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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
34,500 | 118 III 37 | 118 III 37
Erwägungen ab Seite 38
Extrait des considérants:
2. Autre chose est de savoir si l'intimée peut retirer devant le Tribunal fédéral sa réquisition de faillite, après le prononcé cantonal et avant la publication de faillite et les autres opérations d'exécution forcée. C'est en réalité la portée de son acquiescement au recours, l'intimée déclarant expressément le retrait "en tant que de besoin".
Il ne s'agit pas de la question, controversée, des "nova" - les vrais - devant la juridiction cantonale de recours (art. 174 al. 1 LP; ATF 109 III 78 ss, ATF 102 Ia 158 consid. 3 et les arrêts cités; cf. ROLF WEBER, Rechtsmittelprobleme bei der Konkurseröffnung, in Centenaire de la LP, 1989, p. 320 ss; CH. STOCKER, Die Berufung im Sinne von SchKG Art. 174, unter besonderer Berücksichtigung des Zeitpunktes der Konkurseröffnung und der Zulässigkeit von Nova, BlSchK 1988 p. 41 ss; MARIUS SCHRANER, Neue Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurserkenntnis, RSJ 1980 p. 278 ss; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980 p. 161 ss).
a) Le recours de droit public n'est pas la simple continuation de la procédure cantonale, mais ouvre en tant que moyen de droit indépendant et extraordinaire une procédure nouvelle dont l'objet est d'examiner si la décision cantonale, en soi définitive et exécutoire, viole les droits constitutionnels des citoyens (ATF 107 Ia 271; CLAUDE BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II p. 387 No 10 et MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., 1979, p. 27 No 29). S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. - et de ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire -, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale: nouveaux, ils sont irrecevables (ATF 117 Ia 3 consid. 2, ATF 115 Ia 185 consid. 2, ATF 109 Ia 314 consid. 1). Cette règle, l'auteur de la réponse doit aussi la respecter (a contrario KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 320 note 156, qui cite ATF 101 Ia 531 consid. 5: les nova lui sont permis s'ils l'étaient au recourant).
b) Les opérations de la poursuite sont par nature incompatibles avec des conditions ou toute instabilité, spécialement le jugement de faillite: vu ses effets sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers, il ne doit s'élever aucun doute sur le moment précis de la déclaration de faillite (art. 175 LP). Aussi bien lorsque, comme en l'espèce, le prononcé a été muni d'effet suspensif (art. 36 LP, art. 94 OJ), la date de l'ouverture de la faillite est, en cas de confirmation, celle de la force de chose jugée de cette décision, pour un arrêt du Tribunal fédéral le jour et l'heure où il est prononcé (art. 38 OJ). Cette jurisprudence tend à créer une situation claire et veut garantir de même manière les intérêts du débiteur, des créanciers et des tiers (ATF 97 I 613 /614). L'arrêt de principe (ATF 85 III 157 consid. 6) précise bien que la force de chose jugée est suspendue, et non seulement la force exécutoire, savoir les mesures à prendre en raison du prononcé.
En réalité, cet aspect particulier de la procédure de faillite en cas d'effet suspensif (dont les conséquences peuvent être très variées: ATF 106 Ia 156 ss) n'exige pas que l'on tienne compte céans d'un retrait de la réquisition par la créancière intimée, parce que les conditions de la faillite devraient être réalisées précisément au moment où le juge la prononce. Si l'on ne peut faire dépendre l'admission des nova devant la juridiction cantonale de recours de l'octroi de l'effet suspensif, a fortiori devant le Tribunal fédéral alors que le principe est l'interdiction dans un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Novenverbot im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde; Rückzug des Konkursbegehrens in der Beschwerdeantwort. Das Novenverbot im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gilt auch für die Beschwerdeantwort (E. 2a).
Die besonderen Rechtsfolgen, welche die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Konkursverfahren zeitigt, können nicht dazu führen, dass das Bundesgericht einem in der Beschwerdeantwort erklärten Rückzug des Konkursbegehrens Rechnung trägt (E. 2b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,501 | 118 III 37 | 118 III 37
Erwägungen ab Seite 38
Extrait des considérants:
2. Autre chose est de savoir si l'intimée peut retirer devant le Tribunal fédéral sa réquisition de faillite, après le prononcé cantonal et avant la publication de faillite et les autres opérations d'exécution forcée. C'est en réalité la portée de son acquiescement au recours, l'intimée déclarant expressément le retrait "en tant que de besoin".
Il ne s'agit pas de la question, controversée, des "nova" - les vrais - devant la juridiction cantonale de recours (art. 174 al. 1 LP; ATF 109 III 78 ss, ATF 102 Ia 158 consid. 3 et les arrêts cités; cf. ROLF WEBER, Rechtsmittelprobleme bei der Konkurseröffnung, in Centenaire de la LP, 1989, p. 320 ss; CH. STOCKER, Die Berufung im Sinne von SchKG Art. 174, unter besonderer Berücksichtigung des Zeitpunktes der Konkurseröffnung und der Zulässigkeit von Nova, BlSchK 1988 p. 41 ss; MARIUS SCHRANER, Neue Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurserkenntnis, RSJ 1980 p. 278 ss; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980 p. 161 ss).
a) Le recours de droit public n'est pas la simple continuation de la procédure cantonale, mais ouvre en tant que moyen de droit indépendant et extraordinaire une procédure nouvelle dont l'objet est d'examiner si la décision cantonale, en soi définitive et exécutoire, viole les droits constitutionnels des citoyens (ATF 107 Ia 271; CLAUDE BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II p. 387 No 10 et MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., 1979, p. 27 No 29). S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. - et de ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire -, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale: nouveaux, ils sont irrecevables (ATF 117 Ia 3 consid. 2, ATF 115 Ia 185 consid. 2, ATF 109 Ia 314 consid. 1). Cette règle, l'auteur de la réponse doit aussi la respecter (a contrario KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 320 note 156, qui cite ATF 101 Ia 531 consid. 5: les nova lui sont permis s'ils l'étaient au recourant).
b) Les opérations de la poursuite sont par nature incompatibles avec des conditions ou toute instabilité, spécialement le jugement de faillite: vu ses effets sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers, il ne doit s'élever aucun doute sur le moment précis de la déclaration de faillite (art. 175 LP). Aussi bien lorsque, comme en l'espèce, le prononcé a été muni d'effet suspensif (art. 36 LP, art. 94 OJ), la date de l'ouverture de la faillite est, en cas de confirmation, celle de la force de chose jugée de cette décision, pour un arrêt du Tribunal fédéral le jour et l'heure où il est prononcé (art. 38 OJ). Cette jurisprudence tend à créer une situation claire et veut garantir de même manière les intérêts du débiteur, des créanciers et des tiers (ATF 97 I 613 /614). L'arrêt de principe (ATF 85 III 157 consid. 6) précise bien que la force de chose jugée est suspendue, et non seulement la force exécutoire, savoir les mesures à prendre en raison du prononcé.
En réalité, cet aspect particulier de la procédure de faillite en cas d'effet suspensif (dont les conséquences peuvent être très variées: ATF 106 Ia 156 ss) n'exige pas que l'on tienne compte céans d'un retrait de la réquisition par la créancière intimée, parce que les conditions de la faillite devraient être réalisées précisément au moment où le juge la prononce. Si l'on ne peut faire dépendre l'admission des nova devant la juridiction cantonale de recours de l'octroi de l'effet suspensif, a fortiori devant le Tribunal fédéral alors que le principe est l'interdiction dans un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Recours de droit public. Interdiction des nova; retrait de la réquisition de faillite dans la réponse au recours. L'interdiction des nova dans la procédure du recours de droit public s'impose aussi à l'auteur de la réponse (consid. 2a).
L'aspect particulier de la procédure de faillite en cas d'effet suspensif n'exige pas que le Tribunal fédéral tienne compte d'un retrait de la réquisition de faillite dans la réponse au recours (consid. 2b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,502 | 118 III 37 | 118 III 37
Erwägungen ab Seite 38
Extrait des considérants:
2. Autre chose est de savoir si l'intimée peut retirer devant le Tribunal fédéral sa réquisition de faillite, après le prononcé cantonal et avant la publication de faillite et les autres opérations d'exécution forcée. C'est en réalité la portée de son acquiescement au recours, l'intimée déclarant expressément le retrait "en tant que de besoin".
Il ne s'agit pas de la question, controversée, des "nova" - les vrais - devant la juridiction cantonale de recours (art. 174 al. 1 LP; ATF 109 III 78 ss, ATF 102 Ia 158 consid. 3 et les arrêts cités; cf. ROLF WEBER, Rechtsmittelprobleme bei der Konkurseröffnung, in Centenaire de la LP, 1989, p. 320 ss; CH. STOCKER, Die Berufung im Sinne von SchKG Art. 174, unter besonderer Berücksichtigung des Zeitpunktes der Konkurseröffnung und der Zulässigkeit von Nova, BlSchK 1988 p. 41 ss; MARIUS SCHRANER, Neue Tatsachen im Berufungsverfahren gegen das Konkurserkenntnis, RSJ 1980 p. 278 ss; PETER VON SALIS, Probleme des Suspensiveffektes von Rechtsmitteln im Zivilprozess- und Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1980 p. 161 ss).
a) Le recours de droit public n'est pas la simple continuation de la procédure cantonale, mais ouvre en tant que moyen de droit indépendant et extraordinaire une procédure nouvelle dont l'objet est d'examiner si la décision cantonale, en soi définitive et exécutoire, viole les droits constitutionnels des citoyens (ATF 107 Ia 271; CLAUDE BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II p. 387 No 10 et MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., 1979, p. 27 No 29). S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. - et de ceux où le grief de violation d'un autre droit constitutionnel n'a pas de portée propre, se confondant ainsi avec le grief d'arbitraire -, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale: nouveaux, ils sont irrecevables (ATF 117 Ia 3 consid. 2, ATF 115 Ia 185 consid. 2, ATF 109 Ia 314 consid. 1). Cette règle, l'auteur de la réponse doit aussi la respecter (a contrario KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 320 note 156, qui cite ATF 101 Ia 531 consid. 5: les nova lui sont permis s'ils l'étaient au recourant).
b) Les opérations de la poursuite sont par nature incompatibles avec des conditions ou toute instabilité, spécialement le jugement de faillite: vu ses effets sur le patrimoine du débiteur et sur les droits des créanciers, il ne doit s'élever aucun doute sur le moment précis de la déclaration de faillite (art. 175 LP). Aussi bien lorsque, comme en l'espèce, le prononcé a été muni d'effet suspensif (art. 36 LP, art. 94 OJ), la date de l'ouverture de la faillite est, en cas de confirmation, celle de la force de chose jugée de cette décision, pour un arrêt du Tribunal fédéral le jour et l'heure où il est prononcé (art. 38 OJ). Cette jurisprudence tend à créer une situation claire et veut garantir de même manière les intérêts du débiteur, des créanciers et des tiers (ATF 97 I 613 /614). L'arrêt de principe (ATF 85 III 157 consid. 6) précise bien que la force de chose jugée est suspendue, et non seulement la force exécutoire, savoir les mesures à prendre en raison du prononcé.
En réalité, cet aspect particulier de la procédure de faillite en cas d'effet suspensif (dont les conséquences peuvent être très variées: ATF 106 Ia 156 ss) n'exige pas que l'on tienne compte céans d'un retrait de la réquisition par la créancière intimée, parce que les conditions de la faillite devraient être réalisées précisément au moment où le juge la prononce. Si l'on ne peut faire dépendre l'admission des nova devant la juridiction cantonale de recours de l'octroi de l'effet suspensif, a fortiori devant le Tribunal fédéral alors que le principe est l'interdiction dans un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. | fr | Ricorso di diritto pubblico. Divieto di proporre allegazioni, prove o fatti nuovi; ritiro della domanda di fallimento nella risposta al ricorso. Il divieto di proporre allegazioni, prove o fatti nuovi nella procedura del ricorso di diritto pubblico vale anche per l'autore della risposta (consid. 2a).
La particolarità della procedura di fallimento in caso di effetto sospensivo, non esige che il Tribunale federale tenga conto di un ritiro della domanda di fallimento contenuto nella risposta al ricorso (consid. 2b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,503 | 118 III 4 | 118 III 4
Sachverhalt ab Seite 5
Robert Clivaz exploite un atelier de constructions métalliques à Sion, Chandoline 2. A la réquisition de Gilgen AG à Schwarzenburg, l'Office des poursuites de Sion lui a notifié un commandement de payer le 7 novembre 1991 et une commination de faillite le 2 décembre; le 24 janvier 1992, le Juge-instructeur I du district de Sion a prononcé sa faillite. Contre ce prononcé, Robert Clivaz a formé en temps utile un recours fondé sur l'art. 174 LP. Par jugement du 12 mars 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais, siégeant comme autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours et prononcé la faillite du recourant avec effet au 12 mars 1992.
Robert Clivaz a entrepris ce jugement par la voie d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Alléguant être domicilié à St-Léonard, dans le district de Sierre, bien que son atelier fût installé à Sion, il s'est prévalu de l'incompétence ratione loci de l'office qui lui avait notifié la commination de faillite. Il a demandé par conséquent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué, ainsi que de constater la nullité de la commination et du prononcé de faillite.
Dans ses observations sur le recours, la créancière Gilgen AG a signalé que le débiteur s'était acquitté de sa dette et que, pour ce qui la concernait, l'affaire était donc réglée. L'office des poursuites ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art 174 LP ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral selon l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 107 III 55 consid. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 255, ch. VI). Une telle décision ne saurait être entreprise par la voie d'un recours de poursuite, que l'art. 19 LP n'ouvre qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales (supérieures) de surveillance.
Dirigé contre le jugement d'un tribunal cantonal ayant statué comme autorité de recours en matière de faillite au sens de l'art. 174 LP, le présent recours, fondé expressément sur l'art. 19 LP, est donc irrecevable.
2. Le recourant invoque toutefois la nullité absolue de la commination de faillite qui lui a été notifiée. Il soutient que l'Office des poursuites de Sion aurait omis d'examiner sa compétence ratione loci et il signale à cet égard que, bien que son atelier soit installé à Sion, le domicile de l'entreprise figurant au registre du commerce est St-Léonard, où il a aussi son propre domicile et son bureau; c'est dès lors à l'office de Sierre, et non à celui de Sion, qu'il aurait appartenu de notifier la commination de faillite. Cet acte et le prononcé de faillite seraient en conséquence radicalement nuls, vice qu'il pourrait faire valoir en tout temps.
a) Il est vrai que la commination de faillite émanant d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu est radicalement nulle et que les opérations exécutées ultérieurement par un office incompétent sont également nulles. Cette règle a pour fondement la protection des intérêts des tiers et des créanciers (ATF 96 III 33 consid. 2 et la jurisprudence citée; GILLIÉRON, op.cit., p. 87/88; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 104/105). Il est exact aussi que cette nullité peut être constatée en tout temps, mais elle doit l'être à l'occasion d'une plainte ou d'un recours selon les art. 17 à 19 LP (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 742, n. 5.1.4). Seules, en effet, les autorités de surveillance ont qualité pour faire une telle constatation. Le juge de la faillite doit d'ailleurs, s'il constate la violation des règles sur le for de la poursuite ou s'il a des doutes sur sa compétence, ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 173 al. 2 LP applicable par analogie (ATF 96 III 34 consid. 2). Le Tribunal fédéral, quant à lui, n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'il est saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance (ATF 112 III 3 consid. c). Comme l'indique effectivement l'art. 19 LP, le recours de poursuite doit avoir pour objet une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut pas en revanche intervenir d'office, comme les autorités cantonales (ATF 47 III 119; A. FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 57, lit. C). En l'espèce, aucune plainte n'a été formée auprès de l'autorité cantonale de surveillance et un recours selon l'art. 19 LP n'est pas ouvert contre le jugement attaqué (cf. consid. 1 ci-dessus). N'étant pas formellement saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est donc pas compétente. Si elle entrait tout de même en matière dans le cas particulier, cela signifierait qu'elle admettrait la recevabilité d'un recours dirigé directement contre une mesure d'un office, ce qui est contraire à la réglementation légale (cf. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 95 lit. a; OTTO DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweizerische Bundesgericht, thèse Zurich 1923, p. 50; ARTHUR GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Berne 1906, p. 174 lit. d; SUZETTE SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715, n. 1.3). La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire, sous peine sinon de porter sérieusement atteinte à l'ensemble du système des compétences établi (cf. MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 54). Incompétente pour connaître du recours dirigé contre la décision prise en l'espèce par le Tribunal cantonal valaisan sur la base de l'art. 174 LP, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est, partant, pas habilitée à constater d'office la nullité de la commination et du prononcé de faillite notifiés au recourant. | fr | Art. 19 und Art. 174 SchKG. Unzulässigkeit eines gegen das Konkursdekret gerichteten Rekurses (E. 1).
Nichtigkeit einer Betreibungshandlung; Frage der für die Nichtigerklärung zuständigen Instanz.
Die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung kann wohl jederzeit geltend gemacht werden, doch muss dies vor der sachlich zuständigen Instanz geschehen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ist nur dann befugt, die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung festzustellen, wenn sie mit einem Rekurs gegen einen Entscheid einer (oberen) kantonalen Aufsichtsbehörde angerufen worden ist (E. 2a). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,504 | 118 III 4 | 118 III 4
Sachverhalt ab Seite 5
Robert Clivaz exploite un atelier de constructions métalliques à Sion, Chandoline 2. A la réquisition de Gilgen AG à Schwarzenburg, l'Office des poursuites de Sion lui a notifié un commandement de payer le 7 novembre 1991 et une commination de faillite le 2 décembre; le 24 janvier 1992, le Juge-instructeur I du district de Sion a prononcé sa faillite. Contre ce prononcé, Robert Clivaz a formé en temps utile un recours fondé sur l'art. 174 LP. Par jugement du 12 mars 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais, siégeant comme autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours et prononcé la faillite du recourant avec effet au 12 mars 1992.
Robert Clivaz a entrepris ce jugement par la voie d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Alléguant être domicilié à St-Léonard, dans le district de Sierre, bien que son atelier fût installé à Sion, il s'est prévalu de l'incompétence ratione loci de l'office qui lui avait notifié la commination de faillite. Il a demandé par conséquent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué, ainsi que de constater la nullité de la commination et du prononcé de faillite.
Dans ses observations sur le recours, la créancière Gilgen AG a signalé que le débiteur s'était acquitté de sa dette et que, pour ce qui la concernait, l'affaire était donc réglée. L'office des poursuites ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art 174 LP ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral selon l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 107 III 55 consid. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 255, ch. VI). Une telle décision ne saurait être entreprise par la voie d'un recours de poursuite, que l'art. 19 LP n'ouvre qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales (supérieures) de surveillance.
Dirigé contre le jugement d'un tribunal cantonal ayant statué comme autorité de recours en matière de faillite au sens de l'art. 174 LP, le présent recours, fondé expressément sur l'art. 19 LP, est donc irrecevable.
2. Le recourant invoque toutefois la nullité absolue de la commination de faillite qui lui a été notifiée. Il soutient que l'Office des poursuites de Sion aurait omis d'examiner sa compétence ratione loci et il signale à cet égard que, bien que son atelier soit installé à Sion, le domicile de l'entreprise figurant au registre du commerce est St-Léonard, où il a aussi son propre domicile et son bureau; c'est dès lors à l'office de Sierre, et non à celui de Sion, qu'il aurait appartenu de notifier la commination de faillite. Cet acte et le prononcé de faillite seraient en conséquence radicalement nuls, vice qu'il pourrait faire valoir en tout temps.
a) Il est vrai que la commination de faillite émanant d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu est radicalement nulle et que les opérations exécutées ultérieurement par un office incompétent sont également nulles. Cette règle a pour fondement la protection des intérêts des tiers et des créanciers (ATF 96 III 33 consid. 2 et la jurisprudence citée; GILLIÉRON, op.cit., p. 87/88; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 104/105). Il est exact aussi que cette nullité peut être constatée en tout temps, mais elle doit l'être à l'occasion d'une plainte ou d'un recours selon les art. 17 à 19 LP (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 742, n. 5.1.4). Seules, en effet, les autorités de surveillance ont qualité pour faire une telle constatation. Le juge de la faillite doit d'ailleurs, s'il constate la violation des règles sur le for de la poursuite ou s'il a des doutes sur sa compétence, ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 173 al. 2 LP applicable par analogie (ATF 96 III 34 consid. 2). Le Tribunal fédéral, quant à lui, n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'il est saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance (ATF 112 III 3 consid. c). Comme l'indique effectivement l'art. 19 LP, le recours de poursuite doit avoir pour objet une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut pas en revanche intervenir d'office, comme les autorités cantonales (ATF 47 III 119; A. FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 57, lit. C). En l'espèce, aucune plainte n'a été formée auprès de l'autorité cantonale de surveillance et un recours selon l'art. 19 LP n'est pas ouvert contre le jugement attaqué (cf. consid. 1 ci-dessus). N'étant pas formellement saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est donc pas compétente. Si elle entrait tout de même en matière dans le cas particulier, cela signifierait qu'elle admettrait la recevabilité d'un recours dirigé directement contre une mesure d'un office, ce qui est contraire à la réglementation légale (cf. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 95 lit. a; OTTO DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweizerische Bundesgericht, thèse Zurich 1923, p. 50; ARTHUR GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Berne 1906, p. 174 lit. d; SUZETTE SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715, n. 1.3). La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire, sous peine sinon de porter sérieusement atteinte à l'ensemble du système des compétences établi (cf. MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 54). Incompétente pour connaître du recours dirigé contre la décision prise en l'espèce par le Tribunal cantonal valaisan sur la base de l'art. 174 LP, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est, partant, pas habilitée à constater d'office la nullité de la commination et du prononcé de faillite notifiés au recourant. | fr | Art. 19 et art. 174 LP. Irrecevabilité du recours de poursuite dirigé contre un jugement de faillite (consid. 1).
Nullité absolue d'un acte de poursuite; autorité compétente pour la constater.
La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'elle est saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance (consid. 2a). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,505 | 118 III 4 | 118 III 4
Sachverhalt ab Seite 5
Robert Clivaz exploite un atelier de constructions métalliques à Sion, Chandoline 2. A la réquisition de Gilgen AG à Schwarzenburg, l'Office des poursuites de Sion lui a notifié un commandement de payer le 7 novembre 1991 et une commination de faillite le 2 décembre; le 24 janvier 1992, le Juge-instructeur I du district de Sion a prononcé sa faillite. Contre ce prononcé, Robert Clivaz a formé en temps utile un recours fondé sur l'art. 174 LP. Par jugement du 12 mars 1992, le Tribunal cantonal du canton du Valais, siégeant comme autorité de recours en matière de faillite, a rejeté le recours et prononcé la faillite du recourant avec effet au 12 mars 1992.
Robert Clivaz a entrepris ce jugement par la voie d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Alléguant être domicilié à St-Léonard, dans le district de Sierre, bien que son atelier fût installé à Sion, il s'est prévalu de l'incompétence ratione loci de l'office qui lui avait notifié la commination de faillite. Il a demandé par conséquent au Tribunal fédéral d'annuler le jugement attaqué, ainsi que de constater la nullité de la commination et du prononcé de faillite.
Dans ses observations sur le recours, la créancière Gilgen AG a signalé que le débiteur s'était acquitté de sa dette et que, pour ce qui la concernait, l'affaire était donc réglée. L'office des poursuites ne s'est pas déterminé sur le recours.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art 174 LP ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public au Tribunal fédéral selon l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 107 III 55 consid. 1; cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 255, ch. VI). Une telle décision ne saurait être entreprise par la voie d'un recours de poursuite, que l'art. 19 LP n'ouvre qu'à l'encontre des décisions des autorités cantonales (supérieures) de surveillance.
Dirigé contre le jugement d'un tribunal cantonal ayant statué comme autorité de recours en matière de faillite au sens de l'art. 174 LP, le présent recours, fondé expressément sur l'art. 19 LP, est donc irrecevable.
2. Le recourant invoque toutefois la nullité absolue de la commination de faillite qui lui a été notifiée. Il soutient que l'Office des poursuites de Sion aurait omis d'examiner sa compétence ratione loci et il signale à cet égard que, bien que son atelier soit installé à Sion, le domicile de l'entreprise figurant au registre du commerce est St-Léonard, où il a aussi son propre domicile et son bureau; c'est dès lors à l'office de Sierre, et non à celui de Sion, qu'il aurait appartenu de notifier la commination de faillite. Cet acte et le prononcé de faillite seraient en conséquence radicalement nuls, vice qu'il pourrait faire valoir en tout temps.
a) Il est vrai que la commination de faillite émanant d'un office des poursuites incompétent à raison du lieu est radicalement nulle et que les opérations exécutées ultérieurement par un office incompétent sont également nulles. Cette règle a pour fondement la protection des intérêts des tiers et des créanciers (ATF 96 III 33 consid. 2 et la jurisprudence citée; GILLIÉRON, op.cit., p. 87/88; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 104/105). Il est exact aussi que cette nullité peut être constatée en tout temps, mais elle doit l'être à l'occasion d'une plainte ou d'un recours selon les art. 17 à 19 LP (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 742, n. 5.1.4). Seules, en effet, les autorités de surveillance ont qualité pour faire une telle constatation. Le juge de la faillite doit d'ailleurs, s'il constate la violation des règles sur le for de la poursuite ou s'il a des doutes sur sa compétence, ajourner sa décision et soumettre le cas à l'autorité de surveillance, conformément à l'art. 173 al. 2 LP applicable par analogie (ATF 96 III 34 consid. 2). Le Tribunal fédéral, quant à lui, n'est en mesure de constater la nullité d'une mesure de poursuite que lorsqu'il est saisi d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance (ATF 112 III 3 consid. c). Comme l'indique effectivement l'art. 19 LP, le recours de poursuite doit avoir pour objet une décision de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral ne peut pas en revanche intervenir d'office, comme les autorités cantonales (ATF 47 III 119; A. FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 57, lit. C). En l'espèce, aucune plainte n'a été formée auprès de l'autorité cantonale de surveillance et un recours selon l'art. 19 LP n'est pas ouvert contre le jugement attaqué (cf. consid. 1 ci-dessus). N'étant pas formellement saisie d'un recours contre une décision de l'autorité cantonale de surveillance, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est donc pas compétente. Si elle entrait tout de même en matière dans le cas particulier, cela signifierait qu'elle admettrait la recevabilité d'un recours dirigé directement contre une mesure d'un office, ce qui est contraire à la réglementation légale (cf. ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 95 lit. a; OTTO DEGGELLER, Die Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an das schweizerische Bundesgericht, thèse Zurich 1923, p. 50; ARTHUR GAMSER, Die Organisation des Betreibungs- und Konkursamtes, Berne 1906, p. 174 lit. d; SUZETTE SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 715, n. 1.3). La nullité absolue d'un acte de poursuite peut certes être invoquée en tout temps, mais elle doit l'être auprès de l'autorité compétente pour connaître du fond de l'affaire, sous peine sinon de porter sérieusement atteinte à l'ensemble du système des compétences établi (cf. MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, Zurich 1944, p. 54). Incompétente pour connaître du recours dirigé contre la décision prise en l'espèce par le Tribunal cantonal valaisan sur la base de l'art. 174 LP, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral n'est, partant, pas habilitée à constater d'office la nullité de la commination et du prononcé de faillite notifiés au recourant. | fr | Art. 19 e art. 174 LEF. Inammissibilità di un ricorso diretto contro una decisione di fallimento (consid. 1).
Nullità assoluta di un atto d'esecuzione; autorità competente per constatarla.
La nullità assoluta di un atto d'esecuzione può sì essere fatta valere in ogni momento, ma essa dev'essere invocata innanzi all'autorità competente a decidere sul merito. La Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale è unicamente in grado di constatare la nullità di un provvedimento d'esecuzione quand'essa è adita con un ricorso contro una decisione dell'autorità cantonale (superiore) di vigilanza (consid. 2a). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,506 | 118 III 40 | 118 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
A.- Le 7 mars 1989, la Banque X. a fait notifier à G. un commandement de payer la somme de 57'853'034 fr. 25 avec intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Après la mainlevée provisoire accordée par le Tribunal de première instance de Genève, G. a déposé le 7 décembre 1989 une demande en libération de dette.
Après une mise en demeure, le Président du Tribunal de première instance de Genève a avisé G., par lettre du 5 mars 1990, qu'à défaut de s'être acquitté des frais d'introduction de la cause, celle-ci ne serait pas portée au rôle du tribunal.
G. a fait appel de cette décision. Par arrêt du 22 juin 1990, la Cour de justice a considéré que la décision déférée n'avait pas valeur de jugement et que la cause n'avait dès lors pas été régulièrement rayée du rôle; partant, elle a déclaré l'appel "irrecevable".
A la suite de cet arrêt, le Président du Tribunal de première instance a rendu le 5 juillet 1990 une nouvelle décision rayant du rôle la cause en libération de dette. G. a fait derechef appel de ce jugement.
B.- A la requête de la Banque Y., le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le 15 avril 1991 la faillite sans poursuite préalable de G. Par arrêts des 6 juin et 25 novembre 1991, la Cour de justice puis la IIe Cour civile du Tribunal fédéral ont rejeté l'appel, respectivement le recours de droit public, du failli.
Vu l'ouverture de la faillite, la Cour de justice a, par arrêt du 13 décembre 1991, déclaré sans objet l'appel contre le jugement du 5 juillet 1990 et rayé la cause du rôle.
C.- G. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice du 13 décembre 1991. Il demande son annulation et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour être réinscrite au rôle et suspendue conformément à l'art. 207 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Dans sa réponse au recours, l'intimée prétend que le recourant n'aurait plus qualité pour recourir vu son dessaisissement.
Cette opinion n'est pas fondée. La suspension des procès civils prévue à l'art. 207 al. 1 LP est l'une des conséquences du dessaisissement consécutif à la faillite du débiteur (art. 204 al. 1 LP; ATF 54 I 264). Ce dessaisissement s'étend aux procès qui, par leur objet, peuvent avoir une influence sur la masse. Tel est le cas en l'espèce. Mais le recourant demande simplement que le procès en libération de dette soit suspendu, pour donner la possibilité à la masse ou aux créanciers (art. 63 al. 2 et 3 OOF) de contester la créance qui en fait l'objet. Il n'y a là aucun acte de disposition sur le droit litigieux. Au demeurant, l'arrêt attaqué est dirigé contre le recourant personnellement, non contre la masse, alors même que la Cour de justice connaissait l'ouverture de la faillite.
5. La Cour de justice a considéré que "compte tenu de la faillite de G. devenue définitive, il appert que le présent appel d'une décision, qui avait déclaré irrecevable une action en libération de dette ouverte par le débiteur, n'a maintenant plus d'objet (art. 206 LP)".
Le recourant prétend au contraire que les art. 207 LP et 63 OOF auraient dû être appliqués.
a) Après avoir laissé la question indécise (ATF 40 III 91), le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) ne constitue pas un simple incident de l'exécution forcée qui tomberait lors de l'ouverture de la faillite (art. 206 LP), comme le soutenaient certains auteurs (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, Lausanne 1920, n. 2 ad art. 207 LP; SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, p. 38); elle est au contraire une action de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence de la créance invoquée par le poursuivant. Le procès en libération de dette doit dès lors être suspendu en vertu de l'art. 207 al. 1 LP et traité comme un procès dont l'objet est une créance contre le failli, à savoir selon la procédure prévue à l'art. 63 OOF (ATF 83 III 75 ss, ATF 71 III 92 ss). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine unanime (BRAND, FJS No 1002 p. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 2e éd., Zurich 1968, p. 50; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 291 in fine; HINDERLING, in RDS 83/1964 p. 127; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., Berne 1956, n. 2 ad art. 203 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., Zurich 1982, n. 4 ad § 16 et n. 6b ad § 49 ZPO; STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurich 1989, p. 72 in fine; FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 95/96; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1972, p. 115 ss, spéc. 120 ss).
Les motifs de l'arrêt attaqué, dans leur brièveté, ne sont pas très clairs. Certes, c'est moins l'action comme telle, que l'appel, qui est déclaré sans objet. Il n'en demeure pas moins que la cause elle-même est rayée du rôle, pour un motif manifestement erroné, à savoir l'ouverture de la faillite qui entraînerait l'application de l'art. 206 LP.
b) La suspension selon l'art. 207 al. 1 LP intervient de par la loi (ATF 116 V 288 let. e, ATF 100 Ia 301 consid. 1) dès l'ouverture de la faillite (art. 175 LP), et non seulement dès sa publication (ATF 54 III 265; SJ 1969 p. 351). Elle ne vise toutefois que les procès qui sont déjà pendants lors du jugement déclaratif. En l'espèce, toute la question est de savoir si tel est le cas de l'action en libération de dette introduite par le recourant le 7 décembre 1989. Pour la résoudre, il faut rechercher si cette action a été valablement rayée du rôle, avant l'ouverture de la faillite, par la décision rendue le 5 juillet 1990 par le Président du Tribunal de première instance. Or, le recourant a fait précisément appel de cette décision. De deux choses l'une: soit la cause a été valablement rayée du rôle en première instance le 5 juillet 1990 et le procès n'était donc plus pendant à l'ouverture de la faillite; soit elle ne l'a pas été et le procès devait alors être suspendu conformément à l'art. 207 al. 1 LP (cf. supra let. a). Il semble d'ailleurs que la décision déférée n'était pas définitive, vu l'effet suspensif attribué à cet appel (art. 291 et 302 LPC gen.), lorsque la cour cantonale l'a déclaré sans objet. Il n'est donc pas possible de savoir avec certitude si l'action était encore pendante à l'ouverture de la faillite, prononcée le 15 avril 1991. Il appartient dès lors à la Cour de justice d'examiner cette question. | fr | Art. 204 Abs. 1 und Art. 207 Abs. 1 SchKG; Art. 63 KOV. Wirkung der Konkurseröffnung auf einen hängigen Aberkennungsprozess. 1. Tragweite des Konkursbeschlags (E. 4).
2. Der bei Konkurseröffnung hängige Aberkennungsprozess ist nach Massgabe von Art. 207 Abs. 1 SchKG zunächst einzustellen und alsdann gemäss dem in Art. 63 KOV vorgesehenen Verfahren abzuschliessen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 7 mars 1989, la Banque X. a fait notifier à G. un commandement de payer la somme de 57'853'034 fr. 25 avec intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Après la mainlevée provisoire accordée par le Tribunal de première instance de Genève, G. a déposé le 7 décembre 1989 une demande en libération de dette.
Après une mise en demeure, le Président du Tribunal de première instance de Genève a avisé G., par lettre du 5 mars 1990, qu'à défaut de s'être acquitté des frais d'introduction de la cause, celle-ci ne serait pas portée au rôle du tribunal.
G. a fait appel de cette décision. Par arrêt du 22 juin 1990, la Cour de justice a considéré que la décision déférée n'avait pas valeur de jugement et que la cause n'avait dès lors pas été régulièrement rayée du rôle; partant, elle a déclaré l'appel "irrecevable".
A la suite de cet arrêt, le Président du Tribunal de première instance a rendu le 5 juillet 1990 une nouvelle décision rayant du rôle la cause en libération de dette. G. a fait derechef appel de ce jugement.
B.- A la requête de la Banque Y., le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le 15 avril 1991 la faillite sans poursuite préalable de G. Par arrêts des 6 juin et 25 novembre 1991, la Cour de justice puis la IIe Cour civile du Tribunal fédéral ont rejeté l'appel, respectivement le recours de droit public, du failli.
Vu l'ouverture de la faillite, la Cour de justice a, par arrêt du 13 décembre 1991, déclaré sans objet l'appel contre le jugement du 5 juillet 1990 et rayé la cause du rôle.
C.- G. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice du 13 décembre 1991. Il demande son annulation et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour être réinscrite au rôle et suspendue conformément à l'art. 207 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Dans sa réponse au recours, l'intimée prétend que le recourant n'aurait plus qualité pour recourir vu son dessaisissement.
Cette opinion n'est pas fondée. La suspension des procès civils prévue à l'art. 207 al. 1 LP est l'une des conséquences du dessaisissement consécutif à la faillite du débiteur (art. 204 al. 1 LP; ATF 54 I 264). Ce dessaisissement s'étend aux procès qui, par leur objet, peuvent avoir une influence sur la masse. Tel est le cas en l'espèce. Mais le recourant demande simplement que le procès en libération de dette soit suspendu, pour donner la possibilité à la masse ou aux créanciers (art. 63 al. 2 et 3 OOF) de contester la créance qui en fait l'objet. Il n'y a là aucun acte de disposition sur le droit litigieux. Au demeurant, l'arrêt attaqué est dirigé contre le recourant personnellement, non contre la masse, alors même que la Cour de justice connaissait l'ouverture de la faillite.
5. La Cour de justice a considéré que "compte tenu de la faillite de G. devenue définitive, il appert que le présent appel d'une décision, qui avait déclaré irrecevable une action en libération de dette ouverte par le débiteur, n'a maintenant plus d'objet (art. 206 LP)".
Le recourant prétend au contraire que les art. 207 LP et 63 OOF auraient dû être appliqués.
a) Après avoir laissé la question indécise (ATF 40 III 91), le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) ne constitue pas un simple incident de l'exécution forcée qui tomberait lors de l'ouverture de la faillite (art. 206 LP), comme le soutenaient certains auteurs (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, Lausanne 1920, n. 2 ad art. 207 LP; SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, p. 38); elle est au contraire une action de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence de la créance invoquée par le poursuivant. Le procès en libération de dette doit dès lors être suspendu en vertu de l'art. 207 al. 1 LP et traité comme un procès dont l'objet est une créance contre le failli, à savoir selon la procédure prévue à l'art. 63 OOF (ATF 83 III 75 ss, ATF 71 III 92 ss). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine unanime (BRAND, FJS No 1002 p. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 2e éd., Zurich 1968, p. 50; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 291 in fine; HINDERLING, in RDS 83/1964 p. 127; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., Berne 1956, n. 2 ad art. 203 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., Zurich 1982, n. 4 ad § 16 et n. 6b ad § 49 ZPO; STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurich 1989, p. 72 in fine; FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 95/96; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1972, p. 115 ss, spéc. 120 ss).
Les motifs de l'arrêt attaqué, dans leur brièveté, ne sont pas très clairs. Certes, c'est moins l'action comme telle, que l'appel, qui est déclaré sans objet. Il n'en demeure pas moins que la cause elle-même est rayée du rôle, pour un motif manifestement erroné, à savoir l'ouverture de la faillite qui entraînerait l'application de l'art. 206 LP.
b) La suspension selon l'art. 207 al. 1 LP intervient de par la loi (ATF 116 V 288 let. e, ATF 100 Ia 301 consid. 1) dès l'ouverture de la faillite (art. 175 LP), et non seulement dès sa publication (ATF 54 III 265; SJ 1969 p. 351). Elle ne vise toutefois que les procès qui sont déjà pendants lors du jugement déclaratif. En l'espèce, toute la question est de savoir si tel est le cas de l'action en libération de dette introduite par le recourant le 7 décembre 1989. Pour la résoudre, il faut rechercher si cette action a été valablement rayée du rôle, avant l'ouverture de la faillite, par la décision rendue le 5 juillet 1990 par le Président du Tribunal de première instance. Or, le recourant a fait précisément appel de cette décision. De deux choses l'une: soit la cause a été valablement rayée du rôle en première instance le 5 juillet 1990 et le procès n'était donc plus pendant à l'ouverture de la faillite; soit elle ne l'a pas été et le procès devait alors être suspendu conformément à l'art. 207 al. 1 LP (cf. supra let. a). Il semble d'ailleurs que la décision déférée n'était pas définitive, vu l'effet suspensif attribué à cet appel (art. 291 et 302 LPC gen.), lorsque la cour cantonale l'a déclaré sans objet. Il n'est donc pas possible de savoir avec certitude si l'action était encore pendante à l'ouverture de la faillite, prononcée le 15 avril 1991. Il appartient dès lors à la Cour de justice d'examiner cette question. | fr | Art. 204 al. 1 et art. 207 al. 1 LP; art. 63 OOF. Sort du procès en libération de dette pendant à l'ouverture de la faillite. 1. Etendue du dessaisissement consécutif à la faillite (consid. 4).
2. Le procès en libération de dette pendant à l'ouverture de la faillite doit être suspendu conformément à l'art. 207 al. 1 LP et liquidé selon la procédure prévue à l'art. 63 OOF (confirmation de la jurisprudence; consid. 5). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 40
A.- Le 7 mars 1989, la Banque X. a fait notifier à G. un commandement de payer la somme de 57'853'034 fr. 25 avec intérêts, que le poursuivi a frappé d'opposition. Après la mainlevée provisoire accordée par le Tribunal de première instance de Genève, G. a déposé le 7 décembre 1989 une demande en libération de dette.
Après une mise en demeure, le Président du Tribunal de première instance de Genève a avisé G., par lettre du 5 mars 1990, qu'à défaut de s'être acquitté des frais d'introduction de la cause, celle-ci ne serait pas portée au rôle du tribunal.
G. a fait appel de cette décision. Par arrêt du 22 juin 1990, la Cour de justice a considéré que la décision déférée n'avait pas valeur de jugement et que la cause n'avait dès lors pas été régulièrement rayée du rôle; partant, elle a déclaré l'appel "irrecevable".
A la suite de cet arrêt, le Président du Tribunal de première instance a rendu le 5 juillet 1990 une nouvelle décision rayant du rôle la cause en libération de dette. G. a fait derechef appel de ce jugement.
B.- A la requête de la Banque Y., le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le 15 avril 1991 la faillite sans poursuite préalable de G. Par arrêts des 6 juin et 25 novembre 1991, la Cour de justice puis la IIe Cour civile du Tribunal fédéral ont rejeté l'appel, respectivement le recours de droit public, du failli.
Vu l'ouverture de la faillite, la Cour de justice a, par arrêt du 13 décembre 1991, déclaré sans objet l'appel contre le jugement du 5 juillet 1990 et rayé la cause du rôle.
C.- G. exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice du 13 décembre 1991. Il demande son annulation et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour être réinscrite au rôle et suspendue conformément à l'art. 207 LP.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Dans sa réponse au recours, l'intimée prétend que le recourant n'aurait plus qualité pour recourir vu son dessaisissement.
Cette opinion n'est pas fondée. La suspension des procès civils prévue à l'art. 207 al. 1 LP est l'une des conséquences du dessaisissement consécutif à la faillite du débiteur (art. 204 al. 1 LP; ATF 54 I 264). Ce dessaisissement s'étend aux procès qui, par leur objet, peuvent avoir une influence sur la masse. Tel est le cas en l'espèce. Mais le recourant demande simplement que le procès en libération de dette soit suspendu, pour donner la possibilité à la masse ou aux créanciers (art. 63 al. 2 et 3 OOF) de contester la créance qui en fait l'objet. Il n'y a là aucun acte de disposition sur le droit litigieux. Au demeurant, l'arrêt attaqué est dirigé contre le recourant personnellement, non contre la masse, alors même que la Cour de justice connaissait l'ouverture de la faillite.
5. La Cour de justice a considéré que "compte tenu de la faillite de G. devenue définitive, il appert que le présent appel d'une décision, qui avait déclaré irrecevable une action en libération de dette ouverte par le débiteur, n'a maintenant plus d'objet (art. 206 LP)".
Le recourant prétend au contraire que les art. 207 LP et 63 OOF auraient dû être appliqués.
a) Après avoir laissé la question indécise (ATF 40 III 91), le Tribunal fédéral a jugé que l'action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) ne constitue pas un simple incident de l'exécution forcée qui tomberait lors de l'ouverture de la faillite (art. 206 LP), comme le soutenaient certains auteurs (JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, Lausanne 1920, n. 2 ad art. 207 LP; SANDOZ, De l'effet de la faillite sur les procès du débiteur, thèse Lausanne 1938, p. 38); elle est au contraire une action de droit matériel qui tend à la constatation de l'inexistence de la créance invoquée par le poursuivant. Le procès en libération de dette doit dès lors être suspendu en vertu de l'art. 207 al. 1 LP et traité comme un procès dont l'objet est une créance contre le failli, à savoir selon la procédure prévue à l'art. 63 OOF (ATF 83 III 75 ss, ATF 71 III 92 ss). Cette jurisprudence est approuvée par la doctrine unanime (BRAND, FJS No 1002 p. 2; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 2e éd., Zurich 1968, p. 50; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 291 in fine; HINDERLING, in RDS 83/1964 p. 127; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., Berne 1956, n. 2 ad art. 203 ZPO; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., Zurich 1982, n. 4 ad § 16 et n. 6b ad § 49 ZPO; STAEHELIN, Die betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zurich 1989, p. 72 in fine; FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 95/96; SYZ, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, thèse Zurich 1972, p. 115 ss, spéc. 120 ss).
Les motifs de l'arrêt attaqué, dans leur brièveté, ne sont pas très clairs. Certes, c'est moins l'action comme telle, que l'appel, qui est déclaré sans objet. Il n'en demeure pas moins que la cause elle-même est rayée du rôle, pour un motif manifestement erroné, à savoir l'ouverture de la faillite qui entraînerait l'application de l'art. 206 LP.
b) La suspension selon l'art. 207 al. 1 LP intervient de par la loi (ATF 116 V 288 let. e, ATF 100 Ia 301 consid. 1) dès l'ouverture de la faillite (art. 175 LP), et non seulement dès sa publication (ATF 54 III 265; SJ 1969 p. 351). Elle ne vise toutefois que les procès qui sont déjà pendants lors du jugement déclaratif. En l'espèce, toute la question est de savoir si tel est le cas de l'action en libération de dette introduite par le recourant le 7 décembre 1989. Pour la résoudre, il faut rechercher si cette action a été valablement rayée du rôle, avant l'ouverture de la faillite, par la décision rendue le 5 juillet 1990 par le Président du Tribunal de première instance. Or, le recourant a fait précisément appel de cette décision. De deux choses l'une: soit la cause a été valablement rayée du rôle en première instance le 5 juillet 1990 et le procès n'était donc plus pendant à l'ouverture de la faillite; soit elle ne l'a pas été et le procès devait alors être suspendu conformément à l'art. 207 al. 1 LP (cf. supra let. a). Il semble d'ailleurs que la décision déférée n'était pas définitive, vu l'effet suspensif attribué à cet appel (art. 291 et 302 LPC gen.), lorsque la cour cantonale l'a déclaré sans objet. Il n'est donc pas possible de savoir avec certitude si l'action était encore pendante à l'ouverture de la faillite, prononcée le 15 avril 1991. Il appartient dès lors à la Cour de justice d'examiner cette question. | fr | Art. 204 cpv. 1 e art. 207 cpv. 1 LEF; art. 63 RUF. Sorte del processo d'inesistenza di debito durante l'apertura del fallimento. 1. Estensione dello spossessamento conseguente al fallimento (consid. 4).
2. La causa d'inesistenza di debito pendente al momento dell'apertura del fallimento dev'essere sospesa conformemente all'art. 207 cpv. 1 LEF e liquidata secondo la procedura prevista dall'art. 63 RUF (conferma della giurisprudenza; consid. 5). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,509 | 118 III 43 | 118 III 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 22. August 1991 wurde über Enrico Schärer gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs eröffnet. Per Ende September 1991 wurde sein Arbeitsverhältnis aufgelöst. In der Folge beschloss er, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Zu diesem Zwecke verlangte er am 6. März 1992 bei der "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" die Barauszahlung seines Pensionskassenguthabens in der Höhe von Fr. 62'061.85. Dieser Betrag wurde Enrico Schärer am 19. März 1992 avisiert und am 25. März 1992 seinem Konto Nr. ... bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach gutgeschrieben. Mit Verfügung vom 15. April 1992 blockierte das Konkursamt Fraubrunnen den Saldo dieses Kontos, lautend auf Fr. 1'080.90 per 22. August 1991, sowie den Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992. Diesen Betrag nahm es in das Konkursinventar auf.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes vom 15. April 1992 focht Enrico Schärer mit einer Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern an und beantragte, der Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach sei aus dem Konkursbeschlag zu entlassen, da er Kompetenzgut darstelle.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Mai 1992 ab.
C.- Enrico Schärer führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992 auf dem Konto Nr. ... der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach nicht in die Konkursmasse falle und ihm - gegebenenfalls unter bestimmten Bedingungen - freizugeben sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Unter Hinweis auf BGE 109 III 80 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Auffassung vertreten, dass das dem Rekurrenten ausbezahlte Pensionskassenguthaben nicht eine blosse Anwartschaft darstelle, die im Konkurs nicht zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 197 Abs. 2 SchKG gehöre alles Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfalle, zur Konkursmasse. Der Betrag von Fr. 62'061.85 sei daher dem Konkursbeschlag nicht entzogen.
Dagegen wird in der Rekursschrift eingewendet, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf BGE 109 III 80 gestützt, weil bei Erlass dieses Urteils weder die gesetzliche Regelung des BVG noch diejenige von Art. 92 Ziff. 13 SchKG in Kraft gewesen seien. Zudem sei zu beachten, dass in dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts die Abgangsentschädigung gegen den Willen des Gemeinschuldners festgesetzt worden sei, d.h. ihm "angefallen" sei, während vorliegend der Rekurrent selber die Auszahlung seines BVG-Guthabens verlangt habe.
2. Unlängst hat das Bundesgericht in zwei Urteilen erkannt, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an einen Arbeitnehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, weder unpfändbar noch nur relativ pfändbar sei. Es wurde dabei festgehalten, dass der Gesetzgeber in Art. 331c Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 13 SchKG lediglich Anwartschaften als nicht abtretbar oder unpfändbar bezeichne, dass aber dieser Schutz gegenüber einer Barauszahlung entfalle und dass insbesondere Art. 92 Ziff. 13 SchKG demzufolge nicht mehr anwendbar sei (BGE 117 III 23 E. 3; BGE 118 III 20 E. 3). Aber auch Art. 93 SchKG, welcher die beschränkte Pfändbarkeit von Einkommensersatzansprüchen, die dem Unterhalt des Schuldners und seiner Familie dienen, vorsieht, kommt bei Barauszahlungen gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR nicht zur Anwendung (BGE 117 III 23 ff. E. 4; BGE 118 III 20 E. 3). Damit hat das Bundesgericht an der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angeführten Rechtsprechung festgehalten, so dass der Einwand des Rekurrenten, bei Erlass des Entscheides in BGE 109 III 80 hätten die gesetzlichen Regelungen des BVG und des Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch nicht bestanden, hinfällig wird.
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich eindeutig, dass auch das dem Rekurrenten ausbezahlte Guthaben bei der Pensionskasse seines früheren Arbeitgebers nicht vom Konkursbeschlag ausgenommen werden kann. Zutreffen mag, dass die Barauszahlung sinnvollerweise wieder dem Aufbau einer privaten Altersvorsorge oder als Betriebskapital für eine selbständige berufliche Existenz dienen sollte. Doch ist diese Zweckbestimmung weder ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, noch wird die Barauszahlung im Falle der Zwangsvollstreckung in irgendeiner Weise vom Gesetzgeber geschützt. Die vom Rekurrenten vorgeschlagene Lösung, dass Art. 197 Abs. 2 SchKG in solchen Fällen nicht mehr angewendet werde, kommt zum vornherein nicht in Betracht. Der Berechtigte ist in der Verwendung der ausbezahlten Beträge vollkommen frei. Solange er sie nicht erneut der Altersvorsorge widmet, können auch die Gläubiger oder die Konkursmasse frei darauf greifen. Daran ändert auch nichts, dass in Art. 197 Abs. 2 SchKG von Vermögen, das dem Gemeinschuldner "anfällt", die Rede ist. Dieser Ausdruck ist entgegen der Meinung des Rekurrenten nicht in dem Sinne zu verstehen, dass dazu nur derartige Vermögenswerte gehören würden, welche während des laufenden Konkursverfahrens ohne Willenserklärung des Betroffenen zur Auszahlung gelangen. Im übrigen würde viel eher derjenige Arbeitnehmer, dessen Vorsorgeguthaben ohne sein Zutun ausbezahlt wird, Schutz verdienen als jener, der die Auszahlung ausdrücklich verlangt.
Schliesslich regt der Rekurrent noch an, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werde, seine irrtümlich abgegebene Erklärung zu widerrufen und den ausbezahlten Betrag wieder an die "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" zum Zwecke der BVG-gemässen Verwendung zurückfliessen zu lassen. Für ein derartiges Vorgehen fehlt indessen jegliche gesetzliche Grundlage. Der Rekurrent übersieht, dass er nun als Selbständigerwerbender ohnehin frei ist, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen oder nicht (Art. 44 BVG, SR 831.40). Ein Zwangsanschluss fällt für ihn ausser Betracht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 197 SchKG; Umfang des Konkursbeschlags. Wechselt ein Schuldner nach Konkurseröffnung von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit und verlangt die Barauszahlung seines Pensionskassenguthabens, so fällt dieses in die Konkursmasse. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,510 | 118 III 43 | 118 III 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 22. August 1991 wurde über Enrico Schärer gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs eröffnet. Per Ende September 1991 wurde sein Arbeitsverhältnis aufgelöst. In der Folge beschloss er, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Zu diesem Zwecke verlangte er am 6. März 1992 bei der "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" die Barauszahlung seines Pensionskassenguthabens in der Höhe von Fr. 62'061.85. Dieser Betrag wurde Enrico Schärer am 19. März 1992 avisiert und am 25. März 1992 seinem Konto Nr. ... bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach gutgeschrieben. Mit Verfügung vom 15. April 1992 blockierte das Konkursamt Fraubrunnen den Saldo dieses Kontos, lautend auf Fr. 1'080.90 per 22. August 1991, sowie den Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992. Diesen Betrag nahm es in das Konkursinventar auf.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes vom 15. April 1992 focht Enrico Schärer mit einer Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern an und beantragte, der Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach sei aus dem Konkursbeschlag zu entlassen, da er Kompetenzgut darstelle.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Mai 1992 ab.
C.- Enrico Schärer führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992 auf dem Konto Nr. ... der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach nicht in die Konkursmasse falle und ihm - gegebenenfalls unter bestimmten Bedingungen - freizugeben sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Unter Hinweis auf BGE 109 III 80 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Auffassung vertreten, dass das dem Rekurrenten ausbezahlte Pensionskassenguthaben nicht eine blosse Anwartschaft darstelle, die im Konkurs nicht zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 197 Abs. 2 SchKG gehöre alles Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfalle, zur Konkursmasse. Der Betrag von Fr. 62'061.85 sei daher dem Konkursbeschlag nicht entzogen.
Dagegen wird in der Rekursschrift eingewendet, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf BGE 109 III 80 gestützt, weil bei Erlass dieses Urteils weder die gesetzliche Regelung des BVG noch diejenige von Art. 92 Ziff. 13 SchKG in Kraft gewesen seien. Zudem sei zu beachten, dass in dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts die Abgangsentschädigung gegen den Willen des Gemeinschuldners festgesetzt worden sei, d.h. ihm "angefallen" sei, während vorliegend der Rekurrent selber die Auszahlung seines BVG-Guthabens verlangt habe.
2. Unlängst hat das Bundesgericht in zwei Urteilen erkannt, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an einen Arbeitnehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, weder unpfändbar noch nur relativ pfändbar sei. Es wurde dabei festgehalten, dass der Gesetzgeber in Art. 331c Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 13 SchKG lediglich Anwartschaften als nicht abtretbar oder unpfändbar bezeichne, dass aber dieser Schutz gegenüber einer Barauszahlung entfalle und dass insbesondere Art. 92 Ziff. 13 SchKG demzufolge nicht mehr anwendbar sei (BGE 117 III 23 E. 3; BGE 118 III 20 E. 3). Aber auch Art. 93 SchKG, welcher die beschränkte Pfändbarkeit von Einkommensersatzansprüchen, die dem Unterhalt des Schuldners und seiner Familie dienen, vorsieht, kommt bei Barauszahlungen gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR nicht zur Anwendung (BGE 117 III 23 ff. E. 4; BGE 118 III 20 E. 3). Damit hat das Bundesgericht an der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angeführten Rechtsprechung festgehalten, so dass der Einwand des Rekurrenten, bei Erlass des Entscheides in BGE 109 III 80 hätten die gesetzlichen Regelungen des BVG und des Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch nicht bestanden, hinfällig wird.
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich eindeutig, dass auch das dem Rekurrenten ausbezahlte Guthaben bei der Pensionskasse seines früheren Arbeitgebers nicht vom Konkursbeschlag ausgenommen werden kann. Zutreffen mag, dass die Barauszahlung sinnvollerweise wieder dem Aufbau einer privaten Altersvorsorge oder als Betriebskapital für eine selbständige berufliche Existenz dienen sollte. Doch ist diese Zweckbestimmung weder ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, noch wird die Barauszahlung im Falle der Zwangsvollstreckung in irgendeiner Weise vom Gesetzgeber geschützt. Die vom Rekurrenten vorgeschlagene Lösung, dass Art. 197 Abs. 2 SchKG in solchen Fällen nicht mehr angewendet werde, kommt zum vornherein nicht in Betracht. Der Berechtigte ist in der Verwendung der ausbezahlten Beträge vollkommen frei. Solange er sie nicht erneut der Altersvorsorge widmet, können auch die Gläubiger oder die Konkursmasse frei darauf greifen. Daran ändert auch nichts, dass in Art. 197 Abs. 2 SchKG von Vermögen, das dem Gemeinschuldner "anfällt", die Rede ist. Dieser Ausdruck ist entgegen der Meinung des Rekurrenten nicht in dem Sinne zu verstehen, dass dazu nur derartige Vermögenswerte gehören würden, welche während des laufenden Konkursverfahrens ohne Willenserklärung des Betroffenen zur Auszahlung gelangen. Im übrigen würde viel eher derjenige Arbeitnehmer, dessen Vorsorgeguthaben ohne sein Zutun ausbezahlt wird, Schutz verdienen als jener, der die Auszahlung ausdrücklich verlangt.
Schliesslich regt der Rekurrent noch an, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werde, seine irrtümlich abgegebene Erklärung zu widerrufen und den ausbezahlten Betrag wieder an die "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" zum Zwecke der BVG-gemässen Verwendung zurückfliessen zu lassen. Für ein derartiges Vorgehen fehlt indessen jegliche gesetzliche Grundlage. Der Rekurrent übersieht, dass er nun als Selbständigerwerbender ohnehin frei ist, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen oder nicht (Art. 44 BVG, SR 831.40). Ein Zwangsanschluss fällt für ihn ausser Betracht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 197 LP; étendue de la masse active. Si un débiteur passe, postérieurement à l'ouverture de la faillite, d'une activité lucrative dépendante à une activité indépendante, et demande le paiement en espèces de sa caisse de pension, cet actif tombe dans la masse de la faillite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,511 | 118 III 43 | 118 III 43
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 22. August 1991 wurde über Enrico Schärer gestützt auf Art. 191 SchKG der Konkurs eröffnet. Per Ende September 1991 wurde sein Arbeitsverhältnis aufgelöst. In der Folge beschloss er, eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Zu diesem Zwecke verlangte er am 6. März 1992 bei der "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" die Barauszahlung seines Pensionskassenguthabens in der Höhe von Fr. 62'061.85. Dieser Betrag wurde Enrico Schärer am 19. März 1992 avisiert und am 25. März 1992 seinem Konto Nr. ... bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach gutgeschrieben. Mit Verfügung vom 15. April 1992 blockierte das Konkursamt Fraubrunnen den Saldo dieses Kontos, lautend auf Fr. 1'080.90 per 22. August 1991, sowie den Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992. Diesen Betrag nahm es in das Konkursinventar auf.
B.- Die Verfügung des Konkursamtes vom 15. April 1992 focht Enrico Schärer mit einer Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern an und beantragte, der Saldo des Kontos bei der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach sei aus dem Konkursbeschlag zu entlassen, da er Kompetenzgut darstelle.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. Mai 1992 ab.
C.- Enrico Schärer führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Begehren, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Betrag von Fr. 62'061.85 plus Zins ab 26. März 1992 auf dem Konto Nr. ... der Basellandschaftlichen Kantonalbank Sissach nicht in die Konkursmasse falle und ihm - gegebenenfalls unter bestimmten Bedingungen - freizugeben sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Unter Hinweis auf BGE 109 III 80 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Auffassung vertreten, dass das dem Rekurrenten ausbezahlte Pensionskassenguthaben nicht eine blosse Anwartschaft darstelle, die im Konkurs nicht zu berücksichtigen wäre. Nach Art. 197 Abs. 2 SchKG gehöre alles Vermögen, das dem Schuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfalle, zur Konkursmasse. Der Betrag von Fr. 62'061.85 sei daher dem Konkursbeschlag nicht entzogen.
Dagegen wird in der Rekursschrift eingewendet, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf BGE 109 III 80 gestützt, weil bei Erlass dieses Urteils weder die gesetzliche Regelung des BVG noch diejenige von Art. 92 Ziff. 13 SchKG in Kraft gewesen seien. Zudem sei zu beachten, dass in dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts die Abgangsentschädigung gegen den Willen des Gemeinschuldners festgesetzt worden sei, d.h. ihm "angefallen" sei, während vorliegend der Rekurrent selber die Auszahlung seines BVG-Guthabens verlangt habe.
2. Unlängst hat das Bundesgericht in zwei Urteilen erkannt, dass die Barauszahlung des Pensionskassenguthabens an einen Arbeitnehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, weder unpfändbar noch nur relativ pfändbar sei. Es wurde dabei festgehalten, dass der Gesetzgeber in Art. 331c Abs. 2 OR und Art. 92 Ziff. 13 SchKG lediglich Anwartschaften als nicht abtretbar oder unpfändbar bezeichne, dass aber dieser Schutz gegenüber einer Barauszahlung entfalle und dass insbesondere Art. 92 Ziff. 13 SchKG demzufolge nicht mehr anwendbar sei (BGE 117 III 23 E. 3; BGE 118 III 20 E. 3). Aber auch Art. 93 SchKG, welcher die beschränkte Pfändbarkeit von Einkommensersatzansprüchen, die dem Unterhalt des Schuldners und seiner Familie dienen, vorsieht, kommt bei Barauszahlungen gestützt auf Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR nicht zur Anwendung (BGE 117 III 23 ff. E. 4; BGE 118 III 20 E. 3). Damit hat das Bundesgericht an der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angeführten Rechtsprechung festgehalten, so dass der Einwand des Rekurrenten, bei Erlass des Entscheides in BGE 109 III 80 hätten die gesetzlichen Regelungen des BVG und des Art. 92 Ziff. 13 SchKG noch nicht bestanden, hinfällig wird.
Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich eindeutig, dass auch das dem Rekurrenten ausbezahlte Guthaben bei der Pensionskasse seines früheren Arbeitgebers nicht vom Konkursbeschlag ausgenommen werden kann. Zutreffen mag, dass die Barauszahlung sinnvollerweise wieder dem Aufbau einer privaten Altersvorsorge oder als Betriebskapital für eine selbständige berufliche Existenz dienen sollte. Doch ist diese Zweckbestimmung weder ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, noch wird die Barauszahlung im Falle der Zwangsvollstreckung in irgendeiner Weise vom Gesetzgeber geschützt. Die vom Rekurrenten vorgeschlagene Lösung, dass Art. 197 Abs. 2 SchKG in solchen Fällen nicht mehr angewendet werde, kommt zum vornherein nicht in Betracht. Der Berechtigte ist in der Verwendung der ausbezahlten Beträge vollkommen frei. Solange er sie nicht erneut der Altersvorsorge widmet, können auch die Gläubiger oder die Konkursmasse frei darauf greifen. Daran ändert auch nichts, dass in Art. 197 Abs. 2 SchKG von Vermögen, das dem Gemeinschuldner "anfällt", die Rede ist. Dieser Ausdruck ist entgegen der Meinung des Rekurrenten nicht in dem Sinne zu verstehen, dass dazu nur derartige Vermögenswerte gehören würden, welche während des laufenden Konkursverfahrens ohne Willenserklärung des Betroffenen zur Auszahlung gelangen. Im übrigen würde viel eher derjenige Arbeitnehmer, dessen Vorsorgeguthaben ohne sein Zutun ausbezahlt wird, Schutz verdienen als jener, der die Auszahlung ausdrücklich verlangt.
Schliesslich regt der Rekurrent noch an, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werde, seine irrtümlich abgegebene Erklärung zu widerrufen und den ausbezahlten Betrag wieder an die "Neuenburger Lebensversicherungs-Gesellschaft" zum Zwecke der BVG-gemässen Verwendung zurückfliessen zu lassen. Für ein derartiges Vorgehen fehlt indessen jegliche gesetzliche Grundlage. Der Rekurrent übersieht, dass er nun als Selbständigerwerbender ohnehin frei ist, sich einer Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen oder nicht (Art. 44 BVG, SR 831.40). Ein Zwangsanschluss fällt für ihn ausser Betracht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | de | Art. 197 LEF; estensione della massa fallimentare. Se un debitore passa, dopo l'apertura del fallimento, da un'attività lavorativa dipendente a un'attività indipendente e chiede il versamento in contanti del suo avere presso una cassa di pensione, quest'ultimo diviene parte della massa fallimentare. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,512 | 118 III 46 | 118 III 46
Sachverhalt ab Seite 47
A.- H. war ab Februar bis Ende August 1986 als Geschäftsführer bei der G. AG angestellt. Während der Dauer seiner Anstellung war H. überdies einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma. Verwaltungsratspräsident der G. AG, die sich bereits im Zeitpunkt der Anstellung von H. in finanziellen Schwierigkeiten befand, war der deutsche Staatsangehörige U.
Ende August 1986 wurde über die G. AG der Konkurs eröffnet. H., der bis zu diesem Zeitpunkt keine einzige Lohnzahlung erhalten hatte, meldete seine diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs zur Kollokation an. Diese Forderung verwies die Konkursverwaltung in die fünfte Klasse und machte überdies Verrechnung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegen H. als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer geltend.
B.- Auf Kollokationsklage von H., mit welcher er seine Lohnansprüche in der ersten Klasse kolloziert sehen wollte, kollozierte der zuständige Einzelrichter mit Urteil vom 1. Februar 1990 die Forderung in reduziertem Betrage in der fünften Klasse und wies im übrigen die Klage ab. Der Richter betrachtete hingegen die Verrechnungseinrede der Konkursmasse als unbegründet, weil weder ein schadenverursachendes Verhalten des Klägers habe nachgewiesen werden können noch die Verantwortlichkeitsansprüche ausgewiesen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess indessen die Klage am 5. Juli 1991 teilweise gut und kollozierte die Forderung von H. in reduziertem Betrage (unter Abzug bezogener Insolvenzleistungen der Arbeitslosenversicherung) in der ersten Klasse; im Mehrbetrag wies es die Klage ebenfalls ab.
C.- Mit Berufung vom 26. August 1991 beantragt die Konkursmasse der G. AG, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs insofern abzuändern, als H. mit der Forderung in dem ihm zugesprochenen Betrage in die fünfte Klasse zu verweisen sei.
Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat, beantragt H. die vollumfängliche Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. Es hebt das angefochtene Urteil auf und kolloziert die Forderung von H. in der fünften Klasse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bestimmt zur Rangordnung der Konkursgläubiger, dass die Forderungen von Arbeitnehmern und Heimarbeitern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, in der ersten Klasse aufzuführen, d.h. zu kollozieren sind.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur alten, bis 1964 geltenden Fassung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG (AS 11 529), in welcher verschiedene Kategorien von Arbeitnehmern (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) dem Privileg zugeordnet wurden, stellte sich auf den Standpunkt, dass eine solche Bevorzugung gegenüber den andern Gläubigern lediglich bei Personen gerechtfertigt sei, die wegen ihrer schwachen sozialen Stellung und der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber nicht in der Lage seien, ihren Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchsetzen zu können (BGE 52 III 147 E. 3 mit Hinweisen; BGE 36 II 134 E. 3a). In Lehre und Rechtsprechung wurde der Kreis der Arbeitnehmer, die des Konkursprivilegs teilhaftig werden sollen, klar gegenüber den nicht privilegierten abgegrenzt.
So gehörten zu den letzteren all jene, die eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit ausüben, also etwa Mitglieder von Verwaltungsräten und Kontrollbehörden (so BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 684), dann aber auch Geschäftsführer, Direktoren und andere, die eine arbeitgeberähnliche Stellung ausüben, d.h. über mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit verfügen, massgeblich an der Geschäftspolitik teilhaben, Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben und nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen (BGE 52 III 147 f.; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1911, N 15 zu Art. 219 SchKG).
b) Diese einschränkenden Kriterien wurden durch die Änderung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) im Jahre 1964 nicht in Frage gestellt (vgl. BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1982, S. 59; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 64). Davon gehen verschiedene kantonale Gerichtsbehörden ebenfalls aus (ZBJV 127/1991 S. 143; BlSchK 53/1989 S. 193 f.; ZR 77/1978 S. 52 f.; SJZ 74/1978 S. 363). In einem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Februar 1985 in Sachen H. c. O. hat das Bundesgericht im besonderen darauf hingewiesen, dass die Änderung von 1964 nicht bezweckt habe, das Erfordernis des Nachweises eines Unterordnungsverhältnisses zu beseitigen; diese Änderung sei vielmehr durch den Wunsch bestimmt worden, die zeitliche Abstufung durch eine einheitliche Frist, die neu für alle Arbeitnehmer gelten soll, zu ersetzen und dieses Privileg, das bisher nur für Lohnforderungen galt, auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis auszudehnen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960, in BBl 1960 II 1011 f.; HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 32 f.; BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. A. Bern 1986, S. 32; CLAUS HUTTERLI, Der leitende Angestellte im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 109). Bestätigt wurde diese Auffassung in einem unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. September 1989 in Sachen T. c. G., dem der Sachverhalt, wie er in ZBJV 127/1991 S. 142 ff. geschildert wird, zugrunde lag.
c) Unter diesen Umständen ist anzunehmen, Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bezwecke nach wie vor, aus sozialpolitischen und humanitären Gründen die wirtschaftlich und persönlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer wenigstens in einem zeitlich begrenzten Rahmen gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 343; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 61 und 64; GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, in BJM 1982 S. 293 f.). Das Bundesgericht geht daher seit längerem davon aus, dass es nebst dem erforderlichen Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsvertrages (vgl. dazu die Kritik von GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 295) für die Gewährung des Lohnprivilegs entscheidend darauf ankomme, ob ein tatsächliches Subordinationsverhältnis vorhanden ist (a.M. FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 65 und insbesondere 79 ff.). Ein solches Subordinationsverhältnis fehlt dann, wenn Arbeitnehmer, wie etwa Direktoren einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügen (BGE 52 III 147 E. 3). Im bereits erwähnten Entscheid vom 8. September 1989 (siehe E. 2b) wurde darauf hingewiesen, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Arbeitnehmers - etwa als Direktor oder Prokurist - ankomme; so wurde einem Generaldirektor einer Aktiengesellschaft das Konkursprivileg zuerkannt, weil er den Weisungen des Verwaltungsrats unterstand.
3. Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Kläger, der einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG gewesen sei, in rechtlicher Hinsicht zweifellos eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zugekommen sei. Dass er diese Position nicht ausgefüllt habe, könne er weder der Konkursmasse noch den andern Gläubigern entgegenhalten, so wenig wie ihn dies von der Verantwortlichkeit als Organ entbinden könne. Das heisse aber nicht, dass er deswegen des Lohnprivilegs verlustig gehen müsse. Denn er stehe - obgleich Mitglied des Verwaltungsrats - zur Beklagten unstreitig in einem Arbeitsverhältnis. Soweit ihn die Konkursmasse in die fünfte Klasse verweisen wolle, dürfe dies nicht nur aus sozialen Überlegungen geschehen, weil diese Kategorie von Arbeitnehmern - trotz der hohen Besoldung - ebenso in Schwierigkeiten geraten könne wie andere Angestellte (dazu BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 59 und 64). Es könne daher - so das Obergericht - nicht ausschliesslich auf die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ankommen, sondern ebenso darauf, ob eine Kollokation in der ersten Klasse deshalb als ungerechtfertigt erscheine, weil sich der Arbeitnehmer in Wirklichkeit - wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich - in der Stellung des Arbeitgebers befinde und daher das volle Unternehmerrisiko, wie es sich im Konkurs verwirklicht, tragen soll. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht nur Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats sei, sondern wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt sei, also z.B. ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum halte. Fehle es aber - wie hier, wo von einer wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Klägers keine Rede sein könne und auch kein Aktienbesitz nachgewiesen sei - an der tatsächlichen Firmenherrschaft und befinde sich der leitende Angestellte wirtschaftlich in einer Position der Abhängigkeit, so bestehe kein Anlass, ihn bei der Kollokation nicht in der ersten Klasse zu berücksichtigen.
a) Dem Obergericht kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Nach dessen Auffassung - wie sie sich auch im Schrifttum findet (insbesondere BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 64) - wäre für den Entscheid wesentlich, ob der betreffende leitende Angestellte (Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats) wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt ist, so beispielsweise ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum hält. Das Kriterium der wirtschaftlich massgeblichen Beteiligung würde eine Ausdehnung des Lohnprivilegs auf höchste Angestellte mit Organstellung erlauben, die zwar über keinen oder nur einen bescheidenen Aktienbesitz, wohl aber infolge ihrer Doppelfunktion zwangsläufig über eine grosse Unabhängigkeit verfügen, wirtschaftlichen Einfluss ausüben und entsprechende Verantwortung zu tragen haben. Wie bereits ausgeführt (siehe E. 2c), ist indessen nach wie vor das Bestehen eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitnehmer in den Genuss des Lohnprivilegs kommen kann. Ob der Arbeitnehmer in einem solchen Subordinationsverhältnis zum Arbeitgeber steht oder, im Gegenteil, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Betrieb verfügt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Unternehmung. Über diese interne Stellung lässt sich aus der Anzahl Aktien, die ein Arbeitnehmer zu Eigentum hält, kein Rückschluss ziehen; der Aktienbesitz als solcher ist daher ein sachfremdes Kriterium. Die Entstehungsgeschichte des Lohnprivilegs und die bisherige bundesgerichtliche Praxis zu Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG, an der festzuhalten ist, sprechen klar gegen die Ausdehnung einer konkursrechtlichen Privilegierung auf alle formell unter den Begriff des Arbeitnehmers fallenden Personen (etwa in Anlehnung an den weitgefassten Arbeitnehmerbegriff des Sozialversicherungsrechts; vgl. dazu BGE 115 V 55 ff.). Vielmehr soll wie bis anhin nur demjenigen Arbeitnehmer ein Konkursprivileg zustehen, für welchen ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht, d.h. welcher in ausgeprägter Weise vom Arbeitgeber abhängig ist und mit Blick auf seine Unterordnung auch bei gefährdeter Finanzlage des Unternehmens notgedrungen nicht rechtzeitig anders disponieren, geschweige denn auf Geschäftsgang und Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen kann (vgl. SJZ 74/1978 S. 363).
b) Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Ihm obliegt die eigentliche Geschäftsführung (Art. 722 Abs. 1 OR), und er vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 717 f. OR; vgl. dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 692 ff.). Jedes Verwaltungsratsmitglied ist berechtigt, in der Sitzung des Verwaltungsrats von den geschäftsführenden Personen Auskunft über den Geschäftsgang und über einzelne Geschäfte zu verlangen, und ausserdem kann der Verwaltungsrat die Vorlegung der Bücher und Akten anordnen (Art. 713 Abs. 1 OR). M.a.W. kommt einem Mitglied des Verwaltungsrats, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, in rechtlicher Hinsicht eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zu. Der Kläger, welcher Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Unternehmung war, stand zwar in einem Arbeitsverhältnis, aber es fehlte wegen seiner Organstellung in tatsächlicher Hinsicht an einem Unterordnungsverhältnis. Daran vermag nichts zu ändern, wenn das Verwaltungsratsmitglied die im Gesetz umschriebene Funktion nicht ausfüllte und untätig blieb bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausführte; denn für den Geschäftsgang trägt es - zusammen mit den andern Mitgliedern der Verwaltung - auch in solchen Fällen die Verantwortung und untersteht für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung (Art. 754 Abs. 1 OR). Unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt es sich somit nicht, vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs des Schuldners abzuweichen. Dem Kläger steht für seine Lohnforderung kein Konkursprivileg zu. | de | Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG; Konkursprivileg des Arbeitnehmers. Voraussetzungen, unter denen dem Arbeitnehmer für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein Konkursprivileg der ersten Klasse (Lohnprivileg) zusteht (Zusammenfassung der Rechtsprechung, E. 2).
Das für die Gewährung des Lohnprivilegs erforderliche tatsächliche Unterordnungsverhältnis fehlt bei einem Arbeitnehmer, welcher nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Gesellschaft war und dem daher Organstellung zukam (E. 3). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,513 | 118 III 46 | 118 III 46
Sachverhalt ab Seite 47
A.- H. war ab Februar bis Ende August 1986 als Geschäftsführer bei der G. AG angestellt. Während der Dauer seiner Anstellung war H. überdies einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma. Verwaltungsratspräsident der G. AG, die sich bereits im Zeitpunkt der Anstellung von H. in finanziellen Schwierigkeiten befand, war der deutsche Staatsangehörige U.
Ende August 1986 wurde über die G. AG der Konkurs eröffnet. H., der bis zu diesem Zeitpunkt keine einzige Lohnzahlung erhalten hatte, meldete seine diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs zur Kollokation an. Diese Forderung verwies die Konkursverwaltung in die fünfte Klasse und machte überdies Verrechnung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegen H. als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer geltend.
B.- Auf Kollokationsklage von H., mit welcher er seine Lohnansprüche in der ersten Klasse kolloziert sehen wollte, kollozierte der zuständige Einzelrichter mit Urteil vom 1. Februar 1990 die Forderung in reduziertem Betrage in der fünften Klasse und wies im übrigen die Klage ab. Der Richter betrachtete hingegen die Verrechnungseinrede der Konkursmasse als unbegründet, weil weder ein schadenverursachendes Verhalten des Klägers habe nachgewiesen werden können noch die Verantwortlichkeitsansprüche ausgewiesen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess indessen die Klage am 5. Juli 1991 teilweise gut und kollozierte die Forderung von H. in reduziertem Betrage (unter Abzug bezogener Insolvenzleistungen der Arbeitslosenversicherung) in der ersten Klasse; im Mehrbetrag wies es die Klage ebenfalls ab.
C.- Mit Berufung vom 26. August 1991 beantragt die Konkursmasse der G. AG, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs insofern abzuändern, als H. mit der Forderung in dem ihm zugesprochenen Betrage in die fünfte Klasse zu verweisen sei.
Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat, beantragt H. die vollumfängliche Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. Es hebt das angefochtene Urteil auf und kolloziert die Forderung von H. in der fünften Klasse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bestimmt zur Rangordnung der Konkursgläubiger, dass die Forderungen von Arbeitnehmern und Heimarbeitern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, in der ersten Klasse aufzuführen, d.h. zu kollozieren sind.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur alten, bis 1964 geltenden Fassung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG (AS 11 529), in welcher verschiedene Kategorien von Arbeitnehmern (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) dem Privileg zugeordnet wurden, stellte sich auf den Standpunkt, dass eine solche Bevorzugung gegenüber den andern Gläubigern lediglich bei Personen gerechtfertigt sei, die wegen ihrer schwachen sozialen Stellung und der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber nicht in der Lage seien, ihren Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchsetzen zu können (BGE 52 III 147 E. 3 mit Hinweisen; BGE 36 II 134 E. 3a). In Lehre und Rechtsprechung wurde der Kreis der Arbeitnehmer, die des Konkursprivilegs teilhaftig werden sollen, klar gegenüber den nicht privilegierten abgegrenzt.
So gehörten zu den letzteren all jene, die eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit ausüben, also etwa Mitglieder von Verwaltungsräten und Kontrollbehörden (so BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 684), dann aber auch Geschäftsführer, Direktoren und andere, die eine arbeitgeberähnliche Stellung ausüben, d.h. über mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit verfügen, massgeblich an der Geschäftspolitik teilhaben, Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben und nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen (BGE 52 III 147 f.; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1911, N 15 zu Art. 219 SchKG).
b) Diese einschränkenden Kriterien wurden durch die Änderung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) im Jahre 1964 nicht in Frage gestellt (vgl. BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1982, S. 59; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 64). Davon gehen verschiedene kantonale Gerichtsbehörden ebenfalls aus (ZBJV 127/1991 S. 143; BlSchK 53/1989 S. 193 f.; ZR 77/1978 S. 52 f.; SJZ 74/1978 S. 363). In einem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Februar 1985 in Sachen H. c. O. hat das Bundesgericht im besonderen darauf hingewiesen, dass die Änderung von 1964 nicht bezweckt habe, das Erfordernis des Nachweises eines Unterordnungsverhältnisses zu beseitigen; diese Änderung sei vielmehr durch den Wunsch bestimmt worden, die zeitliche Abstufung durch eine einheitliche Frist, die neu für alle Arbeitnehmer gelten soll, zu ersetzen und dieses Privileg, das bisher nur für Lohnforderungen galt, auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis auszudehnen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960, in BBl 1960 II 1011 f.; HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 32 f.; BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. A. Bern 1986, S. 32; CLAUS HUTTERLI, Der leitende Angestellte im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 109). Bestätigt wurde diese Auffassung in einem unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. September 1989 in Sachen T. c. G., dem der Sachverhalt, wie er in ZBJV 127/1991 S. 142 ff. geschildert wird, zugrunde lag.
c) Unter diesen Umständen ist anzunehmen, Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bezwecke nach wie vor, aus sozialpolitischen und humanitären Gründen die wirtschaftlich und persönlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer wenigstens in einem zeitlich begrenzten Rahmen gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 343; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 61 und 64; GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, in BJM 1982 S. 293 f.). Das Bundesgericht geht daher seit längerem davon aus, dass es nebst dem erforderlichen Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsvertrages (vgl. dazu die Kritik von GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 295) für die Gewährung des Lohnprivilegs entscheidend darauf ankomme, ob ein tatsächliches Subordinationsverhältnis vorhanden ist (a.M. FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 65 und insbesondere 79 ff.). Ein solches Subordinationsverhältnis fehlt dann, wenn Arbeitnehmer, wie etwa Direktoren einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügen (BGE 52 III 147 E. 3). Im bereits erwähnten Entscheid vom 8. September 1989 (siehe E. 2b) wurde darauf hingewiesen, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Arbeitnehmers - etwa als Direktor oder Prokurist - ankomme; so wurde einem Generaldirektor einer Aktiengesellschaft das Konkursprivileg zuerkannt, weil er den Weisungen des Verwaltungsrats unterstand.
3. Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Kläger, der einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG gewesen sei, in rechtlicher Hinsicht zweifellos eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zugekommen sei. Dass er diese Position nicht ausgefüllt habe, könne er weder der Konkursmasse noch den andern Gläubigern entgegenhalten, so wenig wie ihn dies von der Verantwortlichkeit als Organ entbinden könne. Das heisse aber nicht, dass er deswegen des Lohnprivilegs verlustig gehen müsse. Denn er stehe - obgleich Mitglied des Verwaltungsrats - zur Beklagten unstreitig in einem Arbeitsverhältnis. Soweit ihn die Konkursmasse in die fünfte Klasse verweisen wolle, dürfe dies nicht nur aus sozialen Überlegungen geschehen, weil diese Kategorie von Arbeitnehmern - trotz der hohen Besoldung - ebenso in Schwierigkeiten geraten könne wie andere Angestellte (dazu BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 59 und 64). Es könne daher - so das Obergericht - nicht ausschliesslich auf die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ankommen, sondern ebenso darauf, ob eine Kollokation in der ersten Klasse deshalb als ungerechtfertigt erscheine, weil sich der Arbeitnehmer in Wirklichkeit - wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich - in der Stellung des Arbeitgebers befinde und daher das volle Unternehmerrisiko, wie es sich im Konkurs verwirklicht, tragen soll. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht nur Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats sei, sondern wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt sei, also z.B. ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum halte. Fehle es aber - wie hier, wo von einer wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Klägers keine Rede sein könne und auch kein Aktienbesitz nachgewiesen sei - an der tatsächlichen Firmenherrschaft und befinde sich der leitende Angestellte wirtschaftlich in einer Position der Abhängigkeit, so bestehe kein Anlass, ihn bei der Kollokation nicht in der ersten Klasse zu berücksichtigen.
a) Dem Obergericht kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Nach dessen Auffassung - wie sie sich auch im Schrifttum findet (insbesondere BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 64) - wäre für den Entscheid wesentlich, ob der betreffende leitende Angestellte (Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats) wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt ist, so beispielsweise ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum hält. Das Kriterium der wirtschaftlich massgeblichen Beteiligung würde eine Ausdehnung des Lohnprivilegs auf höchste Angestellte mit Organstellung erlauben, die zwar über keinen oder nur einen bescheidenen Aktienbesitz, wohl aber infolge ihrer Doppelfunktion zwangsläufig über eine grosse Unabhängigkeit verfügen, wirtschaftlichen Einfluss ausüben und entsprechende Verantwortung zu tragen haben. Wie bereits ausgeführt (siehe E. 2c), ist indessen nach wie vor das Bestehen eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitnehmer in den Genuss des Lohnprivilegs kommen kann. Ob der Arbeitnehmer in einem solchen Subordinationsverhältnis zum Arbeitgeber steht oder, im Gegenteil, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Betrieb verfügt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Unternehmung. Über diese interne Stellung lässt sich aus der Anzahl Aktien, die ein Arbeitnehmer zu Eigentum hält, kein Rückschluss ziehen; der Aktienbesitz als solcher ist daher ein sachfremdes Kriterium. Die Entstehungsgeschichte des Lohnprivilegs und die bisherige bundesgerichtliche Praxis zu Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG, an der festzuhalten ist, sprechen klar gegen die Ausdehnung einer konkursrechtlichen Privilegierung auf alle formell unter den Begriff des Arbeitnehmers fallenden Personen (etwa in Anlehnung an den weitgefassten Arbeitnehmerbegriff des Sozialversicherungsrechts; vgl. dazu BGE 115 V 55 ff.). Vielmehr soll wie bis anhin nur demjenigen Arbeitnehmer ein Konkursprivileg zustehen, für welchen ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht, d.h. welcher in ausgeprägter Weise vom Arbeitgeber abhängig ist und mit Blick auf seine Unterordnung auch bei gefährdeter Finanzlage des Unternehmens notgedrungen nicht rechtzeitig anders disponieren, geschweige denn auf Geschäftsgang und Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen kann (vgl. SJZ 74/1978 S. 363).
b) Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Ihm obliegt die eigentliche Geschäftsführung (Art. 722 Abs. 1 OR), und er vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 717 f. OR; vgl. dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 692 ff.). Jedes Verwaltungsratsmitglied ist berechtigt, in der Sitzung des Verwaltungsrats von den geschäftsführenden Personen Auskunft über den Geschäftsgang und über einzelne Geschäfte zu verlangen, und ausserdem kann der Verwaltungsrat die Vorlegung der Bücher und Akten anordnen (Art. 713 Abs. 1 OR). M.a.W. kommt einem Mitglied des Verwaltungsrats, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, in rechtlicher Hinsicht eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zu. Der Kläger, welcher Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Unternehmung war, stand zwar in einem Arbeitsverhältnis, aber es fehlte wegen seiner Organstellung in tatsächlicher Hinsicht an einem Unterordnungsverhältnis. Daran vermag nichts zu ändern, wenn das Verwaltungsratsmitglied die im Gesetz umschriebene Funktion nicht ausfüllte und untätig blieb bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausführte; denn für den Geschäftsgang trägt es - zusammen mit den andern Mitgliedern der Verwaltung - auch in solchen Fällen die Verantwortung und untersteht für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung (Art. 754 Abs. 1 OR). Unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt es sich somit nicht, vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs des Schuldners abzuweichen. Dem Kläger steht für seine Lohnforderung kein Konkursprivileg zu. | de | Art. 219 al. 4 première classe let. a LP; privilège du travailleur dans la faillite. Conditions auxquelles un privilège de première classe est accordé, dans la faillite, au travailleur pour ses créances résultant du contrat de travail (résumé de la jurisprudence, consid. 2).
Le rapport de subordination effectif, nécessaire à l'octroi du privilège pour les créances de salaire, fait défaut dans le cas d'un travailleur qui était non seulement directeur, mais encore membre du conseil d'administration de la société tombée en faillite, et qui avait donc une position d'organe (consid. 3). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 47
A.- H. war ab Februar bis Ende August 1986 als Geschäftsführer bei der G. AG angestellt. Während der Dauer seiner Anstellung war H. überdies einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma. Verwaltungsratspräsident der G. AG, die sich bereits im Zeitpunkt der Anstellung von H. in finanziellen Schwierigkeiten befand, war der deutsche Staatsangehörige U.
Ende August 1986 wurde über die G. AG der Konkurs eröffnet. H., der bis zu diesem Zeitpunkt keine einzige Lohnzahlung erhalten hatte, meldete seine diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs zur Kollokation an. Diese Forderung verwies die Konkursverwaltung in die fünfte Klasse und machte überdies Verrechnung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegen H. als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer geltend.
B.- Auf Kollokationsklage von H., mit welcher er seine Lohnansprüche in der ersten Klasse kolloziert sehen wollte, kollozierte der zuständige Einzelrichter mit Urteil vom 1. Februar 1990 die Forderung in reduziertem Betrage in der fünften Klasse und wies im übrigen die Klage ab. Der Richter betrachtete hingegen die Verrechnungseinrede der Konkursmasse als unbegründet, weil weder ein schadenverursachendes Verhalten des Klägers habe nachgewiesen werden können noch die Verantwortlichkeitsansprüche ausgewiesen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess indessen die Klage am 5. Juli 1991 teilweise gut und kollozierte die Forderung von H. in reduziertem Betrage (unter Abzug bezogener Insolvenzleistungen der Arbeitslosenversicherung) in der ersten Klasse; im Mehrbetrag wies es die Klage ebenfalls ab.
C.- Mit Berufung vom 26. August 1991 beantragt die Konkursmasse der G. AG, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs insofern abzuändern, als H. mit der Forderung in dem ihm zugesprochenen Betrage in die fünfte Klasse zu verweisen sei.
Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat, beantragt H. die vollumfängliche Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. Es hebt das angefochtene Urteil auf und kolloziert die Forderung von H. in der fünften Klasse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bestimmt zur Rangordnung der Konkursgläubiger, dass die Forderungen von Arbeitnehmern und Heimarbeitern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, in der ersten Klasse aufzuführen, d.h. zu kollozieren sind.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur alten, bis 1964 geltenden Fassung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG (AS 11 529), in welcher verschiedene Kategorien von Arbeitnehmern (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) dem Privileg zugeordnet wurden, stellte sich auf den Standpunkt, dass eine solche Bevorzugung gegenüber den andern Gläubigern lediglich bei Personen gerechtfertigt sei, die wegen ihrer schwachen sozialen Stellung und der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber nicht in der Lage seien, ihren Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchsetzen zu können (BGE 52 III 147 E. 3 mit Hinweisen; BGE 36 II 134 E. 3a). In Lehre und Rechtsprechung wurde der Kreis der Arbeitnehmer, die des Konkursprivilegs teilhaftig werden sollen, klar gegenüber den nicht privilegierten abgegrenzt.
So gehörten zu den letzteren all jene, die eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit ausüben, also etwa Mitglieder von Verwaltungsräten und Kontrollbehörden (so BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 684), dann aber auch Geschäftsführer, Direktoren und andere, die eine arbeitgeberähnliche Stellung ausüben, d.h. über mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit verfügen, massgeblich an der Geschäftspolitik teilhaben, Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben und nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen (BGE 52 III 147 f.; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1911, N 15 zu Art. 219 SchKG).
b) Diese einschränkenden Kriterien wurden durch die Änderung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG gemäss Art. 63 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) im Jahre 1964 nicht in Frage gestellt (vgl. BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1982, S. 59; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 64). Davon gehen verschiedene kantonale Gerichtsbehörden ebenfalls aus (ZBJV 127/1991 S. 143; BlSchK 53/1989 S. 193 f.; ZR 77/1978 S. 52 f.; SJZ 74/1978 S. 363). In einem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Februar 1985 in Sachen H. c. O. hat das Bundesgericht im besonderen darauf hingewiesen, dass die Änderung von 1964 nicht bezweckt habe, das Erfordernis des Nachweises eines Unterordnungsverhältnisses zu beseitigen; diese Änderung sei vielmehr durch den Wunsch bestimmt worden, die zeitliche Abstufung durch eine einheitliche Frist, die neu für alle Arbeitnehmer gelten soll, zu ersetzen und dieses Privileg, das bisher nur für Lohnforderungen galt, auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis auszudehnen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960, in BBl 1960 II 1011 f.; HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 32 f.; BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. A. Bern 1986, S. 32; CLAUS HUTTERLI, Der leitende Angestellte im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 109). Bestätigt wurde diese Auffassung in einem unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. September 1989 in Sachen T. c. G., dem der Sachverhalt, wie er in ZBJV 127/1991 S. 142 ff. geschildert wird, zugrunde lag.
c) Unter diesen Umständen ist anzunehmen, Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bezwecke nach wie vor, aus sozialpolitischen und humanitären Gründen die wirtschaftlich und persönlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer wenigstens in einem zeitlich begrenzten Rahmen gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 343; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 61 und 64; GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, in BJM 1982 S. 293 f.). Das Bundesgericht geht daher seit längerem davon aus, dass es nebst dem erforderlichen Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsvertrages (vgl. dazu die Kritik von GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 295) für die Gewährung des Lohnprivilegs entscheidend darauf ankomme, ob ein tatsächliches Subordinationsverhältnis vorhanden ist (a.M. FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 65 und insbesondere 79 ff.). Ein solches Subordinationsverhältnis fehlt dann, wenn Arbeitnehmer, wie etwa Direktoren einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügen (BGE 52 III 147 E. 3). Im bereits erwähnten Entscheid vom 8. September 1989 (siehe E. 2b) wurde darauf hingewiesen, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Arbeitnehmers - etwa als Direktor oder Prokurist - ankomme; so wurde einem Generaldirektor einer Aktiengesellschaft das Konkursprivileg zuerkannt, weil er den Weisungen des Verwaltungsrats unterstand.
3. Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Kläger, der einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG gewesen sei, in rechtlicher Hinsicht zweifellos eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zugekommen sei. Dass er diese Position nicht ausgefüllt habe, könne er weder der Konkursmasse noch den andern Gläubigern entgegenhalten, so wenig wie ihn dies von der Verantwortlichkeit als Organ entbinden könne. Das heisse aber nicht, dass er deswegen des Lohnprivilegs verlustig gehen müsse. Denn er stehe - obgleich Mitglied des Verwaltungsrats - zur Beklagten unstreitig in einem Arbeitsverhältnis. Soweit ihn die Konkursmasse in die fünfte Klasse verweisen wolle, dürfe dies nicht nur aus sozialen Überlegungen geschehen, weil diese Kategorie von Arbeitnehmern - trotz der hohen Besoldung - ebenso in Schwierigkeiten geraten könne wie andere Angestellte (dazu BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 59 und 64). Es könne daher - so das Obergericht - nicht ausschliesslich auf die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ankommen, sondern ebenso darauf, ob eine Kollokation in der ersten Klasse deshalb als ungerechtfertigt erscheine, weil sich der Arbeitnehmer in Wirklichkeit - wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich - in der Stellung des Arbeitgebers befinde und daher das volle Unternehmerrisiko, wie es sich im Konkurs verwirklicht, tragen soll. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht nur Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats sei, sondern wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt sei, also z.B. ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum halte. Fehle es aber - wie hier, wo von einer wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Klägers keine Rede sein könne und auch kein Aktienbesitz nachgewiesen sei - an der tatsächlichen Firmenherrschaft und befinde sich der leitende Angestellte wirtschaftlich in einer Position der Abhängigkeit, so bestehe kein Anlass, ihn bei der Kollokation nicht in der ersten Klasse zu berücksichtigen.
a) Dem Obergericht kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Nach dessen Auffassung - wie sie sich auch im Schrifttum findet (insbesondere BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 64) - wäre für den Entscheid wesentlich, ob der betreffende leitende Angestellte (Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats) wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt ist, so beispielsweise ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum hält. Das Kriterium der wirtschaftlich massgeblichen Beteiligung würde eine Ausdehnung des Lohnprivilegs auf höchste Angestellte mit Organstellung erlauben, die zwar über keinen oder nur einen bescheidenen Aktienbesitz, wohl aber infolge ihrer Doppelfunktion zwangsläufig über eine grosse Unabhängigkeit verfügen, wirtschaftlichen Einfluss ausüben und entsprechende Verantwortung zu tragen haben. Wie bereits ausgeführt (siehe E. 2c), ist indessen nach wie vor das Bestehen eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitnehmer in den Genuss des Lohnprivilegs kommen kann. Ob der Arbeitnehmer in einem solchen Subordinationsverhältnis zum Arbeitgeber steht oder, im Gegenteil, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Betrieb verfügt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Unternehmung. Über diese interne Stellung lässt sich aus der Anzahl Aktien, die ein Arbeitnehmer zu Eigentum hält, kein Rückschluss ziehen; der Aktienbesitz als solcher ist daher ein sachfremdes Kriterium. Die Entstehungsgeschichte des Lohnprivilegs und die bisherige bundesgerichtliche Praxis zu Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG, an der festzuhalten ist, sprechen klar gegen die Ausdehnung einer konkursrechtlichen Privilegierung auf alle formell unter den Begriff des Arbeitnehmers fallenden Personen (etwa in Anlehnung an den weitgefassten Arbeitnehmerbegriff des Sozialversicherungsrechts; vgl. dazu BGE 115 V 55 ff.). Vielmehr soll wie bis anhin nur demjenigen Arbeitnehmer ein Konkursprivileg zustehen, für welchen ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht, d.h. welcher in ausgeprägter Weise vom Arbeitgeber abhängig ist und mit Blick auf seine Unterordnung auch bei gefährdeter Finanzlage des Unternehmens notgedrungen nicht rechtzeitig anders disponieren, geschweige denn auf Geschäftsgang und Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen kann (vgl. SJZ 74/1978 S. 363).
b) Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Ihm obliegt die eigentliche Geschäftsführung (Art. 722 Abs. 1 OR), und er vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 717 f. OR; vgl. dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 692 ff.). Jedes Verwaltungsratsmitglied ist berechtigt, in der Sitzung des Verwaltungsrats von den geschäftsführenden Personen Auskunft über den Geschäftsgang und über einzelne Geschäfte zu verlangen, und ausserdem kann der Verwaltungsrat die Vorlegung der Bücher und Akten anordnen (Art. 713 Abs. 1 OR). M.a.W. kommt einem Mitglied des Verwaltungsrats, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, in rechtlicher Hinsicht eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zu. Der Kläger, welcher Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Unternehmung war, stand zwar in einem Arbeitsverhältnis, aber es fehlte wegen seiner Organstellung in tatsächlicher Hinsicht an einem Unterordnungsverhältnis. Daran vermag nichts zu ändern, wenn das Verwaltungsratsmitglied die im Gesetz umschriebene Funktion nicht ausfüllte und untätig blieb bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausführte; denn für den Geschäftsgang trägt es - zusammen mit den andern Mitgliedern der Verwaltung - auch in solchen Fällen die Verantwortung und untersteht für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung (Art. 754 Abs. 1 OR). Unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt es sich somit nicht, vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs des Schuldners abzuweichen. Dem Kläger steht für seine Lohnforderung kein Konkursprivileg zu. | de | Art. 219 cpv. 4 prima classe lett. a LEF; privilegio del lavoratore nel fallimento. Presupposti per accordare al lavoratore un privilegio di prima classe nel fallimento per crediti derivanti dal contratto di lavoro (ricapitolazione della giurisprudenza, consid. 2).
Il rapporto di subordinazione effettiva, necessario per accordare un privilegio sui crediti da salario, non sussiste per un lavoratore, che non era solo direttore ma anche membro del consiglio di amministrazione della società fallita e deteneva quindi la funzione di organo (consid. 3). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,515 | 118 III 52 | 118 III 52
Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den im angefochtenen Entscheid getroffenen Feststellungen wurde das erste Steigerungsangebot von einer Million Franken mehrmals überboten, bis beim dreizehnten Angebot auf einer Höhe von Fr. 1'520'000.-- kein höherer Betrag mehr geboten wurde. Der Gantleiter forderte darauf den letzten Bieter, die Möbel Suter AG, zur Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung auf. Noch bevor diese geleistet wurde, machte die Kantonalbank Schwyz ein weiteres Angebot in der Höhe von Fr. 4'400'000.--, und der Gantleiter setzte die Steigerung fort. Nachdem kein weiteres Angebot eingegangen war, leistete die Kantonalbank Schwyz die Barzahlung von Fr. 150'000.--. Die Steigerung wurde hierauf für zehn Minuten unterbrochen. Danach wurde das Verfahren fortgesetzt und den Interessenten nochmals Gelegenheit zur Steigerung geboten. Nachdem keine weiteren Angebote gemacht worden waren, schlug der Gantleiter das Grundstück GB Nr. 1077 Wangen der Kantonalbank Schwyz für Fr. 4'400'000.-- zu.
In rechtlicher Hinsicht führt die obere kantonale Aufsichtsbehörde aus, die Beschwerdeführerin setze den dritten Ausruf gleich mit dem Zuschlag unter der Resolutivbedingung, dass die Formalitäten des Verfahrens erfüllt würden. Diese Bedeutung komme dem dritten Ausruf jedoch nach konstanter Praxis (BGE 55 III 72 f., BGE 83 III 41) nicht zu. Der dritte Ausruf habe nur die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten. Dieser Ausruf könne auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl erfolgen, wenn für die Bietinteressenten klar sei, dass es sich um den dritten Ausruf handle, zum Beispiel wenn der Letztbietende zur Barzahlung aufgeboten werde mit der Ankündigung, dass danach der Zuschlag erfolge. Art. 60 VZG bedeute demnach nicht, dass der Bieter, dessen Angebot "zum Dritten" ausgerufen worden ist, Anspruch auf den Zuschlag habe, beziehungsweise dass mit dem dritten Ausruf ein weiteres Bieten ausgeschlossen werde. Der Regelungsgehalt von Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG beschränke sich im Gegenteil auf die Anweisung an den Steigerungsleiter, dass das Steigerungsobjekt dem Höchstbietenden ohne unnötigen Verzug und unabhängig vom erzielten Erlös zugeschlagen werde; vorbehalten bleibe lediglich Art. 126 SchKG. Es sei somit unerheblich - erklärt die Vorinstanz weiter -, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Beschwerdeführerin von Fr. 1'520'000.-- um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Nach der Auffassung der Vorinstanz erweist sich das Angebot der Kantonalbank Schwyz noch unter einem andern Gesichtspunkt als zulässig. Es sei nämlich unbestritten, dass der Steigerungsleiter zu Beginn der Steigerung alle Anwesenden darauf aufmerksam gemacht habe, "dass vor dem definitiven Zuschlag ein zehnminütiger Unterbruch erlassen werde, damit sich allfällige Interessenten und Bieter nochmals erforderliche Überlegungen machen können oder allenfalls mittels telefonischer Rückfragen bei ihren Auftraggebern sich noch weitere Kompetenzen einholen können". Das habe nichts anderes heissen können, als dass Angebote bis nach der Pause bzw. bis zum eigentlichen "Zuschlag" entgegengenommen würden. Als der Steigerungsleiter nach dieser Bekanntgabe die Frage gestellt habe, ob Unklarheiten bestünden, habe sich niemand verlauten lassen. Die Bietinteressenten hätten sich folglich darauf verlassen können, dass sie mit neuen Angeboten bis zum Zuschlag - das heisst, auch noch während bzw. bis unmittelbar nach der zehnminütigen Pause - zugelassen würden. Nachdem sich auch die Beschwerdeführerin stillschweigend mit diesem Verfahrensgang einverstanden erklärt und selbst mehrere Angebote gemacht habe, sei sie im Beschwerdeverfahren mit Einwendungen gegen diesen Verfahrensablauf, insbesondere auch hinsichtlich der anberaumten Pause, ausgeschlossen (BGE 109 III 109 E. 2).
b) Nach der Darstellung der Rekurrentin verkennt das Kantonsgericht, dass sie den dritten Ausruf keineswegs mit dem resolutiv bedingten "Zuschlag" gleichgesetzt habe. Vielmehr habe sie - diesbezüglich in Übereinstimmung mit der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - geltend gemacht, die Formel "zum dritten" beendige usanzgemäss den dritten Ausruf und schliesse ein weiteres Angebot (im Sinne eines bedingten Anspruchs auf den Zuschlag) aus. Entgegen der Meinung der Vorinstanz besage die Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts anderes. Gemäss BGE 55 III 70 bestehe Anspruch auf den Zuschlag, "nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich aufgerufen ist"; zumindest mit der Aufforderung zur Anzahlung seien die Möglichkeiten zum Bieten vorbei. BGE 83 III 41 stelle noch weiter klar, dass mit den Worten "zum dritten" die Gelegenheit zum Weiterbieten ausgeschlossen sei, indem mit diesen Worten (sogar) "zugeschlagen" werde (gemeint im resolutiv bedingten Sinn). Dagegen stehe nicht zur Diskussion, dass nach dem dritten Ausruf "Fr. 1.52 Mio." selbst noch die letzte Gelegenheit zum Überbieten bestehe, nämlich bis zum Schlusspunkt "zum dritten" u.ä. Die Auslegung durch das Kantonsgericht - meint die Rekurrentin - widerspreche somit Art. 258 SchKG, Art. 60 VZG und Ziff. 10 der Steigerungsbedingungen.
Daran vermöchten die Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezüglich des zehnminütigen Unterbruchs nichts zu ändern, macht die Rekurrentin weiter geltend. Die Unterbrechung der Steigerung würde - nota bene nach dem dritten Ausruf und der Aufforderung zur Anzahlung - den Verlauf gemäss Steigerungsbedingungen wesentlich verändern, was die Rekurrentin mit ihrer Beschwerde fristgerecht gerügt habe.
4. Gemäss Art. 258 SchKG wird der Verwertungsgegenstand nach dreimaligem Ausruf dem Meistbietenden zugeschlagen. Diese Gesetzesvorschrift wird durch Art. 60 VZG präzisiert, wonach jedes Angebot dreimal auszurufen und dabei jeweilen anzugeben ist, ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Ausruf handelt. Das Betreibungsamt ist verpflichtet, demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen.
a) Aus der von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde zitierten Rechtsprechung geht unmissverständlich hervor, dass nur zugeschlagen werden darf, nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich ausgerufen worden ist (BGE 55 III 70 E. 1). Mit den Worten "zum dritten" kann vom Gantleiter der dritte und letzte Ausruf gemacht werden, welcher noch mit einem Angebot beantwortet werden kann; aber die gleichen Worte können - was vom Ausruf zu unterscheiden ist - auch den nachfolgenden Zuschlag bedeuten (BGE 83 III 41). Wenngleich die Rekurrentin ihr Angebot von Fr. 1'520'000.-- durchaus schon auf den zweiten Ausruf hin machen konnte, musste vom Gantleiter dreimal ausgerufen werden und durfte der Zuschlag erst erfolgen, nachdem auch auf den dritten Ausruf hin keine weiteren Angebote gemacht worden waren. Der kantonalen Aufsichtsbehörde kann daher nicht zugestimmt werden, wenn sie meint, es sei unerheblich, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Möbel Suter AG um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Ist nach dem letzten und höchsten Angebot der Zuschlag erteilt worden, so ist - vom Fall abgesehen, wo die in den Steigerungsbedingungen verlangte Barzahlung oder Sicherheitsleistung unterbleibt (Art. 60 Abs. 2 VZG) - kein weiteres Angebot mehr möglich. Es ist daher nicht angängig, dass nach dem dritten Ausruf, wie es im vorliegenden Fall möglicherweise geschehen ist, eine zehnminütige Pause eingeschaltet wird; vielmehr ist demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich der Zuschlag zu erteilen (Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG). Entgegen der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde kann die Rekurrentin das unrechtmässige Vorgehen nach Massgabe von Art. 136bis SchKG beanstanden; in BGE 109 III 109 E. 2, der im angefochtenen Entscheid zitiert wird, gereichte es dem Rekurrenten zum Vorwurf, dass er sich erst nach der Steigerung gegen die Steigerungsbedingungen wandte, jedoch konnte er die bundesrechtswidrige Auslegung und Anwendung der Steigerungsbedingungen durch den Gantleiter rügen.
Wenn also im vorliegenden Fall das Angebot der Möbel Suter AG in der Höhe von Fr. 1'520'000.-- dreimal ausgerufen worden sein sollte, ohne dass unmittelbar darauf von der Schwyzer Kantonalbank die Fr. 4'400'000.-- geboten wurden, so hätte das Grundstück der Rekurrentin zu jenem Preis zugeschlagen werden müssen.
b) Aus dem Sachverhalt im angefochtenen Entscheid geht nun nicht klar hervor, ob die Kantonalbank Schwyz ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- gemacht hat, bevor mit den Worten "zum dritten" der Zuschlag an die Möbel Suter AG erfolgte. Sollte dies zutreffen - wovon insbesondere auch auszugehen wäre, wenn das Angebot der Möbel Suter AG nur zweimal ausgerufen worden wäre -, so bliebe es beim Zuschlag an die Kantonalbank Schwyz. Demgegenüber müsste das Grundstück, nach Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung, der Rekurrentin für Fr. 1'520'000.-- zugeschlagen werden, wenn deren Angebot dreimal ausgerufen wurde, ohne dass unmittelbar darauf die Schwyzer Kantonalbank ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- machte.
Zur Vervollständigung des Sachverhalts in diesem Punkt und zu neuer Entscheidung wird deshalb die Sache an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Zuschlag eines Grundstücks an der Steigerung (Art. 258 SchK, Art. 60 VZG). Das letzte und höchste Angebot muss vom Gantleiter dreimal ausgerufen werden. Folgt auf den dritten Ausruf nicht unverzüglich ein weiteres Angebot, so hat der letzte Bieter - sofern er die Steigerungsbedingungen erfüllt - Anspruch auf den Zuschlag. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den im angefochtenen Entscheid getroffenen Feststellungen wurde das erste Steigerungsangebot von einer Million Franken mehrmals überboten, bis beim dreizehnten Angebot auf einer Höhe von Fr. 1'520'000.-- kein höherer Betrag mehr geboten wurde. Der Gantleiter forderte darauf den letzten Bieter, die Möbel Suter AG, zur Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung auf. Noch bevor diese geleistet wurde, machte die Kantonalbank Schwyz ein weiteres Angebot in der Höhe von Fr. 4'400'000.--, und der Gantleiter setzte die Steigerung fort. Nachdem kein weiteres Angebot eingegangen war, leistete die Kantonalbank Schwyz die Barzahlung von Fr. 150'000.--. Die Steigerung wurde hierauf für zehn Minuten unterbrochen. Danach wurde das Verfahren fortgesetzt und den Interessenten nochmals Gelegenheit zur Steigerung geboten. Nachdem keine weiteren Angebote gemacht worden waren, schlug der Gantleiter das Grundstück GB Nr. 1077 Wangen der Kantonalbank Schwyz für Fr. 4'400'000.-- zu.
In rechtlicher Hinsicht führt die obere kantonale Aufsichtsbehörde aus, die Beschwerdeführerin setze den dritten Ausruf gleich mit dem Zuschlag unter der Resolutivbedingung, dass die Formalitäten des Verfahrens erfüllt würden. Diese Bedeutung komme dem dritten Ausruf jedoch nach konstanter Praxis (BGE 55 III 72 f., BGE 83 III 41) nicht zu. Der dritte Ausruf habe nur die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten. Dieser Ausruf könne auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl erfolgen, wenn für die Bietinteressenten klar sei, dass es sich um den dritten Ausruf handle, zum Beispiel wenn der Letztbietende zur Barzahlung aufgeboten werde mit der Ankündigung, dass danach der Zuschlag erfolge. Art. 60 VZG bedeute demnach nicht, dass der Bieter, dessen Angebot "zum Dritten" ausgerufen worden ist, Anspruch auf den Zuschlag habe, beziehungsweise dass mit dem dritten Ausruf ein weiteres Bieten ausgeschlossen werde. Der Regelungsgehalt von Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG beschränke sich im Gegenteil auf die Anweisung an den Steigerungsleiter, dass das Steigerungsobjekt dem Höchstbietenden ohne unnötigen Verzug und unabhängig vom erzielten Erlös zugeschlagen werde; vorbehalten bleibe lediglich Art. 126 SchKG. Es sei somit unerheblich - erklärt die Vorinstanz weiter -, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Beschwerdeführerin von Fr. 1'520'000.-- um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Nach der Auffassung der Vorinstanz erweist sich das Angebot der Kantonalbank Schwyz noch unter einem andern Gesichtspunkt als zulässig. Es sei nämlich unbestritten, dass der Steigerungsleiter zu Beginn der Steigerung alle Anwesenden darauf aufmerksam gemacht habe, "dass vor dem definitiven Zuschlag ein zehnminütiger Unterbruch erlassen werde, damit sich allfällige Interessenten und Bieter nochmals erforderliche Überlegungen machen können oder allenfalls mittels telefonischer Rückfragen bei ihren Auftraggebern sich noch weitere Kompetenzen einholen können". Das habe nichts anderes heissen können, als dass Angebote bis nach der Pause bzw. bis zum eigentlichen "Zuschlag" entgegengenommen würden. Als der Steigerungsleiter nach dieser Bekanntgabe die Frage gestellt habe, ob Unklarheiten bestünden, habe sich niemand verlauten lassen. Die Bietinteressenten hätten sich folglich darauf verlassen können, dass sie mit neuen Angeboten bis zum Zuschlag - das heisst, auch noch während bzw. bis unmittelbar nach der zehnminütigen Pause - zugelassen würden. Nachdem sich auch die Beschwerdeführerin stillschweigend mit diesem Verfahrensgang einverstanden erklärt und selbst mehrere Angebote gemacht habe, sei sie im Beschwerdeverfahren mit Einwendungen gegen diesen Verfahrensablauf, insbesondere auch hinsichtlich der anberaumten Pause, ausgeschlossen (BGE 109 III 109 E. 2).
b) Nach der Darstellung der Rekurrentin verkennt das Kantonsgericht, dass sie den dritten Ausruf keineswegs mit dem resolutiv bedingten "Zuschlag" gleichgesetzt habe. Vielmehr habe sie - diesbezüglich in Übereinstimmung mit der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - geltend gemacht, die Formel "zum dritten" beendige usanzgemäss den dritten Ausruf und schliesse ein weiteres Angebot (im Sinne eines bedingten Anspruchs auf den Zuschlag) aus. Entgegen der Meinung der Vorinstanz besage die Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts anderes. Gemäss BGE 55 III 70 bestehe Anspruch auf den Zuschlag, "nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich aufgerufen ist"; zumindest mit der Aufforderung zur Anzahlung seien die Möglichkeiten zum Bieten vorbei. BGE 83 III 41 stelle noch weiter klar, dass mit den Worten "zum dritten" die Gelegenheit zum Weiterbieten ausgeschlossen sei, indem mit diesen Worten (sogar) "zugeschlagen" werde (gemeint im resolutiv bedingten Sinn). Dagegen stehe nicht zur Diskussion, dass nach dem dritten Ausruf "Fr. 1.52 Mio." selbst noch die letzte Gelegenheit zum Überbieten bestehe, nämlich bis zum Schlusspunkt "zum dritten" u.ä. Die Auslegung durch das Kantonsgericht - meint die Rekurrentin - widerspreche somit Art. 258 SchKG, Art. 60 VZG und Ziff. 10 der Steigerungsbedingungen.
Daran vermöchten die Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezüglich des zehnminütigen Unterbruchs nichts zu ändern, macht die Rekurrentin weiter geltend. Die Unterbrechung der Steigerung würde - nota bene nach dem dritten Ausruf und der Aufforderung zur Anzahlung - den Verlauf gemäss Steigerungsbedingungen wesentlich verändern, was die Rekurrentin mit ihrer Beschwerde fristgerecht gerügt habe.
4. Gemäss Art. 258 SchKG wird der Verwertungsgegenstand nach dreimaligem Ausruf dem Meistbietenden zugeschlagen. Diese Gesetzesvorschrift wird durch Art. 60 VZG präzisiert, wonach jedes Angebot dreimal auszurufen und dabei jeweilen anzugeben ist, ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Ausruf handelt. Das Betreibungsamt ist verpflichtet, demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen.
a) Aus der von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde zitierten Rechtsprechung geht unmissverständlich hervor, dass nur zugeschlagen werden darf, nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich ausgerufen worden ist (BGE 55 III 70 E. 1). Mit den Worten "zum dritten" kann vom Gantleiter der dritte und letzte Ausruf gemacht werden, welcher noch mit einem Angebot beantwortet werden kann; aber die gleichen Worte können - was vom Ausruf zu unterscheiden ist - auch den nachfolgenden Zuschlag bedeuten (BGE 83 III 41). Wenngleich die Rekurrentin ihr Angebot von Fr. 1'520'000.-- durchaus schon auf den zweiten Ausruf hin machen konnte, musste vom Gantleiter dreimal ausgerufen werden und durfte der Zuschlag erst erfolgen, nachdem auch auf den dritten Ausruf hin keine weiteren Angebote gemacht worden waren. Der kantonalen Aufsichtsbehörde kann daher nicht zugestimmt werden, wenn sie meint, es sei unerheblich, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Möbel Suter AG um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Ist nach dem letzten und höchsten Angebot der Zuschlag erteilt worden, so ist - vom Fall abgesehen, wo die in den Steigerungsbedingungen verlangte Barzahlung oder Sicherheitsleistung unterbleibt (Art. 60 Abs. 2 VZG) - kein weiteres Angebot mehr möglich. Es ist daher nicht angängig, dass nach dem dritten Ausruf, wie es im vorliegenden Fall möglicherweise geschehen ist, eine zehnminütige Pause eingeschaltet wird; vielmehr ist demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich der Zuschlag zu erteilen (Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG). Entgegen der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde kann die Rekurrentin das unrechtmässige Vorgehen nach Massgabe von Art. 136bis SchKG beanstanden; in BGE 109 III 109 E. 2, der im angefochtenen Entscheid zitiert wird, gereichte es dem Rekurrenten zum Vorwurf, dass er sich erst nach der Steigerung gegen die Steigerungsbedingungen wandte, jedoch konnte er die bundesrechtswidrige Auslegung und Anwendung der Steigerungsbedingungen durch den Gantleiter rügen.
Wenn also im vorliegenden Fall das Angebot der Möbel Suter AG in der Höhe von Fr. 1'520'000.-- dreimal ausgerufen worden sein sollte, ohne dass unmittelbar darauf von der Schwyzer Kantonalbank die Fr. 4'400'000.-- geboten wurden, so hätte das Grundstück der Rekurrentin zu jenem Preis zugeschlagen werden müssen.
b) Aus dem Sachverhalt im angefochtenen Entscheid geht nun nicht klar hervor, ob die Kantonalbank Schwyz ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- gemacht hat, bevor mit den Worten "zum dritten" der Zuschlag an die Möbel Suter AG erfolgte. Sollte dies zutreffen - wovon insbesondere auch auszugehen wäre, wenn das Angebot der Möbel Suter AG nur zweimal ausgerufen worden wäre -, so bliebe es beim Zuschlag an die Kantonalbank Schwyz. Demgegenüber müsste das Grundstück, nach Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung, der Rekurrentin für Fr. 1'520'000.-- zugeschlagen werden, wenn deren Angebot dreimal ausgerufen wurde, ohne dass unmittelbar darauf die Schwyzer Kantonalbank ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- machte.
Zur Vervollständigung des Sachverhalts in diesem Punkt und zu neuer Entscheidung wird deshalb die Sache an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Adjudication d'un immeuble aux enchères (art. 258 LP, art. 60 ORI). La dernière offre plus élevée doit être criée trois fois par le préposé aux enchères. Lorsque la troisième criée n'est pas immédiatement suivie d'une autre offre, le dernier enchérisseur a droit à l'adjudication, autant qu'il remplit les conditions de vente. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach den im angefochtenen Entscheid getroffenen Feststellungen wurde das erste Steigerungsangebot von einer Million Franken mehrmals überboten, bis beim dreizehnten Angebot auf einer Höhe von Fr. 1'520'000.-- kein höherer Betrag mehr geboten wurde. Der Gantleiter forderte darauf den letzten Bieter, die Möbel Suter AG, zur Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung auf. Noch bevor diese geleistet wurde, machte die Kantonalbank Schwyz ein weiteres Angebot in der Höhe von Fr. 4'400'000.--, und der Gantleiter setzte die Steigerung fort. Nachdem kein weiteres Angebot eingegangen war, leistete die Kantonalbank Schwyz die Barzahlung von Fr. 150'000.--. Die Steigerung wurde hierauf für zehn Minuten unterbrochen. Danach wurde das Verfahren fortgesetzt und den Interessenten nochmals Gelegenheit zur Steigerung geboten. Nachdem keine weiteren Angebote gemacht worden waren, schlug der Gantleiter das Grundstück GB Nr. 1077 Wangen der Kantonalbank Schwyz für Fr. 4'400'000.-- zu.
In rechtlicher Hinsicht führt die obere kantonale Aufsichtsbehörde aus, die Beschwerdeführerin setze den dritten Ausruf gleich mit dem Zuschlag unter der Resolutivbedingung, dass die Formalitäten des Verfahrens erfüllt würden. Diese Bedeutung komme dem dritten Ausruf jedoch nach konstanter Praxis (BGE 55 III 72 f., BGE 83 III 41) nicht zu. Der dritte Ausruf habe nur die Bedeutung der letzten Gelegenheit zum Höherbieten. Dieser Ausruf könne auch ohne Nennung der betreffenden Ordnungszahl erfolgen, wenn für die Bietinteressenten klar sei, dass es sich um den dritten Ausruf handle, zum Beispiel wenn der Letztbietende zur Barzahlung aufgeboten werde mit der Ankündigung, dass danach der Zuschlag erfolge. Art. 60 VZG bedeute demnach nicht, dass der Bieter, dessen Angebot "zum Dritten" ausgerufen worden ist, Anspruch auf den Zuschlag habe, beziehungsweise dass mit dem dritten Ausruf ein weiteres Bieten ausgeschlossen werde. Der Regelungsgehalt von Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG beschränke sich im Gegenteil auf die Anweisung an den Steigerungsleiter, dass das Steigerungsobjekt dem Höchstbietenden ohne unnötigen Verzug und unabhängig vom erzielten Erlös zugeschlagen werde; vorbehalten bleibe lediglich Art. 126 SchKG. Es sei somit unerheblich - erklärt die Vorinstanz weiter -, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Beschwerdeführerin von Fr. 1'520'000.-- um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Nach der Auffassung der Vorinstanz erweist sich das Angebot der Kantonalbank Schwyz noch unter einem andern Gesichtspunkt als zulässig. Es sei nämlich unbestritten, dass der Steigerungsleiter zu Beginn der Steigerung alle Anwesenden darauf aufmerksam gemacht habe, "dass vor dem definitiven Zuschlag ein zehnminütiger Unterbruch erlassen werde, damit sich allfällige Interessenten und Bieter nochmals erforderliche Überlegungen machen können oder allenfalls mittels telefonischer Rückfragen bei ihren Auftraggebern sich noch weitere Kompetenzen einholen können". Das habe nichts anderes heissen können, als dass Angebote bis nach der Pause bzw. bis zum eigentlichen "Zuschlag" entgegengenommen würden. Als der Steigerungsleiter nach dieser Bekanntgabe die Frage gestellt habe, ob Unklarheiten bestünden, habe sich niemand verlauten lassen. Die Bietinteressenten hätten sich folglich darauf verlassen können, dass sie mit neuen Angeboten bis zum Zuschlag - das heisst, auch noch während bzw. bis unmittelbar nach der zehnminütigen Pause - zugelassen würden. Nachdem sich auch die Beschwerdeführerin stillschweigend mit diesem Verfahrensgang einverstanden erklärt und selbst mehrere Angebote gemacht habe, sei sie im Beschwerdeverfahren mit Einwendungen gegen diesen Verfahrensablauf, insbesondere auch hinsichtlich der anberaumten Pause, ausgeschlossen (BGE 109 III 109 E. 2).
b) Nach der Darstellung der Rekurrentin verkennt das Kantonsgericht, dass sie den dritten Ausruf keineswegs mit dem resolutiv bedingten "Zuschlag" gleichgesetzt habe. Vielmehr habe sie - diesbezüglich in Übereinstimmung mit der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde - geltend gemacht, die Formel "zum dritten" beendige usanzgemäss den dritten Ausruf und schliesse ein weiteres Angebot (im Sinne eines bedingten Anspruchs auf den Zuschlag) aus. Entgegen der Meinung der Vorinstanz besage die Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts anderes. Gemäss BGE 55 III 70 bestehe Anspruch auf den Zuschlag, "nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich aufgerufen ist"; zumindest mit der Aufforderung zur Anzahlung seien die Möglichkeiten zum Bieten vorbei. BGE 83 III 41 stelle noch weiter klar, dass mit den Worten "zum dritten" die Gelegenheit zum Weiterbieten ausgeschlossen sei, indem mit diesen Worten (sogar) "zugeschlagen" werde (gemeint im resolutiv bedingten Sinn). Dagegen stehe nicht zur Diskussion, dass nach dem dritten Ausruf "Fr. 1.52 Mio." selbst noch die letzte Gelegenheit zum Überbieten bestehe, nämlich bis zum Schlusspunkt "zum dritten" u.ä. Die Auslegung durch das Kantonsgericht - meint die Rekurrentin - widerspreche somit Art. 258 SchKG, Art. 60 VZG und Ziff. 10 der Steigerungsbedingungen.
Daran vermöchten die Erwägungen im angefochtenen Entscheid bezüglich des zehnminütigen Unterbruchs nichts zu ändern, macht die Rekurrentin weiter geltend. Die Unterbrechung der Steigerung würde - nota bene nach dem dritten Ausruf und der Aufforderung zur Anzahlung - den Verlauf gemäss Steigerungsbedingungen wesentlich verändern, was die Rekurrentin mit ihrer Beschwerde fristgerecht gerügt habe.
4. Gemäss Art. 258 SchKG wird der Verwertungsgegenstand nach dreimaligem Ausruf dem Meistbietenden zugeschlagen. Diese Gesetzesvorschrift wird durch Art. 60 VZG präzisiert, wonach jedes Angebot dreimal auszurufen und dabei jeweilen anzugeben ist, ob es sich um den ersten, zweiten oder dritten Ausruf handelt. Das Betreibungsamt ist verpflichtet, demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich den Zuschlag zu erteilen.
a) Aus der von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde zitierten Rechtsprechung geht unmissverständlich hervor, dass nur zugeschlagen werden darf, nachdem das letzte Angebot dreimal öffentlich ausgerufen worden ist (BGE 55 III 70 E. 1). Mit den Worten "zum dritten" kann vom Gantleiter der dritte und letzte Ausruf gemacht werden, welcher noch mit einem Angebot beantwortet werden kann; aber die gleichen Worte können - was vom Ausruf zu unterscheiden ist - auch den nachfolgenden Zuschlag bedeuten (BGE 83 III 41). Wenngleich die Rekurrentin ihr Angebot von Fr. 1'520'000.-- durchaus schon auf den zweiten Ausruf hin machen konnte, musste vom Gantleiter dreimal ausgerufen werden und durfte der Zuschlag erst erfolgen, nachdem auch auf den dritten Ausruf hin keine weiteren Angebote gemacht worden waren. Der kantonalen Aufsichtsbehörde kann daher nicht zugestimmt werden, wenn sie meint, es sei unerheblich, ob es sich beim letzten Ausruf des Angebots der Möbel Suter AG um den zweiten oder den dritten Ausruf gehandelt habe.
Ist nach dem letzten und höchsten Angebot der Zuschlag erteilt worden, so ist - vom Fall abgesehen, wo die in den Steigerungsbedingungen verlangte Barzahlung oder Sicherheitsleistung unterbleibt (Art. 60 Abs. 2 VZG) - kein weiteres Angebot mehr möglich. Es ist daher nicht angängig, dass nach dem dritten Ausruf, wie es im vorliegenden Fall möglicherweise geschehen ist, eine zehnminütige Pause eingeschaltet wird; vielmehr ist demjenigen Bieter, der das letzte und höchste Angebot gemacht hat, sofort öffentlich der Zuschlag zu erteilen (Art. 60 Abs. 1 Satz 2 VZG). Entgegen der Auffassung der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde kann die Rekurrentin das unrechtmässige Vorgehen nach Massgabe von Art. 136bis SchKG beanstanden; in BGE 109 III 109 E. 2, der im angefochtenen Entscheid zitiert wird, gereichte es dem Rekurrenten zum Vorwurf, dass er sich erst nach der Steigerung gegen die Steigerungsbedingungen wandte, jedoch konnte er die bundesrechtswidrige Auslegung und Anwendung der Steigerungsbedingungen durch den Gantleiter rügen.
Wenn also im vorliegenden Fall das Angebot der Möbel Suter AG in der Höhe von Fr. 1'520'000.-- dreimal ausgerufen worden sein sollte, ohne dass unmittelbar darauf von der Schwyzer Kantonalbank die Fr. 4'400'000.-- geboten wurden, so hätte das Grundstück der Rekurrentin zu jenem Preis zugeschlagen werden müssen.
b) Aus dem Sachverhalt im angefochtenen Entscheid geht nun nicht klar hervor, ob die Kantonalbank Schwyz ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- gemacht hat, bevor mit den Worten "zum dritten" der Zuschlag an die Möbel Suter AG erfolgte. Sollte dies zutreffen - wovon insbesondere auch auszugehen wäre, wenn das Angebot der Möbel Suter AG nur zweimal ausgerufen worden wäre -, so bliebe es beim Zuschlag an die Kantonalbank Schwyz. Demgegenüber müsste das Grundstück, nach Leistung der in den Steigerungsbedingungen genannten Barzahlung, der Rekurrentin für Fr. 1'520'000.-- zugeschlagen werden, wenn deren Angebot dreimal ausgerufen wurde, ohne dass unmittelbar darauf die Schwyzer Kantonalbank ihr Angebot von Fr. 4'400'000.-- machte.
Zur Vervollständigung des Sachverhalts in diesem Punkt und zu neuer Entscheidung wird deshalb die Sache an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Aggiudicazione di un fondo ai pubblici incanti (art. 258 LEF, art. 60 RFF). L'ultima e maggiore offerta dev'essere chiamata dall'ufficiale tre volte. Se la terza chiamata non è immediatamente seguita da un'ulteriore offerta, l'ultimo offerente - in quanto adempia le condizioni d'incanto - ha diritto all'aggiudicazione. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 58
A.- Le 23 octobre 1990, le président du Tribunal du district de Nyon prononça la faillite de la société Boravi S.A. et, le 5 novembre, il en autorisa la liquidation sommaire.
La publication du dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire intervint les 26 et 27 février 1991, avec avis du délai pour intenter action. Cette publication précisait que la cession des droits de la masse devait être demandée dans le même délai.
Par lettre du 26 février 1991, le mandataire de la commune du Grand-Saconnex et de l'association Enfants du Monde, créancières de Boravi S.A., demanda à l'Office des faillites de Nyon d'examiner si le failli avait tardé à déposer son bilan en application de l'art. 725 CO ou s'il avait favorisé des créanciers. L'office répondit que les droits résultant de l'action en responsabilité avaient été portés à l'inventaire et fait l'objet d'une offre de cession. Le 28 mai 1991, le mandataire requit "cession des créances contre les administrateurs". L'office déclara, par lettre du 6 juin, qu'il ne pouvait plus céder les droits de la masse, car le délai pour requérir la cession était échu.
B.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde ont porté plainte contre la décision de l'office. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte et l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé contre le prononcé de l'autorité inférieure.
C.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde exercent un recours au Tribunal fédéral et requièrent l'annulation de l'arrêt de l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées par les art. 32 al. 2, 49, 70, 93 et 96 OOF ainsi que par les art. 71 à 81, 83 et 85 OOF applicables en vertu des renvois de l'art. 96 let. b et c OOF. Parmi ces dispositions réglementaires, seuls les art. 49 et 80 OOF sont en rapport direct avec la cession des droits de la masse aux créanciers. L'art. 49 OOF prévoit que, simultanément à la communication aux créanciers du dépôt de l'état de collocation, un délai leur sera imparti pour requérir cession des droits de la masse. Cette norme réglementaire vise l'offre de cession dans les cas importants, mais ne régit pas la décision de la masse de renoncer à faire valoir ses droits elle-même. Quant à l'art. 80 OOF, il se borne à prescrire, pour la cession des droits de la masse, l'usage d'un formulaire et le respect des conditions que celui-ci prévoit. Sur un plan général, l'art. 96 let. a OOF prévoit que, dans la règle, il n'y a pas lieu de convoquer d'assemblée des créanciers, mais que l'office peut, lorsque des circonstances spéciales rendent une consultation des créanciers désirable, les convoquer à une assemblée ou provoquer une décision de leur part au moyen de circulaires.
En définitive, la brève réglementation qui régit la liquidation sommaire n'indique pas expressément comment la masse peut décider de renoncer à agir elle-même contre un organe du failli.
3. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même (ATF 113 III 137 consid. 3b, ATF 79 III 11, ATF 75 III 17 consid. 2, ATF 71 III 137 consid. 2). Il en va de même pour une offre de cession. Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 96 let. a OOF), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire aux créanciers (ATF 79 III 11, ATF 71 III 137 consid. 2; BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 II 98ss, n. 12). La voie de la publication n'est pas exclue (ATF 58 III 97 consid. 3), mais il faut accorder aux créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession de droits litigieux (ATF 102 III 82 consid. 3b).
En l'espèce, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à faire valoir elle-même des créances inventoriées. Alors que l'offre de cession des droits de la masse supposait la renonciation à une action de la masse elle-même, il n'y a pas eu, ni expressément ni tacitement, une décision de renonciation prise par l'ensemble des créanciers.
4. Une décision est nulle, et non seulement annulable, lorsqu'elle viole une disposition légale impérative (ATF 115 III 26 consid. 1 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'art. 260 LP qui ne prévoit la cession des droits de la masse qu'après renonciation par celle-ci à les faire valoir elle-même (ATF 79 III 12 consid. 2).
Par conséquent, l'offre de cession contenue dans la publication des 26 et 27 février 1991 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps par les autorités de surveillance, notamment par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (ATF 115 III 26 consid. 1). Il en découle que le délai pour requérir cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir. Il est dès lors inutile d'examiner si l'offre de cession a été communiquée aux créanciers de façon valable. | fr | Art. 231 und Art. 260 SchKG. Summarischer Konkurs; Verzicht der Masse, ein Organ des Gemeinschuldners zu belangen; Abtretung ihrer Rechtsansprüche. Die Bestimmungen, die das summarische Konkursverfahren ordnen, regeln nicht, wie die Masse den Beschluss zu fassen hat zu verzichten, ein Organ des Gemeinschuldners zu belangen (E. 2).
Der Abtretung oder dem Abtretungsangebot von Rechtsansprüchen der Masse muss ein Beschluss der Masse über den Verzicht auf deren Geltendmachung vorangehen. Die Gläubiger müssen Gelegenheit erhalten, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen (E. 3).
Art. 260 SchKG hat zwingenden Charakter, da er eine Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse nur unter der Voraussetzung vorsieht, dass diese auf deren Geltendmachung verzichtet hat. Die Abtretung oder das Abtretungsangebot, die resp. das vor dem Verzichtbeschluss erfolgt, ist nichtig (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 58
A.- Le 23 octobre 1990, le président du Tribunal du district de Nyon prononça la faillite de la société Boravi S.A. et, le 5 novembre, il en autorisa la liquidation sommaire.
La publication du dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire intervint les 26 et 27 février 1991, avec avis du délai pour intenter action. Cette publication précisait que la cession des droits de la masse devait être demandée dans le même délai.
Par lettre du 26 février 1991, le mandataire de la commune du Grand-Saconnex et de l'association Enfants du Monde, créancières de Boravi S.A., demanda à l'Office des faillites de Nyon d'examiner si le failli avait tardé à déposer son bilan en application de l'art. 725 CO ou s'il avait favorisé des créanciers. L'office répondit que les droits résultant de l'action en responsabilité avaient été portés à l'inventaire et fait l'objet d'une offre de cession. Le 28 mai 1991, le mandataire requit "cession des créances contre les administrateurs". L'office déclara, par lettre du 6 juin, qu'il ne pouvait plus céder les droits de la masse, car le délai pour requérir la cession était échu.
B.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde ont porté plainte contre la décision de l'office. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte et l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé contre le prononcé de l'autorité inférieure.
C.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde exercent un recours au Tribunal fédéral et requièrent l'annulation de l'arrêt de l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées par les art. 32 al. 2, 49, 70, 93 et 96 OOF ainsi que par les art. 71 à 81, 83 et 85 OOF applicables en vertu des renvois de l'art. 96 let. b et c OOF. Parmi ces dispositions réglementaires, seuls les art. 49 et 80 OOF sont en rapport direct avec la cession des droits de la masse aux créanciers. L'art. 49 OOF prévoit que, simultanément à la communication aux créanciers du dépôt de l'état de collocation, un délai leur sera imparti pour requérir cession des droits de la masse. Cette norme réglementaire vise l'offre de cession dans les cas importants, mais ne régit pas la décision de la masse de renoncer à faire valoir ses droits elle-même. Quant à l'art. 80 OOF, il se borne à prescrire, pour la cession des droits de la masse, l'usage d'un formulaire et le respect des conditions que celui-ci prévoit. Sur un plan général, l'art. 96 let. a OOF prévoit que, dans la règle, il n'y a pas lieu de convoquer d'assemblée des créanciers, mais que l'office peut, lorsque des circonstances spéciales rendent une consultation des créanciers désirable, les convoquer à une assemblée ou provoquer une décision de leur part au moyen de circulaires.
En définitive, la brève réglementation qui régit la liquidation sommaire n'indique pas expressément comment la masse peut décider de renoncer à agir elle-même contre un organe du failli.
3. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même (ATF 113 III 137 consid. 3b, ATF 79 III 11, ATF 75 III 17 consid. 2, ATF 71 III 137 consid. 2). Il en va de même pour une offre de cession. Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 96 let. a OOF), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire aux créanciers (ATF 79 III 11, ATF 71 III 137 consid. 2; BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 II 98ss, n. 12). La voie de la publication n'est pas exclue (ATF 58 III 97 consid. 3), mais il faut accorder aux créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession de droits litigieux (ATF 102 III 82 consid. 3b).
En l'espèce, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à faire valoir elle-même des créances inventoriées. Alors que l'offre de cession des droits de la masse supposait la renonciation à une action de la masse elle-même, il n'y a pas eu, ni expressément ni tacitement, une décision de renonciation prise par l'ensemble des créanciers.
4. Une décision est nulle, et non seulement annulable, lorsqu'elle viole une disposition légale impérative (ATF 115 III 26 consid. 1 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'art. 260 LP qui ne prévoit la cession des droits de la masse qu'après renonciation par celle-ci à les faire valoir elle-même (ATF 79 III 12 consid. 2).
Par conséquent, l'offre de cession contenue dans la publication des 26 et 27 février 1991 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps par les autorités de surveillance, notamment par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (ATF 115 III 26 consid. 1). Il en découle que le délai pour requérir cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir. Il est dès lors inutile d'examiner si l'offre de cession a été communiquée aux créanciers de façon valable. | fr | Art. 231 et art. 260 LP. Faillite sommaire; renonciation de la masse à agir elle-même contre un organe de la faillie; cession de ses droits. La réglementation régissant la liquidation sommaire d'une faillite ne détermine pas comment la masse décide de renoncer à agir elle-même contre un organe de la faillie (consid. 2).
La cession ou l'offre de cession des droits de la masse doit être précédée d'une décision de la masse quant à la renonciation à agir elle-même. Les créanciers doivent avoir l'occasion de se déterminer à ce sujet (consid. 3).
L'art. 260 LP a un caractère impératif lorsqu'il ne prévoit la cession des droits de la masse qu'après renonciation par celle-ci à les faire valoir elle-même. La cession ou l'offre de cession qui intervient avant la décision de renonciation est nulle (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 23 octobre 1990, le président du Tribunal du district de Nyon prononça la faillite de la société Boravi S.A. et, le 5 novembre, il en autorisa la liquidation sommaire.
La publication du dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire intervint les 26 et 27 février 1991, avec avis du délai pour intenter action. Cette publication précisait que la cession des droits de la masse devait être demandée dans le même délai.
Par lettre du 26 février 1991, le mandataire de la commune du Grand-Saconnex et de l'association Enfants du Monde, créancières de Boravi S.A., demanda à l'Office des faillites de Nyon d'examiner si le failli avait tardé à déposer son bilan en application de l'art. 725 CO ou s'il avait favorisé des créanciers. L'office répondit que les droits résultant de l'action en responsabilité avaient été portés à l'inventaire et fait l'objet d'une offre de cession. Le 28 mai 1991, le mandataire requit "cession des créances contre les administrateurs". L'office déclara, par lettre du 6 juin, qu'il ne pouvait plus céder les droits de la masse, car le délai pour requérir la cession était échu.
B.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde ont porté plainte contre la décision de l'office. L'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte et l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours formé contre le prononcé de l'autorité inférieure.
C.- La commune du Grand-Saconnex et l'association Enfants du Monde exercent un recours au Tribunal fédéral et requièrent l'annulation de l'arrêt de l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. L'art. 231 LP, seule disposition légale régissant la liquidation sommaire de la faillite, en règle très succinctement les modalités. Celles-ci sont précisées par les art. 32 al. 2, 49, 70, 93 et 96 OOF ainsi que par les art. 71 à 81, 83 et 85 OOF applicables en vertu des renvois de l'art. 96 let. b et c OOF. Parmi ces dispositions réglementaires, seuls les art. 49 et 80 OOF sont en rapport direct avec la cession des droits de la masse aux créanciers. L'art. 49 OOF prévoit que, simultanément à la communication aux créanciers du dépôt de l'état de collocation, un délai leur sera imparti pour requérir cession des droits de la masse. Cette norme réglementaire vise l'offre de cession dans les cas importants, mais ne régit pas la décision de la masse de renoncer à faire valoir ses droits elle-même. Quant à l'art. 80 OOF, il se borne à prescrire, pour la cession des droits de la masse, l'usage d'un formulaire et le respect des conditions que celui-ci prévoit. Sur un plan général, l'art. 96 let. a OOF prévoit que, dans la règle, il n'y a pas lieu de convoquer d'assemblée des créanciers, mais que l'office peut, lorsque des circonstances spéciales rendent une consultation des créanciers désirable, les convoquer à une assemblée ou provoquer une décision de leur part au moyen de circulaires.
En définitive, la brève réglementation qui régit la liquidation sommaire n'indique pas expressément comment la masse peut décider de renoncer à agir elle-même contre un organe du failli.
3. Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même (ATF 113 III 137 consid. 3b, ATF 79 III 11, ATF 75 III 17 consid. 2, ATF 71 III 137 consid. 2). Il en va de même pour une offre de cession. Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (art. 96 let. a OOF), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire aux créanciers (ATF 79 III 11, ATF 71 III 137 consid. 2; BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 II 98ss, n. 12). La voie de la publication n'est pas exclue (ATF 58 III 97 consid. 3), mais il faut accorder aux créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession de droits litigieux (ATF 102 III 82 consid. 3b).
En l'espèce, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à faire valoir elle-même des créances inventoriées. Alors que l'offre de cession des droits de la masse supposait la renonciation à une action de la masse elle-même, il n'y a pas eu, ni expressément ni tacitement, une décision de renonciation prise par l'ensemble des créanciers.
4. Une décision est nulle, et non seulement annulable, lorsqu'elle viole une disposition légale impérative (ATF 115 III 26 consid. 1 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'art. 260 LP qui ne prévoit la cession des droits de la masse qu'après renonciation par celle-ci à les faire valoir elle-même (ATF 79 III 12 consid. 2).
Par conséquent, l'offre de cession contenue dans la publication des 26 et 27 février 1991 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps par les autorités de surveillance, notamment par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral (ATF 115 III 26 consid. 1). Il en découle que le délai pour requérir cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir. Il est dès lors inutile d'examiner si l'offre de cession a été communiquée aux créanciers de façon valable. | fr | Art. 231 e art. 260 LEF. Fallimento secondo la procedura sommaria; rinuncia della massa a procedere contro un organo della fallita; cessione dei suoi diritti. La regolamentazione che regge la liquidazione sommaria di un fallimento non stabilisce in che modo la massa deve rinunciare a procedere contro un'organo della fallita (consid. 2).
La cessione o l'offerta di cessione delle pretese della massa deve essere preceduta da una decisione della massa sulla sua rinuncia di farle valere. I creditori devono avere la possibilità di pronunciarsi in merito (consid. 3).
L'art. 260 LEF è di natura imperativa in quanto prevede la cessione dei diritti della massa unicamente dopo che codesta ha rinunciato di farli valere. La cessione o l'offerta di cessione avvenuta prima della decisione di rinuncia è nulla (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 60
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
La recourante prétend avoir agi avec diligence en s'adressant à l'office des poursuites pour lui demander communication des ordonnances et en formulant sa revendication dès qu'elle a appris l'existence de la mesure. Se référant à l' ATF 109 III 120, elle soutient dès lors que le délai de recours n'a couru que du 4 novembre 1991, jour auquel elle a effectivement reçu communication des ordonnances.
a) L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal de séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance de la mesure (ATF ATF 114 III 119, ATF 109 III 123). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 114 III 119).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers est le détenteur des biens mis sous main de justice ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement et sans requête de sa part. Dans ces conditions, l'on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre (ATF 114 III 119 /120).
b) En l'espèce, les procès-verbaux de séquestre No 91'903'411 M et No 91'903'412 L dressés par l'office des poursuites indiquent que les tiers, dont la recourante, ont été "avisés par télécopieur" le 25 juin 1991 - à savoir le jour même de la reddition et de l'exécution des ordonnances critiquées - des séquestres exécutés en leurs mains. Dans une correspondance adressée dès le 26, à savoir le lendemain déjà, à l'avocat des intimés, le conseil de la recourante se réfère aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", pour en dénoncer le caractère abusif. Or, on ne voit pas comment ces numéros pourraient être connus sans la communication des procès-verbaux de séquestre, auxquels sont jointes les ordonnances (art. 276 al. 1 LP: "dressé ... au pied de l'ordonnance"). Bien plus, la lettre montre que son auteur connaît même les requêtes successives des intimés, ainsi que leurs motivations différentes. Deux autres correspondances des 27 et 28 juin suivants - toujours du conseil de la recourante - mentionnent également les séquestres litigieux.
Le 4 juillet 1991, G. SA a en outre déposé plainte devant l'Autorité de surveillance en matière de poursuites de Genève, en concluant à l'annulation des séquestres rendus contre les frères G. dans la mesure où ils visaient des biens qui manifestement n'appartenaient pas aux débiteurs. Dans ce cas également, la recourante ne pouvait porter plainte sans avoir connaissance du séquestre, d'autant que le délai de plainte contre l'exécution du séquestre court dès la notification du procès-verbal de séquestre, joint à l'ordonnance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 366 ch. 5).
Se référant toujours aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", le conseil de la recourante a certes requis le 12 juillet 1991 l'office des poursuites de lui notifier les "ordonnances de séquestre contre MM. Abdul Rahim et Abdul Latif G.", ce qui fut fait le 4 novembre 1991. Cette démarche paraît assurément singulière, dès lors qu'une plainte contre l'exécution des séquestres avait été déposée quelques jours auparavant. Elle s'explique en revanche si la requête a été faite au nom des débiteurs séquestrés, dont le conseil de la recourante est également mandataire.
En conclusion, il apparaît que la recourante connaissait les ordonnances attaquées bien avant le 4 novembre 1991. Son recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable. | fr | Art. 89 Abs. 1 OG; Art. 271 ff. SchKG; staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Arrestbefehl. Beginn der Beschwerdefrist für den Dritten, der Eigentümer der Arrestgegenstände zu sein behauptet. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,522 | 118 III 60 | 118 III 60
Erwägungen ab Seite 60
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
La recourante prétend avoir agi avec diligence en s'adressant à l'office des poursuites pour lui demander communication des ordonnances et en formulant sa revendication dès qu'elle a appris l'existence de la mesure. Se référant à l' ATF 109 III 120, elle soutient dès lors que le délai de recours n'a couru que du 4 novembre 1991, jour auquel elle a effectivement reçu communication des ordonnances.
a) L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal de séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance de la mesure (ATF ATF 114 III 119, ATF 109 III 123). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 114 III 119).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers est le détenteur des biens mis sous main de justice ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement et sans requête de sa part. Dans ces conditions, l'on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre (ATF 114 III 119 /120).
b) En l'espèce, les procès-verbaux de séquestre No 91'903'411 M et No 91'903'412 L dressés par l'office des poursuites indiquent que les tiers, dont la recourante, ont été "avisés par télécopieur" le 25 juin 1991 - à savoir le jour même de la reddition et de l'exécution des ordonnances critiquées - des séquestres exécutés en leurs mains. Dans une correspondance adressée dès le 26, à savoir le lendemain déjà, à l'avocat des intimés, le conseil de la recourante se réfère aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", pour en dénoncer le caractère abusif. Or, on ne voit pas comment ces numéros pourraient être connus sans la communication des procès-verbaux de séquestre, auxquels sont jointes les ordonnances (art. 276 al. 1 LP: "dressé ... au pied de l'ordonnance"). Bien plus, la lettre montre que son auteur connaît même les requêtes successives des intimés, ainsi que leurs motivations différentes. Deux autres correspondances des 27 et 28 juin suivants - toujours du conseil de la recourante - mentionnent également les séquestres litigieux.
Le 4 juillet 1991, G. SA a en outre déposé plainte devant l'Autorité de surveillance en matière de poursuites de Genève, en concluant à l'annulation des séquestres rendus contre les frères G. dans la mesure où ils visaient des biens qui manifestement n'appartenaient pas aux débiteurs. Dans ce cas également, la recourante ne pouvait porter plainte sans avoir connaissance du séquestre, d'autant que le délai de plainte contre l'exécution du séquestre court dès la notification du procès-verbal de séquestre, joint à l'ordonnance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 366 ch. 5).
Se référant toujours aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", le conseil de la recourante a certes requis le 12 juillet 1991 l'office des poursuites de lui notifier les "ordonnances de séquestre contre MM. Abdul Rahim et Abdul Latif G.", ce qui fut fait le 4 novembre 1991. Cette démarche paraît assurément singulière, dès lors qu'une plainte contre l'exécution des séquestres avait été déposée quelques jours auparavant. Elle s'explique en revanche si la requête a été faite au nom des débiteurs séquestrés, dont le conseil de la recourante est également mandataire.
En conclusion, il apparaît que la recourante connaissait les ordonnances attaquées bien avant le 4 novembre 1991. Son recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable. | fr | Art. 89 al. 1 OJ; art. 271 ss LP; recours de droit public contre une ordonnance de séquestre. Point de départ du délai de recours du tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 60
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 89 al. 1 OJ, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaqués.
La recourante prétend avoir agi avec diligence en s'adressant à l'office des poursuites pour lui demander communication des ordonnances et en formulant sa revendication dès qu'elle a appris l'existence de la mesure. Se référant à l' ATF 109 III 120, elle soutient dès lors que le délai de recours n'a couru que du 4 novembre 1991, jour auquel elle a effectivement reçu communication des ordonnances.
a) L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (art. 274 al. 1 LP), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal de séquestre dressé au pied de l'ordonnance (art. 276 LP). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance de la mesure (ATF ATF 114 III 119, ATF 109 III 123). A cet effet, s'il apprend l'existence du séquestre, il lui appartient de s'adresser sans retard à l'office chargé de l'exécution pour obtenir communication de l'ordonnance (ATF 114 III 119).
Il n'en va toutefois pas de même lorsque le tiers est le détenteur des biens mis sous main de justice ou lorsqu'il est inscrit au registre foncier comme propriétaire desdits biens. L'office doit alors aviser ce tiers du séquestre, soit pour lui permettre d'exercer sa revendication (art. 109 LP), soit, si le bien séquestré est un immeuble, pour appliquer les art. 10 ORI et 9 des Instructions du 7 octobre 1920 concernant la réalisation forcée des immeubles. Le tiers est donc avisé du séquestre par l'office immédiatement et sans requête de sa part. Dans ces conditions, l'on ne saurait l'inviter à demander à l'office la communication de l'ordonnance de séquestre (ATF 114 III 119 /120).
b) En l'espèce, les procès-verbaux de séquestre No 91'903'411 M et No 91'903'412 L dressés par l'office des poursuites indiquent que les tiers, dont la recourante, ont été "avisés par télécopieur" le 25 juin 1991 - à savoir le jour même de la reddition et de l'exécution des ordonnances critiquées - des séquestres exécutés en leurs mains. Dans une correspondance adressée dès le 26, à savoir le lendemain déjà, à l'avocat des intimés, le conseil de la recourante se réfère aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", pour en dénoncer le caractère abusif. Or, on ne voit pas comment ces numéros pourraient être connus sans la communication des procès-verbaux de séquestre, auxquels sont jointes les ordonnances (art. 276 al. 1 LP: "dressé ... au pied de l'ordonnance"). Bien plus, la lettre montre que son auteur connaît même les requêtes successives des intimés, ainsi que leurs motivations différentes. Deux autres correspondances des 27 et 28 juin suivants - toujours du conseil de la recourante - mentionnent également les séquestres litigieux.
Le 4 juillet 1991, G. SA a en outre déposé plainte devant l'Autorité de surveillance en matière de poursuites de Genève, en concluant à l'annulation des séquestres rendus contre les frères G. dans la mesure où ils visaient des biens qui manifestement n'appartenaient pas aux débiteurs. Dans ce cas également, la recourante ne pouvait porter plainte sans avoir connaissance du séquestre, d'autant que le délai de plainte contre l'exécution du séquestre court dès la notification du procès-verbal de séquestre, joint à l'ordonnance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 366 ch. 5).
Se référant toujours aux "séquestres Nos 91'903'411 M et 91'903'412 L", le conseil de la recourante a certes requis le 12 juillet 1991 l'office des poursuites de lui notifier les "ordonnances de séquestre contre MM. Abdul Rahim et Abdul Latif G.", ce qui fut fait le 4 novembre 1991. Cette démarche paraît assurément singulière, dès lors qu'une plainte contre l'exécution des séquestres avait été déposée quelques jours auparavant. Elle s'explique en revanche si la requête a été faite au nom des débiteurs séquestrés, dont le conseil de la recourante est également mandataire.
En conclusion, il apparaît que la recourante connaissait les ordonnances attaquées bien avant le 4 novembre 1991. Son recours est dès lors tardif et, partant, irrecevable. | fr | Art. 89 cpv. 1 OG; art. 271 e segg. LEF; ricorso di diritto pubblico contro un decreto di sequestro. Inizio del termine di ricorso per il terzo che asserisce di essere proprietario dei beni sequestrati. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,524 | 118 III 62 | 118 III 62
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Zur Sicherung einer Forderung aus Arbeitsvertrag von Fr. 213'795.-- (nebst Zins) strengte der Gläubiger, der in den Diensten von Reza Pahlavi und zuvor in den Diensten von dessen Vater, dem Schah von Persien, gestanden hatte, einen auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützten Arrest an. Das mit dem Arrestvollzug beauftragte Betreibungsamt Oberengadin erklärte sich vorerst unzuständig, wurde aber mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 18. Juni 1991 angehalten, den Arrest zu vollziehen.
Am 18. Juli 1991 belegte das Betreibungsamt Oberengadin die folgenden Gegenstände mit Arrest: "Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Grundbuchblatt 455, Villa Suvretta Nr. 450, Personalhaus, Garagen Nr. 450 A, 13 119 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum, Anlagen, Bach, Wald und Wiese; Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Eigentümer: Erben des Mohammad Reza Schah Pahlavi Arya Mehr". Auf Veranlassung des Betreibungsamtes erliess das Grundbuchamt Oberengadin über die Parzelle Nr. 1406 eine Verfügungsbeschränkung.
B.- Reza Pahlavi, dem eine Abschrift der Arresturkunde am 6. August 1991 zugestellt worden war, beschwerte sich über den Arrestvollzug beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrests und die Anweisung an das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung zu löschen. Am 22. Oktober 1991 erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
"1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass der am 18. Juli 1991 vom Betreibungsamt Oberengadin vollzogene Arrest teilweise aufgehoben und der Arrestbefehl vom 15. März 1991 wie folgt vollzogen wird:
Es wird mit Arrest belegt der Anteil des Arrestschuldners am Liquidationsanteil an der Erbschaft seines Vaters Mohammad Reza Shah Pahlavi Aryas Mehr, soweit sie in der Schweiz liegt.
2. Die vom Betreibungsamt Oberengadin am 18. Juli/6. August 1991 angeordnete Verfügungsbeschränkung über das Grundstück Parzelle Nr. 1406, Grundbuch St. Moritz, wird aufgehoben und das Grundbuchamt Oberengadin angewiesen, sie zu löschen.
3. Das Betreibungsamt Oberengadin wird angewiesen, die Namen der Miterben und die nähere Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses als ungeteilte Erbschaft in die Arresturkunde aufzunehmen und den darin aufgeführten Miterben das Betreibungsformular Nr. 17 zuzustellen.
4. ..."
C.- Reza Pahlavi zog diesen Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche den Rekurs guthiess und den Arrest aufhob.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Betreibungsamt Oberengadin zuständig zum Vollzug des hier streitigen Arrestes sei, ist die kantonale Aufsichtsbehörde davon ausgegangen, dass der Schuldner Reza Pahlavi Wohnsitz im Ausland habe. Drittschuldner seines Anspruchs an der ungeteilten Erbschaft sei die Erbengemeinschaft des ehemaligen Schahs von Persien. Betreibungsort einer ungeteilten Erbschaft sei gemäss Art. 49 SchKG der Ort, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Dies wäre am Arrestort in St. Moritz der Fall gewesen.
In der Arresturkunde werde festgehalten, dass Eigentümer der Parzelle Nr. 1406 die Erben des verstorbenen Schahs seien und dass derjenige Anteil des Erben Reza Pahlavi arrestiert sei, welcher sich nach der Teilung des Gesamteigentums an der Parzelle Nr. 1406 ergebe. Wenn einerseits von dem durch Teilung festlegbaren Anteil des Schuldners die Rede sei und anderseits die Erben als Grundstückeigentümer aufgeführt seien, könne eine Aufhebung dieses Gesamteigentums nur mittels einer erbrechtlichen Auseinandersetzung erfolgen, in welcher der Anteil des Arrestschuldners an der Erbschaft ermittelt werde. Demgemäss werde dieser in der Liquidation der Erbschaft noch zu ermittelnde Anteil verarrestiert. Könne insoweit der vorliegende Arrest aufrechterhalten werden, so verstosse doch die detaillierte Bezeichnung eines zur ungeteilten Erbschaft gehörenden Gegenstandes - nämlich der Parzelle Nr. 1406 - in der Arresturkunde gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (vom 17. Januar 1923; SR 281.41; VVAG), wonach nur das Anteilsrecht selbst verarrestiert werden könne, und gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VVAG, wonach die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen seien. Insoweit sei die Arresturkunde zu berichtigen.
Da nur in der Schweiz liegende Vermögenswerte arrestiert werden könnten, habe sich der hier in Frage stehende Arrest auf den Liquidationsanteil an der ungeteilten Erbschaft des ehemaligen Schahs von Persien zu beziehen, insoweit dieser Anteil durch in der Schweiz verwertbare Vermögensstücke, zum Beispiel durch die in St. Moritz gelegene Parzelle Nr. 1406, zugunsten des Arrestgläubigers umgesetzt werden könne; denn nur der Erlös aus der Liquidation dieser in der Schweiz verwertbaren Vermögenswerte könne anstelle des Liquidationsanteils zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich jedoch der Auffassung des Arrestschuldners angeschlossen, dass zu Unrecht eine Verfügungsbeschränkung bezüglich der Parzelle Nr. 1406 im Grundbuch vorgemerkt worden sei. Gemäss Art. 5 Abs. 2 VVAG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) werde keine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch angemeldet, wenn Grundstücke zum Gemeinschaftsvermögen gehörten.
c) Schliesslich hat die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, welche Vorkehren zu treffen sind, wenn es zur Arrestierung eines Anteilsrechtes an einem Gemeinschaftsvermögen kommt: Die einzelnen Erben seien in der Arresturkunde namentlich aufzuführen, es sei in der Arresturkunde festzuhalten, dass es sich um eine ungeteilte Erbschaft handle, und die Arrestierung des Anteilsrechtes sei sämtlichen Mitanteilhabern durch das obligatorische Formular Nr. 17 mitzuteilen.
2. a) Als Arrestschuldner wird im Arrestbefehl bezeichnet: "Reza Palavi [sic!], 956 Bellview Rd., Mc Lean/VA 22102, USA". Der Arrest richtet sich also klarerweise nicht gegen die Erbschaft des Schahs von Persien, was überdies auch daraus hervorgeht, dass als Forderungsurkunde ein Arbeitsvertrag vom 2. Dezember 1981 genannt wird. Schah Reza Pahlavi ist im Sommer 1980 gestorben.
Der Rekurrent macht daher zu Recht geltend, dass Art. 49 SchKG nicht anwendbar sei, weil diese Bestimmung ausschliesslich die Betreibung einer ungeteilten Erbschaft zum Gegenstand habe (BGE 102 II 387, BGE 116 III 6 E. 2a mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 10 N. 24; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 74, 85, 93). Der Umstand, dass Reza Pahlavi Arrestschuldner ist und Wohnsitz in den Vereinigten Staaten hat, vermöchte indessen - in einem ersten Schritt - den auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 gestützten Arrest zu rechtfertigen.
b) Eine zweite und andere Frage ist es, was im vorliegenden Fall Arrestgegenstand bildet. Die Arresturkunde nennt als solchen den "Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Hauptbuchblatt 455, Villa Suvretta, Assek-Nr. 4590, Grundbuch St. Moritz".
Der Gläubiger möchte also klarerweise den in der Schweiz greifbaren Liquidationsanteil des Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft von dessen Vater arrestiert wissen. Er ist sich offensichtlich bewusst, dass Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners befinden, nicht arrestiert werden können, sondern dass sich der Arrestvollzug nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt (BGE 82 III 72, BGE 91 III 26 E. 4). Gemäss BGE 109 III 90 ff. kann der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft arrestiert werden. Doch kann diesem Entscheid insofern nicht gefolgt werden, als er von der - unzutreffenden - Prämisse ausgeht, die Erbengemeinschaft sei im Verhältnis zum Erben Drittschuldner, und daraus auf die Anwendbarkeit von Art. 49 SchKG schliesst.
c) Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht ausgeführt hat, ist die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen wegen Art. 275 SchKG auch auf den Arrest anwendbar (BGE 91 III 26 E. 3 und 4). Von der Verordnung erfasst werden insbesondere die Fälle, wo der betriebene Schuldner am Vermögen einer ungeteilten Erbschaft Anteil hat (Art. 1 VVAG).
Art. 2 VVAG erklärt zur Pfändung - diesfalls Arrestierung - des Anteilsrechts und des Ertrages das Betreibungsamt des Wohnsitzes des Schuldners zuständig, auch wenn sich das Gemeinschaftsvermögen oder Teile desselben (Grundstücke oder Fahrnis) in einem andern Betreibungskreis befinden. Der Wohnsitz des Arrestschuldners befindet sich in dem hier zu beurteilenden Fall nun aber in den Vereinigten Staaten, so dass sich der unausweichliche Schluss ergibt, dass das Betreibungsamt Oberengadin nicht zuständig ist für die Arrestierung des Liquidationsanteils von Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft seines Vaters.
d) Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht unter Berufung auf Art. 272 SchKG umstossen, wonach örtlich zuständig die Arrestbehörde des Ortes ist, wo sich der mit Arrest zu belegende Vermögenswert befindet; denn Vermögenswert ist hier nicht die in St. Moritz gelegene Liegenschaft, sondern das Anteilsrecht des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft. Aus der Verordnung geht denn auch hervor, dass bei der Zwangsverwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen der Umstand, dass ein Grundstück Bestandteil des Gemeinschaftsvermögens bildet, praktisch jede Bedeutung verliert: Es wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen und zu schätzen seien (Art. 5 Abs. 1 VVAG), dass eine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch nicht anzumelden sei (Art. 5 Abs. 2 VVAG) und dass, auch wenn Grundstücke zum Vermögen gehören, für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des Art. 116 SchKG gelten (Art. 8 Abs. 1 VVAG).
Auf Art. 49 SchKG lässt sich der Arrest gegen Reza Pahlavi - wie oben E. a bereits ausgeführt - vorweg nicht stützen, weil Schuldner im vorliegenden Fall nicht die ungeteilte Erbschaft ist.
Auch der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angerufene Art. 52 SchKG kommt hier nicht zum Zug. Die Vorschrift sagt nur, wo die Betreibung gegen den im Ausland wohnenden Gläubiger prosequiert werden muss, nachdem für eine Forderung Arrest gelegt worden ist.
Wenn einerseits die jüngste Rechtsprechung festgestellt hat, dass die in Art. 538 ZGB vorgesehenen Gerichtsstände nur für Streitigkeiten gelten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen (BGE 117 II 28 E. 2a), so ist anderseits dem Rekursgegner insofern zuzustimmen, als er geltend macht, dass diese Bestimmung auf Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland nicht anwendbar sei (BGE 62 II 22 E. 2; Kommentar ESCHER, N. 11 zu Art. 538 ZGB; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 538 ZGB). Aus mehr als einem Grund kann demnach Art. 538 ZGB im vorliegenden Fall nicht angerufen werden.
Auf erbrechtliche Auseinandersetzungen beschränkt sich aber auch die Anwendung der Art. 86 ff. IPRG; sie sind für den vorliegenden Fall unbehelflich. Es ist am Ende - aus der Sicht des internationalen Rechts - das Territorialprinzip, welches dazu führt, dass der Anteil des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft nicht mit Arrest belegt werden kann; denn bei diesem Anteil handelt es sich um einen im Ausland gelegenen Vermögenswert (BGE 112 III 50 E. 3b). | de | Arrestierung eines Anteils an einer unverteilten Erbschaft; Arrestort. Der Anteil eines im Ausland wohnenden Schuldners an einer im Ausland gelegenen unverteilten Erbschaft kann in der Schweiz nicht mit Arrest belegt werden, auch wenn ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück in der Schweiz liegt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,525 | 118 III 62 | 118 III 62
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Zur Sicherung einer Forderung aus Arbeitsvertrag von Fr. 213'795.-- (nebst Zins) strengte der Gläubiger, der in den Diensten von Reza Pahlavi und zuvor in den Diensten von dessen Vater, dem Schah von Persien, gestanden hatte, einen auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützten Arrest an. Das mit dem Arrestvollzug beauftragte Betreibungsamt Oberengadin erklärte sich vorerst unzuständig, wurde aber mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 18. Juni 1991 angehalten, den Arrest zu vollziehen.
Am 18. Juli 1991 belegte das Betreibungsamt Oberengadin die folgenden Gegenstände mit Arrest: "Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Grundbuchblatt 455, Villa Suvretta Nr. 450, Personalhaus, Garagen Nr. 450 A, 13 119 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum, Anlagen, Bach, Wald und Wiese; Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Eigentümer: Erben des Mohammad Reza Schah Pahlavi Arya Mehr". Auf Veranlassung des Betreibungsamtes erliess das Grundbuchamt Oberengadin über die Parzelle Nr. 1406 eine Verfügungsbeschränkung.
B.- Reza Pahlavi, dem eine Abschrift der Arresturkunde am 6. August 1991 zugestellt worden war, beschwerte sich über den Arrestvollzug beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrests und die Anweisung an das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung zu löschen. Am 22. Oktober 1991 erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
"1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass der am 18. Juli 1991 vom Betreibungsamt Oberengadin vollzogene Arrest teilweise aufgehoben und der Arrestbefehl vom 15. März 1991 wie folgt vollzogen wird:
Es wird mit Arrest belegt der Anteil des Arrestschuldners am Liquidationsanteil an der Erbschaft seines Vaters Mohammad Reza Shah Pahlavi Aryas Mehr, soweit sie in der Schweiz liegt.
2. Die vom Betreibungsamt Oberengadin am 18. Juli/6. August 1991 angeordnete Verfügungsbeschränkung über das Grundstück Parzelle Nr. 1406, Grundbuch St. Moritz, wird aufgehoben und das Grundbuchamt Oberengadin angewiesen, sie zu löschen.
3. Das Betreibungsamt Oberengadin wird angewiesen, die Namen der Miterben und die nähere Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses als ungeteilte Erbschaft in die Arresturkunde aufzunehmen und den darin aufgeführten Miterben das Betreibungsformular Nr. 17 zuzustellen.
4. ..."
C.- Reza Pahlavi zog diesen Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche den Rekurs guthiess und den Arrest aufhob.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Betreibungsamt Oberengadin zuständig zum Vollzug des hier streitigen Arrestes sei, ist die kantonale Aufsichtsbehörde davon ausgegangen, dass der Schuldner Reza Pahlavi Wohnsitz im Ausland habe. Drittschuldner seines Anspruchs an der ungeteilten Erbschaft sei die Erbengemeinschaft des ehemaligen Schahs von Persien. Betreibungsort einer ungeteilten Erbschaft sei gemäss Art. 49 SchKG der Ort, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Dies wäre am Arrestort in St. Moritz der Fall gewesen.
In der Arresturkunde werde festgehalten, dass Eigentümer der Parzelle Nr. 1406 die Erben des verstorbenen Schahs seien und dass derjenige Anteil des Erben Reza Pahlavi arrestiert sei, welcher sich nach der Teilung des Gesamteigentums an der Parzelle Nr. 1406 ergebe. Wenn einerseits von dem durch Teilung festlegbaren Anteil des Schuldners die Rede sei und anderseits die Erben als Grundstückeigentümer aufgeführt seien, könne eine Aufhebung dieses Gesamteigentums nur mittels einer erbrechtlichen Auseinandersetzung erfolgen, in welcher der Anteil des Arrestschuldners an der Erbschaft ermittelt werde. Demgemäss werde dieser in der Liquidation der Erbschaft noch zu ermittelnde Anteil verarrestiert. Könne insoweit der vorliegende Arrest aufrechterhalten werden, so verstosse doch die detaillierte Bezeichnung eines zur ungeteilten Erbschaft gehörenden Gegenstandes - nämlich der Parzelle Nr. 1406 - in der Arresturkunde gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (vom 17. Januar 1923; SR 281.41; VVAG), wonach nur das Anteilsrecht selbst verarrestiert werden könne, und gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VVAG, wonach die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen seien. Insoweit sei die Arresturkunde zu berichtigen.
Da nur in der Schweiz liegende Vermögenswerte arrestiert werden könnten, habe sich der hier in Frage stehende Arrest auf den Liquidationsanteil an der ungeteilten Erbschaft des ehemaligen Schahs von Persien zu beziehen, insoweit dieser Anteil durch in der Schweiz verwertbare Vermögensstücke, zum Beispiel durch die in St. Moritz gelegene Parzelle Nr. 1406, zugunsten des Arrestgläubigers umgesetzt werden könne; denn nur der Erlös aus der Liquidation dieser in der Schweiz verwertbaren Vermögenswerte könne anstelle des Liquidationsanteils zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich jedoch der Auffassung des Arrestschuldners angeschlossen, dass zu Unrecht eine Verfügungsbeschränkung bezüglich der Parzelle Nr. 1406 im Grundbuch vorgemerkt worden sei. Gemäss Art. 5 Abs. 2 VVAG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) werde keine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch angemeldet, wenn Grundstücke zum Gemeinschaftsvermögen gehörten.
c) Schliesslich hat die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, welche Vorkehren zu treffen sind, wenn es zur Arrestierung eines Anteilsrechtes an einem Gemeinschaftsvermögen kommt: Die einzelnen Erben seien in der Arresturkunde namentlich aufzuführen, es sei in der Arresturkunde festzuhalten, dass es sich um eine ungeteilte Erbschaft handle, und die Arrestierung des Anteilsrechtes sei sämtlichen Mitanteilhabern durch das obligatorische Formular Nr. 17 mitzuteilen.
2. a) Als Arrestschuldner wird im Arrestbefehl bezeichnet: "Reza Palavi [sic!], 956 Bellview Rd., Mc Lean/VA 22102, USA". Der Arrest richtet sich also klarerweise nicht gegen die Erbschaft des Schahs von Persien, was überdies auch daraus hervorgeht, dass als Forderungsurkunde ein Arbeitsvertrag vom 2. Dezember 1981 genannt wird. Schah Reza Pahlavi ist im Sommer 1980 gestorben.
Der Rekurrent macht daher zu Recht geltend, dass Art. 49 SchKG nicht anwendbar sei, weil diese Bestimmung ausschliesslich die Betreibung einer ungeteilten Erbschaft zum Gegenstand habe (BGE 102 II 387, BGE 116 III 6 E. 2a mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 10 N. 24; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 74, 85, 93). Der Umstand, dass Reza Pahlavi Arrestschuldner ist und Wohnsitz in den Vereinigten Staaten hat, vermöchte indessen - in einem ersten Schritt - den auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 gestützten Arrest zu rechtfertigen.
b) Eine zweite und andere Frage ist es, was im vorliegenden Fall Arrestgegenstand bildet. Die Arresturkunde nennt als solchen den "Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Hauptbuchblatt 455, Villa Suvretta, Assek-Nr. 4590, Grundbuch St. Moritz".
Der Gläubiger möchte also klarerweise den in der Schweiz greifbaren Liquidationsanteil des Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft von dessen Vater arrestiert wissen. Er ist sich offensichtlich bewusst, dass Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners befinden, nicht arrestiert werden können, sondern dass sich der Arrestvollzug nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt (BGE 82 III 72, BGE 91 III 26 E. 4). Gemäss BGE 109 III 90 ff. kann der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft arrestiert werden. Doch kann diesem Entscheid insofern nicht gefolgt werden, als er von der - unzutreffenden - Prämisse ausgeht, die Erbengemeinschaft sei im Verhältnis zum Erben Drittschuldner, und daraus auf die Anwendbarkeit von Art. 49 SchKG schliesst.
c) Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht ausgeführt hat, ist die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen wegen Art. 275 SchKG auch auf den Arrest anwendbar (BGE 91 III 26 E. 3 und 4). Von der Verordnung erfasst werden insbesondere die Fälle, wo der betriebene Schuldner am Vermögen einer ungeteilten Erbschaft Anteil hat (Art. 1 VVAG).
Art. 2 VVAG erklärt zur Pfändung - diesfalls Arrestierung - des Anteilsrechts und des Ertrages das Betreibungsamt des Wohnsitzes des Schuldners zuständig, auch wenn sich das Gemeinschaftsvermögen oder Teile desselben (Grundstücke oder Fahrnis) in einem andern Betreibungskreis befinden. Der Wohnsitz des Arrestschuldners befindet sich in dem hier zu beurteilenden Fall nun aber in den Vereinigten Staaten, so dass sich der unausweichliche Schluss ergibt, dass das Betreibungsamt Oberengadin nicht zuständig ist für die Arrestierung des Liquidationsanteils von Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft seines Vaters.
d) Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht unter Berufung auf Art. 272 SchKG umstossen, wonach örtlich zuständig die Arrestbehörde des Ortes ist, wo sich der mit Arrest zu belegende Vermögenswert befindet; denn Vermögenswert ist hier nicht die in St. Moritz gelegene Liegenschaft, sondern das Anteilsrecht des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft. Aus der Verordnung geht denn auch hervor, dass bei der Zwangsverwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen der Umstand, dass ein Grundstück Bestandteil des Gemeinschaftsvermögens bildet, praktisch jede Bedeutung verliert: Es wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen und zu schätzen seien (Art. 5 Abs. 1 VVAG), dass eine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch nicht anzumelden sei (Art. 5 Abs. 2 VVAG) und dass, auch wenn Grundstücke zum Vermögen gehören, für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des Art. 116 SchKG gelten (Art. 8 Abs. 1 VVAG).
Auf Art. 49 SchKG lässt sich der Arrest gegen Reza Pahlavi - wie oben E. a bereits ausgeführt - vorweg nicht stützen, weil Schuldner im vorliegenden Fall nicht die ungeteilte Erbschaft ist.
Auch der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angerufene Art. 52 SchKG kommt hier nicht zum Zug. Die Vorschrift sagt nur, wo die Betreibung gegen den im Ausland wohnenden Gläubiger prosequiert werden muss, nachdem für eine Forderung Arrest gelegt worden ist.
Wenn einerseits die jüngste Rechtsprechung festgestellt hat, dass die in Art. 538 ZGB vorgesehenen Gerichtsstände nur für Streitigkeiten gelten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen (BGE 117 II 28 E. 2a), so ist anderseits dem Rekursgegner insofern zuzustimmen, als er geltend macht, dass diese Bestimmung auf Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland nicht anwendbar sei (BGE 62 II 22 E. 2; Kommentar ESCHER, N. 11 zu Art. 538 ZGB; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 538 ZGB). Aus mehr als einem Grund kann demnach Art. 538 ZGB im vorliegenden Fall nicht angerufen werden.
Auf erbrechtliche Auseinandersetzungen beschränkt sich aber auch die Anwendung der Art. 86 ff. IPRG; sie sind für den vorliegenden Fall unbehelflich. Es ist am Ende - aus der Sicht des internationalen Rechts - das Territorialprinzip, welches dazu führt, dass der Anteil des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft nicht mit Arrest belegt werden kann; denn bei diesem Anteil handelt es sich um einen im Ausland gelegenen Vermögenswert (BGE 112 III 50 E. 3b). | de | Séquestre d'une part d'une succession non partagée; for du séquestre. La part d'un débiteur domicilié à l'étranger dans une succession non partagée à l'étranger ne peut être séquestrée en Suisse, même lorsqu'un immeuble faisant partie de la succession se trouve en Suisse. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,526 | 118 III 62 | 118 III 62
Sachverhalt ab Seite 62
A.- Zur Sicherung einer Forderung aus Arbeitsvertrag von Fr. 213'795.-- (nebst Zins) strengte der Gläubiger, der in den Diensten von Reza Pahlavi und zuvor in den Diensten von dessen Vater, dem Schah von Persien, gestanden hatte, einen auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG gestützten Arrest an. Das mit dem Arrestvollzug beauftragte Betreibungsamt Oberengadin erklärte sich vorerst unzuständig, wurde aber mit Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 18. Juni 1991 angehalten, den Arrest zu vollziehen.
Am 18. Juli 1991 belegte das Betreibungsamt Oberengadin die folgenden Gegenstände mit Arrest: "Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Grundbuchblatt 455, Villa Suvretta Nr. 450, Personalhaus, Garagen Nr. 450 A, 13 119 m2 Gebäudegrundfläche, Hofraum, Anlagen, Bach, Wald und Wiese; Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Eigentümer: Erben des Mohammad Reza Schah Pahlavi Arya Mehr". Auf Veranlassung des Betreibungsamtes erliess das Grundbuchamt Oberengadin über die Parzelle Nr. 1406 eine Verfügungsbeschränkung.
B.- Reza Pahlavi, dem eine Abschrift der Arresturkunde am 6. August 1991 zugestellt worden war, beschwerte sich über den Arrestvollzug beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Er verlangte die Aufhebung des Arrests und die Anweisung an das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung zu löschen. Am 22. Oktober 1991 erkannte der Kantonsgerichtsausschuss:
"1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass der am 18. Juli 1991 vom Betreibungsamt Oberengadin vollzogene Arrest teilweise aufgehoben und der Arrestbefehl vom 15. März 1991 wie folgt vollzogen wird:
Es wird mit Arrest belegt der Anteil des Arrestschuldners am Liquidationsanteil an der Erbschaft seines Vaters Mohammad Reza Shah Pahlavi Aryas Mehr, soweit sie in der Schweiz liegt.
2. Die vom Betreibungsamt Oberengadin am 18. Juli/6. August 1991 angeordnete Verfügungsbeschränkung über das Grundstück Parzelle Nr. 1406, Grundbuch St. Moritz, wird aufgehoben und das Grundbuchamt Oberengadin angewiesen, sie zu löschen.
3. Das Betreibungsamt Oberengadin wird angewiesen, die Namen der Miterben und die nähere Bezeichnung des Gemeinschaftsverhältnisses als ungeteilte Erbschaft in die Arresturkunde aufzunehmen und den darin aufgeführten Miterben das Betreibungsformular Nr. 17 zuzustellen.
4. ..."
C.- Reza Pahlavi zog diesen Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter, welche den Rekurs guthiess und den Arrest aufhob.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Betreibungsamt Oberengadin zuständig zum Vollzug des hier streitigen Arrestes sei, ist die kantonale Aufsichtsbehörde davon ausgegangen, dass der Schuldner Reza Pahlavi Wohnsitz im Ausland habe. Drittschuldner seines Anspruchs an der ungeteilten Erbschaft sei die Erbengemeinschaft des ehemaligen Schahs von Persien. Betreibungsort einer ungeteilten Erbschaft sei gemäss Art. 49 SchKG der Ort, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Dies wäre am Arrestort in St. Moritz der Fall gewesen.
In der Arresturkunde werde festgehalten, dass Eigentümer der Parzelle Nr. 1406 die Erben des verstorbenen Schahs seien und dass derjenige Anteil des Erben Reza Pahlavi arrestiert sei, welcher sich nach der Teilung des Gesamteigentums an der Parzelle Nr. 1406 ergebe. Wenn einerseits von dem durch Teilung festlegbaren Anteil des Schuldners die Rede sei und anderseits die Erben als Grundstückeigentümer aufgeführt seien, könne eine Aufhebung dieses Gesamteigentums nur mittels einer erbrechtlichen Auseinandersetzung erfolgen, in welcher der Anteil des Arrestschuldners an der Erbschaft ermittelt werde. Demgemäss werde dieser in der Liquidation der Erbschaft noch zu ermittelnde Anteil verarrestiert. Könne insoweit der vorliegende Arrest aufrechterhalten werden, so verstosse doch die detaillierte Bezeichnung eines zur ungeteilten Erbschaft gehörenden Gegenstandes - nämlich der Parzelle Nr. 1406 - in der Arresturkunde gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (vom 17. Januar 1923; SR 281.41; VVAG), wonach nur das Anteilsrecht selbst verarrestiert werden könne, und gegen Art. 275 SchKG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VVAG, wonach die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen seien. Insoweit sei die Arresturkunde zu berichtigen.
Da nur in der Schweiz liegende Vermögenswerte arrestiert werden könnten, habe sich der hier in Frage stehende Arrest auf den Liquidationsanteil an der ungeteilten Erbschaft des ehemaligen Schahs von Persien zu beziehen, insoweit dieser Anteil durch in der Schweiz verwertbare Vermögensstücke, zum Beispiel durch die in St. Moritz gelegene Parzelle Nr. 1406, zugunsten des Arrestgläubigers umgesetzt werden könne; denn nur der Erlös aus der Liquidation dieser in der Schweiz verwertbaren Vermögenswerte könne anstelle des Liquidationsanteils zur Befriedigung des Gläubigers herangezogen werden.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich jedoch der Auffassung des Arrestschuldners angeschlossen, dass zu Unrecht eine Verfügungsbeschränkung bezüglich der Parzelle Nr. 1406 im Grundbuch vorgemerkt worden sei. Gemäss Art. 5 Abs. 2 VVAG (in Verbindung mit Art. 275 SchKG) werde keine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch angemeldet, wenn Grundstücke zum Gemeinschaftsvermögen gehörten.
c) Schliesslich hat die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, welche Vorkehren zu treffen sind, wenn es zur Arrestierung eines Anteilsrechtes an einem Gemeinschaftsvermögen kommt: Die einzelnen Erben seien in der Arresturkunde namentlich aufzuführen, es sei in der Arresturkunde festzuhalten, dass es sich um eine ungeteilte Erbschaft handle, und die Arrestierung des Anteilsrechtes sei sämtlichen Mitanteilhabern durch das obligatorische Formular Nr. 17 mitzuteilen.
2. a) Als Arrestschuldner wird im Arrestbefehl bezeichnet: "Reza Palavi [sic!], 956 Bellview Rd., Mc Lean/VA 22102, USA". Der Arrest richtet sich also klarerweise nicht gegen die Erbschaft des Schahs von Persien, was überdies auch daraus hervorgeht, dass als Forderungsurkunde ein Arbeitsvertrag vom 2. Dezember 1981 genannt wird. Schah Reza Pahlavi ist im Sommer 1980 gestorben.
Der Rekurrent macht daher zu Recht geltend, dass Art. 49 SchKG nicht anwendbar sei, weil diese Bestimmung ausschliesslich die Betreibung einer ungeteilten Erbschaft zum Gegenstand habe (BGE 102 II 387, BGE 116 III 6 E. 2a mit Hinweisen; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 10 N. 24; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage 1988, S. 74, 85, 93). Der Umstand, dass Reza Pahlavi Arrestschuldner ist und Wohnsitz in den Vereinigten Staaten hat, vermöchte indessen - in einem ersten Schritt - den auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 gestützten Arrest zu rechtfertigen.
b) Eine zweite und andere Frage ist es, was im vorliegenden Fall Arrestgegenstand bildet. Die Arresturkunde nennt als solchen den "Anteil von Reza Pahlavi aus Teilung des Gesamteigentums am Grundstück Parzelle Nr. 1406, Plan 32, Chasellas, Hauptbuchblatt 455, Villa Suvretta, Assek-Nr. 4590, Grundbuch St. Moritz".
Der Gläubiger möchte also klarerweise den in der Schweiz greifbaren Liquidationsanteil des Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft von dessen Vater arrestiert wissen. Er ist sich offensichtlich bewusst, dass Gegenstände, die sich nicht im Alleineigentum des Schuldners befinden, nicht arrestiert werden können, sondern dass sich der Arrestvollzug nur auf den Liquidationsanteil erstrecken kann, der dem Schuldner im Falle der Auflösung der das Gesamteigentum begründenden Gemeinschaft zufällt (BGE 82 III 72, BGE 91 III 26 E. 4). Gemäss BGE 109 III 90 ff. kann der Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft arrestiert werden. Doch kann diesem Entscheid insofern nicht gefolgt werden, als er von der - unzutreffenden - Prämisse ausgeht, die Erbengemeinschaft sei im Verhältnis zum Erben Drittschuldner, und daraus auf die Anwendbarkeit von Art. 49 SchKG schliesst.
c) Wie die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht ausgeführt hat, ist die Verordnung des Bundesgerichts über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen wegen Art. 275 SchKG auch auf den Arrest anwendbar (BGE 91 III 26 E. 3 und 4). Von der Verordnung erfasst werden insbesondere die Fälle, wo der betriebene Schuldner am Vermögen einer ungeteilten Erbschaft Anteil hat (Art. 1 VVAG).
Art. 2 VVAG erklärt zur Pfändung - diesfalls Arrestierung - des Anteilsrechts und des Ertrages das Betreibungsamt des Wohnsitzes des Schuldners zuständig, auch wenn sich das Gemeinschaftsvermögen oder Teile desselben (Grundstücke oder Fahrnis) in einem andern Betreibungskreis befinden. Der Wohnsitz des Arrestschuldners befindet sich in dem hier zu beurteilenden Fall nun aber in den Vereinigten Staaten, so dass sich der unausweichliche Schluss ergibt, dass das Betreibungsamt Oberengadin nicht zuständig ist für die Arrestierung des Liquidationsanteils von Reza Pahlavi an der ungeteilten Erbschaft seines Vaters.
d) Dieses Ergebnis lässt sich auch nicht unter Berufung auf Art. 272 SchKG umstossen, wonach örtlich zuständig die Arrestbehörde des Ortes ist, wo sich der mit Arrest zu belegende Vermögenswert befindet; denn Vermögenswert ist hier nicht die in St. Moritz gelegene Liegenschaft, sondern das Anteilsrecht des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft. Aus der Verordnung geht denn auch hervor, dass bei der Zwangsverwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen der Umstand, dass ein Grundstück Bestandteil des Gemeinschaftsvermögens bildet, praktisch jede Bedeutung verliert: Es wird ausdrücklich vorgeschrieben, dass die Bestandteile des Gemeinschaftsvermögens nicht einzeln aufzuführen und zu schätzen seien (Art. 5 Abs. 1 VVAG), dass eine Verfügungsbeschränkung beim Grundbuch nicht anzumelden sei (Art. 5 Abs. 2 VVAG) und dass, auch wenn Grundstücke zum Vermögen gehören, für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des Art. 116 SchKG gelten (Art. 8 Abs. 1 VVAG).
Auf Art. 49 SchKG lässt sich der Arrest gegen Reza Pahlavi - wie oben E. a bereits ausgeführt - vorweg nicht stützen, weil Schuldner im vorliegenden Fall nicht die ungeteilte Erbschaft ist.
Auch der von der kantonalen Aufsichtsbehörde angerufene Art. 52 SchKG kommt hier nicht zum Zug. Die Vorschrift sagt nur, wo die Betreibung gegen den im Ausland wohnenden Gläubiger prosequiert werden muss, nachdem für eine Forderung Arrest gelegt worden ist.
Wenn einerseits die jüngste Rechtsprechung festgestellt hat, dass die in Art. 538 ZGB vorgesehenen Gerichtsstände nur für Streitigkeiten gelten, die in engem Zusammenhang mit dem Erbgang stehen (BGE 117 II 28 E. 2a), so ist anderseits dem Rekursgegner insofern zuzustimmen, als er geltend macht, dass diese Bestimmung auf Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland nicht anwendbar sei (BGE 62 II 22 E. 2; Kommentar ESCHER, N. 11 zu Art. 538 ZGB; Kommentar TUOR/PICENONI, N. 4 zu Art. 538 ZGB). Aus mehr als einem Grund kann demnach Art. 538 ZGB im vorliegenden Fall nicht angerufen werden.
Auf erbrechtliche Auseinandersetzungen beschränkt sich aber auch die Anwendung der Art. 86 ff. IPRG; sie sind für den vorliegenden Fall unbehelflich. Es ist am Ende - aus der Sicht des internationalen Rechts - das Territorialprinzip, welches dazu führt, dass der Anteil des Rekurrenten an der ungeteilten Erbschaft nicht mit Arrest belegt werden kann; denn bei diesem Anteil handelt es sich um einen im Ausland gelegenen Vermögenswert (BGE 112 III 50 E. 3b). | de | Sequestro di una quota di una successione indivisa; luogo del sequestro. La quota di un debitore residente all'estero di una successione indivisa giacente all'estero non può essere sequestrata in Svizzera, anche quando un fondo appartenente alla successione è situato in Svizzera. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,527 | 118 III 7 | 118 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il 13 dicembre 1991 l'Amministrazione ticinese delle contribuzioni ha chiesto a X di costituire garanzie per l'equivalente delle imposte (inclusi gli interessi), per le successioni dei suoi genitori A e M, di fr. 398'455.65 e fr. 425'000.--. Il 3 febbraio 1992, il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato, ad istanza dello Stato del Cantone Ticino e a carico dell'erede, il sequestro, fondato sulla predetta richiesta di garanzie, dei diritti ereditari - somme, titoli, crediti e beni di ogni tipo - vantati dal debitore nelle successioni citate ed esistenti presso la banca I a Zurigo. X ha chiesto, il 27 febbraio 1992, al Pretore la revoca del decreto, sostenendo che non era data la competenza dell'autorità di sequestro di Lugano, ove non erano posti i beni e dove il debitore non aveva domicilio. Egli ha contemporaneamente presentato reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale autorità di vigilanza, chiedendo l'annullamento del sequestro.
B.- Il 25 marzo 1992 X ha pure introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento sia del decreto di sequestro sia del precetto esecutivo emesso dall'Ufficio di esecuzione di Lugano a convalida del sequestro. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Il ricorso di diritto pubblico, per i motivi elencati all'art. 84 OG, è tuttavia ammissibile solo se la pretesa violazione del diritto non può essere sottoposta al Tribunale federale mediante un altro rimedio (art. 84 cpv. 2 OG). Costituisce un tale rimedio, in particolare, il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti previsto dagli art. 78 segg. OG (DTF 109 III 124 consid. 6). La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un sequestro eseguito da un ufficio di esecuzione territorialmente incompetente è nullo (DTF 103 III 88 consid. 1 in fine e le sentenze ivi citate). D'altra parte, la stessa giurisprudenza ha affermato che il decreto di sequestro e la sua esecuzione da parte dell'Ufficio hanno il medesimo oggetto, ossia la costituzione di una garanzia in favore del creditore procedente, e formano un'unità, di cui il secondo elemento non rappresenta che l'adempimento del primo. Di conseguenza la decisione dell'autorità di vigilanza di annullare l'esecuzione di un decreto di sequestro toglie automaticamente ogni forza esecutiva a quest'ultimo (DTF 107 Ia 173 consid. 2c). Nel caso specifico il Tribunale federale ha pertanto dichiarato inammissibile, in applicazione dell'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico che aveva sollevato la censura relativa alla designazione dei beni indicati nel decreto di sequestro ed è entrato, sulla medesima questione, nel merito di un ricorso introdotto a mente dell'art. 78 OG. I principi enunciati nella sentenza appena citata hanno subito un'attenuazione in una successiva decisione (DTF 109 III 124 consid. 6). Così, trattandosi della pretesa di un terzo sui beni sequestrati, è stato affermato che la via del reclamo gli è aperta quando egli è manifestamente proprietario dei beni sequestrati, mentre qualora sia unicamente inverosimile che i beni elencati nel decreto di sequestro siano di proprietà del debitore, il terzo deve far capo al ricorso di diritto pubblico (DTF 109 III 127). È esatto che le autorità di sequestro non sono subordinate alle autorità di esecuzione e che quest'ultime non sono autorizzate ad annullare le decisioni prese dalle prime. Inoltre, l'Ufficio di esecuzione non può riesaminare le condizioni di merito da cui dipende la concessione del sequestro (DTF 114 III 89 consid. 2a, DTF 109 III 126 e DTF 105 III 141 consid. 2b con rinvii). Tuttavia l'Ufficio deve rifiutarsi di eseguire un decreto di sequestro non conforme alla legge o che viola, segnatamente, le disposizioni sul pignoramento, ad esempio, relative ai beni impignorabili o posti al di fuori della propria giurisdizione (DTF 112 III 117 consid. 2 e rinvii). In quest'ultimo caso, l'esame dell'Ufficio si identifica praticamente con quello dell'autorità di sequestro, poiché il criterio per determinare ove sia posto un bene o un credito da sequestrare è il medesimo per entrambe le autorità. Un rifiuto dell'Ufficio di sequestrare beni che si trovano fuori dalla propria giurisdizione - sulla base di un esame che incontestabilmente gli spetta - rende ineseguibile e toglie fondamento allo stesso decreto di sequestro. Sul punto a sapere se al sequestro dei beni indicati nel decreto si opponga l'incompetenza territoriale dell'autorità che lo ha ordinato si giustifica, di conseguenza, di non ammettere che la via del reclamo all'autorità di vigilanza e il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, ad esclusione del ricorso di diritto pubblico - rimedio sussidiario - previsto dall'art. 84 cpv. 1 lett. d OG. Infine, qualora si volesse prescindere da una tale massima e limitarsi ad applicare per analogia i principi contenuti nella sentenza pubblicata in DTF DTF 109 III 124 consid. 6, bisognerebbe allora constatare, per il caso in esame, la manifesta ed evidente impossibilità per l'autorità di Lugano di ordinare il sequestro a Zurigo di quei beni - titoli, il contenuto delle cassette di sicurezza, "valori", "beni di ogni tipo" e "tesori" - che non possono essere assimilati a crediti, per i quali soli vale la finzione, riguardo al titolare domiciliato all'estero, del domicilio presso il terzo debitore (DTF 112 III 118 consid. 3b, DTF 107 III 149 consid. 4 con rinvii). Ciò condurrebbe nuovamente ad escludere il ricorso di diritto pubblico e a ammettere solo il reclamo (art. 17 LEF) e il ricorso giusta l'art. 78 OG, rimedio del resto, secondo le indicazioni del ricorrente, pendente davanti all'autorità di vigilanza cantonale. | it | Art. 84 Abs. 2 OG; Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde. Die örtliche Unzuständigkeit der Behörde, welche einen Arrest über ausserhalb ihres Amtskreises liegende Vermögensgegenstände verfügt, kann nur mit Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und hernach allenfalls mit Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts geltend gemacht werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,528 | 118 III 7 | 118 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il 13 dicembre 1991 l'Amministrazione ticinese delle contribuzioni ha chiesto a X di costituire garanzie per l'equivalente delle imposte (inclusi gli interessi), per le successioni dei suoi genitori A e M, di fr. 398'455.65 e fr. 425'000.--. Il 3 febbraio 1992, il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato, ad istanza dello Stato del Cantone Ticino e a carico dell'erede, il sequestro, fondato sulla predetta richiesta di garanzie, dei diritti ereditari - somme, titoli, crediti e beni di ogni tipo - vantati dal debitore nelle successioni citate ed esistenti presso la banca I a Zurigo. X ha chiesto, il 27 febbraio 1992, al Pretore la revoca del decreto, sostenendo che non era data la competenza dell'autorità di sequestro di Lugano, ove non erano posti i beni e dove il debitore non aveva domicilio. Egli ha contemporaneamente presentato reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale autorità di vigilanza, chiedendo l'annullamento del sequestro.
B.- Il 25 marzo 1992 X ha pure introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento sia del decreto di sequestro sia del precetto esecutivo emesso dall'Ufficio di esecuzione di Lugano a convalida del sequestro. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Il ricorso di diritto pubblico, per i motivi elencati all'art. 84 OG, è tuttavia ammissibile solo se la pretesa violazione del diritto non può essere sottoposta al Tribunale federale mediante un altro rimedio (art. 84 cpv. 2 OG). Costituisce un tale rimedio, in particolare, il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti previsto dagli art. 78 segg. OG (DTF 109 III 124 consid. 6). La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un sequestro eseguito da un ufficio di esecuzione territorialmente incompetente è nullo (DTF 103 III 88 consid. 1 in fine e le sentenze ivi citate). D'altra parte, la stessa giurisprudenza ha affermato che il decreto di sequestro e la sua esecuzione da parte dell'Ufficio hanno il medesimo oggetto, ossia la costituzione di una garanzia in favore del creditore procedente, e formano un'unità, di cui il secondo elemento non rappresenta che l'adempimento del primo. Di conseguenza la decisione dell'autorità di vigilanza di annullare l'esecuzione di un decreto di sequestro toglie automaticamente ogni forza esecutiva a quest'ultimo (DTF 107 Ia 173 consid. 2c). Nel caso specifico il Tribunale federale ha pertanto dichiarato inammissibile, in applicazione dell'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico che aveva sollevato la censura relativa alla designazione dei beni indicati nel decreto di sequestro ed è entrato, sulla medesima questione, nel merito di un ricorso introdotto a mente dell'art. 78 OG. I principi enunciati nella sentenza appena citata hanno subito un'attenuazione in una successiva decisione (DTF 109 III 124 consid. 6). Così, trattandosi della pretesa di un terzo sui beni sequestrati, è stato affermato che la via del reclamo gli è aperta quando egli è manifestamente proprietario dei beni sequestrati, mentre qualora sia unicamente inverosimile che i beni elencati nel decreto di sequestro siano di proprietà del debitore, il terzo deve far capo al ricorso di diritto pubblico (DTF 109 III 127). È esatto che le autorità di sequestro non sono subordinate alle autorità di esecuzione e che quest'ultime non sono autorizzate ad annullare le decisioni prese dalle prime. Inoltre, l'Ufficio di esecuzione non può riesaminare le condizioni di merito da cui dipende la concessione del sequestro (DTF 114 III 89 consid. 2a, DTF 109 III 126 e DTF 105 III 141 consid. 2b con rinvii). Tuttavia l'Ufficio deve rifiutarsi di eseguire un decreto di sequestro non conforme alla legge o che viola, segnatamente, le disposizioni sul pignoramento, ad esempio, relative ai beni impignorabili o posti al di fuori della propria giurisdizione (DTF 112 III 117 consid. 2 e rinvii). In quest'ultimo caso, l'esame dell'Ufficio si identifica praticamente con quello dell'autorità di sequestro, poiché il criterio per determinare ove sia posto un bene o un credito da sequestrare è il medesimo per entrambe le autorità. Un rifiuto dell'Ufficio di sequestrare beni che si trovano fuori dalla propria giurisdizione - sulla base di un esame che incontestabilmente gli spetta - rende ineseguibile e toglie fondamento allo stesso decreto di sequestro. Sul punto a sapere se al sequestro dei beni indicati nel decreto si opponga l'incompetenza territoriale dell'autorità che lo ha ordinato si giustifica, di conseguenza, di non ammettere che la via del reclamo all'autorità di vigilanza e il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, ad esclusione del ricorso di diritto pubblico - rimedio sussidiario - previsto dall'art. 84 cpv. 1 lett. d OG. Infine, qualora si volesse prescindere da una tale massima e limitarsi ad applicare per analogia i principi contenuti nella sentenza pubblicata in DTF DTF 109 III 124 consid. 6, bisognerebbe allora constatare, per il caso in esame, la manifesta ed evidente impossibilità per l'autorità di Lugano di ordinare il sequestro a Zurigo di quei beni - titoli, il contenuto delle cassette di sicurezza, "valori", "beni di ogni tipo" e "tesori" - che non possono essere assimilati a crediti, per i quali soli vale la finzione, riguardo al titolare domiciliato all'estero, del domicilio presso il terzo debitore (DTF 112 III 118 consid. 3b, DTF 107 III 149 consid. 4 con rinvii). Ciò condurrebbe nuovamente ad escludere il ricorso di diritto pubblico e a ammettere solo il reclamo (art. 17 LEF) e il ricorso giusta l'art. 78 OG, rimedio del resto, secondo le indicazioni del ricorrente, pendente davanti all'autorità di vigilanza cantonale. | it | Art. 84 al. 2 OJ; subsidiarité du recours de droit public. L'incompétence ratione loci de l'autorité qui ordonne le séquestre de biens situés hors de sa juridiction ne peut être invoquée que par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance puis, le cas échéant, celle du recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Le recours de droit public est irrecevable. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,529 | 118 III 7 | 118 III 7
Sachverhalt ab Seite 8
A.- Il 13 dicembre 1991 l'Amministrazione ticinese delle contribuzioni ha chiesto a X di costituire garanzie per l'equivalente delle imposte (inclusi gli interessi), per le successioni dei suoi genitori A e M, di fr. 398'455.65 e fr. 425'000.--. Il 3 febbraio 1992, il Pretore del Distretto di Lugano ha ordinato, ad istanza dello Stato del Cantone Ticino e a carico dell'erede, il sequestro, fondato sulla predetta richiesta di garanzie, dei diritti ereditari - somme, titoli, crediti e beni di ogni tipo - vantati dal debitore nelle successioni citate ed esistenti presso la banca I a Zurigo. X ha chiesto, il 27 febbraio 1992, al Pretore la revoca del decreto, sostenendo che non era data la competenza dell'autorità di sequestro di Lugano, ove non erano posti i beni e dove il debitore non aveva domicilio. Egli ha contemporaneamente presentato reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello, quale autorità di vigilanza, chiedendo l'annullamento del sequestro.
B.- Il 25 marzo 1992 X ha pure introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento sia del decreto di sequestro sia del precetto esecutivo emesso dall'Ufficio di esecuzione di Lugano a convalida del sequestro. Il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. Il ricorso di diritto pubblico, per i motivi elencati all'art. 84 OG, è tuttavia ammissibile solo se la pretesa violazione del diritto non può essere sottoposta al Tribunale federale mediante un altro rimedio (art. 84 cpv. 2 OG). Costituisce un tale rimedio, in particolare, il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti previsto dagli art. 78 segg. OG (DTF 109 III 124 consid. 6). La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che un sequestro eseguito da un ufficio di esecuzione territorialmente incompetente è nullo (DTF 103 III 88 consid. 1 in fine e le sentenze ivi citate). D'altra parte, la stessa giurisprudenza ha affermato che il decreto di sequestro e la sua esecuzione da parte dell'Ufficio hanno il medesimo oggetto, ossia la costituzione di una garanzia in favore del creditore procedente, e formano un'unità, di cui il secondo elemento non rappresenta che l'adempimento del primo. Di conseguenza la decisione dell'autorità di vigilanza di annullare l'esecuzione di un decreto di sequestro toglie automaticamente ogni forza esecutiva a quest'ultimo (DTF 107 Ia 173 consid. 2c). Nel caso specifico il Tribunale federale ha pertanto dichiarato inammissibile, in applicazione dell'art. 84 cpv. 2 OG, il ricorso di diritto pubblico che aveva sollevato la censura relativa alla designazione dei beni indicati nel decreto di sequestro ed è entrato, sulla medesima questione, nel merito di un ricorso introdotto a mente dell'art. 78 OG. I principi enunciati nella sentenza appena citata hanno subito un'attenuazione in una successiva decisione (DTF 109 III 124 consid. 6). Così, trattandosi della pretesa di un terzo sui beni sequestrati, è stato affermato che la via del reclamo gli è aperta quando egli è manifestamente proprietario dei beni sequestrati, mentre qualora sia unicamente inverosimile che i beni elencati nel decreto di sequestro siano di proprietà del debitore, il terzo deve far capo al ricorso di diritto pubblico (DTF 109 III 127). È esatto che le autorità di sequestro non sono subordinate alle autorità di esecuzione e che quest'ultime non sono autorizzate ad annullare le decisioni prese dalle prime. Inoltre, l'Ufficio di esecuzione non può riesaminare le condizioni di merito da cui dipende la concessione del sequestro (DTF 114 III 89 consid. 2a, DTF 109 III 126 e DTF 105 III 141 consid. 2b con rinvii). Tuttavia l'Ufficio deve rifiutarsi di eseguire un decreto di sequestro non conforme alla legge o che viola, segnatamente, le disposizioni sul pignoramento, ad esempio, relative ai beni impignorabili o posti al di fuori della propria giurisdizione (DTF 112 III 117 consid. 2 e rinvii). In quest'ultimo caso, l'esame dell'Ufficio si identifica praticamente con quello dell'autorità di sequestro, poiché il criterio per determinare ove sia posto un bene o un credito da sequestrare è il medesimo per entrambe le autorità. Un rifiuto dell'Ufficio di sequestrare beni che si trovano fuori dalla propria giurisdizione - sulla base di un esame che incontestabilmente gli spetta - rende ineseguibile e toglie fondamento allo stesso decreto di sequestro. Sul punto a sapere se al sequestro dei beni indicati nel decreto si opponga l'incompetenza territoriale dell'autorità che lo ha ordinato si giustifica, di conseguenza, di non ammettere che la via del reclamo all'autorità di vigilanza e il ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, ad esclusione del ricorso di diritto pubblico - rimedio sussidiario - previsto dall'art. 84 cpv. 1 lett. d OG. Infine, qualora si volesse prescindere da una tale massima e limitarsi ad applicare per analogia i principi contenuti nella sentenza pubblicata in DTF DTF 109 III 124 consid. 6, bisognerebbe allora constatare, per il caso in esame, la manifesta ed evidente impossibilità per l'autorità di Lugano di ordinare il sequestro a Zurigo di quei beni - titoli, il contenuto delle cassette di sicurezza, "valori", "beni di ogni tipo" e "tesori" - che non possono essere assimilati a crediti, per i quali soli vale la finzione, riguardo al titolare domiciliato all'estero, del domicilio presso il terzo debitore (DTF 112 III 118 consid. 3b, DTF 107 III 149 consid. 4 con rinvii). Ciò condurrebbe nuovamente ad escludere il ricorso di diritto pubblico e a ammettere solo il reclamo (art. 17 LEF) e il ricorso giusta l'art. 78 OG, rimedio del resto, secondo le indicazioni del ricorrente, pendente davanti all'autorità di vigilanza cantonale. | it | Art. 84 cpv. 2 OG; sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico. L'incompetenza territoriale dell'autorità, che ordina il sequestro di beni posti fuori dalla propria giurisdizione, può unicamente essere fatta valere con un reclamo all'autorità di vigilanza cantonale e, eventualmente, con un successivo ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale. Inammissibilità del ricorso di diritto pubblico in tale ambito. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,992 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-III-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,530 | 118 IV 1 | 118 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Zu Sachverhalt und Vorgeschichte siehe BGE 117 IV 292.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 26. September 1991 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade zu einer Gefängnisstrafe von 50 Tagen, nachdem sie in ihrem ersten Urteil vom 23. August 1990 ohne Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgefällt hatte.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Bundesrechtsverletzung in bezug auf die Strafzumessung geltend.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer in schwer alkoholisiertem Zustand eine Autofahrt von rund 130 km unternehmen wollen. Er habe dadurch Mensch und Umwelt massiv gefährdet; die Tat sei deshalb nach ihrem objektiven Erscheinungsbild als schwer zu bezeichnen. Nach dem in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldspruch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Moment des Fahrtantritts wusste oder doch mit der Möglichkeit rechnete, er sei durch den Alkoholgenuss an der sicheren Führung des Fahrzeuges gehindert. Weiter sei nach den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholkonsums weder wusste noch damit rechnete, noch bei pflichtgemässer Vorsicht damit hätte rechnen müssen, später unter Alkoholeinfluss ein Fahrzeug zu führen, weshalb vorsätzliche bzw. fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien. Zur Beurteilung stehe somit eine vorsätzliche "unvorhersehbare Trunkenheitsfahrt". Nach den weiteren Erwägungen der Vorinstanz liegt in bezug auf eine verminderte Zurechnungsfähigkeit die Besonderheit darin, dass die Trunkenheitsfahrt gerade die in Art. 91 Abs. 1 SVG mit Strafe bedrohte Verhaltensweise sei. Die Auffassung des Bundesgerichtes habe in jenen Fällen, in denen wie vorliegend sowohl die vorsätzliche wie auch die fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien, zur Folge, dass zwischen objektiver und subjektiver Tatschwere ein umgekehrt proportionales Verhältnis bestehe: Je höher der Alkoholisierungsgrad und damit die objektive Tatschwere seien, desto geringer sei die Intensität des "verbrecherischen Willens", erschwere doch die mit zunehmendem Trunkenheitsgrad fortschreitende Enthemmung es dem Täter, der Einsicht in das Tatunrecht entsprechend auf die Trunkenheitsfahrt zu verzichten, weshalb die Tat subjektiv nicht schwer wiege. Zu prüfen sei die Gewichtung der objektiven und der subjektiven Strafzumessungsfaktoren. Gerade auch die Leichtfertigkeit, mit welcher sich Autofahrer immer wieder über die ihnen bewusste, letztlich entscheidende Hemmschwelle hinwegsetzen, werde durch Art. 91 SVG pönalisiert. Demnach könnten die objektive und die subjektive Tatschwere bei der Beurteilung des Verschuldens nicht gleich gewichtet werden, würden sie sich doch andernfalls, insbesondere bei einem hohen Alkoholisierungsgrad, gegenseitig kompensieren. Im vorliegenden Fall könne sich deshalb die in Berücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit nur als relativ geringfügig zu bezeichnende subjektive Tatschwere nicht stark zugunsten des Beschwerdeführers auswirken.
Die Vorinstanz hält im weiteren fest, dass die Lebensführung des Beschwerdeführers zu keinerlei Beanstandung Anlass gebe. Einzig sein automobilistischer Leumund, welcher vorliegend erheblich ins Gewicht falle, könne in Anbetracht seiner Vorstrafen (Verurteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 19. Oktober 1970 zu 20 Tagen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 500.-- und vom 19. August 1983 zu drei Wochen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 1'000.--) nicht mehr als gut bezeichnet werden.
Die Vorinstanz führt sodann aus, auch wenn im Urteil vom 23. August 1990 Art. 11 StGB nicht angewendet worden sei, habe sie den besonderen Umständen des Falles, nämlich dem nicht vorgesehenen Aufstehen des Beschwerdeführers mitten in der Nacht, im Rahmen von Art. 63 StGB unter dem Aspekt der Beweggründe Rechnung getragen, weshalb jetzt die Anwendung von Art. 11 StGB nicht zu einer massiven Strafreduktion führen könne. Sie berücksichtigt weiter, dass Art. 91 SVG gerade jenes Verhalten unter Strafe stelle, welches nun im Rahmen von Art. 11 StGB zu einer Strafmilderung führen müsse. Wenn nicht die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens gänzlich in Frage gestellt werden solle, könne sich deshalb die verminderte Zurechnungsfähigkeit nur beschränkt strafmildernd auswirken.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe damit Art. 63 und Art. 11 StGB in unzulässiger Weise "vermischt". In der Konsequenz führe die Auffassung der Vorinstanz dazu, dass man Art. 11 StGB überhaupt nicht mehr brauche. Die Strafzumessung habe jedoch schrittweise zu erfolgen, wobei das Resultat der Überlegungen gemäss Art. 63 StGB gleich laute, egal ob der Täter voll oder vermindert zurechnungsfähig war. Erst wenn das Strafmass feststehe, werde die Strafe, sofern die Voraussetzungen von Art. 11 StGB gegeben seien, im Sinne von Art. 66 StGB gemildert. Im übrigen gelte im Kanton Bern die Faustregel, dass bei leichter Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die "Einsatzstrafe" um einen Viertel, bei mittelschwerer Verminderung um die Hälfte und bei schwerer Beeinträchtigung auf einen Viertel reduziert werde. Das freie Ermessen des Richters im Sinne von Art. 66 StGB sei jedoch sicherlich nicht so zu verstehen, dass er die Anwendung von Art. 66 durch Hinweis auf Art. 63 StGB teilweise ablehnen könne. Im übrigen sei nicht einsichtig, weshalb bei Art. 91 SVG ein anderer "Kürzungsmassstab" als bei anderen Taten gelten solle. Dem Beschwerdeführer erscheint eine Strafe von 30 Tagen als angemessen.
c) Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, dass sich aus den von der Vorinstanz genannten Gründen die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht stark auswirken konnte.
2. Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 303 E. bb mit Hinweisen). Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb, unter Vorbehalt der bei einer "actio libera in causa" geltenden Regeln, auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (BGE 117 IV 294 E. 2).
Die Vorinstanz geht von einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Verminderte Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade bedeutet, dass der Schuldvorwurf, der dem Täter gemacht werden kann, verglichen mit dem Schuldvorwurf bei voller Zurechnungsfähigkeit in entsprechendem Ausmass geringer ist. Das Ausmass der strafrechtlich relevanten Schuld steht also in Beziehung zum Ausmass der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Nach dem oben Gesagten muss der Richter dieser Verminderung der Schuld Rechnung tragen, und zwar im ganzen Ausmass der Verminderung. Die Vorinstanz ist demgegenüber, wie dargelegt, der Ansicht, für die Bemessung der Schuld sei vorliegend in erster Linie die objektive Tatschwere zu berücksichtigen. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Zwischen voller Zurechnungsfähigkeit und völliger Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 10 StGB sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Unzurechnungsfähigen, also etwa gegenüber dem Mörder, der zufolge geistiger Umnachtung in völliger Unzurechnungsfähigkeit getötet hat, darf auch bei objektiv sehr schweren Straftaten nach der klaren Anordnung des Gesetzes keine Strafe ausgesprochen werden. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des völlig Unzurechnungsfähigen, dass gegen den in sehr starkem Masse vermindert Zurechnungsfähigen nur eine im Vergleich mit der Strafe für den voll Schuldfähigen sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei verminderter Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines voll Zurechnungsfähigen ausgesprochen würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl. 1988, S. 160; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 11 StGB N 6; HEINZ SCHÖCH, Die Beurteilung von Schweregraden schuldmindernder oder schuldausschliessender Persönlichkeitsstörungen aus juristischer Sicht, MSchrKrim 1983, S. 333 ff., 337; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum dt. StGB, § 21 N 7). Diese Prinzipien gelten für alle Straftaten, auch für das Fahren in angetrunkenem Zustand, wenn, wie vorliegend, nicht durch Rückgriff auf die Figur der "actio libera in causa" der Schuldvorwurf bereits für einen Zeitpunkt erhoben werden kann, in dem der Täter noch voll zurechnungsfähig war.
Die Vorinstanz hat in ihrem ersten, vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil ausgehend von voller Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgesprochen. Dabei hat sie dem Beschwerdeführer unter anderem vorgeworfen, dass er mit einer sehr hohen Alkoholkonzentration gefahren ist. Bloss in einem eingeschobenen Nebensatz - "obwohl unter besonderen Umständen nach dem nicht vorgesehenen Aufstehen mitten in der Nacht" - hat sie auf die Besonderheit des Falles Bezug genommen. Es ist nicht anzunehmen, dass sich dieser Hinweis nennenswert zugunsten des Beschwerdeführers auf die Strafzumessung im ersten Urteil ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz im zweiten Urteil eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis ausfällte, hat sie der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade nach dem Gesagten aus sachfremden Gründen nicht ausreichend Rechnung getragen. Die schwerwiegende Gefährdung, die der Beschwerdeführer schuf, indem er mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,26 Gew.-%o ein Automobil lenkte, bzw. die sich daraus ergebende objektive Schwere der Tat durfte bei der Strafzumessung straferhöhend berücksichtigt werden, und die Vorinstanz hat dies denn auch sowohl im ersten Urteil vom 23. August 1990 als auch im vorliegend angefochtenen Entscheid getan. Die Vorinstanz durfte aber die sich aus der hohen Alkoholkonzentration ergebende objektive Schwere der Tat nicht ein zweites Mal bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen, indem sie der Verminderung der Schuld infolge der in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit unter Berufung auf die objektive Tatschwere bei der Strafzumessung nicht vollumfänglich, sondern bloss beschränkt Rechnung trug.
Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die Gefängnisstrafe infolge der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um einen Sechstel von zwei Monaten auf 50 Tage herabsetzte. | de | Art. 11 StGB. Verminderung der Zurechnungsfähigkeit, Strafmilderung. Bei verminderter Zurechnungsfähigkeit ist die Strafe, die bei voller Zurechnungsfähigkeit ausgefällt worden wäre, auch dann entsprechend dem Grad der Verminderung zu reduzieren, wenn die Tat objektiv schwer wiegt. Dies gilt auch für eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand, wenn keine "actio libera in causa" vorliegt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,531 | 118 IV 1 | 118 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Zu Sachverhalt und Vorgeschichte siehe BGE 117 IV 292.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 26. September 1991 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade zu einer Gefängnisstrafe von 50 Tagen, nachdem sie in ihrem ersten Urteil vom 23. August 1990 ohne Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgefällt hatte.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Bundesrechtsverletzung in bezug auf die Strafzumessung geltend.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer in schwer alkoholisiertem Zustand eine Autofahrt von rund 130 km unternehmen wollen. Er habe dadurch Mensch und Umwelt massiv gefährdet; die Tat sei deshalb nach ihrem objektiven Erscheinungsbild als schwer zu bezeichnen. Nach dem in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldspruch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Moment des Fahrtantritts wusste oder doch mit der Möglichkeit rechnete, er sei durch den Alkoholgenuss an der sicheren Führung des Fahrzeuges gehindert. Weiter sei nach den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholkonsums weder wusste noch damit rechnete, noch bei pflichtgemässer Vorsicht damit hätte rechnen müssen, später unter Alkoholeinfluss ein Fahrzeug zu führen, weshalb vorsätzliche bzw. fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien. Zur Beurteilung stehe somit eine vorsätzliche "unvorhersehbare Trunkenheitsfahrt". Nach den weiteren Erwägungen der Vorinstanz liegt in bezug auf eine verminderte Zurechnungsfähigkeit die Besonderheit darin, dass die Trunkenheitsfahrt gerade die in Art. 91 Abs. 1 SVG mit Strafe bedrohte Verhaltensweise sei. Die Auffassung des Bundesgerichtes habe in jenen Fällen, in denen wie vorliegend sowohl die vorsätzliche wie auch die fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien, zur Folge, dass zwischen objektiver und subjektiver Tatschwere ein umgekehrt proportionales Verhältnis bestehe: Je höher der Alkoholisierungsgrad und damit die objektive Tatschwere seien, desto geringer sei die Intensität des "verbrecherischen Willens", erschwere doch die mit zunehmendem Trunkenheitsgrad fortschreitende Enthemmung es dem Täter, der Einsicht in das Tatunrecht entsprechend auf die Trunkenheitsfahrt zu verzichten, weshalb die Tat subjektiv nicht schwer wiege. Zu prüfen sei die Gewichtung der objektiven und der subjektiven Strafzumessungsfaktoren. Gerade auch die Leichtfertigkeit, mit welcher sich Autofahrer immer wieder über die ihnen bewusste, letztlich entscheidende Hemmschwelle hinwegsetzen, werde durch Art. 91 SVG pönalisiert. Demnach könnten die objektive und die subjektive Tatschwere bei der Beurteilung des Verschuldens nicht gleich gewichtet werden, würden sie sich doch andernfalls, insbesondere bei einem hohen Alkoholisierungsgrad, gegenseitig kompensieren. Im vorliegenden Fall könne sich deshalb die in Berücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit nur als relativ geringfügig zu bezeichnende subjektive Tatschwere nicht stark zugunsten des Beschwerdeführers auswirken.
Die Vorinstanz hält im weiteren fest, dass die Lebensführung des Beschwerdeführers zu keinerlei Beanstandung Anlass gebe. Einzig sein automobilistischer Leumund, welcher vorliegend erheblich ins Gewicht falle, könne in Anbetracht seiner Vorstrafen (Verurteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 19. Oktober 1970 zu 20 Tagen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 500.-- und vom 19. August 1983 zu drei Wochen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 1'000.--) nicht mehr als gut bezeichnet werden.
Die Vorinstanz führt sodann aus, auch wenn im Urteil vom 23. August 1990 Art. 11 StGB nicht angewendet worden sei, habe sie den besonderen Umständen des Falles, nämlich dem nicht vorgesehenen Aufstehen des Beschwerdeführers mitten in der Nacht, im Rahmen von Art. 63 StGB unter dem Aspekt der Beweggründe Rechnung getragen, weshalb jetzt die Anwendung von Art. 11 StGB nicht zu einer massiven Strafreduktion führen könne. Sie berücksichtigt weiter, dass Art. 91 SVG gerade jenes Verhalten unter Strafe stelle, welches nun im Rahmen von Art. 11 StGB zu einer Strafmilderung führen müsse. Wenn nicht die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens gänzlich in Frage gestellt werden solle, könne sich deshalb die verminderte Zurechnungsfähigkeit nur beschränkt strafmildernd auswirken.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe damit Art. 63 und Art. 11 StGB in unzulässiger Weise "vermischt". In der Konsequenz führe die Auffassung der Vorinstanz dazu, dass man Art. 11 StGB überhaupt nicht mehr brauche. Die Strafzumessung habe jedoch schrittweise zu erfolgen, wobei das Resultat der Überlegungen gemäss Art. 63 StGB gleich laute, egal ob der Täter voll oder vermindert zurechnungsfähig war. Erst wenn das Strafmass feststehe, werde die Strafe, sofern die Voraussetzungen von Art. 11 StGB gegeben seien, im Sinne von Art. 66 StGB gemildert. Im übrigen gelte im Kanton Bern die Faustregel, dass bei leichter Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die "Einsatzstrafe" um einen Viertel, bei mittelschwerer Verminderung um die Hälfte und bei schwerer Beeinträchtigung auf einen Viertel reduziert werde. Das freie Ermessen des Richters im Sinne von Art. 66 StGB sei jedoch sicherlich nicht so zu verstehen, dass er die Anwendung von Art. 66 durch Hinweis auf Art. 63 StGB teilweise ablehnen könne. Im übrigen sei nicht einsichtig, weshalb bei Art. 91 SVG ein anderer "Kürzungsmassstab" als bei anderen Taten gelten solle. Dem Beschwerdeführer erscheint eine Strafe von 30 Tagen als angemessen.
c) Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, dass sich aus den von der Vorinstanz genannten Gründen die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht stark auswirken konnte.
2. Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 303 E. bb mit Hinweisen). Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb, unter Vorbehalt der bei einer "actio libera in causa" geltenden Regeln, auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (BGE 117 IV 294 E. 2).
Die Vorinstanz geht von einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Verminderte Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade bedeutet, dass der Schuldvorwurf, der dem Täter gemacht werden kann, verglichen mit dem Schuldvorwurf bei voller Zurechnungsfähigkeit in entsprechendem Ausmass geringer ist. Das Ausmass der strafrechtlich relevanten Schuld steht also in Beziehung zum Ausmass der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Nach dem oben Gesagten muss der Richter dieser Verminderung der Schuld Rechnung tragen, und zwar im ganzen Ausmass der Verminderung. Die Vorinstanz ist demgegenüber, wie dargelegt, der Ansicht, für die Bemessung der Schuld sei vorliegend in erster Linie die objektive Tatschwere zu berücksichtigen. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Zwischen voller Zurechnungsfähigkeit und völliger Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 10 StGB sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Unzurechnungsfähigen, also etwa gegenüber dem Mörder, der zufolge geistiger Umnachtung in völliger Unzurechnungsfähigkeit getötet hat, darf auch bei objektiv sehr schweren Straftaten nach der klaren Anordnung des Gesetzes keine Strafe ausgesprochen werden. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des völlig Unzurechnungsfähigen, dass gegen den in sehr starkem Masse vermindert Zurechnungsfähigen nur eine im Vergleich mit der Strafe für den voll Schuldfähigen sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei verminderter Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines voll Zurechnungsfähigen ausgesprochen würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl. 1988, S. 160; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 11 StGB N 6; HEINZ SCHÖCH, Die Beurteilung von Schweregraden schuldmindernder oder schuldausschliessender Persönlichkeitsstörungen aus juristischer Sicht, MSchrKrim 1983, S. 333 ff., 337; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum dt. StGB, § 21 N 7). Diese Prinzipien gelten für alle Straftaten, auch für das Fahren in angetrunkenem Zustand, wenn, wie vorliegend, nicht durch Rückgriff auf die Figur der "actio libera in causa" der Schuldvorwurf bereits für einen Zeitpunkt erhoben werden kann, in dem der Täter noch voll zurechnungsfähig war.
Die Vorinstanz hat in ihrem ersten, vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil ausgehend von voller Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgesprochen. Dabei hat sie dem Beschwerdeführer unter anderem vorgeworfen, dass er mit einer sehr hohen Alkoholkonzentration gefahren ist. Bloss in einem eingeschobenen Nebensatz - "obwohl unter besonderen Umständen nach dem nicht vorgesehenen Aufstehen mitten in der Nacht" - hat sie auf die Besonderheit des Falles Bezug genommen. Es ist nicht anzunehmen, dass sich dieser Hinweis nennenswert zugunsten des Beschwerdeführers auf die Strafzumessung im ersten Urteil ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz im zweiten Urteil eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis ausfällte, hat sie der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade nach dem Gesagten aus sachfremden Gründen nicht ausreichend Rechnung getragen. Die schwerwiegende Gefährdung, die der Beschwerdeführer schuf, indem er mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,26 Gew.-%o ein Automobil lenkte, bzw. die sich daraus ergebende objektive Schwere der Tat durfte bei der Strafzumessung straferhöhend berücksichtigt werden, und die Vorinstanz hat dies denn auch sowohl im ersten Urteil vom 23. August 1990 als auch im vorliegend angefochtenen Entscheid getan. Die Vorinstanz durfte aber die sich aus der hohen Alkoholkonzentration ergebende objektive Schwere der Tat nicht ein zweites Mal bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen, indem sie der Verminderung der Schuld infolge der in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit unter Berufung auf die objektive Tatschwere bei der Strafzumessung nicht vollumfänglich, sondern bloss beschränkt Rechnung trug.
Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die Gefängnisstrafe infolge der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um einen Sechstel von zwei Monaten auf 50 Tage herabsetzte. | de | Art. 11 CP. Responsabilité restreinte, atténuation de la peine. En cas de responsabilité restreinte, la peine qui aurait dû être prononcée en cas de pleine responsabilité doit être atténuée en fonction du degré de diminution de la responsabilité, même si l'acte apparaît objectivement grave. Ce principe s'applique également s'agissant d'une diminution de responsabilité due à l'alcool, en cas d'ivresse au volant, à condition que l'on ne se trouve pas en présence d'une "actio libera in causa". | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,532 | 118 IV 1 | 118 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Zu Sachverhalt und Vorgeschichte siehe BGE 117 IV 292.
B.- Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern verurteilte B. am 26. September 1991 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade zu einer Gefängnisstrafe von 50 Tagen, nachdem sie in ihrem ersten Urteil vom 23. August 1990 ohne Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgefällt hatte.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Generalprokurator-Stellvertreterin des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Bundesrechtsverletzung in bezug auf die Strafzumessung geltend.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer in schwer alkoholisiertem Zustand eine Autofahrt von rund 130 km unternehmen wollen. Er habe dadurch Mensch und Umwelt massiv gefährdet; die Tat sei deshalb nach ihrem objektiven Erscheinungsbild als schwer zu bezeichnen. Nach dem in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Schuldspruch sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Moment des Fahrtantritts wusste oder doch mit der Möglichkeit rechnete, er sei durch den Alkoholgenuss an der sicheren Führung des Fahrzeuges gehindert. Weiter sei nach den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Alkoholkonsums weder wusste noch damit rechnete, noch bei pflichtgemässer Vorsicht damit hätte rechnen müssen, später unter Alkoholeinfluss ein Fahrzeug zu führen, weshalb vorsätzliche bzw. fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien. Zur Beurteilung stehe somit eine vorsätzliche "unvorhersehbare Trunkenheitsfahrt". Nach den weiteren Erwägungen der Vorinstanz liegt in bezug auf eine verminderte Zurechnungsfähigkeit die Besonderheit darin, dass die Trunkenheitsfahrt gerade die in Art. 91 Abs. 1 SVG mit Strafe bedrohte Verhaltensweise sei. Die Auffassung des Bundesgerichtes habe in jenen Fällen, in denen wie vorliegend sowohl die vorsätzliche wie auch die fahrlässige "actio libera in causa" auszuschliessen seien, zur Folge, dass zwischen objektiver und subjektiver Tatschwere ein umgekehrt proportionales Verhältnis bestehe: Je höher der Alkoholisierungsgrad und damit die objektive Tatschwere seien, desto geringer sei die Intensität des "verbrecherischen Willens", erschwere doch die mit zunehmendem Trunkenheitsgrad fortschreitende Enthemmung es dem Täter, der Einsicht in das Tatunrecht entsprechend auf die Trunkenheitsfahrt zu verzichten, weshalb die Tat subjektiv nicht schwer wiege. Zu prüfen sei die Gewichtung der objektiven und der subjektiven Strafzumessungsfaktoren. Gerade auch die Leichtfertigkeit, mit welcher sich Autofahrer immer wieder über die ihnen bewusste, letztlich entscheidende Hemmschwelle hinwegsetzen, werde durch Art. 91 SVG pönalisiert. Demnach könnten die objektive und die subjektive Tatschwere bei der Beurteilung des Verschuldens nicht gleich gewichtet werden, würden sie sich doch andernfalls, insbesondere bei einem hohen Alkoholisierungsgrad, gegenseitig kompensieren. Im vorliegenden Fall könne sich deshalb die in Berücksichtigung der verminderten Zurechnungsfähigkeit nur als relativ geringfügig zu bezeichnende subjektive Tatschwere nicht stark zugunsten des Beschwerdeführers auswirken.
Die Vorinstanz hält im weiteren fest, dass die Lebensführung des Beschwerdeführers zu keinerlei Beanstandung Anlass gebe. Einzig sein automobilistischer Leumund, welcher vorliegend erheblich ins Gewicht falle, könne in Anbetracht seiner Vorstrafen (Verurteilungen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand vom 19. Oktober 1970 zu 20 Tagen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 500.-- und vom 19. August 1983 zu drei Wochen Gefängnis bedingt und Busse von Fr. 1'000.--) nicht mehr als gut bezeichnet werden.
Die Vorinstanz führt sodann aus, auch wenn im Urteil vom 23. August 1990 Art. 11 StGB nicht angewendet worden sei, habe sie den besonderen Umständen des Falles, nämlich dem nicht vorgesehenen Aufstehen des Beschwerdeführers mitten in der Nacht, im Rahmen von Art. 63 StGB unter dem Aspekt der Beweggründe Rechnung getragen, weshalb jetzt die Anwendung von Art. 11 StGB nicht zu einer massiven Strafreduktion führen könne. Sie berücksichtigt weiter, dass Art. 91 SVG gerade jenes Verhalten unter Strafe stelle, welches nun im Rahmen von Art. 11 StGB zu einer Strafmilderung führen müsse. Wenn nicht die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens gänzlich in Frage gestellt werden solle, könne sich deshalb die verminderte Zurechnungsfähigkeit nur beschränkt strafmildernd auswirken.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe damit Art. 63 und Art. 11 StGB in unzulässiger Weise "vermischt". In der Konsequenz führe die Auffassung der Vorinstanz dazu, dass man Art. 11 StGB überhaupt nicht mehr brauche. Die Strafzumessung habe jedoch schrittweise zu erfolgen, wobei das Resultat der Überlegungen gemäss Art. 63 StGB gleich laute, egal ob der Täter voll oder vermindert zurechnungsfähig war. Erst wenn das Strafmass feststehe, werde die Strafe, sofern die Voraussetzungen von Art. 11 StGB gegeben seien, im Sinne von Art. 66 StGB gemildert. Im übrigen gelte im Kanton Bern die Faustregel, dass bei leichter Verminderung der Zurechnungsfähigkeit die "Einsatzstrafe" um einen Viertel, bei mittelschwerer Verminderung um die Hälfte und bei schwerer Beeinträchtigung auf einen Viertel reduziert werde. Das freie Ermessen des Richters im Sinne von Art. 66 StGB sei jedoch sicherlich nicht so zu verstehen, dass er die Anwendung von Art. 66 durch Hinweis auf Art. 63 StGB teilweise ablehnen könne. Im übrigen sei nicht einsichtig, weshalb bei Art. 91 SVG ein anderer "Kürzungsmassstab" als bei anderen Taten gelten solle. Dem Beschwerdeführer erscheint eine Strafe von 30 Tagen als angemessen.
c) Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, dass sich aus den von der Vorinstanz genannten Gründen die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit nicht stark auswirken konnte.
2. Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat vermindert zurechnungsfähig war. Der Richter ist dabei weder an die Strafart noch an das Strafmass, wohl aber an das gesetzliche Mindestmass der jeweiligen Strafart gebunden (Art. 66 StGB). Nach herrschender und zutreffender Auffassung muss der Richter den Strafmilderungsgrund der verminderten Zurechnungsfähigkeit mindestens strafmindernd berücksichtigen (BGE 116 IV 303 E. bb mit Hinweisen). Die Bestimmungen über die Zurechnungsfähigkeit (Art. 10-13 StGB) sind Ausfluss des das ganze Strafrecht beherrschenden Schuldprinzips. Eine alkoholbedingte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit kann deshalb, unter Vorbehalt der bei einer "actio libera in causa" geltenden Regeln, auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand beachtlich sein (BGE 117 IV 294 E. 2).
Die Vorinstanz geht von einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Verminderte Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade bedeutet, dass der Schuldvorwurf, der dem Täter gemacht werden kann, verglichen mit dem Schuldvorwurf bei voller Zurechnungsfähigkeit in entsprechendem Ausmass geringer ist. Das Ausmass der strafrechtlich relevanten Schuld steht also in Beziehung zum Ausmass der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Nach dem oben Gesagten muss der Richter dieser Verminderung der Schuld Rechnung tragen, und zwar im ganzen Ausmass der Verminderung. Die Vorinstanz ist demgegenüber, wie dargelegt, der Ansicht, für die Bemessung der Schuld sei vorliegend in erster Linie die objektive Tatschwere zu berücksichtigen. Damit verletzt sie Bundesrecht.
Zwischen voller Zurechnungsfähigkeit und völliger Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 10 StGB sind kontinuierliche Abstufungen denkbar. Gegenüber dem Unzurechnungsfähigen, also etwa gegenüber dem Mörder, der zufolge geistiger Umnachtung in völliger Unzurechnungsfähigkeit getötet hat, darf auch bei objektiv sehr schweren Straftaten nach der klaren Anordnung des Gesetzes keine Strafe ausgesprochen werden. Dies macht deutlich, dass der Verminderung der Schuldfähigkeit entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht die objektive Schwere der Tat entgegengehalten werden darf. Vielmehr ergibt sich aus der Straflosigkeit des völlig Unzurechnungsfähigen, dass gegen den in sehr starkem Masse vermindert Zurechnungsfähigen nur eine im Vergleich mit der Strafe für den voll Schuldfähigen sehr geringe Strafe ausgesprochen werden darf. Entsprechend ist die Strafe bei verminderter Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade verglichen mit der Strafe, die für die gleiche Tat eines voll Zurechnungsfähigen ausgesprochen würde, in mittlerem Ausmass zu reduzieren (vgl. HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl. 1988, S. 160; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 11 StGB N 6; HEINZ SCHÖCH, Die Beurteilung von Schweregraden schuldmindernder oder schuldausschliessender Persönlichkeitsstörungen aus juristischer Sicht, MSchrKrim 1983, S. 333 ff., 337; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum dt. StGB, § 21 N 7). Diese Prinzipien gelten für alle Straftaten, auch für das Fahren in angetrunkenem Zustand, wenn, wie vorliegend, nicht durch Rückgriff auf die Figur der "actio libera in causa" der Schuldvorwurf bereits für einen Zeitpunkt erhoben werden kann, in dem der Täter noch voll zurechnungsfähig war.
Die Vorinstanz hat in ihrem ersten, vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil ausgehend von voller Zurechnungsfähigkeit eine Gefängnisstrafe von zwei Monaten ausgesprochen. Dabei hat sie dem Beschwerdeführer unter anderem vorgeworfen, dass er mit einer sehr hohen Alkoholkonzentration gefahren ist. Bloss in einem eingeschobenen Nebensatz - "obwohl unter besonderen Umständen nach dem nicht vorgesehenen Aufstehen mitten in der Nacht" - hat sie auf die Besonderheit des Falles Bezug genommen. Es ist nicht anzunehmen, dass sich dieser Hinweis nennenswert zugunsten des Beschwerdeführers auf die Strafzumessung im ersten Urteil ausgewirkt hat. Indem die Vorinstanz im zweiten Urteil eine Strafe von 50 Tagen Gefängnis ausfällte, hat sie der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade nach dem Gesagten aus sachfremden Gründen nicht ausreichend Rechnung getragen. Die schwerwiegende Gefährdung, die der Beschwerdeführer schuf, indem er mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,26 Gew.-%o ein Automobil lenkte, bzw. die sich daraus ergebende objektive Schwere der Tat durfte bei der Strafzumessung straferhöhend berücksichtigt werden, und die Vorinstanz hat dies denn auch sowohl im ersten Urteil vom 23. August 1990 als auch im vorliegend angefochtenen Entscheid getan. Die Vorinstanz durfte aber die sich aus der hohen Alkoholkonzentration ergebende objektive Schwere der Tat nicht ein zweites Mal bei der Strafzumessung zu Ungunsten des Beschwerdeführers berücksichtigen, indem sie der Verminderung der Schuld infolge der in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit unter Berufung auf die objektive Tatschwere bei der Strafzumessung nicht vollumfänglich, sondern bloss beschränkt Rechnung trug.
Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht, indem sie die Gefängnisstrafe infolge der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade lediglich um einen Sechstel von zwei Monaten auf 50 Tage herabsetzte. | de | Art. 11 CP. Responsabilità scemata, attenuazione della pena. In caso di responsabilità scemata, la pena che avrebbe dovuto essere pronunciata se la responsabilità fosse stata intera va attenuata in proporzione del grado di diminuzione della responsabilità, e ciò anche laddove l'atto punibile appaia obiettivamente grave. Tale principio si applica anche quando si tratti di una diminuzione della responsabilità dovuta all'alcol, in caso di guida in stato di ebrietà, sempreché non ci si trovi in presenza di un'"actio libera in causa". | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 10
A.- Le 9 mars 1978, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X. - né en 1944 - à une peine de 4 ans et demi de réclusion (sous déduction de 506 jours de détention préventive) notamment pour crime de souteneur et vols qualifiés. Le tribunal a remplacé l'exécution de cette peine par un internement en application de l'art. 42 CP relatif aux délinquants d'habitude.
Le 27 septembre 1979, le condamné a obtenu sa libération conditionnelle.
A la suite de nouvelles infractions, la réintégration de X. a été ordonnée pour une durée indéterminée (arrêt du Tribunal fédéral rendu le 7 décembre 1981).
Le 3 juillet 1982, X. n'a pas regagné l'établissement pénitentiaire dont il avait obtenu un congé. Il s'est établi à Thonon-les-Bains, en France. Son extradition a été refusée par les autorités françaises, lesquelles considéraient que l'internement en droit suisse équivalait à un internement administratif.
Le comportement de X. en France paraît satisfaisant. Il a tenté d'obtenir la levée de la mesure d'internement qui l'empêche de revenir en Suisse sans risque; cette situation représente selon lui un obstacle pour sa carrière professionnelle.
B.- Le 14 novembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud - autorité compétente au sens de l'art. 42 ch. 5 CP - a refusé de proposer au juge de mettre fin à l'internement, considérant toujours le requérant comme un évadé. Un recours de droit public a été formé par X. contre cette décision. La procédure a été suspendue.
C.- Le 3 mai 1991, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la requête de X. tendant à la levée de la mesure d'internement; cette autorité a considéré que les conditions du cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP n'étaient pas réunies.
Par un arrêt du 11 juillet 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. contre le prononcé du 3 mai 1991.
D.- X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public; il a précisé qu'il alléguait une violation directe de la CEDH mais que, dans la mesure où le Tribunal fédéral estimerait que le pourvoi en nullité est recevable, le recourant faisait en sorte de respecter les exigences de cette voie de droit. Il s'est référé aux ATF 114 IV 26 consid. 4 où est admise la recevabilité, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, des moyens tirés d'une interprétation d'un article du CP, laquelle serait contraire à la CEDH. Il fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 5 par. 1 et 4 ainsi que l'art. 8 CEDH et demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 11 juillet 1991.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 117 Ia 2 consid. 1, 85 consid. 1). D'après l'argumentation présentée, l'interprétation de l'art. 42 ch. 5 CP retenue par l'autorité cantonale ne serait pas conforme aux principes constitutionnels et conventionnels applicables. En réalité, le recourant se plaint aussi d'une application erronée de l'art. 42 ch. 5 CP qui, comme il l'entrevoit, peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral en tant que violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
Compte tenu du caractère subsidiaire du recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 2 OJ, il se justifie de considérer l'acte de l'interné comme un pourvoi en nullité. En effet, les conditions de recevabilité régissant cette voie de droit paraissent réunies; en particulier, les délais relatifs à la déclaration et au dépôt du mémoire, prévus à l'art. 272 al. 1 et 2 PPF, ont été observés.
2. Aux termes de l'art. 42 ch. 5 CP, sur proposition de l'autorité compétente, le juge pourra exceptionnellement mettre fin à l'internement avant l'expiration de sa durée minimale, si celui-ci ne se justifie plus et si les deux tiers de la durée de la peine sont écoulés.
Quant à l'absence de proposition de la part de l'autorité compétente, sa portée n'a pas fait l'objet de griefs du recourant, qui n'est pas lésé à cet égard. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner ce point. Au demeurant, il paraît clair à ce sujet que le législateur avait en vue uniquement les cas où l'autorité compétente pouvait suivre de très près l'évolution de l'interné (ATF 106 IV 187 consid. 3 et 4).
Nul ne conteste que le recourant n'a pas subi la durée minimum de l'internement, qui est, en règle générale, de cinq ans au moins, en cas de réintégration (art. 42 ch. 4 al. 3 CP; voir ATF 106 IV 335 consid. 5 et ATF 101 Ib 32 consid. 2b). Il est également admis que cependant plus des deux tiers des peines ont été purgés. D'après le décompte approximatif de l'autorité cantonale, le délinquant aurait subi 1749 jours de détention sur un total de 2085 jours, auxquels il avait été condamné.
Ainsi, il demeure à examiner si le cas du recourant peut être considéré comme l'une des exceptions qui permettraient de justifier un abandon anticipé de l'internement.
3. a) Le but premier de l'internement est d'assurer la sécurité publique contre les délinquants d'habitude, insensibles aux autres sanctions pénales (ATF 105 IV 85 consid. b; ATF 101 IV 267 consid. 2; ATF 99 IV 73). Cette mesure de sûreté constitue une grave atteinte à la liberté, notamment par sa durée indéterminée (voir ATF 92 IV 79 consid. 3); c'est le moyen ultime du système de répression pénale en Suisse (ATF 107 IV 18 consid. 2). Il faut faire preuve de retenue dans l'application de l'art. 42 CP et y renoncer, au profit de l'exécution de la peine, lorsque cette dernière paraît présenter des chances égales sur le plan de la prévention (ATF 107 IV 19 consid. 3).
Aux termes de l'arrêt - non publié - du 7 décembre 1981 concernant le recourant, l'internement constitue une mesure dont la durée dépend non pas de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur mais bien, au premier chef, du temps nécessaire pour amender le détenu. Afin d'éviter des abus, le législateur a pris soin d'instituer une réglementation obligeant l'autorité à réexaminer le cas, en vue de mettre fin à la mesure aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire; les art. 42 ch. 4 al. 2, 43 ch. 4 al. 1, 44 ch. 3 et 4 et 45 ch. 1 al. 2 CP sont cités (arrêt du 7 décembre 1981, X. c. Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, consid. 3 p. 5/6). Cet aspect d'abandon de la mesure dès qu'elle ne se justifie plus est essentiel; l'autorité doit examiner d'office si l'internement ne paraît plus nécessaire (ATF 98 Ib 194).
Le cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP doit être interprété à la lumière de ces règles. Il en va notamment ainsi de la vraisemblance confinant à la certitude que l'interné ne récidivera pas, exigée par la jurisprudence (ATF 106 IV 187).
b) En l'espèce, nul ne conteste qu'après avoir quitté prématurément le pénitencier, en 1982, le recourant se soit bien conduit. Son penchant à la délinquance a disparu. Il est au service de la même entreprise depuis 1982. Il a notamment été caissier. Son employeur le dit travailleur et fiable. Sur le plan personnel, il vit maritalement depuis la fin de l'année 1982 avec la même femme.
Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'aujourd'hui l'internement ne se justifie plus. Le recourant n'est plus un délinquant d'habitude incorrigible menaçant la société. Son amendement paraît suffisamment vraisemblable et durable pour que son cas puisse être considéré comme exceptionnel au sens de l'art. 42 ch. 5 CP. Il serait contraire aux règles précitées et au but de l'internement de le soumettre - ne fût-ce que quelques semaines - à une mesure dite de sûreté, laquelle (on l'a vu) doit prendre fin aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire.
c) Certes, il n'a pas échappé aux instances cantonales que cette manière de raisonner donne l'impression d'un traitement plus favorable pour celui qui s'évade qu'à l'égard de l'interné qui se soumet à la mesure. Est toutefois décisif le fait que l'internement ne se justifie plus lorsque l'amendement du condamné est aussi complet et sûr que celui dont a fait preuve le recourant. On peut ajouter que celui-ci, malgré son départ prématuré du pénitencier, a enduré certains désagréments découlant de la mesure. En effet, il ne pouvait revenir en Suisse sans risquer d'être interné à nouveau. Selon lui, cette situation l'a entravé dans sa carrière professionnelle au service d'une entreprise franco-suisse. On peut dès lors se demander si, tout compte fait, il a été nettement privilégié. Enfin, l'écoulement du temps joue aussi un rôle. Le délai de dix ans prévu à l'art. 45 ch. 6 seconde phrase CP est presque écoulé.
d) Ainsi, faute d'avoir admis l'existence d'un cas exceptionnel permettant de mettre fin à l'internement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à la cour de cassation cantonale afin que soit levée la mesure d'internement prononcée contre le recourant et qu'il soit renoncé à l'exécution du solde des peines, qui n'ont pas été subies. | fr | Art. 42 Ziff. 5 StGB; vorzeitige Aufhebung der Verwahrung. Gegenüber einem Verwahrten, der nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe entwichen ist und der sich seither im Ausland während mehreren Jahren wohl verhalten hat, kann die Verwahrung ausnahmsweise vor Ablauf ihrer Mindestdauer aufgehoben werden, wenn anzunehmen ist, dass die dauerhafte Besserung des Täters hinreichend feststeht, so dass sich die Massnahme nicht mehr rechtfertigt (E. 2 und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,534 | 118 IV 10 | 118 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Le 9 mars 1978, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X. - né en 1944 - à une peine de 4 ans et demi de réclusion (sous déduction de 506 jours de détention préventive) notamment pour crime de souteneur et vols qualifiés. Le tribunal a remplacé l'exécution de cette peine par un internement en application de l'art. 42 CP relatif aux délinquants d'habitude.
Le 27 septembre 1979, le condamné a obtenu sa libération conditionnelle.
A la suite de nouvelles infractions, la réintégration de X. a été ordonnée pour une durée indéterminée (arrêt du Tribunal fédéral rendu le 7 décembre 1981).
Le 3 juillet 1982, X. n'a pas regagné l'établissement pénitentiaire dont il avait obtenu un congé. Il s'est établi à Thonon-les-Bains, en France. Son extradition a été refusée par les autorités françaises, lesquelles considéraient que l'internement en droit suisse équivalait à un internement administratif.
Le comportement de X. en France paraît satisfaisant. Il a tenté d'obtenir la levée de la mesure d'internement qui l'empêche de revenir en Suisse sans risque; cette situation représente selon lui un obstacle pour sa carrière professionnelle.
B.- Le 14 novembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud - autorité compétente au sens de l'art. 42 ch. 5 CP - a refusé de proposer au juge de mettre fin à l'internement, considérant toujours le requérant comme un évadé. Un recours de droit public a été formé par X. contre cette décision. La procédure a été suspendue.
C.- Le 3 mai 1991, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la requête de X. tendant à la levée de la mesure d'internement; cette autorité a considéré que les conditions du cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP n'étaient pas réunies.
Par un arrêt du 11 juillet 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. contre le prononcé du 3 mai 1991.
D.- X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public; il a précisé qu'il alléguait une violation directe de la CEDH mais que, dans la mesure où le Tribunal fédéral estimerait que le pourvoi en nullité est recevable, le recourant faisait en sorte de respecter les exigences de cette voie de droit. Il s'est référé aux ATF 114 IV 26 consid. 4 où est admise la recevabilité, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, des moyens tirés d'une interprétation d'un article du CP, laquelle serait contraire à la CEDH. Il fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 5 par. 1 et 4 ainsi que l'art. 8 CEDH et demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 11 juillet 1991.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 117 Ia 2 consid. 1, 85 consid. 1). D'après l'argumentation présentée, l'interprétation de l'art. 42 ch. 5 CP retenue par l'autorité cantonale ne serait pas conforme aux principes constitutionnels et conventionnels applicables. En réalité, le recourant se plaint aussi d'une application erronée de l'art. 42 ch. 5 CP qui, comme il l'entrevoit, peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral en tant que violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
Compte tenu du caractère subsidiaire du recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 2 OJ, il se justifie de considérer l'acte de l'interné comme un pourvoi en nullité. En effet, les conditions de recevabilité régissant cette voie de droit paraissent réunies; en particulier, les délais relatifs à la déclaration et au dépôt du mémoire, prévus à l'art. 272 al. 1 et 2 PPF, ont été observés.
2. Aux termes de l'art. 42 ch. 5 CP, sur proposition de l'autorité compétente, le juge pourra exceptionnellement mettre fin à l'internement avant l'expiration de sa durée minimale, si celui-ci ne se justifie plus et si les deux tiers de la durée de la peine sont écoulés.
Quant à l'absence de proposition de la part de l'autorité compétente, sa portée n'a pas fait l'objet de griefs du recourant, qui n'est pas lésé à cet égard. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner ce point. Au demeurant, il paraît clair à ce sujet que le législateur avait en vue uniquement les cas où l'autorité compétente pouvait suivre de très près l'évolution de l'interné (ATF 106 IV 187 consid. 3 et 4).
Nul ne conteste que le recourant n'a pas subi la durée minimum de l'internement, qui est, en règle générale, de cinq ans au moins, en cas de réintégration (art. 42 ch. 4 al. 3 CP; voir ATF 106 IV 335 consid. 5 et ATF 101 Ib 32 consid. 2b). Il est également admis que cependant plus des deux tiers des peines ont été purgés. D'après le décompte approximatif de l'autorité cantonale, le délinquant aurait subi 1749 jours de détention sur un total de 2085 jours, auxquels il avait été condamné.
Ainsi, il demeure à examiner si le cas du recourant peut être considéré comme l'une des exceptions qui permettraient de justifier un abandon anticipé de l'internement.
3. a) Le but premier de l'internement est d'assurer la sécurité publique contre les délinquants d'habitude, insensibles aux autres sanctions pénales (ATF 105 IV 85 consid. b; ATF 101 IV 267 consid. 2; ATF 99 IV 73). Cette mesure de sûreté constitue une grave atteinte à la liberté, notamment par sa durée indéterminée (voir ATF 92 IV 79 consid. 3); c'est le moyen ultime du système de répression pénale en Suisse (ATF 107 IV 18 consid. 2). Il faut faire preuve de retenue dans l'application de l'art. 42 CP et y renoncer, au profit de l'exécution de la peine, lorsque cette dernière paraît présenter des chances égales sur le plan de la prévention (ATF 107 IV 19 consid. 3).
Aux termes de l'arrêt - non publié - du 7 décembre 1981 concernant le recourant, l'internement constitue une mesure dont la durée dépend non pas de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur mais bien, au premier chef, du temps nécessaire pour amender le détenu. Afin d'éviter des abus, le législateur a pris soin d'instituer une réglementation obligeant l'autorité à réexaminer le cas, en vue de mettre fin à la mesure aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire; les art. 42 ch. 4 al. 2, 43 ch. 4 al. 1, 44 ch. 3 et 4 et 45 ch. 1 al. 2 CP sont cités (arrêt du 7 décembre 1981, X. c. Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, consid. 3 p. 5/6). Cet aspect d'abandon de la mesure dès qu'elle ne se justifie plus est essentiel; l'autorité doit examiner d'office si l'internement ne paraît plus nécessaire (ATF 98 Ib 194).
Le cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP doit être interprété à la lumière de ces règles. Il en va notamment ainsi de la vraisemblance confinant à la certitude que l'interné ne récidivera pas, exigée par la jurisprudence (ATF 106 IV 187).
b) En l'espèce, nul ne conteste qu'après avoir quitté prématurément le pénitencier, en 1982, le recourant se soit bien conduit. Son penchant à la délinquance a disparu. Il est au service de la même entreprise depuis 1982. Il a notamment été caissier. Son employeur le dit travailleur et fiable. Sur le plan personnel, il vit maritalement depuis la fin de l'année 1982 avec la même femme.
Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'aujourd'hui l'internement ne se justifie plus. Le recourant n'est plus un délinquant d'habitude incorrigible menaçant la société. Son amendement paraît suffisamment vraisemblable et durable pour que son cas puisse être considéré comme exceptionnel au sens de l'art. 42 ch. 5 CP. Il serait contraire aux règles précitées et au but de l'internement de le soumettre - ne fût-ce que quelques semaines - à une mesure dite de sûreté, laquelle (on l'a vu) doit prendre fin aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire.
c) Certes, il n'a pas échappé aux instances cantonales que cette manière de raisonner donne l'impression d'un traitement plus favorable pour celui qui s'évade qu'à l'égard de l'interné qui se soumet à la mesure. Est toutefois décisif le fait que l'internement ne se justifie plus lorsque l'amendement du condamné est aussi complet et sûr que celui dont a fait preuve le recourant. On peut ajouter que celui-ci, malgré son départ prématuré du pénitencier, a enduré certains désagréments découlant de la mesure. En effet, il ne pouvait revenir en Suisse sans risquer d'être interné à nouveau. Selon lui, cette situation l'a entravé dans sa carrière professionnelle au service d'une entreprise franco-suisse. On peut dès lors se demander si, tout compte fait, il a été nettement privilégié. Enfin, l'écoulement du temps joue aussi un rôle. Le délai de dix ans prévu à l'art. 45 ch. 6 seconde phrase CP est presque écoulé.
d) Ainsi, faute d'avoir admis l'existence d'un cas exceptionnel permettant de mettre fin à l'internement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à la cour de cassation cantonale afin que soit levée la mesure d'internement prononcée contre le recourant et qu'il soit renoncé à l'exécution du solde des peines, qui n'ont pas été subies. | fr | Art. 42 ch. 5 CP; abandon anticipé de l'internement. Lorsqu'un interné s'est évadé, après avoir purgé les deux tiers de sa peine, et qu'il s'est bien comporté à l'étranger pendant de nombreuses années, il est possible exceptionnellement de mettre fin à l'internement, avant l'expiration de sa durée minimale, si l'on peut admettre que l'amendement du délinquant est suffisamment établi et durable, de sorte que la mesure ne se justifie plus (consid. 2 et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,535 | 118 IV 10 | 118 IV 10
Sachverhalt ab Seite 10
A.- Le 9 mars 1978, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné X. - né en 1944 - à une peine de 4 ans et demi de réclusion (sous déduction de 506 jours de détention préventive) notamment pour crime de souteneur et vols qualifiés. Le tribunal a remplacé l'exécution de cette peine par un internement en application de l'art. 42 CP relatif aux délinquants d'habitude.
Le 27 septembre 1979, le condamné a obtenu sa libération conditionnelle.
A la suite de nouvelles infractions, la réintégration de X. a été ordonnée pour une durée indéterminée (arrêt du Tribunal fédéral rendu le 7 décembre 1981).
Le 3 juillet 1982, X. n'a pas regagné l'établissement pénitentiaire dont il avait obtenu un congé. Il s'est établi à Thonon-les-Bains, en France. Son extradition a été refusée par les autorités françaises, lesquelles considéraient que l'internement en droit suisse équivalait à un internement administratif.
Le comportement de X. en France paraît satisfaisant. Il a tenté d'obtenir la levée de la mesure d'internement qui l'empêche de revenir en Suisse sans risque; cette situation représente selon lui un obstacle pour sa carrière professionnelle.
B.- Le 14 novembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud - autorité compétente au sens de l'art. 42 ch. 5 CP - a refusé de proposer au juge de mettre fin à l'internement, considérant toujours le requérant comme un évadé. Un recours de droit public a été formé par X. contre cette décision. La procédure a été suspendue.
C.- Le 3 mai 1991, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la requête de X. tendant à la levée de la mesure d'internement; cette autorité a considéré que les conditions du cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP n'étaient pas réunies.
Par un arrêt du 11 juillet 1991, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X. contre le prononcé du 3 mai 1991.
D.- X. a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public; il a précisé qu'il alléguait une violation directe de la CEDH mais que, dans la mesure où le Tribunal fédéral estimerait que le pourvoi en nullité est recevable, le recourant faisait en sorte de respecter les exigences de cette voie de droit. Il s'est référé aux ATF 114 IV 26 consid. 4 où est admise la recevabilité, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, des moyens tirés d'une interprétation d'un article du CP, laquelle serait contraire à la CEDH. Il fait grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 5 par. 1 et 4 ainsi que l'art. 8 CEDH et demande, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 11 juillet 1991.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine librement et d'office les conditions de recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 117 Ia 2 consid. 1, 85 consid. 1). D'après l'argumentation présentée, l'interprétation de l'art. 42 ch. 5 CP retenue par l'autorité cantonale ne serait pas conforme aux principes constitutionnels et conventionnels applicables. En réalité, le recourant se plaint aussi d'une application erronée de l'art. 42 ch. 5 CP qui, comme il l'entrevoit, peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral en tant que violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 PPF).
Compte tenu du caractère subsidiaire du recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 2 OJ, il se justifie de considérer l'acte de l'interné comme un pourvoi en nullité. En effet, les conditions de recevabilité régissant cette voie de droit paraissent réunies; en particulier, les délais relatifs à la déclaration et au dépôt du mémoire, prévus à l'art. 272 al. 1 et 2 PPF, ont été observés.
2. Aux termes de l'art. 42 ch. 5 CP, sur proposition de l'autorité compétente, le juge pourra exceptionnellement mettre fin à l'internement avant l'expiration de sa durée minimale, si celui-ci ne se justifie plus et si les deux tiers de la durée de la peine sont écoulés.
Quant à l'absence de proposition de la part de l'autorité compétente, sa portée n'a pas fait l'objet de griefs du recourant, qui n'est pas lésé à cet égard. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner ce point. Au demeurant, il paraît clair à ce sujet que le législateur avait en vue uniquement les cas où l'autorité compétente pouvait suivre de très près l'évolution de l'interné (ATF 106 IV 187 consid. 3 et 4).
Nul ne conteste que le recourant n'a pas subi la durée minimum de l'internement, qui est, en règle générale, de cinq ans au moins, en cas de réintégration (art. 42 ch. 4 al. 3 CP; voir ATF 106 IV 335 consid. 5 et ATF 101 Ib 32 consid. 2b). Il est également admis que cependant plus des deux tiers des peines ont été purgés. D'après le décompte approximatif de l'autorité cantonale, le délinquant aurait subi 1749 jours de détention sur un total de 2085 jours, auxquels il avait été condamné.
Ainsi, il demeure à examiner si le cas du recourant peut être considéré comme l'une des exceptions qui permettraient de justifier un abandon anticipé de l'internement.
3. a) Le but premier de l'internement est d'assurer la sécurité publique contre les délinquants d'habitude, insensibles aux autres sanctions pénales (ATF 105 IV 85 consid. b; ATF 101 IV 267 consid. 2; ATF 99 IV 73). Cette mesure de sûreté constitue une grave atteinte à la liberté, notamment par sa durée indéterminée (voir ATF 92 IV 79 consid. 3); c'est le moyen ultime du système de répression pénale en Suisse (ATF 107 IV 18 consid. 2). Il faut faire preuve de retenue dans l'application de l'art. 42 CP et y renoncer, au profit de l'exécution de la peine, lorsque cette dernière paraît présenter des chances égales sur le plan de la prévention (ATF 107 IV 19 consid. 3).
Aux termes de l'arrêt - non publié - du 7 décembre 1981 concernant le recourant, l'internement constitue une mesure dont la durée dépend non pas de la gravité de l'infraction et de la culpabilité de l'auteur mais bien, au premier chef, du temps nécessaire pour amender le détenu. Afin d'éviter des abus, le législateur a pris soin d'instituer une réglementation obligeant l'autorité à réexaminer le cas, en vue de mettre fin à la mesure aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire; les art. 42 ch. 4 al. 2, 43 ch. 4 al. 1, 44 ch. 3 et 4 et 45 ch. 1 al. 2 CP sont cités (arrêt du 7 décembre 1981, X. c. Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, consid. 3 p. 5/6). Cet aspect d'abandon de la mesure dès qu'elle ne se justifie plus est essentiel; l'autorité doit examiner d'office si l'internement ne paraît plus nécessaire (ATF 98 Ib 194).
Le cas exceptionnel prévu à l'art. 42 ch. 5 CP doit être interprété à la lumière de ces règles. Il en va notamment ainsi de la vraisemblance confinant à la certitude que l'interné ne récidivera pas, exigée par la jurisprudence (ATF 106 IV 187).
b) En l'espèce, nul ne conteste qu'après avoir quitté prématurément le pénitencier, en 1982, le recourant se soit bien conduit. Son penchant à la délinquance a disparu. Il est au service de la même entreprise depuis 1982. Il a notamment été caissier. Son employeur le dit travailleur et fiable. Sur le plan personnel, il vit maritalement depuis la fin de l'année 1982 avec la même femme.
Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'aujourd'hui l'internement ne se justifie plus. Le recourant n'est plus un délinquant d'habitude incorrigible menaçant la société. Son amendement paraît suffisamment vraisemblable et durable pour que son cas puisse être considéré comme exceptionnel au sens de l'art. 42 ch. 5 CP. Il serait contraire aux règles précitées et au but de l'internement de le soumettre - ne fût-ce que quelques semaines - à une mesure dite de sûreté, laquelle (on l'a vu) doit prendre fin aussitôt qu'elle n'apparaît plus nécessaire.
c) Certes, il n'a pas échappé aux instances cantonales que cette manière de raisonner donne l'impression d'un traitement plus favorable pour celui qui s'évade qu'à l'égard de l'interné qui se soumet à la mesure. Est toutefois décisif le fait que l'internement ne se justifie plus lorsque l'amendement du condamné est aussi complet et sûr que celui dont a fait preuve le recourant. On peut ajouter que celui-ci, malgré son départ prématuré du pénitencier, a enduré certains désagréments découlant de la mesure. En effet, il ne pouvait revenir en Suisse sans risquer d'être interné à nouveau. Selon lui, cette situation l'a entravé dans sa carrière professionnelle au service d'une entreprise franco-suisse. On peut dès lors se demander si, tout compte fait, il a été nettement privilégié. Enfin, l'écoulement du temps joue aussi un rôle. Le délai de dix ans prévu à l'art. 45 ch. 6 seconde phrase CP est presque écoulé.
d) Ainsi, faute d'avoir admis l'existence d'un cas exceptionnel permettant de mettre fin à l'internement, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à la cour de cassation cantonale afin que soit levée la mesure d'internement prononcée contre le recourant et qu'il soit renoncé à l'exécution du solde des peines, qui n'ont pas été subies. | fr | Art. 42 n. 5 CP; revoca anticipata dell'internamento. Ove l'internato sia evaso, dopo aver scontato i due terzi della pena, e abbia tenuto all'estero durante numerosi anni buona condotta, è eccezionalmente consentito di porre fine all'internamento prima che ne sia scaduta la durata minima, se possa ammettersi che l'emendamento durevole dell'agente risulti in modo sufficiente, di guisa che la misura più non si giustifichi (consid. 2 e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,536 | 118 IV 102 | 118 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte S. am 12. Februar 1991 wegen fortgesetzten vollendeten und versuchten Raubes zu zwölf Monaten Gefängnis und zu drei Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des S. bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Juli 1991 die Verurteilung zu zwölf Monaten Gefängnis. Die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung hob es auf, erklärte jedoch eine früher bedingt ausgesprochene Landesverweisung von fünf Jahren im Umfang von drei Jahren als vollziehbar.
C.- S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Appellationsgericht führt aus, die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung von drei Jahren sei unverhältnismässig und nicht mehr sinnvoll, weshalb von ihr abzusehen sei. Hingegen sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1988 vom Strafgericht Basel-Stadt zu zwei Jahren Gefängnis sowie zu fünf Jahren Landesverweisung verurteilt und ihm für letztere der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt worden sei. Die Wirksamkeit dieser Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit habe erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe begonnen, also zum Zeitpunkt der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug am 15. Juli 1989. Dessen erneute Straftat vom 8. Dezember 1990 sei damit in die Probezeit gefallen. Folglich sei über den Vollzug dieser Landesverweisung zu entscheiden; das Urteil des Strafgerichts sei insoweit lückenhaft. Die Landesverweisung sei zwingend als vollziehbar zu erklären, aufgrund des Verbots der reformatio in peius allerdings nur im herabgesetzten Umfang von drei Jahren. Der Beschwerdeführer sei damit im Ergebnis nicht schlechtergestellt, als wenn die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung bestätigt worden wäre.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei erst nach Ablauf der Probezeit wieder straffällig geworden.
aa) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter sowohl den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten als auch jenen einer Landesverweisung aufschieben. Die Voraussetzungen dafür sind bei beiden Sanktionen dieselben. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB bestimmt der Richter dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. Er lässt die Sanktion unter anderem dann vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB).
bb) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Denn mit der Eröffnung spricht der Richter gegenüber dem Verurteilten die Erwartung aus, dass er sich schon durch eine bedingt aufgeschobene Strafe werde bessern lassen (BGE 109 IV 89 E. b; 104 IV 59 E. 2; 90 IV 241 ff.). Art. 41 StGB sieht keinen unterschiedlichen Beginn der Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe und die bedingte Landesverweisung vor. Auch in Art. 55 StGB findet sich keine abweichende Regelung. Das Gesetz geht somit von einem einheitlichen Beginn der Probezeit für die Freiheitsstrafe und die Landesverweisung aus. Die Auffassung der Vorinstanz, für den Fall, dass die Hauptstrafe unbedingt ausgesprochen werde, beginne die Wirksamkeit der Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe, findet im Gesetz keine Grundlage. Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz auf eine Äusserung STRATENWERTHS (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 211). Dieser spricht sich an der angegebenen Stelle nicht zur Frage des Beginns der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Landesverweisung bei gleichzeitigem Vollzug der Hauptstrafe aus, sondern zur Frage der Wirksamkeit der unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung (N 49).
c) Die Verurteilung zu fünf Jahren Landesverweisung unter Einräumung einer Probezeit von zwei Jahren stützt sich auf ein Urteil des Strafgerichts, das am 13. Oktober 1988 eröffnet und in der Folge vollstreckbar wurde. Die Probezeit von zwei Jahren war demnach zum Zeitpunkt der erneuten Deliktsbegehung am 8. Dezember 1990 abgelaufen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit begründet und gutzuheissen. | de | Art. 41 StGB; bedingte Landesverweisung; Beginn der Probezeit. Die Probezeit für eine bedingte Landesverweisung beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Das gilt auch dann, wenn der Vollzug der gleichzeitig ausgesprochenen Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben worden ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,537 | 118 IV 102 | 118 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte S. am 12. Februar 1991 wegen fortgesetzten vollendeten und versuchten Raubes zu zwölf Monaten Gefängnis und zu drei Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des S. bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Juli 1991 die Verurteilung zu zwölf Monaten Gefängnis. Die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung hob es auf, erklärte jedoch eine früher bedingt ausgesprochene Landesverweisung von fünf Jahren im Umfang von drei Jahren als vollziehbar.
C.- S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Appellationsgericht führt aus, die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung von drei Jahren sei unverhältnismässig und nicht mehr sinnvoll, weshalb von ihr abzusehen sei. Hingegen sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1988 vom Strafgericht Basel-Stadt zu zwei Jahren Gefängnis sowie zu fünf Jahren Landesverweisung verurteilt und ihm für letztere der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt worden sei. Die Wirksamkeit dieser Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit habe erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe begonnen, also zum Zeitpunkt der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug am 15. Juli 1989. Dessen erneute Straftat vom 8. Dezember 1990 sei damit in die Probezeit gefallen. Folglich sei über den Vollzug dieser Landesverweisung zu entscheiden; das Urteil des Strafgerichts sei insoweit lückenhaft. Die Landesverweisung sei zwingend als vollziehbar zu erklären, aufgrund des Verbots der reformatio in peius allerdings nur im herabgesetzten Umfang von drei Jahren. Der Beschwerdeführer sei damit im Ergebnis nicht schlechtergestellt, als wenn die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung bestätigt worden wäre.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei erst nach Ablauf der Probezeit wieder straffällig geworden.
aa) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter sowohl den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten als auch jenen einer Landesverweisung aufschieben. Die Voraussetzungen dafür sind bei beiden Sanktionen dieselben. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB bestimmt der Richter dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. Er lässt die Sanktion unter anderem dann vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB).
bb) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Denn mit der Eröffnung spricht der Richter gegenüber dem Verurteilten die Erwartung aus, dass er sich schon durch eine bedingt aufgeschobene Strafe werde bessern lassen (BGE 109 IV 89 E. b; 104 IV 59 E. 2; 90 IV 241 ff.). Art. 41 StGB sieht keinen unterschiedlichen Beginn der Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe und die bedingte Landesverweisung vor. Auch in Art. 55 StGB findet sich keine abweichende Regelung. Das Gesetz geht somit von einem einheitlichen Beginn der Probezeit für die Freiheitsstrafe und die Landesverweisung aus. Die Auffassung der Vorinstanz, für den Fall, dass die Hauptstrafe unbedingt ausgesprochen werde, beginne die Wirksamkeit der Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe, findet im Gesetz keine Grundlage. Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz auf eine Äusserung STRATENWERTHS (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 211). Dieser spricht sich an der angegebenen Stelle nicht zur Frage des Beginns der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Landesverweisung bei gleichzeitigem Vollzug der Hauptstrafe aus, sondern zur Frage der Wirksamkeit der unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung (N 49).
c) Die Verurteilung zu fünf Jahren Landesverweisung unter Einräumung einer Probezeit von zwei Jahren stützt sich auf ein Urteil des Strafgerichts, das am 13. Oktober 1988 eröffnet und in der Folge vollstreckbar wurde. Die Probezeit von zwei Jahren war demnach zum Zeitpunkt der erneuten Deliktsbegehung am 8. Dezember 1990 abgelaufen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit begründet und gutzuheissen. | de | Art. 41 CP; sursis à l'expulsion du territoire suisse; point de départ du délai d'épreuve. Le point de départ du délai d'épreuve assortissant le sursis à l'expulsion du territoire suisse coïncide avec la communication du jugement exécutoire. Cela vaut également lorsque l'exécution de la peine privative de liberté prononcée en même temps n'est pas suspendue. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,538 | 118 IV 102 | 118 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte S. am 12. Februar 1991 wegen fortgesetzten vollendeten und versuchten Raubes zu zwölf Monaten Gefängnis und zu drei Jahren Landesverweisung.
B.- Auf Appellation des S. bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Juli 1991 die Verurteilung zu zwölf Monaten Gefängnis. Die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung hob es auf, erklärte jedoch eine früher bedingt ausgesprochene Landesverweisung von fünf Jahren im Umfang von drei Jahren als vollziehbar.
C.- S. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Appellationsgericht führt aus, die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung von drei Jahren sei unverhältnismässig und nicht mehr sinnvoll, weshalb von ihr abzusehen sei. Hingegen sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1988 vom Strafgericht Basel-Stadt zu zwei Jahren Gefängnis sowie zu fünf Jahren Landesverweisung verurteilt und ihm für letztere der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von zwei Jahren gewährt worden sei. Die Wirksamkeit dieser Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit habe erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe begonnen, also zum Zeitpunkt der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug am 15. Juli 1989. Dessen erneute Straftat vom 8. Dezember 1990 sei damit in die Probezeit gefallen. Folglich sei über den Vollzug dieser Landesverweisung zu entscheiden; das Urteil des Strafgerichts sei insoweit lückenhaft. Die Landesverweisung sei zwingend als vollziehbar zu erklären, aufgrund des Verbots der reformatio in peius allerdings nur im herabgesetzten Umfang von drei Jahren. Der Beschwerdeführer sei damit im Ergebnis nicht schlechtergestellt, als wenn die vom Strafgericht ausgesprochene Landesverweisung bestätigt worden wäre.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei erst nach Ablauf der Probezeit wieder straffällig geworden.
aa) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter sowohl den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten als auch jenen einer Landesverweisung aufschieben. Die Voraussetzungen dafür sind bei beiden Sanktionen dieselben. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB bestimmt der Richter dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren. Er lässt die Sanktion unter anderem dann vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB).
bb) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Denn mit der Eröffnung spricht der Richter gegenüber dem Verurteilten die Erwartung aus, dass er sich schon durch eine bedingt aufgeschobene Strafe werde bessern lassen (BGE 109 IV 89 E. b; 104 IV 59 E. 2; 90 IV 241 ff.). Art. 41 StGB sieht keinen unterschiedlichen Beginn der Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe und die bedingte Landesverweisung vor. Auch in Art. 55 StGB findet sich keine abweichende Regelung. Das Gesetz geht somit von einem einheitlichen Beginn der Probezeit für die Freiheitsstrafe und die Landesverweisung aus. Die Auffassung der Vorinstanz, für den Fall, dass die Hauptstrafe unbedingt ausgesprochen werde, beginne die Wirksamkeit der Landesverweisung und dementsprechend auch ihre Probezeit erst nach der Verbüssung der Freiheitsstrafe, findet im Gesetz keine Grundlage. Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz auf eine Äusserung STRATENWERTHS (Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 211). Dieser spricht sich an der angegebenen Stelle nicht zur Frage des Beginns der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Landesverweisung bei gleichzeitigem Vollzug der Hauptstrafe aus, sondern zur Frage der Wirksamkeit der unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung (N 49).
c) Die Verurteilung zu fünf Jahren Landesverweisung unter Einräumung einer Probezeit von zwei Jahren stützt sich auf ein Urteil des Strafgerichts, das am 13. Oktober 1988 eröffnet und in der Folge vollstreckbar wurde. Die Probezeit von zwei Jahren war demnach zum Zeitpunkt der erneuten Deliktsbegehung am 8. Dezember 1990 abgelaufen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit begründet und gutzuheissen. | de | Art. 41 CP; sospensione condizionale dell'espulsione dal territorio svizzero; inizio del periodo di prova. Il periodo di prova imposto in occasione della sospensione condizionale dell'espulsione dal territorio svizzero inizia con la notifica della sentenza esecutiva. Ciò vale anche laddove non venga sospesa l'esecuzione della pena privativa della libertà personale pronunciata simultaneamente. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,539 | 118 IV 105 | 118 IV 105
Sachverhalt ab Seite 105
Am 3. September 1990 sprach das Obergericht des Kantons Zürich N. schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, des versuchten einfachen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der einfachen Verkehrsregelverletzung und bestrafte ihn mit viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 408 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Strafe ordnete es gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB seine Verwahrung an. B. - Dagegen erhebt N. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten über ihn anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie seine Verwahrung angeordnet habe, ohne ein Gutachten über ihn eingeholt zu haben. Vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB sei stets eine Begutachtung erforderlich.
b) Die Vorinstanz legt dar, nach der Lehre bedürfe es keines Gutachtens zur Beurteilung der Frage, ob ein Täter im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 StGB einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen aufweise; das habe allein der Richter zu entscheiden. Aufgabe des Gutachters könne es nur sein abzuklären, ob die Voraussetzungen einer Massnahme gemäss Art. 43 oder 44 StGB gegeben seien. Zwar werde von einigen Autoren gefordert, dass vor einer Verwahrung in jedem Fall ein Gutachten eingeholt werden müsse. Diese Auffassung widerspreche jedoch dem Gesetzestext. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leide, insbesondere an einer Krankheit, welche die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 43 StGB verlange. Aus seinen Aussagen gehe zwar hervor, dass er - wie zeitweise bereits früher - Ende 1988/anfangs 1989 Kokain geschnupft und mit Medikamenten Missbrauch getrieben habe. Es könne indessen nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen über lange Zeit schwer süchtigen Täter handle, bei dem eine Behandlung gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB im Rahmen einer spezialisierten Drogenklinik notwendig wäre. Das ergebe sich auch aus dem Bericht der kantonalen Strafanstalt Lenzburg. Soweit der Beschwerdeführer während des Straf- bzw. Verwahrungsvollzuges einer Betreuung bedürfe, seien entsprechende Schritte bereits eingeleitet worden. Für die Einholung eines Gutachtens bestehe kein Anlass.
c) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen, wenn der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde, oder wenn er an Stelle des Vollzuges von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt war, und er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet (Abs. 1).
Der Richter lässt den geistigen Zustand des Täters soweit erforderlich untersuchen (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 StGB).
d) Nach der einhelligen Ansicht des Schrifttums ist der Richter bei seinem Urteil über die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB nicht an psychiatrische Gutachten gebunden; ob ein Hang zu Verbrechen oder Vergehen bestehe, habe er selber zu entscheiden; die Medizin verfüge insoweit über keine besseren Erkenntnismittel (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 26; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 42 N 12; REHBERG, ZStR 93 (1977), S. 214 f.; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 107; VOSSEN, ZStR 89 (1973), S. 117 f.). Die Begutachtung könne sich, was die Verwahrung nach Art. 42 StGB betreffe, daher nur in negativer Form zur Frage äussern, ob die Massnahme angezeigt sei, indem sie die Zweckmässigkeit aller andern strafrechtlichen Massnahmen ausschliesse (STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N 43; TRECHSEL, a.a.O.; REHBERG, a.a.O.; VOSSEN, a.a.O.). Wenigstens vor der erstmaligen Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB sei eine Begutachtung grundsätzlich unumgänglich (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 194; REHBERG, ZStR 89 (1973), S. 284; REHBERG, Strafrecht II, S. 107; ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 84).
e) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt eine Untersuchung des geistigen Zustands des Täters, soweit das erforderlich ist. Anders als bei der Anordnung einer Massnahme gegenüber einem geistig Abnormen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) ist die Begutachtung nicht zwingend vorgeschrieben. Dem Richter muss daher beim Entscheid darüber, ob vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB ein Gutachten einzuholen sei, ein Beurteilungsspielraum zustehen.
Eine Begutachtung des Täters vor seiner Verwahrung nach Art. 42 StGB ist dann entbehrlich, wenn sich ein in einem früheren Verfahren erstattetes und noch schlüssiges Gutachten über ihn bei den Akten befindet. Bereits der Bundesrat, der die Untersuchung des Täters vor der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB zwingend vorschreiben wollte, äusserte sich in seiner Botschaft über eine Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 dahingehend, dass in diesem Fall von einer Begutachtung Umgang genommen werden könne (BBl 1965 I, S. 573/4). Das ist auch in den Räten, die von der vom Bundesrat vorgesehenen Begutachtungspflicht abgewichen sind, unbestritten geblieben (Votum Zellweger, Amtl. Bull. 1967 S 60).
Auch dann, wenn sich kein brauchbares Gutachten bei den Akten befindet, kann der Richter angesichts des Gesetzeswortlautes ("soweit erforderlich") nicht gehalten sein, vor der Verwahrung nach Art. 42 StGB stets ein Gutachten einzuholen. Fälle, in denen eine Untersuchung des Täters hier entbehrlich ist, werden allerdings die Ausnahme sein. Denn die Verwahrung ist eine ausserordentlich einschneidende Massnahme. Ihre Mindestdauer beträgt drei Jahre, im Falle der Rückversetzung in der Regel fünf Jahre (Art. 42 Ziff. 4 StGB). Ein Vollzugsziel ist mit ihr nicht verbunden. Sie ist das letzte Mittel für einen besserungsunfähigen rückfälligen Rechtsbrecher. In Betracht kommt sie daher erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss den Art. 43, 44 oder 100bis StGB ausscheidet (vgl. BGE 86 IV 204). Ob das der Fall ist, kann der Richter in der Regel ohne gutachterliche Hilfe nicht entscheiden.
f) Angezeigt ist eine Begutachtung namentlich dann, wenn beim Täter Anzeichen für eine Alkohol- oder Drogensucht oder für eine geistige Abnormität bestehen.
Der Beschwerdeführer ist 51 Jahre alt. Ein Gutachten wurde über ihn bisher nie erstellt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid schnupfte er Ende 1988/anfangs 1989 - wie zeitweise bereits früher - Kokain und trieb mit Medikamenten Missbrauch. Die Vorinstanz nimmt denn auch an, dass seine Einsichts- und Willensfähigkeit bei den im Februar 1989 verübten Einbruchdiebstählen wegen Kokain-, Medikamenten- und Alkoholkonsums vermindert war. Anzeichen für eine Alkohol- und Drogensucht und damit auch für psychische Schwierigkeiten waren somit gegeben. Eine Massnahme nach Art. 43 oder 44 StGB fiel folglich nicht von vornherein ausser Betracht. Die Vorinstanz hätte demnach eine Begutachtung anordnen müssen. Indem sie das nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Verwahrung; Begutachtung des Täters. Vor der Verwahrung nach Art. 42 StGB ist in der Regel ein Gutachten über den Täter einzuholen (E. 1e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,540 | 118 IV 105 | 118 IV 105
Sachverhalt ab Seite 105
Am 3. September 1990 sprach das Obergericht des Kantons Zürich N. schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, des versuchten einfachen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der einfachen Verkehrsregelverletzung und bestrafte ihn mit viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 408 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Strafe ordnete es gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB seine Verwahrung an. B. - Dagegen erhebt N. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten über ihn anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie seine Verwahrung angeordnet habe, ohne ein Gutachten über ihn eingeholt zu haben. Vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB sei stets eine Begutachtung erforderlich.
b) Die Vorinstanz legt dar, nach der Lehre bedürfe es keines Gutachtens zur Beurteilung der Frage, ob ein Täter im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 StGB einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen aufweise; das habe allein der Richter zu entscheiden. Aufgabe des Gutachters könne es nur sein abzuklären, ob die Voraussetzungen einer Massnahme gemäss Art. 43 oder 44 StGB gegeben seien. Zwar werde von einigen Autoren gefordert, dass vor einer Verwahrung in jedem Fall ein Gutachten eingeholt werden müsse. Diese Auffassung widerspreche jedoch dem Gesetzestext. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leide, insbesondere an einer Krankheit, welche die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 43 StGB verlange. Aus seinen Aussagen gehe zwar hervor, dass er - wie zeitweise bereits früher - Ende 1988/anfangs 1989 Kokain geschnupft und mit Medikamenten Missbrauch getrieben habe. Es könne indessen nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen über lange Zeit schwer süchtigen Täter handle, bei dem eine Behandlung gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB im Rahmen einer spezialisierten Drogenklinik notwendig wäre. Das ergebe sich auch aus dem Bericht der kantonalen Strafanstalt Lenzburg. Soweit der Beschwerdeführer während des Straf- bzw. Verwahrungsvollzuges einer Betreuung bedürfe, seien entsprechende Schritte bereits eingeleitet worden. Für die Einholung eines Gutachtens bestehe kein Anlass.
c) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen, wenn der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde, oder wenn er an Stelle des Vollzuges von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt war, und er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet (Abs. 1).
Der Richter lässt den geistigen Zustand des Täters soweit erforderlich untersuchen (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 StGB).
d) Nach der einhelligen Ansicht des Schrifttums ist der Richter bei seinem Urteil über die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB nicht an psychiatrische Gutachten gebunden; ob ein Hang zu Verbrechen oder Vergehen bestehe, habe er selber zu entscheiden; die Medizin verfüge insoweit über keine besseren Erkenntnismittel (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 26; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 42 N 12; REHBERG, ZStR 93 (1977), S. 214 f.; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 107; VOSSEN, ZStR 89 (1973), S. 117 f.). Die Begutachtung könne sich, was die Verwahrung nach Art. 42 StGB betreffe, daher nur in negativer Form zur Frage äussern, ob die Massnahme angezeigt sei, indem sie die Zweckmässigkeit aller andern strafrechtlichen Massnahmen ausschliesse (STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N 43; TRECHSEL, a.a.O.; REHBERG, a.a.O.; VOSSEN, a.a.O.). Wenigstens vor der erstmaligen Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB sei eine Begutachtung grundsätzlich unumgänglich (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 194; REHBERG, ZStR 89 (1973), S. 284; REHBERG, Strafrecht II, S. 107; ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 84).
e) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt eine Untersuchung des geistigen Zustands des Täters, soweit das erforderlich ist. Anders als bei der Anordnung einer Massnahme gegenüber einem geistig Abnormen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) ist die Begutachtung nicht zwingend vorgeschrieben. Dem Richter muss daher beim Entscheid darüber, ob vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB ein Gutachten einzuholen sei, ein Beurteilungsspielraum zustehen.
Eine Begutachtung des Täters vor seiner Verwahrung nach Art. 42 StGB ist dann entbehrlich, wenn sich ein in einem früheren Verfahren erstattetes und noch schlüssiges Gutachten über ihn bei den Akten befindet. Bereits der Bundesrat, der die Untersuchung des Täters vor der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB zwingend vorschreiben wollte, äusserte sich in seiner Botschaft über eine Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 dahingehend, dass in diesem Fall von einer Begutachtung Umgang genommen werden könne (BBl 1965 I, S. 573/4). Das ist auch in den Räten, die von der vom Bundesrat vorgesehenen Begutachtungspflicht abgewichen sind, unbestritten geblieben (Votum Zellweger, Amtl. Bull. 1967 S 60).
Auch dann, wenn sich kein brauchbares Gutachten bei den Akten befindet, kann der Richter angesichts des Gesetzeswortlautes ("soweit erforderlich") nicht gehalten sein, vor der Verwahrung nach Art. 42 StGB stets ein Gutachten einzuholen. Fälle, in denen eine Untersuchung des Täters hier entbehrlich ist, werden allerdings die Ausnahme sein. Denn die Verwahrung ist eine ausserordentlich einschneidende Massnahme. Ihre Mindestdauer beträgt drei Jahre, im Falle der Rückversetzung in der Regel fünf Jahre (Art. 42 Ziff. 4 StGB). Ein Vollzugsziel ist mit ihr nicht verbunden. Sie ist das letzte Mittel für einen besserungsunfähigen rückfälligen Rechtsbrecher. In Betracht kommt sie daher erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss den Art. 43, 44 oder 100bis StGB ausscheidet (vgl. BGE 86 IV 204). Ob das der Fall ist, kann der Richter in der Regel ohne gutachterliche Hilfe nicht entscheiden.
f) Angezeigt ist eine Begutachtung namentlich dann, wenn beim Täter Anzeichen für eine Alkohol- oder Drogensucht oder für eine geistige Abnormität bestehen.
Der Beschwerdeführer ist 51 Jahre alt. Ein Gutachten wurde über ihn bisher nie erstellt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid schnupfte er Ende 1988/anfangs 1989 - wie zeitweise bereits früher - Kokain und trieb mit Medikamenten Missbrauch. Die Vorinstanz nimmt denn auch an, dass seine Einsichts- und Willensfähigkeit bei den im Februar 1989 verübten Einbruchdiebstählen wegen Kokain-, Medikamenten- und Alkoholkonsums vermindert war. Anzeichen für eine Alkohol- und Drogensucht und damit auch für psychische Schwierigkeiten waren somit gegeben. Eine Massnahme nach Art. 43 oder 44 StGB fiel folglich nicht von vornherein ausser Betracht. Die Vorinstanz hätte demnach eine Begutachtung anordnen müssen. Indem sie das nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 42 ch. 1 al. 2 CP; internement; expertise au sujet de l'auteur. Avant d'ordonner l'internement en application de l'art. 42 CP, il convient en principe de soumettre l'auteur à une expertise (consid. 1e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,541 | 118 IV 105 | 118 IV 105
Sachverhalt ab Seite 105
Am 3. September 1990 sprach das Obergericht des Kantons Zürich N. schuldig des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, des versuchten einfachen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs, der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der einfachen Verkehrsregelverletzung und bestrafte ihn mit viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 408 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Strafe ordnete es gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB seine Verwahrung an. B. - Dagegen erhebt N. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, ein psychiatrisches Gutachten über ihn anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie seine Verwahrung angeordnet habe, ohne ein Gutachten über ihn eingeholt zu haben. Vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB sei stets eine Begutachtung erforderlich.
b) Die Vorinstanz legt dar, nach der Lehre bedürfe es keines Gutachtens zur Beurteilung der Frage, ob ein Täter im Sinne von Art. 42 Ziff. 1 StGB einen Hang zu Verbrechen oder Vergehen aufweise; das habe allein der Richter zu entscheiden. Aufgabe des Gutachters könne es nur sein abzuklären, ob die Voraussetzungen einer Massnahme gemäss Art. 43 oder 44 StGB gegeben seien. Zwar werde von einigen Autoren gefordert, dass vor einer Verwahrung in jedem Fall ein Gutachten eingeholt werden müsse. Diese Auffassung widerspreche jedoch dem Gesetzestext. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leide, insbesondere an einer Krankheit, welche die Anordnung einer stationären Massnahme nach Art. 43 StGB verlange. Aus seinen Aussagen gehe zwar hervor, dass er - wie zeitweise bereits früher - Ende 1988/anfangs 1989 Kokain geschnupft und mit Medikamenten Missbrauch getrieben habe. Es könne indessen nicht davon gesprochen werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen über lange Zeit schwer süchtigen Täter handle, bei dem eine Behandlung gestützt auf Art. 44 Ziff. 1 und 6 StGB im Rahmen einer spezialisierten Drogenklinik notwendig wäre. Das ergebe sich auch aus dem Bericht der kantonalen Strafanstalt Lenzburg. Soweit der Beschwerdeführer während des Straf- bzw. Verwahrungsvollzuges einer Betreuung bedürfe, seien entsprechende Schritte bereits eingeleitet worden. Für die Einholung eines Gutachtens bestehe kein Anlass.
c) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 StGB kann der Richter an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verwahrung anordnen, wenn der Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde, oder wenn er an Stelle des Vollzuges von Freiheitsstrafen bereits als Gewohnheitsverbrecher verwahrt war, und er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen begeht, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet (Abs. 1).
Der Richter lässt den geistigen Zustand des Täters soweit erforderlich untersuchen (Abs. 2; vgl. auch Art. 13 Abs. 1 StGB).
d) Nach der einhelligen Ansicht des Schrifttums ist der Richter bei seinem Urteil über die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB nicht an psychiatrische Gutachten gebunden; ob ein Hang zu Verbrechen oder Vergehen bestehe, habe er selber zu entscheiden; die Medizin verfüge insoweit über keine besseren Erkenntnismittel (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 26; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 42 N 12; REHBERG, ZStR 93 (1977), S. 214 f.; REHBERG, Strafrecht II, 5. Aufl., S. 107; VOSSEN, ZStR 89 (1973), S. 117 f.). Die Begutachtung könne sich, was die Verwahrung nach Art. 42 StGB betreffe, daher nur in negativer Form zur Frage äussern, ob die Massnahme angezeigt sei, indem sie die Zweckmässigkeit aller andern strafrechtlichen Massnahmen ausschliesse (STRATENWERTH, a.a.O., § 10 N 43; TRECHSEL, a.a.O.; REHBERG, a.a.O.; VOSSEN, a.a.O.). Wenigstens vor der erstmaligen Anordnung der Verwahrung nach Art. 42 StGB sei eine Begutachtung grundsätzlich unumgänglich (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 194; REHBERG, ZStR 89 (1973), S. 284; REHBERG, Strafrecht II, S. 107; ALBRECHT, Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel 1981, S. 84).
e) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verlangt eine Untersuchung des geistigen Zustands des Täters, soweit das erforderlich ist. Anders als bei der Anordnung einer Massnahme gegenüber einem geistig Abnormen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) ist die Begutachtung nicht zwingend vorgeschrieben. Dem Richter muss daher beim Entscheid darüber, ob vor einer Verwahrung nach Art. 42 StGB ein Gutachten einzuholen sei, ein Beurteilungsspielraum zustehen.
Eine Begutachtung des Täters vor seiner Verwahrung nach Art. 42 StGB ist dann entbehrlich, wenn sich ein in einem früheren Verfahren erstattetes und noch schlüssiges Gutachten über ihn bei den Akten befindet. Bereits der Bundesrat, der die Untersuchung des Täters vor der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB zwingend vorschreiben wollte, äusserte sich in seiner Botschaft über eine Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 dahingehend, dass in diesem Fall von einer Begutachtung Umgang genommen werden könne (BBl 1965 I, S. 573/4). Das ist auch in den Räten, die von der vom Bundesrat vorgesehenen Begutachtungspflicht abgewichen sind, unbestritten geblieben (Votum Zellweger, Amtl. Bull. 1967 S 60).
Auch dann, wenn sich kein brauchbares Gutachten bei den Akten befindet, kann der Richter angesichts des Gesetzeswortlautes ("soweit erforderlich") nicht gehalten sein, vor der Verwahrung nach Art. 42 StGB stets ein Gutachten einzuholen. Fälle, in denen eine Untersuchung des Täters hier entbehrlich ist, werden allerdings die Ausnahme sein. Denn die Verwahrung ist eine ausserordentlich einschneidende Massnahme. Ihre Mindestdauer beträgt drei Jahre, im Falle der Rückversetzung in der Regel fünf Jahre (Art. 42 Ziff. 4 StGB). Ein Vollzugsziel ist mit ihr nicht verbunden. Sie ist das letzte Mittel für einen besserungsunfähigen rückfälligen Rechtsbrecher. In Betracht kommt sie daher erst, wenn vom Vollzug der Freiheitsstrafe eine Wirkung nicht mehr zu erwarten ist und die Anordnung einer bessernden Massnahme gemäss den Art. 43, 44 oder 100bis StGB ausscheidet (vgl. BGE 86 IV 204). Ob das der Fall ist, kann der Richter in der Regel ohne gutachterliche Hilfe nicht entscheiden.
f) Angezeigt ist eine Begutachtung namentlich dann, wenn beim Täter Anzeichen für eine Alkohol- oder Drogensucht oder für eine geistige Abnormität bestehen.
Der Beschwerdeführer ist 51 Jahre alt. Ein Gutachten wurde über ihn bisher nie erstellt. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid schnupfte er Ende 1988/anfangs 1989 - wie zeitweise bereits früher - Kokain und trieb mit Medikamenten Missbrauch. Die Vorinstanz nimmt denn auch an, dass seine Einsichts- und Willensfähigkeit bei den im Februar 1989 verübten Einbruchdiebstählen wegen Kokain-, Medikamenten- und Alkoholkonsums vermindert war. Anzeichen für eine Alkohol- und Drogensucht und damit auch für psychische Schwierigkeiten waren somit gegeben. Eine Massnahme nach Art. 43 oder 44 StGB fiel folglich nicht von vornherein ausser Betracht. Die Vorinstanz hätte demnach eine Begutachtung anordnen müssen. Indem sie das nicht tat, verletzte sie Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. | de | Art. 42 n. 1 cpv. 2 CP; internamento; perizia sull'agente. Prima di ordinare l'internamento ai sensi dell'art. 42 CP, occorre, di regola, sottoporre l'agente a una perizia (consid. 1e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Januar 1991 tötete S. seine Mutter durch mehrere Schüsse aus einem Revolver. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach ihn am 23. Januar 1992 unter Zubilligung von Unzurechnungsfähigkeit vom Vorwurf der Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes sowie weiterer Delikte frei und wies ihn zur Verwahrung (gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in eine geeignete Anstalt ein.
B.- Dagegen erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zu seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter das Obergericht anzuweisen, bezüglich der Frage der Verwahrung ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setze voraus, dass der Täter infolge eines abnormen Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Die Verwahrung müsse zudem die einzige Möglichkeit sein, um den Täter von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten. Der Gutachter bejahe die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers in zweierlei Hinsicht. Zum einen rufe dessen wahnhafte Geisteskrankheit geradezu nach einer ärztlichen Behandlung. Zudem bedürfe seine schwere soziale Verwahrlosung mit Haschisch-Abusus zusätzlicher sozialtherapeutischer Massnahmen. Hinzu komme, dass bei der vorderhand sehr lebhaften Wahndynamik eine gewisse wahnbedingte Fremdgefährlichkeit des Exploranden nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Der Gutachter empfehle deshalb eine Behandlung in einer ausbruchssicheren Institution. Für die ärztliche Behandlung mit Neuroleptika und zur Durchführung der psychiatrischen Gespräche sowie zur Sicherung schlage der Gutachter mangels anderer Möglichkeiten die Unterbringung in einem Gefängnis vor. Er verspreche sich davon insbesondere auch einen Einbezug des Beschwerdeführers in eine feste Tagesstruktur, womit gleichzeitig dessen Tendenz zur Verwahrlosung entgegengewirkt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen erscheine es durchaus als denkbar, dass die Wahndynamik zurückgehe und somit die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers so weit verringert werden könne, dass eine psycho- und sozialtherapeutische Behandlung in einem offeneren Rahmen in einer ärztlich mitbetreuten Anstalt weitergeführt werden könne.
Aus dem Gutachten ergebe sich, dass beim Beschwerdeführer bei einer regelmässigen Einnahme der verordneten Neuroleptika eine rasche und deutliche Besserung des wahnhaften und halluzinatorischen Erlebens eintrete, womit die von ihm ausgehende Gefahr für andere Personen herabgesetzt werden könne. Die Vorinstanz hält im weiteren fest, die schriftlichen Ausführungen des Gutachters über die fehlende Eignung der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn unter gleichzeitiger Betonung der Behandlungsbedürftigkeit bei einer Unterbringung im Untersuchungsgefängnis gäben "über die Notwendigkeit einer Sicherung des Beschuldigten allerdings keine ausdrückliche Antwort". Wohl deshalb verkenne der Verteidiger des Beschwerdeführers, indem er auf die denkbaren Resultate einer ärztlichen Behandlung hinweise, dass "auch im Gutachten von einer bestehenden und auch durch eine ärztliche Behandlung nicht auszuschliessenden Sozialgefährlichkeit ausgegangen werde".
Der Experte habe denn auch in der Hauptverhandlung betont, dass vom Beschwerdeführer auch in seinem heutigen Zustand nach wie vor eine erhebliche Fremdgefährdung ausgehe und dass diese auch bei einer Behandlung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft sei Schizophrenie, so der Gutachter an der Hauptverhandlung weiter, nicht heilbar, sondern lediglich eine Milderung der Symptome möglich.
Wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, habe der Experte mit seiner im Gutachten getroffenen Feststellung, der Beschwerdeführer sei behandlungsbedürftig, die Notwendigkeit einer dauernden ausbruchssicheren Unterbringung keineswegs in Frage stellen wollen, auch wenn er bei einem Rückgang der für Dritte bedrohlichen Wahndynamik eine Einweisung in eine Anstalt mit offenerem Rahmen als dem Untersuchungsgefängnis in Aussicht gestellt habe. Vor dem Kriminalgericht habe der Gutachter denn auch ausdrücklich eine Verwahrung empfohlen.
Der Vorinstanz leuchteten die Ausführungen des Gutachters ein. Sie hält ergänzend fest, dass der Beschwerdeführer heute noch an seinen wahnhaften Vorstellungen festhalte. Auch wenn er heute eine "Vollkommenheitsliebestötung" aus Angst vor dem Untersuchungsgefängnis nicht mehr selbst durchführen würde, so sei er nach wie vor der Auffassung, dass dies gemacht werden sollte, wenn Leute altersreif seien. Die Gefahr, dass er diese Meinung wieder ändern könnte, erscheint der Vorinstanz in Anbetracht der vom Gutachter diagnostizierten Geisteskrankheit des Beschwerdeführers als erheblich. Die paranoide Schizophrenie des Beschwerdeführers mache somit zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit eine entsprechend wirksame Massnahme, wie sie das Gesetz mit jener der Verwahrung vorsehe, erforderlich. Die Voraussetzungen der Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB seien demnach erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Gutachten keine genügende Grundlage für eine Verwahrung enthalte. Der Experte schreibe im Gutachten lediglich von einer gewissen wahnbedingten Fremdgefährlichkeit, die nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, ob dieser nur noch bedingt vorhandenen Fremdgefährlichkeit, die nicht ausgeschlossen werden könne, nicht ebensogut in einer psychiatrischen Klinik oder in einer therapeutischen Institution, welche ebenfalls über ausbruchssichere Abteilungen verfügten, begegnet werden könnte. Die juristisch entscheidende Frage, ob eine Versorgung oder eine Verwahrung ausgesprochen werden soll, werde im Gutachten nicht beantwortet. Der Gutachter habe anlässlich der Hauptverhandlung plötzlich von einer erheblichen Fremdgefährlichkeit gesprochen und nach mehrmaligem Nachfragen durch das Gericht die Verwahrung empfohlen, sich dabei aber nur in allgemeinen Ausführungen über die Unheilbarkeit der Schizophrenie ergangen. Unbestritten sei aber auch in der Hauptverhandlung die rechtlich entscheidende Tatsache geblieben, dass die Krankheit des Beschwerdeführers und insbesondere dessen anfänglich noch bedingt vorhandene Fremdgefährlichkeit mit entsprechender Medikation relativ problemlos unter Kontrolle zu bringen sei; dies werde im übrigen durch die lange Krankengeschichte des Beschwerdeführers bestätigt, dessen Zustand sich nach kurzer psychiatrischer Hospitalisation jeweilen erheblich verbessert habe. Der Experte habe, wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, mit dem Beschwerdeführer seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt und sich somit auch nicht zu einem allfälligen Erfolg der während der Untersuchungshaft erfolgten Behandlung äussern können. Der Beschwerdeführer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er lediglich wegen unbestrittenermassen vorhandener Strukturmängel im Massnahmevollzug verwahrt werden soll. Insbesondere fehle es an der von Gesetz und Rechtsprechung verlangten unzweideutigen gutachterlichen Äusserung bezüglich der Verwahrung. Statt dessen liege einzig die Äusserung des Gutachters vor, dass die Massnahme nach Art. 43 StGB zur erforderlichen Sicherung mangels besserer Gelegenheiten (vorerst) im Gefängnis vollzogen werden soll. Eine solche vage und einzig an den Vollzugsmöglichkeiten orientierte Begründung könne aber für die Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als ultima ratio nicht ausreichen.
c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Gegenbemerkungen zunächst darauf hin, dass nicht der psychiatrische Gutachter, sondern der Richter entscheide, welche Massnahme gemäss StGB anzuordnen sei. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht allein aufgrund des schriftlichen Gutachtens vom 3. Juli 1991 getroffen, sondern insbesondere auch gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung. Der Beschwerdeführer mache mit Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte allein auf das schriftliche Gutachten abstellen müssen. Der Gutachter habe in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die Geisteskrankheit der Schizophrenie, an welcher der Beschwerdeführer leidet, unheilbar sei. Ob bei einem Schizophrenen durch medikamentöse und psychiatrische Behandlung jemals eine stabile Besserung mit einer Verminderung oder gar einem Wegfall der Rückfallsgefahr eintreten werde, lasse sich gemäss dem Experten nicht voraussagen; beim Beschwerdeführer sei dies bisher jedenfalls nicht gelungen. Daher sei nach Ansicht des Gutachters der Sicherung absolute Priorität einzuräumen. Diese Diagnose sei durch Äusserungen des Beschwerdeführers eindrücklich bestätigt worden. Dieser habe nämlich trotz medikamentöser Behandlung während der Untersuchungshaft auch anlässlich der Hauptverhandlung auf seinem Standpunkt verharrt, grundsätzlich seien alle Personen über sechzig Jahre "vollkommenheitsliebestodesreif". Für ihn sei es ein leichtes, dies zu beurteilen; weder müsse er dazu die betreffende Person näher kennen, noch sei ein längeres Gespräch erforderlich.
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 101 IV 127, 103 IV 140, BGE 109 IV 77; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 123). Sie kommt "nur dort in Betracht, wo der Täter auch bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege so gefährlich bleibt, dass sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit ihren normalerweise begrenzten Sicherungsmöglichkeiten nicht verantworten lässt, oder wo er, im Blick auf Art und Mass der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, als weder heilbar noch pflegebedürftig erscheint" (STRATENWERTH, op.cit., § 11 N. 135). Ein Täter kann mithin nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihm "trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, bestehenbleibt, sei es innerhalb oder, bei entsprechender Fluchtgefahr, ausserhalb der Anstalt" (STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131 ff., 143). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Rechtsfrage ist auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Massnahme der Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (siehe dazu STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 25, 131; ROLAND FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105/1988 S. 385 ff., 403). Hält der Richter aufgrund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, dann darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solchen nicht.
b) Der Gutachter hat in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptverhandlung, die im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben werden, die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers offenbar stärker betont als im Gutachten vom 3. Juli 1991. Die Vorinstanz hat kein eidgenössisches Recht verletzt, wenn sie ihren Entscheid insoweit auf die mündlichen Erläuterungen des Experten in der Hauptverhandlung abstützte. Anzumerken ist immerhin, dass eine ausführliche Protokollierung der Expertenaussagen, vor allem soweit sie vom schriftlichen Gutachten abweichen, wünschenswert wäre. Der Experte ging im übrigen auch schon in seinem schriftlichen Gutachten, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Geisteskrankheit mit wahnhaftem Erleben trotz ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung vorerst gefährlich bleibe. Er hielt nämlich fest, es sei "durchaus denkbar, dass unter den oben vorgeschlagenen Massnahmen (Strukturierung im Gefängnis, neuroleptische Behandlung, psychiatrische Gespräche) die Wahndynamik, wie schon bei früheren Hospitalisationen, zurückgeht, was auch gleichzeitig die Fremdgefährlichkeit des Exploranden so weit verringert, dass eine Behandlung in einem offeneren Rahmen, z.B. in der Anstalt Schachen oder St. Johannsen ..., durchgeführt werden könnte". Und er schlug daher vor, "dass der Explorand, sobald sich die extrem starke und für Dritte bedrohliche Wahndynamik unter konsequenter neuroleptischer Medikation zurückgebildet hat", in eine dieser Anstalten verlegt werde, sofern die Anstaltsleitung mit der Übernahme der Massnahme einverstanden sei. Zwar scheint sich der Zustand des Beschwerdeführers bei medikamentöser Behandlung in der Psychiatrischen Klinik, wie sich aus der langen Krankengeschichte ergibt, jeweils relativ rasch gebessert zu haben, worauf in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird; es geht indessen auch darum, der mit grösster Wahrscheinlichkeit durch die Schizophrenie bedingten schweren psychosozialen Verwahrlosung mit chronischem Haschisch-Abusus durch Einbindung des Beschwerdeführers in feste Strukturen entgegenzuwirken.
c) Wenn es somit nach den Ausführungen des Gutachters möglich ist, dass der an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidende Beschwerdeführer, der bereits ein Tötungsdelikt begangen hat, wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte verüben könnte, dann durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anordnen. Auch bei einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sind im übrigen die nötigen therapeutischen Massnahmen zu treffen (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB), und die Massnahme ist, wenn ihr Grund weggefallen ist, nach Art. 43 Ziff. 4 StGB aufzuheben. | de | Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Verwahrung eines geistig abnormen Täters. Ein an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidender Täter, der im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit ein Tötungsdelikt verübt hat, darf nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verwahrt werden, wenn aufgrund des psychiatrischen Gutachtens die Möglichkeit besteht, dass er wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte begehen könnte. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Januar 1991 tötete S. seine Mutter durch mehrere Schüsse aus einem Revolver. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach ihn am 23. Januar 1992 unter Zubilligung von Unzurechnungsfähigkeit vom Vorwurf der Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes sowie weiterer Delikte frei und wies ihn zur Verwahrung (gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in eine geeignete Anstalt ein.
B.- Dagegen erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zu seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter das Obergericht anzuweisen, bezüglich der Frage der Verwahrung ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setze voraus, dass der Täter infolge eines abnormen Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Die Verwahrung müsse zudem die einzige Möglichkeit sein, um den Täter von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten. Der Gutachter bejahe die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers in zweierlei Hinsicht. Zum einen rufe dessen wahnhafte Geisteskrankheit geradezu nach einer ärztlichen Behandlung. Zudem bedürfe seine schwere soziale Verwahrlosung mit Haschisch-Abusus zusätzlicher sozialtherapeutischer Massnahmen. Hinzu komme, dass bei der vorderhand sehr lebhaften Wahndynamik eine gewisse wahnbedingte Fremdgefährlichkeit des Exploranden nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Der Gutachter empfehle deshalb eine Behandlung in einer ausbruchssicheren Institution. Für die ärztliche Behandlung mit Neuroleptika und zur Durchführung der psychiatrischen Gespräche sowie zur Sicherung schlage der Gutachter mangels anderer Möglichkeiten die Unterbringung in einem Gefängnis vor. Er verspreche sich davon insbesondere auch einen Einbezug des Beschwerdeführers in eine feste Tagesstruktur, womit gleichzeitig dessen Tendenz zur Verwahrlosung entgegengewirkt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen erscheine es durchaus als denkbar, dass die Wahndynamik zurückgehe und somit die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers so weit verringert werden könne, dass eine psycho- und sozialtherapeutische Behandlung in einem offeneren Rahmen in einer ärztlich mitbetreuten Anstalt weitergeführt werden könne.
Aus dem Gutachten ergebe sich, dass beim Beschwerdeführer bei einer regelmässigen Einnahme der verordneten Neuroleptika eine rasche und deutliche Besserung des wahnhaften und halluzinatorischen Erlebens eintrete, womit die von ihm ausgehende Gefahr für andere Personen herabgesetzt werden könne. Die Vorinstanz hält im weiteren fest, die schriftlichen Ausführungen des Gutachters über die fehlende Eignung der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn unter gleichzeitiger Betonung der Behandlungsbedürftigkeit bei einer Unterbringung im Untersuchungsgefängnis gäben "über die Notwendigkeit einer Sicherung des Beschuldigten allerdings keine ausdrückliche Antwort". Wohl deshalb verkenne der Verteidiger des Beschwerdeführers, indem er auf die denkbaren Resultate einer ärztlichen Behandlung hinweise, dass "auch im Gutachten von einer bestehenden und auch durch eine ärztliche Behandlung nicht auszuschliessenden Sozialgefährlichkeit ausgegangen werde".
Der Experte habe denn auch in der Hauptverhandlung betont, dass vom Beschwerdeführer auch in seinem heutigen Zustand nach wie vor eine erhebliche Fremdgefährdung ausgehe und dass diese auch bei einer Behandlung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft sei Schizophrenie, so der Gutachter an der Hauptverhandlung weiter, nicht heilbar, sondern lediglich eine Milderung der Symptome möglich.
Wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, habe der Experte mit seiner im Gutachten getroffenen Feststellung, der Beschwerdeführer sei behandlungsbedürftig, die Notwendigkeit einer dauernden ausbruchssicheren Unterbringung keineswegs in Frage stellen wollen, auch wenn er bei einem Rückgang der für Dritte bedrohlichen Wahndynamik eine Einweisung in eine Anstalt mit offenerem Rahmen als dem Untersuchungsgefängnis in Aussicht gestellt habe. Vor dem Kriminalgericht habe der Gutachter denn auch ausdrücklich eine Verwahrung empfohlen.
Der Vorinstanz leuchteten die Ausführungen des Gutachters ein. Sie hält ergänzend fest, dass der Beschwerdeführer heute noch an seinen wahnhaften Vorstellungen festhalte. Auch wenn er heute eine "Vollkommenheitsliebestötung" aus Angst vor dem Untersuchungsgefängnis nicht mehr selbst durchführen würde, so sei er nach wie vor der Auffassung, dass dies gemacht werden sollte, wenn Leute altersreif seien. Die Gefahr, dass er diese Meinung wieder ändern könnte, erscheint der Vorinstanz in Anbetracht der vom Gutachter diagnostizierten Geisteskrankheit des Beschwerdeführers als erheblich. Die paranoide Schizophrenie des Beschwerdeführers mache somit zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit eine entsprechend wirksame Massnahme, wie sie das Gesetz mit jener der Verwahrung vorsehe, erforderlich. Die Voraussetzungen der Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB seien demnach erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Gutachten keine genügende Grundlage für eine Verwahrung enthalte. Der Experte schreibe im Gutachten lediglich von einer gewissen wahnbedingten Fremdgefährlichkeit, die nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, ob dieser nur noch bedingt vorhandenen Fremdgefährlichkeit, die nicht ausgeschlossen werden könne, nicht ebensogut in einer psychiatrischen Klinik oder in einer therapeutischen Institution, welche ebenfalls über ausbruchssichere Abteilungen verfügten, begegnet werden könnte. Die juristisch entscheidende Frage, ob eine Versorgung oder eine Verwahrung ausgesprochen werden soll, werde im Gutachten nicht beantwortet. Der Gutachter habe anlässlich der Hauptverhandlung plötzlich von einer erheblichen Fremdgefährlichkeit gesprochen und nach mehrmaligem Nachfragen durch das Gericht die Verwahrung empfohlen, sich dabei aber nur in allgemeinen Ausführungen über die Unheilbarkeit der Schizophrenie ergangen. Unbestritten sei aber auch in der Hauptverhandlung die rechtlich entscheidende Tatsache geblieben, dass die Krankheit des Beschwerdeführers und insbesondere dessen anfänglich noch bedingt vorhandene Fremdgefährlichkeit mit entsprechender Medikation relativ problemlos unter Kontrolle zu bringen sei; dies werde im übrigen durch die lange Krankengeschichte des Beschwerdeführers bestätigt, dessen Zustand sich nach kurzer psychiatrischer Hospitalisation jeweilen erheblich verbessert habe. Der Experte habe, wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, mit dem Beschwerdeführer seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt und sich somit auch nicht zu einem allfälligen Erfolg der während der Untersuchungshaft erfolgten Behandlung äussern können. Der Beschwerdeführer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er lediglich wegen unbestrittenermassen vorhandener Strukturmängel im Massnahmevollzug verwahrt werden soll. Insbesondere fehle es an der von Gesetz und Rechtsprechung verlangten unzweideutigen gutachterlichen Äusserung bezüglich der Verwahrung. Statt dessen liege einzig die Äusserung des Gutachters vor, dass die Massnahme nach Art. 43 StGB zur erforderlichen Sicherung mangels besserer Gelegenheiten (vorerst) im Gefängnis vollzogen werden soll. Eine solche vage und einzig an den Vollzugsmöglichkeiten orientierte Begründung könne aber für die Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als ultima ratio nicht ausreichen.
c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Gegenbemerkungen zunächst darauf hin, dass nicht der psychiatrische Gutachter, sondern der Richter entscheide, welche Massnahme gemäss StGB anzuordnen sei. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht allein aufgrund des schriftlichen Gutachtens vom 3. Juli 1991 getroffen, sondern insbesondere auch gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung. Der Beschwerdeführer mache mit Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte allein auf das schriftliche Gutachten abstellen müssen. Der Gutachter habe in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die Geisteskrankheit der Schizophrenie, an welcher der Beschwerdeführer leidet, unheilbar sei. Ob bei einem Schizophrenen durch medikamentöse und psychiatrische Behandlung jemals eine stabile Besserung mit einer Verminderung oder gar einem Wegfall der Rückfallsgefahr eintreten werde, lasse sich gemäss dem Experten nicht voraussagen; beim Beschwerdeführer sei dies bisher jedenfalls nicht gelungen. Daher sei nach Ansicht des Gutachters der Sicherung absolute Priorität einzuräumen. Diese Diagnose sei durch Äusserungen des Beschwerdeführers eindrücklich bestätigt worden. Dieser habe nämlich trotz medikamentöser Behandlung während der Untersuchungshaft auch anlässlich der Hauptverhandlung auf seinem Standpunkt verharrt, grundsätzlich seien alle Personen über sechzig Jahre "vollkommenheitsliebestodesreif". Für ihn sei es ein leichtes, dies zu beurteilen; weder müsse er dazu die betreffende Person näher kennen, noch sei ein längeres Gespräch erforderlich.
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 101 IV 127, 103 IV 140, BGE 109 IV 77; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 123). Sie kommt "nur dort in Betracht, wo der Täter auch bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege so gefährlich bleibt, dass sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit ihren normalerweise begrenzten Sicherungsmöglichkeiten nicht verantworten lässt, oder wo er, im Blick auf Art und Mass der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, als weder heilbar noch pflegebedürftig erscheint" (STRATENWERTH, op.cit., § 11 N. 135). Ein Täter kann mithin nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihm "trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, bestehenbleibt, sei es innerhalb oder, bei entsprechender Fluchtgefahr, ausserhalb der Anstalt" (STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131 ff., 143). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Rechtsfrage ist auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Massnahme der Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (siehe dazu STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 25, 131; ROLAND FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105/1988 S. 385 ff., 403). Hält der Richter aufgrund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, dann darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solchen nicht.
b) Der Gutachter hat in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptverhandlung, die im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben werden, die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers offenbar stärker betont als im Gutachten vom 3. Juli 1991. Die Vorinstanz hat kein eidgenössisches Recht verletzt, wenn sie ihren Entscheid insoweit auf die mündlichen Erläuterungen des Experten in der Hauptverhandlung abstützte. Anzumerken ist immerhin, dass eine ausführliche Protokollierung der Expertenaussagen, vor allem soweit sie vom schriftlichen Gutachten abweichen, wünschenswert wäre. Der Experte ging im übrigen auch schon in seinem schriftlichen Gutachten, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Geisteskrankheit mit wahnhaftem Erleben trotz ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung vorerst gefährlich bleibe. Er hielt nämlich fest, es sei "durchaus denkbar, dass unter den oben vorgeschlagenen Massnahmen (Strukturierung im Gefängnis, neuroleptische Behandlung, psychiatrische Gespräche) die Wahndynamik, wie schon bei früheren Hospitalisationen, zurückgeht, was auch gleichzeitig die Fremdgefährlichkeit des Exploranden so weit verringert, dass eine Behandlung in einem offeneren Rahmen, z.B. in der Anstalt Schachen oder St. Johannsen ..., durchgeführt werden könnte". Und er schlug daher vor, "dass der Explorand, sobald sich die extrem starke und für Dritte bedrohliche Wahndynamik unter konsequenter neuroleptischer Medikation zurückgebildet hat", in eine dieser Anstalten verlegt werde, sofern die Anstaltsleitung mit der Übernahme der Massnahme einverstanden sei. Zwar scheint sich der Zustand des Beschwerdeführers bei medikamentöser Behandlung in der Psychiatrischen Klinik, wie sich aus der langen Krankengeschichte ergibt, jeweils relativ rasch gebessert zu haben, worauf in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird; es geht indessen auch darum, der mit grösster Wahrscheinlichkeit durch die Schizophrenie bedingten schweren psychosozialen Verwahrlosung mit chronischem Haschisch-Abusus durch Einbindung des Beschwerdeführers in feste Strukturen entgegenzuwirken.
c) Wenn es somit nach den Ausführungen des Gutachters möglich ist, dass der an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidende Beschwerdeführer, der bereits ein Tötungsdelikt begangen hat, wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte verüben könnte, dann durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anordnen. Auch bei einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sind im übrigen die nötigen therapeutischen Massnahmen zu treffen (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB), und die Massnahme ist, wenn ihr Grund weggefallen ist, nach Art. 43 Ziff. 4 StGB aufzuheben. | de | Art. 43 ch. 1 al. 2 CP. Internement d'un délinquant anormal. Un délinquant souffrant de schizophrénie avec hallucinations et qui a commis un meurtre en état d'irresponsabilité peut être interné en application de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP lorsque, selon une expertise psychiatrique, il subsiste la possibilité qu'en raison de sa maladie, il commette de nouveaux meurtres malgré un traitement médical. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,544 | 118 IV 108 | 118 IV 108
Sachverhalt ab Seite 109
A.- Am 25. Januar 1991 tötete S. seine Mutter durch mehrere Schüsse aus einem Revolver. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach ihn am 23. Januar 1992 unter Zubilligung von Unzurechnungsfähigkeit vom Vorwurf der Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes sowie weiterer Delikte frei und wies ihn zur Verwahrung (gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in eine geeignete Anstalt ein.
B.- Dagegen erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zu seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter das Obergericht anzuweisen, bezüglich der Frage der Verwahrung ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB setze voraus, dass der Täter infolge eines abnormen Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Die Verwahrung müsse zudem die einzige Möglichkeit sein, um den Täter von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten. Der Gutachter bejahe die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers in zweierlei Hinsicht. Zum einen rufe dessen wahnhafte Geisteskrankheit geradezu nach einer ärztlichen Behandlung. Zudem bedürfe seine schwere soziale Verwahrlosung mit Haschisch-Abusus zusätzlicher sozialtherapeutischer Massnahmen. Hinzu komme, dass bei der vorderhand sehr lebhaften Wahndynamik eine gewisse wahnbedingte Fremdgefährlichkeit des Exploranden nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Der Gutachter empfehle deshalb eine Behandlung in einer ausbruchssicheren Institution. Für die ärztliche Behandlung mit Neuroleptika und zur Durchführung der psychiatrischen Gespräche sowie zur Sicherung schlage der Gutachter mangels anderer Möglichkeiten die Unterbringung in einem Gefängnis vor. Er verspreche sich davon insbesondere auch einen Einbezug des Beschwerdeführers in eine feste Tagesstruktur, womit gleichzeitig dessen Tendenz zur Verwahrlosung entgegengewirkt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen erscheine es durchaus als denkbar, dass die Wahndynamik zurückgehe und somit die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers so weit verringert werden könne, dass eine psycho- und sozialtherapeutische Behandlung in einem offeneren Rahmen in einer ärztlich mitbetreuten Anstalt weitergeführt werden könne.
Aus dem Gutachten ergebe sich, dass beim Beschwerdeführer bei einer regelmässigen Einnahme der verordneten Neuroleptika eine rasche und deutliche Besserung des wahnhaften und halluzinatorischen Erlebens eintrete, womit die von ihm ausgehende Gefahr für andere Personen herabgesetzt werden könne. Die Vorinstanz hält im weiteren fest, die schriftlichen Ausführungen des Gutachters über die fehlende Eignung der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn unter gleichzeitiger Betonung der Behandlungsbedürftigkeit bei einer Unterbringung im Untersuchungsgefängnis gäben "über die Notwendigkeit einer Sicherung des Beschuldigten allerdings keine ausdrückliche Antwort". Wohl deshalb verkenne der Verteidiger des Beschwerdeführers, indem er auf die denkbaren Resultate einer ärztlichen Behandlung hinweise, dass "auch im Gutachten von einer bestehenden und auch durch eine ärztliche Behandlung nicht auszuschliessenden Sozialgefährlichkeit ausgegangen werde".
Der Experte habe denn auch in der Hauptverhandlung betont, dass vom Beschwerdeführer auch in seinem heutigen Zustand nach wie vor eine erhebliche Fremdgefährdung ausgehe und dass diese auch bei einer Behandlung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft sei Schizophrenie, so der Gutachter an der Hauptverhandlung weiter, nicht heilbar, sondern lediglich eine Milderung der Symptome möglich.
Wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, habe der Experte mit seiner im Gutachten getroffenen Feststellung, der Beschwerdeführer sei behandlungsbedürftig, die Notwendigkeit einer dauernden ausbruchssicheren Unterbringung keineswegs in Frage stellen wollen, auch wenn er bei einem Rückgang der für Dritte bedrohlichen Wahndynamik eine Einweisung in eine Anstalt mit offenerem Rahmen als dem Untersuchungsgefängnis in Aussicht gestellt habe. Vor dem Kriminalgericht habe der Gutachter denn auch ausdrücklich eine Verwahrung empfohlen.
Der Vorinstanz leuchteten die Ausführungen des Gutachters ein. Sie hält ergänzend fest, dass der Beschwerdeführer heute noch an seinen wahnhaften Vorstellungen festhalte. Auch wenn er heute eine "Vollkommenheitsliebestötung" aus Angst vor dem Untersuchungsgefängnis nicht mehr selbst durchführen würde, so sei er nach wie vor der Auffassung, dass dies gemacht werden sollte, wenn Leute altersreif seien. Die Gefahr, dass er diese Meinung wieder ändern könnte, erscheint der Vorinstanz in Anbetracht der vom Gutachter diagnostizierten Geisteskrankheit des Beschwerdeführers als erheblich. Die paranoide Schizophrenie des Beschwerdeführers mache somit zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit eine entsprechend wirksame Massnahme, wie sie das Gesetz mit jener der Verwahrung vorsehe, erforderlich. Die Voraussetzungen der Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB seien demnach erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Gutachten keine genügende Grundlage für eine Verwahrung enthalte. Der Experte schreibe im Gutachten lediglich von einer gewissen wahnbedingten Fremdgefährlichkeit, die nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, ob dieser nur noch bedingt vorhandenen Fremdgefährlichkeit, die nicht ausgeschlossen werden könne, nicht ebensogut in einer psychiatrischen Klinik oder in einer therapeutischen Institution, welche ebenfalls über ausbruchssichere Abteilungen verfügten, begegnet werden könnte. Die juristisch entscheidende Frage, ob eine Versorgung oder eine Verwahrung ausgesprochen werden soll, werde im Gutachten nicht beantwortet. Der Gutachter habe anlässlich der Hauptverhandlung plötzlich von einer erheblichen Fremdgefährlichkeit gesprochen und nach mehrmaligem Nachfragen durch das Gericht die Verwahrung empfohlen, sich dabei aber nur in allgemeinen Ausführungen über die Unheilbarkeit der Schizophrenie ergangen. Unbestritten sei aber auch in der Hauptverhandlung die rechtlich entscheidende Tatsache geblieben, dass die Krankheit des Beschwerdeführers und insbesondere dessen anfänglich noch bedingt vorhandene Fremdgefährlichkeit mit entsprechender Medikation relativ problemlos unter Kontrolle zu bringen sei; dies werde im übrigen durch die lange Krankengeschichte des Beschwerdeführers bestätigt, dessen Zustand sich nach kurzer psychiatrischer Hospitalisation jeweilen erheblich verbessert habe. Der Experte habe, wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, mit dem Beschwerdeführer seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt und sich somit auch nicht zu einem allfälligen Erfolg der während der Untersuchungshaft erfolgten Behandlung äussern können. Der Beschwerdeführer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er lediglich wegen unbestrittenermassen vorhandener Strukturmängel im Massnahmevollzug verwahrt werden soll. Insbesondere fehle es an der von Gesetz und Rechtsprechung verlangten unzweideutigen gutachterlichen Äusserung bezüglich der Verwahrung. Statt dessen liege einzig die Äusserung des Gutachters vor, dass die Massnahme nach Art. 43 StGB zur erforderlichen Sicherung mangels besserer Gelegenheiten (vorerst) im Gefängnis vollzogen werden soll. Eine solche vage und einzig an den Vollzugsmöglichkeiten orientierte Begründung könne aber für die Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als ultima ratio nicht ausreichen.
c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Gegenbemerkungen zunächst darauf hin, dass nicht der psychiatrische Gutachter, sondern der Richter entscheide, welche Massnahme gemäss StGB anzuordnen sei. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht allein aufgrund des schriftlichen Gutachtens vom 3. Juli 1991 getroffen, sondern insbesondere auch gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung. Der Beschwerdeführer mache mit Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte allein auf das schriftliche Gutachten abstellen müssen. Der Gutachter habe in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die Geisteskrankheit der Schizophrenie, an welcher der Beschwerdeführer leidet, unheilbar sei. Ob bei einem Schizophrenen durch medikamentöse und psychiatrische Behandlung jemals eine stabile Besserung mit einer Verminderung oder gar einem Wegfall der Rückfallsgefahr eintreten werde, lasse sich gemäss dem Experten nicht voraussagen; beim Beschwerdeführer sei dies bisher jedenfalls nicht gelungen. Daher sei nach Ansicht des Gutachters der Sicherung absolute Priorität einzuräumen. Diese Diagnose sei durch Äusserungen des Beschwerdeführers eindrücklich bestätigt worden. Dieser habe nämlich trotz medikamentöser Behandlung während der Untersuchungshaft auch anlässlich der Hauptverhandlung auf seinem Standpunkt verharrt, grundsätzlich seien alle Personen über sechzig Jahre "vollkommenheitsliebestodesreif". Für ihn sei es ein leichtes, dies zu beurteilen; weder müsse er dazu die betreffende Person näher kennen, noch sei ein längeres Gespräch erforderlich.
2. a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 101 IV 127, 103 IV 140, BGE 109 IV 77; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 123). Sie kommt "nur dort in Betracht, wo der Täter auch bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege so gefährlich bleibt, dass sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit ihren normalerweise begrenzten Sicherungsmöglichkeiten nicht verantworten lässt, oder wo er, im Blick auf Art und Mass der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, als weder heilbar noch pflegebedürftig erscheint" (STRATENWERTH, op.cit., § 11 N. 135). Ein Täter kann mithin nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihm "trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, bestehenbleibt, sei es innerhalb oder, bei entsprechender Fluchtgefahr, ausserhalb der Anstalt" (STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131 ff., 143). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Rechtsfrage ist auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Massnahme der Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (siehe dazu STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 25, 131; ROLAND FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105/1988 S. 385 ff., 403). Hält der Richter aufgrund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, dann darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solchen nicht.
b) Der Gutachter hat in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptverhandlung, die im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben werden, die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers offenbar stärker betont als im Gutachten vom 3. Juli 1991. Die Vorinstanz hat kein eidgenössisches Recht verletzt, wenn sie ihren Entscheid insoweit auf die mündlichen Erläuterungen des Experten in der Hauptverhandlung abstützte. Anzumerken ist immerhin, dass eine ausführliche Protokollierung der Expertenaussagen, vor allem soweit sie vom schriftlichen Gutachten abweichen, wünschenswert wäre. Der Experte ging im übrigen auch schon in seinem schriftlichen Gutachten, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Geisteskrankheit mit wahnhaftem Erleben trotz ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung vorerst gefährlich bleibe. Er hielt nämlich fest, es sei "durchaus denkbar, dass unter den oben vorgeschlagenen Massnahmen (Strukturierung im Gefängnis, neuroleptische Behandlung, psychiatrische Gespräche) die Wahndynamik, wie schon bei früheren Hospitalisationen, zurückgeht, was auch gleichzeitig die Fremdgefährlichkeit des Exploranden so weit verringert, dass eine Behandlung in einem offeneren Rahmen, z.B. in der Anstalt Schachen oder St. Johannsen ..., durchgeführt werden könnte". Und er schlug daher vor, "dass der Explorand, sobald sich die extrem starke und für Dritte bedrohliche Wahndynamik unter konsequenter neuroleptischer Medikation zurückgebildet hat", in eine dieser Anstalten verlegt werde, sofern die Anstaltsleitung mit der Übernahme der Massnahme einverstanden sei. Zwar scheint sich der Zustand des Beschwerdeführers bei medikamentöser Behandlung in der Psychiatrischen Klinik, wie sich aus der langen Krankengeschichte ergibt, jeweils relativ rasch gebessert zu haben, worauf in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird; es geht indessen auch darum, der mit grösster Wahrscheinlichkeit durch die Schizophrenie bedingten schweren psychosozialen Verwahrlosung mit chronischem Haschisch-Abusus durch Einbindung des Beschwerdeführers in feste Strukturen entgegenzuwirken.
c) Wenn es somit nach den Ausführungen des Gutachters möglich ist, dass der an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidende Beschwerdeführer, der bereits ein Tötungsdelikt begangen hat, wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte verüben könnte, dann durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anordnen. Auch bei einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sind im übrigen die nötigen therapeutischen Massnahmen zu treffen (vgl. auch Art. 46 Ziff. 2 StGB), und die Massnahme ist, wenn ihr Grund weggefallen ist, nach Art. 43 Ziff. 4 StGB aufzuheben. | de | Art. 43 n. 1 cpv. 2 CP. Internamento di anormali mentali. Un agente affetto da schizofrenia con allucinazioni e che ha commesso un omicidio in stato d'irresponsabilità può essere internato ai sensi dell'art. 43 n. 1 cpv. 2 CP qualora, secondo una perizia medica, esista la possibilità che, a causa della sua malattia, commetta ulteriori omicidi malgrado un trattamento medico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,545 | 118 IV 115 | 118 IV 115
Sachverhalt ab Seite 116
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona gli autisti turchi A. e B. che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da C., D. e E., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informato da F., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Bellinzona dichiarava i predetti partecipanti a tale traffico colpevoli di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannando: C. (riconosciuto altresì colpevole di taluni altri reati minori) a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni; D., a 12 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; A. e B., a 8 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; B. (riconosciuto colpevole anche di due reati minori), a 6 anni di reclusione.
Adita da C. e da D., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva il 12 ottobre 1989 parzialmente il ricorso del primo, prosciogliendolo da un'imputazione di atti preparatori di un traffico di 1000 kg di hascisc per intervenuta prescrizione, respingendo i gravami per il rimanente e confermando le pene irrogate in prima istanza.
Il 16 maggio 1990, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione proposto da C. e D. contro la sentenza della CCRP, nella misura in cui questa non aveva tenuto conto, quale fattore di riduzione di pena, dell'inchiesta mascherata; il ricorso di B., che non aveva sollevato tale censura, era invece respinto.
In sede di rinvio, la CCRP riduceva, con sentenza del 26 giugno 1991, da 17 a 13 anni di reclusione la pena inflitta a C., da 12 a 9 anni di reclusione quella inflitta a D., e da 8 anni a 6 anni e 6 mesi di reclusione quella inflitta a B. e A. (ai quali coimputati non ricorrenti la decisione veniva estesa in virtù di quanto disposto dall'art. 238 CCP/TI).
La Procura pubblica sopracenerina è insorta tempestivamente con ricorso per cassazione avverso la sentenza del 26 giugno 1991 della CCRP, chiedendone l'annullamento per avere tale corte effettuato una riduzione eccessiva delle pene.
La Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto il ricorso, rinviando la causa alla CCRP per nuova decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) La CCRP ha, in base ai suoi precedenti accertamenti fattuali e ai corrispondenti rilievi contenuti nelle decisioni di rinvio del Tribunale federale, constatato che il traffico di stupefacenti di cui trattasi non era stato in alcun modo avviato da agenti infiltrati, e che l'iniziativa era dovuta esclusivamente agli imputati. Quali elementi che hanno agevolato l'esecuzione del traffico e che sono da attribuirsi all'attività degli agenti infiltrati, la CCRP ha considerato la presenza di tali agenti in veste di supposti acquirenti, la loro apparente solvibilità dimostrata con l'esibizione del denaro necessario per l'acquisto, e la loro apparente serietà, garantita dalla presentazione di un finto laboratorio. Essa ha altresì ravvisato un'agevolazione di una certa importanza nella presa in consegna dei campioni d'eroina nella zona extradoganale dell'aeroporto di Kloten. Ha invece attribuito scarso rilievo, sotto questo profilo, alle minacce proferite dall'agente infiltrato a D. e a E.; secondo la CCRP, esse non hanno agevolato l'operazione, né tanto meno hanno determinato gli autori ad agire; al contrario, quel nervosismo incontrollato aveva rischiato di far fallire tutta l'operazione, di guisa che se ne poteva tutt'al più tener conto quale ostacolo frapposto dall'infiltrato a un'ipotetica retromarcia in un'operazione già in fase esecutiva. La CCRP ha concluso che l'agevolazione da parte degli agenti infiltrati nell'esecuzione delittuosa non concerneva tal o tal altro esecutore in particolare, ma aveva piuttosto una portata generale ai fini della realizzazione del traffico per la quale detti agenti hanno spianato la strada. Ne seguiva che la colpa di tutti i partecipanti risultava diminuita e che ciò andava considerato in sede di nuova determinazione delle pene.
b) La ricorrente eccepisce al riguardo che un'inchiesta mascherata condotta correttamente non può comportare una riduzione tanto massiccia quale quella operata dalla CCRP. Essa rileva che la Corte di cassazione del Tribunale federale aveva nella sua sentenza di rinvio stabilito che l'intervento degli agenti infiltrati poteva avere solo un effetto limitato sulla riduzione delle pene pronunciate in precedenza. Secondo la ricorrente, la CCRP ha irrogato pene arbitrariamente miti, che manifestamente non corrispondono alla gravità obiettiva e soggettiva dei reati accertati; essa ha pertanto ecceduto il proprio potere di apprezzamento e violato così l'art. 63 CP.
2. Nel ponderare gli elementi di rilevanza giuridica determinanti per la commisurazione della pena, il giudice di merito dispone di un considerevole potere di apprezzamento. Adito con ricorso per cassazione, con il quale può essere fatta valere solo la violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), il Tribunale federale interviene nella commisurazione della pena soltanto laddove l'autorità cantonale abbia ponderato erroneamente tali elementi, esercitando in modo eccessivo od abusivo il proprio potere di apprezzamento (DTF 117 IV 114 e richiami).
a) In base ad un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato devono essere considerati, ai fini della determinazione della pena, in modo adeguato a favore dell'imputato. Il Tribunale federale non esige una base legale per l'impiego di agenti infiltrati, dato che non v'è una violazione di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione o dalla CEDU quando chi è imputato in seguito ad un'inchiesta mascherata non venga in alcun modo punito per il contributo alla sua partecipazione recato da agenti infiltrati (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa, DTF 112 Ia 22). Ne discende, da un lato, che può derogarsi a tale principio solo in casi del tutto straordinari, per esempio laddove tale contributo sia stato minimo o manifestamente non abbia avuto alcuna influenza sul grado di colpa dell'imputato (DTF 116 IV 298 consid. 2b/bb). D'altro canto, allorquando il traffico di stupefacenti di cui si tratta non sia stato in alcun modo avviato grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, bensì sia dovuto esclusivamente all'iniziativa degli autori, l'agevolazione - intervenuta in virtù del contributo di agenti infiltrati - dell'esecuzione dell'attività criminosa può comportare solo effetti limitati sulla misura della pena da pronunciare (DTF 116 IV 299 consid. 2b/cc). In altre parole, in linea di principio va tenuto conto di qualsiasi agevolazione dell'attività criminosa; se tuttavia tale agevolazione non ha avuto come risultato che, senza di essa, l'attività delittuosa non avrebbe avuto luogo o avrebbe avuto luogo solo in misura minore, bensì ha soltanto fatto sì che l'autore ha dovuto impiegare un'energia criminosa minore, tale circostanza comporta una riduzione relativamente minore della colpevolezza e giustifica perciò una diminuzione della pena corrispondente a tale minor grado di colpevolezza.
b) La CCRP ha manifestamente frainteso l'esatto significato di tale giurisprudenza. Essa è pervenuta in fatto alla conclusione - vincolante il Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP) e contro la quale i resistenti sollevano pertanto censure inammissibili (art. 273 cpv. 1 lett. b PP) - che il comportamento degli agenti infiltrati diretto a spianare la strada degli autori del traffico era stato essenzialmente passivo, di guisa che occorreva a tali autori, per realizzare il fine che si erano proposti, una volontà criminosa minore in misura corrispondente (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa). Nel ridurre le pene, rispettivamente di un quarto o di un quinto, la CCRP ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, poiché non ha tenuto conto dell'influenza solo modesta che il grado relativamente minore di colpevolezza dovuto al contributo degli agenti infiltrati poteva avere sulla misura delle pene da irrogare. Nella fattispecie poteva entrare nei limiti di un corretto potere d'apprezzamento solo una riduzione inferiore a un decimo. Per tale ragione il ricorso dev'essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa rinviata per nuova decisione alla CCRP. | it | Art. 63 StGB; Bemessung der Strafe bei aufgrund verdeckter Fahndung festgenommenen Angeschuldigten. Wird ein Angeschuldigter aufgrund verdeckter Fahndung festgenommen, ist bei der Bemessung der Strafe jede dadurch bewirkte Förderung der Straftaten zu berücksichtigen; die Strafe ist gemäss der durch den Einsatz der V-Leute gemilderten Schuld herabzusetzen. Im vorliegenden Fall verletzt die von der kantonalen Behörde vorgenommene Strafreduktion um einen Viertel bzw. einen Fünftel Art. 63 StGB; sie hätte unter den konkreten Umständen nur weniger als einen Zehntel ausmachen dürfen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,546 | 118 IV 115 | 118 IV 115
Sachverhalt ab Seite 116
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona gli autisti turchi A. e B. che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da C., D. e E., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informato da F., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Bellinzona dichiarava i predetti partecipanti a tale traffico colpevoli di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannando: C. (riconosciuto altresì colpevole di taluni altri reati minori) a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni; D., a 12 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; A. e B., a 8 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; B. (riconosciuto colpevole anche di due reati minori), a 6 anni di reclusione.
Adita da C. e da D., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva il 12 ottobre 1989 parzialmente il ricorso del primo, prosciogliendolo da un'imputazione di atti preparatori di un traffico di 1000 kg di hascisc per intervenuta prescrizione, respingendo i gravami per il rimanente e confermando le pene irrogate in prima istanza.
Il 16 maggio 1990, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione proposto da C. e D. contro la sentenza della CCRP, nella misura in cui questa non aveva tenuto conto, quale fattore di riduzione di pena, dell'inchiesta mascherata; il ricorso di B., che non aveva sollevato tale censura, era invece respinto.
In sede di rinvio, la CCRP riduceva, con sentenza del 26 giugno 1991, da 17 a 13 anni di reclusione la pena inflitta a C., da 12 a 9 anni di reclusione quella inflitta a D., e da 8 anni a 6 anni e 6 mesi di reclusione quella inflitta a B. e A. (ai quali coimputati non ricorrenti la decisione veniva estesa in virtù di quanto disposto dall'art. 238 CCP/TI).
La Procura pubblica sopracenerina è insorta tempestivamente con ricorso per cassazione avverso la sentenza del 26 giugno 1991 della CCRP, chiedendone l'annullamento per avere tale corte effettuato una riduzione eccessiva delle pene.
La Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto il ricorso, rinviando la causa alla CCRP per nuova decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) La CCRP ha, in base ai suoi precedenti accertamenti fattuali e ai corrispondenti rilievi contenuti nelle decisioni di rinvio del Tribunale federale, constatato che il traffico di stupefacenti di cui trattasi non era stato in alcun modo avviato da agenti infiltrati, e che l'iniziativa era dovuta esclusivamente agli imputati. Quali elementi che hanno agevolato l'esecuzione del traffico e che sono da attribuirsi all'attività degli agenti infiltrati, la CCRP ha considerato la presenza di tali agenti in veste di supposti acquirenti, la loro apparente solvibilità dimostrata con l'esibizione del denaro necessario per l'acquisto, e la loro apparente serietà, garantita dalla presentazione di un finto laboratorio. Essa ha altresì ravvisato un'agevolazione di una certa importanza nella presa in consegna dei campioni d'eroina nella zona extradoganale dell'aeroporto di Kloten. Ha invece attribuito scarso rilievo, sotto questo profilo, alle minacce proferite dall'agente infiltrato a D. e a E.; secondo la CCRP, esse non hanno agevolato l'operazione, né tanto meno hanno determinato gli autori ad agire; al contrario, quel nervosismo incontrollato aveva rischiato di far fallire tutta l'operazione, di guisa che se ne poteva tutt'al più tener conto quale ostacolo frapposto dall'infiltrato a un'ipotetica retromarcia in un'operazione già in fase esecutiva. La CCRP ha concluso che l'agevolazione da parte degli agenti infiltrati nell'esecuzione delittuosa non concerneva tal o tal altro esecutore in particolare, ma aveva piuttosto una portata generale ai fini della realizzazione del traffico per la quale detti agenti hanno spianato la strada. Ne seguiva che la colpa di tutti i partecipanti risultava diminuita e che ciò andava considerato in sede di nuova determinazione delle pene.
b) La ricorrente eccepisce al riguardo che un'inchiesta mascherata condotta correttamente non può comportare una riduzione tanto massiccia quale quella operata dalla CCRP. Essa rileva che la Corte di cassazione del Tribunale federale aveva nella sua sentenza di rinvio stabilito che l'intervento degli agenti infiltrati poteva avere solo un effetto limitato sulla riduzione delle pene pronunciate in precedenza. Secondo la ricorrente, la CCRP ha irrogato pene arbitrariamente miti, che manifestamente non corrispondono alla gravità obiettiva e soggettiva dei reati accertati; essa ha pertanto ecceduto il proprio potere di apprezzamento e violato così l'art. 63 CP.
2. Nel ponderare gli elementi di rilevanza giuridica determinanti per la commisurazione della pena, il giudice di merito dispone di un considerevole potere di apprezzamento. Adito con ricorso per cassazione, con il quale può essere fatta valere solo la violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), il Tribunale federale interviene nella commisurazione della pena soltanto laddove l'autorità cantonale abbia ponderato erroneamente tali elementi, esercitando in modo eccessivo od abusivo il proprio potere di apprezzamento (DTF 117 IV 114 e richiami).
a) In base ad un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato devono essere considerati, ai fini della determinazione della pena, in modo adeguato a favore dell'imputato. Il Tribunale federale non esige una base legale per l'impiego di agenti infiltrati, dato che non v'è una violazione di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione o dalla CEDU quando chi è imputato in seguito ad un'inchiesta mascherata non venga in alcun modo punito per il contributo alla sua partecipazione recato da agenti infiltrati (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa, DTF 112 Ia 22). Ne discende, da un lato, che può derogarsi a tale principio solo in casi del tutto straordinari, per esempio laddove tale contributo sia stato minimo o manifestamente non abbia avuto alcuna influenza sul grado di colpa dell'imputato (DTF 116 IV 298 consid. 2b/bb). D'altro canto, allorquando il traffico di stupefacenti di cui si tratta non sia stato in alcun modo avviato grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, bensì sia dovuto esclusivamente all'iniziativa degli autori, l'agevolazione - intervenuta in virtù del contributo di agenti infiltrati - dell'esecuzione dell'attività criminosa può comportare solo effetti limitati sulla misura della pena da pronunciare (DTF 116 IV 299 consid. 2b/cc). In altre parole, in linea di principio va tenuto conto di qualsiasi agevolazione dell'attività criminosa; se tuttavia tale agevolazione non ha avuto come risultato che, senza di essa, l'attività delittuosa non avrebbe avuto luogo o avrebbe avuto luogo solo in misura minore, bensì ha soltanto fatto sì che l'autore ha dovuto impiegare un'energia criminosa minore, tale circostanza comporta una riduzione relativamente minore della colpevolezza e giustifica perciò una diminuzione della pena corrispondente a tale minor grado di colpevolezza.
b) La CCRP ha manifestamente frainteso l'esatto significato di tale giurisprudenza. Essa è pervenuta in fatto alla conclusione - vincolante il Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP) e contro la quale i resistenti sollevano pertanto censure inammissibili (art. 273 cpv. 1 lett. b PP) - che il comportamento degli agenti infiltrati diretto a spianare la strada degli autori del traffico era stato essenzialmente passivo, di guisa che occorreva a tali autori, per realizzare il fine che si erano proposti, una volontà criminosa minore in misura corrispondente (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa). Nel ridurre le pene, rispettivamente di un quarto o di un quinto, la CCRP ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, poiché non ha tenuto conto dell'influenza solo modesta che il grado relativamente minore di colpevolezza dovuto al contributo degli agenti infiltrati poteva avere sulla misura delle pene da irrogare. Nella fattispecie poteva entrare nei limiti di un corretto potere d'apprezzamento solo una riduzione inferiore a un decimo. Per tale ragione il ricorso dev'essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa rinviata per nuova decisione alla CCRP. | it | Art. 63 CP; fixation de la peine, lorsque l'accusé a été arrêté grâce à un agent infiltré. Lorsqu'un accusé a été arrêté grâce à l'intervention d'un agent infiltré, il faut tenir compte, en fixant la peine, de tous les éléments liés à cette circonstance et qui ont facilité la commission de l'infraction. La peine doit être réduite en raison de la diminution de la culpabilité résultant de l'action de l'agent infiltré. Dans le cas d'espèce, la réduction prévue par les autorités cantonales, d'un quart, respectivement d'un cinquième, viole l'art. 63 CP; cette réduction, au vu des circonstances concrètes du cas, n'aurait pas dû être réduite de plus d'un dixième (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 116
Nel febbraio 1987 venivano fermati a Bellinzona gli autisti turchi A. e B. che, dopo aver trasportato con il loro autocarro 20 kg di eroina e 80 kg di morfina base, si apprestavano a consegnare gli stupefacenti a supposti acquirenti. Questi erano in realtà agenti di polizia in borghese; tutta la fase preparatoria e organizzativa del traffico, condotto da C., D. e E., era infatti stata seguita tramite un agente infiltrato dalla polizia, fin dall'inizio informato da F., che i trafficanti avevano preso per un potenziale acquirente o intermediario.
Con sentenza del 14 aprile 1989 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Bellinzona dichiarava i predetti partecipanti a tale traffico colpevoli di violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti, condannando: C. (riconosciuto altresì colpevole di taluni altri reati minori) a 17 anni di reclusione e all'espulsione dal territorio svizzero per 15 anni; D., a 12 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; A. e B., a 8 anni di reclusione e all'espulsione per 15 anni; B. (riconosciuto colpevole anche di due reati minori), a 6 anni di reclusione.
Adita da C. e da D., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) accoglieva il 12 ottobre 1989 parzialmente il ricorso del primo, prosciogliendolo da un'imputazione di atti preparatori di un traffico di 1000 kg di hascisc per intervenuta prescrizione, respingendo i gravami per il rimanente e confermando le pene irrogate in prima istanza.
Il 16 maggio 1990, la Corte di cassazione penale del Tribunale federale accoglieva il ricorso per cassazione proposto da C. e D. contro la sentenza della CCRP, nella misura in cui questa non aveva tenuto conto, quale fattore di riduzione di pena, dell'inchiesta mascherata; il ricorso di B., che non aveva sollevato tale censura, era invece respinto.
In sede di rinvio, la CCRP riduceva, con sentenza del 26 giugno 1991, da 17 a 13 anni di reclusione la pena inflitta a C., da 12 a 9 anni di reclusione quella inflitta a D., e da 8 anni a 6 anni e 6 mesi di reclusione quella inflitta a B. e A. (ai quali coimputati non ricorrenti la decisione veniva estesa in virtù di quanto disposto dall'art. 238 CCP/TI).
La Procura pubblica sopracenerina è insorta tempestivamente con ricorso per cassazione avverso la sentenza del 26 giugno 1991 della CCRP, chiedendone l'annullamento per avere tale corte effettuato una riduzione eccessiva delle pene.
La Corte di cassazione del Tribunale federale ha accolto il ricorso, rinviando la causa alla CCRP per nuova decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. a) La CCRP ha, in base ai suoi precedenti accertamenti fattuali e ai corrispondenti rilievi contenuti nelle decisioni di rinvio del Tribunale federale, constatato che il traffico di stupefacenti di cui trattasi non era stato in alcun modo avviato da agenti infiltrati, e che l'iniziativa era dovuta esclusivamente agli imputati. Quali elementi che hanno agevolato l'esecuzione del traffico e che sono da attribuirsi all'attività degli agenti infiltrati, la CCRP ha considerato la presenza di tali agenti in veste di supposti acquirenti, la loro apparente solvibilità dimostrata con l'esibizione del denaro necessario per l'acquisto, e la loro apparente serietà, garantita dalla presentazione di un finto laboratorio. Essa ha altresì ravvisato un'agevolazione di una certa importanza nella presa in consegna dei campioni d'eroina nella zona extradoganale dell'aeroporto di Kloten. Ha invece attribuito scarso rilievo, sotto questo profilo, alle minacce proferite dall'agente infiltrato a D. e a E.; secondo la CCRP, esse non hanno agevolato l'operazione, né tanto meno hanno determinato gli autori ad agire; al contrario, quel nervosismo incontrollato aveva rischiato di far fallire tutta l'operazione, di guisa che se ne poteva tutt'al più tener conto quale ostacolo frapposto dall'infiltrato a un'ipotetica retromarcia in un'operazione già in fase esecutiva. La CCRP ha concluso che l'agevolazione da parte degli agenti infiltrati nell'esecuzione delittuosa non concerneva tal o tal altro esecutore in particolare, ma aveva piuttosto una portata generale ai fini della realizzazione del traffico per la quale detti agenti hanno spianato la strada. Ne seguiva che la colpa di tutti i partecipanti risultava diminuita e che ciò andava considerato in sede di nuova determinazione delle pene.
b) La ricorrente eccepisce al riguardo che un'inchiesta mascherata condotta correttamente non può comportare una riduzione tanto massiccia quale quella operata dalla CCRP. Essa rileva che la Corte di cassazione del Tribunale federale aveva nella sua sentenza di rinvio stabilito che l'intervento degli agenti infiltrati poteva avere solo un effetto limitato sulla riduzione delle pene pronunciate in precedenza. Secondo la ricorrente, la CCRP ha irrogato pene arbitrariamente miti, che manifestamente non corrispondono alla gravità obiettiva e soggettiva dei reati accertati; essa ha pertanto ecceduto il proprio potere di apprezzamento e violato così l'art. 63 CP.
2. Nel ponderare gli elementi di rilevanza giuridica determinanti per la commisurazione della pena, il giudice di merito dispone di un considerevole potere di apprezzamento. Adito con ricorso per cassazione, con il quale può essere fatta valere solo la violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP), il Tribunale federale interviene nella commisurazione della pena soltanto laddove l'autorità cantonale abbia ponderato erroneamente tali elementi, esercitando in modo eccessivo od abusivo il proprio potere di apprezzamento (DTF 117 IV 114 e richiami).
a) In base ad un'interpretazione dell'art. 63 CP conforme alla Costituzione e alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, gli effetti dell'impiego di un agente infiltrato devono essere considerati, ai fini della determinazione della pena, in modo adeguato a favore dell'imputato. Il Tribunale federale non esige una base legale per l'impiego di agenti infiltrati, dato che non v'è una violazione di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione o dalla CEDU quando chi è imputato in seguito ad un'inchiesta mascherata non venga in alcun modo punito per il contributo alla sua partecipazione recato da agenti infiltrati (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa, DTF 112 Ia 22). Ne discende, da un lato, che può derogarsi a tale principio solo in casi del tutto straordinari, per esempio laddove tale contributo sia stato minimo o manifestamente non abbia avuto alcuna influenza sul grado di colpa dell'imputato (DTF 116 IV 298 consid. 2b/bb). D'altro canto, allorquando il traffico di stupefacenti di cui si tratta non sia stato in alcun modo avviato grazie ad un comportamento attivo di agenti infiltrati, bensì sia dovuto esclusivamente all'iniziativa degli autori, l'agevolazione - intervenuta in virtù del contributo di agenti infiltrati - dell'esecuzione dell'attività criminosa può comportare solo effetti limitati sulla misura della pena da pronunciare (DTF 116 IV 299 consid. 2b/cc). In altre parole, in linea di principio va tenuto conto di qualsiasi agevolazione dell'attività criminosa; se tuttavia tale agevolazione non ha avuto come risultato che, senza di essa, l'attività delittuosa non avrebbe avuto luogo o avrebbe avuto luogo solo in misura minore, bensì ha soltanto fatto sì che l'autore ha dovuto impiegare un'energia criminosa minore, tale circostanza comporta una riduzione relativamente minore della colpevolezza e giustifica perciò una diminuzione della pena corrispondente a tale minor grado di colpevolezza.
b) La CCRP ha manifestamente frainteso l'esatto significato di tale giurisprudenza. Essa è pervenuta in fatto alla conclusione - vincolante il Tribunale federale (art. 277bis cpv. 1 PP) e contro la quale i resistenti sollevano pertanto censure inammissibili (art. 273 cpv. 1 lett. b PP) - che il comportamento degli agenti infiltrati diretto a spianare la strada degli autori del traffico era stato essenzialmente passivo, di guisa che occorreva a tali autori, per realizzare il fine che si erano proposti, una volontà criminosa minore in misura corrispondente (DTF 116 IV 297 consid. 2b/aa). Nel ridurre le pene, rispettivamente di un quarto o di un quinto, la CCRP ha ecceduto il proprio potere d'apprezzamento, poiché non ha tenuto conto dell'influenza solo modesta che il grado relativamente minore di colpevolezza dovuto al contributo degli agenti infiltrati poteva avere sulla misura delle pene da irrogare. Nella fattispecie poteva entrare nei limiti di un corretto potere d'apprezzamento solo una riduzione inferiore a un decimo. Per tale ragione il ricorso dev'essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa rinviata per nuova decisione alla CCRP. | it | Art. 63 CP; commisurazione della pena a carico di imputati arrestati in seguito a indagine mascherata. In sede di commisurazione della pena da pronunciare a carico di imputati arrestati in seguito a un'indagine mascherata va tenuto conto di qualsiasi agevolazione prestata alla loro attività criminosa; la riduzione va effettuata in proporzione del minor grado di colpevolezza risultante dall'intervento degli agenti infiltrati. Fattispecie in cui la riduzione di un quarto o di un quinto operata dall'autorità cantonale è stata ritenuta lesiva dell'art. 63 CP, dovendo la riduzione, nelle concrete circostanze, essere inferiore a un decimo (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-115%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,548 | 118 IV 119 | 118 IV 119
Erwägungen ab Seite 120
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht Zürich verurteilte am 4. April 1991 K. insbesondere wegen Vermögensdelikten zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 368 Tage Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 200.--; zudem ordnete es eine ambulante Behandlung des Verurteilten gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an und verpflichtete diesen, soweit die Zivilforderungen nicht auf den Zivilweg verwiesen wurden, zahlreichen Geschädigten Schadenersatz zu leisten.
b) Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
c) Eine gegen das angefochtene Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Oktober 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB betreffend die Ausfällung einer Zusatzstrafe bzw. die von der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze für die Anwendung dieser Bestimmung, wenn eine Gesamtstrafe auszusprechen sei, nicht beachtet.
a) Der Beschwerdeführer verübte die zahlreichen Straftaten teils vor und teils nach einer Verurteilung durch das Obergericht Aargau vom 12. Januar 1989. Die Vorinstanz ging, unter Hinweis u.a. auf BGE 116 IV 14, davon aus, der Richter habe deswegen eine Gesamtstrafe zu verhängen, die sowohl den vor als auch den nach der früheren Verurteilung begangenen Taten Rechnung trage, das frühere Urteil aber unangetastet lasse. Sie führte auch an, der Beschwerdeführer habe mehrere mit Freiheitsstrafen bedrohte Straftaten begangen und dies teilweise wiederholt, was eine Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Folge habe. "In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe, insbesondere auch unter Einbezug des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989", erschien der Vorinstanz sodann eine Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen.
b) Der Richter hat im Urteil die für die Strafzumessung wesentlichen Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 f.). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 f., 302). Diese neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt keine derartigen Berechnungen (vgl. auch BGE 116 IV 290 E. b). Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, so in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte er in welchem Sinne berücksichtigt hat. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen (BGE 118 IV 15 E. 2). Wo es, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht möglich ist, ohne Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen mit der nötigen Klarheit die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte und ihre Gewichtung darzustellen, haben indessen ausnahmsweise Zahlenangaben zu erfolgen, damit sich überprüfen lässt, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
c) Das angefochtene Urteil vermag den vorstehend umschriebenen Begründungsanforderungen nicht zu genügen, was die Frage der teilweisen retrospektiven Realkonkurrenz betrifft.
Die Vorinstanz legt nicht dar, in welcher Weise das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989 berücksichtigt wurde. Damit steht aber nicht fest, ob im Sinne von BGE 116 IV 14 für die durch den Beschwerdeführer vor dieser Verurteilung begangenen Delikte lediglich eine (theoretische) Zusatzstrafe festgelegt wurde, d.h. ob er für diese Straftaten tatsächlich in Beachtung von Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht schwerer bestraft wurde, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Das Obergericht wird sich darüber auszusprechen haben, welche theoretische Zusatzstrafe für die vor der Verurteilung vom 12. Januar 1989 begangenen Taten in Betracht fällt, und dann - je nachdem, welche die höhere Strafe ist - festlegen, inwieweit die (theoretische) Zusatzstrafe aufgrund der für die strafbaren Handlungen nach dem 12. Januar 1989 angemessenen (ebenfalls theoretischen) Strafe zu erhöhen ist, oder umgekehrt (BGE 116 IV 17 E. 2b).
d) Da die richtige Anwendung des Bundesrechts nach dem Gesagten nicht überprüft werden kann, ist das angefochtene Urteil in bezug auf die Strafzumessung gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 63 und 68 Ziff. 2 StGB; Strafzumessung bei Konkurrenz. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung bei retrospektiver Realkonkurrenz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,549 | 118 IV 119 | 118 IV 119
Erwägungen ab Seite 120
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht Zürich verurteilte am 4. April 1991 K. insbesondere wegen Vermögensdelikten zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 368 Tage Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 200.--; zudem ordnete es eine ambulante Behandlung des Verurteilten gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an und verpflichtete diesen, soweit die Zivilforderungen nicht auf den Zivilweg verwiesen wurden, zahlreichen Geschädigten Schadenersatz zu leisten.
b) Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
c) Eine gegen das angefochtene Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Oktober 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB betreffend die Ausfällung einer Zusatzstrafe bzw. die von der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze für die Anwendung dieser Bestimmung, wenn eine Gesamtstrafe auszusprechen sei, nicht beachtet.
a) Der Beschwerdeführer verübte die zahlreichen Straftaten teils vor und teils nach einer Verurteilung durch das Obergericht Aargau vom 12. Januar 1989. Die Vorinstanz ging, unter Hinweis u.a. auf BGE 116 IV 14, davon aus, der Richter habe deswegen eine Gesamtstrafe zu verhängen, die sowohl den vor als auch den nach der früheren Verurteilung begangenen Taten Rechnung trage, das frühere Urteil aber unangetastet lasse. Sie führte auch an, der Beschwerdeführer habe mehrere mit Freiheitsstrafen bedrohte Straftaten begangen und dies teilweise wiederholt, was eine Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Folge habe. "In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe, insbesondere auch unter Einbezug des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989", erschien der Vorinstanz sodann eine Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen.
b) Der Richter hat im Urteil die für die Strafzumessung wesentlichen Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 f.). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 f., 302). Diese neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt keine derartigen Berechnungen (vgl. auch BGE 116 IV 290 E. b). Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, so in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte er in welchem Sinne berücksichtigt hat. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen (BGE 118 IV 15 E. 2). Wo es, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht möglich ist, ohne Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen mit der nötigen Klarheit die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte und ihre Gewichtung darzustellen, haben indessen ausnahmsweise Zahlenangaben zu erfolgen, damit sich überprüfen lässt, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
c) Das angefochtene Urteil vermag den vorstehend umschriebenen Begründungsanforderungen nicht zu genügen, was die Frage der teilweisen retrospektiven Realkonkurrenz betrifft.
Die Vorinstanz legt nicht dar, in welcher Weise das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989 berücksichtigt wurde. Damit steht aber nicht fest, ob im Sinne von BGE 116 IV 14 für die durch den Beschwerdeführer vor dieser Verurteilung begangenen Delikte lediglich eine (theoretische) Zusatzstrafe festgelegt wurde, d.h. ob er für diese Straftaten tatsächlich in Beachtung von Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht schwerer bestraft wurde, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Das Obergericht wird sich darüber auszusprechen haben, welche theoretische Zusatzstrafe für die vor der Verurteilung vom 12. Januar 1989 begangenen Taten in Betracht fällt, und dann - je nachdem, welche die höhere Strafe ist - festlegen, inwieweit die (theoretische) Zusatzstrafe aufgrund der für die strafbaren Handlungen nach dem 12. Januar 1989 angemessenen (ebenfalls theoretischen) Strafe zu erhöhen ist, oder umgekehrt (BGE 116 IV 17 E. 2b).
d) Da die richtige Anwendung des Bundesrechts nach dem Gesagten nicht überprüft werden kann, ist das angefochtene Urteil in bezug auf die Strafzumessung gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 63 et 68 ch. 2 CP; fixation de la peine en cas de concours. Exigences quant à la motivation de la peine en cas de concours réel rétrospectif. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,550 | 118 IV 119 | 118 IV 119
Erwägungen ab Seite 120
Erwägungen:
1. a) Das Obergericht Zürich verurteilte am 4. April 1991 K. insbesondere wegen Vermögensdelikten zu dreieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 368 Tage Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 200.--; zudem ordnete es eine ambulante Behandlung des Verurteilten gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an und verpflichtete diesen, soweit die Zivilforderungen nicht auf den Zivilweg verwiesen wurden, zahlreichen Geschädigten Schadenersatz zu leisten.
b) Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Obergerichts im Strafpunkt aufzuheben; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
c) Eine gegen das angefochtene Urteil gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 7. Oktober 1991 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 68 Ziff. 2 StGB betreffend die Ausfällung einer Zusatzstrafe bzw. die von der Rechtsprechung abgeleiteten Grundsätze für die Anwendung dieser Bestimmung, wenn eine Gesamtstrafe auszusprechen sei, nicht beachtet.
a) Der Beschwerdeführer verübte die zahlreichen Straftaten teils vor und teils nach einer Verurteilung durch das Obergericht Aargau vom 12. Januar 1989. Die Vorinstanz ging, unter Hinweis u.a. auf BGE 116 IV 14, davon aus, der Richter habe deswegen eine Gesamtstrafe zu verhängen, die sowohl den vor als auch den nach der früheren Verurteilung begangenen Taten Rechnung trage, das frühere Urteil aber unangetastet lasse. Sie führte auch an, der Beschwerdeführer habe mehrere mit Freiheitsstrafen bedrohte Straftaten begangen und dies teilweise wiederholt, was eine Strafschärfung nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zur Folge habe. "In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe, insbesondere auch unter Einbezug des Urteils des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989", erschien der Vorinstanz sodann eine Strafe von dreieinhalb Jahren Zuchthaus dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen.
b) Der Richter hat im Urteil die für die Strafzumessung wesentlichen Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 f.). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 f., 302). Diese neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt keine derartigen Berechnungen (vgl. auch BGE 116 IV 290 E. b). Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, so in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte er in welchem Sinne berücksichtigt hat. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen (BGE 118 IV 15 E. 2). Wo es, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht möglich ist, ohne Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen in Zahlen mit der nötigen Klarheit die für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte und ihre Gewichtung darzustellen, haben indessen ausnahmsweise Zahlenangaben zu erfolgen, damit sich überprüfen lässt, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang steht.
c) Das angefochtene Urteil vermag den vorstehend umschriebenen Begründungsanforderungen nicht zu genügen, was die Frage der teilweisen retrospektiven Realkonkurrenz betrifft.
Die Vorinstanz legt nicht dar, in welcher Weise das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 12. Januar 1989 berücksichtigt wurde. Damit steht aber nicht fest, ob im Sinne von BGE 116 IV 14 für die durch den Beschwerdeführer vor dieser Verurteilung begangenen Delikte lediglich eine (theoretische) Zusatzstrafe festgelegt wurde, d.h. ob er für diese Straftaten tatsächlich in Beachtung von Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht schwerer bestraft wurde, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Das Obergericht wird sich darüber auszusprechen haben, welche theoretische Zusatzstrafe für die vor der Verurteilung vom 12. Januar 1989 begangenen Taten in Betracht fällt, und dann - je nachdem, welche die höhere Strafe ist - festlegen, inwieweit die (theoretische) Zusatzstrafe aufgrund der für die strafbaren Handlungen nach dem 12. Januar 1989 angemessenen (ebenfalls theoretischen) Strafe zu erhöhen ist, oder umgekehrt (BGE 116 IV 17 E. 2b).
d) Da die richtige Anwendung des Bundesrechts nach dem Gesagten nicht überprüft werden kann, ist das angefochtene Urteil in bezug auf die Strafzumessung gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 63 e 68 n. 2 CP; commisurazione della pena in caso di concorso. Requisiti che deve adempiere la motivazione della pena in caso di concorso reale retrospettivo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,551 | 118 IV 122 | 118 IV 122
Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. était associé à F. dans l'exploitation d'une pharmacie à Romont. D'un naturel autoritaire et méprisant, F. lui avait fait subir de graves humiliations, le considérant davantage comme un employé que comme son associé.
Dans la soirée du 24 octobre 1988, les deux associés travaillaient à l'aménagement d'une nouvelle officine, au centre Coop de Romont, en compagnie de S., qui devait en assurer la gérance, et de son amie. A un certain moment, F. vint de la direction des toilettes avec deux bouteilles de bière déjà décapsulées; il en remit une à A., en gardant la seconde pour lui. Par la suite, chacun des associés but de temps à autre une gorgée au goulot de sa bouteille, sans faire aucune remarque quant au goût ou à l'odeur de la boisson. Un peu plus tard, F. s'éloigna quelques minutes de sa bouteille, puis revint à l'endroit où il l'avait laissée. Voyant que chacun des associés tenait une bouteille à la main, S. exprima le désir de consommer également une bière. Comme il n'y en avait plus, A. lui tendit sa bouteille entamée et il l'a bue. Peu après, ils entendirent F. dire, en regardant sa bouteille: "Elle est dégueulasse, cette bière; qu'est-ce que vous avez mis dedans?" A. huma la bière, mais ne dit rien; S. la sentit à son tour et constata qu'il s'en dégageait une odeur d'acide, de soufre; ce que A. confirma alors. Quelques instants plus tard, F. s'effondra.
L'autopsie révéla que la mort avait été causée par un empoisonnement au cyanure. Les analyses effectuées ont permis d'établir la présence de ce poison dans la bouteille de bière.
Le psychiatre qui a examiné A. a constaté que celui-ci, qui ne présente aucune tendance sadique ou masochiste, est une personne qui évite les conflits ouverts. En cas d'humiliation ou d'attaque, il ne réagit pas extérieurement et garde cette humiliation ou offense en lui-même; cependant, il n'en conserve pas moins au fond de lui la blessure ou la marque de l'affront ou de la souffrance. "Tout ce qui s'est passé reste dans la marmite, laquelle peut un jour exploser."
B.- Par jugement du 29 juin 1989, le Tribunal criminel de la Glâne a reconnu A. coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie. A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1989, ce jugement fut annulé - l'autorité qui l'a rendu n'étant pas régulièrement composée - et la cause fut renvoyée au Tribunal criminel de la Gruyère.
Statuant le 3 avril 1990, ce tribunal a retenu que A. avait empoisonné son associé par réaction de haine à la suite des graves vexations qui lui avaient été imposées. Il l'a reconnu coupable de meurtre au sens de l'art. 111 CP et l'a condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'au paiement des frais, les conclusions de la partie civile étant admises avec dépens.
Par arrêt du 17 septembre 1990, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par A. et le Ministère public.
C.- Le condamné a interjeté un recours de droit public contre l'arrêt rendu par la Cour de cassation cantonale, recours qui fut rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1992. De son côté, le Ministère public a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Relevant que A. avait agi avec sang-froid et une impassible détermination, en connaissant la situation familiale de sa victime et le mal qu'il causait, en faisant usage d'un poison pour assouvir sa soif de vengeance, il soutient que la cour cantonale aurait dû qualifier les faits d'assassinat au sens de l'art. 112 CP, et non pas de meurtre au sens de l'art. 111 CP. Il conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis PPF), ainsi que par les constatations de fait de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises, au moins implicitement, dans la décision attaquée (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 92). Ainsi, la qualification juridique de l'acte commis - seul point litigieux dans le cadre du pourvoi - doit se faire sur la base des faits retenus par les autorités cantonales, dont la cour de céans ne peut s'écarter. En particulier, il faut rappeler que la détermination du dessein, du mobile et de l'état d'esprit de l'auteur relève des constatations de fait (ATF 115 IV 223, ATF 107 IV 30 consid. 2a, 96 consid. c et les arrêts cités).
2. a) La dernière décision du juge de répression date du 3 avril 1990; elle est donc postérieure à l'entrée en vigueur du nouveau texte de l'art. 112 CP, le 1er janvier 1990. Les faits à juger se sont toutefois produits sous l'empire de l'ancien droit, de sorte qu'il faut appliquer l'art. 2 al. 2 CP et rechercher la loi la plus favorable à l'accusé (voir ATF 114 IV 82 et ATF 101 IV 361 consid. 1).
Le texte de l'art 112 CP a été modifié en premier lieu pour restreindre les hypothèses d'assassinat, en supprimant l'alternative du caractère particulièrement dangereux et en excluant toute prise en compte, pour apprécier la faute de l'auteur, d'éléments extérieurs à l'acte; en second lieu, l'abandon du système de la peine unique, s'il n'a pas modifié la peine maximum, permet maintenant de prononcer une peine inférieure à celle prévue par l'ancien droit (FF 1985 II 1033-1035; STRATENWERTH, Teilrevisionen 1987 bis 1990 p. 18 No 15 et p. 19 No 18; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., p. 37 s. et 42; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 19). Ainsi, les circonstances conduisant à la qualification d'assassinat sont définies de manière plus restrictive et le cadre légal de la peine est moins sévère, puisque la réclusion à vie n'est plus obligatoire. Il n'est donc pas douteux que le nouvel art. 112 CP est pus favorable à l'accusé, de sorte qu'il doit être appliqué en l'espèce, conformément à l'art. 2 al. 2 CP.
b) Selon le nouvel art. 112 CP, il y a assassinat "si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa fa on d'agir est particulièrement odieux".
En modifiant l'art. 112 CP, le législateur a notamment cherché à remédier à la prise en considération, en violation du principe "pas de peine sans culpabilité", d'éléments extérieurs à l'acte pour déterminer la faute imputable à l'auteur (FF 1985 II 1033s.; voir également ATF 117 IV 390 s.).
L'assassinat demeure une forme qualifiée d'homicide intentionnel (FF 1985 II 1033; HURTADO POZO, op.cit., p. 34 No 64). Elle se distingue du meurtre ordinaire (art. 111 CP) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte (FF 1985 II 1033). L'absence particulière de scrupules, figurant dans le nouveau texte, correspond à la notion de perversité particulière de l'ancien droit (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 71; ATF 117 IV 390). Conformément au caractère subjectif du droit pénal moderne, l'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 38 No 70).
Pour caractériser l'absence particulière de scrupules, l'art. 112 CP évoque l'hypothèse où les mobiles, le but ou la fa on d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 72; ATF 117 IV 389 consid. 17). On sait cependant dans cette matière que des exemples peuvent utilement illustrer les notions théoriques. Dans son projet (cité par HURTADO POZO, op.cit., p. 36), STOOSS admettait l'assassinat "si le délinquant a tué par férocité, par cupidité, pour dissimuler ou faciliter un autre délit, avec une cruauté particulière, avec perfidie, par le feu, par un explosif ou par d'autres moyens de nature à mettre en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes"; certes, ce texte énumératif n'a pas été adopté, mais le développement ultérieur de la jurisprudence montre - sous réserve du caractère toujours plus subjectif du droit pénal - qu'il conserve une certaine valeur indicative pour illustrer la notion d'assassinat.
Si l'on reprend les trois critères, donnés à titre d'exemple par le nouveau droit, on peut considérer que les mobiles de l'auteur sont particulièrement odieux lorsqu'il tue pour obtenir une rémunération (tueur à gages) ou pour voler sa victime (voir ATF 115 IV 188
consid. 2); le but est particulièrement odieux lorsque l'auteur élimine un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction; la façon d'agir est particulièrement odieuse par exemple si l'auteur fait preuve de cruauté, prenant plaisir à faire souffrir ou à tuer sa victime (pour une liste plus détaillée déduite de la jurisprudence: voir REHBERG, op.cit., p. 19 et 20 et les arrêts cités; HURTADO POZO, op.cit., p. 40 s.). Il ne s'agit ici que d'exemples destinés à illustrer la notion. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès le moment où l'on distingue, dans un cas d'espèce, un quelconque élément qui lui donne une gravité particulière; il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble, pour dire si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; REHBERG, op.cit., p. 21; ATF 106 IV 345 consid. 2, ATF 104 IV 152). Tel est le cas notamment s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 401; voir également ATF 117 IV 394 consid. b).
Comme l'explique le message du Conseil fédéral, le nouveau texte de l'art. 112 CP s'efforce de cerner le mieux possible le type d'assassin décrit par le psychiatre HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, RPS 1952 p. 313 ss et 324 ss), à savoir une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, démontre un égoïsme primaire et odieux avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient absolument pas compte de la vie d'autrui (FF 1985 II 1034). Cette description rejoint la définition jurisprudentielle selon laquelle, chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (ATF 115 IV 14).
On ne doit pas perdre de vue non plus que la destruction intentionnelle de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême; comme le montre cependant la différence de peine, il faut, pour retenir la qualification d'assassinat, que la faute de l'auteur, par son caractère particulièrement odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'art. 111 CP.
3. a) Le recourant observe tout d'abord que A. a agi de sang-froid avec une impassible détermination.
Certes, le fait d'exécuter froidement un plan constitue un indice en faveur d'un assassinat. Il apparaît cependant d'emblée, en relisant la définition de BINDER, que le sang-froid ne suffit pas à lui seul pour conclure à l'assassinat; la question déterminante semble plutôt de savoir, sur la base de l'ensemble des circonstances, si l'on peut tirer la conclusion que l'auteur fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. S'il est vrai que l'ATF 106 IV 346 consid. 3 évoque la maîtrise de soi comme l'un des éléments permettant de conclure à l'assassinat, cet élément s'ajoute à d'autres et l'arrêt insiste tout particulièrement, à la p. 347 sous consid. c, sur le fait que l'auteur a tué des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir. L'élément soulevé par le Ministère public ne suffit donc pas à lui seul pour conclure nécessairement à l'existence d'un assassinat.
Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que A. était d'un naturel renfermé, qu'il évitait les affrontements et n'extériorisait pas ses sentiments; néanmoins, il a été admis qu'il éprouvait une souffrance obsédante née de l'accumulation des graves humiliations que lui avait imposées sa victime. La souffrance, résultant d'un comportement objectivement critiquable de la victime, conduit à expliquer l'acte d'une manière telle que l'on ne peut pas affirmer que l'auteur s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou pour un motif futile, faisant ainsi particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. La froideur et la détermination apparaissent comme des éléments caractéristiques de la personnalité de l'auteur, sans que l'on puisse en déduire que sa souffrance n'était pas réelle et qu'il ait ainsi fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. Le premier élément invoqué par le Ministère public n'est donc pas suffisant, à lui seul, pour entraîner la qualification d'assassinat.
b) Le Ministère public relève que l'auteur connaissait la situation familiale de sa victime et qu'il devait donc être conscient du préjudice qu'il causait aux jeunes enfants de celle-ci.
La souffrance née d'humiliations successives est de nature à provoquer une réaction de haine à l'encontre de l'auteur des vexations; la haine étant dirigée contre une personne déterminée, elle peut appeler une réaction à l'encontre de cette même personne et il est rare, en pareil cas, que l'auteur songe aux conséquences indirectes de son acte. Cela vaut en particulier dans le cas d'espèce où rien ne permet de dire que l'accusé était particulièrement proche de la famille de sa victime, l'autorité cantonale ayant relevé que les associés se vouvoyaient et ne se recevaient que rarement l'un chez l'autre. Que l'accusé n'ait pas songé aux conséquences indirectes de son acte - à savoir les conséquences qu'entraîne ordinairement pour l'entourage la mort d'une personne - ne permet pas de conclure à l'assassinat, parce qu'il ne s'agit nullement d'une situation extraordinaire qui conduise à distinguer le cas d'espèce des meurtres ordinaires.
c) Le Ministère public observe que l'accusé a fait usage d'un poison.
L'ATF 77 IV 64 évoque l'usage du poison comme l'un des éléments, parmi d'autres, qui ont conduit à retenir un assassinat. Les ATF 106 IV 345 consid. 2 et ATF 104 IV 152 mentionnent également le poison, à titre d'exemple, mais en relevant que les circonstances citées restent sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur doit être qualifié d'assassin; elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. REHBERG, op.cit., p. 20 mentionne l'usage du poison, en relevant qu'il est douteux qu'il s'agisse, de façon générale, d'un indice en faveur d'un assassinat.
A la différence du projet de STOOSS rappelé ci-dessus, l'art. 112 CP n'énumère pas de circonstances particulières dont chacune suffirait à entraîner la qualification d'assassinat; il donne au contraire de cette infraction une définition générale, fondée sur le caractère particulièrement odieux de l'acte commis, qui doit résulter de l'ensemble des circonstances entourant celui-ci. Il est à noter d'ailleurs que même dans le projet de STOOSS, l'usage d'un poison ne suffisait pas à entraîner la qualification d'assassinat. La question est seulement de savoir, dans les circonstances du cas concret et en analysant l'ensemble des éléments, si l'usage du poison permet de déduire, de la part de l'auteur, une cruauté ou une perfidie particulière. En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé a employé un poison parce qu'il s'agissait, en raison de sa profession, d'un moyen de tuer qui lui était facilement accessible. Comme il a été relevé d'autre part, dans un passage du jugement de première instance auquel se réfère l'arrêt attaqué, que l'accusé n'avait aucune tendance sadique, l'usage du poison ne permet pas de déduire qu'il ait voulu faire souffrir particulièrement sa victime; les constatations cantonales ne permettent d'ailleurs pas de déduire une souffrance particulière. S'agissant d'un poison administré en une fois et à forte dose, dont la victime a pu détecter l'odeur, on ne distingue pas de perfidie particulière dans le mode opératoire. Cet élément n'est donc pas de nature à entraîner la qualification d'assassinat dans les circonstances d'espèce.
d) Le Ministère public relève enfin que l'accusé a agi par pur égoïsme et pour assouvir sa soif de vengeance.
S'il est vrai que l'égoïsme peut constituer, parmi d'autres, un élément conduisant à la qualification d'assassinat en fonction d'une appréciation d'ensemble (voir ATF 106 IV 345 consid. 2, 348 consid. d, ATF 104 IV 152, ATF 80 IV 238 consid. 2), il n'est pas nécessaire que l'auteur puisse invoquer un mobile honorable pour échapper à l'application de l'art. 112 CP et tomber sous le coup de la disposition ordinaire que constitue l'art. 111 CP.
En l'espèce, il a été retenu - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé avait eu une réaction de haine résultant des vexations successives que lui avait infligées sa victime. On ne peut cependant pas dire, dans une telle situation, que l'auteur ait tué sans raison, pour un motif futile ou odieux, qu'il s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou qu'il ait fait preuve d'une cruauté particulière dans l'accomplissement de son forfait; il ne résulte pas de l'acte, tel qu'il a été constaté par l'autorité cantonale, que l'auteur ait fait preuve de la grande froideur affective qui caractérise l'assassin. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat.
S'il est vrai que la froideur dans l'exécution et l'esprit de vengeance constituent des éléments aggravants, dont il a été tenu compte dans la fixation de la peine, ils sont contrebalancés par les autres éléments relevés - la souffrance engendrée par des vexations injustes -, de sorte que la faute commise, si elle peut être qualifiée de lourde, n'est pas particulièrement odieuse. Dès lors, bien que l'acte en question laisse apparaître certaines des caractéristiques de l'assassinat, il s'agit d'un cas limite dont les circonstances présentent trop d'éléments atypiques de l'assassinat pour que le comportement de A. reçoive cette qualification. Ainsi, en retenant le meurtre au sens de l'art. 111 CP, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 112 StGB; Mord. Der neue Art. 112 StGB stellt gegenüber dem alten Recht eine "lex mitior" dar (E. 2a).
Kriterien zur Abgrenzung des Mordes von der vorsätzlichen Tötung (E. 2b) und Anwendung dieser Kriterien im konkreten Fall (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. était associé à F. dans l'exploitation d'une pharmacie à Romont. D'un naturel autoritaire et méprisant, F. lui avait fait subir de graves humiliations, le considérant davantage comme un employé que comme son associé.
Dans la soirée du 24 octobre 1988, les deux associés travaillaient à l'aménagement d'une nouvelle officine, au centre Coop de Romont, en compagnie de S., qui devait en assurer la gérance, et de son amie. A un certain moment, F. vint de la direction des toilettes avec deux bouteilles de bière déjà décapsulées; il en remit une à A., en gardant la seconde pour lui. Par la suite, chacun des associés but de temps à autre une gorgée au goulot de sa bouteille, sans faire aucune remarque quant au goût ou à l'odeur de la boisson. Un peu plus tard, F. s'éloigna quelques minutes de sa bouteille, puis revint à l'endroit où il l'avait laissée. Voyant que chacun des associés tenait une bouteille à la main, S. exprima le désir de consommer également une bière. Comme il n'y en avait plus, A. lui tendit sa bouteille entamée et il l'a bue. Peu après, ils entendirent F. dire, en regardant sa bouteille: "Elle est dégueulasse, cette bière; qu'est-ce que vous avez mis dedans?" A. huma la bière, mais ne dit rien; S. la sentit à son tour et constata qu'il s'en dégageait une odeur d'acide, de soufre; ce que A. confirma alors. Quelques instants plus tard, F. s'effondra.
L'autopsie révéla que la mort avait été causée par un empoisonnement au cyanure. Les analyses effectuées ont permis d'établir la présence de ce poison dans la bouteille de bière.
Le psychiatre qui a examiné A. a constaté que celui-ci, qui ne présente aucune tendance sadique ou masochiste, est une personne qui évite les conflits ouverts. En cas d'humiliation ou d'attaque, il ne réagit pas extérieurement et garde cette humiliation ou offense en lui-même; cependant, il n'en conserve pas moins au fond de lui la blessure ou la marque de l'affront ou de la souffrance. "Tout ce qui s'est passé reste dans la marmite, laquelle peut un jour exploser."
B.- Par jugement du 29 juin 1989, le Tribunal criminel de la Glâne a reconnu A. coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie. A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1989, ce jugement fut annulé - l'autorité qui l'a rendu n'étant pas régulièrement composée - et la cause fut renvoyée au Tribunal criminel de la Gruyère.
Statuant le 3 avril 1990, ce tribunal a retenu que A. avait empoisonné son associé par réaction de haine à la suite des graves vexations qui lui avaient été imposées. Il l'a reconnu coupable de meurtre au sens de l'art. 111 CP et l'a condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'au paiement des frais, les conclusions de la partie civile étant admises avec dépens.
Par arrêt du 17 septembre 1990, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par A. et le Ministère public.
C.- Le condamné a interjeté un recours de droit public contre l'arrêt rendu par la Cour de cassation cantonale, recours qui fut rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1992. De son côté, le Ministère public a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Relevant que A. avait agi avec sang-froid et une impassible détermination, en connaissant la situation familiale de sa victime et le mal qu'il causait, en faisant usage d'un poison pour assouvir sa soif de vengeance, il soutient que la cour cantonale aurait dû qualifier les faits d'assassinat au sens de l'art. 112 CP, et non pas de meurtre au sens de l'art. 111 CP. Il conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis PPF), ainsi que par les constatations de fait de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises, au moins implicitement, dans la décision attaquée (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 92). Ainsi, la qualification juridique de l'acte commis - seul point litigieux dans le cadre du pourvoi - doit se faire sur la base des faits retenus par les autorités cantonales, dont la cour de céans ne peut s'écarter. En particulier, il faut rappeler que la détermination du dessein, du mobile et de l'état d'esprit de l'auteur relève des constatations de fait (ATF 115 IV 223, ATF 107 IV 30 consid. 2a, 96 consid. c et les arrêts cités).
2. a) La dernière décision du juge de répression date du 3 avril 1990; elle est donc postérieure à l'entrée en vigueur du nouveau texte de l'art. 112 CP, le 1er janvier 1990. Les faits à juger se sont toutefois produits sous l'empire de l'ancien droit, de sorte qu'il faut appliquer l'art. 2 al. 2 CP et rechercher la loi la plus favorable à l'accusé (voir ATF 114 IV 82 et ATF 101 IV 361 consid. 1).
Le texte de l'art 112 CP a été modifié en premier lieu pour restreindre les hypothèses d'assassinat, en supprimant l'alternative du caractère particulièrement dangereux et en excluant toute prise en compte, pour apprécier la faute de l'auteur, d'éléments extérieurs à l'acte; en second lieu, l'abandon du système de la peine unique, s'il n'a pas modifié la peine maximum, permet maintenant de prononcer une peine inférieure à celle prévue par l'ancien droit (FF 1985 II 1033-1035; STRATENWERTH, Teilrevisionen 1987 bis 1990 p. 18 No 15 et p. 19 No 18; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., p. 37 s. et 42; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 19). Ainsi, les circonstances conduisant à la qualification d'assassinat sont définies de manière plus restrictive et le cadre légal de la peine est moins sévère, puisque la réclusion à vie n'est plus obligatoire. Il n'est donc pas douteux que le nouvel art. 112 CP est pus favorable à l'accusé, de sorte qu'il doit être appliqué en l'espèce, conformément à l'art. 2 al. 2 CP.
b) Selon le nouvel art. 112 CP, il y a assassinat "si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa fa on d'agir est particulièrement odieux".
En modifiant l'art. 112 CP, le législateur a notamment cherché à remédier à la prise en considération, en violation du principe "pas de peine sans culpabilité", d'éléments extérieurs à l'acte pour déterminer la faute imputable à l'auteur (FF 1985 II 1033s.; voir également ATF 117 IV 390 s.).
L'assassinat demeure une forme qualifiée d'homicide intentionnel (FF 1985 II 1033; HURTADO POZO, op.cit., p. 34 No 64). Elle se distingue du meurtre ordinaire (art. 111 CP) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte (FF 1985 II 1033). L'absence particulière de scrupules, figurant dans le nouveau texte, correspond à la notion de perversité particulière de l'ancien droit (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 71; ATF 117 IV 390). Conformément au caractère subjectif du droit pénal moderne, l'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 38 No 70).
Pour caractériser l'absence particulière de scrupules, l'art. 112 CP évoque l'hypothèse où les mobiles, le but ou la fa on d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 72; ATF 117 IV 389 consid. 17). On sait cependant dans cette matière que des exemples peuvent utilement illustrer les notions théoriques. Dans son projet (cité par HURTADO POZO, op.cit., p. 36), STOOSS admettait l'assassinat "si le délinquant a tué par férocité, par cupidité, pour dissimuler ou faciliter un autre délit, avec une cruauté particulière, avec perfidie, par le feu, par un explosif ou par d'autres moyens de nature à mettre en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes"; certes, ce texte énumératif n'a pas été adopté, mais le développement ultérieur de la jurisprudence montre - sous réserve du caractère toujours plus subjectif du droit pénal - qu'il conserve une certaine valeur indicative pour illustrer la notion d'assassinat.
Si l'on reprend les trois critères, donnés à titre d'exemple par le nouveau droit, on peut considérer que les mobiles de l'auteur sont particulièrement odieux lorsqu'il tue pour obtenir une rémunération (tueur à gages) ou pour voler sa victime (voir ATF 115 IV 188
consid. 2); le but est particulièrement odieux lorsque l'auteur élimine un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction; la façon d'agir est particulièrement odieuse par exemple si l'auteur fait preuve de cruauté, prenant plaisir à faire souffrir ou à tuer sa victime (pour une liste plus détaillée déduite de la jurisprudence: voir REHBERG, op.cit., p. 19 et 20 et les arrêts cités; HURTADO POZO, op.cit., p. 40 s.). Il ne s'agit ici que d'exemples destinés à illustrer la notion. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès le moment où l'on distingue, dans un cas d'espèce, un quelconque élément qui lui donne une gravité particulière; il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble, pour dire si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; REHBERG, op.cit., p. 21; ATF 106 IV 345 consid. 2, ATF 104 IV 152). Tel est le cas notamment s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 401; voir également ATF 117 IV 394 consid. b).
Comme l'explique le message du Conseil fédéral, le nouveau texte de l'art. 112 CP s'efforce de cerner le mieux possible le type d'assassin décrit par le psychiatre HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, RPS 1952 p. 313 ss et 324 ss), à savoir une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, démontre un égoïsme primaire et odieux avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient absolument pas compte de la vie d'autrui (FF 1985 II 1034). Cette description rejoint la définition jurisprudentielle selon laquelle, chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (ATF 115 IV 14).
On ne doit pas perdre de vue non plus que la destruction intentionnelle de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême; comme le montre cependant la différence de peine, il faut, pour retenir la qualification d'assassinat, que la faute de l'auteur, par son caractère particulièrement odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'art. 111 CP.
3. a) Le recourant observe tout d'abord que A. a agi de sang-froid avec une impassible détermination.
Certes, le fait d'exécuter froidement un plan constitue un indice en faveur d'un assassinat. Il apparaît cependant d'emblée, en relisant la définition de BINDER, que le sang-froid ne suffit pas à lui seul pour conclure à l'assassinat; la question déterminante semble plutôt de savoir, sur la base de l'ensemble des circonstances, si l'on peut tirer la conclusion que l'auteur fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. S'il est vrai que l'ATF 106 IV 346 consid. 3 évoque la maîtrise de soi comme l'un des éléments permettant de conclure à l'assassinat, cet élément s'ajoute à d'autres et l'arrêt insiste tout particulièrement, à la p. 347 sous consid. c, sur le fait que l'auteur a tué des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir. L'élément soulevé par le Ministère public ne suffit donc pas à lui seul pour conclure nécessairement à l'existence d'un assassinat.
Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que A. était d'un naturel renfermé, qu'il évitait les affrontements et n'extériorisait pas ses sentiments; néanmoins, il a été admis qu'il éprouvait une souffrance obsédante née de l'accumulation des graves humiliations que lui avait imposées sa victime. La souffrance, résultant d'un comportement objectivement critiquable de la victime, conduit à expliquer l'acte d'une manière telle que l'on ne peut pas affirmer que l'auteur s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou pour un motif futile, faisant ainsi particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. La froideur et la détermination apparaissent comme des éléments caractéristiques de la personnalité de l'auteur, sans que l'on puisse en déduire que sa souffrance n'était pas réelle et qu'il ait ainsi fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. Le premier élément invoqué par le Ministère public n'est donc pas suffisant, à lui seul, pour entraîner la qualification d'assassinat.
b) Le Ministère public relève que l'auteur connaissait la situation familiale de sa victime et qu'il devait donc être conscient du préjudice qu'il causait aux jeunes enfants de celle-ci.
La souffrance née d'humiliations successives est de nature à provoquer une réaction de haine à l'encontre de l'auteur des vexations; la haine étant dirigée contre une personne déterminée, elle peut appeler une réaction à l'encontre de cette même personne et il est rare, en pareil cas, que l'auteur songe aux conséquences indirectes de son acte. Cela vaut en particulier dans le cas d'espèce où rien ne permet de dire que l'accusé était particulièrement proche de la famille de sa victime, l'autorité cantonale ayant relevé que les associés se vouvoyaient et ne se recevaient que rarement l'un chez l'autre. Que l'accusé n'ait pas songé aux conséquences indirectes de son acte - à savoir les conséquences qu'entraîne ordinairement pour l'entourage la mort d'une personne - ne permet pas de conclure à l'assassinat, parce qu'il ne s'agit nullement d'une situation extraordinaire qui conduise à distinguer le cas d'espèce des meurtres ordinaires.
c) Le Ministère public observe que l'accusé a fait usage d'un poison.
L'ATF 77 IV 64 évoque l'usage du poison comme l'un des éléments, parmi d'autres, qui ont conduit à retenir un assassinat. Les ATF 106 IV 345 consid. 2 et ATF 104 IV 152 mentionnent également le poison, à titre d'exemple, mais en relevant que les circonstances citées restent sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur doit être qualifié d'assassin; elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. REHBERG, op.cit., p. 20 mentionne l'usage du poison, en relevant qu'il est douteux qu'il s'agisse, de façon générale, d'un indice en faveur d'un assassinat.
A la différence du projet de STOOSS rappelé ci-dessus, l'art. 112 CP n'énumère pas de circonstances particulières dont chacune suffirait à entraîner la qualification d'assassinat; il donne au contraire de cette infraction une définition générale, fondée sur le caractère particulièrement odieux de l'acte commis, qui doit résulter de l'ensemble des circonstances entourant celui-ci. Il est à noter d'ailleurs que même dans le projet de STOOSS, l'usage d'un poison ne suffisait pas à entraîner la qualification d'assassinat. La question est seulement de savoir, dans les circonstances du cas concret et en analysant l'ensemble des éléments, si l'usage du poison permet de déduire, de la part de l'auteur, une cruauté ou une perfidie particulière. En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé a employé un poison parce qu'il s'agissait, en raison de sa profession, d'un moyen de tuer qui lui était facilement accessible. Comme il a été relevé d'autre part, dans un passage du jugement de première instance auquel se réfère l'arrêt attaqué, que l'accusé n'avait aucune tendance sadique, l'usage du poison ne permet pas de déduire qu'il ait voulu faire souffrir particulièrement sa victime; les constatations cantonales ne permettent d'ailleurs pas de déduire une souffrance particulière. S'agissant d'un poison administré en une fois et à forte dose, dont la victime a pu détecter l'odeur, on ne distingue pas de perfidie particulière dans le mode opératoire. Cet élément n'est donc pas de nature à entraîner la qualification d'assassinat dans les circonstances d'espèce.
d) Le Ministère public relève enfin que l'accusé a agi par pur égoïsme et pour assouvir sa soif de vengeance.
S'il est vrai que l'égoïsme peut constituer, parmi d'autres, un élément conduisant à la qualification d'assassinat en fonction d'une appréciation d'ensemble (voir ATF 106 IV 345 consid. 2, 348 consid. d, ATF 104 IV 152, ATF 80 IV 238 consid. 2), il n'est pas nécessaire que l'auteur puisse invoquer un mobile honorable pour échapper à l'application de l'art. 112 CP et tomber sous le coup de la disposition ordinaire que constitue l'art. 111 CP.
En l'espèce, il a été retenu - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé avait eu une réaction de haine résultant des vexations successives que lui avait infligées sa victime. On ne peut cependant pas dire, dans une telle situation, que l'auteur ait tué sans raison, pour un motif futile ou odieux, qu'il s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou qu'il ait fait preuve d'une cruauté particulière dans l'accomplissement de son forfait; il ne résulte pas de l'acte, tel qu'il a été constaté par l'autorité cantonale, que l'auteur ait fait preuve de la grande froideur affective qui caractérise l'assassin. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat.
S'il est vrai que la froideur dans l'exécution et l'esprit de vengeance constituent des éléments aggravants, dont il a été tenu compte dans la fixation de la peine, ils sont contrebalancés par les autres éléments relevés - la souffrance engendrée par des vexations injustes -, de sorte que la faute commise, si elle peut être qualifiée de lourde, n'est pas particulièrement odieuse. Dès lors, bien que l'acte en question laisse apparaître certaines des caractéristiques de l'assassinat, il s'agit d'un cas limite dont les circonstances présentent trop d'éléments atypiques de l'assassinat pour que le comportement de A. reçoive cette qualification. Ainsi, en retenant le meurtre au sens de l'art. 111 CP, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 112 CP; Assassinat. La nouvelle version de l'art. 112 CP constitue une "lex mitior" par rapport à l'ancien droit (consid. 2a).
Détermination des critères permettant de distinguer l'assassinat du meurtre (consid. 2b) et application de ces critères au cas d'espèce (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,553 | 118 IV 122 | 118 IV 122
Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. était associé à F. dans l'exploitation d'une pharmacie à Romont. D'un naturel autoritaire et méprisant, F. lui avait fait subir de graves humiliations, le considérant davantage comme un employé que comme son associé.
Dans la soirée du 24 octobre 1988, les deux associés travaillaient à l'aménagement d'une nouvelle officine, au centre Coop de Romont, en compagnie de S., qui devait en assurer la gérance, et de son amie. A un certain moment, F. vint de la direction des toilettes avec deux bouteilles de bière déjà décapsulées; il en remit une à A., en gardant la seconde pour lui. Par la suite, chacun des associés but de temps à autre une gorgée au goulot de sa bouteille, sans faire aucune remarque quant au goût ou à l'odeur de la boisson. Un peu plus tard, F. s'éloigna quelques minutes de sa bouteille, puis revint à l'endroit où il l'avait laissée. Voyant que chacun des associés tenait une bouteille à la main, S. exprima le désir de consommer également une bière. Comme il n'y en avait plus, A. lui tendit sa bouteille entamée et il l'a bue. Peu après, ils entendirent F. dire, en regardant sa bouteille: "Elle est dégueulasse, cette bière; qu'est-ce que vous avez mis dedans?" A. huma la bière, mais ne dit rien; S. la sentit à son tour et constata qu'il s'en dégageait une odeur d'acide, de soufre; ce que A. confirma alors. Quelques instants plus tard, F. s'effondra.
L'autopsie révéla que la mort avait été causée par un empoisonnement au cyanure. Les analyses effectuées ont permis d'établir la présence de ce poison dans la bouteille de bière.
Le psychiatre qui a examiné A. a constaté que celui-ci, qui ne présente aucune tendance sadique ou masochiste, est une personne qui évite les conflits ouverts. En cas d'humiliation ou d'attaque, il ne réagit pas extérieurement et garde cette humiliation ou offense en lui-même; cependant, il n'en conserve pas moins au fond de lui la blessure ou la marque de l'affront ou de la souffrance. "Tout ce qui s'est passé reste dans la marmite, laquelle peut un jour exploser."
B.- Par jugement du 29 juin 1989, le Tribunal criminel de la Glâne a reconnu A. coupable d'assassinat et l'a condamné à la réclusion à vie. A la suite d'un arrêt du Tribunal fédéral du 29 novembre 1989, ce jugement fut annulé - l'autorité qui l'a rendu n'étant pas régulièrement composée - et la cause fut renvoyée au Tribunal criminel de la Gruyère.
Statuant le 3 avril 1990, ce tribunal a retenu que A. avait empoisonné son associé par réaction de haine à la suite des graves vexations qui lui avaient été imposées. Il l'a reconnu coupable de meurtre au sens de l'art. 111 CP et l'a condamné à dix ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie, ainsi qu'au paiement des frais, les conclusions de la partie civile étant admises avec dépens.
Par arrêt du 17 septembre 1990, la Cour de cassation cantonale a rejeté les recours formés par A. et le Ministère public.
C.- Le condamné a interjeté un recours de droit public contre l'arrêt rendu par la Cour de cassation cantonale, recours qui fut rejeté par arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 1992. De son côté, le Ministère public a déposé un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Relevant que A. avait agi avec sang-froid et une impassible détermination, en connaissant la situation familiale de sa victime et le mal qu'il causait, en faisant usage d'un poison pour assouvir sa soif de vengeance, il soutient que la cour cantonale aurait dû qualifier les faits d'assassinat au sens de l'art. 112 CP, et non pas de meurtre au sens de l'art. 111 CP. Il conclut en conséquence à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Saisie d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, liée par les constatations de fait contenues dans la décision attaquée (art. 277bis PPF), ainsi que par les constatations de fait de la juridiction inférieure dans la mesure où elles sont reprises, au moins implicitement, dans la décision attaquée (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 92). Ainsi, la qualification juridique de l'acte commis - seul point litigieux dans le cadre du pourvoi - doit se faire sur la base des faits retenus par les autorités cantonales, dont la cour de céans ne peut s'écarter. En particulier, il faut rappeler que la détermination du dessein, du mobile et de l'état d'esprit de l'auteur relève des constatations de fait (ATF 115 IV 223, ATF 107 IV 30 consid. 2a, 96 consid. c et les arrêts cités).
2. a) La dernière décision du juge de répression date du 3 avril 1990; elle est donc postérieure à l'entrée en vigueur du nouveau texte de l'art. 112 CP, le 1er janvier 1990. Les faits à juger se sont toutefois produits sous l'empire de l'ancien droit, de sorte qu'il faut appliquer l'art. 2 al. 2 CP et rechercher la loi la plus favorable à l'accusé (voir ATF 114 IV 82 et ATF 101 IV 361 consid. 1).
Le texte de l'art 112 CP a été modifié en premier lieu pour restreindre les hypothèses d'assassinat, en supprimant l'alternative du caractère particulièrement dangereux et en excluant toute prise en compte, pour apprécier la faute de l'auteur, d'éléments extérieurs à l'acte; en second lieu, l'abandon du système de la peine unique, s'il n'a pas modifié la peine maximum, permet maintenant de prononcer une peine inférieure à celle prévue par l'ancien droit (FF 1985 II 1033-1035; STRATENWERTH, Teilrevisionen 1987 bis 1990 p. 18 No 15 et p. 19 No 18; HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, 2e éd., p. 37 s. et 42; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 19). Ainsi, les circonstances conduisant à la qualification d'assassinat sont définies de manière plus restrictive et le cadre légal de la peine est moins sévère, puisque la réclusion à vie n'est plus obligatoire. Il n'est donc pas douteux que le nouvel art. 112 CP est pus favorable à l'accusé, de sorte qu'il doit être appliqué en l'espèce, conformément à l'art. 2 al. 2 CP.
b) Selon le nouvel art. 112 CP, il y a assassinat "si le délinquant a tué avec une absence particulière de scrupules, notamment si son mobile, son but ou sa fa on d'agir est particulièrement odieux".
En modifiant l'art. 112 CP, le législateur a notamment cherché à remédier à la prise en considération, en violation du principe "pas de peine sans culpabilité", d'éléments extérieurs à l'acte pour déterminer la faute imputable à l'auteur (FF 1985 II 1033s.; voir également ATF 117 IV 390 s.).
L'assassinat demeure une forme qualifiée d'homicide intentionnel (FF 1985 II 1033; HURTADO POZO, op.cit., p. 34 No 64). Elle se distingue du meurtre ordinaire (art. 111 CP) par le caractère particulièrement répréhensible de l'acte (FF 1985 II 1033). L'absence particulière de scrupules, figurant dans le nouveau texte, correspond à la notion de perversité particulière de l'ancien droit (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 71; ATF 117 IV 390). Conformément au caractère subjectif du droit pénal moderne, l'absence particulière de scrupules suppose une faute spécialement lourde et déduite exclusivement de la commission de l'acte (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 18 No 16; REHBERG, op.cit., p. 19; HURTADO POZO, op.cit., p. 38 No 70).
Pour caractériser l'absence particulière de scrupules, l'art. 112 CP évoque l'hypothèse où les mobiles, le but ou la fa on d'agir de l'auteur sont hautement répréhensibles, mais cet énoncé n'est pas exhaustif (FF 1985 II 1034; STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; HURTADO POZO, op.cit., p. 39 No 72; ATF 117 IV 389 consid. 17). On sait cependant dans cette matière que des exemples peuvent utilement illustrer les notions théoriques. Dans son projet (cité par HURTADO POZO, op.cit., p. 36), STOOSS admettait l'assassinat "si le délinquant a tué par férocité, par cupidité, pour dissimuler ou faciliter un autre délit, avec une cruauté particulière, avec perfidie, par le feu, par un explosif ou par d'autres moyens de nature à mettre en danger la vie ou la santé d'un grand nombre de personnes"; certes, ce texte énumératif n'a pas été adopté, mais le développement ultérieur de la jurisprudence montre - sous réserve du caractère toujours plus subjectif du droit pénal - qu'il conserve une certaine valeur indicative pour illustrer la notion d'assassinat.
Si l'on reprend les trois critères, donnés à titre d'exemple par le nouveau droit, on peut considérer que les mobiles de l'auteur sont particulièrement odieux lorsqu'il tue pour obtenir une rémunération (tueur à gages) ou pour voler sa victime (voir ATF 115 IV 188
consid. 2); le but est particulièrement odieux lorsque l'auteur élimine un témoin gênant ou une personne qui l'entrave dans la commission d'une infraction; la façon d'agir est particulièrement odieuse par exemple si l'auteur fait preuve de cruauté, prenant plaisir à faire souffrir ou à tuer sa victime (pour une liste plus détaillée déduite de la jurisprudence: voir REHBERG, op.cit., p. 19 et 20 et les arrêts cités; HURTADO POZO, op.cit., p. 40 s.). Il ne s'agit ici que d'exemples destinés à illustrer la notion. On ne saurait cependant conclure à l'existence d'un assassinat dès le moment où l'on distingue, dans un cas d'espèce, un quelconque élément qui lui donne une gravité particulière; il faut au contraire procéder à une appréciation d'ensemble, pour dire si l'acte, examiné sous toutes ses facettes, donne à l'auteur les traits caractéristiques de l'assassin (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; REHBERG, op.cit., p. 21; ATF 106 IV 345 consid. 2, ATF 104 IV 152). Tel est le cas notamment s'il ressort des circonstances de l'acte que son auteur fait preuve du mépris le plus complet pour la vie d'autrui (STRATENWERTH, op.cit., p. 19 No 17; SCHULTZ, Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 401; voir également ATF 117 IV 394 consid. b).
Comme l'explique le message du Conseil fédéral, le nouveau texte de l'art. 112 CP s'efforce de cerner le mieux possible le type d'assassin décrit par le psychiatre HANS BINDER (Der juristische und der psychiatrische Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, RPS 1952 p. 313 ss et 324 ss), à savoir une personne qui agit de sang-froid, sans scrupules, démontre un égoïsme primaire et odieux avec une absence quasi totale de tendances sociales, et qui, dans le but de poursuivre ses propres intérêts, ne tient absolument pas compte de la vie d'autrui (FF 1985 II 1034). Cette description rejoint la définition jurisprudentielle selon laquelle, chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (ATF 115 IV 14).
On ne doit pas perdre de vue non plus que la destruction intentionnelle de la vie d'autrui est toujours d'une gravité extrême; comme le montre cependant la différence de peine, il faut, pour retenir la qualification d'assassinat, que la faute de l'auteur, par son caractère particulièrement odieux, se distingue nettement de celle d'un meurtrier au sens de l'art. 111 CP.
3. a) Le recourant observe tout d'abord que A. a agi de sang-froid avec une impassible détermination.
Certes, le fait d'exécuter froidement un plan constitue un indice en faveur d'un assassinat. Il apparaît cependant d'emblée, en relisant la définition de BINDER, que le sang-froid ne suffit pas à lui seul pour conclure à l'assassinat; la question déterminante semble plutôt de savoir, sur la base de l'ensemble des circonstances, si l'on peut tirer la conclusion que l'auteur fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. S'il est vrai que l'ATF 106 IV 346 consid. 3 évoque la maîtrise de soi comme l'un des éléments permettant de conclure à l'assassinat, cet élément s'ajoute à d'autres et l'arrêt insiste tout particulièrement, à la p. 347 sous consid. c, sur le fait que l'auteur a tué des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir. L'élément soulevé par le Ministère public ne suffit donc pas à lui seul pour conclure nécessairement à l'existence d'un assassinat.
Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a constaté - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que A. était d'un naturel renfermé, qu'il évitait les affrontements et n'extériorisait pas ses sentiments; néanmoins, il a été admis qu'il éprouvait une souffrance obsédante née de l'accumulation des graves humiliations que lui avait imposées sa victime. La souffrance, résultant d'un comportement objectivement critiquable de la victime, conduit à expliquer l'acte d'une manière telle que l'on ne peut pas affirmer que l'auteur s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou pour un motif futile, faisant ainsi particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. La froideur et la détermination apparaissent comme des éléments caractéristiques de la personnalité de l'auteur, sans que l'on puisse en déduire que sa souffrance n'était pas réelle et qu'il ait ainsi fait particulièrement peu de cas de la vie d'autrui. Le premier élément invoqué par le Ministère public n'est donc pas suffisant, à lui seul, pour entraîner la qualification d'assassinat.
b) Le Ministère public relève que l'auteur connaissait la situation familiale de sa victime et qu'il devait donc être conscient du préjudice qu'il causait aux jeunes enfants de celle-ci.
La souffrance née d'humiliations successives est de nature à provoquer une réaction de haine à l'encontre de l'auteur des vexations; la haine étant dirigée contre une personne déterminée, elle peut appeler une réaction à l'encontre de cette même personne et il est rare, en pareil cas, que l'auteur songe aux conséquences indirectes de son acte. Cela vaut en particulier dans le cas d'espèce où rien ne permet de dire que l'accusé était particulièrement proche de la famille de sa victime, l'autorité cantonale ayant relevé que les associés se vouvoyaient et ne se recevaient que rarement l'un chez l'autre. Que l'accusé n'ait pas songé aux conséquences indirectes de son acte - à savoir les conséquences qu'entraîne ordinairement pour l'entourage la mort d'une personne - ne permet pas de conclure à l'assassinat, parce qu'il ne s'agit nullement d'une situation extraordinaire qui conduise à distinguer le cas d'espèce des meurtres ordinaires.
c) Le Ministère public observe que l'accusé a fait usage d'un poison.
L'ATF 77 IV 64 évoque l'usage du poison comme l'un des éléments, parmi d'autres, qui ont conduit à retenir un assassinat. Les ATF 106 IV 345 consid. 2 et ATF 104 IV 152 mentionnent également le poison, à titre d'exemple, mais en relevant que les circonstances citées restent sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur doit être qualifié d'assassin; elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. REHBERG, op.cit., p. 20 mentionne l'usage du poison, en relevant qu'il est douteux qu'il s'agisse, de façon générale, d'un indice en faveur d'un assassinat.
A la différence du projet de STOOSS rappelé ci-dessus, l'art. 112 CP n'énumère pas de circonstances particulières dont chacune suffirait à entraîner la qualification d'assassinat; il donne au contraire de cette infraction une définition générale, fondée sur le caractère particulièrement odieux de l'acte commis, qui doit résulter de l'ensemble des circonstances entourant celui-ci. Il est à noter d'ailleurs que même dans le projet de STOOSS, l'usage d'un poison ne suffisait pas à entraîner la qualification d'assassinat. La question est seulement de savoir, dans les circonstances du cas concret et en analysant l'ensemble des éléments, si l'usage du poison permet de déduire, de la part de l'auteur, une cruauté ou une perfidie particulière. En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé a employé un poison parce qu'il s'agissait, en raison de sa profession, d'un moyen de tuer qui lui était facilement accessible. Comme il a été relevé d'autre part, dans un passage du jugement de première instance auquel se réfère l'arrêt attaqué, que l'accusé n'avait aucune tendance sadique, l'usage du poison ne permet pas de déduire qu'il ait voulu faire souffrir particulièrement sa victime; les constatations cantonales ne permettent d'ailleurs pas de déduire une souffrance particulière. S'agissant d'un poison administré en une fois et à forte dose, dont la victime a pu détecter l'odeur, on ne distingue pas de perfidie particulière dans le mode opératoire. Cet élément n'est donc pas de nature à entraîner la qualification d'assassinat dans les circonstances d'espèce.
d) Le Ministère public relève enfin que l'accusé a agi par pur égoïsme et pour assouvir sa soif de vengeance.
S'il est vrai que l'égoïsme peut constituer, parmi d'autres, un élément conduisant à la qualification d'assassinat en fonction d'une appréciation d'ensemble (voir ATF 106 IV 345 consid. 2, 348 consid. d, ATF 104 IV 152, ATF 80 IV 238 consid. 2), il n'est pas nécessaire que l'auteur puisse invoquer un mobile honorable pour échapper à l'application de l'art. 112 CP et tomber sous le coup de la disposition ordinaire que constitue l'art. 111 CP.
En l'espèce, il a été retenu - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que l'accusé avait eu une réaction de haine résultant des vexations successives que lui avait infligées sa victime. On ne peut cependant pas dire, dans une telle situation, que l'auteur ait tué sans raison, pour un motif futile ou odieux, qu'il s'en soit pris à une personne dont il n'avait pas eu à souffrir ou qu'il ait fait preuve d'une cruauté particulière dans l'accomplissement de son forfait; il ne résulte pas de l'acte, tel qu'il a été constaté par l'autorité cantonale, que l'auteur ait fait preuve de la grande froideur affective qui caractérise l'assassin. Une réaction de souffrance fondée sérieusement sur des motifs objectifs imputables à la victime exclut en général la qualification d'assassinat.
S'il est vrai que la froideur dans l'exécution et l'esprit de vengeance constituent des éléments aggravants, dont il a été tenu compte dans la fixation de la peine, ils sont contrebalancés par les autres éléments relevés - la souffrance engendrée par des vexations injustes -, de sorte que la faute commise, si elle peut être qualifiée de lourde, n'est pas particulièrement odieuse. Dès lors, bien que l'acte en question laisse apparaître certaines des caractéristiques de l'assassinat, il s'agit d'un cas limite dont les circonstances présentent trop d'éléments atypiques de l'assassinat pour que le comportement de A. reçoive cette qualification. Ainsi, en retenant le meurtre au sens de l'art. 111 CP, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté. | fr | Art. 112 CP; Assassinio. Il nuovo testo dell'art. 112 CP costituisce una "lex mitior" rispetto al diritto previgente (consid. 2a).
Determinazione dei criteri che permettono di distinguere l'assassinio dall'omicidio intenzionale (consid. 2b) e applicazione di tali criteri nella fattispecie (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,554 | 118 IV 130 | 118 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- J. wurde 1955 geboren. 1975 erwarb er das Skilehrerpatent, und seit 1986 ist er auch im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Hauptberuflich ist er als Skischulleiter tätig.
Ab Palmsonntag, den 28. März 1988 übernahm J. die Leitung einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen, um mit ihnen von S-charl im Unterengadin aus eine Tourenwoche durchzuführen. Für Karfreitag, den 1. April 1988 sah J. eine Tour auf den 3021 Meter hohen Mot San Lorenzo vor. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella. Diese führt anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl bis zu Punkt 2901 und von da über den Nordgrat zum Gipfel.
Nachdem in den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 noch vor einer örtlich grossen Lawinengefahr im Unterengadin gewarnt worden war, hatte sich die Situation erheblich verbessert: Für den 29. März wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich erheblich, für den 30. und 31. März - im für die Beurteilung der Lawinengefahr massgebenden Bulletin - als "mässig örtlich" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 Metern vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Unter diesen Voraussetzungen brach J. am Morgen des 1. April 1988 mit seiner Gruppe zur geplanten Tour auf. Im Valbella machte er keine verdächtigen Feststellungen bezüglich Lawinengefahr, so dass er in der Folge den Nordwesthang des Mot San Lorenzo in Angriff nahm. Als das Gelände steiler wurde, begann die in geschlossener Kolonne marschierende Gruppe, im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbodens auf ungefähr 2640 Metern über Meer liess J. seine Begleiter nach einer Rechtskurve anhalten. Er selber begab sich allein etwa 20 Meter weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prüfen. In diesem Augenblick - es war etwa 11.15 Uhr - löste sich auf ungefähr 2750 Metern über Meer eine rund 200 Meter breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. Während es J. und einem Begleiter gelang, sich selber aus den Schneemassen zu befreien, blieben die übrigen sechs Personen verschüttet. Da alle einwandfrei funktionierende Lawinenverschütteten-Suchgeräte auf sich trugen und überdies rasch Hilfe eintraf - J. und A., der sich mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand und das Unglück mitangesehen hatte, hatten über Funk Alarm ausgelöst -, konnte sofort mit Ortung und Bergung der Verschütteten begonnen werden. Fünf Personen wurden in einem Stau auf dem kleinen Zwischenboden tot aufgefunden. Etwas später konnte weiter hangabwärts auch noch die sechste verschüttete Person geborgen werden. Sie starb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Universitätsspital Zürich.
B.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sprach ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. Mai 1990 schuldig der fahrlässigen Tötung und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr.
C.- J. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, letztere mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Die Vorinstanz beantragt unter Hinweis auf ihre Erwägungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil.
D.- Die staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz gereicht dem Beschwerdeführer zum (strafrechtlich relevanten) Verschulden, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo, wo der Unfall passierte, (und vor allem das darüberliegende, steile Couloir) wegen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr als zuwenig sicher hätte einstufen und vom Aufstieg über diese Route absehen müssen. Sein zu wenig vorsichtiges Verhalten habe zur Folge gehabt, dass er die ihm anvertraute Gruppe in geschlossener Formation in einen Steilhang der kritischen Höhenlage und Exposition geführt habe. "Prompt" habe sich dann auch im Bereich des darüberliegenden, engen Couloirs eine grosse Lawine gelöst, in der sechs Tourenteilnehmer ums Leben gekommen seien.
Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer, irgendeine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Ex-ante habe sich die Gefährlichkeit des Hanges nach Auffassung der Experten nicht feststellen lassen. Die nach Ansicht der Vorinstanz in der Planungsphase vorhandenen Gefahrenindizien hätten in Tat und Wahrheit nicht bestanden. Weder das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (EISLF) noch die Vorinstanz hätten ihm die Missachtung objektiv erkennbarer Gefahrenmomente nachweisen können. Indem die Vorinstanz den von ihm objektiv begangenen Fehler, nämlich die falsche Einschätzung des Lawinenhanges, einer schuldhaften Sorgfaltspflicht gleichgesetzt habe, habe sie den Boden des Verschuldensstrafrechts verlassen und sei zur Kausalhaftung im Strafrecht übergegangen.
2. Eine Verurteilung nach Art. 117 StGB wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Tod der Opfer durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde.
a) Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, die Ursache des Lawinenniedergangs bzw. der Auslösung liege mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe (Expertise S. 3 unten). Davon ging offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wenn sie - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Gruppe "in geschlossener Formation" in den Hang geführt und "prompt" habe sich eine Lawine gelöst. Der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede.
b) Unstrittig war der Beschwerdeführer für die Sicherheit seiner Gruppe verantwortlich. Weder wird geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass die holländischen Skitouristen die mit dieser Skitour verbundene Gefahr gekannt und in sie eingewilligt hätten.
c) Es steht somit zunächst fest, dass der Beschwerdeführer den Tod der sechs Opfer verursachte, indem er seine Gruppe geschlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineinführte, was zur Auslösung der Lawine führte.
3. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens der Opfer hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (BGE 116 IV 308 E. 1a).
a) Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 116 IV 308 E. 1a mit Hinweisen). Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (so für die an Skifahrer gerichteten FIS-Regeln: BGE 106 IV 352 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 115 IV 192 /3 betreffend die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten).
Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des EISLF konsultiere (BGE 98 IV 180 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 116 IV 188 E. b; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, PKG 1989 Nr. 34 S. 142; Urteil des Kantonsgerichts Wallis, RVJ 1983 S. 195 ff.; WERNER MUNTER, Neue Lawinenkunde, Verlag des SAC, Bern 1991, S. 128). Das EISLF hat Erläuterungen (Interpretationshilfe II für das Schweizerische Lawinenbulletin (1985); siehe MUNTER, a.a.O., S. 190) herausgegeben, die dazu dienen, die genaue Bedeutung der Aussagen der jeweiligen Lawinenbulletins zu erfassen, und Verhaltensregeln enthalten, die sich u.a. an die Skifahrer, die Skitouren unternehmen, richten. Sie haben als wesentliche Grundlage für das Verständnis eines Lawinenbulletins jedenfalls jedem patentierten Bergführer bekannt zu sein, wovon die Vorinstanz denn auch ausging und was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Das EISLF geniesst eine hohe fachliche Anerkennung. Aus diesen Gründen sind die sich aus Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen.
b) Die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers ruft nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen hatte (BGE 98 IV 177).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der adäquaten Kausalität, was heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 116 IV 185 /6 E. 4b, BGE 115 IV 207 E. c je mit Hinweisen).
4. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Steilhang, in dem die Lawine niederging, meiden müssen; indem er die Gruppe in den Unglückshang hineingeführt habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die gegebenen Gefahrenindizien reichten nicht aus, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, seien sie derart gewesen, dass sie nach der Erstellung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steilhang gerufen hätten; deren Ergebnisse hätten gezeigt, dass der Hang nicht begangen werden dürfe.
a) Ausgehend vom Lawinenbulletin des 31. März 1988, von dem der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, stellte die Vorinstanz fest, dass die durch den Beschwerdeführer begangene Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo auf über 2000 Metern über Meer über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang führte, durch ein Gelände also, für welches nach dem Lawinenbulletin eine mässige örtliche Schneebrettgefahr zu beachten war. Sie räumt ein, dass dies allein den Beschwerdeführer zwar noch nicht habe veranlassen müssen, zum vornherein auf die vorgesehene Tour zu verzichten. Erschwerend sei jedoch hinzugekommen, dass der Hang, der oben eher noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsköpfen begrenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen gewesen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Da die vorgesehene Route zwingend durch diesen engen, steilen Hangabschnitt führte, der nicht umgangen werden konnte, kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass "eine vorsichtige Routenwahl, wie sie bei mässiger örtlicher Schneebrettgefahr in Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen erforderlich ist, damit aber an dieser Stelle zum vornherein ausgeschlossen war".
Damit werden die Anforderungen an die durch den Beschwerdeführer aufzuwendende Sorgfalt überspannt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, aus dem Lawinenbulletin allein, wie dieses aufgrund der Interpretationshilfe II des EISLF zu verstehen ist, lasse sich eine Pflicht, den Steilhang ganz zu meiden, nicht ableiten (dazu näher E. 5 unten). Die von ihr angeführten Gründe dafür, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles trotzdem bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtsverletzung zu erblicken sei, überzeugen nicht.
b) Die Vorinstanz führt aus, obwohl sich der Nordwesthang des Mot San Lorenzo in den Tagen vor dem Unfall offenbar auf der Windseite befunden habe, habe keine "ausreichende Gewissheit" bestanden, dass der Schnee auch aus dem späteren Anrissgebiet (unterhalb der Felsen und im Bereich des Couloirs) weggetragen worden sei. Wenn sie daraus folgert, trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin hätte der Hang nicht begangen werden dürfen, verlangt sie, dass der Beschwerdeführer die Lawinengefahr höher hätte einschätzen müssen als aufgrund des Lawinenbulletins. Dafür sind jedoch keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Allein aus den topografischen Verhältnissen schliesst auch der gerichtliche Experte nicht darauf. Er führt vielmehr aus, es brauche im allgemeinen eine regional mässig bis gut verfestigte Schneedecke, um an solche Hänge heranzugehen; falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, dürften solche Hänge mit den nötigen Vorsichtsmassnahmen (Verschütteten-Suchgeräte, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände von Mann zu Mann usw.) begangen werden.
Aufgrund des von Rettungschef M. erstellten und in seinem Gasthaus in S-charl angeschlagenen Schneeprofils vom 11. März 1988 beurteilte auch der Experte die lokale Lawinengefahr nicht anders als gemäss dem Bulletin. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, zusätzliche Abklärungen über die Schneebeschaffenheit in Form eines Schneeprofils und einer Rutschblock- bzw. Rutschkeilprobe hätten im Ergebnis dazu führen müssen, vom Aufstieg über die geplante Route abzusehen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Bei der Erstellung eines Schneeprofils wäre wohl, wie die Vorinstanz richtig ausführt, "die wenig tragfähige, kohäsionsarme Zwischenschicht" zum Vorschein gekommen. Der entscheidende Rutschkeiltest (MUNTER, a.a.O., S. 89, bezeichnet diesen als ein wertvolles Hilfsmittel zur qualitativen Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr) hätte jedoch nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer eine höhere als die mässige Lawinengefahr gemäss Bulletin hätte annehmen müssen. Einen solchen Test hat der Gerichtsexperte am Unfalltag vorgenommen. Dabei ergab sich die Auslösestufe 5 (drittbeste von sieben Stufen gemäss Merkblatt SLF), d.h. Bruch beim 2. oder 3. Sprung mit Ski. Eben diese Stufe sieht aber keinen völligen Verzicht auf die Begehung eines solchen Hanges vor, sondern ist gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich."
c) Die Vorinstanz führt weitere Umstände und Informationen an, welche für den Beschwerdeführer hätten Warnung oder Anlass sein sollen, im Zweifel auf den Aufstieg über die geplante Route zu verzichten. Der Beschwerdeführer bestreitet aber zu Recht, dass sich daraus eine ihm anzulastende Sorgfaltswidrigkeit ableiten lasse.
Weder die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nie eine Tour auf den Mot San Lorenzo unternommen hatte, noch die Behauptung von Rettungschef M., es habe im Winter 1987/88 noch niemand den Mot San Lorenzo bestiegen, vermögen die Inangriffnahme der Tour als sorgfaltswidrig erscheinen zu lassen; andernfalls würde jeder Bergführer, der eine Tour zum ersten Mal oder als Erster in einem Winter durchführt, gerade schon deswegen sorgfaltswidrig handeln.
Aus dem Umstand, dass im Monat März zwei Bergsteiger eine Besteigung des Mot San Lorenzo wegen Lawinengefahr wieder abgebrochen hatten, ist nicht mehr abzuleiten, als dass in jenem Zeitpunkt offenbar ungünstige Verhältnisse herrschten. Wenn im angefochtenen Urteil von Bergführern die Rede ist, so handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen (Aussage des Zeugen M.), das in Anwendung von Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen zu berichtigen ist.
Die Empfehlung von Rettungschef M., bei ungünstigen Verhältnissen nach Murters da Tamangur auszuweichen, bedeutete, dass der Nordwesthang des Mot San Lorenzo - ausser der Beschwerdeführer hätte vor der Abzweigung nach Murters da Tamangur und dem Einstieg in den fraglichen Hang ungünstige Verhältnisse feststellen müssen - nach dessen Meinung begangen werden konnte; dies auch wenn dieser hinzufügte, die einheimischen Bergführer würden die Route über den Mot Falain dem Aufstieg durchs Valbella vorziehen. Bei diesen Auskünften handelt es sich um Hinweise auf abstrakte Gefahren, nicht aber auf konkrete Gefahrenmomente. Dies bedeutete für den Beschwerdeführer einmal mehr, höchste Aufmerksamkeit und umfassende Sorgfalt walten zu lassen, aber nicht mehr. Es ist nicht zu sehen, inwiefern allein die Durchführung der Tour und das Festhalten an der gewählten Route aus den erwähnten Gründen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen sollten. So vertraten denn auch die erfahrenen Bergführer K. und E. die Meinung, die durch den Beschwerdeführer gewählte Route hätte am in Frage stehenden Tag grundsätzlich begangen werden dürfen.
d) Die Vorinstanz erwähnt überdies, dass A., Rettungsobmann der SAC-Sektion Unterengadin und Stellvertreter des Rettungschefs M., am 1. April 1988 die Gruppe J. im Valbella beobachtet hatte, als er sich selber mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand. A. hatte damals zu seinen Begleitern gesagt, dass es wohl zu einem Unglück kommen werde, falls die Gruppe (J.), statt nach Murters da Tamangur auszuweichen, weiter gegen den Mot San Lorenzo aufsteige.
A. hat die Lawinengefahr - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - damit in der Tat richtig beurteilt. Der angefochtene Entscheid enthält jedoch keine Hinweise, auf welche objektiven Elemente A. seine Beurteilung abstützte. Nur wenn dies der Fall wäre und gesagt werden könnte, aufgrund der gleichen objektiven Gründe hätte der Beschwerdeführer zum selben Schluss wie A. gelangen müssen, wäre dies aber von Belang.
e) Das angefochtene Urteil hält deshalb insoweit vor Bundesrecht nicht stand, als die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet wird, er hätte aufgrund besonderer Umstände, trotz der gemeldeten und für ihn allein erkennbaren bloss mässigen örtlichen Lawinengefahr auf einen Einstieg in den Steilhang verzichten müssen.
5. Das massgebliche Lawinenbulletin meldete für das Unterengadin oberhalb 2000 Metern eine mässige örtliche Schneebrettgefahr, wobei sich die Gefahrenstellen - wie im ganzen Alpengebiet - vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost befanden. Diese Gefahrenstufe 2 bedeutet gemäss der Interpretationshilfe II des EISLF:
"Obwohl die Schneedecke im allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. Grössere, spontane Lawinen sind nicht zu erwarten.
- Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Exposition und Höhenlage vorsichtige Routenwahl empfohlen."
Als Steilhänge sind dabei Hänge zu verstehen, die steiler als rund 30 Grad abfallen.
a) Wie bereits erwähnt, leitete die Vorinstanz daraus zu Recht nicht ab, der Beschwerdeführer hätte den Nordwesthang des Mot San Lorenzo meiden und auf die Ersatzroute ausweichen müssen. Nach der Interpretationshilfe des EISLF sollten Steilhänge der im Lawinenbulletin angegebenen Exposition und Höhenlage nur bei erheblicher örtlicher Lawinengefahr gemieden werden, weil bei dieser Gefahrenstufe 3 die Schneedecke "an vielen Steilhängen ... ungenügende Festigkeit" aufweist und "bei Belastung durch Skifahrer o.ä. brechen" dürfte sowie "auch vereinzelt spontane Lawinen zu erwarten" sind. Bei der Gefahrenstufe 2, von der der Beschwerdeführer aufgrund des Bulletins und mangels anderer Anzeichen ausgehen durfte, wird demgegenüber lediglich "vorsichtige Routenwahl" empfohlen. MUNTER (a.a.O., S. 143/4) versteht allgemein unter Routenwahl die grossräumige Route vom Start zum Ziel, bei der fast immer zahlreiche Varianten möglich sind, die man sich schon bei der Planung überlegen sollte. Als "Spuranlage" bezeichnet er demgegenüber das kleinräumige Legen einer Spur innerhalb eines Hangs oder einer Geländeformation, wobei Varianten nur sehr beschränkt oder unter Umständen gar nicht vorhanden sind; immerhin sei es oft möglich, durch geschickte Spuranlage wenigstens der steilsten Hangpartie aus dem Wege zu gehen. So bezeichnet er z.B. Rippen und Rücken als sicherer als Rinnen und Mulden.
Im Zusammenhang mit der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 und der daran angeknüpften Empfehlung in der Interpretationshilfe II des EISLF ist "vorsichtige Routenwahl" nicht im Sinne der grossräumigen Route zu verstehen, zumal die mässige Lawinengefahr aufweisenden Steilhänge, wie dargelegt, nicht gemieden werden müssen. Vielmehr ist es die kleinräumige Route oder Spur, die vorsichtig zu wählen ist, d.h. dass Mulden oder andere Stellen, die die Wahrscheinlichkeit einer todbringenden Verschüttung erhöhen, zu meiden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus der Interpretationshilfe, dass auch durch Einhalten von Entlastungsabständen zwischen den einzelnen Tourenteilnehmern der Schneedeckenstabilität und der Auslösewahrscheinlichkeit, wie sie für die Stufe 2 umschrieben werden, Rechnung getragen werden kann und muss. Angesichts der ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, dass die Schneedecke bei Belastung durch Skifahrergruppen ohne Abstände brechen kann, liegt es auf der Hand, dass dieser Gefahr mit einem Aufstieg in Abständen Rechnung getragen werden muss. MUNTER (a.a.O., S. 146) nennt an erster Stelle der Massnahmen zur Schonung der Schneedecke das Einhalten von Entlastungsabständen, im Aufstieg von mindestens 10 Metern. Es handelt sich um eine einfache, wirksame und allgemein beobachtete Sicherheitsvorkehr, wenn mit dem Brechen der Schneedecke gerechnet werden muss; dies ist aber u.a. gerade der Fall, wenn eine Gruppe - wie hier - bei mässiger örtlicher Lawinengefahr einen Steilhang gefährdeter Exposition und Höhenlage begeht. Das Einhalten von Abständen hat den weiteren Vorteil, dass sich beim Niedergehen eines Schneebrettes oder einer Lawine nicht alle Gruppenmitglieder an der gleich gefährlichen Stelle aufhalten und so die Chance, dass nicht alle erfasst oder nicht alle tödlich verschüttet werden, grösser ist. Dementsprechend verlangt die Empfehlung "vorsichtige Routenwahl", die der Beschwerdeführer gemäss dem Lawinenbulletin zu beachten hatte, sowohl eine vorsichtige Spuranlage als auch das Einhalten von Entlastungs- bzw. Sicherheitsabständen.
Zu den gleichen Vorsichtsmassnahmen hätte sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen müssen, wenn er einen Rutschblocktest durchgeführt hätte (siehe E. 4b oben). Dass die "Stockprobe", die er anwandte, keine Anzeichen einer Gefahr zutage förderte, bildete keinen Grund, von diesen Vorsichtsmassregeln abzusehen; ein solches Ergebnis einer Stockprobe genügt hierzu nicht, da diese kein genügend zuverlässiges Mittel für die Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr darstellt (MUNTER, a.a.O., S. 80, bezeichnet sie als "völlig untauglicher Behelf zur Beurteilung der Schneedeckenstabilität im Steilhang").
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Skitourengruppe des Beschwerdeführers im Zeitpunkt, als die Lawine niederging, in einem Hangbereich, "der deutlich steiler als 30 Grad abfällt", und damit bereits im Steilhang. Der Beschwerdeführer hatte sie "in geschlossener Formation" in den Steilhang geführt und liess sie oberhalb eines kleinen Zwischenbodens anhalten, um selber zunächst allein weiter in den Hang einzusteigen.
Damit verletzte er nach dem oben Gesagten seine Sorgfaltspflicht. Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen. Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, dies hätte bereits eine knappe halbe Stunde oder ca. 800 Meter vor dem Unglückszeitpunkt bzw. -ort erfolgen müssen. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer kleinräumig eine ungünstige Route wählte, wenn er bis oberhalb des fraglichen kleinen Bodens mit einer Rechtskurve ausholte und die Gruppe also oberhalb einer Verflachung mit einer schwach ausgebildeten Krete durchführte und dort warten liess, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort notgedrungen bildet - was hier auch der Fall war -, am grössten ist; die zu beobachtende grosse Vorsicht hätte geboten, diese besonders gefährliche Stelle möglichst zu meiden, d.h. zumindest nicht die ohne Abstände marschierende Gruppe dort hinzuführen und warten zu lassen. Im Vordergrund steht indessen, dass der Beschwerdeführer mit der Tourengruppe in den Steilhang einstieg, ohne Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände anzuordnen.
c) Für den Beschwerdeführer war aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mässigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschütten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 in der Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin des EISLF, wonach Gruppen ohne Abstände zum Bruch der Schneedecke führen können.
6. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer sorgfaltswidrig gehandelt, indem er einerseits kleinräumig eine nach den gegebenen Umständen gefährliche Route wählte und andererseits nicht die erforderlichen Sicherheitsabstände anordnete. Zu prüfen ist, ob diese Sorgfaltspflichtsverletzungen kausal für den Tod der sechs Opfer sind.
a) Dies ist zu bejahen, wenn der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Dieser sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn das erwartete Verhalten nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele. Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei sorgfaltsgemässem Verhalten reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 116 IV 185 E. 4a und 310 E. a mit Hinweisen).
b) Der gerichtliche Experte stellte aufgrund einer Profilaufnahme im Unglücksgebiet unmittelbar nach dem Unfall, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, fest, die Lawinengefahr sei für den streitigen Nordwesthang "erheblich örtlich" und somit höher gewesen als gesamthaft gesehen in der ganzen Region. Bei der Gefahrenstufe 3 bildet es nun aber keinen wesentlichen Unterschied, ob ein Steilhang von einer Gruppe oder von einem einzelnen Skifahrer begangen wird, kann doch die Schneedecke gemäss Interpretationshilfe des EISLF bereits bei Belastung "durch Skifahrer o.ä." brechen, währenddem bei bloss mässiger örtlicher Gefahr ausdrücklich von "Skifahrergruppen ohne Abstände" die Rede ist. Angesichts der tatsächlich - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - erheblichen örtlichen Lawinengefahr lässt sich daher nicht sagen, die Lawine wäre höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Die Lawine hätte vielmehr auch beim Aufsteigen der Gruppe mit Abständen ausgelöst werden können. Die Auslösung der Lawine hätte sich somit auch bei Beobachtung der gebotenen Vorsicht nicht verhindern lassen. Zu prüfen ist deshalb, welchen Erfolg der Lawinenniedergang bei Beobachtung der gegebenen Vorsicht bewirkt hätte.
c) Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbesondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation, sondern mit Abständen in den Hang begeben hätten, und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. Wären die sieben Tourenteilnehmer in Abständen von mindestens 10 Metern aufgestiegen und dem Bereich oberhalb des kleinen Bodens ausgewichen, wären mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle sechs Opfer im durch die schwach ausgebildete Krete verursachten Stau in der Lawine ums Leben gekommen. Zumindest einzelne von ihnen wären höchstwahrscheinlich nicht so erfasst und verschüttet worden, dass es für sie keine Rettung mehr gegeben hätte. Deren Tod wäre somit, wenn der Beschwerdeführer die gebotenen Vorsichtsmassnahmen getroffen hätte, nicht eingetreten. Dies ergibt sich aus allgemeinen Erfahrungstatsachen und insbesondere dem weiteren Zweck der empfohlenen und allgemein beachteten Entlastungsabstände in ihrer Bedeutung als Sicherheitsabstände. Auch die Tatsache, dass der sich mehr im für die Tourenteilnehmer rechten (nordöstlichen) Hangbereich aufhaltende Beschwerdeführer nur so verschüttet wurde, dass er sich selber aus den Schneemassen befreien konnte, zeigt, dass bei grösserer Verteilung der Gruppe dank der Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest einzelne Teilnehmer sich ebenfalls an einem Ort aufgehalten hätten, wo keine oder zumindest keine tödliche Verschüttung erfolgt wäre.
d) Den Beschwerdeführer trifft also nicht die strafrechtliche Verantwortung für die Auslösung der Lawine, sondern dafür, dass bei Beachtung der - aufgrund der für ihn allein erkennbaren mässigen Lawinengefahr - gebotenen Vorsicht der Erfolg nicht in gleichem Ausmass eingetreten wäre. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer nicht für den Tod aller sechs Tourenteilnehmer, sondern allein von einzelnen von ihnen strafrechtlich verantwortlich ist, ändert nichts an der Höhe der ausgesprochenen Busse von Fr. 1'000.--, die der Beschwerdeführer denn auch nicht eventualiter anficht. Denn die Vorinstanz hat diese Busse bemessen, ohne der Zahl der Opfer wesentliche Bedeutung beizulegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung (Lawinenunfall). Die sich aus dem Lawinenbulletin in Verbindung mit der Interpretationshilfe des Eidgenössischen Instituts für Schnee- und Lawinenforschung (SLF) ergebenden Verhaltensregeln sind als Massstab für die Sorgfalt eines Bergführers auf einer Skitour heranzuziehen (E. 3a).
Bei mässiger örtlicher Lawinengefahr gebotene Vorsicht (E. 5).
Kausalität (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,555 | 118 IV 130 | 118 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- J. wurde 1955 geboren. 1975 erwarb er das Skilehrerpatent, und seit 1986 ist er auch im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Hauptberuflich ist er als Skischulleiter tätig.
Ab Palmsonntag, den 28. März 1988 übernahm J. die Leitung einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen, um mit ihnen von S-charl im Unterengadin aus eine Tourenwoche durchzuführen. Für Karfreitag, den 1. April 1988 sah J. eine Tour auf den 3021 Meter hohen Mot San Lorenzo vor. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella. Diese führt anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl bis zu Punkt 2901 und von da über den Nordgrat zum Gipfel.
Nachdem in den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 noch vor einer örtlich grossen Lawinengefahr im Unterengadin gewarnt worden war, hatte sich die Situation erheblich verbessert: Für den 29. März wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich erheblich, für den 30. und 31. März - im für die Beurteilung der Lawinengefahr massgebenden Bulletin - als "mässig örtlich" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 Metern vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Unter diesen Voraussetzungen brach J. am Morgen des 1. April 1988 mit seiner Gruppe zur geplanten Tour auf. Im Valbella machte er keine verdächtigen Feststellungen bezüglich Lawinengefahr, so dass er in der Folge den Nordwesthang des Mot San Lorenzo in Angriff nahm. Als das Gelände steiler wurde, begann die in geschlossener Kolonne marschierende Gruppe, im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbodens auf ungefähr 2640 Metern über Meer liess J. seine Begleiter nach einer Rechtskurve anhalten. Er selber begab sich allein etwa 20 Meter weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prüfen. In diesem Augenblick - es war etwa 11.15 Uhr - löste sich auf ungefähr 2750 Metern über Meer eine rund 200 Meter breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. Während es J. und einem Begleiter gelang, sich selber aus den Schneemassen zu befreien, blieben die übrigen sechs Personen verschüttet. Da alle einwandfrei funktionierende Lawinenverschütteten-Suchgeräte auf sich trugen und überdies rasch Hilfe eintraf - J. und A., der sich mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand und das Unglück mitangesehen hatte, hatten über Funk Alarm ausgelöst -, konnte sofort mit Ortung und Bergung der Verschütteten begonnen werden. Fünf Personen wurden in einem Stau auf dem kleinen Zwischenboden tot aufgefunden. Etwas später konnte weiter hangabwärts auch noch die sechste verschüttete Person geborgen werden. Sie starb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Universitätsspital Zürich.
B.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sprach ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. Mai 1990 schuldig der fahrlässigen Tötung und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr.
C.- J. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, letztere mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Die Vorinstanz beantragt unter Hinweis auf ihre Erwägungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil.
D.- Die staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz gereicht dem Beschwerdeführer zum (strafrechtlich relevanten) Verschulden, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo, wo der Unfall passierte, (und vor allem das darüberliegende, steile Couloir) wegen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr als zuwenig sicher hätte einstufen und vom Aufstieg über diese Route absehen müssen. Sein zu wenig vorsichtiges Verhalten habe zur Folge gehabt, dass er die ihm anvertraute Gruppe in geschlossener Formation in einen Steilhang der kritischen Höhenlage und Exposition geführt habe. "Prompt" habe sich dann auch im Bereich des darüberliegenden, engen Couloirs eine grosse Lawine gelöst, in der sechs Tourenteilnehmer ums Leben gekommen seien.
Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer, irgendeine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Ex-ante habe sich die Gefährlichkeit des Hanges nach Auffassung der Experten nicht feststellen lassen. Die nach Ansicht der Vorinstanz in der Planungsphase vorhandenen Gefahrenindizien hätten in Tat und Wahrheit nicht bestanden. Weder das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (EISLF) noch die Vorinstanz hätten ihm die Missachtung objektiv erkennbarer Gefahrenmomente nachweisen können. Indem die Vorinstanz den von ihm objektiv begangenen Fehler, nämlich die falsche Einschätzung des Lawinenhanges, einer schuldhaften Sorgfaltspflicht gleichgesetzt habe, habe sie den Boden des Verschuldensstrafrechts verlassen und sei zur Kausalhaftung im Strafrecht übergegangen.
2. Eine Verurteilung nach Art. 117 StGB wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Tod der Opfer durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde.
a) Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, die Ursache des Lawinenniedergangs bzw. der Auslösung liege mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe (Expertise S. 3 unten). Davon ging offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wenn sie - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Gruppe "in geschlossener Formation" in den Hang geführt und "prompt" habe sich eine Lawine gelöst. Der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede.
b) Unstrittig war der Beschwerdeführer für die Sicherheit seiner Gruppe verantwortlich. Weder wird geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass die holländischen Skitouristen die mit dieser Skitour verbundene Gefahr gekannt und in sie eingewilligt hätten.
c) Es steht somit zunächst fest, dass der Beschwerdeführer den Tod der sechs Opfer verursachte, indem er seine Gruppe geschlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineinführte, was zur Auslösung der Lawine führte.
3. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens der Opfer hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (BGE 116 IV 308 E. 1a).
a) Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 116 IV 308 E. 1a mit Hinweisen). Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (so für die an Skifahrer gerichteten FIS-Regeln: BGE 106 IV 352 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 115 IV 192 /3 betreffend die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten).
Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des EISLF konsultiere (BGE 98 IV 180 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 116 IV 188 E. b; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, PKG 1989 Nr. 34 S. 142; Urteil des Kantonsgerichts Wallis, RVJ 1983 S. 195 ff.; WERNER MUNTER, Neue Lawinenkunde, Verlag des SAC, Bern 1991, S. 128). Das EISLF hat Erläuterungen (Interpretationshilfe II für das Schweizerische Lawinenbulletin (1985); siehe MUNTER, a.a.O., S. 190) herausgegeben, die dazu dienen, die genaue Bedeutung der Aussagen der jeweiligen Lawinenbulletins zu erfassen, und Verhaltensregeln enthalten, die sich u.a. an die Skifahrer, die Skitouren unternehmen, richten. Sie haben als wesentliche Grundlage für das Verständnis eines Lawinenbulletins jedenfalls jedem patentierten Bergführer bekannt zu sein, wovon die Vorinstanz denn auch ausging und was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Das EISLF geniesst eine hohe fachliche Anerkennung. Aus diesen Gründen sind die sich aus Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen.
b) Die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers ruft nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen hatte (BGE 98 IV 177).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der adäquaten Kausalität, was heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 116 IV 185 /6 E. 4b, BGE 115 IV 207 E. c je mit Hinweisen).
4. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Steilhang, in dem die Lawine niederging, meiden müssen; indem er die Gruppe in den Unglückshang hineingeführt habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die gegebenen Gefahrenindizien reichten nicht aus, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, seien sie derart gewesen, dass sie nach der Erstellung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steilhang gerufen hätten; deren Ergebnisse hätten gezeigt, dass der Hang nicht begangen werden dürfe.
a) Ausgehend vom Lawinenbulletin des 31. März 1988, von dem der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, stellte die Vorinstanz fest, dass die durch den Beschwerdeführer begangene Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo auf über 2000 Metern über Meer über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang führte, durch ein Gelände also, für welches nach dem Lawinenbulletin eine mässige örtliche Schneebrettgefahr zu beachten war. Sie räumt ein, dass dies allein den Beschwerdeführer zwar noch nicht habe veranlassen müssen, zum vornherein auf die vorgesehene Tour zu verzichten. Erschwerend sei jedoch hinzugekommen, dass der Hang, der oben eher noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsköpfen begrenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen gewesen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Da die vorgesehene Route zwingend durch diesen engen, steilen Hangabschnitt führte, der nicht umgangen werden konnte, kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass "eine vorsichtige Routenwahl, wie sie bei mässiger örtlicher Schneebrettgefahr in Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen erforderlich ist, damit aber an dieser Stelle zum vornherein ausgeschlossen war".
Damit werden die Anforderungen an die durch den Beschwerdeführer aufzuwendende Sorgfalt überspannt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, aus dem Lawinenbulletin allein, wie dieses aufgrund der Interpretationshilfe II des EISLF zu verstehen ist, lasse sich eine Pflicht, den Steilhang ganz zu meiden, nicht ableiten (dazu näher E. 5 unten). Die von ihr angeführten Gründe dafür, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles trotzdem bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtsverletzung zu erblicken sei, überzeugen nicht.
b) Die Vorinstanz führt aus, obwohl sich der Nordwesthang des Mot San Lorenzo in den Tagen vor dem Unfall offenbar auf der Windseite befunden habe, habe keine "ausreichende Gewissheit" bestanden, dass der Schnee auch aus dem späteren Anrissgebiet (unterhalb der Felsen und im Bereich des Couloirs) weggetragen worden sei. Wenn sie daraus folgert, trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin hätte der Hang nicht begangen werden dürfen, verlangt sie, dass der Beschwerdeführer die Lawinengefahr höher hätte einschätzen müssen als aufgrund des Lawinenbulletins. Dafür sind jedoch keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Allein aus den topografischen Verhältnissen schliesst auch der gerichtliche Experte nicht darauf. Er führt vielmehr aus, es brauche im allgemeinen eine regional mässig bis gut verfestigte Schneedecke, um an solche Hänge heranzugehen; falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, dürften solche Hänge mit den nötigen Vorsichtsmassnahmen (Verschütteten-Suchgeräte, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände von Mann zu Mann usw.) begangen werden.
Aufgrund des von Rettungschef M. erstellten und in seinem Gasthaus in S-charl angeschlagenen Schneeprofils vom 11. März 1988 beurteilte auch der Experte die lokale Lawinengefahr nicht anders als gemäss dem Bulletin. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, zusätzliche Abklärungen über die Schneebeschaffenheit in Form eines Schneeprofils und einer Rutschblock- bzw. Rutschkeilprobe hätten im Ergebnis dazu führen müssen, vom Aufstieg über die geplante Route abzusehen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Bei der Erstellung eines Schneeprofils wäre wohl, wie die Vorinstanz richtig ausführt, "die wenig tragfähige, kohäsionsarme Zwischenschicht" zum Vorschein gekommen. Der entscheidende Rutschkeiltest (MUNTER, a.a.O., S. 89, bezeichnet diesen als ein wertvolles Hilfsmittel zur qualitativen Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr) hätte jedoch nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer eine höhere als die mässige Lawinengefahr gemäss Bulletin hätte annehmen müssen. Einen solchen Test hat der Gerichtsexperte am Unfalltag vorgenommen. Dabei ergab sich die Auslösestufe 5 (drittbeste von sieben Stufen gemäss Merkblatt SLF), d.h. Bruch beim 2. oder 3. Sprung mit Ski. Eben diese Stufe sieht aber keinen völligen Verzicht auf die Begehung eines solchen Hanges vor, sondern ist gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich."
c) Die Vorinstanz führt weitere Umstände und Informationen an, welche für den Beschwerdeführer hätten Warnung oder Anlass sein sollen, im Zweifel auf den Aufstieg über die geplante Route zu verzichten. Der Beschwerdeführer bestreitet aber zu Recht, dass sich daraus eine ihm anzulastende Sorgfaltswidrigkeit ableiten lasse.
Weder die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nie eine Tour auf den Mot San Lorenzo unternommen hatte, noch die Behauptung von Rettungschef M., es habe im Winter 1987/88 noch niemand den Mot San Lorenzo bestiegen, vermögen die Inangriffnahme der Tour als sorgfaltswidrig erscheinen zu lassen; andernfalls würde jeder Bergführer, der eine Tour zum ersten Mal oder als Erster in einem Winter durchführt, gerade schon deswegen sorgfaltswidrig handeln.
Aus dem Umstand, dass im Monat März zwei Bergsteiger eine Besteigung des Mot San Lorenzo wegen Lawinengefahr wieder abgebrochen hatten, ist nicht mehr abzuleiten, als dass in jenem Zeitpunkt offenbar ungünstige Verhältnisse herrschten. Wenn im angefochtenen Urteil von Bergführern die Rede ist, so handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen (Aussage des Zeugen M.), das in Anwendung von Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen zu berichtigen ist.
Die Empfehlung von Rettungschef M., bei ungünstigen Verhältnissen nach Murters da Tamangur auszuweichen, bedeutete, dass der Nordwesthang des Mot San Lorenzo - ausser der Beschwerdeführer hätte vor der Abzweigung nach Murters da Tamangur und dem Einstieg in den fraglichen Hang ungünstige Verhältnisse feststellen müssen - nach dessen Meinung begangen werden konnte; dies auch wenn dieser hinzufügte, die einheimischen Bergführer würden die Route über den Mot Falain dem Aufstieg durchs Valbella vorziehen. Bei diesen Auskünften handelt es sich um Hinweise auf abstrakte Gefahren, nicht aber auf konkrete Gefahrenmomente. Dies bedeutete für den Beschwerdeführer einmal mehr, höchste Aufmerksamkeit und umfassende Sorgfalt walten zu lassen, aber nicht mehr. Es ist nicht zu sehen, inwiefern allein die Durchführung der Tour und das Festhalten an der gewählten Route aus den erwähnten Gründen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen sollten. So vertraten denn auch die erfahrenen Bergführer K. und E. die Meinung, die durch den Beschwerdeführer gewählte Route hätte am in Frage stehenden Tag grundsätzlich begangen werden dürfen.
d) Die Vorinstanz erwähnt überdies, dass A., Rettungsobmann der SAC-Sektion Unterengadin und Stellvertreter des Rettungschefs M., am 1. April 1988 die Gruppe J. im Valbella beobachtet hatte, als er sich selber mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand. A. hatte damals zu seinen Begleitern gesagt, dass es wohl zu einem Unglück kommen werde, falls die Gruppe (J.), statt nach Murters da Tamangur auszuweichen, weiter gegen den Mot San Lorenzo aufsteige.
A. hat die Lawinengefahr - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - damit in der Tat richtig beurteilt. Der angefochtene Entscheid enthält jedoch keine Hinweise, auf welche objektiven Elemente A. seine Beurteilung abstützte. Nur wenn dies der Fall wäre und gesagt werden könnte, aufgrund der gleichen objektiven Gründe hätte der Beschwerdeführer zum selben Schluss wie A. gelangen müssen, wäre dies aber von Belang.
e) Das angefochtene Urteil hält deshalb insoweit vor Bundesrecht nicht stand, als die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet wird, er hätte aufgrund besonderer Umstände, trotz der gemeldeten und für ihn allein erkennbaren bloss mässigen örtlichen Lawinengefahr auf einen Einstieg in den Steilhang verzichten müssen.
5. Das massgebliche Lawinenbulletin meldete für das Unterengadin oberhalb 2000 Metern eine mässige örtliche Schneebrettgefahr, wobei sich die Gefahrenstellen - wie im ganzen Alpengebiet - vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost befanden. Diese Gefahrenstufe 2 bedeutet gemäss der Interpretationshilfe II des EISLF:
"Obwohl die Schneedecke im allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. Grössere, spontane Lawinen sind nicht zu erwarten.
- Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Exposition und Höhenlage vorsichtige Routenwahl empfohlen."
Als Steilhänge sind dabei Hänge zu verstehen, die steiler als rund 30 Grad abfallen.
a) Wie bereits erwähnt, leitete die Vorinstanz daraus zu Recht nicht ab, der Beschwerdeführer hätte den Nordwesthang des Mot San Lorenzo meiden und auf die Ersatzroute ausweichen müssen. Nach der Interpretationshilfe des EISLF sollten Steilhänge der im Lawinenbulletin angegebenen Exposition und Höhenlage nur bei erheblicher örtlicher Lawinengefahr gemieden werden, weil bei dieser Gefahrenstufe 3 die Schneedecke "an vielen Steilhängen ... ungenügende Festigkeit" aufweist und "bei Belastung durch Skifahrer o.ä. brechen" dürfte sowie "auch vereinzelt spontane Lawinen zu erwarten" sind. Bei der Gefahrenstufe 2, von der der Beschwerdeführer aufgrund des Bulletins und mangels anderer Anzeichen ausgehen durfte, wird demgegenüber lediglich "vorsichtige Routenwahl" empfohlen. MUNTER (a.a.O., S. 143/4) versteht allgemein unter Routenwahl die grossräumige Route vom Start zum Ziel, bei der fast immer zahlreiche Varianten möglich sind, die man sich schon bei der Planung überlegen sollte. Als "Spuranlage" bezeichnet er demgegenüber das kleinräumige Legen einer Spur innerhalb eines Hangs oder einer Geländeformation, wobei Varianten nur sehr beschränkt oder unter Umständen gar nicht vorhanden sind; immerhin sei es oft möglich, durch geschickte Spuranlage wenigstens der steilsten Hangpartie aus dem Wege zu gehen. So bezeichnet er z.B. Rippen und Rücken als sicherer als Rinnen und Mulden.
Im Zusammenhang mit der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 und der daran angeknüpften Empfehlung in der Interpretationshilfe II des EISLF ist "vorsichtige Routenwahl" nicht im Sinne der grossräumigen Route zu verstehen, zumal die mässige Lawinengefahr aufweisenden Steilhänge, wie dargelegt, nicht gemieden werden müssen. Vielmehr ist es die kleinräumige Route oder Spur, die vorsichtig zu wählen ist, d.h. dass Mulden oder andere Stellen, die die Wahrscheinlichkeit einer todbringenden Verschüttung erhöhen, zu meiden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus der Interpretationshilfe, dass auch durch Einhalten von Entlastungsabständen zwischen den einzelnen Tourenteilnehmern der Schneedeckenstabilität und der Auslösewahrscheinlichkeit, wie sie für die Stufe 2 umschrieben werden, Rechnung getragen werden kann und muss. Angesichts der ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, dass die Schneedecke bei Belastung durch Skifahrergruppen ohne Abstände brechen kann, liegt es auf der Hand, dass dieser Gefahr mit einem Aufstieg in Abständen Rechnung getragen werden muss. MUNTER (a.a.O., S. 146) nennt an erster Stelle der Massnahmen zur Schonung der Schneedecke das Einhalten von Entlastungsabständen, im Aufstieg von mindestens 10 Metern. Es handelt sich um eine einfache, wirksame und allgemein beobachtete Sicherheitsvorkehr, wenn mit dem Brechen der Schneedecke gerechnet werden muss; dies ist aber u.a. gerade der Fall, wenn eine Gruppe - wie hier - bei mässiger örtlicher Lawinengefahr einen Steilhang gefährdeter Exposition und Höhenlage begeht. Das Einhalten von Abständen hat den weiteren Vorteil, dass sich beim Niedergehen eines Schneebrettes oder einer Lawine nicht alle Gruppenmitglieder an der gleich gefährlichen Stelle aufhalten und so die Chance, dass nicht alle erfasst oder nicht alle tödlich verschüttet werden, grösser ist. Dementsprechend verlangt die Empfehlung "vorsichtige Routenwahl", die der Beschwerdeführer gemäss dem Lawinenbulletin zu beachten hatte, sowohl eine vorsichtige Spuranlage als auch das Einhalten von Entlastungs- bzw. Sicherheitsabständen.
Zu den gleichen Vorsichtsmassnahmen hätte sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen müssen, wenn er einen Rutschblocktest durchgeführt hätte (siehe E. 4b oben). Dass die "Stockprobe", die er anwandte, keine Anzeichen einer Gefahr zutage förderte, bildete keinen Grund, von diesen Vorsichtsmassregeln abzusehen; ein solches Ergebnis einer Stockprobe genügt hierzu nicht, da diese kein genügend zuverlässiges Mittel für die Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr darstellt (MUNTER, a.a.O., S. 80, bezeichnet sie als "völlig untauglicher Behelf zur Beurteilung der Schneedeckenstabilität im Steilhang").
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Skitourengruppe des Beschwerdeführers im Zeitpunkt, als die Lawine niederging, in einem Hangbereich, "der deutlich steiler als 30 Grad abfällt", und damit bereits im Steilhang. Der Beschwerdeführer hatte sie "in geschlossener Formation" in den Steilhang geführt und liess sie oberhalb eines kleinen Zwischenbodens anhalten, um selber zunächst allein weiter in den Hang einzusteigen.
Damit verletzte er nach dem oben Gesagten seine Sorgfaltspflicht. Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen. Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, dies hätte bereits eine knappe halbe Stunde oder ca. 800 Meter vor dem Unglückszeitpunkt bzw. -ort erfolgen müssen. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer kleinräumig eine ungünstige Route wählte, wenn er bis oberhalb des fraglichen kleinen Bodens mit einer Rechtskurve ausholte und die Gruppe also oberhalb einer Verflachung mit einer schwach ausgebildeten Krete durchführte und dort warten liess, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort notgedrungen bildet - was hier auch der Fall war -, am grössten ist; die zu beobachtende grosse Vorsicht hätte geboten, diese besonders gefährliche Stelle möglichst zu meiden, d.h. zumindest nicht die ohne Abstände marschierende Gruppe dort hinzuführen und warten zu lassen. Im Vordergrund steht indessen, dass der Beschwerdeführer mit der Tourengruppe in den Steilhang einstieg, ohne Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände anzuordnen.
c) Für den Beschwerdeführer war aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mässigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschütten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 in der Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin des EISLF, wonach Gruppen ohne Abstände zum Bruch der Schneedecke führen können.
6. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer sorgfaltswidrig gehandelt, indem er einerseits kleinräumig eine nach den gegebenen Umständen gefährliche Route wählte und andererseits nicht die erforderlichen Sicherheitsabstände anordnete. Zu prüfen ist, ob diese Sorgfaltspflichtsverletzungen kausal für den Tod der sechs Opfer sind.
a) Dies ist zu bejahen, wenn der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Dieser sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn das erwartete Verhalten nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele. Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei sorgfaltsgemässem Verhalten reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 116 IV 185 E. 4a und 310 E. a mit Hinweisen).
b) Der gerichtliche Experte stellte aufgrund einer Profilaufnahme im Unglücksgebiet unmittelbar nach dem Unfall, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, fest, die Lawinengefahr sei für den streitigen Nordwesthang "erheblich örtlich" und somit höher gewesen als gesamthaft gesehen in der ganzen Region. Bei der Gefahrenstufe 3 bildet es nun aber keinen wesentlichen Unterschied, ob ein Steilhang von einer Gruppe oder von einem einzelnen Skifahrer begangen wird, kann doch die Schneedecke gemäss Interpretationshilfe des EISLF bereits bei Belastung "durch Skifahrer o.ä." brechen, währenddem bei bloss mässiger örtlicher Gefahr ausdrücklich von "Skifahrergruppen ohne Abstände" die Rede ist. Angesichts der tatsächlich - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - erheblichen örtlichen Lawinengefahr lässt sich daher nicht sagen, die Lawine wäre höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Die Lawine hätte vielmehr auch beim Aufsteigen der Gruppe mit Abständen ausgelöst werden können. Die Auslösung der Lawine hätte sich somit auch bei Beobachtung der gebotenen Vorsicht nicht verhindern lassen. Zu prüfen ist deshalb, welchen Erfolg der Lawinenniedergang bei Beobachtung der gegebenen Vorsicht bewirkt hätte.
c) Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbesondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation, sondern mit Abständen in den Hang begeben hätten, und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. Wären die sieben Tourenteilnehmer in Abständen von mindestens 10 Metern aufgestiegen und dem Bereich oberhalb des kleinen Bodens ausgewichen, wären mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle sechs Opfer im durch die schwach ausgebildete Krete verursachten Stau in der Lawine ums Leben gekommen. Zumindest einzelne von ihnen wären höchstwahrscheinlich nicht so erfasst und verschüttet worden, dass es für sie keine Rettung mehr gegeben hätte. Deren Tod wäre somit, wenn der Beschwerdeführer die gebotenen Vorsichtsmassnahmen getroffen hätte, nicht eingetreten. Dies ergibt sich aus allgemeinen Erfahrungstatsachen und insbesondere dem weiteren Zweck der empfohlenen und allgemein beachteten Entlastungsabstände in ihrer Bedeutung als Sicherheitsabstände. Auch die Tatsache, dass der sich mehr im für die Tourenteilnehmer rechten (nordöstlichen) Hangbereich aufhaltende Beschwerdeführer nur so verschüttet wurde, dass er sich selber aus den Schneemassen befreien konnte, zeigt, dass bei grösserer Verteilung der Gruppe dank der Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest einzelne Teilnehmer sich ebenfalls an einem Ort aufgehalten hätten, wo keine oder zumindest keine tödliche Verschüttung erfolgt wäre.
d) Den Beschwerdeführer trifft also nicht die strafrechtliche Verantwortung für die Auslösung der Lawine, sondern dafür, dass bei Beachtung der - aufgrund der für ihn allein erkennbaren mässigen Lawinengefahr - gebotenen Vorsicht der Erfolg nicht in gleichem Ausmass eingetreten wäre. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer nicht für den Tod aller sechs Tourenteilnehmer, sondern allein von einzelnen von ihnen strafrechtlich verantwortlich ist, ändert nichts an der Höhe der ausgesprochenen Busse von Fr. 1'000.--, die der Beschwerdeführer denn auch nicht eventualiter anficht. Denn die Vorinstanz hat diese Busse bemessen, ohne der Zahl der Opfer wesentliche Bedeutung beizulegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 117 CP; homicide par négligence (avalanche). Les règles de comportement qui peuvent être déduites du Bulletin des avalanches, en relation avec le guide d'interprétation de l'Institut fédéral pour l'étude de la neige et des avalanches (INA), doivent être considérées comme le critère pour déterminer la prudence dont un guide de montagne doit faire preuve dans le cadre d'une excursion à skis (consid. 3a).
Prudence que l'on peut exiger en cas de risque localement moyen d'avalanche (consid. 5).
Causalité (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,556 | 118 IV 130 | 118 IV 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- J. wurde 1955 geboren. 1975 erwarb er das Skilehrerpatent, und seit 1986 ist er auch im Besitze des Bergführerpatentes des Kantons Graubünden. Hauptberuflich ist er als Skischulleiter tätig.
Ab Palmsonntag, den 28. März 1988 übernahm J. die Leitung einer Gruppe von sieben holländischen Skitouristen, um mit ihnen von S-charl im Unterengadin aus eine Tourenwoche durchzuführen. Für Karfreitag, den 1. April 1988 sah J. eine Tour auf den 3021 Meter hohen Mot San Lorenzo vor. Er entschied sich für die eher wenig begangene Route durchs Valbella. Diese führt anschliessend über einen bis zu 38 Grad steilen Nordwesthang im Val S-charl bis zu Punkt 2901 und von da über den Nordgrat zum Gipfel.
Nachdem in den Lawinenbulletins vom 26., 27. und 28. März 1988 noch vor einer örtlich grossen Lawinengefahr im Unterengadin gewarnt worden war, hatte sich die Situation erheblich verbessert: Für den 29. März wurde die Schneebrettgefahr noch als örtlich erheblich, für den 30. und 31. März - im für die Beurteilung der Lawinengefahr massgebenden Bulletin - als "mässig örtlich" bezeichnet, wobei diese oberhalb von 2000 Metern vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost vorhanden war. Unter diesen Voraussetzungen brach J. am Morgen des 1. April 1988 mit seiner Gruppe zur geplanten Tour auf. Im Valbella machte er keine verdächtigen Feststellungen bezüglich Lawinengefahr, so dass er in der Folge den Nordwesthang des Mot San Lorenzo in Angriff nahm. Als das Gelände steiler wurde, begann die in geschlossener Kolonne marschierende Gruppe, im Zickzack aufzusteigen. Oberhalb eines kleinen Zwischenbodens auf ungefähr 2640 Metern über Meer liess J. seine Begleiter nach einer Rechtskurve anhalten. Er selber begab sich allein etwa 20 Meter weiter in den Hang hinein, um die Festigkeit der Schneedecke zu prüfen. In diesem Augenblick - es war etwa 11.15 Uhr - löste sich auf ungefähr 2750 Metern über Meer eine rund 200 Meter breite Lawine, welche die ganze Gruppe erfasste und mit sich riss. Während es J. und einem Begleiter gelang, sich selber aus den Schneemassen zu befreien, blieben die übrigen sechs Personen verschüttet. Da alle einwandfrei funktionierende Lawinenverschütteten-Suchgeräte auf sich trugen und überdies rasch Hilfe eintraf - J. und A., der sich mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand und das Unglück mitangesehen hatte, hatten über Funk Alarm ausgelöst -, konnte sofort mit Ortung und Bergung der Verschütteten begonnen werden. Fünf Personen wurden in einem Stau auf dem kleinen Zwischenboden tot aufgefunden. Etwas später konnte weiter hangabwärts auch noch die sechste verschüttete Person geborgen werden. Sie starb noch am gleichen Tag nach der Überführung ins Universitätsspital Zürich.
B.- Die Staatsanwaltschaft Graubünden erhob am 22. August 1989 gegen J. Anklage wegen fahrlässiger Tötung. Am 1. November 1989 sprach der Kreisgerichtsausschuss Untertasna J. von Schuld und Strafe frei. In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft sprach ihn der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 16. Mai 1990 schuldig der fahrlässigen Tötung und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 1'000.--, löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr.
C.- J. führt sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, letztere mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben.
Die Vorinstanz beantragt unter Hinweis auf ihre Erwägungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil.
D.- Die staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid gleichen Datums ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Auffassung der Vorinstanz gereicht dem Beschwerdeführer zum (strafrechtlich relevanten) Verschulden, dass er bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Nordwesthang des Mot San Lorenzo, wo der Unfall passierte, (und vor allem das darüberliegende, steile Couloir) wegen der mässigen örtlichen Schneebrettgefahr als zuwenig sicher hätte einstufen und vom Aufstieg über diese Route absehen müssen. Sein zu wenig vorsichtiges Verhalten habe zur Folge gehabt, dass er die ihm anvertraute Gruppe in geschlossener Formation in einen Steilhang der kritischen Höhenlage und Exposition geführt habe. "Prompt" habe sich dann auch im Bereich des darüberliegenden, engen Couloirs eine grosse Lawine gelöst, in der sechs Tourenteilnehmer ums Leben gekommen seien.
Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer, irgendeine Sorgfaltspflicht verletzt zu haben. Ex-ante habe sich die Gefährlichkeit des Hanges nach Auffassung der Experten nicht feststellen lassen. Die nach Ansicht der Vorinstanz in der Planungsphase vorhandenen Gefahrenindizien hätten in Tat und Wahrheit nicht bestanden. Weder das Eidgenössische Institut für Schnee- und Lawinenforschung (EISLF) noch die Vorinstanz hätten ihm die Missachtung objektiv erkennbarer Gefahrenmomente nachweisen können. Indem die Vorinstanz den von ihm objektiv begangenen Fehler, nämlich die falsche Einschätzung des Lawinenhanges, einer schuldhaften Sorgfaltspflicht gleichgesetzt habe, habe sie den Boden des Verschuldensstrafrechts verlassen und sei zur Kausalhaftung im Strafrecht übergegangen.
2. Eine Verurteilung nach Art. 117 StGB wegen fahrlässiger Tötung setzt voraus, dass der Tod der Opfer durch sorgfaltswidriges Verhalten des Täters verursacht wurde.
a) Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, die Ursache des Lawinenniedergangs bzw. der Auslösung liege mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einer örtlichen Überbelastung der Schneedecke durch die praktisch aufgeschlossen marschierende Tourengruppe (Expertise S. 3 unten). Davon ging offensichtlich auch die Vorinstanz aus, wenn sie - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) - feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Gruppe "in geschlossener Formation" in den Hang geführt und "prompt" habe sich eine Lawine gelöst. Der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede.
b) Unstrittig war der Beschwerdeführer für die Sicherheit seiner Gruppe verantwortlich. Weder wird geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass die holländischen Skitouristen die mit dieser Skitour verbundene Gefahr gekannt und in sie eingewilligt hätten.
c) Es steht somit zunächst fest, dass der Beschwerdeführer den Tod der sechs Opfer verursachte, indem er seine Gruppe geschlossen in den Nordwesthang des Mot San Lorenzo hineinführte, was zur Auslösung der Lawine führte.
3. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens der Opfer hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt (BGE 116 IV 308 E. 1a).
a) Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Verordnungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 116 IV 308 E. 1a mit Hinweisen). Das gleiche gilt für entsprechende allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen (so für die an Skifahrer gerichteten FIS-Regeln: BGE 106 IV 352 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 115 IV 192 /3 betreffend die Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten).
Rechtsprechung und Literatur verlangen vom Skitourenleiter, dass er für die sichere Beurteilung der Lawinengefahr das Lawinenbulletin des EISLF konsultiere (BGE 98 IV 180 mit Verweisungen; vgl. auch BGE 116 IV 188 E. b; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, PKG 1989 Nr. 34 S. 142; Urteil des Kantonsgerichts Wallis, RVJ 1983 S. 195 ff.; WERNER MUNTER, Neue Lawinenkunde, Verlag des SAC, Bern 1991, S. 128). Das EISLF hat Erläuterungen (Interpretationshilfe II für das Schweizerische Lawinenbulletin (1985); siehe MUNTER, a.a.O., S. 190) herausgegeben, die dazu dienen, die genaue Bedeutung der Aussagen der jeweiligen Lawinenbulletins zu erfassen, und Verhaltensregeln enthalten, die sich u.a. an die Skifahrer, die Skitouren unternehmen, richten. Sie haben als wesentliche Grundlage für das Verständnis eines Lawinenbulletins jedenfalls jedem patentierten Bergführer bekannt zu sein, wovon die Vorinstanz denn auch ausging und was der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Das EISLF geniesst eine hohe fachliche Anerkennung. Aus diesen Gründen sind die sich aus Lawinenbulletins in Verbindung mit der Interpretationshilfe ergebenden Verhaltensregeln als Massstab für die durch einen Bergführer auf einer Skitour zu beachtende Sorgfalt heranzuziehen.
b) Die Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers ruft nach einer strengen Beurteilung, da er die Leitung der Gruppe als patentierter Bergführer übernommen hatte (BGE 98 IV 177).
c) Für die Beantwortung der Frage, ob die Gefahr des Erfolgseintritts für den Täter erkennbar bzw. voraussehbar war, gilt der Massstab der adäquaten Kausalität, was heisst, dass sein Verhalten geeignet sein muss, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (BGE 116 IV 185 /6 E. 4b, BGE 115 IV 207 E. c je mit Hinweisen).
4. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Urteil zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte bei sorgfältiger Würdigung aller Umstände den Steilhang, in dem die Lawine niederging, meiden müssen; indem er die Gruppe in den Unglückshang hineingeführt habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, die gegebenen Gefahrenindizien reichten nicht aus, um zwingend ein Ausweichen auf die Ersatzroute zu fordern, seien sie derart gewesen, dass sie nach der Erstellung eines Schneeprofils und der Durchführung einer Rutschblockprobe vor dem Einstieg in den Steilhang gerufen hätten; deren Ergebnisse hätten gezeigt, dass der Hang nicht begangen werden dürfe.
a) Ausgehend vom Lawinenbulletin des 31. März 1988, von dem der Beschwerdeführer Kenntnis hatte, stellte die Vorinstanz fest, dass die durch den Beschwerdeführer begangene Route durchs Valbella auf den Mot San Lorenzo auf über 2000 Metern über Meer über einen rund 38 Grad steilen Nordwesthang führte, durch ein Gelände also, für welches nach dem Lawinenbulletin eine mässige örtliche Schneebrettgefahr zu beachten war. Sie räumt ein, dass dies allein den Beschwerdeführer zwar noch nicht habe veranlassen müssen, zum vornherein auf die vorgesehene Tour zu verzichten. Erschwerend sei jedoch hinzugekommen, dass der Hang, der oben eher noch etwas steiler werde, in ein enges, von Felsköpfen begrenztes Couloir übergehe, eine Geländeform also, in der am ehesten damit zu rechnen gewesen sei, dass sich die mässige örtliche Schneebrettgefahr in einem Lawinenniedergang verwirklichen könnte. Da die vorgesehene Route zwingend durch diesen engen, steilen Hangabschnitt führte, der nicht umgangen werden konnte, kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass "eine vorsichtige Routenwahl, wie sie bei mässiger örtlicher Schneebrettgefahr in Steilhängen der angegebenen Expositionen und Höhenlagen erforderlich ist, damit aber an dieser Stelle zum vornherein ausgeschlossen war".
Damit werden die Anforderungen an die durch den Beschwerdeführer aufzuwendende Sorgfalt überspannt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, aus dem Lawinenbulletin allein, wie dieses aufgrund der Interpretationshilfe II des EISLF zu verstehen ist, lasse sich eine Pflicht, den Steilhang ganz zu meiden, nicht ableiten (dazu näher E. 5 unten). Die von ihr angeführten Gründe dafür, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles trotzdem bereits im blossen Begehen des Steilhanges an der Unglücksstelle eine Sorgfaltspflichtsverletzung zu erblicken sei, überzeugen nicht.
b) Die Vorinstanz führt aus, obwohl sich der Nordwesthang des Mot San Lorenzo in den Tagen vor dem Unfall offenbar auf der Windseite befunden habe, habe keine "ausreichende Gewissheit" bestanden, dass der Schnee auch aus dem späteren Anrissgebiet (unterhalb der Felsen und im Bereich des Couloirs) weggetragen worden sei. Wenn sie daraus folgert, trotz mässiger Gefahr gemäss Bulletin hätte der Hang nicht begangen werden dürfen, verlangt sie, dass der Beschwerdeführer die Lawinengefahr höher hätte einschätzen müssen als aufgrund des Lawinenbulletins. Dafür sind jedoch keine genügend klaren Gründe ersichtlich. Allein aus den topografischen Verhältnissen schliesst auch der gerichtliche Experte nicht darauf. Er führt vielmehr aus, es brauche im allgemeinen eine regional mässig bis gut verfestigte Schneedecke, um an solche Hänge heranzugehen; falls die lokalen Schneeverhältnisse durch zuverlässige Auskünfte oder durch eigene Tests (Schneeprofil, Rutschblocktest, Schaufeltest usw.) ebenfalls gleich eingestuft werden könnten, dürften solche Hänge mit den nötigen Vorsichtsmassnahmen (Verschütteten-Suchgeräte, bei mässiger oder höherer Gefahr Abstände von Mann zu Mann usw.) begangen werden.
Aufgrund des von Rettungschef M. erstellten und in seinem Gasthaus in S-charl angeschlagenen Schneeprofils vom 11. März 1988 beurteilte auch der Experte die lokale Lawinengefahr nicht anders als gemäss dem Bulletin. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, zusätzliche Abklärungen über die Schneebeschaffenheit in Form eines Schneeprofils und einer Rutschblock- bzw. Rutschkeilprobe hätten im Ergebnis dazu führen müssen, vom Aufstieg über die geplante Route abzusehen, hält einer näheren Prüfung nicht stand. Bei der Erstellung eines Schneeprofils wäre wohl, wie die Vorinstanz richtig ausführt, "die wenig tragfähige, kohäsionsarme Zwischenschicht" zum Vorschein gekommen. Der entscheidende Rutschkeiltest (MUNTER, a.a.O., S. 89, bezeichnet diesen als ein wertvolles Hilfsmittel zur qualitativen Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr) hätte jedoch nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer eine höhere als die mässige Lawinengefahr gemäss Bulletin hätte annehmen müssen. Einen solchen Test hat der Gerichtsexperte am Unfalltag vorgenommen. Dabei ergab sich die Auslösestufe 5 (drittbeste von sieben Stufen gemäss Merkblatt SLF), d.h. Bruch beim 2. oder 3. Sprung mit Ski. Eben diese Stufe sieht aber keinen völligen Verzicht auf die Begehung eines solchen Hanges vor, sondern ist gemäss der gerichtlichen Expertise wie folgt zu interpretieren: "An entsprechenden Hängen ist vereinzelt mit Lawinenauslösung durch Skifahrer zu rechnen. Es sind Erfahrung bei der Routenwahl (Umgehung extremer Hangabschnitte) und Entlastungsabstände erforderlich."
c) Die Vorinstanz führt weitere Umstände und Informationen an, welche für den Beschwerdeführer hätten Warnung oder Anlass sein sollen, im Zweifel auf den Aufstieg über die geplante Route zu verzichten. Der Beschwerdeführer bestreitet aber zu Recht, dass sich daraus eine ihm anzulastende Sorgfaltswidrigkeit ableiten lasse.
Weder die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zuvor noch nie eine Tour auf den Mot San Lorenzo unternommen hatte, noch die Behauptung von Rettungschef M., es habe im Winter 1987/88 noch niemand den Mot San Lorenzo bestiegen, vermögen die Inangriffnahme der Tour als sorgfaltswidrig erscheinen zu lassen; andernfalls würde jeder Bergführer, der eine Tour zum ersten Mal oder als Erster in einem Winter durchführt, gerade schon deswegen sorgfaltswidrig handeln.
Aus dem Umstand, dass im Monat März zwei Bergsteiger eine Besteigung des Mot San Lorenzo wegen Lawinengefahr wieder abgebrochen hatten, ist nicht mehr abzuleiten, als dass in jenem Zeitpunkt offenbar ungünstige Verhältnisse herrschten. Wenn im angefochtenen Urteil von Bergführern die Rede ist, so handelt es sich dabei um ein offensichtliches Versehen (Aussage des Zeugen M.), das in Anwendung von Art. 277bis Abs. 1 BStP von Amtes wegen zu berichtigen ist.
Die Empfehlung von Rettungschef M., bei ungünstigen Verhältnissen nach Murters da Tamangur auszuweichen, bedeutete, dass der Nordwesthang des Mot San Lorenzo - ausser der Beschwerdeführer hätte vor der Abzweigung nach Murters da Tamangur und dem Einstieg in den fraglichen Hang ungünstige Verhältnisse feststellen müssen - nach dessen Meinung begangen werden konnte; dies auch wenn dieser hinzufügte, die einheimischen Bergführer würden die Route über den Mot Falain dem Aufstieg durchs Valbella vorziehen. Bei diesen Auskünften handelt es sich um Hinweise auf abstrakte Gefahren, nicht aber auf konkrete Gefahrenmomente. Dies bedeutete für den Beschwerdeführer einmal mehr, höchste Aufmerksamkeit und umfassende Sorgfalt walten zu lassen, aber nicht mehr. Es ist nicht zu sehen, inwiefern allein die Durchführung der Tour und das Festhalten an der gewählten Route aus den erwähnten Gründen eine Verletzung der Sorgfaltspflicht darstellen sollten. So vertraten denn auch die erfahrenen Bergführer K. und E. die Meinung, die durch den Beschwerdeführer gewählte Route hätte am in Frage stehenden Tag grundsätzlich begangen werden dürfen.
d) Die Vorinstanz erwähnt überdies, dass A., Rettungsobmann der SAC-Sektion Unterengadin und Stellvertreter des Rettungschefs M., am 1. April 1988 die Gruppe J. im Valbella beobachtet hatte, als er sich selber mit einer Gruppe im Aufstieg zum Mot dal Gajer befand. A. hatte damals zu seinen Begleitern gesagt, dass es wohl zu einem Unglück kommen werde, falls die Gruppe (J.), statt nach Murters da Tamangur auszuweichen, weiter gegen den Mot San Lorenzo aufsteige.
A. hat die Lawinengefahr - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - damit in der Tat richtig beurteilt. Der angefochtene Entscheid enthält jedoch keine Hinweise, auf welche objektiven Elemente A. seine Beurteilung abstützte. Nur wenn dies der Fall wäre und gesagt werden könnte, aufgrund der gleichen objektiven Gründe hätte der Beschwerdeführer zum selben Schluss wie A. gelangen müssen, wäre dies aber von Belang.
e) Das angefochtene Urteil hält deshalb insoweit vor Bundesrecht nicht stand, als die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet wird, er hätte aufgrund besonderer Umstände, trotz der gemeldeten und für ihn allein erkennbaren bloss mässigen örtlichen Lawinengefahr auf einen Einstieg in den Steilhang verzichten müssen.
5. Das massgebliche Lawinenbulletin meldete für das Unterengadin oberhalb 2000 Metern eine mässige örtliche Schneebrettgefahr, wobei sich die Gefahrenstellen - wie im ganzen Alpengebiet - vor allem an Steilhängen der Expositionen West, Nord und Nordost befanden. Diese Gefahrenstufe 2 bedeutet gemäss der Interpretationshilfe II des EISLF:
"Obwohl die Schneedecke im allgemeinen gut verfestigt ist, weist sie an einzelnen Steilhängen vor allem der erwähnten Expositionen nur mässige Festigkeit auf. Sie kann dort bei grosser Belastung (z.B. Skifahrergruppen ohne Abstände) brechen. Grössere, spontane Lawinen sind nicht zu erwarten.
- Auf Touren und Skiabfahrten wird vor allem an Steilhängen der angegebenen Exposition und Höhenlage vorsichtige Routenwahl empfohlen."
Als Steilhänge sind dabei Hänge zu verstehen, die steiler als rund 30 Grad abfallen.
a) Wie bereits erwähnt, leitete die Vorinstanz daraus zu Recht nicht ab, der Beschwerdeführer hätte den Nordwesthang des Mot San Lorenzo meiden und auf die Ersatzroute ausweichen müssen. Nach der Interpretationshilfe des EISLF sollten Steilhänge der im Lawinenbulletin angegebenen Exposition und Höhenlage nur bei erheblicher örtlicher Lawinengefahr gemieden werden, weil bei dieser Gefahrenstufe 3 die Schneedecke "an vielen Steilhängen ... ungenügende Festigkeit" aufweist und "bei Belastung durch Skifahrer o.ä. brechen" dürfte sowie "auch vereinzelt spontane Lawinen zu erwarten" sind. Bei der Gefahrenstufe 2, von der der Beschwerdeführer aufgrund des Bulletins und mangels anderer Anzeichen ausgehen durfte, wird demgegenüber lediglich "vorsichtige Routenwahl" empfohlen. MUNTER (a.a.O., S. 143/4) versteht allgemein unter Routenwahl die grossräumige Route vom Start zum Ziel, bei der fast immer zahlreiche Varianten möglich sind, die man sich schon bei der Planung überlegen sollte. Als "Spuranlage" bezeichnet er demgegenüber das kleinräumige Legen einer Spur innerhalb eines Hangs oder einer Geländeformation, wobei Varianten nur sehr beschränkt oder unter Umständen gar nicht vorhanden sind; immerhin sei es oft möglich, durch geschickte Spuranlage wenigstens der steilsten Hangpartie aus dem Wege zu gehen. So bezeichnet er z.B. Rippen und Rücken als sicherer als Rinnen und Mulden.
Im Zusammenhang mit der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 und der daran angeknüpften Empfehlung in der Interpretationshilfe II des EISLF ist "vorsichtige Routenwahl" nicht im Sinne der grossräumigen Route zu verstehen, zumal die mässige Lawinengefahr aufweisenden Steilhänge, wie dargelegt, nicht gemieden werden müssen. Vielmehr ist es die kleinräumige Route oder Spur, die vorsichtig zu wählen ist, d.h. dass Mulden oder andere Stellen, die die Wahrscheinlichkeit einer todbringenden Verschüttung erhöhen, zu meiden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus der Interpretationshilfe, dass auch durch Einhalten von Entlastungsabständen zwischen den einzelnen Tourenteilnehmern der Schneedeckenstabilität und der Auslösewahrscheinlichkeit, wie sie für die Stufe 2 umschrieben werden, Rechnung getragen werden kann und muss. Angesichts der ausdrücklich erwähnten Möglichkeit, dass die Schneedecke bei Belastung durch Skifahrergruppen ohne Abstände brechen kann, liegt es auf der Hand, dass dieser Gefahr mit einem Aufstieg in Abständen Rechnung getragen werden muss. MUNTER (a.a.O., S. 146) nennt an erster Stelle der Massnahmen zur Schonung der Schneedecke das Einhalten von Entlastungsabständen, im Aufstieg von mindestens 10 Metern. Es handelt sich um eine einfache, wirksame und allgemein beobachtete Sicherheitsvorkehr, wenn mit dem Brechen der Schneedecke gerechnet werden muss; dies ist aber u.a. gerade der Fall, wenn eine Gruppe - wie hier - bei mässiger örtlicher Lawinengefahr einen Steilhang gefährdeter Exposition und Höhenlage begeht. Das Einhalten von Abständen hat den weiteren Vorteil, dass sich beim Niedergehen eines Schneebrettes oder einer Lawine nicht alle Gruppenmitglieder an der gleich gefährlichen Stelle aufhalten und so die Chance, dass nicht alle erfasst oder nicht alle tödlich verschüttet werden, grösser ist. Dementsprechend verlangt die Empfehlung "vorsichtige Routenwahl", die der Beschwerdeführer gemäss dem Lawinenbulletin zu beachten hatte, sowohl eine vorsichtige Spuranlage als auch das Einhalten von Entlastungs- bzw. Sicherheitsabständen.
Zu den gleichen Vorsichtsmassnahmen hätte sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen müssen, wenn er einen Rutschblocktest durchgeführt hätte (siehe E. 4b oben). Dass die "Stockprobe", die er anwandte, keine Anzeichen einer Gefahr zutage förderte, bildete keinen Grund, von diesen Vorsichtsmassregeln abzusehen; ein solches Ergebnis einer Stockprobe genügt hierzu nicht, da diese kein genügend zuverlässiges Mittel für die Beurteilung der lokalen Schneebrettgefahr darstellt (MUNTER, a.a.O., S. 80, bezeichnet sie als "völlig untauglicher Behelf zur Beurteilung der Schneedeckenstabilität im Steilhang").
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz befand sich die Skitourengruppe des Beschwerdeführers im Zeitpunkt, als die Lawine niederging, in einem Hangbereich, "der deutlich steiler als 30 Grad abfällt", und damit bereits im Steilhang. Der Beschwerdeführer hatte sie "in geschlossener Formation" in den Steilhang geführt und liess sie oberhalb eines kleinen Zwischenbodens anhalten, um selber zunächst allein weiter in den Hang einzusteigen.
Damit verletzte er nach dem oben Gesagten seine Sorgfaltspflicht. Zwar durfte er grundsätzlich den Steilhang mit seiner Gruppe begehen, hätte dabei aber Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände von mindestens 10 Metern zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern einhalten müssen. Der gerichtliche Experte kam zum Schluss, dies hätte bereits eine knappe halbe Stunde oder ca. 800 Meter vor dem Unglückszeitpunkt bzw. -ort erfolgen müssen. Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer kleinräumig eine ungünstige Route wählte, wenn er bis oberhalb des fraglichen kleinen Bodens mit einer Rechtskurve ausholte und die Gruppe also oberhalb einer Verflachung mit einer schwach ausgebildeten Krete durchführte und dort warten liess, wo die Gefahr einer tödlichen Verschüttung infolge des Staus, der sich in einer Lawine an einem solchen Ort notgedrungen bildet - was hier auch der Fall war -, am grössten ist; die zu beobachtende grosse Vorsicht hätte geboten, diese besonders gefährliche Stelle möglichst zu meiden, d.h. zumindest nicht die ohne Abstände marschierende Gruppe dort hinzuführen und warten zu lassen. Im Vordergrund steht indessen, dass der Beschwerdeführer mit der Tourengruppe in den Steilhang einstieg, ohne Entlastungs- bzw. Sicherheitsabstände anzuordnen.
c) Für den Beschwerdeführer war aufgrund der im Lawinenbulletin gemeldeten mässigen örtlichen Lawinengefahr erkennbar, d.h. er hätte voraussehen können und müssen, dass bei einem Aufstieg ohne Abstände eine Lawine ausgelöst werden könnte. Sein Vorgehen war nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet, die Schneedecke infolge Überbelastung zu brechen und einen Lawinenniedergang auszulösen, der die Gruppe verschütten und zum Tode der Verschütteten führen konnte. Dies ergibt sich ohne weiteres aus der Umschreibung der Gefahrenstufe 2 in der Interpretationshilfe zum Lawinenbulletin des EISLF, wonach Gruppen ohne Abstände zum Bruch der Schneedecke führen können.
6. Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer sorgfaltswidrig gehandelt, indem er einerseits kleinräumig eine nach den gegebenen Umständen gefährliche Route wählte und andererseits nicht die erforderlichen Sicherheitsabstände anordnete. Zu prüfen ist, ob diese Sorgfaltspflichtsverletzungen kausal für den Tod der sechs Opfer sind.
a) Dies ist zu bejahen, wenn der Erfolg bei pflichtgemässem Verhalten ausgeblieben wäre. Dieser sogenannte hypothetische Kausalzusammenhang setzt zumindest eine hohe Wahrscheinlichkeit voraus; mit anderen Worten ist er nur gegeben, wenn das erwartete Verhalten nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele. Die blosse Möglichkeit des Nichteintritts des Erfolgs bei sorgfaltsgemässem Verhalten reicht zur Bejahung des Kausalzusammenhangs nicht aus (BGE 116 IV 185 E. 4a und 310 E. a mit Hinweisen).
b) Der gerichtliche Experte stellte aufgrund einer Profilaufnahme im Unglücksgebiet unmittelbar nach dem Unfall, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, fest, die Lawinengefahr sei für den streitigen Nordwesthang "erheblich örtlich" und somit höher gewesen als gesamthaft gesehen in der ganzen Region. Bei der Gefahrenstufe 3 bildet es nun aber keinen wesentlichen Unterschied, ob ein Steilhang von einer Gruppe oder von einem einzelnen Skifahrer begangen wird, kann doch die Schneedecke gemäss Interpretationshilfe des EISLF bereits bei Belastung "durch Skifahrer o.ä." brechen, währenddem bei bloss mässiger örtlicher Gefahr ausdrücklich von "Skifahrergruppen ohne Abstände" die Rede ist. Angesichts der tatsächlich - für den Beschwerdeführer aber nicht erkennbaren - erheblichen örtlichen Lawinengefahr lässt sich daher nicht sagen, die Lawine wäre höchstwahrscheinlich nicht ausgelöst worden, wenn der Beschwerdeführer Entlastungsabstände angeordnet hätte. Die Lawine hätte vielmehr auch beim Aufsteigen der Gruppe mit Abständen ausgelöst werden können. Die Auslösung der Lawine hätte sich somit auch bei Beobachtung der gebotenen Vorsicht nicht verhindern lassen. Zu prüfen ist deshalb, welchen Erfolg der Lawinenniedergang bei Beobachtung der gegebenen Vorsicht bewirkt hätte.
c) Mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit wären nicht alle Mitglieder der Gruppe verschüttet worden und insbesondere nicht sechs Teilnehmer tödlich verunglückt, wenn sie sich nicht in geschlossener Formation, sondern mit Abständen in den Hang begeben hätten, und wenn sie nicht mit der Rechtskurve so weit nach links ausgeholt hätten, dass sie oberhalb der gefährlichen Verflachung von der Lawine erfasst wurden. Wären die sieben Tourenteilnehmer in Abständen von mindestens 10 Metern aufgestiegen und dem Bereich oberhalb des kleinen Bodens ausgewichen, wären mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle sechs Opfer im durch die schwach ausgebildete Krete verursachten Stau in der Lawine ums Leben gekommen. Zumindest einzelne von ihnen wären höchstwahrscheinlich nicht so erfasst und verschüttet worden, dass es für sie keine Rettung mehr gegeben hätte. Deren Tod wäre somit, wenn der Beschwerdeführer die gebotenen Vorsichtsmassnahmen getroffen hätte, nicht eingetreten. Dies ergibt sich aus allgemeinen Erfahrungstatsachen und insbesondere dem weiteren Zweck der empfohlenen und allgemein beachteten Entlastungsabstände in ihrer Bedeutung als Sicherheitsabstände. Auch die Tatsache, dass der sich mehr im für die Tourenteilnehmer rechten (nordöstlichen) Hangbereich aufhaltende Beschwerdeführer nur so verschüttet wurde, dass er sich selber aus den Schneemassen befreien konnte, zeigt, dass bei grösserer Verteilung der Gruppe dank der Abstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zumindest einzelne Teilnehmer sich ebenfalls an einem Ort aufgehalten hätten, wo keine oder zumindest keine tödliche Verschüttung erfolgt wäre.
d) Den Beschwerdeführer trifft also nicht die strafrechtliche Verantwortung für die Auslösung der Lawine, sondern dafür, dass bei Beachtung der - aufgrund der für ihn allein erkennbaren mässigen Lawinengefahr - gebotenen Vorsicht der Erfolg nicht in gleichem Ausmass eingetreten wäre. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Dass der Beschwerdeführer nicht für den Tod aller sechs Tourenteilnehmer, sondern allein von einzelnen von ihnen strafrechtlich verantwortlich ist, ändert nichts an der Höhe der ausgesprochenen Busse von Fr. 1'000.--, die der Beschwerdeführer denn auch nicht eventualiter anficht. Denn die Vorinstanz hat diese Busse bemessen, ohne der Zahl der Opfer wesentliche Bedeutung beizulegen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. | de | Art. 117 CP; omicidio colposo (infortunio provocato da una valanga). Le norme di comportamento deducibili dal bollettino delle valanghe, in relazione con la guida d'interpretazione dell'Istituto federale per lo studio della neve e delle valanghe (INV), vanno prese in considerazione quale criterio per stabilire il dovere di diligenza a cui soggiace una guida di montagna nel quadro di una escursione di sciatori (consid. 3a).
Prudenza richiesta in caso di rischio locale medio di valanghe (consid. 5).
Causalità (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach K. am 28. Oktober 1991 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie des untauglichen Versuchs dazu gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 23 Abs. 1 StGB, des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und der wiederholten Widerhandlung gegen Art. 17 Abs. 1 lit. a und i des Jagdgesetzes (JSG; SR 922.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu 2 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 137 Tagen. Es verweigerte dem Verurteilten die Jagdberechtigung für die Dauer von 10 Jahren.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 137 Tage Untersuchungshaft, zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer richterlich anzusetzenden Probezeit von maximal 5 Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hat unter Hinweis auf das ihres Erachtens zutreffende Urteil des Kantonsgerichts auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Der Kassationshof des Bundesgerichts kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtete (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen). Der Kassationshof stellt in seiner neuesten Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger korrigierend in die Strafzumessung ein als früher. So hat er in BGE 116 IV 4 Grundsätze über die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten aufgestellt und den Entscheid der kantonalen Instanz aufgehoben, da diese nicht von den bundesrechtlich massgebenden Kriterien ausgegangen war. Er hat in BGE 116 IV 288 präzisiert, dass er frei prüft, ob die ausgefällte Strafe Bundesrecht entspricht, aber daran festgehalten, dass eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, nur dann Bundesrecht verletzt, wenn dem Sachrichter Ermessensüberschreitung vorzuwerfen ist. Er hat in BGE 116 IV 294 erkannt, dass die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes bei der Strafzumessung auf eine umfassende Weise zugunsten des Angeschuldigten zu berücksichtigen seien; er hat in einem zweiten Urteil vom 10. März 1992 in derselben Angelegenheit entschieden, dass die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil das (passive) Verhalten der V-Leute bei der Strafzumessung zu stark zugunsten der Täter berücksichtigt habe und dass anstatt der von der Vorinstanz vorgenommenen Herabsetzung der Strafen um rund einen Viertel bzw. einen Fünftel bloss eine Reduktion der Strafen um weniger als einen Zehntel in Betracht kommen könne. Er hat sich in BGE 116 IV 300 mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Strafe beim Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen und Strafschärfungsgründen zu bemessen ist, und entschieden, dass ein vermindert zurechnungsfähiger Täter, der einen Mord und daneben weitere Straftaten verübte, zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt werden kann. Er hat in BGE 117 IV 8 erkannt, dass ein Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern könne und dann strafmindernd zu berücksichtigen sei. Der Kassationshof hat in einem Urteil vom 12. April 1991 i.S. S. entschieden, die obere kantonale Instanz, welche trotz Wegfalls eines nicht völlig untergeordneten Schuldpunktes die erstinstanzliche Strafe bestätige, müsse die Gründe hiefür im Urteil darlegen. Er hat in einem Urteil vom 16. Januar 1992 i.S. S. betreffend Betäubungsmittelhandel erkannt, dass es unzulässig sei, die schuldangemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention zu erhöhen; zulässig sei die Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Er hat im gleichen Urteil entschieden, das Handeln aus Angst vor angedrohten wirtschaftlichen Repressalien lasse entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht auf eine verwerfliche Gesinnung schliessen, die straferhöhend zu berücksichtigen ist.
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /115). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 /14, 302). So hat der Kassationshof in seinen Urteilen vom 27. Februar 1992 i.S. P. und vom 10. März 1992 i.S. B. die Herabsetzung der Freiheitsstrafe um einen Elftel von 33 auf 30 Monate bzw. um einen Sechstel von 60 auf 50 Tage bei einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade als nicht genügend erachtet.
Die neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt nicht das Anstellen derartiger Berechnungen (siehe auch BGE 116 IV 290 E. b). Solche wären im übrigen schon deshalb wenig sinnvoll, weil ja dem Richter bei der Bestimmung der sogenannten "Einsatzstrafe" als Ausgangspunkt der Berechnungen innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens mangels allgemeingültiger "Tarife" ein grosser Spielraum des Ermessens zukommt, in den der auf Rechtskontrolle beschränkte Kassationshof nicht eingreifen kann. Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (siehe SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff., 65 unten). Die Begründung der Strafzumessung muss so ausführlich gestaltet sein, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte der Richter in welchem Sinne berücksichtigt hat. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob sich der Richter von zutreffenden oder aber falschen Gesichtspunkten leiten liess bzw. ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt oder aber dieses überschritt oder missbrauchte. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine insoweit ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen. Der Kassationshof ist sich bewusst, dass erstens die Strafzumessung als solche und zweitens deren Erläuterung in sprachlichen Formeln äusserst schwierige Aufgaben sind und dass drittens die Bemessung und die Begründung der Strafe schwieriger sind als das Aufdecken von Fehlern in der schriftlichen Begründung. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen werden (BGE 117 IV 115, BGE 116 IV 292 oben). Die Begründung des Strafmasses ist mit andern Worten nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Das gilt insbesondere auch dann, wenn innerhalb eines sehr weiten Strafrahmens eine vergleichsweise sehr hohe Strafe ausgefällt wird (BGE 117 IV 403 E. 4). Dementsprechend sind Strafzumessungsfaktoren, denen im konkreten Fall eine gewichtige Bedeutung zukommt, eingehender zu erläutern als Faktoren von untergeordneter Bedeutung, welche beispielsweise nur einen Tatbestand neben andern, schwerer wiegenden betreffen. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Begründung des Strafmasses ausreicht und nachvollziehbar ist, muss auch die tatsächlich ausgefällte Strafe berücksichtigt werden. Wo diese sich unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art oder Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen. Der bereits mehrfach zitierte BGE 117 IV 112 ff. betraf einen Täter, der wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen und mit einer Deliktssumme von insgesamt Fr. 530'000.-- sowie gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren verurteilt worden war, was dem Kassationshof als eine "für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe" erschien (BGE 117 IV 117). Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus; denn bei einer solchen Begründung kann nicht überprüft werden, von welchen Überlegungen sich der Sachrichter bei der Festsetzung der Strafe leiten liess (siehe PETER ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStrR 108/1991, S. 45 ff., 50, 60).
Im Lichte dieser neueren Rechtsprechung des Kassationshofes ist die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil noch ausreichend. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzulegen. (Dies wird in den nachfolgenden Erwägungen im einzelnen begründet.) | de | Art. 63 ff. StGB. Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung. Kognition des Bundesgerichts. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach K. am 28. Oktober 1991 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie des untauglichen Versuchs dazu gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 23 Abs. 1 StGB, des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und der wiederholten Widerhandlung gegen Art. 17 Abs. 1 lit. a und i des Jagdgesetzes (JSG; SR 922.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu 2 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 137 Tagen. Es verweigerte dem Verurteilten die Jagdberechtigung für die Dauer von 10 Jahren.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 137 Tage Untersuchungshaft, zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer richterlich anzusetzenden Probezeit von maximal 5 Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hat unter Hinweis auf das ihres Erachtens zutreffende Urteil des Kantonsgerichts auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Der Kassationshof des Bundesgerichts kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtete (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen). Der Kassationshof stellt in seiner neuesten Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger korrigierend in die Strafzumessung ein als früher. So hat er in BGE 116 IV 4 Grundsätze über die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten aufgestellt und den Entscheid der kantonalen Instanz aufgehoben, da diese nicht von den bundesrechtlich massgebenden Kriterien ausgegangen war. Er hat in BGE 116 IV 288 präzisiert, dass er frei prüft, ob die ausgefällte Strafe Bundesrecht entspricht, aber daran festgehalten, dass eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, nur dann Bundesrecht verletzt, wenn dem Sachrichter Ermessensüberschreitung vorzuwerfen ist. Er hat in BGE 116 IV 294 erkannt, dass die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes bei der Strafzumessung auf eine umfassende Weise zugunsten des Angeschuldigten zu berücksichtigen seien; er hat in einem zweiten Urteil vom 10. März 1992 in derselben Angelegenheit entschieden, dass die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil das (passive) Verhalten der V-Leute bei der Strafzumessung zu stark zugunsten der Täter berücksichtigt habe und dass anstatt der von der Vorinstanz vorgenommenen Herabsetzung der Strafen um rund einen Viertel bzw. einen Fünftel bloss eine Reduktion der Strafen um weniger als einen Zehntel in Betracht kommen könne. Er hat sich in BGE 116 IV 300 mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Strafe beim Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen und Strafschärfungsgründen zu bemessen ist, und entschieden, dass ein vermindert zurechnungsfähiger Täter, der einen Mord und daneben weitere Straftaten verübte, zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt werden kann. Er hat in BGE 117 IV 8 erkannt, dass ein Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern könne und dann strafmindernd zu berücksichtigen sei. Der Kassationshof hat in einem Urteil vom 12. April 1991 i.S. S. entschieden, die obere kantonale Instanz, welche trotz Wegfalls eines nicht völlig untergeordneten Schuldpunktes die erstinstanzliche Strafe bestätige, müsse die Gründe hiefür im Urteil darlegen. Er hat in einem Urteil vom 16. Januar 1992 i.S. S. betreffend Betäubungsmittelhandel erkannt, dass es unzulässig sei, die schuldangemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention zu erhöhen; zulässig sei die Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Er hat im gleichen Urteil entschieden, das Handeln aus Angst vor angedrohten wirtschaftlichen Repressalien lasse entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht auf eine verwerfliche Gesinnung schliessen, die straferhöhend zu berücksichtigen ist.
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /115). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 /14, 302). So hat der Kassationshof in seinen Urteilen vom 27. Februar 1992 i.S. P. und vom 10. März 1992 i.S. B. die Herabsetzung der Freiheitsstrafe um einen Elftel von 33 auf 30 Monate bzw. um einen Sechstel von 60 auf 50 Tage bei einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade als nicht genügend erachtet.
Die neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt nicht das Anstellen derartiger Berechnungen (siehe auch BGE 116 IV 290 E. b). Solche wären im übrigen schon deshalb wenig sinnvoll, weil ja dem Richter bei der Bestimmung der sogenannten "Einsatzstrafe" als Ausgangspunkt der Berechnungen innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens mangels allgemeingültiger "Tarife" ein grosser Spielraum des Ermessens zukommt, in den der auf Rechtskontrolle beschränkte Kassationshof nicht eingreifen kann. Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (siehe SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff., 65 unten). Die Begründung der Strafzumessung muss so ausführlich gestaltet sein, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte der Richter in welchem Sinne berücksichtigt hat. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob sich der Richter von zutreffenden oder aber falschen Gesichtspunkten leiten liess bzw. ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt oder aber dieses überschritt oder missbrauchte. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine insoweit ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen. Der Kassationshof ist sich bewusst, dass erstens die Strafzumessung als solche und zweitens deren Erläuterung in sprachlichen Formeln äusserst schwierige Aufgaben sind und dass drittens die Bemessung und die Begründung der Strafe schwieriger sind als das Aufdecken von Fehlern in der schriftlichen Begründung. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen werden (BGE 117 IV 115, BGE 116 IV 292 oben). Die Begründung des Strafmasses ist mit andern Worten nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Das gilt insbesondere auch dann, wenn innerhalb eines sehr weiten Strafrahmens eine vergleichsweise sehr hohe Strafe ausgefällt wird (BGE 117 IV 403 E. 4). Dementsprechend sind Strafzumessungsfaktoren, denen im konkreten Fall eine gewichtige Bedeutung zukommt, eingehender zu erläutern als Faktoren von untergeordneter Bedeutung, welche beispielsweise nur einen Tatbestand neben andern, schwerer wiegenden betreffen. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Begründung des Strafmasses ausreicht und nachvollziehbar ist, muss auch die tatsächlich ausgefällte Strafe berücksichtigt werden. Wo diese sich unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art oder Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen. Der bereits mehrfach zitierte BGE 117 IV 112 ff. betraf einen Täter, der wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen und mit einer Deliktssumme von insgesamt Fr. 530'000.-- sowie gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren verurteilt worden war, was dem Kassationshof als eine "für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe" erschien (BGE 117 IV 117). Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus; denn bei einer solchen Begründung kann nicht überprüft werden, von welchen Überlegungen sich der Sachrichter bei der Festsetzung der Strafe leiten liess (siehe PETER ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStrR 108/1991, S. 45 ff., 50, 60).
Im Lichte dieser neueren Rechtsprechung des Kassationshofes ist die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil noch ausreichend. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzulegen. (Dies wird in den nachfolgenden Erwägungen im einzelnen begründet.) | de | Art. 63 ss CP. Exigences quant à la motivation de la peine. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
A.- Das Kantonsgericht von Graubünden sprach K. am 28. Oktober 1991 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie des untauglichen Versuchs dazu gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und Art. 23 Abs. 1 StGB, des Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 StGB), des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), der Sachbeschädigung (Art. 145 Abs. 1 StGB) und der wiederholten Widerhandlung gegen Art. 17 Abs. 1 lit. a und i des Jagdgesetzes (JSG; SR 922.0) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu 2 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 137 Tagen. Es verweigerte dem Verurteilten die Jagdberechtigung für die Dauer von 10 Jahren.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 137 Tage Untersuchungshaft, zu verurteilen, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer richterlich anzusetzenden Probezeit von maximal 5 Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hat unter Hinweis auf das ihres Erachtens zutreffende Urteil des Kantonsgerichts auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Der Kassationshof des Bundesgerichts kann auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur eingreifen, wenn der Richter den gesetzlich vorgeschriebenen Strafrahmen über- oder unterschritt, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausging oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht liess bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtete (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen). Der Kassationshof stellt in seiner neuesten Rechtsprechung höhere Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung durch den Sachrichter und greift häufiger korrigierend in die Strafzumessung ein als früher. So hat er in BGE 116 IV 4 Grundsätze über die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten aufgestellt und den Entscheid der kantonalen Instanz aufgehoben, da diese nicht von den bundesrechtlich massgebenden Kriterien ausgegangen war. Er hat in BGE 116 IV 288 präzisiert, dass er frei prüft, ob die ausgefällte Strafe Bundesrecht entspricht, aber daran festgehalten, dass eine Strafzumessung, die von den gesetzlichen Beurteilungskriterien ausgeht, nur dann Bundesrecht verletzt, wenn dem Sachrichter Ermessensüberschreitung vorzuwerfen ist. Er hat in BGE 116 IV 294 erkannt, dass die Wirkungen des Einsatzes eines V-Mannes bei der Strafzumessung auf eine umfassende Weise zugunsten des Angeschuldigten zu berücksichtigen seien; er hat in einem zweiten Urteil vom 10. März 1992 in derselben Angelegenheit entschieden, dass die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil das (passive) Verhalten der V-Leute bei der Strafzumessung zu stark zugunsten der Täter berücksichtigt habe und dass anstatt der von der Vorinstanz vorgenommenen Herabsetzung der Strafen um rund einen Viertel bzw. einen Fünftel bloss eine Reduktion der Strafen um weniger als einen Zehntel in Betracht kommen könne. Er hat sich in BGE 116 IV 300 mit der Frage auseinandergesetzt, wie die Strafe beim Zusammentreffen von Strafmilderungsgründen und Strafschärfungsgründen zu bemessen ist, und entschieden, dass ein vermindert zurechnungsfähiger Täter, der einen Mord und daneben weitere Straftaten verübte, zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteilt werden kann. Er hat in BGE 117 IV 8 erkannt, dass ein Kulturkonflikt die Tatschuld vermindern könne und dann strafmindernd zu berücksichtigen sei. Der Kassationshof hat in einem Urteil vom 12. April 1991 i.S. S. entschieden, die obere kantonale Instanz, welche trotz Wegfalls eines nicht völlig untergeordneten Schuldpunktes die erstinstanzliche Strafe bestätige, müsse die Gründe hiefür im Urteil darlegen. Er hat in einem Urteil vom 16. Januar 1992 i.S. S. betreffend Betäubungsmittelhandel erkannt, dass es unzulässig sei, die schuldangemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention zu erhöhen; zulässig sei die Berücksichtigung generalpräventiver Überlegungen nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Er hat im gleichen Urteil entschieden, das Handeln aus Angst vor angedrohten wirtschaftlichen Repressalien lasse entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht auf eine verwerfliche Gesinnung schliessen, die straferhöhend zu berücksichtigen ist.
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /115). Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe, durch die erstens der Strafrahmen nach oben und nach unten erweitert wird und welche zweitens jedenfalls straferhöhend bzw. strafmindernd berücksichtigt werden müssen (BGE 116 IV 13 /14, 302). So hat der Kassationshof in seinen Urteilen vom 27. Februar 1992 i.S. P. und vom 10. März 1992 i.S. B. die Herabsetzung der Freiheitsstrafe um einen Elftel von 33 auf 30 Monate bzw. um einen Sechstel von 60 auf 50 Tage bei einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade als nicht genügend erachtet.
Die neuere Rechtsprechung bedeutet indessen nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Das Bundesrecht verlangt nicht das Anstellen derartiger Berechnungen (siehe auch BGE 116 IV 290 E. b). Solche wären im übrigen schon deshalb wenig sinnvoll, weil ja dem Richter bei der Bestimmung der sogenannten "Einsatzstrafe" als Ausgangspunkt der Berechnungen innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens mangels allgemeingültiger "Tarife" ein grosser Spielraum des Ermessens zukommt, in den der auf Rechtskontrolle beschränkte Kassationshof nicht eingreifen kann. Der Sachrichter muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (siehe SCHUBARTH, Qualifizierter Tatbestand und Strafzumessung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, BJM 1992 S. 57 ff., 65 unten). Die Begründung der Strafzumessung muss so ausführlich gestaltet sein, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte der Richter in welchem Sinne berücksichtigt hat. Dann ist es auch möglich zu prüfen, ob sich der Richter von zutreffenden oder aber falschen Gesichtspunkten leiten liess bzw. ob er sich bei der Gewichtung der relevanten Faktoren im Rahmen seines weiten Ermessens hielt oder aber dieses überschritt oder missbrauchte. Bundesrechtlich vorgeschrieben ist eine insoweit ausreichende Begründung, die es erlaubt, die Überlegungen des Sachrichters zur Strafzumessung nachzuvollziehen. Der Kassationshof ist sich bewusst, dass erstens die Strafzumessung als solche und zweitens deren Erläuterung in sprachlichen Formeln äusserst schwierige Aufgaben sind und dass drittens die Bemessung und die Begründung der Strafe schwieriger sind als das Aufdecken von Fehlern in der schriftlichen Begründung. Nur um eine Begründung der Strafzumessung, die man sich anders oder eingehender wünschte, zu verbessern, kann eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht gutgeheissen werden (BGE 117 IV 115, BGE 116 IV 292 oben). Die Begründung des Strafmasses ist mit andern Worten nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck. Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Das gilt insbesondere auch dann, wenn innerhalb eines sehr weiten Strafrahmens eine vergleichsweise sehr hohe Strafe ausgefällt wird (BGE 117 IV 403 E. 4). Dementsprechend sind Strafzumessungsfaktoren, denen im konkreten Fall eine gewichtige Bedeutung zukommt, eingehender zu erläutern als Faktoren von untergeordneter Bedeutung, welche beispielsweise nur einen Tatbestand neben andern, schwerer wiegenden betreffen. Bei der Beantwortung der Frage, ob die Begründung des Strafmasses ausreicht und nachvollziehbar ist, muss auch die tatsächlich ausgefällte Strafe berücksichtigt werden. Wo diese sich unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art oder Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen. Der bereits mehrfach zitierte BGE 117 IV 112 ff. betraf einen Täter, der wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls in 40 Fällen und mit einer Deliktssumme von insgesamt Fr. 530'000.-- sowie gewerbsmässiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren verurteilt worden war, was dem Kassationshof als eine "für Vermögensdelikte ausgesprochen hohe Freiheitsstrafe" erschien (BGE 117 IV 117). Die blosse Auflistung einiger Strafzumessungsfaktoren mit der Bemerkung, unter diesen Umständen sei die ausgefällte Strafe angemessen, reicht nicht aus; denn bei einer solchen Begründung kann nicht überprüft werden, von welchen Überlegungen sich der Sachrichter bei der Festsetzung der Strafe leiten liess (siehe PETER ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStrR 108/1991, S. 45 ff., 50, 60).
Im Lichte dieser neueren Rechtsprechung des Kassationshofes ist die Begründung der Strafzumessung im angefochtenen Urteil noch ausreichend. Was der Beschwerdeführer vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzulegen. (Dies wird in den nachfolgenden Erwägungen im einzelnen begründet.) | de | Art. 63 segg. CP. Requisiti che deve adempiere la motivazione della pena pronunciata. Potere d'esame del Tribunale federale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- Am 6. März 1991, um ungefähr 19.30 Uhr, betraten M. und H. den Kassenraum der X-Tankstelle an der Y-Strasse in Zürich. Dabei hielten sie je einen geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "ME Jaguar 80" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) in der Hand. M. verlangte von der Kassiererin Geld. Als diese die Kassenschublade schliessen wollte, stiess er sie zur Seite und behändigte Notengeld im Betrag von ca. Fr. 1'700.--. Inzwischen betätigte die Kassiererin die automatische Türverriegelung, öffnete diese aber wieder, nachdem sie von M. mit der Waffe und den Worten "aufmachen oder ich schiesse" bedroht wurde. Danach ergriffen M. und H. die Flucht.
Am 17. April 1991, gegen 21.15 Uhr, bestiegen M. und H. am Central in Zürich ein Taxi. Sie wünschten, an die Z-Strasse in W. geführt zu werden. Nachdem sie dort angekommen waren, holte H. den geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "Python" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) hervor und richtete ihn gegen den Körper der Fahrerin. Darauf zog ihr M. zwei Fingerringe ab, riss ihr die Halskette weg und verlangte von ihr das Portemonnaie. In diesem Zeitpunkt gelang es der Taxichauffeuse, aus dem Wagen zu springen.
B.- Am 11. November 1991 sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. und H. des mehrfachen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Straftaten schuldig und verurteilte sie zu je dreissig Monaten Gefängnis.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung wegen wiederholten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Gas-/Schreckschussrevolver seien keine gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Sie stützt sich auf ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991. Danach seien beim Einsatz der Revolver gefährliche Verletzungen dann zu befürchten, wenn sie im engsten Nahbereich ("aufgesetzt" oder aus wenigen Zentimetern Distanz) verwendet würden. Welcher Art und Schwere die auf Schussdistanzen bis zu einem Meter zu befürchtenden Augenverletzungen seien, lasse sich dem Gutachten nicht schlüssig entnehmen. Erwähnt würden "Einsprengungen von Pulverkörnchen und CN-Partikeln auf Distanzen von mehr als einem Meter und grobsichtig erkennbare Verletzungen auf Distanzen von zehn bis fünfzehn Zentimeter". Ob solche "Einsprengungen" bereits gefährliche Verletzungen im Sinne der Rechtsprechung darstellten, sei unklar und im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner zu verneinen. Die "grobsichtig erkennbaren Verletzungen" andererseits träten erst bei Schüssen aus kürzester Distanz (10-15 cm) auf. Es sei mithin davon auszugehen, dass gefährliche Verletzungen allenfalls beim Einsatz der in Frage stehenden Waffen aus einer minimalen Entfernung von einigen Zentimetern auftreten könnten, bei grösseren Schussdistanzen dagegen zumindest nicht nachgewiesen seien.
Weiter legt die Vorinstanz dar, Schusswaffen würden typischerweise nicht im Nahbereich eingesetzt, sondern zur Bedrohung bzw. tatsächlichen Verletzung oder gar Tötung auf Distanz. Gerade dazu seien sie - im Unterschied zu vielen anderen Waffen (wie z.B. Schlagringen, Hieb- und Stichwaffen) - geeignet und gedacht. Wer über eine Schusswaffe verfüge, habe kaum wirksame Gegenwehr zu befürchten, ausser der Angegriffene wäre ebenfalls mit einer Feuerwaffe ausgerüstet. Dieser Vorteil entfalle, wenn sich der Täter dem Opfer mit der Waffe allzu sehr nähere und so in den Wirkungsbereich anderer Abwehrmittel trete. Fragen liesse sich allenfalls, ob das Mitführen solcher Waffen zur Begehung eines Raubes in einem Taxi wegen der darin gegebenen engen räumlichen Verhältnisse anders zu beurteilen sei. Indessen dürfe auch hier angenommen werden, Schusswaffen würden typischerweise auf mehr als zehn bis fünfzehn Zentimeter Distanz zum Opfer eingesetzt, wiederum vor allem, um Abwehrmassnahmen aus dem Weg zu gehen. Die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Waffen, mit denen keine scharfe Munition, sondern nur Knall-, Gas- und Signalpatronen verschossen werden könnten, seien nach den Feststellungen des wissenschaftlichen Dienstes bei der für Schusswaffen typischen Einsatzweise nicht geeignet, Menschen gefährliche Verletzungen zuzufügen. Sie gehörten deshalb nicht zu den gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Bei dieser Sachlage erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit der von den Beschwerdegegnern erhobenen Kritik am Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes und könne auf die beantragte Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gefährlichkeit der von den Beschwerdegegnern mitgeführten Revolver ergebe sich aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes. Die Beschwerdegegner hätten bei beiden Raubüberfällen Gaspatronen mit dem Reizstoff CN-Chlorazetophenon verwendet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB gerechtfertigt.
3. a) Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht.
Der Räuber wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (Ziff. 1bis).
Der Räuber wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Ziff. 2).
Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt (Ziff. 3).
b) Die Systematik von Art. 139 StGB zeigt, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr für das Leben des Opfers zu unterscheiden ist: jenem des Grundtatbestandes (Ziff. 1) und jenen der drei verschiedenen Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen. Lediglich der Grundtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er das Opfer etwa mit einem nicht besonders gefährlichen Gegenstand bedrohte. Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr handeln, in die der Täter das Opfer bringt (BGE 117 IV 424 f. E. 4b).
c) Ziff. 1bis setzt voraus, dass der Täter zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Mit dem Wort "mitführen" wird klargestellt, dass nicht erst das Verwenden, sondern schon das Bereithalten der Waffe als Qualifikationsgrund gelten soll, weil der Täter wenigstens damit rechnet, sie bei der Tat zu verwenden, sei es auch nur zur Drohung oder zur Sicherung der Flucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I, S. 1256). Der Grund der Strafschärfung in Ziff. 1bis liegt in der Verfügbarkeit der Waffe, in der Gefahr also, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 8 N 115; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 137 N 144; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 137 N 18). Die Bestimmung soll Verbrechen verhüten und mögliche Täter davon abhalten, Tatmittel, die gefährliche Verletzungen hervorrufen können, auf sich zu tragen (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 141/2; TRECHSEL, a.a.O.).
d) In Ziff. 1bis erfasst sind Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen. Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 117 IV 138 /9 mit Hinweis). Ob eine Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt von objektiven Gegebenheiten ab und nicht vom subjektiven Eindruck, den das Opfer oder ein Dritter von ihr haben kann (BGE 111 IV 50 E. 3 mit Hinweis). Entscheidend ist, ob sie geeignet ist, gefährliche Verletzungen zu bewirken (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Das trifft nach der Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) zu auf Handgranaten, Bomben, Gaspetarden, Sprühmittel, Schlagringe und andere gefährliche Hieb- und Stichwaffen (BBl 1980 I, S. 1256).
e) Die Beschwerdegegner haben beim Raub vom 6. März 1991 je einen und bei jenem vom 17. April 1991 einen Gas-/Schreckschussrevolver mitgeführt, der mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen war. Diese Revolver dienen nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung und sind damit Waffen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da mit ihnen nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) keine kompakten Projektile von scharfer Munition verfeuert werden können, sind sie nicht als Schusswaffen gemäss Ziff. 1bis anzusehen.
Aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991 ergibt sich, dass
- die Revolver bzw. die dazu
verwendbare Munition im Nahbereich gefährliche Eigenschaften besitzen,
- bei "aufgesetzten" Schüssen die Wirkung erheblich ist und selbst
tödliche
Verletzungen nicht auszuschliessen sind, diese gefährliche Wirkung aber
bei zunehmender Entfernung rasch, schon nach wenigen Zentimetern, abnimmt,
- bei Verwendung von Gaspatronen das Risiko schwerer oder gar tödlicher
Verletzungen wesentlich herabgesetzt ist, wobei beim verwendeten Modell
"Jaguar" die Verletzungsmöglichkeiten nur bedingt verringert sind,
- dabei besonders die Augen gefährdet sind, wo es bis auf eine
Schussdistanz
von etwa einem Meter zu ernsten Verletzungen kommen kann,
- mit Verletzungen ausserdem gerechnet werden muss, wenn während der
Schussabgabe die Waffe bzw. die Laufmündung mit der Hand umfasst wird.
Stellt man darauf ab, fallen die von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolver unter den Begriff der anderen gefährlichen Waffe gemäss Ziff. 1bis. Denn sie sind danach geeignet, bei bestimmungsgemässem Gebrauch - der Schussabgabe - gefährliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind solche Verletzungen gemäss dem Gutachten nur zu befürchten, wenn die Revolver im Nahbereich eingesetzt werden. Ein derartiger Einsatz ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz jedoch keinesfalls auszuschliessen, insbesondere dann nicht, wenn, wie beim Raub vom 17. April 1991 in einem Taxi, enge räumliche Verhältnisse bestehen. Der Täter, der beim Raub einen Revolver von der Art der hier verwendeten auf sich trägt, schafft demnach jene erhöhte abstrakte Gefahr, die zur Strafschärfung nach Ziff. 1bis führt. Bereits in BGE 113 IV 60 ff. hat das Bundesgericht im übrigen ausgeführt, dass Pistolen, mit denen Tränengaspatronen verschossen werden können, und Tränengassprays als gefährliche Waffen zu betrachten sind, wenn damit CN-Gas eingesetzt wird. Es stützte sich auf einen Bericht der Kantonspolizei Thurgau, wonach CN-Gas bei unsachgemässer Verwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen kann. Daran ist festzuhalten: Die Voraussetzungen einer anderen gefährlichen Waffe sind erfüllt, wenn die Waffe bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann. Dass bei den von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolvern die Wirkung eine andere sei, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie verletzte deshalb Bundesrecht, wenn sie die Anwendbarkeit von Art. 139 Ziff. 1bis StGB mit der wiedergegebenen Begründung (E. 2a) verneinte. | de | Art. 139 Ziff. 1bis StGB; "andere gefährliche Waffe". Eine Waffe ist gefährlich im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB, wenn sie bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Gefährlichkeit der Waffe bejaht bei Gas-/Schreckschussrevolvern, die mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen waren (E. 3e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 143
A.- Am 6. März 1991, um ungefähr 19.30 Uhr, betraten M. und H. den Kassenraum der X-Tankstelle an der Y-Strasse in Zürich. Dabei hielten sie je einen geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "ME Jaguar 80" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) in der Hand. M. verlangte von der Kassiererin Geld. Als diese die Kassenschublade schliessen wollte, stiess er sie zur Seite und behändigte Notengeld im Betrag von ca. Fr. 1'700.--. Inzwischen betätigte die Kassiererin die automatische Türverriegelung, öffnete diese aber wieder, nachdem sie von M. mit der Waffe und den Worten "aufmachen oder ich schiesse" bedroht wurde. Danach ergriffen M. und H. die Flucht.
Am 17. April 1991, gegen 21.15 Uhr, bestiegen M. und H. am Central in Zürich ein Taxi. Sie wünschten, an die Z-Strasse in W. geführt zu werden. Nachdem sie dort angekommen waren, holte H. den geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "Python" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) hervor und richtete ihn gegen den Körper der Fahrerin. Darauf zog ihr M. zwei Fingerringe ab, riss ihr die Halskette weg und verlangte von ihr das Portemonnaie. In diesem Zeitpunkt gelang es der Taxichauffeuse, aus dem Wagen zu springen.
B.- Am 11. November 1991 sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. und H. des mehrfachen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Straftaten schuldig und verurteilte sie zu je dreissig Monaten Gefängnis.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung wegen wiederholten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Gas-/Schreckschussrevolver seien keine gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Sie stützt sich auf ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991. Danach seien beim Einsatz der Revolver gefährliche Verletzungen dann zu befürchten, wenn sie im engsten Nahbereich ("aufgesetzt" oder aus wenigen Zentimetern Distanz) verwendet würden. Welcher Art und Schwere die auf Schussdistanzen bis zu einem Meter zu befürchtenden Augenverletzungen seien, lasse sich dem Gutachten nicht schlüssig entnehmen. Erwähnt würden "Einsprengungen von Pulverkörnchen und CN-Partikeln auf Distanzen von mehr als einem Meter und grobsichtig erkennbare Verletzungen auf Distanzen von zehn bis fünfzehn Zentimeter". Ob solche "Einsprengungen" bereits gefährliche Verletzungen im Sinne der Rechtsprechung darstellten, sei unklar und im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner zu verneinen. Die "grobsichtig erkennbaren Verletzungen" andererseits träten erst bei Schüssen aus kürzester Distanz (10-15 cm) auf. Es sei mithin davon auszugehen, dass gefährliche Verletzungen allenfalls beim Einsatz der in Frage stehenden Waffen aus einer minimalen Entfernung von einigen Zentimetern auftreten könnten, bei grösseren Schussdistanzen dagegen zumindest nicht nachgewiesen seien.
Weiter legt die Vorinstanz dar, Schusswaffen würden typischerweise nicht im Nahbereich eingesetzt, sondern zur Bedrohung bzw. tatsächlichen Verletzung oder gar Tötung auf Distanz. Gerade dazu seien sie - im Unterschied zu vielen anderen Waffen (wie z.B. Schlagringen, Hieb- und Stichwaffen) - geeignet und gedacht. Wer über eine Schusswaffe verfüge, habe kaum wirksame Gegenwehr zu befürchten, ausser der Angegriffene wäre ebenfalls mit einer Feuerwaffe ausgerüstet. Dieser Vorteil entfalle, wenn sich der Täter dem Opfer mit der Waffe allzu sehr nähere und so in den Wirkungsbereich anderer Abwehrmittel trete. Fragen liesse sich allenfalls, ob das Mitführen solcher Waffen zur Begehung eines Raubes in einem Taxi wegen der darin gegebenen engen räumlichen Verhältnisse anders zu beurteilen sei. Indessen dürfe auch hier angenommen werden, Schusswaffen würden typischerweise auf mehr als zehn bis fünfzehn Zentimeter Distanz zum Opfer eingesetzt, wiederum vor allem, um Abwehrmassnahmen aus dem Weg zu gehen. Die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Waffen, mit denen keine scharfe Munition, sondern nur Knall-, Gas- und Signalpatronen verschossen werden könnten, seien nach den Feststellungen des wissenschaftlichen Dienstes bei der für Schusswaffen typischen Einsatzweise nicht geeignet, Menschen gefährliche Verletzungen zuzufügen. Sie gehörten deshalb nicht zu den gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Bei dieser Sachlage erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit der von den Beschwerdegegnern erhobenen Kritik am Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes und könne auf die beantragte Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gefährlichkeit der von den Beschwerdegegnern mitgeführten Revolver ergebe sich aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes. Die Beschwerdegegner hätten bei beiden Raubüberfällen Gaspatronen mit dem Reizstoff CN-Chlorazetophenon verwendet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB gerechtfertigt.
3. a) Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht.
Der Räuber wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (Ziff. 1bis).
Der Räuber wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Ziff. 2).
Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt (Ziff. 3).
b) Die Systematik von Art. 139 StGB zeigt, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr für das Leben des Opfers zu unterscheiden ist: jenem des Grundtatbestandes (Ziff. 1) und jenen der drei verschiedenen Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen. Lediglich der Grundtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er das Opfer etwa mit einem nicht besonders gefährlichen Gegenstand bedrohte. Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr handeln, in die der Täter das Opfer bringt (BGE 117 IV 424 f. E. 4b).
c) Ziff. 1bis setzt voraus, dass der Täter zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Mit dem Wort "mitführen" wird klargestellt, dass nicht erst das Verwenden, sondern schon das Bereithalten der Waffe als Qualifikationsgrund gelten soll, weil der Täter wenigstens damit rechnet, sie bei der Tat zu verwenden, sei es auch nur zur Drohung oder zur Sicherung der Flucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I, S. 1256). Der Grund der Strafschärfung in Ziff. 1bis liegt in der Verfügbarkeit der Waffe, in der Gefahr also, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 8 N 115; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 137 N 144; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 137 N 18). Die Bestimmung soll Verbrechen verhüten und mögliche Täter davon abhalten, Tatmittel, die gefährliche Verletzungen hervorrufen können, auf sich zu tragen (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 141/2; TRECHSEL, a.a.O.).
d) In Ziff. 1bis erfasst sind Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen. Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 117 IV 138 /9 mit Hinweis). Ob eine Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt von objektiven Gegebenheiten ab und nicht vom subjektiven Eindruck, den das Opfer oder ein Dritter von ihr haben kann (BGE 111 IV 50 E. 3 mit Hinweis). Entscheidend ist, ob sie geeignet ist, gefährliche Verletzungen zu bewirken (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Das trifft nach der Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) zu auf Handgranaten, Bomben, Gaspetarden, Sprühmittel, Schlagringe und andere gefährliche Hieb- und Stichwaffen (BBl 1980 I, S. 1256).
e) Die Beschwerdegegner haben beim Raub vom 6. März 1991 je einen und bei jenem vom 17. April 1991 einen Gas-/Schreckschussrevolver mitgeführt, der mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen war. Diese Revolver dienen nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung und sind damit Waffen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da mit ihnen nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) keine kompakten Projektile von scharfer Munition verfeuert werden können, sind sie nicht als Schusswaffen gemäss Ziff. 1bis anzusehen.
Aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991 ergibt sich, dass
- die Revolver bzw. die dazu
verwendbare Munition im Nahbereich gefährliche Eigenschaften besitzen,
- bei "aufgesetzten" Schüssen die Wirkung erheblich ist und selbst
tödliche
Verletzungen nicht auszuschliessen sind, diese gefährliche Wirkung aber
bei zunehmender Entfernung rasch, schon nach wenigen Zentimetern, abnimmt,
- bei Verwendung von Gaspatronen das Risiko schwerer oder gar tödlicher
Verletzungen wesentlich herabgesetzt ist, wobei beim verwendeten Modell
"Jaguar" die Verletzungsmöglichkeiten nur bedingt verringert sind,
- dabei besonders die Augen gefährdet sind, wo es bis auf eine
Schussdistanz
von etwa einem Meter zu ernsten Verletzungen kommen kann,
- mit Verletzungen ausserdem gerechnet werden muss, wenn während der
Schussabgabe die Waffe bzw. die Laufmündung mit der Hand umfasst wird.
Stellt man darauf ab, fallen die von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolver unter den Begriff der anderen gefährlichen Waffe gemäss Ziff. 1bis. Denn sie sind danach geeignet, bei bestimmungsgemässem Gebrauch - der Schussabgabe - gefährliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind solche Verletzungen gemäss dem Gutachten nur zu befürchten, wenn die Revolver im Nahbereich eingesetzt werden. Ein derartiger Einsatz ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz jedoch keinesfalls auszuschliessen, insbesondere dann nicht, wenn, wie beim Raub vom 17. April 1991 in einem Taxi, enge räumliche Verhältnisse bestehen. Der Täter, der beim Raub einen Revolver von der Art der hier verwendeten auf sich trägt, schafft demnach jene erhöhte abstrakte Gefahr, die zur Strafschärfung nach Ziff. 1bis führt. Bereits in BGE 113 IV 60 ff. hat das Bundesgericht im übrigen ausgeführt, dass Pistolen, mit denen Tränengaspatronen verschossen werden können, und Tränengassprays als gefährliche Waffen zu betrachten sind, wenn damit CN-Gas eingesetzt wird. Es stützte sich auf einen Bericht der Kantonspolizei Thurgau, wonach CN-Gas bei unsachgemässer Verwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen kann. Daran ist festzuhalten: Die Voraussetzungen einer anderen gefährlichen Waffe sind erfüllt, wenn die Waffe bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann. Dass bei den von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolvern die Wirkung eine andere sei, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie verletzte deshalb Bundesrecht, wenn sie die Anwendbarkeit von Art. 139 Ziff. 1bis StGB mit der wiedergegebenen Begründung (E. 2a) verneinte. | de | Art. 139 ch. 1bis CP; "autre arme dangereuse". Une arme est dangereuse au sens de l'art. 139 ch. 1bis CP, lorsque, en cas d'usage inadéquat, elle peut provoquer un oedème pulmonaire ou des dommages oculaires graves (confirmation de jurisprudence). Caractère dangereux de l'arme admis dans le cas de revolvers d'alarme/à gaz chargés avec des cartouches contenant du CN (consid. 3e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,562 | 118 IV 142 | 118 IV 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Am 6. März 1991, um ungefähr 19.30 Uhr, betraten M. und H. den Kassenraum der X-Tankstelle an der Y-Strasse in Zürich. Dabei hielten sie je einen geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "ME Jaguar 80" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) in der Hand. M. verlangte von der Kassiererin Geld. Als diese die Kassenschublade schliessen wollte, stiess er sie zur Seite und behändigte Notengeld im Betrag von ca. Fr. 1'700.--. Inzwischen betätigte die Kassiererin die automatische Türverriegelung, öffnete diese aber wieder, nachdem sie von M. mit der Waffe und den Worten "aufmachen oder ich schiesse" bedroht wurde. Danach ergriffen M. und H. die Flucht.
Am 17. April 1991, gegen 21.15 Uhr, bestiegen M. und H. am Central in Zürich ein Taxi. Sie wünschten, an die Z-Strasse in W. geführt zu werden. Nachdem sie dort angekommen waren, holte H. den geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "Python" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) hervor und richtete ihn gegen den Körper der Fahrerin. Darauf zog ihr M. zwei Fingerringe ab, riss ihr die Halskette weg und verlangte von ihr das Portemonnaie. In diesem Zeitpunkt gelang es der Taxichauffeuse, aus dem Wagen zu springen.
B.- Am 11. November 1991 sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. und H. des mehrfachen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie weiterer Straftaten schuldig und verurteilte sie zu je dreissig Monaten Gefängnis.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung wegen wiederholten Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Gas-/Schreckschussrevolver seien keine gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Sie stützt sich auf ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991. Danach seien beim Einsatz der Revolver gefährliche Verletzungen dann zu befürchten, wenn sie im engsten Nahbereich ("aufgesetzt" oder aus wenigen Zentimetern Distanz) verwendet würden. Welcher Art und Schwere die auf Schussdistanzen bis zu einem Meter zu befürchtenden Augenverletzungen seien, lasse sich dem Gutachten nicht schlüssig entnehmen. Erwähnt würden "Einsprengungen von Pulverkörnchen und CN-Partikeln auf Distanzen von mehr als einem Meter und grobsichtig erkennbare Verletzungen auf Distanzen von zehn bis fünfzehn Zentimeter". Ob solche "Einsprengungen" bereits gefährliche Verletzungen im Sinne der Rechtsprechung darstellten, sei unklar und im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner zu verneinen. Die "grobsichtig erkennbaren Verletzungen" andererseits träten erst bei Schüssen aus kürzester Distanz (10-15 cm) auf. Es sei mithin davon auszugehen, dass gefährliche Verletzungen allenfalls beim Einsatz der in Frage stehenden Waffen aus einer minimalen Entfernung von einigen Zentimetern auftreten könnten, bei grösseren Schussdistanzen dagegen zumindest nicht nachgewiesen seien.
Weiter legt die Vorinstanz dar, Schusswaffen würden typischerweise nicht im Nahbereich eingesetzt, sondern zur Bedrohung bzw. tatsächlichen Verletzung oder gar Tötung auf Distanz. Gerade dazu seien sie - im Unterschied zu vielen anderen Waffen (wie z.B. Schlagringen, Hieb- und Stichwaffen) - geeignet und gedacht. Wer über eine Schusswaffe verfüge, habe kaum wirksame Gegenwehr zu befürchten, ausser der Angegriffene wäre ebenfalls mit einer Feuerwaffe ausgerüstet. Dieser Vorteil entfalle, wenn sich der Täter dem Opfer mit der Waffe allzu sehr nähere und so in den Wirkungsbereich anderer Abwehrmittel trete. Fragen liesse sich allenfalls, ob das Mitführen solcher Waffen zur Begehung eines Raubes in einem Taxi wegen der darin gegebenen engen räumlichen Verhältnisse anders zu beurteilen sei. Indessen dürfe auch hier angenommen werden, Schusswaffen würden typischerweise auf mehr als zehn bis fünfzehn Zentimeter Distanz zum Opfer eingesetzt, wiederum vor allem, um Abwehrmassnahmen aus dem Weg zu gehen. Die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Waffen, mit denen keine scharfe Munition, sondern nur Knall-, Gas- und Signalpatronen verschossen werden könnten, seien nach den Feststellungen des wissenschaftlichen Dienstes bei der für Schusswaffen typischen Einsatzweise nicht geeignet, Menschen gefährliche Verletzungen zuzufügen. Sie gehörten deshalb nicht zu den gefährlichen Waffen im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Bei dieser Sachlage erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit der von den Beschwerdegegnern erhobenen Kritik am Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes und könne auf die beantragte Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gefährlichkeit der von den Beschwerdegegnern mitgeführten Revolver ergebe sich aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes. Die Beschwerdegegner hätten bei beiden Raubüberfällen Gaspatronen mit dem Reizstoff CN-Chlorazetophenon verwendet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis StGB gerechtfertigt.
3. a) Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht.
Der Räuber wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (Ziff. 1bis).
Der Räuber wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Ziff. 2).
Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt (Ziff. 3).
b) Die Systematik von Art. 139 StGB zeigt, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr für das Leben des Opfers zu unterscheiden ist: jenem des Grundtatbestandes (Ziff. 1) und jenen der drei verschiedenen Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen. Lediglich der Grundtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem er das Opfer etwa mit einem nicht besonders gefährlichen Gegenstand bedrohte. Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr handeln, in die der Täter das Opfer bringt (BGE 117 IV 424 f. E. 4b).
c) Ziff. 1bis setzt voraus, dass der Täter zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Mit dem Wort "mitführen" wird klargestellt, dass nicht erst das Verwenden, sondern schon das Bereithalten der Waffe als Qualifikationsgrund gelten soll, weil der Täter wenigstens damit rechnet, sie bei der Tat zu verwenden, sei es auch nur zur Drohung oder zur Sicherung der Flucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I, S. 1256). Der Grund der Strafschärfung in Ziff. 1bis liegt in der Verfügbarkeit der Waffe, in der Gefahr also, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 8 N 115; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 137 N 144; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 137 N 18). Die Bestimmung soll Verbrechen verhüten und mögliche Täter davon abhalten, Tatmittel, die gefährliche Verletzungen hervorrufen können, auf sich zu tragen (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 141/2; TRECHSEL, a.a.O.).
d) In Ziff. 1bis erfasst sind Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen. Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (BGE 117 IV 138 /9 mit Hinweis). Ob eine Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt von objektiven Gegebenheiten ab und nicht vom subjektiven Eindruck, den das Opfer oder ein Dritter von ihr haben kann (BGE 111 IV 50 E. 3 mit Hinweis). Entscheidend ist, ob sie geeignet ist, gefährliche Verletzungen zu bewirken (BGE 113 IV 61 mit Hinweisen). Das trifft nach der Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) zu auf Handgranaten, Bomben, Gaspetarden, Sprühmittel, Schlagringe und andere gefährliche Hieb- und Stichwaffen (BBl 1980 I, S. 1256).
e) Die Beschwerdegegner haben beim Raub vom 6. März 1991 je einen und bei jenem vom 17. April 1991 einen Gas-/Schreckschussrevolver mitgeführt, der mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen war. Diese Revolver dienen nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung und sind damit Waffen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da mit ihnen nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) keine kompakten Projektile von scharfer Munition verfeuert werden können, sind sie nicht als Schusswaffen gemäss Ziff. 1bis anzusehen.
Aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991 ergibt sich, dass
- die Revolver bzw. die dazu
verwendbare Munition im Nahbereich gefährliche Eigenschaften besitzen,
- bei "aufgesetzten" Schüssen die Wirkung erheblich ist und selbst
tödliche
Verletzungen nicht auszuschliessen sind, diese gefährliche Wirkung aber
bei zunehmender Entfernung rasch, schon nach wenigen Zentimetern, abnimmt,
- bei Verwendung von Gaspatronen das Risiko schwerer oder gar tödlicher
Verletzungen wesentlich herabgesetzt ist, wobei beim verwendeten Modell
"Jaguar" die Verletzungsmöglichkeiten nur bedingt verringert sind,
- dabei besonders die Augen gefährdet sind, wo es bis auf eine
Schussdistanz
von etwa einem Meter zu ernsten Verletzungen kommen kann,
- mit Verletzungen ausserdem gerechnet werden muss, wenn während der
Schussabgabe die Waffe bzw. die Laufmündung mit der Hand umfasst wird.
Stellt man darauf ab, fallen die von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolver unter den Begriff der anderen gefährlichen Waffe gemäss Ziff. 1bis. Denn sie sind danach geeignet, bei bestimmungsgemässem Gebrauch - der Schussabgabe - gefährliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind solche Verletzungen gemäss dem Gutachten nur zu befürchten, wenn die Revolver im Nahbereich eingesetzt werden. Ein derartiger Einsatz ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz jedoch keinesfalls auszuschliessen, insbesondere dann nicht, wenn, wie beim Raub vom 17. April 1991 in einem Taxi, enge räumliche Verhältnisse bestehen. Der Täter, der beim Raub einen Revolver von der Art der hier verwendeten auf sich trägt, schafft demnach jene erhöhte abstrakte Gefahr, die zur Strafschärfung nach Ziff. 1bis führt. Bereits in BGE 113 IV 60 ff. hat das Bundesgericht im übrigen ausgeführt, dass Pistolen, mit denen Tränengaspatronen verschossen werden können, und Tränengassprays als gefährliche Waffen zu betrachten sind, wenn damit CN-Gas eingesetzt wird. Es stützte sich auf einen Bericht der Kantonspolizei Thurgau, wonach CN-Gas bei unsachgemässer Verwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen kann. Daran ist festzuhalten: Die Voraussetzungen einer anderen gefährlichen Waffe sind erfüllt, wenn die Waffe bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann. Dass bei den von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolvern die Wirkung eine andere sei, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie verletzte deshalb Bundesrecht, wenn sie die Anwendbarkeit von Art. 139 Ziff. 1bis StGB mit der wiedergegebenen Begründung (E. 2a) verneinte. | de | Art. 139 n. 1bis CP; "altra arma pericolosa". Un'arma è pericolosa ai sensi dell'art. 139 n. 1bis CP qualora, in caso di uso inadeguato, possa provocare un edema polmonare o gravi lesioni oculari (conferma della giurisprudenza). Pericolosità dell'arma ammessa per una rivoltella d'allarme/a gas, caricata con cartucce contenenti CN (consid. 3e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,563 | 118 IV 148 | 118 IV 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.- Am 25. Mai 1983 schloss V. einen Abzahlungsvertrag über einen Mercedes 280 SE, Jahrgang 1975, ab. Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt wurde am 3. Juni 1983 in das Eigentumsvorbehaltsregister des Betreibungsamtes Bern eingetragen. Im Dokument betreffend den Abzahlungsvertrag wurden das Eigentum am Fahrzeug und die Kaufpreisforderung an die Bank A. übertragen. Die erste Monatsrate von Fr. 437.10 wurde am 30. Juni 1983 fällig. Gemäss dem Schreiben der Bank vom 4. April 1984 schuldete V. zu diesem Zeitpunkt der Bank auf den Gesamtkredit von Fr. 10'490.40 noch den Betrag von Fr. 8'886.60. V. blieb den ausstehenden Betrag weiterhin schuldig. Somit wurden nur knapp 4 Monatsraten bezahlt. Diese Raten zahlte die Kommanditgesellschaft B., obwohl V. den Abzahlungsvertrag in seinem eigenen Namen abgeschlossen hatte und er auch der Halter des Fahrzeugs war. Über die Firma B. wurde am 11. Januar 1984 der Konkurs eröffnet, der am 21. Februar 1984 mangels Aktiven eingestellt werden musste. V. verbrachte den Mercedes zu einem nicht genau bestimmten Zeitpunkt in die Türkei, wo dieser sich spätestens seit dem 11. Januar 1984 befindet. Es steht fest, dass V. den Wagen am 24. Mai 1984 in der Türkei benutzte. Am 31. Januar 1986 ist das Fahrzeug, das sich noch immer im Besitz von V. befand, vom türkischen Zoll beschlagnahmt worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach V. mit Urteil vom 7./8./9. November 1990 der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die von der Bank A. gegen V. erhobene Zivilforderung im Betrag von Fr. 8'886.60 wurde der Gläubigerin zugesprochen.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Schuldspruch wegen Veruntreuung und die Zusprechung der Zivilforderung sowie die Kostenauflage seien aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht des Kantons Solothurn erachtete den objektiven und den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im wesentlichen mit der folgenden Begründung als erfüllt. In objektiver Hinsicht habe der Beschwerdeführer das im Eigentum der Bank stehende Fahrzeug seit spätestens dem 11. Januar 1984 benützt, ohne sich nach dem Konkurs der B. weiter um die Ratenzahlungen zu kümmern; dies, obwohl er sich persönlich im Abzahlungsvertrag verpflichtet habe. Aus der Bemerkung des Verteidigers, dass das Fahrzeug in der Türkei zur Verfügung stehe, gehe hervor, dass es sich heute noch immer im Besitz des Beschwerdeführers befinde. Hinzu trete, dass der Beschwerdeführer den Wagen in die Türkei verbracht habe, was der Bank die Durchsetzung ihrer Eigentumsansprüche erschwert habe. Auch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass er das Fahrzeug bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Firma B. normalerweise nicht in die Türkei mitgenommen habe. Aus all diesen Tatumständen ergebe sich, dass er das der Bank gehörende Fahrzeug sich angeeignet habe. Auch der Einwand des Verteidigers, dass sein Mandant das Auto habe zurückgeben wollen, dies jedoch durch die Verarrestierung des Wagens durch den türkischen Zoll verunmöglicht worden sei, begründe keinen Zweifel am Aneignungsvorsatz des Beschwerdeführers. Selbst wenn diesem angesichts des wegen anderer Vorwürfe in der Schweiz gegen ihn ausgestellten Haftbefehles nicht vorgehalten werden könne, dass er das Fahrzeug nicht persönlich in die Schweiz zurückgebracht habe, hätten doch andere Möglichkeiten der Regelung dieser Angelegenheit bestanden. Der Beschwerdeführer habe jedoch weder mit der Bank Kontakt aufgenommen bzw. die Raten bezahlt noch für die Rückführung des Fahrzeuges durch Dritte gesorgt.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es gehe aus den Akten hervor, dass er oft geschäftlich in die Türkei gereist sei. Er habe in der Folge auch den Mercedes mit in die Türkei genommen, ihn aber auch jeweils wieder zurück in die Schweiz gebracht. Auch als er sodann im Dezember 1983 wieder in die Türkei gereist sei, habe er den Mercedes mitgenommen. Anfang Februar 1984 sei er in der Schweiz zur Verhaftung ausgeschrieben worden, weshalb er es vorgezogen habe, vorläufig nicht mehr in die Schweiz zurückzukommen. Natürlich sei es ihm so auch nicht mehr zumutbar gewesen, den noch nicht abbezahlten Mercedes zurück in die Schweiz zu bringen. Die Qualifikation seines Verhaltens als Aneignungshandlung sei unrichtig. In diesem Sinne habe auch die Staatsanwaltschaft betreffend den Tatbestand der Veruntreuung klar auf Freispruch plädiert. Er habe mehrmals betont bzw. durch seinen Vertreter immer wieder und auch anlässlich der Hauptverhandlung geltend gemacht, dass er niemals die Absicht gehabt habe, den Mercedes zu behalten.
Hätte er diese Absicht gehabt, hätte er den Wagen ja schon längst in der Türkei verkaufen können; dies sei jedoch nie seine Absicht gewesen. Die Vorinstanz unterscheide nicht zwischen den beiden Voraussetzungen der Aneignung, nämlich der Enteignung einerseits und der Zueignung anderseits. Zwar reiche eine vorübergehende Zueignung aus, doch müsse die Enteignung des bisherigen Eigentümers stets eine dauernde sein. Es sei ihm aber nicht nachgewiesen worden, dass er eine dauernde Enteignung gewollt haben könnte. Da der Mercedes in der Türkei zur Verfügung stehe, erübrige sich auch die zu Gunsten der Bank A. gutgeheissene Zivilforderung, welche nicht mehr begründet sei. Da er freizusprechen sei, sei über die Zivilforderung nicht zu entscheiden.
2. Nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Es ist unbestritten, dass das Fahrzeug dem Beschwerdeführer aufgrund des Abzahlungsvertrages und des rechtsgültigen Eigentumsvorbehaltes als eine fremde, bewegliche Sache anvertraut war. Streitig ist indessen, ob die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Aneignung zu Recht bejahte.
a) Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt (BGE 104 IV 158 E. 1b), sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern (BGE 85 IV 19 E. 2, BGE 114 IV 136 E. 2a), bzw. dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben (BGE 95 IV 4, auch BGE 81 IV 234). In der Lehre wird bei der Aneignung zwischen der negativen Seite der Enteignung und der positiven der Zueignung unterschieden. Der Täter muss einerseits einen Willen auf dauernde Enteignung des bisherigen Eigentümers und anderseits einen Willen auf mindestens vorübergehende Zueignung an ihn selbst, d.h. auf Verwendung der Sache zu seinen eigenen Zwecken, haben. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 8 N 20 ff., insbesondere N 35 und 36; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl. 1990, S. 64; NOLL, Strafrecht, Bes. Teil, S. 147; NOLL, Der Einfluss von Kompensation und Retention bei den Delikten gegen das Eigentum, ZStrR 71/1956, S. 148 ff., 164; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137 N 80 ff., Art. 141 N 5 ff.; PETER DUERST, Der Begriff der Aneignung im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1955, S. 21 ff.). Das Erfordernis, dass sich der Aneignungswille in einem bestimmten Verhalten manifestiere, ergibt sich schon aus dem Schuldprinzip (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Mordqualifikation BGE 117 IV 389 E. 17). Der Gedanke, dass sich die Tathandlung nach aussen manifestieren muss, wird auch deutlich aus deren Umschreibung im Tatbestand der Veruntreuung von Pfandsachen (Art. 147 Abs. 1 StGB). Wirtschaftlich gesehen stellt eine unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache ein Pfand dar, das im Besitz des Schuldners bleibt (vgl. BGE 80 III 26 f.).
b) Der Beschwerdeführer hat das Fahrzeug nach der Konkurseröffnung über die Firma B. weiter für seine eigenen Zwecke verwendet, ohne sich um die Ratenzahlungen zu kümmern. Mit Recht bestreitet er nicht, sich damit das Fahrzeug zumindest vorübergehend zugeeignet zu haben; er stellt aber seinen Willen auf dauernde Enteignung in Frage. Ob er den Willen manifestiert habe, den Mercedes der rechtmässigen Eigentümerin für dauernd zu enteignen, kann der Kassationshof mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht überprüfen. Die Vorinstanz trifft die von der Lehre zu Recht geforderte Unterscheidung zwischen der dauernden Enteignung einerseits und der vorübergehenden Zueignung anderseits nicht. Deshalb ist nicht klar, ob und aus welchen Umständen sie auf einen Willen auf dauernde Enteignung der rechtmässigen Eigentümerin geschlossen habe. Dabei kann zwar nicht gefordert werden, dass der Täter einen Akt vornimmt, aus dem sich unzweideutig - auch für jeden Dritten - der Aneignungswille im dargelegten Sinne ergibt. Erforderlich ist also nur, aber immerhin ein Verhalten, durch das der - vorhandene! - Aneignungswille manifestiert, eben betätigt wird (so STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 38).
Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid darüber zu befinden haben, ob und aus welchen Tatumständen auf einen auf dauernde Enteignung der Eigentümerin gerichteten Willen des Beschwerdeführers zu schliessen ist. Sie wird dann auch die Zivilforderung neu zu beurteilen haben. | de | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Begriff der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dieser Wille muss sich nach aussen manifestieren. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,564 | 118 IV 148 | 118 IV 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.- Am 25. Mai 1983 schloss V. einen Abzahlungsvertrag über einen Mercedes 280 SE, Jahrgang 1975, ab. Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt wurde am 3. Juni 1983 in das Eigentumsvorbehaltsregister des Betreibungsamtes Bern eingetragen. Im Dokument betreffend den Abzahlungsvertrag wurden das Eigentum am Fahrzeug und die Kaufpreisforderung an die Bank A. übertragen. Die erste Monatsrate von Fr. 437.10 wurde am 30. Juni 1983 fällig. Gemäss dem Schreiben der Bank vom 4. April 1984 schuldete V. zu diesem Zeitpunkt der Bank auf den Gesamtkredit von Fr. 10'490.40 noch den Betrag von Fr. 8'886.60. V. blieb den ausstehenden Betrag weiterhin schuldig. Somit wurden nur knapp 4 Monatsraten bezahlt. Diese Raten zahlte die Kommanditgesellschaft B., obwohl V. den Abzahlungsvertrag in seinem eigenen Namen abgeschlossen hatte und er auch der Halter des Fahrzeugs war. Über die Firma B. wurde am 11. Januar 1984 der Konkurs eröffnet, der am 21. Februar 1984 mangels Aktiven eingestellt werden musste. V. verbrachte den Mercedes zu einem nicht genau bestimmten Zeitpunkt in die Türkei, wo dieser sich spätestens seit dem 11. Januar 1984 befindet. Es steht fest, dass V. den Wagen am 24. Mai 1984 in der Türkei benutzte. Am 31. Januar 1986 ist das Fahrzeug, das sich noch immer im Besitz von V. befand, vom türkischen Zoll beschlagnahmt worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach V. mit Urteil vom 7./8./9. November 1990 der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die von der Bank A. gegen V. erhobene Zivilforderung im Betrag von Fr. 8'886.60 wurde der Gläubigerin zugesprochen.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Schuldspruch wegen Veruntreuung und die Zusprechung der Zivilforderung sowie die Kostenauflage seien aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht des Kantons Solothurn erachtete den objektiven und den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im wesentlichen mit der folgenden Begründung als erfüllt. In objektiver Hinsicht habe der Beschwerdeführer das im Eigentum der Bank stehende Fahrzeug seit spätestens dem 11. Januar 1984 benützt, ohne sich nach dem Konkurs der B. weiter um die Ratenzahlungen zu kümmern; dies, obwohl er sich persönlich im Abzahlungsvertrag verpflichtet habe. Aus der Bemerkung des Verteidigers, dass das Fahrzeug in der Türkei zur Verfügung stehe, gehe hervor, dass es sich heute noch immer im Besitz des Beschwerdeführers befinde. Hinzu trete, dass der Beschwerdeführer den Wagen in die Türkei verbracht habe, was der Bank die Durchsetzung ihrer Eigentumsansprüche erschwert habe. Auch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass er das Fahrzeug bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Firma B. normalerweise nicht in die Türkei mitgenommen habe. Aus all diesen Tatumständen ergebe sich, dass er das der Bank gehörende Fahrzeug sich angeeignet habe. Auch der Einwand des Verteidigers, dass sein Mandant das Auto habe zurückgeben wollen, dies jedoch durch die Verarrestierung des Wagens durch den türkischen Zoll verunmöglicht worden sei, begründe keinen Zweifel am Aneignungsvorsatz des Beschwerdeführers. Selbst wenn diesem angesichts des wegen anderer Vorwürfe in der Schweiz gegen ihn ausgestellten Haftbefehles nicht vorgehalten werden könne, dass er das Fahrzeug nicht persönlich in die Schweiz zurückgebracht habe, hätten doch andere Möglichkeiten der Regelung dieser Angelegenheit bestanden. Der Beschwerdeführer habe jedoch weder mit der Bank Kontakt aufgenommen bzw. die Raten bezahlt noch für die Rückführung des Fahrzeuges durch Dritte gesorgt.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es gehe aus den Akten hervor, dass er oft geschäftlich in die Türkei gereist sei. Er habe in der Folge auch den Mercedes mit in die Türkei genommen, ihn aber auch jeweils wieder zurück in die Schweiz gebracht. Auch als er sodann im Dezember 1983 wieder in die Türkei gereist sei, habe er den Mercedes mitgenommen. Anfang Februar 1984 sei er in der Schweiz zur Verhaftung ausgeschrieben worden, weshalb er es vorgezogen habe, vorläufig nicht mehr in die Schweiz zurückzukommen. Natürlich sei es ihm so auch nicht mehr zumutbar gewesen, den noch nicht abbezahlten Mercedes zurück in die Schweiz zu bringen. Die Qualifikation seines Verhaltens als Aneignungshandlung sei unrichtig. In diesem Sinne habe auch die Staatsanwaltschaft betreffend den Tatbestand der Veruntreuung klar auf Freispruch plädiert. Er habe mehrmals betont bzw. durch seinen Vertreter immer wieder und auch anlässlich der Hauptverhandlung geltend gemacht, dass er niemals die Absicht gehabt habe, den Mercedes zu behalten.
Hätte er diese Absicht gehabt, hätte er den Wagen ja schon längst in der Türkei verkaufen können; dies sei jedoch nie seine Absicht gewesen. Die Vorinstanz unterscheide nicht zwischen den beiden Voraussetzungen der Aneignung, nämlich der Enteignung einerseits und der Zueignung anderseits. Zwar reiche eine vorübergehende Zueignung aus, doch müsse die Enteignung des bisherigen Eigentümers stets eine dauernde sein. Es sei ihm aber nicht nachgewiesen worden, dass er eine dauernde Enteignung gewollt haben könnte. Da der Mercedes in der Türkei zur Verfügung stehe, erübrige sich auch die zu Gunsten der Bank A. gutgeheissene Zivilforderung, welche nicht mehr begründet sei. Da er freizusprechen sei, sei über die Zivilforderung nicht zu entscheiden.
2. Nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Es ist unbestritten, dass das Fahrzeug dem Beschwerdeführer aufgrund des Abzahlungsvertrages und des rechtsgültigen Eigentumsvorbehaltes als eine fremde, bewegliche Sache anvertraut war. Streitig ist indessen, ob die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Aneignung zu Recht bejahte.
a) Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt (BGE 104 IV 158 E. 1b), sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern (BGE 85 IV 19 E. 2, BGE 114 IV 136 E. 2a), bzw. dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben (BGE 95 IV 4, auch BGE 81 IV 234). In der Lehre wird bei der Aneignung zwischen der negativen Seite der Enteignung und der positiven der Zueignung unterschieden. Der Täter muss einerseits einen Willen auf dauernde Enteignung des bisherigen Eigentümers und anderseits einen Willen auf mindestens vorübergehende Zueignung an ihn selbst, d.h. auf Verwendung der Sache zu seinen eigenen Zwecken, haben. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 8 N 20 ff., insbesondere N 35 und 36; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl. 1990, S. 64; NOLL, Strafrecht, Bes. Teil, S. 147; NOLL, Der Einfluss von Kompensation und Retention bei den Delikten gegen das Eigentum, ZStrR 71/1956, S. 148 ff., 164; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137 N 80 ff., Art. 141 N 5 ff.; PETER DUERST, Der Begriff der Aneignung im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1955, S. 21 ff.). Das Erfordernis, dass sich der Aneignungswille in einem bestimmten Verhalten manifestiere, ergibt sich schon aus dem Schuldprinzip (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Mordqualifikation BGE 117 IV 389 E. 17). Der Gedanke, dass sich die Tathandlung nach aussen manifestieren muss, wird auch deutlich aus deren Umschreibung im Tatbestand der Veruntreuung von Pfandsachen (Art. 147 Abs. 1 StGB). Wirtschaftlich gesehen stellt eine unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache ein Pfand dar, das im Besitz des Schuldners bleibt (vgl. BGE 80 III 26 f.).
b) Der Beschwerdeführer hat das Fahrzeug nach der Konkurseröffnung über die Firma B. weiter für seine eigenen Zwecke verwendet, ohne sich um die Ratenzahlungen zu kümmern. Mit Recht bestreitet er nicht, sich damit das Fahrzeug zumindest vorübergehend zugeeignet zu haben; er stellt aber seinen Willen auf dauernde Enteignung in Frage. Ob er den Willen manifestiert habe, den Mercedes der rechtmässigen Eigentümerin für dauernd zu enteignen, kann der Kassationshof mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht überprüfen. Die Vorinstanz trifft die von der Lehre zu Recht geforderte Unterscheidung zwischen der dauernden Enteignung einerseits und der vorübergehenden Zueignung anderseits nicht. Deshalb ist nicht klar, ob und aus welchen Umständen sie auf einen Willen auf dauernde Enteignung der rechtmässigen Eigentümerin geschlossen habe. Dabei kann zwar nicht gefordert werden, dass der Täter einen Akt vornimmt, aus dem sich unzweideutig - auch für jeden Dritten - der Aneignungswille im dargelegten Sinne ergibt. Erforderlich ist also nur, aber immerhin ein Verhalten, durch das der - vorhandene! - Aneignungswille manifestiert, eben betätigt wird (so STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 38).
Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid darüber zu befinden haben, ob und aus welchen Tatumständen auf einen auf dauernde Enteignung der Eigentümerin gerichteten Willen des Beschwerdeführers zu schliessen ist. Sie wird dann auch die Zivilforderung neu zu beurteilen haben. | de | Art. 140 ch. 1 al. 1 CP. Définition de l'appropriation. L'appropriation implique que l'auteur veut, d'une part, la dépossession durable du propriétaire et, d'autre part, qu'il entend s'attribuer la chose, au moins pour un temps. Cette volonté doit se manifester par des signes extérieurs. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 149
A.- Am 25. Mai 1983 schloss V. einen Abzahlungsvertrag über einen Mercedes 280 SE, Jahrgang 1975, ab. Der vereinbarte Eigentumsvorbehalt wurde am 3. Juni 1983 in das Eigentumsvorbehaltsregister des Betreibungsamtes Bern eingetragen. Im Dokument betreffend den Abzahlungsvertrag wurden das Eigentum am Fahrzeug und die Kaufpreisforderung an die Bank A. übertragen. Die erste Monatsrate von Fr. 437.10 wurde am 30. Juni 1983 fällig. Gemäss dem Schreiben der Bank vom 4. April 1984 schuldete V. zu diesem Zeitpunkt der Bank auf den Gesamtkredit von Fr. 10'490.40 noch den Betrag von Fr. 8'886.60. V. blieb den ausstehenden Betrag weiterhin schuldig. Somit wurden nur knapp 4 Monatsraten bezahlt. Diese Raten zahlte die Kommanditgesellschaft B., obwohl V. den Abzahlungsvertrag in seinem eigenen Namen abgeschlossen hatte und er auch der Halter des Fahrzeugs war. Über die Firma B. wurde am 11. Januar 1984 der Konkurs eröffnet, der am 21. Februar 1984 mangels Aktiven eingestellt werden musste. V. verbrachte den Mercedes zu einem nicht genau bestimmten Zeitpunkt in die Türkei, wo dieser sich spätestens seit dem 11. Januar 1984 befindet. Es steht fest, dass V. den Wagen am 24. Mai 1984 in der Türkei benutzte. Am 31. Januar 1986 ist das Fahrzeug, das sich noch immer im Besitz von V. befand, vom türkischen Zoll beschlagnahmt worden.
B.- Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach V. mit Urteil vom 7./8./9. November 1990 der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die von der Bank A. gegen V. erhobene Zivilforderung im Betrag von Fr. 8'886.60 wurde der Gläubigerin zugesprochen.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Schuldspruch wegen Veruntreuung und die Zusprechung der Zivilforderung sowie die Kostenauflage seien aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht des Kantons Solothurn erachtete den objektiven und den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im wesentlichen mit der folgenden Begründung als erfüllt. In objektiver Hinsicht habe der Beschwerdeführer das im Eigentum der Bank stehende Fahrzeug seit spätestens dem 11. Januar 1984 benützt, ohne sich nach dem Konkurs der B. weiter um die Ratenzahlungen zu kümmern; dies, obwohl er sich persönlich im Abzahlungsvertrag verpflichtet habe. Aus der Bemerkung des Verteidigers, dass das Fahrzeug in der Türkei zur Verfügung stehe, gehe hervor, dass es sich heute noch immer im Besitz des Beschwerdeführers befinde. Hinzu trete, dass der Beschwerdeführer den Wagen in die Türkei verbracht habe, was der Bank die Durchsetzung ihrer Eigentumsansprüche erschwert habe. Auch könne nicht ausser acht gelassen werden, dass er das Fahrzeug bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Firma B. normalerweise nicht in die Türkei mitgenommen habe. Aus all diesen Tatumständen ergebe sich, dass er das der Bank gehörende Fahrzeug sich angeeignet habe. Auch der Einwand des Verteidigers, dass sein Mandant das Auto habe zurückgeben wollen, dies jedoch durch die Verarrestierung des Wagens durch den türkischen Zoll verunmöglicht worden sei, begründe keinen Zweifel am Aneignungsvorsatz des Beschwerdeführers. Selbst wenn diesem angesichts des wegen anderer Vorwürfe in der Schweiz gegen ihn ausgestellten Haftbefehles nicht vorgehalten werden könne, dass er das Fahrzeug nicht persönlich in die Schweiz zurückgebracht habe, hätten doch andere Möglichkeiten der Regelung dieser Angelegenheit bestanden. Der Beschwerdeführer habe jedoch weder mit der Bank Kontakt aufgenommen bzw. die Raten bezahlt noch für die Rückführung des Fahrzeuges durch Dritte gesorgt.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, es gehe aus den Akten hervor, dass er oft geschäftlich in die Türkei gereist sei. Er habe in der Folge auch den Mercedes mit in die Türkei genommen, ihn aber auch jeweils wieder zurück in die Schweiz gebracht. Auch als er sodann im Dezember 1983 wieder in die Türkei gereist sei, habe er den Mercedes mitgenommen. Anfang Februar 1984 sei er in der Schweiz zur Verhaftung ausgeschrieben worden, weshalb er es vorgezogen habe, vorläufig nicht mehr in die Schweiz zurückzukommen. Natürlich sei es ihm so auch nicht mehr zumutbar gewesen, den noch nicht abbezahlten Mercedes zurück in die Schweiz zu bringen. Die Qualifikation seines Verhaltens als Aneignungshandlung sei unrichtig. In diesem Sinne habe auch die Staatsanwaltschaft betreffend den Tatbestand der Veruntreuung klar auf Freispruch plädiert. Er habe mehrmals betont bzw. durch seinen Vertreter immer wieder und auch anlässlich der Hauptverhandlung geltend gemacht, dass er niemals die Absicht gehabt habe, den Mercedes zu behalten.
Hätte er diese Absicht gehabt, hätte er den Wagen ja schon längst in der Türkei verkaufen können; dies sei jedoch nie seine Absicht gewesen. Die Vorinstanz unterscheide nicht zwischen den beiden Voraussetzungen der Aneignung, nämlich der Enteignung einerseits und der Zueignung anderseits. Zwar reiche eine vorübergehende Zueignung aus, doch müsse die Enteignung des bisherigen Eigentümers stets eine dauernde sein. Es sei ihm aber nicht nachgewiesen worden, dass er eine dauernde Enteignung gewollt haben könnte. Da der Mercedes in der Türkei zur Verfügung stehe, erübrige sich auch die zu Gunsten der Bank A. gutgeheissene Zivilforderung, welche nicht mehr begründet sei. Da er freizusprechen sei, sei über die Zivilforderung nicht zu entscheiden.
2. Nach Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde, bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Es ist unbestritten, dass das Fahrzeug dem Beschwerdeführer aufgrund des Abzahlungsvertrages und des rechtsgültigen Eigentumsvorbehaltes als eine fremde, bewegliche Sache anvertraut war. Streitig ist indessen, ob die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Aneignung zu Recht bejahte.
a) Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt (BGE 104 IV 158 E. 1b), sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern (BGE 85 IV 19 E. 2, BGE 114 IV 136 E. 2a), bzw. dass er wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben (BGE 95 IV 4, auch BGE 81 IV 234). In der Lehre wird bei der Aneignung zwischen der negativen Seite der Enteignung und der positiven der Zueignung unterschieden. Der Täter muss einerseits einen Willen auf dauernde Enteignung des bisherigen Eigentümers und anderseits einen Willen auf mindestens vorübergehende Zueignung an ihn selbst, d.h. auf Verwendung der Sache zu seinen eigenen Zwecken, haben. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 8 N 20 ff., insbesondere N 35 und 36; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl. 1990, S. 64; NOLL, Strafrecht, Bes. Teil, S. 147; NOLL, Der Einfluss von Kompensation und Retention bei den Delikten gegen das Eigentum, ZStrR 71/1956, S. 148 ff., 164; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137 N 80 ff., Art. 141 N 5 ff.; PETER DUERST, Der Begriff der Aneignung im Schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1955, S. 21 ff.). Das Erfordernis, dass sich der Aneignungswille in einem bestimmten Verhalten manifestiere, ergibt sich schon aus dem Schuldprinzip (vgl. zur entsprechenden Problematik bei der Mordqualifikation BGE 117 IV 389 E. 17). Der Gedanke, dass sich die Tathandlung nach aussen manifestieren muss, wird auch deutlich aus deren Umschreibung im Tatbestand der Veruntreuung von Pfandsachen (Art. 147 Abs. 1 StGB). Wirtschaftlich gesehen stellt eine unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sache ein Pfand dar, das im Besitz des Schuldners bleibt (vgl. BGE 80 III 26 f.).
b) Der Beschwerdeführer hat das Fahrzeug nach der Konkurseröffnung über die Firma B. weiter für seine eigenen Zwecke verwendet, ohne sich um die Ratenzahlungen zu kümmern. Mit Recht bestreitet er nicht, sich damit das Fahrzeug zumindest vorübergehend zugeeignet zu haben; er stellt aber seinen Willen auf dauernde Enteignung in Frage. Ob er den Willen manifestiert habe, den Mercedes der rechtmässigen Eigentümerin für dauernd zu enteignen, kann der Kassationshof mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht überprüfen. Die Vorinstanz trifft die von der Lehre zu Recht geforderte Unterscheidung zwischen der dauernden Enteignung einerseits und der vorübergehenden Zueignung anderseits nicht. Deshalb ist nicht klar, ob und aus welchen Umständen sie auf einen Willen auf dauernde Enteignung der rechtmässigen Eigentümerin geschlossen habe. Dabei kann zwar nicht gefordert werden, dass der Täter einen Akt vornimmt, aus dem sich unzweideutig - auch für jeden Dritten - der Aneignungswille im dargelegten Sinne ergibt. Erforderlich ist also nur, aber immerhin ein Verhalten, durch das der - vorhandene! - Aneignungswille manifestiert, eben betätigt wird (so STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 38).
Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Entscheid darüber zu befinden haben, ob und aus welchen Tatumständen auf einen auf dauernde Enteignung der Eigentümerin gerichteten Willen des Beschwerdeführers zu schliessen ist. Sie wird dann auch die Zivilforderung neu zu beurteilen haben. | de | Art. 140 n. 1 cpv. 1 CP. Nozione di appropriazione. L'appropriazione presuppone che l'agente abbia, da un lato, la volontà di spossessare durevolmente il proprietario della cosa e, dall'altro, la volontà d'impossessarsi di quest'ultima, almeno per un certo tempo. Tale volontà deve manifestarsi con segni esteriori. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,566 | 118 IV 153 | 118 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- 1. M. veröffentlichte im "Tages-Anzeiger" vom 14. Dezember 1989 einen Artikel unter dem Titel "Wilhelm Frick war 1940 in Putschplanungen verwickelt". Der Artikel hat den folgenden Wortlaut:
Der juristische Streit um die Frage, ob Wilhelm Frick als Rechtsextremist bezeichnet werden kann (und darf), hat die Historiker ganz nebenbei auch zu neuem Forschungseifer animiert. Dabei förderten die vor allem aktiven Assistentinnen und Assistenten des Historischen Instituts der Universität Bern immer neues Material über Fricks zweifelhafte Vergangenheit zutage. Dazu gehört jetzt auch ein Brief des Zürcher Ingenieurs Hans Brändli an Professor Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, aus dem hervorgeht, dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war.
Der Brief berichtet von einer Versammlung am 25. Juli 1940 im Bahnhofbuffet Zürich, zu welcher der Vorort des Volksbundes für die Unabhängigkeit der Schweiz "einen kleinern Kreis von Mitgliedern und gleichstrebenden Persönlichkeiten zu einer Aussprache in geschlossenem Kreis" eingeladen hatte. Dabei sollten "die aussenpolitische Lage unseres Landes und die zu deren Klärung und Sicherheit zunächst erforderlichen Schritte" erörtert werden. Unterzeichner der Einladung waren Hektor Ammann, Andreas von Sprecher und Heinrich Frick, alle drei später Unterzeichner der berühmten Eingabe der 200.
In dem Brief Brändlis heisst es dazu unter anderem, dass leider nicht alle Anwesenden jener konspirativen Versammlung genügend entschlossen gewesen seien, "unter Aufopferung eventuell ihres Lebens" gewaltsame Aktionen zu unternehmen. "Wenn eine derartige Aktion wie die geplante heute durchgeführt werden soll, so muss sich die Leitung genau klar sein über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche in Anwendung gebracht werden müssen, falls Widerstand zu überwinden ist. (...). Die eigenen Reihen müssen blitzblank säuberlich sein! (...) Es ist meiner Ansicht nach ausserordentlich wichtig, dass, wenn im Schweizerland andere Zustände eintreten sollen, Personen an die Spitze von Ämtern gestellt werden, die für eine Umgestaltung im gewünschten Sinne volle Gewähr bieten." Zu diesen entschlossenen Personen zählte damals nach Einschätzung Brändlis auch Wilhelm Frick, schreibt er doch, er sei "100prozentig der Auffassung des Oberstlt. Frick, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handelt". Ein anderer Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick ist für das Jahr 1940 nicht nachweisbar. Der Briefschreiber Brändli selbst, zu dessen engstem Umfeld Gerhart Waeger in seinem Standardwerk "Die Sündenböcke der Schweiz" über die Eingabe der 200 Wilhelm Frick zählt, trat seinerseits für die bekannten rechtsextremistischen Postulate ein. Mit der Planung eines gewaltsamen Umsturzes allerdings ging er über die Forderungen des damaligen helvetischen Rechtsextremismus weit hinaus. Dass Gerhart Waeger in seiner Darstellung Wilhelm Frick im übrigen als am äussersten Rand der sehr weit rechts stehenden Organisationen rund um die 200 ansiedelt, passt in dieses Bild. In seinem Buch wirft Waeger von seinem konservativen Standpunkt aus Wilhelm Frick klare "Sympathien für das Dritte Reich" vor und ordnet ihn ebenfalls als Rechtsextremisten ein. "Der gewaltigen Arbeit, die die neuen Männer Deutschlands in knapp dreieinhalb Jahren geleistet haben, können wir unsere Anerkennung nicht versagen, namentlich dann nicht, wenn wir uns fragen: Was ist in den letzten dreieinhalb Jahren bei uns geleistet worden?" hatte Frick schon am 12. Oktober 1936 über einen Nürnberger NSDAP-Tag in der Fröntler-Zeitung "Eidgenössische Front" geschrieben.
2. Der Artikel hat folgende Vorgeschichte: Der Historiker Prof. Dr. Walther Hofer veröffentlichte aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstagsgebäudes am 27. Februar 1933 in der Ausgabe der "Neuen Zürcher Zeitung" vom 26./27. Februar 1983 unter dem Titel "Der Brand des Deutschen Reichstages" eine Studie, in welcher er die von ihm befürwortete These verteidigte, Anhänger Hitlers hätten das Reichstagsgebäude in Brand gesteckt in der Absicht, die Brandstiftung den Kommunisten in die Schuhe zu schieben und dieses Ereignis für die eigenen politischen Zwecke auszunützen. Gleichzeitig setzte er sich kritisch mit der Auffassung auseinander, ein Einzeltäter habe den Brand gelegt. Dabei stellte er fest, diese Theorie sei von ehemaligen Gestapobeamten "zusammengebraut" und erstmals 1949 in der Zeitschrift "Neue Politik", vom 1961 verstorbenen Dr. Wilhelm Frick herausgegeben, publiziert worden. In diesem Zusammenhang bezeichnete er Wilhelm Frick als "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" bzw. als "Gestapovertrauter".
Wegen dieser Bezeichnungen klagten drei Nachkommen des verstorbenen Wilhelm Frick Hofer wegen Ehrverletzung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Hofer am 5. September 1985 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Am 4. Juli 1986 hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. In der Folge verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Hofer wegen übler Nachrede gegen einen Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 1000.--.
Diese Verurteilung veranlasste über 70 Persönlichkeiten zu einer Protesterklärung, worauf Nachkommen des Wilhelm Frick gegen alle Unterzeichner der Erklärung Klage wegen Ehrverletzung gegen einen Verstorbenen erhoben. Am 13. Dezember 1989 fand die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit vor dem Bezirksgericht Zürich statt. Der Prozess endete später mit einem freisprechenden Urteil durch das Obergericht Zürich.
Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Artikel von M. erschien im Zusammenhang mit der Berichterstattung über die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich.
B.- Auf Klage von F., Nachkomme des Wilhelm Frick, verurteilte das Bezirksgericht Zürich M. am 3. Dezember 1990 wegen übler Nachrede gegenüber einem Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 5'000.-- und zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'500.-- an das internationale Komitee vom Roten Kreuz. Überdies verpflichtete es ihn, auf seine Kosten das Urteil im Textteil des "Tages-Anzeigers" zu veröffentlichen.
C.- Mit Urteil vom 2. Juli 1991 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts.
D.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag (sinngemäss), das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Klage abzuweisen und den Beschwerdeführer freizusprechen.
E.- F. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bewertet den Satz, "dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war" als ehrverletzend. Der Beschwerdeführer habe den Entlastungsbeweis nicht erbracht, weshalb er zu verurteilen sei.
aa) Das Bezirksgericht hält fest, in Anbetracht des Aktenmaterials, das dem Beschwerdeführer zu dem Zeitpunkt, als er seinen Artikel redigierte, zur Verfügung gestanden sei, seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, die es erlaubt hätten, den positiven Schluss zu ziehen, dass Wilhelm Frick in Putschplanungen verwickelt gewesen sei. In dem von Dr. Hans Brändli an Prof. Heinrich Frick verfassten Schreiben finde sich nämlich lediglich die Passage:
"Ich bin 100prozentig der Auffassung des Oberstleutnant Frick, der betont hat, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handle."
Selbst wenn dieser Satz Wilhelm Frick zuzuschreiben sei, bleibe offen, ob sich der im betreffenden Brief erwähnte Oberstleutnant Frick für das von Brändli beschriebene Unterfangen habe gewinnen lassen bzw. mit der entsprechenden Planung in allen Teilen einverstanden gewesen sei. Im weiteren habe der Beschwerdeführer einzig auf die im Zusammenhang mit dem Historikerprozess von einem damaligen Angeklagten, einem Assistenten eines historischen Instituts, zur eigenen Verteidigung verfasste Dokumentation abgestellt, in welcher festgehalten wird, dass es für das Jahr 1940 keinen anderen Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick gegeben habe. Im Hinblick darauf, dass diese Dokumentation von einem Historiker, der damals selbst angeklagt war, verfasst worden sei, hätte der Beschwerdeführer Anlass zu Zweifeln gehabt und entsprechend sorgfältig verfahren müssen, umsomehr als er selbst Historiker sei, der zudem als Journalist auch über Erfahrungen auf dem oft heiklen Gebiet der Gerichtsberichterstattung verfüge. Er habe jedoch die ihm nach den Umständen zumutbaren Schritte zur Überprüfung der Richtigkeit unterlassen und habe einzig gestützt auf das Schreiben Brändlis und die Dokumentation des damaligen Angeklagten die inkriminierte Formulierung gewählt. Angesichts des gravierenden Vorwurfes wäre es ihm zumutbar gewesen, weitere Quellen zu ergründen bzw. Nachforschungen anzustellen, umsomehr als ihm bewusst sein musste, dass historisches Material stets Gegenstand von Interpretationen sei und unter Umständen auch anders gedeutet werden könne. Festzuhalten sei, dass auch der angeklagte Assistent keine überprüfbaren Tatsachen genannt habe, die belegen würden, dass Wilhelm Frick an der Planung eines gewaltsamen Umsturzes beteiligt gewesen sei. Dass Frick zum Umfeld Brändlis gehört habe, genüge nicht für den Gutglaubensbeweis. Der Einwand, die damalige Gerichtsverhandlung habe bis 19.30 Uhr gedauert, weshalb nur sehr wenig Zeit zur Verfertigung des Artikels geblieben sei, entlaste nicht, da auch in anderer Weise über die Hauptverhandlung hätte berichtet werden können, etwa mit der blossen Erwähnung, Wilhelm Frick sei von einem der Angeklagten bezichtigt worden, in landesverräterische Putschplanungen verwickelt zu sein, was indes von der Gegenseite bestritten worden sei.
bb) Die Vorinstanz befasst sich zunächst mit dem Einwand des Beschwerdeführers, das Urteil des Bezirksgerichts zwinge den berichterstattenden Journalisten, das von ihm Wahrgenommene selber verteidigen zu müssen. Dem hält sie entgegen, der Beschwerdeführer habe nicht selber Wahrgenommenes berichtet, sondern auf einen bevorstehenden Prozess hingewiesen (sic; recte wohl: über eine Hauptverhandlung berichtet). Sodann werde ihm gar nicht vorgeworfen, über einen Ehrverletzungsprozess geschrieben zu haben, sondern dass er eine von einer Prozesspartei pour le besoin de la cause aufgestellte Behauptung als historisch feststehende Tatsache kolportiert habe. Auch in einem bestrittenen Mordfall dürfe der Journalist nicht die Anklageschrift, bei welcher es sich um eine durch die Staatsanwaltschaft zu beweisende Behauptung handle, unter Verletzung der Unschuldsvermutung als feststehende Wahrheit behandeln. In der Folge analysiert die Vorinstanz den Brief Brändlis an Prof. Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, wobei sie festhält, dass Prof. Frick nicht mit dem Vater des Strafklägers verwandt war. Das Schreiben sei in sechs Ziffern gegliedert. Die erste Ziffer enthalte Überlegungen, welche durchaus als Putschpläne bezeichnet werden könnten. In diesem Kontext werde Wilhelm Frick nicht erwähnt. Sein Name falle im ersten Absatz der zweiten Ziffer. Die Wendung "..., dass es sich bei uns um eine Personenfrage handle ..." könne aus dem zitierten Gesamtzusammenhang unterschiedlich verstanden werden. Jedenfalls finde sich für die Annahme, der im Schreiben genannte Oberstleutnant Frick habe die Putschpläne von Brändli und Konsorten gekannt und gebilligt, im fraglichen Schreiben keine Stütze. Insbesondere sei nicht dargetan, dass Wilhelm Frick an jener Versammlung vom 25. Juli 1940 teilgenommen habe, auf welche sich Brändlis Brief beziehe. Überdies wäre eine allfällige Teilnahme kein Beweis für die Billigung dieser Pläne. Der Brief liefere im übrigen keine Stütze für die These, Wilhelm Frick sei - falls er überhaupt identisch sei mit Oberstleutnant Frick - in die Pläne von Brändli verwickelt gewesen. Schliesslich nenne Brändli im letzten Teil seines Briefes Namen von Personen, deren Mitwirkung in Frage käme und erwünscht sei, wobei sich Wilhelm Frick nicht darunter befinde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der objektive Tatbestand der üblen Nachrede gegenüber einem Verstorbenen sei nicht erfüllt. Er bestreitet auch den subjektiven Tatbestand und bringt vor, der Entlastungsbeweis sei erbracht.
c) Der Beschwerdegegner unterstreicht, die inkriminierte Behauptung sei ausschliesslich von einem einzigen Angeklagten im sog. "Historikerprozess" vorgebracht worden, nämlich von einem jungen Assistenten, und sei in einer ausschliesslich von ihm angefertigten Dokumentation enthalten. Die Quelle des Beschwerdeführers beruhe nicht auf wissenschaftlich erforschter Grundlage, sondern sei eine zu Prozesszwecken erstellte Arbeit; die darin enthaltenen Unterstellungen seien, wie schon bei oberflächlicher Durchsicht erkennbar, nicht begründet. Im übrigen sei der im Brief von Brändli genannte Oberstleutnant Frick nicht identisch mit dem am 6. November 1961 verstorbenen Wilhelm Frick.
2. Wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet, wird nach Art. 173 Ziff. 1 StGB wegen übler Nachrede bestraft. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Richtet sich die üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, so steht das Antragsrecht den Angehörigen des Verstorbenen zu. Sind zur Zeit der Tat mehr als 30 Jahre seit dem Tode des Verstorbenen verflossen, so bleibt der Täter straflos (Art. 175 StGB).
Damit ist klargestellt, dass eine üble Nachrede, nicht aber eine Beschimpfung auch gegenüber einem Verstorbenen begangen werden kann. Die Befristung des strafrechtlichen Schutzes auf einen Zeitraum von 30 Jahren seit dem Tod könnte dabei ein Indiz dafür darstellen, dass bei historisch weit zurückliegenden Vorgängen das Interesse an einem strafrechtlichen Ehrenschutz abnimmt und gegebenenfalls insbesondere gegenüber dem Interesse an der Aufklärung historischer Fakten zurücktreten muss.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Der Einwand ist unbegründet. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist offensichtlich ehrverletzend (vgl. zur Widerrechtlichkeit des Vorwurfs des Landesverrates auch BGE 111 II 222). Dass die Planung eines Putsches oder die Teilnahme an einem solchen in einem anderen historischen Zusammenhang - der Beschwerdeführer erwähnt das missglückte Attentat vom 20. Juli 1944 gegen Hitler, der Millionen von Menschen auf dem Gewissen hatte - nicht ehrenrührig, sondern umgekehrt sogar ehrenvoll erscheinen kann, ändert daran nichts. Da der Beschwerdeführer von einer landesverräterischen Putschplanung sprach, kann offenbleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die blosse Verwendung des Ausdrucks "Putschplanung" ohne den Zusatz "landesverräterisch" im Rahmen einer historischen Diskussion zulässig ist, weil sonst eine ernsthafte historische Diskussion nicht möglich wäre.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, mit der von ihm gewählten Formulierung, Frick sei in die Planung verwickelt gewesen, habe er offengelassen, wieweit er sich willentlich der Vorbereitung eines Putsches gewidmet habe; man könne sogar unwillentlich und unwissentlich in eine Angelegenheit verwickelt werden.
Eine abstrakte Antwort auf die Frage, was der Ausdruck "verwickelt" bedeutet, lässt sich nicht geben. Er kann, etwa im Zusammenhang mit einem Autounfall, wenn keine weiteren Hinweise gemacht werden, neutrale Bedeutung haben. Anders verhält es sich für den unbefangenen Dritten, wenn von der Verwicklung in landesverräterische Putschplanung gesprochen wird. Mit diesem Ausdruck wird zumindest indirekt unterstellt, dass die betreffende Person mehr als bloss zufällig in den Zusammenhang der landesverräterischen Putschplanung geraten sei. Im übrigen kann die Bedeutung des Ausdrucks nicht losgelöst vom ganzen Text des inkriminierten Artikels verstanden werden. Der Beschwerdeführer hat unter Bezugnahme auf den Brief Brändlis Wilhelm Frick zu den Personen gezählt, die nach diesem Schreiben genügend entschlossen seien, unter Aufopferung eventuell ihres Lebens gewaltsame Aktionen zu unternehmen. Im übrigen ist unmittelbar nachher die Rede davon, dass man sich bei einer derartigen Aktion genau klar sein müsse über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche zur Überwindung von Widerstand in Anwendung gebracht werden müssten, falls Widerstand zu überwinden wäre. Mit dem Satz: Frick sei in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt gewesen, brachte der Beschwerdeführer daher wesentlich mehr zum Ausdruck, als dass Frick ungewollt in diesem Zusammenhang genannt worden sei.
4. a) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der gemäss Art. 175 StGB auch hier anwendbar ist, ist nicht nur die Äusserung rufschädigender Tatsachen strafbar, sondern auch deren Weiterverbreitung. Grundsätzlich ist das Weiterverbreiten einer fremden rufschädigenden Äusserung auch dann erfasst, wenn dies als blosses Zitat erfolgt. Entsprechend wurde angenommen, dass auch der Redaktor einer Zeitung, der eine ehrenrührige Meldung einer Nachrichtenagentur übernimmt, sich wegen Weiterverbreitens strafbar machen kann, und zwar auch dann, wenn er die Quelle angibt (BGE 82 IV 79). Auch die Wiederholung eines bereits allgemein bekannten Vorwurfs erfüllt den Tatbestand (BGE 73 IV 30 E. 1). Ebenso ist die blosse Wiedergabe einer Meinungsäusserung, durch welche andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt werden, nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG, einer Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes, strafbar (vgl. BGE 117 IV 193 ff.).
b) Neben dem Entlastungsbeweis, den das Gesetz für die üble Nachrede vorsieht (Art. 173 Ziff. 2), können auch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zur Anwendung kommen. So kann sich aus Amts- und Berufspflicht die Rechtfertigung für eine ehrverletzende Äusserung ergeben, etwa für den Richter oder Beamten, der in der Begründung eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (vgl. BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Ein Polizeimann, der nichts aufbauscht und Gerüchte als solche bezeichnet, kann sich auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.). Auch Äusserungen anlässlich einer Sühneverhandlung können jedenfalls in gewissen Grenzen aufgrund der Funktion dieser Einrichtung gerechtfertigt sein; ebenso Äusserungen des Anwaltes oder einer Prozesspartei, vorgebracht im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht (BGE 116 IV 211 ff.). Der Journalist geniesst bezüglich des Weiterverbreitens rufschädigender Tatsachen im Rahmen der Medienberichterstattung über den Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) hinaus keine Privilegierung (BGE 117 IV 29), abgesehen von der Ausnahmeregelung des Art. 27 Ziff. 5 StGB, wonach die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde gerechtfertigt ist; dabei sind nicht nur der Bericht über die Verhandlung einer Behörde, sondern auch die sachliche Kritik der Ergebnisse, nicht jedoch weitergehende Angriffe, die sich auf andere Quellen stützen als die öffentliche Verhandlung, aus Anlass eines solchen Berichtes gerechtfertigt (BGE 106 IV 161 ff.).
c) Es stellt sich die Frage, ob Publikationen wissenschaftlichen Inhalts unter bestimmten Umständen weitergehend gerechtfertigt sein können oder ob diesem Gesichtspunkt einzig bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen ist (vgl. in dieser Richtung: ROGER ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 1992, S. 178; vgl. auch MARTINA ALTENPOOL, Verhindert das neue UWG die Medienkritik am Wirtschaftsgeschehen? NZZ 18./19. Januar 1992 S. 33/34 in fine; ferner BERNARD DUTOIT, Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence: un couple indissociable? Un essai de réponse comparative, Mélanges Grossen 1992).
Ob in diesem Bereich weitergehende, insbesondere aus den Grundrechten der Informations-, Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit hergeleitete Rechtfertigungsgründe angenommen werden können, wurde bis heute kaum erörtert. Ein Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter "höherwertiger öffentlicher Interessen" wird in der Literatur etwa bejaht für den Bereich der wahrheitsgetreuen Berichterstattung über sogenannte Ereignisse der Zeitgeschichte, d.h. öffentlich interessierende Vorgänge, wenn Gegenstand solcher Geschehnisse ehrverletzende Äusserungen oder Gerüchte sind (vgl. FRANZ RIKLIN, ZStrR 1983 S. 54; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968, S. 187 f.). Entsprechendes dürfte gelten unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit (vgl. dazu J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 120 ff.) für wissenschaftliche Werke (vgl. SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 119, Art. 174 N 12, Art. 175 N 11). Wenn die Wissenschaft verpflichtet ist, Falsifikationen ihrer Theorien im Sinne der Wissenschaftstheorie zu akzeptieren und sich für "wissenschaftliche Revolutionen" (dazu THOMAS S. KUHN, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, Frankfurt 1967; Original: Chicago 1962) offenzuhalten (J.P. MÜLLER, a.a.O.), dann muss in diesem Rahmen auch eine Darstellung gerechtfertigt sein, die ohne diesen Bezug persönlichkeits- oder ehrverletzend sein könnte. Denn dem Interesse des Betroffenen am Unterbleiben der Persönlichkeitsverletzung steht etwa auf seiten des Historikers neben dessen eigenem Interesse an seiner Forschung auch das öffentliche Interesse an der Auseinandersetzung mit der Zeitgeschichte gegenüber (THOMAS GEISER, Der Historiker vor dem Zivilrichter, AJP 1992, S. 451).
Es muss in Publikationen wissenschaftlichen Inhalts - ein hinreichendes öffentliches Interesse vorausgesetzt - erlaubt sein, auch unangenehme Tatsachen darzulegen und zu kommentieren, wenn dies in einer Art und Weise geschieht, die der Sorgfalt entspricht, die man für die betreffende Fachrichtung vernünftigerweise verlangen kann, ohne die freie Weitergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse wesentlich einzuschränken (vgl. GEISER, a.a.O., S. 452). Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob insoweit aus einem Grundrecht ein Rechtfertigungsgrund hergeleitet wird oder die gleichen Gesichtspunkte bei der Bestimmung der anzuwendenden Sorgfalt einfliessen: Denn die bei der Anwendung der Art. 173 ff. StGB an die Sorgfalt zu stellenden Anforderungen sind ohnehin im Lichte der Informations- und Wissenschaftsfreiheit und Art. 55 BV festzulegen, d.h. die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen, wobei im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen Informations-, Meinungsäusserungs-, (Wissenschafts-) sowie Pressefreiheit und den tangierten Persönlichkeitsrechten vorzunehmen ist (vgl. BGE 116 IV 41 E. bb; J.P. MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 63 und 81). Gerade im vorliegenden Zusammenhang dürfte dabei zu beachten sein, dass das Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen, je länger sein Tod zurückliegt, umso weniger gegenüber der Wissenschaftsfreiheit ins Gewicht fällt (vgl. WINFRIED HASSEMER, Religionsdelikte in der säkularisierten Rechtsordnung, in: VALLAURI/DILCHER, Christentum, Säkularisation und modernes Recht, Baden-Baden/Milano 1981 S. 1310).
5. Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. Auszugehen ist dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Soweit der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung weitergehende tatsächliche Behauptungen vorbringt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
a) Grundlage für den Artikel des Beschwerdeführers mit dem inkriminierten Satz bildete die Dokumentation eines Historikers vom 18. November 1989, die dieser - als Nachtrag zu einer früheren Dokumentation - in seiner Eigenschaft als Mitangeklagter im erwähnten Prozess erstellt hat. Diese Dokumentation beginnt nach dem Titel "Wilhelm Frick und der Rechtsextremismus" mit dem Zwischentitel: "Wilhelm Frick war 1940 in landesverräterische Putschplanungen verwickelt." Der Beschwerdeführer macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls sinngemäss geltend, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Darstellung aus der Feder eines Historikers zumindest in gutem Glauben gehandelt hat.
b) Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil vom 4. Juli 1986 in Sachen Nachkommen des Wilhelm Frick gegen Prof. Walther Hofer zur Sorgfaltspflicht wie folgt geäussert (E. 4): Wer in der Presse und namentlich in einer Zeitung mit einem grossen, ja internationalen Leserkreis ehrverletzende Vorwürfe erhebe, die ihrem Inhalte nach schwerwiegen, müsse mit besonderer Sorgfalt die beabsichtigten Äusserungen auf ihre Begründetheit überprüfen und könne sich nicht mit dem Hinweis auf die Termingebundenheit seiner Publikation entlasten; davon könne vor allem dann nicht die Rede sein, wenn es sich um eine wissenschaftliche Publikation handle, die von langer Hand vorbereitet werden konnte; der im damaligen Prozess inkriminierte Vorwurf, Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung bzw. Gestapovertrauter gewesen zu sein, hätte nur nach einer sorgfältigen Überprüfung der Quellen veröffentlicht werden dürfen; eine Überprüfung der Primärquelle - ein Bericht des Zürcher Obergerichts - hätte deutlich gemacht, dass die Sekundärquelle - eine Doktorarbeit - mit der Bezeichnung Fricks als Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung über das hinausgehe, was die Primärquelle enthalte (E. 4a); da Hofer in seinem Zeitungsartikel ausschliesslich die Primärquelle als Informationsquelle genannt habe - dies im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit dem Zitat aus einer Dissertation - sei es seine Pflicht gewesen, die Primärquelle auf ihren Gehalt hin zu überprüfen (E. 4b).
Das Bundesgericht fügt folgende Erwägung (c) hinzu: "Selbst wenn er übrigens im inkriminierten Artikel die erwähnte Dissertation als Quelle angegeben hätte, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, den in der Arbeit des Doktoranden zitierten Primärquellen nachzugehen. Es ist dem Obergericht zwar beizupflichten, dass für eine Pressepublikation nicht jedes einzelne Zitat in den Primärquellen nachgeprüft werden muss. Das kann aber dann nicht gelten, wenn es um Aussagen geht, die schwerwiegende Angriffe auf die Ehre Dritter enthalten, und die Sekundärquelle, auf welche der Täter sich stützt, die Primärquelle nicht wörtlich zitiert und deshalb sehr wohl eine eigene Wertung des zweiten Autors enthalten kann. So aber verhielt es sich hier." Der fragliche Satz sei in der Doktorarbeit nicht in Anführungszeichen gesetzt gewesen und die Fundstelle ausdrücklich mit "vgl. ..." eingeleitet gewesen. "Unter diesen Umständen und angesichts der Schwere des Vorwurfs hätte der Beschwerdegegner als Wissenschaftler sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Aussage eines Doktoranden abzustellen, auch wenn dessen Arbeit nach dem angefochtenen Urteil eine ''qualifizierte'' ist." Deshalb habe er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügt.
c) Gegen dieses amtlich nicht veröffentlichte (teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3, S. 65 ff.) Urteil ist von seiten der historischen Wissenschaft die Kritik erhoben worden, die Verpflichtung, Äusserungen aus einer anerkanntermassen sorgfältigen Dissertation anhand der Primärquellen überprüfen zu müssen, stelle eine unzumutbare Einschränkung wissenschaftlicher Arbeit dar. Werde jeder Historiker gezwungen, nachzuprüfen, ob in der Sekundärquelle der Inhalt der Primärquelle korrekt wiedergegeben sei, auch wenn ihm die Aussage stimmig erscheine, bedeute dies faktisch den Stillstand jeder historischen Forschung. Dies gelte erst recht, wenn solche einschränkenden Praktiken auch gegenüber Verstorbenen noch in diesem Ausmass zur Geltung gebracht würden (Stellungnahme von rund 70 Personen, darunter zahlreichen Historikern unter dem Titel "Zeitgeschichte im Würgegriff der Gerichte", NZZ vom 5. März 1987 S. 34; vgl. auch BEATRIX MESSMER, Erschwert das Recht die zeitgeschichtliche Forschung? Wider Ahnenkult und Legendenbildung, plädoyer 1988 Nr. 3 S. 11).
d) Das Bundesgericht verlangt im erwähnten Urteil nicht generell eine Überprüfung anhand der Primärquellen, sondern nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des damaligen Falles, weil erstens Hofer sich selbst auf diese Primärquelle bezog und damit den Eindruck erweckte, er könne sich aufgrund eigener Anschauung auf diese Primärquelle stützen, und weil zweitens das Zitat in der Doktorarbeit, auf die er sich inhaltlich, aber ohne ausdrücklichen Hinweis, bezog, mit der Wendung "vgl. ..." eingeleitet war. Danach muss also, wer sich auf eine Primärquelle beruft, diese konsultiert haben; er kann sich zu seiner Entlastung nicht einzig auf die Sekundärquelle stützen. Im übrigen besteht keine generelle Pflicht zur Nachprüfung in Primärquellen. Eine solche ist vielmehr nur anzunehmen, wenn kumulativ ein schwerer Angriff auf die Ehre erhoben wird und überdies die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert, weshalb mit der Möglichkeit einer eigenen Wertung des Zweitautors gerechnet werden muss. Eine generelle Verpflichtung, Angaben in wissenschaftlichen Arbeiten anhand der Primärquellen zu überprüfen, besteht also nicht. Dafür bedarf es jedenfalls besonderer Umstände, wie sie etwa im erwähnten Fall gegeben waren.
e) Die Dokumentation, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, wurde, wie die kantonalen Instanzen zu Recht berücksichtigen, erstellt im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem der Autor der Dokumentation selbst Angeklagter war. Die Gefahr, dass es sich bei dieser Dokumentation, wenn auch möglicherweise für den Autor nur unbewusst, nicht um eine neutrale historische Darstellung, die den Sorgfaltsansprüchen der Wissenschaft (oben E. 4c) genügt, sondern um einen möglicherweise teilweise einseitig überzeichneten Parteistandpunkt handelte, musste deshalb vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellt werden. Deshalb durfte er den Zwischentitel ("in landesverräterische Putschplanungen verwickelt") nicht unbesehen in einen Presseartikel übernehmen, umsomehr, als aus den folgenden Zitaten in der Dokumentation ein überzeugender Beleg für die Richtigkeit dieses Zwischentitels nicht ersichtlich war. Der Beschwerdeführer war deshalb verpflichtet, gegebenenfalls den Vorwurf weiter abzuklären, auf die Wiedergabe der inkriminierten Passage zu verzichten oder aber nur in einer ausgewogenen, das Prinzip der Unschuldsvermutung respektierenden (vgl. BGE 115 IV 39 E. 4) Form über den Vorwurf zu berichten, die deutlich macht, dass es sich dabei um einen möglicherweise einseitig überzogenen Parteistandpunkt handelt und dass die Dokumentation den Beweis für die mit ihr vertretene These nicht erbringt. Im übrigen ist der Vorinstanz, auf deren Urteil insoweit verwiesen werden kann, beizupflichten, dass bei der gebotenen vorsichtigen Interpretation des Schreibens von Hans Brändli vom 29. Juli 1940 an Prof. Heinrich Frick der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanungen nicht erhoben werden durfte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Berichterstattung über den Prozess berechtigt war, auch auf die Dokumentation des angeklagten Historikers hinzuweisen und über sie zu berichten. Er war dabei allerdings auch zum Hinweis verpflichtet, dass es sich dabei um eine im Hinblick auf die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht erstellte Dokumentation eines der Angeklagten handelte. Die Weiterverbreitung der inkriminierten Passage in der von ihm gewählten Form war ihm schon deshalb nicht gestattet, weil er, wie dargelegt, schon aus der Lektüre der Dokumentation ersehen konnte und musste, dass der Vorwurf jedenfalls in dieser absoluten Form gestützt auf die Ausführungen in der Dokumentation nicht begründet war. Überdies hätte er auf Grund der Primärquelle - das Schreiben Hans Brändlis an Prof. Heinrich Frick - zum gleichen Schluss kommen müssen.
g) Damit hat der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis nicht erbracht. Dass sein Verhalten aus anderen Gründen gerechtfertigt wäre, ist nicht ersichtlich. Zu Unrecht bestreitet er seinen Vorsatz, denn dieser erstreckt sich nicht auf die Unwahrhaftigkeit der Äusserung (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 54). Es genügt, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst war (BGE 92 IV 97 E. 3), was beim Beschwerdeführer bei der Tragweite der inkriminierten Äusserung und bei seinem Bildungsstand ohne weiteres zu bejahen ist. | de | Art. 173 Ziff. 1 und Ziff. 2, Art. 175 StGB; üble Nachrede gegen einen Verstorbenen. Weiterverbreitung durch Berichterstattung in der Presse.
1. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist ehrverletzend (E. 3).
2. Das Weiterverbreiten fremder rufschädigender Äusserungen ist grundsätzlich auch strafbar, wenn dies als blosses Zitat erfolgt (E. 4a).
3. a) Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) und Rechtfertigung; der Journalist geniesst diesbezüglich grundsätzlich kein Privileg (E. 4b).
b) Besondere Behandlung von Publikationen wissenschaftlichen Inhalts; die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen (E. 4c).
4. Grenzen der Pflicht zur Überprüfung einer Primärquelle (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,567 | 118 IV 153 | 118 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- 1. M. veröffentlichte im "Tages-Anzeiger" vom 14. Dezember 1989 einen Artikel unter dem Titel "Wilhelm Frick war 1940 in Putschplanungen verwickelt". Der Artikel hat den folgenden Wortlaut:
Der juristische Streit um die Frage, ob Wilhelm Frick als Rechtsextremist bezeichnet werden kann (und darf), hat die Historiker ganz nebenbei auch zu neuem Forschungseifer animiert. Dabei förderten die vor allem aktiven Assistentinnen und Assistenten des Historischen Instituts der Universität Bern immer neues Material über Fricks zweifelhafte Vergangenheit zutage. Dazu gehört jetzt auch ein Brief des Zürcher Ingenieurs Hans Brändli an Professor Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, aus dem hervorgeht, dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war.
Der Brief berichtet von einer Versammlung am 25. Juli 1940 im Bahnhofbuffet Zürich, zu welcher der Vorort des Volksbundes für die Unabhängigkeit der Schweiz "einen kleinern Kreis von Mitgliedern und gleichstrebenden Persönlichkeiten zu einer Aussprache in geschlossenem Kreis" eingeladen hatte. Dabei sollten "die aussenpolitische Lage unseres Landes und die zu deren Klärung und Sicherheit zunächst erforderlichen Schritte" erörtert werden. Unterzeichner der Einladung waren Hektor Ammann, Andreas von Sprecher und Heinrich Frick, alle drei später Unterzeichner der berühmten Eingabe der 200.
In dem Brief Brändlis heisst es dazu unter anderem, dass leider nicht alle Anwesenden jener konspirativen Versammlung genügend entschlossen gewesen seien, "unter Aufopferung eventuell ihres Lebens" gewaltsame Aktionen zu unternehmen. "Wenn eine derartige Aktion wie die geplante heute durchgeführt werden soll, so muss sich die Leitung genau klar sein über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche in Anwendung gebracht werden müssen, falls Widerstand zu überwinden ist. (...). Die eigenen Reihen müssen blitzblank säuberlich sein! (...) Es ist meiner Ansicht nach ausserordentlich wichtig, dass, wenn im Schweizerland andere Zustände eintreten sollen, Personen an die Spitze von Ämtern gestellt werden, die für eine Umgestaltung im gewünschten Sinne volle Gewähr bieten." Zu diesen entschlossenen Personen zählte damals nach Einschätzung Brändlis auch Wilhelm Frick, schreibt er doch, er sei "100prozentig der Auffassung des Oberstlt. Frick, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handelt". Ein anderer Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick ist für das Jahr 1940 nicht nachweisbar. Der Briefschreiber Brändli selbst, zu dessen engstem Umfeld Gerhart Waeger in seinem Standardwerk "Die Sündenböcke der Schweiz" über die Eingabe der 200 Wilhelm Frick zählt, trat seinerseits für die bekannten rechtsextremistischen Postulate ein. Mit der Planung eines gewaltsamen Umsturzes allerdings ging er über die Forderungen des damaligen helvetischen Rechtsextremismus weit hinaus. Dass Gerhart Waeger in seiner Darstellung Wilhelm Frick im übrigen als am äussersten Rand der sehr weit rechts stehenden Organisationen rund um die 200 ansiedelt, passt in dieses Bild. In seinem Buch wirft Waeger von seinem konservativen Standpunkt aus Wilhelm Frick klare "Sympathien für das Dritte Reich" vor und ordnet ihn ebenfalls als Rechtsextremisten ein. "Der gewaltigen Arbeit, die die neuen Männer Deutschlands in knapp dreieinhalb Jahren geleistet haben, können wir unsere Anerkennung nicht versagen, namentlich dann nicht, wenn wir uns fragen: Was ist in den letzten dreieinhalb Jahren bei uns geleistet worden?" hatte Frick schon am 12. Oktober 1936 über einen Nürnberger NSDAP-Tag in der Fröntler-Zeitung "Eidgenössische Front" geschrieben.
2. Der Artikel hat folgende Vorgeschichte: Der Historiker Prof. Dr. Walther Hofer veröffentlichte aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstagsgebäudes am 27. Februar 1933 in der Ausgabe der "Neuen Zürcher Zeitung" vom 26./27. Februar 1983 unter dem Titel "Der Brand des Deutschen Reichstages" eine Studie, in welcher er die von ihm befürwortete These verteidigte, Anhänger Hitlers hätten das Reichstagsgebäude in Brand gesteckt in der Absicht, die Brandstiftung den Kommunisten in die Schuhe zu schieben und dieses Ereignis für die eigenen politischen Zwecke auszunützen. Gleichzeitig setzte er sich kritisch mit der Auffassung auseinander, ein Einzeltäter habe den Brand gelegt. Dabei stellte er fest, diese Theorie sei von ehemaligen Gestapobeamten "zusammengebraut" und erstmals 1949 in der Zeitschrift "Neue Politik", vom 1961 verstorbenen Dr. Wilhelm Frick herausgegeben, publiziert worden. In diesem Zusammenhang bezeichnete er Wilhelm Frick als "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" bzw. als "Gestapovertrauter".
Wegen dieser Bezeichnungen klagten drei Nachkommen des verstorbenen Wilhelm Frick Hofer wegen Ehrverletzung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Hofer am 5. September 1985 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Am 4. Juli 1986 hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. In der Folge verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Hofer wegen übler Nachrede gegen einen Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 1000.--.
Diese Verurteilung veranlasste über 70 Persönlichkeiten zu einer Protesterklärung, worauf Nachkommen des Wilhelm Frick gegen alle Unterzeichner der Erklärung Klage wegen Ehrverletzung gegen einen Verstorbenen erhoben. Am 13. Dezember 1989 fand die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit vor dem Bezirksgericht Zürich statt. Der Prozess endete später mit einem freisprechenden Urteil durch das Obergericht Zürich.
Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Artikel von M. erschien im Zusammenhang mit der Berichterstattung über die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich.
B.- Auf Klage von F., Nachkomme des Wilhelm Frick, verurteilte das Bezirksgericht Zürich M. am 3. Dezember 1990 wegen übler Nachrede gegenüber einem Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 5'000.-- und zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'500.-- an das internationale Komitee vom Roten Kreuz. Überdies verpflichtete es ihn, auf seine Kosten das Urteil im Textteil des "Tages-Anzeigers" zu veröffentlichen.
C.- Mit Urteil vom 2. Juli 1991 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts.
D.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag (sinngemäss), das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Klage abzuweisen und den Beschwerdeführer freizusprechen.
E.- F. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bewertet den Satz, "dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war" als ehrverletzend. Der Beschwerdeführer habe den Entlastungsbeweis nicht erbracht, weshalb er zu verurteilen sei.
aa) Das Bezirksgericht hält fest, in Anbetracht des Aktenmaterials, das dem Beschwerdeführer zu dem Zeitpunkt, als er seinen Artikel redigierte, zur Verfügung gestanden sei, seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, die es erlaubt hätten, den positiven Schluss zu ziehen, dass Wilhelm Frick in Putschplanungen verwickelt gewesen sei. In dem von Dr. Hans Brändli an Prof. Heinrich Frick verfassten Schreiben finde sich nämlich lediglich die Passage:
"Ich bin 100prozentig der Auffassung des Oberstleutnant Frick, der betont hat, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handle."
Selbst wenn dieser Satz Wilhelm Frick zuzuschreiben sei, bleibe offen, ob sich der im betreffenden Brief erwähnte Oberstleutnant Frick für das von Brändli beschriebene Unterfangen habe gewinnen lassen bzw. mit der entsprechenden Planung in allen Teilen einverstanden gewesen sei. Im weiteren habe der Beschwerdeführer einzig auf die im Zusammenhang mit dem Historikerprozess von einem damaligen Angeklagten, einem Assistenten eines historischen Instituts, zur eigenen Verteidigung verfasste Dokumentation abgestellt, in welcher festgehalten wird, dass es für das Jahr 1940 keinen anderen Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick gegeben habe. Im Hinblick darauf, dass diese Dokumentation von einem Historiker, der damals selbst angeklagt war, verfasst worden sei, hätte der Beschwerdeführer Anlass zu Zweifeln gehabt und entsprechend sorgfältig verfahren müssen, umsomehr als er selbst Historiker sei, der zudem als Journalist auch über Erfahrungen auf dem oft heiklen Gebiet der Gerichtsberichterstattung verfüge. Er habe jedoch die ihm nach den Umständen zumutbaren Schritte zur Überprüfung der Richtigkeit unterlassen und habe einzig gestützt auf das Schreiben Brändlis und die Dokumentation des damaligen Angeklagten die inkriminierte Formulierung gewählt. Angesichts des gravierenden Vorwurfes wäre es ihm zumutbar gewesen, weitere Quellen zu ergründen bzw. Nachforschungen anzustellen, umsomehr als ihm bewusst sein musste, dass historisches Material stets Gegenstand von Interpretationen sei und unter Umständen auch anders gedeutet werden könne. Festzuhalten sei, dass auch der angeklagte Assistent keine überprüfbaren Tatsachen genannt habe, die belegen würden, dass Wilhelm Frick an der Planung eines gewaltsamen Umsturzes beteiligt gewesen sei. Dass Frick zum Umfeld Brändlis gehört habe, genüge nicht für den Gutglaubensbeweis. Der Einwand, die damalige Gerichtsverhandlung habe bis 19.30 Uhr gedauert, weshalb nur sehr wenig Zeit zur Verfertigung des Artikels geblieben sei, entlaste nicht, da auch in anderer Weise über die Hauptverhandlung hätte berichtet werden können, etwa mit der blossen Erwähnung, Wilhelm Frick sei von einem der Angeklagten bezichtigt worden, in landesverräterische Putschplanungen verwickelt zu sein, was indes von der Gegenseite bestritten worden sei.
bb) Die Vorinstanz befasst sich zunächst mit dem Einwand des Beschwerdeführers, das Urteil des Bezirksgerichts zwinge den berichterstattenden Journalisten, das von ihm Wahrgenommene selber verteidigen zu müssen. Dem hält sie entgegen, der Beschwerdeführer habe nicht selber Wahrgenommenes berichtet, sondern auf einen bevorstehenden Prozess hingewiesen (sic; recte wohl: über eine Hauptverhandlung berichtet). Sodann werde ihm gar nicht vorgeworfen, über einen Ehrverletzungsprozess geschrieben zu haben, sondern dass er eine von einer Prozesspartei pour le besoin de la cause aufgestellte Behauptung als historisch feststehende Tatsache kolportiert habe. Auch in einem bestrittenen Mordfall dürfe der Journalist nicht die Anklageschrift, bei welcher es sich um eine durch die Staatsanwaltschaft zu beweisende Behauptung handle, unter Verletzung der Unschuldsvermutung als feststehende Wahrheit behandeln. In der Folge analysiert die Vorinstanz den Brief Brändlis an Prof. Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, wobei sie festhält, dass Prof. Frick nicht mit dem Vater des Strafklägers verwandt war. Das Schreiben sei in sechs Ziffern gegliedert. Die erste Ziffer enthalte Überlegungen, welche durchaus als Putschpläne bezeichnet werden könnten. In diesem Kontext werde Wilhelm Frick nicht erwähnt. Sein Name falle im ersten Absatz der zweiten Ziffer. Die Wendung "..., dass es sich bei uns um eine Personenfrage handle ..." könne aus dem zitierten Gesamtzusammenhang unterschiedlich verstanden werden. Jedenfalls finde sich für die Annahme, der im Schreiben genannte Oberstleutnant Frick habe die Putschpläne von Brändli und Konsorten gekannt und gebilligt, im fraglichen Schreiben keine Stütze. Insbesondere sei nicht dargetan, dass Wilhelm Frick an jener Versammlung vom 25. Juli 1940 teilgenommen habe, auf welche sich Brändlis Brief beziehe. Überdies wäre eine allfällige Teilnahme kein Beweis für die Billigung dieser Pläne. Der Brief liefere im übrigen keine Stütze für die These, Wilhelm Frick sei - falls er überhaupt identisch sei mit Oberstleutnant Frick - in die Pläne von Brändli verwickelt gewesen. Schliesslich nenne Brändli im letzten Teil seines Briefes Namen von Personen, deren Mitwirkung in Frage käme und erwünscht sei, wobei sich Wilhelm Frick nicht darunter befinde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der objektive Tatbestand der üblen Nachrede gegenüber einem Verstorbenen sei nicht erfüllt. Er bestreitet auch den subjektiven Tatbestand und bringt vor, der Entlastungsbeweis sei erbracht.
c) Der Beschwerdegegner unterstreicht, die inkriminierte Behauptung sei ausschliesslich von einem einzigen Angeklagten im sog. "Historikerprozess" vorgebracht worden, nämlich von einem jungen Assistenten, und sei in einer ausschliesslich von ihm angefertigten Dokumentation enthalten. Die Quelle des Beschwerdeführers beruhe nicht auf wissenschaftlich erforschter Grundlage, sondern sei eine zu Prozesszwecken erstellte Arbeit; die darin enthaltenen Unterstellungen seien, wie schon bei oberflächlicher Durchsicht erkennbar, nicht begründet. Im übrigen sei der im Brief von Brändli genannte Oberstleutnant Frick nicht identisch mit dem am 6. November 1961 verstorbenen Wilhelm Frick.
2. Wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet, wird nach Art. 173 Ziff. 1 StGB wegen übler Nachrede bestraft. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Richtet sich die üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, so steht das Antragsrecht den Angehörigen des Verstorbenen zu. Sind zur Zeit der Tat mehr als 30 Jahre seit dem Tode des Verstorbenen verflossen, so bleibt der Täter straflos (Art. 175 StGB).
Damit ist klargestellt, dass eine üble Nachrede, nicht aber eine Beschimpfung auch gegenüber einem Verstorbenen begangen werden kann. Die Befristung des strafrechtlichen Schutzes auf einen Zeitraum von 30 Jahren seit dem Tod könnte dabei ein Indiz dafür darstellen, dass bei historisch weit zurückliegenden Vorgängen das Interesse an einem strafrechtlichen Ehrenschutz abnimmt und gegebenenfalls insbesondere gegenüber dem Interesse an der Aufklärung historischer Fakten zurücktreten muss.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Der Einwand ist unbegründet. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist offensichtlich ehrverletzend (vgl. zur Widerrechtlichkeit des Vorwurfs des Landesverrates auch BGE 111 II 222). Dass die Planung eines Putsches oder die Teilnahme an einem solchen in einem anderen historischen Zusammenhang - der Beschwerdeführer erwähnt das missglückte Attentat vom 20. Juli 1944 gegen Hitler, der Millionen von Menschen auf dem Gewissen hatte - nicht ehrenrührig, sondern umgekehrt sogar ehrenvoll erscheinen kann, ändert daran nichts. Da der Beschwerdeführer von einer landesverräterischen Putschplanung sprach, kann offenbleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die blosse Verwendung des Ausdrucks "Putschplanung" ohne den Zusatz "landesverräterisch" im Rahmen einer historischen Diskussion zulässig ist, weil sonst eine ernsthafte historische Diskussion nicht möglich wäre.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, mit der von ihm gewählten Formulierung, Frick sei in die Planung verwickelt gewesen, habe er offengelassen, wieweit er sich willentlich der Vorbereitung eines Putsches gewidmet habe; man könne sogar unwillentlich und unwissentlich in eine Angelegenheit verwickelt werden.
Eine abstrakte Antwort auf die Frage, was der Ausdruck "verwickelt" bedeutet, lässt sich nicht geben. Er kann, etwa im Zusammenhang mit einem Autounfall, wenn keine weiteren Hinweise gemacht werden, neutrale Bedeutung haben. Anders verhält es sich für den unbefangenen Dritten, wenn von der Verwicklung in landesverräterische Putschplanung gesprochen wird. Mit diesem Ausdruck wird zumindest indirekt unterstellt, dass die betreffende Person mehr als bloss zufällig in den Zusammenhang der landesverräterischen Putschplanung geraten sei. Im übrigen kann die Bedeutung des Ausdrucks nicht losgelöst vom ganzen Text des inkriminierten Artikels verstanden werden. Der Beschwerdeführer hat unter Bezugnahme auf den Brief Brändlis Wilhelm Frick zu den Personen gezählt, die nach diesem Schreiben genügend entschlossen seien, unter Aufopferung eventuell ihres Lebens gewaltsame Aktionen zu unternehmen. Im übrigen ist unmittelbar nachher die Rede davon, dass man sich bei einer derartigen Aktion genau klar sein müsse über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche zur Überwindung von Widerstand in Anwendung gebracht werden müssten, falls Widerstand zu überwinden wäre. Mit dem Satz: Frick sei in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt gewesen, brachte der Beschwerdeführer daher wesentlich mehr zum Ausdruck, als dass Frick ungewollt in diesem Zusammenhang genannt worden sei.
4. a) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der gemäss Art. 175 StGB auch hier anwendbar ist, ist nicht nur die Äusserung rufschädigender Tatsachen strafbar, sondern auch deren Weiterverbreitung. Grundsätzlich ist das Weiterverbreiten einer fremden rufschädigenden Äusserung auch dann erfasst, wenn dies als blosses Zitat erfolgt. Entsprechend wurde angenommen, dass auch der Redaktor einer Zeitung, der eine ehrenrührige Meldung einer Nachrichtenagentur übernimmt, sich wegen Weiterverbreitens strafbar machen kann, und zwar auch dann, wenn er die Quelle angibt (BGE 82 IV 79). Auch die Wiederholung eines bereits allgemein bekannten Vorwurfs erfüllt den Tatbestand (BGE 73 IV 30 E. 1). Ebenso ist die blosse Wiedergabe einer Meinungsäusserung, durch welche andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt werden, nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG, einer Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes, strafbar (vgl. BGE 117 IV 193 ff.).
b) Neben dem Entlastungsbeweis, den das Gesetz für die üble Nachrede vorsieht (Art. 173 Ziff. 2), können auch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zur Anwendung kommen. So kann sich aus Amts- und Berufspflicht die Rechtfertigung für eine ehrverletzende Äusserung ergeben, etwa für den Richter oder Beamten, der in der Begründung eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (vgl. BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Ein Polizeimann, der nichts aufbauscht und Gerüchte als solche bezeichnet, kann sich auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.). Auch Äusserungen anlässlich einer Sühneverhandlung können jedenfalls in gewissen Grenzen aufgrund der Funktion dieser Einrichtung gerechtfertigt sein; ebenso Äusserungen des Anwaltes oder einer Prozesspartei, vorgebracht im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht (BGE 116 IV 211 ff.). Der Journalist geniesst bezüglich des Weiterverbreitens rufschädigender Tatsachen im Rahmen der Medienberichterstattung über den Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) hinaus keine Privilegierung (BGE 117 IV 29), abgesehen von der Ausnahmeregelung des Art. 27 Ziff. 5 StGB, wonach die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde gerechtfertigt ist; dabei sind nicht nur der Bericht über die Verhandlung einer Behörde, sondern auch die sachliche Kritik der Ergebnisse, nicht jedoch weitergehende Angriffe, die sich auf andere Quellen stützen als die öffentliche Verhandlung, aus Anlass eines solchen Berichtes gerechtfertigt (BGE 106 IV 161 ff.).
c) Es stellt sich die Frage, ob Publikationen wissenschaftlichen Inhalts unter bestimmten Umständen weitergehend gerechtfertigt sein können oder ob diesem Gesichtspunkt einzig bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen ist (vgl. in dieser Richtung: ROGER ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 1992, S. 178; vgl. auch MARTINA ALTENPOOL, Verhindert das neue UWG die Medienkritik am Wirtschaftsgeschehen? NZZ 18./19. Januar 1992 S. 33/34 in fine; ferner BERNARD DUTOIT, Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence: un couple indissociable? Un essai de réponse comparative, Mélanges Grossen 1992).
Ob in diesem Bereich weitergehende, insbesondere aus den Grundrechten der Informations-, Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit hergeleitete Rechtfertigungsgründe angenommen werden können, wurde bis heute kaum erörtert. Ein Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter "höherwertiger öffentlicher Interessen" wird in der Literatur etwa bejaht für den Bereich der wahrheitsgetreuen Berichterstattung über sogenannte Ereignisse der Zeitgeschichte, d.h. öffentlich interessierende Vorgänge, wenn Gegenstand solcher Geschehnisse ehrverletzende Äusserungen oder Gerüchte sind (vgl. FRANZ RIKLIN, ZStrR 1983 S. 54; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968, S. 187 f.). Entsprechendes dürfte gelten unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit (vgl. dazu J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 120 ff.) für wissenschaftliche Werke (vgl. SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 119, Art. 174 N 12, Art. 175 N 11). Wenn die Wissenschaft verpflichtet ist, Falsifikationen ihrer Theorien im Sinne der Wissenschaftstheorie zu akzeptieren und sich für "wissenschaftliche Revolutionen" (dazu THOMAS S. KUHN, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, Frankfurt 1967; Original: Chicago 1962) offenzuhalten (J.P. MÜLLER, a.a.O.), dann muss in diesem Rahmen auch eine Darstellung gerechtfertigt sein, die ohne diesen Bezug persönlichkeits- oder ehrverletzend sein könnte. Denn dem Interesse des Betroffenen am Unterbleiben der Persönlichkeitsverletzung steht etwa auf seiten des Historikers neben dessen eigenem Interesse an seiner Forschung auch das öffentliche Interesse an der Auseinandersetzung mit der Zeitgeschichte gegenüber (THOMAS GEISER, Der Historiker vor dem Zivilrichter, AJP 1992, S. 451).
Es muss in Publikationen wissenschaftlichen Inhalts - ein hinreichendes öffentliches Interesse vorausgesetzt - erlaubt sein, auch unangenehme Tatsachen darzulegen und zu kommentieren, wenn dies in einer Art und Weise geschieht, die der Sorgfalt entspricht, die man für die betreffende Fachrichtung vernünftigerweise verlangen kann, ohne die freie Weitergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse wesentlich einzuschränken (vgl. GEISER, a.a.O., S. 452). Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob insoweit aus einem Grundrecht ein Rechtfertigungsgrund hergeleitet wird oder die gleichen Gesichtspunkte bei der Bestimmung der anzuwendenden Sorgfalt einfliessen: Denn die bei der Anwendung der Art. 173 ff. StGB an die Sorgfalt zu stellenden Anforderungen sind ohnehin im Lichte der Informations- und Wissenschaftsfreiheit und Art. 55 BV festzulegen, d.h. die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen, wobei im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen Informations-, Meinungsäusserungs-, (Wissenschafts-) sowie Pressefreiheit und den tangierten Persönlichkeitsrechten vorzunehmen ist (vgl. BGE 116 IV 41 E. bb; J.P. MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 63 und 81). Gerade im vorliegenden Zusammenhang dürfte dabei zu beachten sein, dass das Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen, je länger sein Tod zurückliegt, umso weniger gegenüber der Wissenschaftsfreiheit ins Gewicht fällt (vgl. WINFRIED HASSEMER, Religionsdelikte in der säkularisierten Rechtsordnung, in: VALLAURI/DILCHER, Christentum, Säkularisation und modernes Recht, Baden-Baden/Milano 1981 S. 1310).
5. Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. Auszugehen ist dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Soweit der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung weitergehende tatsächliche Behauptungen vorbringt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
a) Grundlage für den Artikel des Beschwerdeführers mit dem inkriminierten Satz bildete die Dokumentation eines Historikers vom 18. November 1989, die dieser - als Nachtrag zu einer früheren Dokumentation - in seiner Eigenschaft als Mitangeklagter im erwähnten Prozess erstellt hat. Diese Dokumentation beginnt nach dem Titel "Wilhelm Frick und der Rechtsextremismus" mit dem Zwischentitel: "Wilhelm Frick war 1940 in landesverräterische Putschplanungen verwickelt." Der Beschwerdeführer macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls sinngemäss geltend, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Darstellung aus der Feder eines Historikers zumindest in gutem Glauben gehandelt hat.
b) Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil vom 4. Juli 1986 in Sachen Nachkommen des Wilhelm Frick gegen Prof. Walther Hofer zur Sorgfaltspflicht wie folgt geäussert (E. 4): Wer in der Presse und namentlich in einer Zeitung mit einem grossen, ja internationalen Leserkreis ehrverletzende Vorwürfe erhebe, die ihrem Inhalte nach schwerwiegen, müsse mit besonderer Sorgfalt die beabsichtigten Äusserungen auf ihre Begründetheit überprüfen und könne sich nicht mit dem Hinweis auf die Termingebundenheit seiner Publikation entlasten; davon könne vor allem dann nicht die Rede sein, wenn es sich um eine wissenschaftliche Publikation handle, die von langer Hand vorbereitet werden konnte; der im damaligen Prozess inkriminierte Vorwurf, Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung bzw. Gestapovertrauter gewesen zu sein, hätte nur nach einer sorgfältigen Überprüfung der Quellen veröffentlicht werden dürfen; eine Überprüfung der Primärquelle - ein Bericht des Zürcher Obergerichts - hätte deutlich gemacht, dass die Sekundärquelle - eine Doktorarbeit - mit der Bezeichnung Fricks als Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung über das hinausgehe, was die Primärquelle enthalte (E. 4a); da Hofer in seinem Zeitungsartikel ausschliesslich die Primärquelle als Informationsquelle genannt habe - dies im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit dem Zitat aus einer Dissertation - sei es seine Pflicht gewesen, die Primärquelle auf ihren Gehalt hin zu überprüfen (E. 4b).
Das Bundesgericht fügt folgende Erwägung (c) hinzu: "Selbst wenn er übrigens im inkriminierten Artikel die erwähnte Dissertation als Quelle angegeben hätte, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, den in der Arbeit des Doktoranden zitierten Primärquellen nachzugehen. Es ist dem Obergericht zwar beizupflichten, dass für eine Pressepublikation nicht jedes einzelne Zitat in den Primärquellen nachgeprüft werden muss. Das kann aber dann nicht gelten, wenn es um Aussagen geht, die schwerwiegende Angriffe auf die Ehre Dritter enthalten, und die Sekundärquelle, auf welche der Täter sich stützt, die Primärquelle nicht wörtlich zitiert und deshalb sehr wohl eine eigene Wertung des zweiten Autors enthalten kann. So aber verhielt es sich hier." Der fragliche Satz sei in der Doktorarbeit nicht in Anführungszeichen gesetzt gewesen und die Fundstelle ausdrücklich mit "vgl. ..." eingeleitet gewesen. "Unter diesen Umständen und angesichts der Schwere des Vorwurfs hätte der Beschwerdegegner als Wissenschaftler sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Aussage eines Doktoranden abzustellen, auch wenn dessen Arbeit nach dem angefochtenen Urteil eine ''qualifizierte'' ist." Deshalb habe er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügt.
c) Gegen dieses amtlich nicht veröffentlichte (teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3, S. 65 ff.) Urteil ist von seiten der historischen Wissenschaft die Kritik erhoben worden, die Verpflichtung, Äusserungen aus einer anerkanntermassen sorgfältigen Dissertation anhand der Primärquellen überprüfen zu müssen, stelle eine unzumutbare Einschränkung wissenschaftlicher Arbeit dar. Werde jeder Historiker gezwungen, nachzuprüfen, ob in der Sekundärquelle der Inhalt der Primärquelle korrekt wiedergegeben sei, auch wenn ihm die Aussage stimmig erscheine, bedeute dies faktisch den Stillstand jeder historischen Forschung. Dies gelte erst recht, wenn solche einschränkenden Praktiken auch gegenüber Verstorbenen noch in diesem Ausmass zur Geltung gebracht würden (Stellungnahme von rund 70 Personen, darunter zahlreichen Historikern unter dem Titel "Zeitgeschichte im Würgegriff der Gerichte", NZZ vom 5. März 1987 S. 34; vgl. auch BEATRIX MESSMER, Erschwert das Recht die zeitgeschichtliche Forschung? Wider Ahnenkult und Legendenbildung, plädoyer 1988 Nr. 3 S. 11).
d) Das Bundesgericht verlangt im erwähnten Urteil nicht generell eine Überprüfung anhand der Primärquellen, sondern nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des damaligen Falles, weil erstens Hofer sich selbst auf diese Primärquelle bezog und damit den Eindruck erweckte, er könne sich aufgrund eigener Anschauung auf diese Primärquelle stützen, und weil zweitens das Zitat in der Doktorarbeit, auf die er sich inhaltlich, aber ohne ausdrücklichen Hinweis, bezog, mit der Wendung "vgl. ..." eingeleitet war. Danach muss also, wer sich auf eine Primärquelle beruft, diese konsultiert haben; er kann sich zu seiner Entlastung nicht einzig auf die Sekundärquelle stützen. Im übrigen besteht keine generelle Pflicht zur Nachprüfung in Primärquellen. Eine solche ist vielmehr nur anzunehmen, wenn kumulativ ein schwerer Angriff auf die Ehre erhoben wird und überdies die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert, weshalb mit der Möglichkeit einer eigenen Wertung des Zweitautors gerechnet werden muss. Eine generelle Verpflichtung, Angaben in wissenschaftlichen Arbeiten anhand der Primärquellen zu überprüfen, besteht also nicht. Dafür bedarf es jedenfalls besonderer Umstände, wie sie etwa im erwähnten Fall gegeben waren.
e) Die Dokumentation, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, wurde, wie die kantonalen Instanzen zu Recht berücksichtigen, erstellt im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem der Autor der Dokumentation selbst Angeklagter war. Die Gefahr, dass es sich bei dieser Dokumentation, wenn auch möglicherweise für den Autor nur unbewusst, nicht um eine neutrale historische Darstellung, die den Sorgfaltsansprüchen der Wissenschaft (oben E. 4c) genügt, sondern um einen möglicherweise teilweise einseitig überzeichneten Parteistandpunkt handelte, musste deshalb vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellt werden. Deshalb durfte er den Zwischentitel ("in landesverräterische Putschplanungen verwickelt") nicht unbesehen in einen Presseartikel übernehmen, umsomehr, als aus den folgenden Zitaten in der Dokumentation ein überzeugender Beleg für die Richtigkeit dieses Zwischentitels nicht ersichtlich war. Der Beschwerdeführer war deshalb verpflichtet, gegebenenfalls den Vorwurf weiter abzuklären, auf die Wiedergabe der inkriminierten Passage zu verzichten oder aber nur in einer ausgewogenen, das Prinzip der Unschuldsvermutung respektierenden (vgl. BGE 115 IV 39 E. 4) Form über den Vorwurf zu berichten, die deutlich macht, dass es sich dabei um einen möglicherweise einseitig überzogenen Parteistandpunkt handelt und dass die Dokumentation den Beweis für die mit ihr vertretene These nicht erbringt. Im übrigen ist der Vorinstanz, auf deren Urteil insoweit verwiesen werden kann, beizupflichten, dass bei der gebotenen vorsichtigen Interpretation des Schreibens von Hans Brändli vom 29. Juli 1940 an Prof. Heinrich Frick der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanungen nicht erhoben werden durfte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Berichterstattung über den Prozess berechtigt war, auch auf die Dokumentation des angeklagten Historikers hinzuweisen und über sie zu berichten. Er war dabei allerdings auch zum Hinweis verpflichtet, dass es sich dabei um eine im Hinblick auf die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht erstellte Dokumentation eines der Angeklagten handelte. Die Weiterverbreitung der inkriminierten Passage in der von ihm gewählten Form war ihm schon deshalb nicht gestattet, weil er, wie dargelegt, schon aus der Lektüre der Dokumentation ersehen konnte und musste, dass der Vorwurf jedenfalls in dieser absoluten Form gestützt auf die Ausführungen in der Dokumentation nicht begründet war. Überdies hätte er auf Grund der Primärquelle - das Schreiben Hans Brändlis an Prof. Heinrich Frick - zum gleichen Schluss kommen müssen.
g) Damit hat der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis nicht erbracht. Dass sein Verhalten aus anderen Gründen gerechtfertigt wäre, ist nicht ersichtlich. Zu Unrecht bestreitet er seinen Vorsatz, denn dieser erstreckt sich nicht auf die Unwahrhaftigkeit der Äusserung (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 54). Es genügt, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst war (BGE 92 IV 97 E. 3), was beim Beschwerdeführer bei der Tragweite der inkriminierten Äusserung und bei seinem Bildungsstand ohne weiteres zu bejahen ist. | de | Art. 173 ch. 1 et ch. 2, art. 175 CP; diffamation contre un mort. Propagation résultant d'un compte rendu de presse.
1. L'imputation faite à un officier suisse d'avoir préparé un putsch en 1940, traîtreusement envers le pays, est attentatoire à l'honneur (consid. 3).
2. La propagation de propos attentatoires à l'honneur attribués à un tiers est en principe punissable, même si elle n'intervient que par le moyen d'une citation (consid. 4a).
3. a) Preuve libératoire (de la vérité ou de la bonne foi) et justification; le journaliste ne jouit en principe d'aucun privilège dans ce domaine (consid. 4b).
b) Traitement particulier des publications à contenu scientifique; les éléments de l'atteinte à l'honneur doivent être interprétés conformément à la Constitution (consid. 4c).
4. Limites du devoir de contrôler une source primaire (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,568 | 118 IV 153 | 118 IV 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.- 1. M. veröffentlichte im "Tages-Anzeiger" vom 14. Dezember 1989 einen Artikel unter dem Titel "Wilhelm Frick war 1940 in Putschplanungen verwickelt". Der Artikel hat den folgenden Wortlaut:
Der juristische Streit um die Frage, ob Wilhelm Frick als Rechtsextremist bezeichnet werden kann (und darf), hat die Historiker ganz nebenbei auch zu neuem Forschungseifer animiert. Dabei förderten die vor allem aktiven Assistentinnen und Assistenten des Historischen Instituts der Universität Bern immer neues Material über Fricks zweifelhafte Vergangenheit zutage. Dazu gehört jetzt auch ein Brief des Zürcher Ingenieurs Hans Brändli an Professor Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, aus dem hervorgeht, dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war.
Der Brief berichtet von einer Versammlung am 25. Juli 1940 im Bahnhofbuffet Zürich, zu welcher der Vorort des Volksbundes für die Unabhängigkeit der Schweiz "einen kleinern Kreis von Mitgliedern und gleichstrebenden Persönlichkeiten zu einer Aussprache in geschlossenem Kreis" eingeladen hatte. Dabei sollten "die aussenpolitische Lage unseres Landes und die zu deren Klärung und Sicherheit zunächst erforderlichen Schritte" erörtert werden. Unterzeichner der Einladung waren Hektor Ammann, Andreas von Sprecher und Heinrich Frick, alle drei später Unterzeichner der berühmten Eingabe der 200.
In dem Brief Brändlis heisst es dazu unter anderem, dass leider nicht alle Anwesenden jener konspirativen Versammlung genügend entschlossen gewesen seien, "unter Aufopferung eventuell ihres Lebens" gewaltsame Aktionen zu unternehmen. "Wenn eine derartige Aktion wie die geplante heute durchgeführt werden soll, so muss sich die Leitung genau klar sein über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche in Anwendung gebracht werden müssen, falls Widerstand zu überwinden ist. (...). Die eigenen Reihen müssen blitzblank säuberlich sein! (...) Es ist meiner Ansicht nach ausserordentlich wichtig, dass, wenn im Schweizerland andere Zustände eintreten sollen, Personen an die Spitze von Ämtern gestellt werden, die für eine Umgestaltung im gewünschten Sinne volle Gewähr bieten." Zu diesen entschlossenen Personen zählte damals nach Einschätzung Brändlis auch Wilhelm Frick, schreibt er doch, er sei "100prozentig der Auffassung des Oberstlt. Frick, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handelt". Ein anderer Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick ist für das Jahr 1940 nicht nachweisbar. Der Briefschreiber Brändli selbst, zu dessen engstem Umfeld Gerhart Waeger in seinem Standardwerk "Die Sündenböcke der Schweiz" über die Eingabe der 200 Wilhelm Frick zählt, trat seinerseits für die bekannten rechtsextremistischen Postulate ein. Mit der Planung eines gewaltsamen Umsturzes allerdings ging er über die Forderungen des damaligen helvetischen Rechtsextremismus weit hinaus. Dass Gerhart Waeger in seiner Darstellung Wilhelm Frick im übrigen als am äussersten Rand der sehr weit rechts stehenden Organisationen rund um die 200 ansiedelt, passt in dieses Bild. In seinem Buch wirft Waeger von seinem konservativen Standpunkt aus Wilhelm Frick klare "Sympathien für das Dritte Reich" vor und ordnet ihn ebenfalls als Rechtsextremisten ein. "Der gewaltigen Arbeit, die die neuen Männer Deutschlands in knapp dreieinhalb Jahren geleistet haben, können wir unsere Anerkennung nicht versagen, namentlich dann nicht, wenn wir uns fragen: Was ist in den letzten dreieinhalb Jahren bei uns geleistet worden?" hatte Frick schon am 12. Oktober 1936 über einen Nürnberger NSDAP-Tag in der Fröntler-Zeitung "Eidgenössische Front" geschrieben.
2. Der Artikel hat folgende Vorgeschichte: Der Historiker Prof. Dr. Walther Hofer veröffentlichte aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstagsgebäudes am 27. Februar 1933 in der Ausgabe der "Neuen Zürcher Zeitung" vom 26./27. Februar 1983 unter dem Titel "Der Brand des Deutschen Reichstages" eine Studie, in welcher er die von ihm befürwortete These verteidigte, Anhänger Hitlers hätten das Reichstagsgebäude in Brand gesteckt in der Absicht, die Brandstiftung den Kommunisten in die Schuhe zu schieben und dieses Ereignis für die eigenen politischen Zwecke auszunützen. Gleichzeitig setzte er sich kritisch mit der Auffassung auseinander, ein Einzeltäter habe den Brand gelegt. Dabei stellte er fest, diese Theorie sei von ehemaligen Gestapobeamten "zusammengebraut" und erstmals 1949 in der Zeitschrift "Neue Politik", vom 1961 verstorbenen Dr. Wilhelm Frick herausgegeben, publiziert worden. In diesem Zusammenhang bezeichnete er Wilhelm Frick als "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" bzw. als "Gestapovertrauter".
Wegen dieser Bezeichnungen klagten drei Nachkommen des verstorbenen Wilhelm Frick Hofer wegen Ehrverletzung ein. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Hofer am 5. September 1985 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Am 4. Juli 1986 hob das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurück. In der Folge verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Hofer wegen übler Nachrede gegen einen Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 1000.--.
Diese Verurteilung veranlasste über 70 Persönlichkeiten zu einer Protesterklärung, worauf Nachkommen des Wilhelm Frick gegen alle Unterzeichner der Erklärung Klage wegen Ehrverletzung gegen einen Verstorbenen erhoben. Am 13. Dezember 1989 fand die Hauptverhandlung in dieser Angelegenheit vor dem Bezirksgericht Zürich statt. Der Prozess endete später mit einem freisprechenden Urteil durch das Obergericht Zürich.
Der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Artikel von M. erschien im Zusammenhang mit der Berichterstattung über die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich.
B.- Auf Klage von F., Nachkomme des Wilhelm Frick, verurteilte das Bezirksgericht Zürich M. am 3. Dezember 1990 wegen übler Nachrede gegenüber einem Verstorbenen zu einer Busse von Fr. 5'000.-- und zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'500.-- an das internationale Komitee vom Roten Kreuz. Überdies verpflichtete es ihn, auf seine Kosten das Urteil im Textteil des "Tages-Anzeigers" zu veröffentlichen.
C.- Mit Urteil vom 2. Juli 1991 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des Bezirksgerichts.
D.- Dagegen erhebt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag (sinngemäss), das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Klage abzuweisen und den Beschwerdeführer freizusprechen.
E.- F. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz bewertet den Satz, "dass Wilhelm Frick in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt war" als ehrverletzend. Der Beschwerdeführer habe den Entlastungsbeweis nicht erbracht, weshalb er zu verurteilen sei.
aa) Das Bezirksgericht hält fest, in Anbetracht des Aktenmaterials, das dem Beschwerdeführer zu dem Zeitpunkt, als er seinen Artikel redigierte, zur Verfügung gestanden sei, seien keine hinreichenden Gründe ersichtlich, die es erlaubt hätten, den positiven Schluss zu ziehen, dass Wilhelm Frick in Putschplanungen verwickelt gewesen sei. In dem von Dr. Hans Brändli an Prof. Heinrich Frick verfassten Schreiben finde sich nämlich lediglich die Passage:
"Ich bin 100prozentig der Auffassung des Oberstleutnant Frick, der betont hat, dass es sich bei uns hauptsächlich um eine Personenfrage handle."
Selbst wenn dieser Satz Wilhelm Frick zuzuschreiben sei, bleibe offen, ob sich der im betreffenden Brief erwähnte Oberstleutnant Frick für das von Brändli beschriebene Unterfangen habe gewinnen lassen bzw. mit der entsprechenden Planung in allen Teilen einverstanden gewesen sei. Im weiteren habe der Beschwerdeführer einzig auf die im Zusammenhang mit dem Historikerprozess von einem damaligen Angeklagten, einem Assistenten eines historischen Instituts, zur eigenen Verteidigung verfasste Dokumentation abgestellt, in welcher festgehalten wird, dass es für das Jahr 1940 keinen anderen Oberstleutnant Frick als Wilhelm Frick gegeben habe. Im Hinblick darauf, dass diese Dokumentation von einem Historiker, der damals selbst angeklagt war, verfasst worden sei, hätte der Beschwerdeführer Anlass zu Zweifeln gehabt und entsprechend sorgfältig verfahren müssen, umsomehr als er selbst Historiker sei, der zudem als Journalist auch über Erfahrungen auf dem oft heiklen Gebiet der Gerichtsberichterstattung verfüge. Er habe jedoch die ihm nach den Umständen zumutbaren Schritte zur Überprüfung der Richtigkeit unterlassen und habe einzig gestützt auf das Schreiben Brändlis und die Dokumentation des damaligen Angeklagten die inkriminierte Formulierung gewählt. Angesichts des gravierenden Vorwurfes wäre es ihm zumutbar gewesen, weitere Quellen zu ergründen bzw. Nachforschungen anzustellen, umsomehr als ihm bewusst sein musste, dass historisches Material stets Gegenstand von Interpretationen sei und unter Umständen auch anders gedeutet werden könne. Festzuhalten sei, dass auch der angeklagte Assistent keine überprüfbaren Tatsachen genannt habe, die belegen würden, dass Wilhelm Frick an der Planung eines gewaltsamen Umsturzes beteiligt gewesen sei. Dass Frick zum Umfeld Brändlis gehört habe, genüge nicht für den Gutglaubensbeweis. Der Einwand, die damalige Gerichtsverhandlung habe bis 19.30 Uhr gedauert, weshalb nur sehr wenig Zeit zur Verfertigung des Artikels geblieben sei, entlaste nicht, da auch in anderer Weise über die Hauptverhandlung hätte berichtet werden können, etwa mit der blossen Erwähnung, Wilhelm Frick sei von einem der Angeklagten bezichtigt worden, in landesverräterische Putschplanungen verwickelt zu sein, was indes von der Gegenseite bestritten worden sei.
bb) Die Vorinstanz befasst sich zunächst mit dem Einwand des Beschwerdeführers, das Urteil des Bezirksgerichts zwinge den berichterstattenden Journalisten, das von ihm Wahrgenommene selber verteidigen zu müssen. Dem hält sie entgegen, der Beschwerdeführer habe nicht selber Wahrgenommenes berichtet, sondern auf einen bevorstehenden Prozess hingewiesen (sic; recte wohl: über eine Hauptverhandlung berichtet). Sodann werde ihm gar nicht vorgeworfen, über einen Ehrverletzungsprozess geschrieben zu haben, sondern dass er eine von einer Prozesspartei pour le besoin de la cause aufgestellte Behauptung als historisch feststehende Tatsache kolportiert habe. Auch in einem bestrittenen Mordfall dürfe der Journalist nicht die Anklageschrift, bei welcher es sich um eine durch die Staatsanwaltschaft zu beweisende Behauptung handle, unter Verletzung der Unschuldsvermutung als feststehende Wahrheit behandeln. In der Folge analysiert die Vorinstanz den Brief Brändlis an Prof. Heinrich Frick vom 29. Juli 1940, wobei sie festhält, dass Prof. Frick nicht mit dem Vater des Strafklägers verwandt war. Das Schreiben sei in sechs Ziffern gegliedert. Die erste Ziffer enthalte Überlegungen, welche durchaus als Putschpläne bezeichnet werden könnten. In diesem Kontext werde Wilhelm Frick nicht erwähnt. Sein Name falle im ersten Absatz der zweiten Ziffer. Die Wendung "..., dass es sich bei uns um eine Personenfrage handle ..." könne aus dem zitierten Gesamtzusammenhang unterschiedlich verstanden werden. Jedenfalls finde sich für die Annahme, der im Schreiben genannte Oberstleutnant Frick habe die Putschpläne von Brändli und Konsorten gekannt und gebilligt, im fraglichen Schreiben keine Stütze. Insbesondere sei nicht dargetan, dass Wilhelm Frick an jener Versammlung vom 25. Juli 1940 teilgenommen habe, auf welche sich Brändlis Brief beziehe. Überdies wäre eine allfällige Teilnahme kein Beweis für die Billigung dieser Pläne. Der Brief liefere im übrigen keine Stütze für die These, Wilhelm Frick sei - falls er überhaupt identisch sei mit Oberstleutnant Frick - in die Pläne von Brändli verwickelt gewesen. Schliesslich nenne Brändli im letzten Teil seines Briefes Namen von Personen, deren Mitwirkung in Frage käme und erwünscht sei, wobei sich Wilhelm Frick nicht darunter befinde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der objektive Tatbestand der üblen Nachrede gegenüber einem Verstorbenen sei nicht erfüllt. Er bestreitet auch den subjektiven Tatbestand und bringt vor, der Entlastungsbeweis sei erbracht.
c) Der Beschwerdegegner unterstreicht, die inkriminierte Behauptung sei ausschliesslich von einem einzigen Angeklagten im sog. "Historikerprozess" vorgebracht worden, nämlich von einem jungen Assistenten, und sei in einer ausschliesslich von ihm angefertigten Dokumentation enthalten. Die Quelle des Beschwerdeführers beruhe nicht auf wissenschaftlich erforschter Grundlage, sondern sei eine zu Prozesszwecken erstellte Arbeit; die darin enthaltenen Unterstellungen seien, wie schon bei oberflächlicher Durchsicht erkennbar, nicht begründet. Im übrigen sei der im Brief von Brändli genannte Oberstleutnant Frick nicht identisch mit dem am 6. November 1961 verstorbenen Wilhelm Frick.
2. Wer jemanden bei einem anderen eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder wer eine solche Beschuldigung oder Verdächtigung weiterverbreitet, wird nach Art. 173 Ziff. 1 StGB wegen übler Nachrede bestraft. Beweist der Beschuldigte, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspricht, oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar (Art. 173 Ziff. 2 StGB). Richtet sich die üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, so steht das Antragsrecht den Angehörigen des Verstorbenen zu. Sind zur Zeit der Tat mehr als 30 Jahre seit dem Tode des Verstorbenen verflossen, so bleibt der Täter straflos (Art. 175 StGB).
Damit ist klargestellt, dass eine üble Nachrede, nicht aber eine Beschimpfung auch gegenüber einem Verstorbenen begangen werden kann. Die Befristung des strafrechtlichen Schutzes auf einen Zeitraum von 30 Jahren seit dem Tod könnte dabei ein Indiz dafür darstellen, dass bei historisch weit zurückliegenden Vorgängen das Interesse an einem strafrechtlichen Ehrenschutz abnimmt und gegebenenfalls insbesondere gegenüber dem Interesse an der Aufklärung historischer Fakten zurücktreten muss.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Äusserung sei nicht ehrverletzend. Der Einwand ist unbegründet. Der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanung, erhoben gegenüber einem schweizerischen Offizier für das Jahr 1940, ist offensichtlich ehrverletzend (vgl. zur Widerrechtlichkeit des Vorwurfs des Landesverrates auch BGE 111 II 222). Dass die Planung eines Putsches oder die Teilnahme an einem solchen in einem anderen historischen Zusammenhang - der Beschwerdeführer erwähnt das missglückte Attentat vom 20. Juli 1944 gegen Hitler, der Millionen von Menschen auf dem Gewissen hatte - nicht ehrenrührig, sondern umgekehrt sogar ehrenvoll erscheinen kann, ändert daran nichts. Da der Beschwerdeführer von einer landesverräterischen Putschplanung sprach, kann offenbleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen die blosse Verwendung des Ausdrucks "Putschplanung" ohne den Zusatz "landesverräterisch" im Rahmen einer historischen Diskussion zulässig ist, weil sonst eine ernsthafte historische Diskussion nicht möglich wäre.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, mit der von ihm gewählten Formulierung, Frick sei in die Planung verwickelt gewesen, habe er offengelassen, wieweit er sich willentlich der Vorbereitung eines Putsches gewidmet habe; man könne sogar unwillentlich und unwissentlich in eine Angelegenheit verwickelt werden.
Eine abstrakte Antwort auf die Frage, was der Ausdruck "verwickelt" bedeutet, lässt sich nicht geben. Er kann, etwa im Zusammenhang mit einem Autounfall, wenn keine weiteren Hinweise gemacht werden, neutrale Bedeutung haben. Anders verhält es sich für den unbefangenen Dritten, wenn von der Verwicklung in landesverräterische Putschplanung gesprochen wird. Mit diesem Ausdruck wird zumindest indirekt unterstellt, dass die betreffende Person mehr als bloss zufällig in den Zusammenhang der landesverräterischen Putschplanung geraten sei. Im übrigen kann die Bedeutung des Ausdrucks nicht losgelöst vom ganzen Text des inkriminierten Artikels verstanden werden. Der Beschwerdeführer hat unter Bezugnahme auf den Brief Brändlis Wilhelm Frick zu den Personen gezählt, die nach diesem Schreiben genügend entschlossen seien, unter Aufopferung eventuell ihres Lebens gewaltsame Aktionen zu unternehmen. Im übrigen ist unmittelbar nachher die Rede davon, dass man sich bei einer derartigen Aktion genau klar sein müsse über die Druck- und eventuellen Gewaltmittel, welche zur Überwindung von Widerstand in Anwendung gebracht werden müssten, falls Widerstand zu überwinden wäre. Mit dem Satz: Frick sei in landesverräterische Putschplanungen gegen die Schweiz verwickelt gewesen, brachte der Beschwerdeführer daher wesentlich mehr zum Ausdruck, als dass Frick ungewollt in diesem Zusammenhang genannt worden sei.
4. a) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 173 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der gemäss Art. 175 StGB auch hier anwendbar ist, ist nicht nur die Äusserung rufschädigender Tatsachen strafbar, sondern auch deren Weiterverbreitung. Grundsätzlich ist das Weiterverbreiten einer fremden rufschädigenden Äusserung auch dann erfasst, wenn dies als blosses Zitat erfolgt. Entsprechend wurde angenommen, dass auch der Redaktor einer Zeitung, der eine ehrenrührige Meldung einer Nachrichtenagentur übernimmt, sich wegen Weiterverbreitens strafbar machen kann, und zwar auch dann, wenn er die Quelle angibt (BGE 82 IV 79). Auch die Wiederholung eines bereits allgemein bekannten Vorwurfs erfüllt den Tatbestand (BGE 73 IV 30 E. 1). Ebenso ist die blosse Wiedergabe einer Meinungsäusserung, durch welche andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabgesetzt werden, nach Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG, einer Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes, strafbar (vgl. BGE 117 IV 193 ff.).
b) Neben dem Entlastungsbeweis, den das Gesetz für die üble Nachrede vorsieht (Art. 173 Ziff. 2), können auch die allgemeinen Rechtfertigungsgründe zur Anwendung kommen. So kann sich aus Amts- und Berufspflicht die Rechtfertigung für eine ehrverletzende Äusserung ergeben, etwa für den Richter oder Beamten, der in der Begründung eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, soweit er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (vgl. BGE 106 IV 179 ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (BGE 80 IV 60). Ein Polizeimann, der nichts aufbauscht und Gerüchte als solche bezeichnet, kann sich auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht (BGE 76 IV 25). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl. BGE 108 IV 94 ff.). Auch Äusserungen anlässlich einer Sühneverhandlung können jedenfalls in gewissen Grenzen aufgrund der Funktion dieser Einrichtung gerechtfertigt sein; ebenso Äusserungen des Anwaltes oder einer Prozesspartei, vorgebracht im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht (BGE 116 IV 211 ff.). Der Journalist geniesst bezüglich des Weiterverbreitens rufschädigender Tatsachen im Rahmen der Medienberichterstattung über den Entlastungsbeweis (Wahrheits- oder Gutglaubensbeweis) hinaus keine Privilegierung (BGE 117 IV 29), abgesehen von der Ausnahmeregelung des Art. 27 Ziff. 5 StGB, wonach die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde gerechtfertigt ist; dabei sind nicht nur der Bericht über die Verhandlung einer Behörde, sondern auch die sachliche Kritik der Ergebnisse, nicht jedoch weitergehende Angriffe, die sich auf andere Quellen stützen als die öffentliche Verhandlung, aus Anlass eines solchen Berichtes gerechtfertigt (BGE 106 IV 161 ff.).
c) Es stellt sich die Frage, ob Publikationen wissenschaftlichen Inhalts unter bestimmten Umständen weitergehend gerechtfertigt sein können oder ob diesem Gesichtspunkt einzig bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen ist (vgl. in dieser Richtung: ROGER ZÄCH, Das UWG und die Medien - Plädoyer für besondere Anforderungen an die journalistische Sorgfalt, ZSR 1992, S. 178; vgl. auch MARTINA ALTENPOOL, Verhindert das neue UWG die Medienkritik am Wirtschaftsgeschehen? NZZ 18./19. Januar 1992 S. 33/34 in fine; ferner BERNARD DUTOIT, Droit de la concurrence déloyale et rapport de concurrence: un couple indissociable? Un essai de réponse comparative, Mélanges Grossen 1992).
Ob in diesem Bereich weitergehende, insbesondere aus den Grundrechten der Informations-, Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit hergeleitete Rechtfertigungsgründe angenommen werden können, wurde bis heute kaum erörtert. Ein Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter "höherwertiger öffentlicher Interessen" wird in der Literatur etwa bejaht für den Bereich der wahrheitsgetreuen Berichterstattung über sogenannte Ereignisse der Zeitgeschichte, d.h. öffentlich interessierende Vorgänge, wenn Gegenstand solcher Geschehnisse ehrverletzende Äusserungen oder Gerüchte sind (vgl. FRANZ RIKLIN, ZStrR 1983 S. 54; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968, S. 187 f.). Entsprechendes dürfte gelten unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit (vgl. dazu J.P. MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 120 ff.) für wissenschaftliche Werke (vgl. SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 119, Art. 174 N 12, Art. 175 N 11). Wenn die Wissenschaft verpflichtet ist, Falsifikationen ihrer Theorien im Sinne der Wissenschaftstheorie zu akzeptieren und sich für "wissenschaftliche Revolutionen" (dazu THOMAS S. KUHN, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, Frankfurt 1967; Original: Chicago 1962) offenzuhalten (J.P. MÜLLER, a.a.O.), dann muss in diesem Rahmen auch eine Darstellung gerechtfertigt sein, die ohne diesen Bezug persönlichkeits- oder ehrverletzend sein könnte. Denn dem Interesse des Betroffenen am Unterbleiben der Persönlichkeitsverletzung steht etwa auf seiten des Historikers neben dessen eigenem Interesse an seiner Forschung auch das öffentliche Interesse an der Auseinandersetzung mit der Zeitgeschichte gegenüber (THOMAS GEISER, Der Historiker vor dem Zivilrichter, AJP 1992, S. 451).
Es muss in Publikationen wissenschaftlichen Inhalts - ein hinreichendes öffentliches Interesse vorausgesetzt - erlaubt sein, auch unangenehme Tatsachen darzulegen und zu kommentieren, wenn dies in einer Art und Weise geschieht, die der Sorgfalt entspricht, die man für die betreffende Fachrichtung vernünftigerweise verlangen kann, ohne die freie Weitergabe wissenschaftlicher Erkenntnisse wesentlich einzuschränken (vgl. GEISER, a.a.O., S. 452). Dabei spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob insoweit aus einem Grundrecht ein Rechtfertigungsgrund hergeleitet wird oder die gleichen Gesichtspunkte bei der Bestimmung der anzuwendenden Sorgfalt einfliessen: Denn die bei der Anwendung der Art. 173 ff. StGB an die Sorgfalt zu stellenden Anforderungen sind ohnehin im Lichte der Informations- und Wissenschaftsfreiheit und Art. 55 BV festzulegen, d.h. die Ehrverletzungstatbestände sind verfassungskonform auszulegen, wobei im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen Informations-, Meinungsäusserungs-, (Wissenschafts-) sowie Pressefreiheit und den tangierten Persönlichkeitsrechten vorzunehmen ist (vgl. BGE 116 IV 41 E. bb; J.P. MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 63 und 81). Gerade im vorliegenden Zusammenhang dürfte dabei zu beachten sein, dass das Persönlichkeitsrecht eines Verstorbenen, je länger sein Tod zurückliegt, umso weniger gegenüber der Wissenschaftsfreiheit ins Gewicht fällt (vgl. WINFRIED HASSEMER, Religionsdelikte in der säkularisierten Rechtsordnung, in: VALLAURI/DILCHER, Christentum, Säkularisation und modernes Recht, Baden-Baden/Milano 1981 S. 1310).
5. Im Lichte dieser Grundsätze ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis erbracht hat. Auszugehen ist dabei von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Soweit der Beschwerdeführer zu seiner Entlastung weitergehende tatsächliche Behauptungen vorbringt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
a) Grundlage für den Artikel des Beschwerdeführers mit dem inkriminierten Satz bildete die Dokumentation eines Historikers vom 18. November 1989, die dieser - als Nachtrag zu einer früheren Dokumentation - in seiner Eigenschaft als Mitangeklagter im erwähnten Prozess erstellt hat. Diese Dokumentation beginnt nach dem Titel "Wilhelm Frick und der Rechtsextremismus" mit dem Zwischentitel: "Wilhelm Frick war 1940 in landesverräterische Putschplanungen verwickelt." Der Beschwerdeführer macht mit der Nichtigkeitsbeschwerde jedenfalls sinngemäss geltend, dass er im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Darstellung aus der Feder eines Historikers zumindest in gutem Glauben gehandelt hat.
b) Das Bundesgericht hat sich im bereits erwähnten Urteil vom 4. Juli 1986 in Sachen Nachkommen des Wilhelm Frick gegen Prof. Walther Hofer zur Sorgfaltspflicht wie folgt geäussert (E. 4): Wer in der Presse und namentlich in einer Zeitung mit einem grossen, ja internationalen Leserkreis ehrverletzende Vorwürfe erhebe, die ihrem Inhalte nach schwerwiegen, müsse mit besonderer Sorgfalt die beabsichtigten Äusserungen auf ihre Begründetheit überprüfen und könne sich nicht mit dem Hinweis auf die Termingebundenheit seiner Publikation entlasten; davon könne vor allem dann nicht die Rede sein, wenn es sich um eine wissenschaftliche Publikation handle, die von langer Hand vorbereitet werden konnte; der im damaligen Prozess inkriminierte Vorwurf, Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung bzw. Gestapovertrauter gewesen zu sein, hätte nur nach einer sorgfältigen Überprüfung der Quellen veröffentlicht werden dürfen; eine Überprüfung der Primärquelle - ein Bericht des Zürcher Obergerichts - hätte deutlich gemacht, dass die Sekundärquelle - eine Doktorarbeit - mit der Bezeichnung Fricks als Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung über das hinausgehe, was die Primärquelle enthalte (E. 4a); da Hofer in seinem Zeitungsartikel ausschliesslich die Primärquelle als Informationsquelle genannt habe - dies im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit dem Zitat aus einer Dissertation - sei es seine Pflicht gewesen, die Primärquelle auf ihren Gehalt hin zu überprüfen (E. 4b).
Das Bundesgericht fügt folgende Erwägung (c) hinzu: "Selbst wenn er übrigens im inkriminierten Artikel die erwähnte Dissertation als Quelle angegeben hätte, hätte ihn das nicht von der Pflicht entbunden, den in der Arbeit des Doktoranden zitierten Primärquellen nachzugehen. Es ist dem Obergericht zwar beizupflichten, dass für eine Pressepublikation nicht jedes einzelne Zitat in den Primärquellen nachgeprüft werden muss. Das kann aber dann nicht gelten, wenn es um Aussagen geht, die schwerwiegende Angriffe auf die Ehre Dritter enthalten, und die Sekundärquelle, auf welche der Täter sich stützt, die Primärquelle nicht wörtlich zitiert und deshalb sehr wohl eine eigene Wertung des zweiten Autors enthalten kann. So aber verhielt es sich hier." Der fragliche Satz sei in der Doktorarbeit nicht in Anführungszeichen gesetzt gewesen und die Fundstelle ausdrücklich mit "vgl. ..." eingeleitet gewesen. "Unter diesen Umständen und angesichts der Schwere des Vorwurfs hätte der Beschwerdegegner als Wissenschaftler sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Aussage eines Doktoranden abzustellen, auch wenn dessen Arbeit nach dem angefochtenen Urteil eine ''qualifizierte'' ist." Deshalb habe er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügt.
c) Gegen dieses amtlich nicht veröffentlichte (teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3, S. 65 ff.) Urteil ist von seiten der historischen Wissenschaft die Kritik erhoben worden, die Verpflichtung, Äusserungen aus einer anerkanntermassen sorgfältigen Dissertation anhand der Primärquellen überprüfen zu müssen, stelle eine unzumutbare Einschränkung wissenschaftlicher Arbeit dar. Werde jeder Historiker gezwungen, nachzuprüfen, ob in der Sekundärquelle der Inhalt der Primärquelle korrekt wiedergegeben sei, auch wenn ihm die Aussage stimmig erscheine, bedeute dies faktisch den Stillstand jeder historischen Forschung. Dies gelte erst recht, wenn solche einschränkenden Praktiken auch gegenüber Verstorbenen noch in diesem Ausmass zur Geltung gebracht würden (Stellungnahme von rund 70 Personen, darunter zahlreichen Historikern unter dem Titel "Zeitgeschichte im Würgegriff der Gerichte", NZZ vom 5. März 1987 S. 34; vgl. auch BEATRIX MESSMER, Erschwert das Recht die zeitgeschichtliche Forschung? Wider Ahnenkult und Legendenbildung, plädoyer 1988 Nr. 3 S. 11).
d) Das Bundesgericht verlangt im erwähnten Urteil nicht generell eine Überprüfung anhand der Primärquellen, sondern nur im Hinblick auf die konkreten Umstände des damaligen Falles, weil erstens Hofer sich selbst auf diese Primärquelle bezog und damit den Eindruck erweckte, er könne sich aufgrund eigener Anschauung auf diese Primärquelle stützen, und weil zweitens das Zitat in der Doktorarbeit, auf die er sich inhaltlich, aber ohne ausdrücklichen Hinweis, bezog, mit der Wendung "vgl. ..." eingeleitet war. Danach muss also, wer sich auf eine Primärquelle beruft, diese konsultiert haben; er kann sich zu seiner Entlastung nicht einzig auf die Sekundärquelle stützen. Im übrigen besteht keine generelle Pflicht zur Nachprüfung in Primärquellen. Eine solche ist vielmehr nur anzunehmen, wenn kumulativ ein schwerer Angriff auf die Ehre erhoben wird und überdies die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert, weshalb mit der Möglichkeit einer eigenen Wertung des Zweitautors gerechnet werden muss. Eine generelle Verpflichtung, Angaben in wissenschaftlichen Arbeiten anhand der Primärquellen zu überprüfen, besteht also nicht. Dafür bedarf es jedenfalls besonderer Umstände, wie sie etwa im erwähnten Fall gegeben waren.
e) Die Dokumentation, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, wurde, wie die kantonalen Instanzen zu Recht berücksichtigen, erstellt im Zusammenhang mit einem Prozess, in welchem der Autor der Dokumentation selbst Angeklagter war. Die Gefahr, dass es sich bei dieser Dokumentation, wenn auch möglicherweise für den Autor nur unbewusst, nicht um eine neutrale historische Darstellung, die den Sorgfaltsansprüchen der Wissenschaft (oben E. 4c) genügt, sondern um einen möglicherweise teilweise einseitig überzeichneten Parteistandpunkt handelte, musste deshalb vom Beschwerdeführer in Rechnung gestellt werden. Deshalb durfte er den Zwischentitel ("in landesverräterische Putschplanungen verwickelt") nicht unbesehen in einen Presseartikel übernehmen, umsomehr, als aus den folgenden Zitaten in der Dokumentation ein überzeugender Beleg für die Richtigkeit dieses Zwischentitels nicht ersichtlich war. Der Beschwerdeführer war deshalb verpflichtet, gegebenenfalls den Vorwurf weiter abzuklären, auf die Wiedergabe der inkriminierten Passage zu verzichten oder aber nur in einer ausgewogenen, das Prinzip der Unschuldsvermutung respektierenden (vgl. BGE 115 IV 39 E. 4) Form über den Vorwurf zu berichten, die deutlich macht, dass es sich dabei um einen möglicherweise einseitig überzogenen Parteistandpunkt handelt und dass die Dokumentation den Beweis für die mit ihr vertretene These nicht erbringt. Im übrigen ist der Vorinstanz, auf deren Urteil insoweit verwiesen werden kann, beizupflichten, dass bei der gebotenen vorsichtigen Interpretation des Schreibens von Hans Brändli vom 29. Juli 1940 an Prof. Heinrich Frick der Vorwurf der landesverräterischen Putschplanungen nicht erhoben werden durfte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Berichterstattung über den Prozess berechtigt war, auch auf die Dokumentation des angeklagten Historikers hinzuweisen und über sie zu berichten. Er war dabei allerdings auch zum Hinweis verpflichtet, dass es sich dabei um eine im Hinblick auf die Hauptverhandlung vor Bezirksgericht erstellte Dokumentation eines der Angeklagten handelte. Die Weiterverbreitung der inkriminierten Passage in der von ihm gewählten Form war ihm schon deshalb nicht gestattet, weil er, wie dargelegt, schon aus der Lektüre der Dokumentation ersehen konnte und musste, dass der Vorwurf jedenfalls in dieser absoluten Form gestützt auf die Ausführungen in der Dokumentation nicht begründet war. Überdies hätte er auf Grund der Primärquelle - das Schreiben Hans Brändlis an Prof. Heinrich Frick - zum gleichen Schluss kommen müssen.
g) Damit hat der Beschwerdeführer den Entlastungsbeweis nicht erbracht. Dass sein Verhalten aus anderen Gründen gerechtfertigt wäre, ist nicht ersichtlich. Zu Unrecht bestreitet er seinen Vorsatz, denn dieser erstreckt sich nicht auf die Unwahrhaftigkeit der Äusserung (SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 173 N 54). Es genügt, dass der Täter sich der Ehrenrührigkeit seiner Behauptung bewusst war (BGE 92 IV 97 E. 3), was beim Beschwerdeführer bei der Tragweite der inkriminierten Äusserung und bei seinem Bildungsstand ohne weiteres zu bejahen ist. | de | Art. 173 n. 1 e n. 2, art. 175 CP; diffamazione nei confronti di una persona deceduta. Divulgazione mediante resoconto pubblicato nella stampa.
1. È lesivo dell'onore rimproverare a un ufficiale svizzero d'aver progettato nel 1940 un colpo di Stato costitutivo di alto tradimento verso il proprio paese (consid. 3).
2. La divulgazione di affermazioni diffamatorie fatte da terzi è in linea di principio punibile, anche se essa ha luogo soltanto sotto forma di citazione (consid. 4a).
3. a) Prova liberatoria (della verità o della buona fede) e causa giustificativa; il giornalista non fruisce, in linea di principio, di alcun privilegio in tale ambito (consid. 4b).
b) Trattamento particolare delle pubblicazioni di carattere scientifico; le norme che puniscono i delitti contro l'onore devono essere interpretate in modo conforme alla Costituzione (consid. 4c).
4. Limiti dell'obbligo di controllare una fonte primaria (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,569 | 118 IV 167 | 118 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
A.- La Société immobilière X. est propriétaire d'immeubles locatifs à Genève. Elle en a confié la gestion à Y.-Management SA. Ces deux sociétés ont pour seul administrateur Y., qui est leur unique actionnaire. Z. est directeur de Y.-Management SA avec signature individuelle de même que Y.
Le 12 octobre 1989, une manifestation politique organisée par divers mouvements a eu lieu à Genève pour protester contre la crise du logement et contre l'évacuation, ordonnée six jours auparavant, d'un immeuble "squatté". Cette manifestation a abouti à l'occupation de l'un des immeubles de la Société immobilière X. dont les logements étaient vides à l'exception de deux appartements, loués chacun à une famille. Les manifestants ont percé les murs qui obturaient les portes palières des logements vides avant d'en prendre possession. A., B. et C. occupaient toujours les lieux le 29 mai 1990.
Leur présence a été constaté pour la première fois le 24 novembre 1989 selon un rapport établi par la police de sûreté; ils ont expliqué qu'ils avaient participé à la manifestation du 12 octobre 1989 et pris possession des locaux le 13 ou le 14 octobre 1989 en ce qui concerne A. et C. et le 15 octobre 1989 pour B.
Dès le 12 octobre 1989, la Société immobilière X., représentée par Y.-Management SA, avait déposé plainte pénale, notamment pour violation de domicile. C'est Z., en l'absence de Y. à l'étranger, qui a signé la plainte, mais sa qualité pour agir a été formellement attestée par la régie T. Services SA qui est au bénéfice d'un contrat de gérance datant du 25 avril 1989 portant sur l'immeuble en cause. De plus, le 17 janvier 1990, Me F., avocat au barreau de Genève, chargé par la Société immobilière X. d'assumer la défense des intérêts de celle-ci, a informé le Procureur général de Genève de sa constitution en relation avec la plainte du 12 octobre 1989. Le 18 janvier 1990, Me F. a protesté auprès du Procureur général contre le classement de la procédure relative à la plainte déposée par sa cliente le 12 octobre 1989. Il a notamment fait valoir que des infractions punissables sur plainte avaient été commises et continuaient de l'être. Aussi demandait-il l'ouverture d'une information pénale et la transmission de la procédure à l'instruction afin que les auteurs de ces délits patents soient poursuivis.
Pour sa part, Y., agissant au nom de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a déposé à son tour, le 30 janvier 1990, une plainte pénale, notamment pour violation de domicile, à la suite de l'occupation de son immeuble.
B.- Par ordonnances de condamnation du 10 septembre 1990, le Procureur général a reconnu A., B. et C. coupables de violation de domicile et a condamné chacun d'eux à la peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Ils ont fait opposition, mais le Tribunal de police, statuant le 16 janvier 1991, les a condamnés derechef à la même peine.
En appel, enfin, la Cour de justice a confirmé le 13 mai 1991 le jugement du 16 janvier précédent.
C.- A., B. et C. ont saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce leur libération, ainsi que, à titre subsidiaire, à la constatation de l'absence d'une plainte valable.
Ils demandent l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les recourants font valoir que la plainte pénale du 12 octobre 1989 n'avait pas été valablement déposée, puisqu'elle n'émanait pas d'un organe comme tel de la Société immobilière X., mais d'un représentant investi seulement d'un pouvoir général ne l'habilitant pas à agir par voie pénale sans pouvoirs spéciaux.
b) Selon une jurisprudence constante, la plainte pénale au sens de l'art. 28 al. 1 CP est valable lorsque l'ayant droit a, dans le délai prévu par l'art. 29 CP, exprimé, auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et dans la forme prescrite par celui-ci, la volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction considérée soit poursuivi pénalement (ATF 115 IV 2 consid. 2a, ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 244 consid. 1 et les références). C'est donc la procédure cantonale qui détermine les conditions de forme auxquelles la plainte doit satisfaire lorsque le droit strictement personnel du lésé de la déposer est exercé par un représentant. Dans cette perspective, le droit cantonal peut exiger la production d'une procuration écrite dans le délai de plainte ou en dehors de celui-ci, voire dispenser le mandataire choisi, avocat ou non, de présenter un tel document (ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 245 consid. 2). Par contre, dans la mesure où la plainte a été déposée par un représentant sans pouvoirs, la ratification par le lésé doit intervenir avant l'expiration du délai de plainte (ATF 103 IV 72 consid. 4b).
Lorsque la plainte est déposée au nom d'une personne morale, il faut se référer à sa structure interne pour déterminer qui a qualité pour déposer plainte. C'est en principe l'organe qui a pour mission de veiller sur les intérêts lésés par l'infraction et dont les pouvoirs sont mentionnés au registre du commerce (ATF 99 IV 2 /5 consid. a à d). S'agissant d'une société anonyme, il s'agira en principe de l'administration.
Toutefois, lorsqu'il y a lieu de sauvegarder les intérêts commerciaux d'une entreprise, un mandataire commercial au bénéfice d'une procuration générale au sens de l'art. 462 CO peut déposer plainte sans décision préalable du conseil d'administration pour autant que cela ne soit pas contraire à la volonté de celui-ci. En revanche, s'agissant d'actes qui compromettent des intérêts strictement personnels, telle une atteinte à l'honneur, la procuration spéciale est nécessaire (ATF 99 IV 4 consid. d, ATF 73 IV 70 consid. 4; cf. item REHBERG, "Der Strafantrag", in RPS No 85 (1969) p. 247 ss, not. p. 258).
c) La violation de domicile au sens de l'art. 186 CP est un délit contre la liberté. Le bien protégé est la liberté du domicile (Hausrecht), qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux, que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 112 IV 33 consid. 3, ATF 108 IV 39 consid. 5a, ATF 103 IV 163 consid. 1, ATF 90 IV 76 consid. 1, ATF 83 IV 156 consid. 1 et les références). Il s'ensuit que la qualité pour déposer une plainte fondée sur l'art. 186 CP n'a pas sa source dans la personne même du lésé comme c'est le cas pour les atteintes à l'honneur ou à l'intégrité corporelle, mais exclusivement dans le contenu de la relation de droit fondant le pouvoir de disposer des lieux. Ainsi, dans l'hypothèse d'un bail à ferme ou d'un bail à loyer, l'ayant droit est le fermier ou le locataire à l'exclusion du propriétaire des lieux (ATF 112 IV 33 consid. 3a, ATF 83 IV 156 consid. 1).
Il faut dès lors bien distinguer entre les droits strictement personnels, lesquels sont inhérents à la personne de l'ayant droit par leur nature même (intégrité corporelle, honneur, liberté individuelle) ou procèdent de son état (mariage, filiation), et ceux que l'on pourrait qualifier de droits simplement personnels parce que ne dépendant pas directement de la personne même de leur titulaire, mais du seul contenu d'un rapport de droit déterminé de nature réelle ou personnelle/contractuelle et relevant du droit privé ou public.
La liberté du domicile appartient manifestement à cette dernière catégorie de droits qu'il ne se justifie dès lors pas en bonne logique de traiter d'une manière différente de celle concernant les droits patrimoniaux. REHBERG (op.cit., p. 260) considère même comme déterminante au sein d'une entreprise la fonction de tel ou tel employé dont le rôle consiste justement à veiller à la sauvegarde du bien juridiquement protégé et lésé par l'infraction, plutôt que l'existence d'une procuration générale en faveur de celui-ci. Une telle solution s'impose avec une force accrue, s'agissant d'une société immobilière dont la raison d'être consiste dans la gestion d'immeubles. Dans ce contexte, on peut admettre qu'un représentant disposant d'un pouvoir général exprès, mais qui aurait pu être conféré tacitement par actes concluants (ATF 50 II 135 consid. 2), est habilité à déposer plainte pénale dans des circonstances telles que celles relatées plus haut qui lèsent manifestement les droits patrimoniaux de la société propriétaire. Or, on a vu que la société Y.-Management SA, ainsi que cela ressort du registre du commerce, était engagée par la signature individuelle de Z. et qu'elle était titulaire d'un mandat général conféré par la Société immobilière X., ainsi que l'a d'ailleurs attesté la régie T. Services SA, laquelle agissait elle-même en qualité de mandataire professionnel.
Dans ces conditions, il est sans pertinence, en ce qui concerne la validité de la plainte du 12 octobre 1989, que, lors du dépôt de celle-ci, Y. se soit trouvé en déplacement à l'étranger, puisque Z. était parfaitement fondé à agir seul comme il l'a fait en s'adressant au Procureur général afin de porter plainte pénale pour violation de domicile.
A ce qui précède, on peut encore ajouter que si par hypothèse Z. n'avait pas eu qualité pour déposer plainte, celle-ci aurait été ratifiée en temps utile, soit avant le 12 janvier 1990, par le ministère de l'avocat de la Société immobilière conformément à la jurisprudence (ATF 103 IV 72 consid. 4b); on pourrait même considérer que l'avocat a déposé notamment une nouvelle plainte. En effet, le droit genevois de procédure n'exige pas d'un avocat la justification de ses pouvoirs par la présentation d'une procuration écrite (SJ 1983 p. 206 et 208) et, en l'occurrence, tant le Tribunal de police que la Cour de justice ont admis la constitution de la Société immobilière X. en tant que partie civile représentée par son conseil, dont l'intervention n'a par ailleurs donné lieu à aucune contestation.
Enfin, la violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit (ATF 102 IV 5 consid. 2b). Comme tel était toujours le cas des recourants le 18 janvier 1990, le délai de plainte de l'art. 29 CP n'avait pas encore commencé à courir (ATF 80 IV 7 /8), lorsque Y. a agi personnellement.
Quant au fait que Y. ait fait preuve tout au début d'une attitude conciliante à l'égard des squatters dont faisaient partie les recourants, il est dénué de pertinence en ce qui concerne la validité de la plainte, dès lors que les recourants n'ont pas prétendu que ce comportement était de nature à faire admettre que Y. avait le moins du monde renoncé à saisir le juge pénal. Il est vrai qu'une telle renonciation peut résulter d'actes concluants (cf. ATF 115 IV 3 consid. 2b), mais l'inexistence de ceux-ci saute aux yeux en l'espèce, puisque, dès qu'il a appris l'occupation de l'immeuble en cause, Y., agissant en sa qualité d'administrateur de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a aussitôt saisi le Procureur général d'une plainte pénale.
Le premier moyen des recourants doit ainsi être rejeté.
3. Sur le fond, les recourants font principalement valoir que l'immeuble investi le 12 octobre 1989 étant composé pour l'essentiel de logements inhabités, l'occupation de locaux vides, semblant manifestement abandonnés, ne pouvait être constitutive d'une violation de domicile, ni porter atteinte au moindre droit digne de protection, ni même porter préjudice à quiconque. Ils se sont à ce sujet référés à l'avis exprimé par SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, volume 3 ad art. 186 CP, Nos 7 et 55) selon qui la protection conférée par l'art. 186 CP ne vaudrait pas s'agissant des maisons vides dont l'utilisation n'est pas prévisible dans un avenir plus ou moins rapproché; cet auteur estime en outre que le fait de laisser à l'abandon une maison en violation de dispositions de droit public prohibant la démolition ou la transformation d'immeubles constitue une circonstance justificative ôtant tout caractère illicite à l'occupation. Mais STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 5 Nos 71 ss) défend une autre opinion. Pour lui, le fait qu'une maison soit réellement occupée par l'ayant droit ou laissée vide en vue d'une démolition ne joue pas de rôle du point de vue de la liberté du domicile garantie par l'art. 186 CP. Il considère que, dans les cas limites, le droit de disposition abstrait de l'individu doit être protégé. De même, pour des motifs de sécurité du droit, la doctrine allemande reconnaît que le contenu du droit de l'occupant légitime des locaux est formel (RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafrecht, Band II, Bes. Teil, 4. A § 123 n. 6 et cit.). Dans le même sens, NOLL (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 21 p. 85) rappelle que le bien juridiquement protégé par l'art. 186 CP n'est pas la possession, mais bien la volonté exprimée par l'ayant droit.
Dans la perspective de ces derniers auteurs, il ne s'agit donc pas de déterminer si le ou les auteurs de l'infraction réprimée par cette disposition bénéficient ou non d'un droit préférable résultant d'une meilleure possession que celle de l'ayant droit, ni de tenir compte de la manière dont l'ayant droit utilise les lieux, puisqu'il est fondamentalement libre d'y vivre, de les louer en tout ou partie, voire de les laisser vides en vue d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. Cette manière de voir est plus conforme à la ratio legis de l'art. 186 CP telle qu'elle ressort du texte clair de la loi. De plus, si l'on admettait le point de vue des recourants, cela reviendrait à vider de son sens le contenu de la liberté du domicile et à reconnaître en faveur de n'importe qui l'existence d'un droit de réquisition qui ne devrait, en dehors de l'état de nécessité, appartenir qu'à l'autorité publique, dans le cadre exclusif de la loi; on admettrait en outre le recours à la force d'une catégorie de la population contre une autre, en dehors de toute légalité, ce qui n'est pas acceptable dans un Etat de droit fondé sur le respect des libertés individuelles.
Dans ces conditions, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de prendre en considération dans l'application de l'art. 186 CP l'actualité ou le bien-fondé des projets de reconstruction, de rénovation ou de transformations de la Société immobilière quant à son immeuble, ni leur qualification ni leur but économique, ni même l'existence ou l'absence de nuisances provoquées par les recourants à la suite de l'occupation de l'immeuble. Ces circonstances sont en effet dépourvues de pertinence dès lors que le point à juger est exclusivement de savoir si les recourants ont entravé la volonté exprimée par l'ayant droit. Or, celle-ci ressort clairement de l'obturation des appartements vides par de la maçonnerie.
b) C'est en vain également que les recourants se prévalent du principe de la subsidiarité du droit pénal (Strafwürdigkeit). Certes le Tribunal fédéral, dans deux arrêts récents, s'est-il référé à ce concept en refusant le recours à la voie pénale pour violation de domicile au bailleur qui ne parvient pas à obtenir du fermier la restitution des locaux affermés à la suite de l'expiration du contrat et au propriétaire d'une pompe à chaleur le bénéfice de la plainte pour soustraction sans dessein d'enrichissement (art. 143 CP) contre un entrepreneur refusant de restituer, tant qu'il ne serait pas intégralement payé, cet objet qui lui avait été confié en vue de réparation; dans les deux cas en effet, les dispositions du droit civil sont à même d'assurer une protection suffisante au lésé (ATF 112 IV 34 consid. 3c, ATF 115 IV 209 à 211 consid. 1). Mais il saute aux yeux que la présente espèce est toute différente, puisqu'il n'existe entre les parties aucune relation contractuelle. Admettre ici le principe de la subsidiarité du droit pénal impliquerait soit que l'on renonce à poursuivre le larcin en renvoyant la victime à agir dans le cadre des art. 641, 925 et 927 CC ou, de manière plus générale, à considérer que les art. 41 ss CO rendent inutiles les dispositions du code pénal protégeant les particuliers contre certains actes illicites.
Le moyen tiré de la subsidiarité du droit pénal ne peut dès lors qu'être écarté en l'occurrence, en l'absence de toute relation contractuelle entre les parties.
4. Ce que l'auteur d'une infraction savait, voulait ou avait l'intention de faire, soit l'intention, la conscience et la volonté de l'intéressé, constitue des questions de fait (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 110 IV 22 consid. 2, SJ 1986 p. 74 consid. 5a et les références). Il en est en particulier ainsi de la connaissance ou de la prise de conscience (Einsicht) par l'auteur du caractère illicite de ses actes (ATF 115 IV 186 consid. 3c). Ce domaine échappe donc au contrôle de la Cour de céans dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 115 IV 186 consid. 3c et les arrêts cités). Il n'y a dès lors pas à revenir ici sur la constatation de la Cour de justice selon laquelle les recourants étaient parfaitement conscients d'agir contrairement à la loi pénale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF), si bien que l'hypothèse d'une erreur de droit selon l'art. 20 CP est totalement exclue, puisqu'elle ne concerne que celui qui se croit en droit d'agir, parce qu'il ignore que l'acte qu'il commet est interdit et punissable (ATF 109 IV 66 consid. 3). De plus, il ne saurait y avoir erreur de droit que si l'absence de conscience du caractère illicite de l'acte contraire au droit est le résultat d'une erreur portant précisément sur les circonstances entraînant la punissabilité (ATF 115 IV 166 consid. 3); or, le modus operandi utilisé pour pénétrer de force dans les locaux fermés de l'immeuble (brèches pratiquées dans les murs obturant les portes d'accès aux appartements) et le coup de force que cela représente, même expliqués par des motifs politiques tirés de la crise du logement et de l'évacuation récente d'un autre immeuble occupé sans droit, excluent en soi toute erreur sur le caractère illicite de l'opération, et les recourants ne pouvaient manquer d'en avoir conscience, puisqu'ils avaient pris part eux-mêmes à la manifestation du 12 octobre 1989, puis à l'occupation des locaux par effraction. D'ailleurs les recourants eux-mêmes ne se sont pas prévalus de faits justificatifs d'une erreur de droit portant sur les circonstances mêmes de l'infraction. Quant aux coupures de presse auxquelles ils se sont référés, elles ont certes trait à une décision de l'exécutif cantonal en faveur de la non-intervention de la police et de la renonciation à l'évacuation par les soins du Procureur général des locaux occupés en cas d'action symbolique et limitée dans le temps, mais, d'une part, ces conditions n'ont plus été réunies postérieurement aux manifestations du 12 octobre 1989 et, d'autre part, cette décision ne préjuge en rien l'absence d'une suite pénale à l'affaire et n'est donc pas susceptible de faire naître une erreur sur le caractère licite ou illicite de l'occupation des locaux. | fr | Der Generalbevollmächtigte ist ohne vorherigen Beschluss des Verwaltungsrates dort zur Stellung eines Strafantrages befugt, wo es um den Schutz des Geschäftsvermögens geht und der Strafantrag nicht gegen den Willen der Gesellschaftsorgane gestellt wird. Bei Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter einer Gesellschaft hat grundsätzlich die Verwaltung selbst zu handeln (E. 1). Selbst wenn ein leerstehendes Haus in naher Zukunft nicht benützt werden soll, ist Hausfriedensbruch durch eine unberechtigte Hausbesetzung möglich. Geschütztes Rechtsgut ist nicht der Besitz, sondern der Wille des Berechtigten (E. 3).
Der Grundsatz der Subsidiarität des Strafrechts ist nicht anwendbar beim Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen dem Täter und dem Geschädigten (E. 3b).
Rechtsirrtum ist ausgeschlossen, wenn die kantonale Behörde feststellt, die Täter seien sich bewusst gewesen, dass ihr Handeln gegen das Strafgesetz verstosse (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- La Société immobilière X. est propriétaire d'immeubles locatifs à Genève. Elle en a confié la gestion à Y.-Management SA. Ces deux sociétés ont pour seul administrateur Y., qui est leur unique actionnaire. Z. est directeur de Y.-Management SA avec signature individuelle de même que Y.
Le 12 octobre 1989, une manifestation politique organisée par divers mouvements a eu lieu à Genève pour protester contre la crise du logement et contre l'évacuation, ordonnée six jours auparavant, d'un immeuble "squatté". Cette manifestation a abouti à l'occupation de l'un des immeubles de la Société immobilière X. dont les logements étaient vides à l'exception de deux appartements, loués chacun à une famille. Les manifestants ont percé les murs qui obturaient les portes palières des logements vides avant d'en prendre possession. A., B. et C. occupaient toujours les lieux le 29 mai 1990.
Leur présence a été constaté pour la première fois le 24 novembre 1989 selon un rapport établi par la police de sûreté; ils ont expliqué qu'ils avaient participé à la manifestation du 12 octobre 1989 et pris possession des locaux le 13 ou le 14 octobre 1989 en ce qui concerne A. et C. et le 15 octobre 1989 pour B.
Dès le 12 octobre 1989, la Société immobilière X., représentée par Y.-Management SA, avait déposé plainte pénale, notamment pour violation de domicile. C'est Z., en l'absence de Y. à l'étranger, qui a signé la plainte, mais sa qualité pour agir a été formellement attestée par la régie T. Services SA qui est au bénéfice d'un contrat de gérance datant du 25 avril 1989 portant sur l'immeuble en cause. De plus, le 17 janvier 1990, Me F., avocat au barreau de Genève, chargé par la Société immobilière X. d'assumer la défense des intérêts de celle-ci, a informé le Procureur général de Genève de sa constitution en relation avec la plainte du 12 octobre 1989. Le 18 janvier 1990, Me F. a protesté auprès du Procureur général contre le classement de la procédure relative à la plainte déposée par sa cliente le 12 octobre 1989. Il a notamment fait valoir que des infractions punissables sur plainte avaient été commises et continuaient de l'être. Aussi demandait-il l'ouverture d'une information pénale et la transmission de la procédure à l'instruction afin que les auteurs de ces délits patents soient poursuivis.
Pour sa part, Y., agissant au nom de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a déposé à son tour, le 30 janvier 1990, une plainte pénale, notamment pour violation de domicile, à la suite de l'occupation de son immeuble.
B.- Par ordonnances de condamnation du 10 septembre 1990, le Procureur général a reconnu A., B. et C. coupables de violation de domicile et a condamné chacun d'eux à la peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Ils ont fait opposition, mais le Tribunal de police, statuant le 16 janvier 1991, les a condamnés derechef à la même peine.
En appel, enfin, la Cour de justice a confirmé le 13 mai 1991 le jugement du 16 janvier précédent.
C.- A., B. et C. ont saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce leur libération, ainsi que, à titre subsidiaire, à la constatation de l'absence d'une plainte valable.
Ils demandent l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les recourants font valoir que la plainte pénale du 12 octobre 1989 n'avait pas été valablement déposée, puisqu'elle n'émanait pas d'un organe comme tel de la Société immobilière X., mais d'un représentant investi seulement d'un pouvoir général ne l'habilitant pas à agir par voie pénale sans pouvoirs spéciaux.
b) Selon une jurisprudence constante, la plainte pénale au sens de l'art. 28 al. 1 CP est valable lorsque l'ayant droit a, dans le délai prévu par l'art. 29 CP, exprimé, auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et dans la forme prescrite par celui-ci, la volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction considérée soit poursuivi pénalement (ATF 115 IV 2 consid. 2a, ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 244 consid. 1 et les références). C'est donc la procédure cantonale qui détermine les conditions de forme auxquelles la plainte doit satisfaire lorsque le droit strictement personnel du lésé de la déposer est exercé par un représentant. Dans cette perspective, le droit cantonal peut exiger la production d'une procuration écrite dans le délai de plainte ou en dehors de celui-ci, voire dispenser le mandataire choisi, avocat ou non, de présenter un tel document (ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 245 consid. 2). Par contre, dans la mesure où la plainte a été déposée par un représentant sans pouvoirs, la ratification par le lésé doit intervenir avant l'expiration du délai de plainte (ATF 103 IV 72 consid. 4b).
Lorsque la plainte est déposée au nom d'une personne morale, il faut se référer à sa structure interne pour déterminer qui a qualité pour déposer plainte. C'est en principe l'organe qui a pour mission de veiller sur les intérêts lésés par l'infraction et dont les pouvoirs sont mentionnés au registre du commerce (ATF 99 IV 2 /5 consid. a à d). S'agissant d'une société anonyme, il s'agira en principe de l'administration.
Toutefois, lorsqu'il y a lieu de sauvegarder les intérêts commerciaux d'une entreprise, un mandataire commercial au bénéfice d'une procuration générale au sens de l'art. 462 CO peut déposer plainte sans décision préalable du conseil d'administration pour autant que cela ne soit pas contraire à la volonté de celui-ci. En revanche, s'agissant d'actes qui compromettent des intérêts strictement personnels, telle une atteinte à l'honneur, la procuration spéciale est nécessaire (ATF 99 IV 4 consid. d, ATF 73 IV 70 consid. 4; cf. item REHBERG, "Der Strafantrag", in RPS No 85 (1969) p. 247 ss, not. p. 258).
c) La violation de domicile au sens de l'art. 186 CP est un délit contre la liberté. Le bien protégé est la liberté du domicile (Hausrecht), qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux, que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 112 IV 33 consid. 3, ATF 108 IV 39 consid. 5a, ATF 103 IV 163 consid. 1, ATF 90 IV 76 consid. 1, ATF 83 IV 156 consid. 1 et les références). Il s'ensuit que la qualité pour déposer une plainte fondée sur l'art. 186 CP n'a pas sa source dans la personne même du lésé comme c'est le cas pour les atteintes à l'honneur ou à l'intégrité corporelle, mais exclusivement dans le contenu de la relation de droit fondant le pouvoir de disposer des lieux. Ainsi, dans l'hypothèse d'un bail à ferme ou d'un bail à loyer, l'ayant droit est le fermier ou le locataire à l'exclusion du propriétaire des lieux (ATF 112 IV 33 consid. 3a, ATF 83 IV 156 consid. 1).
Il faut dès lors bien distinguer entre les droits strictement personnels, lesquels sont inhérents à la personne de l'ayant droit par leur nature même (intégrité corporelle, honneur, liberté individuelle) ou procèdent de son état (mariage, filiation), et ceux que l'on pourrait qualifier de droits simplement personnels parce que ne dépendant pas directement de la personne même de leur titulaire, mais du seul contenu d'un rapport de droit déterminé de nature réelle ou personnelle/contractuelle et relevant du droit privé ou public.
La liberté du domicile appartient manifestement à cette dernière catégorie de droits qu'il ne se justifie dès lors pas en bonne logique de traiter d'une manière différente de celle concernant les droits patrimoniaux. REHBERG (op.cit., p. 260) considère même comme déterminante au sein d'une entreprise la fonction de tel ou tel employé dont le rôle consiste justement à veiller à la sauvegarde du bien juridiquement protégé et lésé par l'infraction, plutôt que l'existence d'une procuration générale en faveur de celui-ci. Une telle solution s'impose avec une force accrue, s'agissant d'une société immobilière dont la raison d'être consiste dans la gestion d'immeubles. Dans ce contexte, on peut admettre qu'un représentant disposant d'un pouvoir général exprès, mais qui aurait pu être conféré tacitement par actes concluants (ATF 50 II 135 consid. 2), est habilité à déposer plainte pénale dans des circonstances telles que celles relatées plus haut qui lèsent manifestement les droits patrimoniaux de la société propriétaire. Or, on a vu que la société Y.-Management SA, ainsi que cela ressort du registre du commerce, était engagée par la signature individuelle de Z. et qu'elle était titulaire d'un mandat général conféré par la Société immobilière X., ainsi que l'a d'ailleurs attesté la régie T. Services SA, laquelle agissait elle-même en qualité de mandataire professionnel.
Dans ces conditions, il est sans pertinence, en ce qui concerne la validité de la plainte du 12 octobre 1989, que, lors du dépôt de celle-ci, Y. se soit trouvé en déplacement à l'étranger, puisque Z. était parfaitement fondé à agir seul comme il l'a fait en s'adressant au Procureur général afin de porter plainte pénale pour violation de domicile.
A ce qui précède, on peut encore ajouter que si par hypothèse Z. n'avait pas eu qualité pour déposer plainte, celle-ci aurait été ratifiée en temps utile, soit avant le 12 janvier 1990, par le ministère de l'avocat de la Société immobilière conformément à la jurisprudence (ATF 103 IV 72 consid. 4b); on pourrait même considérer que l'avocat a déposé notamment une nouvelle plainte. En effet, le droit genevois de procédure n'exige pas d'un avocat la justification de ses pouvoirs par la présentation d'une procuration écrite (SJ 1983 p. 206 et 208) et, en l'occurrence, tant le Tribunal de police que la Cour de justice ont admis la constitution de la Société immobilière X. en tant que partie civile représentée par son conseil, dont l'intervention n'a par ailleurs donné lieu à aucune contestation.
Enfin, la violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit (ATF 102 IV 5 consid. 2b). Comme tel était toujours le cas des recourants le 18 janvier 1990, le délai de plainte de l'art. 29 CP n'avait pas encore commencé à courir (ATF 80 IV 7 /8), lorsque Y. a agi personnellement.
Quant au fait que Y. ait fait preuve tout au début d'une attitude conciliante à l'égard des squatters dont faisaient partie les recourants, il est dénué de pertinence en ce qui concerne la validité de la plainte, dès lors que les recourants n'ont pas prétendu que ce comportement était de nature à faire admettre que Y. avait le moins du monde renoncé à saisir le juge pénal. Il est vrai qu'une telle renonciation peut résulter d'actes concluants (cf. ATF 115 IV 3 consid. 2b), mais l'inexistence de ceux-ci saute aux yeux en l'espèce, puisque, dès qu'il a appris l'occupation de l'immeuble en cause, Y., agissant en sa qualité d'administrateur de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a aussitôt saisi le Procureur général d'une plainte pénale.
Le premier moyen des recourants doit ainsi être rejeté.
3. Sur le fond, les recourants font principalement valoir que l'immeuble investi le 12 octobre 1989 étant composé pour l'essentiel de logements inhabités, l'occupation de locaux vides, semblant manifestement abandonnés, ne pouvait être constitutive d'une violation de domicile, ni porter atteinte au moindre droit digne de protection, ni même porter préjudice à quiconque. Ils se sont à ce sujet référés à l'avis exprimé par SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, volume 3 ad art. 186 CP, Nos 7 et 55) selon qui la protection conférée par l'art. 186 CP ne vaudrait pas s'agissant des maisons vides dont l'utilisation n'est pas prévisible dans un avenir plus ou moins rapproché; cet auteur estime en outre que le fait de laisser à l'abandon une maison en violation de dispositions de droit public prohibant la démolition ou la transformation d'immeubles constitue une circonstance justificative ôtant tout caractère illicite à l'occupation. Mais STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 5 Nos 71 ss) défend une autre opinion. Pour lui, le fait qu'une maison soit réellement occupée par l'ayant droit ou laissée vide en vue d'une démolition ne joue pas de rôle du point de vue de la liberté du domicile garantie par l'art. 186 CP. Il considère que, dans les cas limites, le droit de disposition abstrait de l'individu doit être protégé. De même, pour des motifs de sécurité du droit, la doctrine allemande reconnaît que le contenu du droit de l'occupant légitime des locaux est formel (RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafrecht, Band II, Bes. Teil, 4. A § 123 n. 6 et cit.). Dans le même sens, NOLL (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 21 p. 85) rappelle que le bien juridiquement protégé par l'art. 186 CP n'est pas la possession, mais bien la volonté exprimée par l'ayant droit.
Dans la perspective de ces derniers auteurs, il ne s'agit donc pas de déterminer si le ou les auteurs de l'infraction réprimée par cette disposition bénéficient ou non d'un droit préférable résultant d'une meilleure possession que celle de l'ayant droit, ni de tenir compte de la manière dont l'ayant droit utilise les lieux, puisqu'il est fondamentalement libre d'y vivre, de les louer en tout ou partie, voire de les laisser vides en vue d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. Cette manière de voir est plus conforme à la ratio legis de l'art. 186 CP telle qu'elle ressort du texte clair de la loi. De plus, si l'on admettait le point de vue des recourants, cela reviendrait à vider de son sens le contenu de la liberté du domicile et à reconnaître en faveur de n'importe qui l'existence d'un droit de réquisition qui ne devrait, en dehors de l'état de nécessité, appartenir qu'à l'autorité publique, dans le cadre exclusif de la loi; on admettrait en outre le recours à la force d'une catégorie de la population contre une autre, en dehors de toute légalité, ce qui n'est pas acceptable dans un Etat de droit fondé sur le respect des libertés individuelles.
Dans ces conditions, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de prendre en considération dans l'application de l'art. 186 CP l'actualité ou le bien-fondé des projets de reconstruction, de rénovation ou de transformations de la Société immobilière quant à son immeuble, ni leur qualification ni leur but économique, ni même l'existence ou l'absence de nuisances provoquées par les recourants à la suite de l'occupation de l'immeuble. Ces circonstances sont en effet dépourvues de pertinence dès lors que le point à juger est exclusivement de savoir si les recourants ont entravé la volonté exprimée par l'ayant droit. Or, celle-ci ressort clairement de l'obturation des appartements vides par de la maçonnerie.
b) C'est en vain également que les recourants se prévalent du principe de la subsidiarité du droit pénal (Strafwürdigkeit). Certes le Tribunal fédéral, dans deux arrêts récents, s'est-il référé à ce concept en refusant le recours à la voie pénale pour violation de domicile au bailleur qui ne parvient pas à obtenir du fermier la restitution des locaux affermés à la suite de l'expiration du contrat et au propriétaire d'une pompe à chaleur le bénéfice de la plainte pour soustraction sans dessein d'enrichissement (art. 143 CP) contre un entrepreneur refusant de restituer, tant qu'il ne serait pas intégralement payé, cet objet qui lui avait été confié en vue de réparation; dans les deux cas en effet, les dispositions du droit civil sont à même d'assurer une protection suffisante au lésé (ATF 112 IV 34 consid. 3c, ATF 115 IV 209 à 211 consid. 1). Mais il saute aux yeux que la présente espèce est toute différente, puisqu'il n'existe entre les parties aucune relation contractuelle. Admettre ici le principe de la subsidiarité du droit pénal impliquerait soit que l'on renonce à poursuivre le larcin en renvoyant la victime à agir dans le cadre des art. 641, 925 et 927 CC ou, de manière plus générale, à considérer que les art. 41 ss CO rendent inutiles les dispositions du code pénal protégeant les particuliers contre certains actes illicites.
Le moyen tiré de la subsidiarité du droit pénal ne peut dès lors qu'être écarté en l'occurrence, en l'absence de toute relation contractuelle entre les parties.
4. Ce que l'auteur d'une infraction savait, voulait ou avait l'intention de faire, soit l'intention, la conscience et la volonté de l'intéressé, constitue des questions de fait (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 110 IV 22 consid. 2, SJ 1986 p. 74 consid. 5a et les références). Il en est en particulier ainsi de la connaissance ou de la prise de conscience (Einsicht) par l'auteur du caractère illicite de ses actes (ATF 115 IV 186 consid. 3c). Ce domaine échappe donc au contrôle de la Cour de céans dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 115 IV 186 consid. 3c et les arrêts cités). Il n'y a dès lors pas à revenir ici sur la constatation de la Cour de justice selon laquelle les recourants étaient parfaitement conscients d'agir contrairement à la loi pénale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF), si bien que l'hypothèse d'une erreur de droit selon l'art. 20 CP est totalement exclue, puisqu'elle ne concerne que celui qui se croit en droit d'agir, parce qu'il ignore que l'acte qu'il commet est interdit et punissable (ATF 109 IV 66 consid. 3). De plus, il ne saurait y avoir erreur de droit que si l'absence de conscience du caractère illicite de l'acte contraire au droit est le résultat d'une erreur portant précisément sur les circonstances entraînant la punissabilité (ATF 115 IV 166 consid. 3); or, le modus operandi utilisé pour pénétrer de force dans les locaux fermés de l'immeuble (brèches pratiquées dans les murs obturant les portes d'accès aux appartements) et le coup de force que cela représente, même expliqués par des motifs politiques tirés de la crise du logement et de l'évacuation récente d'un autre immeuble occupé sans droit, excluent en soi toute erreur sur le caractère illicite de l'opération, et les recourants ne pouvaient manquer d'en avoir conscience, puisqu'ils avaient pris part eux-mêmes à la manifestation du 12 octobre 1989, puis à l'occupation des locaux par effraction. D'ailleurs les recourants eux-mêmes ne se sont pas prévalus de faits justificatifs d'une erreur de droit portant sur les circonstances mêmes de l'infraction. Quant aux coupures de presse auxquelles ils se sont référés, elles ont certes trait à une décision de l'exécutif cantonal en faveur de la non-intervention de la police et de la renonciation à l'évacuation par les soins du Procureur général des locaux occupés en cas d'action symbolique et limitée dans le temps, mais, d'une part, ces conditions n'ont plus été réunies postérieurement aux manifestations du 12 octobre 1989 et, d'autre part, cette décision ne préjuge en rien l'absence d'une suite pénale à l'affaire et n'est donc pas susceptible de faire naître une erreur sur le caractère licite ou illicite de l'occupation des locaux. | fr | Lorsqu'il y a lieu de sauvegarder les intérêts commerciaux d'une entreprise, un mandataire commercial au bénéfice d'une procuration générale au sens de l'art. 462 CO peut déposer plainte sans décision préalable du conseil d'administration, pour autant que cela ne soit pas contraire à la volonté de celui-ci. Lorsque ce sont les droits strictement personnels d'une société qui sont en cause, c'est en principe l'administration elle-même qui doit agir (consid. 1). Il peut y avoir violation de domicile lorsqu'un bâtiment vide, dont l'occupation à court terme n'est même pas envisagée, est occupé sans droit par des squatters. Ce qui constitue l'infraction, ce n'est pas l'atteinte à la possession, mais celle portée à la volonté exprimée par l'ayant droit (consid. 3).
Le principe de la subsidiarité du droit pénal ne saurait trouver application là où il n'existe pas de relations contractuelles entre l'auteur et le lésé (consid. 3b).
Il ne saurait y avoir erreur de droit là où l'autorité cantonale a constaté que les auteurs étaient conscients d'agir contrairement à la loi pénale (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 168
A.- La Société immobilière X. est propriétaire d'immeubles locatifs à Genève. Elle en a confié la gestion à Y.-Management SA. Ces deux sociétés ont pour seul administrateur Y., qui est leur unique actionnaire. Z. est directeur de Y.-Management SA avec signature individuelle de même que Y.
Le 12 octobre 1989, une manifestation politique organisée par divers mouvements a eu lieu à Genève pour protester contre la crise du logement et contre l'évacuation, ordonnée six jours auparavant, d'un immeuble "squatté". Cette manifestation a abouti à l'occupation de l'un des immeubles de la Société immobilière X. dont les logements étaient vides à l'exception de deux appartements, loués chacun à une famille. Les manifestants ont percé les murs qui obturaient les portes palières des logements vides avant d'en prendre possession. A., B. et C. occupaient toujours les lieux le 29 mai 1990.
Leur présence a été constaté pour la première fois le 24 novembre 1989 selon un rapport établi par la police de sûreté; ils ont expliqué qu'ils avaient participé à la manifestation du 12 octobre 1989 et pris possession des locaux le 13 ou le 14 octobre 1989 en ce qui concerne A. et C. et le 15 octobre 1989 pour B.
Dès le 12 octobre 1989, la Société immobilière X., représentée par Y.-Management SA, avait déposé plainte pénale, notamment pour violation de domicile. C'est Z., en l'absence de Y. à l'étranger, qui a signé la plainte, mais sa qualité pour agir a été formellement attestée par la régie T. Services SA qui est au bénéfice d'un contrat de gérance datant du 25 avril 1989 portant sur l'immeuble en cause. De plus, le 17 janvier 1990, Me F., avocat au barreau de Genève, chargé par la Société immobilière X. d'assumer la défense des intérêts de celle-ci, a informé le Procureur général de Genève de sa constitution en relation avec la plainte du 12 octobre 1989. Le 18 janvier 1990, Me F. a protesté auprès du Procureur général contre le classement de la procédure relative à la plainte déposée par sa cliente le 12 octobre 1989. Il a notamment fait valoir que des infractions punissables sur plainte avaient été commises et continuaient de l'être. Aussi demandait-il l'ouverture d'une information pénale et la transmission de la procédure à l'instruction afin que les auteurs de ces délits patents soient poursuivis.
Pour sa part, Y., agissant au nom de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a déposé à son tour, le 30 janvier 1990, une plainte pénale, notamment pour violation de domicile, à la suite de l'occupation de son immeuble.
B.- Par ordonnances de condamnation du 10 septembre 1990, le Procureur général a reconnu A., B. et C. coupables de violation de domicile et a condamné chacun d'eux à la peine de dix jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. Ils ont fait opposition, mais le Tribunal de police, statuant le 16 janvier 1991, les a condamnés derechef à la même peine.
En appel, enfin, la Cour de justice a confirmé le 13 mai 1991 le jugement du 16 janvier précédent.
C.- A., B. et C. ont saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce leur libération, ainsi que, à titre subsidiaire, à la constatation de l'absence d'une plainte valable.
Ils demandent l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Les recourants font valoir que la plainte pénale du 12 octobre 1989 n'avait pas été valablement déposée, puisqu'elle n'émanait pas d'un organe comme tel de la Société immobilière X., mais d'un représentant investi seulement d'un pouvoir général ne l'habilitant pas à agir par voie pénale sans pouvoirs spéciaux.
b) Selon une jurisprudence constante, la plainte pénale au sens de l'art. 28 al. 1 CP est valable lorsque l'ayant droit a, dans le délai prévu par l'art. 29 CP, exprimé, auprès de l'autorité compétente selon le droit cantonal et dans la forme prescrite par celui-ci, la volonté inconditionnelle que l'auteur de l'infraction considérée soit poursuivi pénalement (ATF 115 IV 2 consid. 2a, ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 244 consid. 1 et les références). C'est donc la procédure cantonale qui détermine les conditions de forme auxquelles la plainte doit satisfaire lorsque le droit strictement personnel du lésé de la déposer est exercé par un représentant. Dans cette perspective, le droit cantonal peut exiger la production d'une procuration écrite dans le délai de plainte ou en dehors de celui-ci, voire dispenser le mandataire choisi, avocat ou non, de présenter un tel document (ATF 108 Ia 99 consid. 2, ATF 106 IV 245 consid. 2). Par contre, dans la mesure où la plainte a été déposée par un représentant sans pouvoirs, la ratification par le lésé doit intervenir avant l'expiration du délai de plainte (ATF 103 IV 72 consid. 4b).
Lorsque la plainte est déposée au nom d'une personne morale, il faut se référer à sa structure interne pour déterminer qui a qualité pour déposer plainte. C'est en principe l'organe qui a pour mission de veiller sur les intérêts lésés par l'infraction et dont les pouvoirs sont mentionnés au registre du commerce (ATF 99 IV 2 /5 consid. a à d). S'agissant d'une société anonyme, il s'agira en principe de l'administration.
Toutefois, lorsqu'il y a lieu de sauvegarder les intérêts commerciaux d'une entreprise, un mandataire commercial au bénéfice d'une procuration générale au sens de l'art. 462 CO peut déposer plainte sans décision préalable du conseil d'administration pour autant que cela ne soit pas contraire à la volonté de celui-ci. En revanche, s'agissant d'actes qui compromettent des intérêts strictement personnels, telle une atteinte à l'honneur, la procuration spéciale est nécessaire (ATF 99 IV 4 consid. d, ATF 73 IV 70 consid. 4; cf. item REHBERG, "Der Strafantrag", in RPS No 85 (1969) p. 247 ss, not. p. 258).
c) La violation de domicile au sens de l'art. 186 CP est un délit contre la liberté. Le bien protégé est la liberté du domicile (Hausrecht), qui comprend la faculté de régner sur des lieux déterminés sans être troublé et d'y manifester librement sa propre volonté. La liberté du domicile appartient à celui qui a le pouvoir de disposer des lieux, que ce soit en vertu d'un droit réel ou personnel ou encore d'un rapport de droit public (ATF 112 IV 33 consid. 3, ATF 108 IV 39 consid. 5a, ATF 103 IV 163 consid. 1, ATF 90 IV 76 consid. 1, ATF 83 IV 156 consid. 1 et les références). Il s'ensuit que la qualité pour déposer une plainte fondée sur l'art. 186 CP n'a pas sa source dans la personne même du lésé comme c'est le cas pour les atteintes à l'honneur ou à l'intégrité corporelle, mais exclusivement dans le contenu de la relation de droit fondant le pouvoir de disposer des lieux. Ainsi, dans l'hypothèse d'un bail à ferme ou d'un bail à loyer, l'ayant droit est le fermier ou le locataire à l'exclusion du propriétaire des lieux (ATF 112 IV 33 consid. 3a, ATF 83 IV 156 consid. 1).
Il faut dès lors bien distinguer entre les droits strictement personnels, lesquels sont inhérents à la personne de l'ayant droit par leur nature même (intégrité corporelle, honneur, liberté individuelle) ou procèdent de son état (mariage, filiation), et ceux que l'on pourrait qualifier de droits simplement personnels parce que ne dépendant pas directement de la personne même de leur titulaire, mais du seul contenu d'un rapport de droit déterminé de nature réelle ou personnelle/contractuelle et relevant du droit privé ou public.
La liberté du domicile appartient manifestement à cette dernière catégorie de droits qu'il ne se justifie dès lors pas en bonne logique de traiter d'une manière différente de celle concernant les droits patrimoniaux. REHBERG (op.cit., p. 260) considère même comme déterminante au sein d'une entreprise la fonction de tel ou tel employé dont le rôle consiste justement à veiller à la sauvegarde du bien juridiquement protégé et lésé par l'infraction, plutôt que l'existence d'une procuration générale en faveur de celui-ci. Une telle solution s'impose avec une force accrue, s'agissant d'une société immobilière dont la raison d'être consiste dans la gestion d'immeubles. Dans ce contexte, on peut admettre qu'un représentant disposant d'un pouvoir général exprès, mais qui aurait pu être conféré tacitement par actes concluants (ATF 50 II 135 consid. 2), est habilité à déposer plainte pénale dans des circonstances telles que celles relatées plus haut qui lèsent manifestement les droits patrimoniaux de la société propriétaire. Or, on a vu que la société Y.-Management SA, ainsi que cela ressort du registre du commerce, était engagée par la signature individuelle de Z. et qu'elle était titulaire d'un mandat général conféré par la Société immobilière X., ainsi que l'a d'ailleurs attesté la régie T. Services SA, laquelle agissait elle-même en qualité de mandataire professionnel.
Dans ces conditions, il est sans pertinence, en ce qui concerne la validité de la plainte du 12 octobre 1989, que, lors du dépôt de celle-ci, Y. se soit trouvé en déplacement à l'étranger, puisque Z. était parfaitement fondé à agir seul comme il l'a fait en s'adressant au Procureur général afin de porter plainte pénale pour violation de domicile.
A ce qui précède, on peut encore ajouter que si par hypothèse Z. n'avait pas eu qualité pour déposer plainte, celle-ci aurait été ratifiée en temps utile, soit avant le 12 janvier 1990, par le ministère de l'avocat de la Société immobilière conformément à la jurisprudence (ATF 103 IV 72 consid. 4b); on pourrait même considérer que l'avocat a déposé notamment une nouvelle plainte. En effet, le droit genevois de procédure n'exige pas d'un avocat la justification de ses pouvoirs par la présentation d'une procuration écrite (SJ 1983 p. 206 et 208) et, en l'occurrence, tant le Tribunal de police que la Cour de justice ont admis la constitution de la Société immobilière X. en tant que partie civile représentée par son conseil, dont l'intervention n'a par ailleurs donné lieu à aucune contestation.
Enfin, la violation de domicile est un délit continu (Dauerdelikt), poursuivable aussi longtemps que l'auteur n'a pas quitté les lieux qu'il occupe sans droit (ATF 102 IV 5 consid. 2b). Comme tel était toujours le cas des recourants le 18 janvier 1990, le délai de plainte de l'art. 29 CP n'avait pas encore commencé à courir (ATF 80 IV 7 /8), lorsque Y. a agi personnellement.
Quant au fait que Y. ait fait preuve tout au début d'une attitude conciliante à l'égard des squatters dont faisaient partie les recourants, il est dénué de pertinence en ce qui concerne la validité de la plainte, dès lors que les recourants n'ont pas prétendu que ce comportement était de nature à faire admettre que Y. avait le moins du monde renoncé à saisir le juge pénal. Il est vrai qu'une telle renonciation peut résulter d'actes concluants (cf. ATF 115 IV 3 consid. 2b), mais l'inexistence de ceux-ci saute aux yeux en l'espèce, puisque, dès qu'il a appris l'occupation de l'immeuble en cause, Y., agissant en sa qualité d'administrateur de Y.-Management SA représentant la Société immobilière X., a aussitôt saisi le Procureur général d'une plainte pénale.
Le premier moyen des recourants doit ainsi être rejeté.
3. Sur le fond, les recourants font principalement valoir que l'immeuble investi le 12 octobre 1989 étant composé pour l'essentiel de logements inhabités, l'occupation de locaux vides, semblant manifestement abandonnés, ne pouvait être constitutive d'une violation de domicile, ni porter atteinte au moindre droit digne de protection, ni même porter préjudice à quiconque. Ils se sont à ce sujet référés à l'avis exprimé par SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, volume 3 ad art. 186 CP, Nos 7 et 55) selon qui la protection conférée par l'art. 186 CP ne vaudrait pas s'agissant des maisons vides dont l'utilisation n'est pas prévisible dans un avenir plus ou moins rapproché; cet auteur estime en outre que le fait de laisser à l'abandon une maison en violation de dispositions de droit public prohibant la démolition ou la transformation d'immeubles constitue une circonstance justificative ôtant tout caractère illicite à l'occupation. Mais STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 5 Nos 71 ss) défend une autre opinion. Pour lui, le fait qu'une maison soit réellement occupée par l'ayant droit ou laissée vide en vue d'une démolition ne joue pas de rôle du point de vue de la liberté du domicile garantie par l'art. 186 CP. Il considère que, dans les cas limites, le droit de disposition abstrait de l'individu doit être protégé. De même, pour des motifs de sécurité du droit, la doctrine allemande reconnaît que le contenu du droit de l'occupant légitime des locaux est formel (RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum Strafrecht, Band II, Bes. Teil, 4. A § 123 n. 6 et cit.). Dans le même sens, NOLL (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 21 p. 85) rappelle que le bien juridiquement protégé par l'art. 186 CP n'est pas la possession, mais bien la volonté exprimée par l'ayant droit.
Dans la perspective de ces derniers auteurs, il ne s'agit donc pas de déterminer si le ou les auteurs de l'infraction réprimée par cette disposition bénéficient ou non d'un droit préférable résultant d'une meilleure possession que celle de l'ayant droit, ni de tenir compte de la manière dont l'ayant droit utilise les lieux, puisqu'il est fondamentalement libre d'y vivre, de les louer en tout ou partie, voire de les laisser vides en vue d'une démolition ou d'une transformation ultérieure. Cette manière de voir est plus conforme à la ratio legis de l'art. 186 CP telle qu'elle ressort du texte clair de la loi. De plus, si l'on admettait le point de vue des recourants, cela reviendrait à vider de son sens le contenu de la liberté du domicile et à reconnaître en faveur de n'importe qui l'existence d'un droit de réquisition qui ne devrait, en dehors de l'état de nécessité, appartenir qu'à l'autorité publique, dans le cadre exclusif de la loi; on admettrait en outre le recours à la force d'une catégorie de la population contre une autre, en dehors de toute légalité, ce qui n'est pas acceptable dans un Etat de droit fondé sur le respect des libertés individuelles.
Dans ces conditions, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de prendre en considération dans l'application de l'art. 186 CP l'actualité ou le bien-fondé des projets de reconstruction, de rénovation ou de transformations de la Société immobilière quant à son immeuble, ni leur qualification ni leur but économique, ni même l'existence ou l'absence de nuisances provoquées par les recourants à la suite de l'occupation de l'immeuble. Ces circonstances sont en effet dépourvues de pertinence dès lors que le point à juger est exclusivement de savoir si les recourants ont entravé la volonté exprimée par l'ayant droit. Or, celle-ci ressort clairement de l'obturation des appartements vides par de la maçonnerie.
b) C'est en vain également que les recourants se prévalent du principe de la subsidiarité du droit pénal (Strafwürdigkeit). Certes le Tribunal fédéral, dans deux arrêts récents, s'est-il référé à ce concept en refusant le recours à la voie pénale pour violation de domicile au bailleur qui ne parvient pas à obtenir du fermier la restitution des locaux affermés à la suite de l'expiration du contrat et au propriétaire d'une pompe à chaleur le bénéfice de la plainte pour soustraction sans dessein d'enrichissement (art. 143 CP) contre un entrepreneur refusant de restituer, tant qu'il ne serait pas intégralement payé, cet objet qui lui avait été confié en vue de réparation; dans les deux cas en effet, les dispositions du droit civil sont à même d'assurer une protection suffisante au lésé (ATF 112 IV 34 consid. 3c, ATF 115 IV 209 à 211 consid. 1). Mais il saute aux yeux que la présente espèce est toute différente, puisqu'il n'existe entre les parties aucune relation contractuelle. Admettre ici le principe de la subsidiarité du droit pénal impliquerait soit que l'on renonce à poursuivre le larcin en renvoyant la victime à agir dans le cadre des art. 641, 925 et 927 CC ou, de manière plus générale, à considérer que les art. 41 ss CO rendent inutiles les dispositions du code pénal protégeant les particuliers contre certains actes illicites.
Le moyen tiré de la subsidiarité du droit pénal ne peut dès lors qu'être écarté en l'occurrence, en l'absence de toute relation contractuelle entre les parties.
4. Ce que l'auteur d'une infraction savait, voulait ou avait l'intention de faire, soit l'intention, la conscience et la volonté de l'intéressé, constitue des questions de fait (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 110 IV 22 consid. 2, SJ 1986 p. 74 consid. 5a et les références). Il en est en particulier ainsi de la connaissance ou de la prise de conscience (Einsicht) par l'auteur du caractère illicite de ses actes (ATF 115 IV 186 consid. 3c). Ce domaine échappe donc au contrôle de la Cour de céans dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 116 IV 145 consid. 2c, ATF 115 IV 186 consid. 3c et les arrêts cités). Il n'y a dès lors pas à revenir ici sur la constatation de la Cour de justice selon laquelle les recourants étaient parfaitement conscients d'agir contrairement à la loi pénale (art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF), si bien que l'hypothèse d'une erreur de droit selon l'art. 20 CP est totalement exclue, puisqu'elle ne concerne que celui qui se croit en droit d'agir, parce qu'il ignore que l'acte qu'il commet est interdit et punissable (ATF 109 IV 66 consid. 3). De plus, il ne saurait y avoir erreur de droit que si l'absence de conscience du caractère illicite de l'acte contraire au droit est le résultat d'une erreur portant précisément sur les circonstances entraînant la punissabilité (ATF 115 IV 166 consid. 3); or, le modus operandi utilisé pour pénétrer de force dans les locaux fermés de l'immeuble (brèches pratiquées dans les murs obturant les portes d'accès aux appartements) et le coup de force que cela représente, même expliqués par des motifs politiques tirés de la crise du logement et de l'évacuation récente d'un autre immeuble occupé sans droit, excluent en soi toute erreur sur le caractère illicite de l'opération, et les recourants ne pouvaient manquer d'en avoir conscience, puisqu'ils avaient pris part eux-mêmes à la manifestation du 12 octobre 1989, puis à l'occupation des locaux par effraction. D'ailleurs les recourants eux-mêmes ne se sont pas prévalus de faits justificatifs d'une erreur de droit portant sur les circonstances mêmes de l'infraction. Quant aux coupures de presse auxquelles ils se sont référés, elles ont certes trait à une décision de l'exécutif cantonal en faveur de la non-intervention de la police et de la renonciation à l'évacuation par les soins du Procureur général des locaux occupés en cas d'action symbolique et limitée dans le temps, mais, d'une part, ces conditions n'ont plus été réunies postérieurement aux manifestations du 12 octobre 1989 et, d'autre part, cette décision ne préjuge en rien l'absence d'une suite pénale à l'affaire et n'est donc pas susceptible de faire naître une erreur sur le caractère licite ou illicite de l'occupation des locaux. | fr | Ove si tratti di salvaguardare gli interessi commerciali di un'impresa, un mandatario commerciale che disponga di una procura generale ai sensi dell'art. 462 CO può presentare querela senza una decisione previa del consiglio di amministrazione, sempreché ciò non sia contrario alla volontà di quest'ultimo. Quando si tratti di diritti strettamente personali di una società, spetta in linea di principio all'amministrazione di agire (consid. 1). Una violazione di domicilio realizzata mediante l'occupazione illecita di una casa è possibile anche se l'edificio è vuoto e non sia prevista a breve termine una sua utilizzazione. Bene giuridico protetto non è il possesso, bensì la volontà espressa dall'avente diritto (consid. 3).
Il principio della sussidiarietà del diritto penale non è applicabile laddove non esistano rapporti contrattuali tra l'agente e il danneggiato (consid. 3b).
È escluso un errore di diritto quando l'autorità cantonale abbia accertato che gli autori erano consapevoli di agire in modo penalmente illecito (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Gegen F.H. wurde aufgrund der belastenden Aussagen von B. ein Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls (in Mittäterschaft mit B.) eröffnet. H. stiftete seine Schwester S.H. an, in diesem Strafverfahren als Zeugin wahrheitswidrig auszusagen, er habe am Abend des 23. Februar 1990, d.h. zur Zeit der fraglichen Tat, in ihrer Wohnung geschlafen. S.H. machte als Zeugin nach Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses und ausdrücklichem Hinweis auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 92 Ziff. 2 StPO/LU (als Schwester des Angeschuldigten), auf welches sie verzichtete, die von ihrem Bruder gewünschte Falschaussage. F.H. und seine Schwester S.H. stifteten auch die Freundin der letzteren an, im Strafverfahren gegen F.H. die entsprechende falsche Aussage zu machen. Diese korrigierte jedoch im Verlaufe der Befragung ihre zunächst falsche Aussage. Das Strafverfahren gegen F.H. wegen Einbruchdiebstahls wurde in der Folge eingestellt, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit von B. bestehenblieben.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach F.H. am 26. April 1991 der Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grade zu 8 Monaten Gefängnis, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft. Es sprach S.H. mit gleichem Entscheid des falschen Zeugnisses (Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 7 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern bestätigte am 15. Oktober 1991 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Sie billigte beiden Verurteilten abweichend von der ersten Instanz aber den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu und reduzierte die Strafen auf 5 Monate Gefängnis unbedingt (für F.H.) respektive 5 Monate bedingt (für S.H.).
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der beiden Beschwerdegegner ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. und S.H. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter eine falsche Äusserung (Art. 306 und 307 StGB) getan hat, weil er durch die wahre Aussage sich oder seine Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde.
Die Strafverfolgung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen Einbruchdiebstahls war schon im Gange, als die Beschwerdegegnerin 2 ihre falsche Zeugenaussage machte und der Beschwerdegegner 1 sie dazu anstiftete. Durch die falsche Aussage sollte erreicht werden, dass dieses Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gegen den Beschwerdegegner 1 nicht weitergeführt, sondern eingestellt werde. Eine Gefahr, dass im Falle der wahren Aussage irgendein neues, weiteres Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 1 oder die Beschwerdegegnerin 2 eröffnet würde, bestand nicht.
a) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, unter die in Art. 308 Abs. 2 StGB genannte Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, falle entgegen dem durch den zu engen Gesetzeswortlaut vermittelten Eindruck nicht nur die Gefahr der Eröffnung eines (weiteren) Strafverfahrens gegen den Zeugen oder einen Angehörigen bei wahrer Zeugenaussage, sondern nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung auch die Gefahr der Fortsetzung einer bereits angehobenen Untersuchung bzw. die Gefahr der Bestrafung im bereits hängigen Strafverfahren bei wahrer Zeugenaussage. Sinn und Zweck der Bestimmung sprächen auch für eine Gleichbehandlung des falschen Zeugnisses zur Vermeidung einer Belastung mit dem falschen Zeugnis zur Entlastung (z.B. Verschaffen eines falschen Alibis). Ziel der falschen Zeugenaussage, zu welcher die Beschwerdegegnerin 2 vom Beschwerdegegner 1 angestiftet wurde, sei es gewesen, die Fortsetzung der gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund der belastenden Aussagen von B. bereits angehobenen Untersuchung wegen Einbruchdiebstahls bzw. eine Bestrafung des Beschwerdegegners 1 wegen Einbruchdiebstahls durch Angabe eines falschen Alibis zu verhindern. Diese Begünstigung eines Angehörigen durch eine entlastende falsche Zeugenaussage in einem bereits hängigen Strafverfahren werde von Art. 308 Abs. 2 StGB nach dessen Sinn und Zweck ebenfalls erfasst. Daran ändert nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch nichts, dass der Beschwerdegegnerin 2 als Angehörigen des angeschuldigten Beschwerdegegners 1 ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand (§ 92 Ziff. 2 StPO/LU), sie darauf ausdrücklich hingewiesen wurde und auf dessen Ausübung verzichtete. Die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts biete nicht durchwegs einen zureichenden Schutz, da der Richter auch aus einer Zeugnisverweigerung seine Schlüsse ziehen könnte.
Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, mit der in Art. 308 Abs. 2 StGB genannten Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, sei bloss die Gefahr der Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Zeugen oder einen Angehörigen gemeint, nicht auch die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens gegen einen Angehörigen des Zeugen. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass jede (falsche) begünstigende Aussage grundsätzlich geeignet wäre, unter Art. 308 Abs. 2 StGB zu fallen; beim Wegfall der begünstigenden Aussage würde ja die Gefahr der Fortsetzung der Strafuntersuchung in aller Regel akut. Die Beschwerdeführerin hält an ihrer Auffassung fest, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB komme nur dann in Betracht, wenn zwischen der Falschaussage und der drohenden Strafverfolgung ein unmittelbarer Zusammenhang in der Weise bestehe, dass gerade die in der wahrheitsgemässen Aussage liegende Belastung (d.h. die richtige Aussage des Zeugen) die Gefahr einer Bestrafung bzw. strafrechtlichen Verfolgung begründen würde. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde hätte sich die Beschwerdegegnerin 2 risikolos auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Schwester des Angeschuldigten berufen können; die Tatsache der Zeugnisverweigerung hätte nicht gegen ihren Bruder, d.h. den Beschwerdegegner 1, verwendet werden können. Wenn sich die Beschwerdegegnerin 2 auf die Zeugenbefragung eingelassen habe, dann könne sie sich nicht nachträglich auf eine Zwangslage berufen, die einen Ehrennotstand begründen könnte.
b) Der Wortlaut von Art. 308 Abs. 2 StGB spricht zwar (auch in der französischen und in der italienischen Fassung) für die Ansicht der Beschwerdeführerin, doch ist er zu eng und wird er Sinn und Zweck dieses Strafmilderungsgrundes, der gewisse Parallelen zu Art. 305 Abs. 2 StGB aufweist (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 308 N 5; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Kriminalistik 1965, S. 441), nicht gerecht. Nach der "ratio legis" kann es keinen Unterschied machen, ob der Zeuge falsch aussagt, um einen Angehörigen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung zu schützen, oder ob er falsches Zeugnis ablegt, um den Angehörigen vor der Fortsetzung eines bereits angehobenen Strafverfahrens bzw. vor der Bestrafung zu bewahren. In beiden Fällen steht der Zeuge vor dem Dilemma, entweder seinen Angehörigen zu belasten bzw. ihm die gewünschte Entlastung zu verweigern oder aber falsch auszusagen. Gerade wegen dieses Dilemmas des Zeugen sieht Art. 308 Abs. 2 StGB fakultative Strafmilderung nach freiem richterlichem Ermessen bei falscher Zeugenaussage vor. Zwar ist das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen (bzw. der Geschwister) eines Angeschuldigten (Zeugnisverweigerung aus Verwandtschaft) in den schweizerischen Strafprozessordnungen praktisch allgemein anerkannt (siehe dazu ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 190), während das Zeugnisverweigerungsrecht bzw. das Antwortverweigerungsrecht zum Schutz Angehöriger vor der Eröffnung eines Strafverfahrens (Verweigerungsrecht aus "Ehrennotstand" zum Schutz Angehöriger) in verschiedenen Strafprozessordnungen nicht vorgesehen ist (vgl. dazu ROBERT HAUSER, op. cit., S. 163 f. Fn. 16 und 17). Das kann aber nicht erheblich sein, weil, wie nachstehend darzulegen ist, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann in Betracht fällt, wenn der Zeuge über ein Zeugnisverweigerungsrecht verfügt, auf dieses hingewiesen worden ist und dennoch - falsch - aussagt.
Auch in der Literatur wird, soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung nimmt, die Ansicht vertreten, Art. 308 Abs. 2 StGB erfasse entgegen seinem zu engen Wortlaut auch das falsche Zeugnis zur Begünstigung eines bereits angeschuldigten Angehörigen (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, Diss. Bern 1962, S. 102; ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, S. 219/220; wohl auch SCHULTZ, Über das falsche Zeugnis, ZStrR 76/1960 S. 348 ff., 351; ebenso für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 157 dt.StGB N 9 in fine). Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob das falsche Zeugnis zur Vermeidung einer Belastung oder aber zur Entlastung (Alibi) des bereits angeschuldigten Angehörigen abgegeben wird. Eine die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens begründende Belastung kann auch dann gegeben sein, wenn der vom Angeschuldigten als Entlastungszeuge angerufene Angehörige entgegen den Abmachungen die den Angeschuldigten entlastende Zeugenaussage nicht macht, sondern, etwa unter dem Eindruck der Zeugenbelehrung, die Wahrheit sagt, das falsche Alibi also nicht bestätigt.
c) Die Beschwerdegegnerin 2 war als Schwester des Beschwerdegegners 1 im gegen diesen eröffneten Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gemäss § 92 Ziff. 2 StPO/LU zur Zeugnisverweigerung berechtigt, und sie wurde auf dieses Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich aufmerksam gemacht. Die Frage, ob ihr dennoch im Falle falscher Zeugenaussage zugunsten ihres Bruders der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden kann, ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Diese Auffassung entspricht der herrschenden Lehre (TRECHSEL, a.a.O., Art. 308 StGB N 7, mit Hinweis auf BGE 87 IV 22; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, 3. Aufl., § 55 N 53; PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op. cit., S. 222; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 438; SCHULTZ, Falsche Anschuldigung, Irreführung der Rechtspflege und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958 S. 213 ff., 260; WALTER UFENAST, Das falsche Zeugnis in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Zürich 1927, S. 99; andere Auffassung: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326; OLIVIER CORNAZ, SJK Nr. 1012 S. 8 oben). Zwar befindet sich der Zeuge, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, nicht aus rechtlichen Gründen in der Zwangslage, entweder falsch auszusagen oder aber den Angehörigen zu belasten bzw. nicht in der gewünschten Weise entlasten zu können. Der Zeuge, der über ein Zeugnis- oder Antwortverweigerungsrecht verfügt, befindet sich aber faktisch weiterhin in einem gewissen Dilemma, welches die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt. Denn die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, d.h. das Schweigen des Zeugen, kann je nach den Umständen von der Behörde im Rahmen der freien Beweiswürdigung als eine Verdacht begründende bzw. erhärtende Tatsache gewürdigt werden. Ob eine solche Beweiswürdigung zulässig sei (dazu eingehend ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess ..., S. 158 ff.), kann hier dahingestellt bleiben; entscheidend ist insoweit, dass der Zeuge subjektiv glaubt (vgl. dazu BGE 75 IV 65 ff.), sein Schweigen in Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts könne sich zum Nachteil des Angehörigen auswirken (vgl. dazu auch KLAUS BÜTTIKOFER, Die falsche Zeugenaussage aus kriminologischer Sicht, Diss. Zürich 1975, S. 109 ff.).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann anwendbar ist, wenn der Zeuge die begünstigende falsche Zeugenaussage in einem bereits eröffneten Strafverfahren gegen einen Angehörigen abgibt und ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand. Die Vorinstanz durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zubilligen, soweit diese sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat.
2. a) Die Vorinstanz billigte auch dem Beschwerdegegner 1, der seine Schwester zu falschem Zeugnis zu seinen Gunsten im hängigen Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls angestiftet und deren Freundin zum falschen Zeugnis anzustiften versucht hatte, den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu. Sie billigte zudem der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund nach Art. 308 Abs. 2 StGB auch insoweit zu, als diese sich der versuchten Anstiftung ihrer Freundin zu falschem Zeugnis (zugunsten des Beschwerdegegners 1) schuldig gemacht hatte. Die Vorinstanz vertritt in bewusster Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 73 IV 245, BGE 81 IV 39 ff.) die Auffassung, dass auch dem Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters dieser Strafmilderungsgrund zuerkannt werden müsse. Zur Begründung führt sie unter Berufung auf HAEFLIGER (Das StGB als Schuldstrafrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZStrR 69/1954 S. 393 f.) aus, bei Vorliegen eines Aussageverweigerungsrechts aus Ehrennotstand (z.B. § 95 StPO/LU) sei der Zeuge der Zwangslage, zu lügen oder Strafe zu riskieren, enthoben. Dennoch werde ihm ja der Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt. Auf das Vorliegen eines Ehrennotstandes komme es demnach nicht entscheidend an. Wenn der Täter milder bestraft werden könne, der lügt, um sich der Strafverfolgung zu entziehen, dann sollte auch der Anstifter, der sich in der gleichen Lage befindet, des Wohlwollens des Gesetzgebers teilhaftig sein. Der Umstand, der zur Privilegierung des Täters führt, müsse nach Art. 26 StGB auch beim Anstifter berücksichtigt werden, wenn er in dessen Person gegeben sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
b) Wohl ist es nach der insoweit zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen einer Bemerkung in BGE 73 IV 245 E. 2 nicht entscheidend, dass in Art. 308 Abs. 2 StGB lediglich vom Täter und nicht auch vom Teilnehmer am falschen Zeugnis die Rede ist; denn die Bestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches sprechen in der Regel nur vom Täter. Entscheidend ist indessen folgendes: Der Zeuge, dem ein Aussageverweigerungsrecht sei es aus Verwandtschaft, sei es aus Ehrennotstand zusteht, befindet sich nach den vorstehenden Ausführungen zwar nicht mehr aus rechtlichen Gründen, aber, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang offenbar übersieht, aus faktischen Gründen weiterhin in einer gewissen Zwangslage. Gerade wegen dieser fortbestehenden Zwangslage, die ein persönliches Verhältnis im Sinne von Art. 26 StGB ist, kann dem Zeugen trotz Vorliegens eines Aussageverweigerungsrechts der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden. Der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters befindet sich demgegenüber schon deshalb nicht in einer der Lage des Zeugen vergleichbaren Zwangslage, weil er, ohne Bestrafung zu riskieren, lügen kann und weil zudem sein Schweigen sich nicht in gleicher Weise zu seinem Nachteil auswirken kann wie das Schweigen des Zeugen. Die Selbstbegünstigungsabsicht, mit welcher der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters handelt, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 305 StGB relevant (siehe dazu BGE 115 IV 230 ff.), nicht aber unter dem Gesichtspunkt von Art. 307 StGB. Zudem ist die Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters der geradezu typische, klassische Fall; dieser verdient keine mildere Strafe. Der Kassationshof bestätigt daher seine Rechtsprechung (BGE 73 IV 245 E. 2, BGE 81 IV 39 ff.), wonach Art. 308 Abs. 2 StGB auf den Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters nicht anwendbar ist (ebenso PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op.cit., S. 221; HERBERT WINTER, Die falsche Beweisaussage der Partei nach Art. 306 StGB, S. 162 f.; SCHULTZ, ZStrR 73/1958 S. 260; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 444; OLIVIER CORNAZ, a.a.O., S. 8; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 501; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 unten; WAIBLINGER, ZBJV 85/1949 S. 479 zu BGE 73 IV 242 ff.; LOGOZ, Commentaire, art. 308 note 3; so auch die herrschende Meinung in Deutschland, siehe SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, op.cit., § 157 dt.StGB N 4; andere Auffassung ausser HAEFLIGER, a.a.O., TRECHSEL, op.cit., Art. 308 StGB N 8; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, § 55 N 54).
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner 1 somit zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt.
c) Die Vorinstanz hat auch der Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt, soweit diese sich der versuchten Anstiftung (ihrer Freundin) zum falschen Zeugnis zugunsten des Beschwerdegegners 1 schuldig machte.
Wenn nach den vorstehenden Ausführungen bei Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters Art. 308 Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist, dann kann dieser Strafmilderungsgrund auch bei der Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten eines Angehörigen des Anstifters nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerdegegnerin 2 befand sich nur als Zeugin im Verfahren gegen den Beschwerdegegner 1 in einer gewissen, das Verschulden vermindernden Zwangslage, welche die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt, nicht auch ausserhalb des Zeugenstandes.
3. Die Sache ist demnach in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gegenüber dem Beschwerdegegner 1 die Strafe ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB neu bemesse und der Beschwerdegegnerin 2 diesen Strafmilderungsgrund nur insoweit zubillige, als sie sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat, nicht aber auch insoweit, als sie wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis verurteilt worden ist. | de | Falsches Zeugnis; Strafmilderung nach Art. 308 Abs. 2 StGB. Art. 308 Abs. 2 StGB erfasst auch das falsche Zeugnis zugunsten eines bereits angeschuldigten Angehörigen (E. 1a und E. 1b).
Art. 308 Abs. 2 StGB ist auch dann anwendbar, wenn dem Zeugen ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht und er darauf hingewiesen worden ist (E. 1c).
Gegenüber demjenigen, welcher zu falschem Zeugnis zu seinen eigenen Gunsten oder zugunsten eines Angehörigen angestiftet hat, ist Art. 308 Abs. 2 StGB nicht anwendbar (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 176
A.- Gegen F.H. wurde aufgrund der belastenden Aussagen von B. ein Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls (in Mittäterschaft mit B.) eröffnet. H. stiftete seine Schwester S.H. an, in diesem Strafverfahren als Zeugin wahrheitswidrig auszusagen, er habe am Abend des 23. Februar 1990, d.h. zur Zeit der fraglichen Tat, in ihrer Wohnung geschlafen. S.H. machte als Zeugin nach Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses und ausdrücklichem Hinweis auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 92 Ziff. 2 StPO/LU (als Schwester des Angeschuldigten), auf welches sie verzichtete, die von ihrem Bruder gewünschte Falschaussage. F.H. und seine Schwester S.H. stifteten auch die Freundin der letzteren an, im Strafverfahren gegen F.H. die entsprechende falsche Aussage zu machen. Diese korrigierte jedoch im Verlaufe der Befragung ihre zunächst falsche Aussage. Das Strafverfahren gegen F.H. wegen Einbruchdiebstahls wurde in der Folge eingestellt, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit von B. bestehenblieben.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach F.H. am 26. April 1991 der Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grade zu 8 Monaten Gefängnis, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft. Es sprach S.H. mit gleichem Entscheid des falschen Zeugnisses (Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 7 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern bestätigte am 15. Oktober 1991 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Sie billigte beiden Verurteilten abweichend von der ersten Instanz aber den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu und reduzierte die Strafen auf 5 Monate Gefängnis unbedingt (für F.H.) respektive 5 Monate bedingt (für S.H.).
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der beiden Beschwerdegegner ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. und S.H. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter eine falsche Äusserung (Art. 306 und 307 StGB) getan hat, weil er durch die wahre Aussage sich oder seine Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde.
Die Strafverfolgung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen Einbruchdiebstahls war schon im Gange, als die Beschwerdegegnerin 2 ihre falsche Zeugenaussage machte und der Beschwerdegegner 1 sie dazu anstiftete. Durch die falsche Aussage sollte erreicht werden, dass dieses Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gegen den Beschwerdegegner 1 nicht weitergeführt, sondern eingestellt werde. Eine Gefahr, dass im Falle der wahren Aussage irgendein neues, weiteres Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 1 oder die Beschwerdegegnerin 2 eröffnet würde, bestand nicht.
a) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, unter die in Art. 308 Abs. 2 StGB genannte Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, falle entgegen dem durch den zu engen Gesetzeswortlaut vermittelten Eindruck nicht nur die Gefahr der Eröffnung eines (weiteren) Strafverfahrens gegen den Zeugen oder einen Angehörigen bei wahrer Zeugenaussage, sondern nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung auch die Gefahr der Fortsetzung einer bereits angehobenen Untersuchung bzw. die Gefahr der Bestrafung im bereits hängigen Strafverfahren bei wahrer Zeugenaussage. Sinn und Zweck der Bestimmung sprächen auch für eine Gleichbehandlung des falschen Zeugnisses zur Vermeidung einer Belastung mit dem falschen Zeugnis zur Entlastung (z.B. Verschaffen eines falschen Alibis). Ziel der falschen Zeugenaussage, zu welcher die Beschwerdegegnerin 2 vom Beschwerdegegner 1 angestiftet wurde, sei es gewesen, die Fortsetzung der gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund der belastenden Aussagen von B. bereits angehobenen Untersuchung wegen Einbruchdiebstahls bzw. eine Bestrafung des Beschwerdegegners 1 wegen Einbruchdiebstahls durch Angabe eines falschen Alibis zu verhindern. Diese Begünstigung eines Angehörigen durch eine entlastende falsche Zeugenaussage in einem bereits hängigen Strafverfahren werde von Art. 308 Abs. 2 StGB nach dessen Sinn und Zweck ebenfalls erfasst. Daran ändert nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch nichts, dass der Beschwerdegegnerin 2 als Angehörigen des angeschuldigten Beschwerdegegners 1 ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand (§ 92 Ziff. 2 StPO/LU), sie darauf ausdrücklich hingewiesen wurde und auf dessen Ausübung verzichtete. Die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts biete nicht durchwegs einen zureichenden Schutz, da der Richter auch aus einer Zeugnisverweigerung seine Schlüsse ziehen könnte.
Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, mit der in Art. 308 Abs. 2 StGB genannten Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, sei bloss die Gefahr der Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Zeugen oder einen Angehörigen gemeint, nicht auch die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens gegen einen Angehörigen des Zeugen. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass jede (falsche) begünstigende Aussage grundsätzlich geeignet wäre, unter Art. 308 Abs. 2 StGB zu fallen; beim Wegfall der begünstigenden Aussage würde ja die Gefahr der Fortsetzung der Strafuntersuchung in aller Regel akut. Die Beschwerdeführerin hält an ihrer Auffassung fest, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB komme nur dann in Betracht, wenn zwischen der Falschaussage und der drohenden Strafverfolgung ein unmittelbarer Zusammenhang in der Weise bestehe, dass gerade die in der wahrheitsgemässen Aussage liegende Belastung (d.h. die richtige Aussage des Zeugen) die Gefahr einer Bestrafung bzw. strafrechtlichen Verfolgung begründen würde. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde hätte sich die Beschwerdegegnerin 2 risikolos auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Schwester des Angeschuldigten berufen können; die Tatsache der Zeugnisverweigerung hätte nicht gegen ihren Bruder, d.h. den Beschwerdegegner 1, verwendet werden können. Wenn sich die Beschwerdegegnerin 2 auf die Zeugenbefragung eingelassen habe, dann könne sie sich nicht nachträglich auf eine Zwangslage berufen, die einen Ehrennotstand begründen könnte.
b) Der Wortlaut von Art. 308 Abs. 2 StGB spricht zwar (auch in der französischen und in der italienischen Fassung) für die Ansicht der Beschwerdeführerin, doch ist er zu eng und wird er Sinn und Zweck dieses Strafmilderungsgrundes, der gewisse Parallelen zu Art. 305 Abs. 2 StGB aufweist (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 308 N 5; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Kriminalistik 1965, S. 441), nicht gerecht. Nach der "ratio legis" kann es keinen Unterschied machen, ob der Zeuge falsch aussagt, um einen Angehörigen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung zu schützen, oder ob er falsches Zeugnis ablegt, um den Angehörigen vor der Fortsetzung eines bereits angehobenen Strafverfahrens bzw. vor der Bestrafung zu bewahren. In beiden Fällen steht der Zeuge vor dem Dilemma, entweder seinen Angehörigen zu belasten bzw. ihm die gewünschte Entlastung zu verweigern oder aber falsch auszusagen. Gerade wegen dieses Dilemmas des Zeugen sieht Art. 308 Abs. 2 StGB fakultative Strafmilderung nach freiem richterlichem Ermessen bei falscher Zeugenaussage vor. Zwar ist das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen (bzw. der Geschwister) eines Angeschuldigten (Zeugnisverweigerung aus Verwandtschaft) in den schweizerischen Strafprozessordnungen praktisch allgemein anerkannt (siehe dazu ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 190), während das Zeugnisverweigerungsrecht bzw. das Antwortverweigerungsrecht zum Schutz Angehöriger vor der Eröffnung eines Strafverfahrens (Verweigerungsrecht aus "Ehrennotstand" zum Schutz Angehöriger) in verschiedenen Strafprozessordnungen nicht vorgesehen ist (vgl. dazu ROBERT HAUSER, op. cit., S. 163 f. Fn. 16 und 17). Das kann aber nicht erheblich sein, weil, wie nachstehend darzulegen ist, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann in Betracht fällt, wenn der Zeuge über ein Zeugnisverweigerungsrecht verfügt, auf dieses hingewiesen worden ist und dennoch - falsch - aussagt.
Auch in der Literatur wird, soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung nimmt, die Ansicht vertreten, Art. 308 Abs. 2 StGB erfasse entgegen seinem zu engen Wortlaut auch das falsche Zeugnis zur Begünstigung eines bereits angeschuldigten Angehörigen (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, Diss. Bern 1962, S. 102; ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, S. 219/220; wohl auch SCHULTZ, Über das falsche Zeugnis, ZStrR 76/1960 S. 348 ff., 351; ebenso für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 157 dt.StGB N 9 in fine). Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob das falsche Zeugnis zur Vermeidung einer Belastung oder aber zur Entlastung (Alibi) des bereits angeschuldigten Angehörigen abgegeben wird. Eine die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens begründende Belastung kann auch dann gegeben sein, wenn der vom Angeschuldigten als Entlastungszeuge angerufene Angehörige entgegen den Abmachungen die den Angeschuldigten entlastende Zeugenaussage nicht macht, sondern, etwa unter dem Eindruck der Zeugenbelehrung, die Wahrheit sagt, das falsche Alibi also nicht bestätigt.
c) Die Beschwerdegegnerin 2 war als Schwester des Beschwerdegegners 1 im gegen diesen eröffneten Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gemäss § 92 Ziff. 2 StPO/LU zur Zeugnisverweigerung berechtigt, und sie wurde auf dieses Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich aufmerksam gemacht. Die Frage, ob ihr dennoch im Falle falscher Zeugenaussage zugunsten ihres Bruders der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden kann, ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Diese Auffassung entspricht der herrschenden Lehre (TRECHSEL, a.a.O., Art. 308 StGB N 7, mit Hinweis auf BGE 87 IV 22; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, 3. Aufl., § 55 N 53; PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op. cit., S. 222; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 438; SCHULTZ, Falsche Anschuldigung, Irreführung der Rechtspflege und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958 S. 213 ff., 260; WALTER UFENAST, Das falsche Zeugnis in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Zürich 1927, S. 99; andere Auffassung: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326; OLIVIER CORNAZ, SJK Nr. 1012 S. 8 oben). Zwar befindet sich der Zeuge, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, nicht aus rechtlichen Gründen in der Zwangslage, entweder falsch auszusagen oder aber den Angehörigen zu belasten bzw. nicht in der gewünschten Weise entlasten zu können. Der Zeuge, der über ein Zeugnis- oder Antwortverweigerungsrecht verfügt, befindet sich aber faktisch weiterhin in einem gewissen Dilemma, welches die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt. Denn die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, d.h. das Schweigen des Zeugen, kann je nach den Umständen von der Behörde im Rahmen der freien Beweiswürdigung als eine Verdacht begründende bzw. erhärtende Tatsache gewürdigt werden. Ob eine solche Beweiswürdigung zulässig sei (dazu eingehend ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess ..., S. 158 ff.), kann hier dahingestellt bleiben; entscheidend ist insoweit, dass der Zeuge subjektiv glaubt (vgl. dazu BGE 75 IV 65 ff.), sein Schweigen in Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts könne sich zum Nachteil des Angehörigen auswirken (vgl. dazu auch KLAUS BÜTTIKOFER, Die falsche Zeugenaussage aus kriminologischer Sicht, Diss. Zürich 1975, S. 109 ff.).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann anwendbar ist, wenn der Zeuge die begünstigende falsche Zeugenaussage in einem bereits eröffneten Strafverfahren gegen einen Angehörigen abgibt und ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand. Die Vorinstanz durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zubilligen, soweit diese sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat.
2. a) Die Vorinstanz billigte auch dem Beschwerdegegner 1, der seine Schwester zu falschem Zeugnis zu seinen Gunsten im hängigen Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls angestiftet und deren Freundin zum falschen Zeugnis anzustiften versucht hatte, den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu. Sie billigte zudem der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund nach Art. 308 Abs. 2 StGB auch insoweit zu, als diese sich der versuchten Anstiftung ihrer Freundin zu falschem Zeugnis (zugunsten des Beschwerdegegners 1) schuldig gemacht hatte. Die Vorinstanz vertritt in bewusster Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 73 IV 245, BGE 81 IV 39 ff.) die Auffassung, dass auch dem Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters dieser Strafmilderungsgrund zuerkannt werden müsse. Zur Begründung führt sie unter Berufung auf HAEFLIGER (Das StGB als Schuldstrafrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZStrR 69/1954 S. 393 f.) aus, bei Vorliegen eines Aussageverweigerungsrechts aus Ehrennotstand (z.B. § 95 StPO/LU) sei der Zeuge der Zwangslage, zu lügen oder Strafe zu riskieren, enthoben. Dennoch werde ihm ja der Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt. Auf das Vorliegen eines Ehrennotstandes komme es demnach nicht entscheidend an. Wenn der Täter milder bestraft werden könne, der lügt, um sich der Strafverfolgung zu entziehen, dann sollte auch der Anstifter, der sich in der gleichen Lage befindet, des Wohlwollens des Gesetzgebers teilhaftig sein. Der Umstand, der zur Privilegierung des Täters führt, müsse nach Art. 26 StGB auch beim Anstifter berücksichtigt werden, wenn er in dessen Person gegeben sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
b) Wohl ist es nach der insoweit zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen einer Bemerkung in BGE 73 IV 245 E. 2 nicht entscheidend, dass in Art. 308 Abs. 2 StGB lediglich vom Täter und nicht auch vom Teilnehmer am falschen Zeugnis die Rede ist; denn die Bestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches sprechen in der Regel nur vom Täter. Entscheidend ist indessen folgendes: Der Zeuge, dem ein Aussageverweigerungsrecht sei es aus Verwandtschaft, sei es aus Ehrennotstand zusteht, befindet sich nach den vorstehenden Ausführungen zwar nicht mehr aus rechtlichen Gründen, aber, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang offenbar übersieht, aus faktischen Gründen weiterhin in einer gewissen Zwangslage. Gerade wegen dieser fortbestehenden Zwangslage, die ein persönliches Verhältnis im Sinne von Art. 26 StGB ist, kann dem Zeugen trotz Vorliegens eines Aussageverweigerungsrechts der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden. Der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters befindet sich demgegenüber schon deshalb nicht in einer der Lage des Zeugen vergleichbaren Zwangslage, weil er, ohne Bestrafung zu riskieren, lügen kann und weil zudem sein Schweigen sich nicht in gleicher Weise zu seinem Nachteil auswirken kann wie das Schweigen des Zeugen. Die Selbstbegünstigungsabsicht, mit welcher der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters handelt, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 305 StGB relevant (siehe dazu BGE 115 IV 230 ff.), nicht aber unter dem Gesichtspunkt von Art. 307 StGB. Zudem ist die Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters der geradezu typische, klassische Fall; dieser verdient keine mildere Strafe. Der Kassationshof bestätigt daher seine Rechtsprechung (BGE 73 IV 245 E. 2, BGE 81 IV 39 ff.), wonach Art. 308 Abs. 2 StGB auf den Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters nicht anwendbar ist (ebenso PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op.cit., S. 221; HERBERT WINTER, Die falsche Beweisaussage der Partei nach Art. 306 StGB, S. 162 f.; SCHULTZ, ZStrR 73/1958 S. 260; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 444; OLIVIER CORNAZ, a.a.O., S. 8; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 501; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 unten; WAIBLINGER, ZBJV 85/1949 S. 479 zu BGE 73 IV 242 ff.; LOGOZ, Commentaire, art. 308 note 3; so auch die herrschende Meinung in Deutschland, siehe SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, op.cit., § 157 dt.StGB N 4; andere Auffassung ausser HAEFLIGER, a.a.O., TRECHSEL, op.cit., Art. 308 StGB N 8; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, § 55 N 54).
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner 1 somit zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt.
c) Die Vorinstanz hat auch der Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt, soweit diese sich der versuchten Anstiftung (ihrer Freundin) zum falschen Zeugnis zugunsten des Beschwerdegegners 1 schuldig machte.
Wenn nach den vorstehenden Ausführungen bei Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters Art. 308 Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist, dann kann dieser Strafmilderungsgrund auch bei der Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten eines Angehörigen des Anstifters nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerdegegnerin 2 befand sich nur als Zeugin im Verfahren gegen den Beschwerdegegner 1 in einer gewissen, das Verschulden vermindernden Zwangslage, welche die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt, nicht auch ausserhalb des Zeugenstandes.
3. Die Sache ist demnach in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gegenüber dem Beschwerdegegner 1 die Strafe ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB neu bemesse und der Beschwerdegegnerin 2 diesen Strafmilderungsgrund nur insoweit zubillige, als sie sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat, nicht aber auch insoweit, als sie wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis verurteilt worden ist. | de | Faux témoignage; circonstance atténuante au sens de l'art. 308 al. 2 CP. L'art. 308 al. 2 CP vise également le faux témoignage en faveur d'un proche déjà accusé (consid. 1a et consid. 1b).
L'art. 308 al. 2 CP est applicable même si le témoin a la possibilité de refuser de témoigner et qu'il en a été informé (consid. 1c).
L'art. 308 al. 2 CP n'est en revanche pas applicable à celui qui s'est rendu coupable d'instigation à faux témoignage en sa faveur ou en celle d'un proche (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,574 | 118 IV 175 | 118 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
A.- Gegen F.H. wurde aufgrund der belastenden Aussagen von B. ein Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls (in Mittäterschaft mit B.) eröffnet. H. stiftete seine Schwester S.H. an, in diesem Strafverfahren als Zeugin wahrheitswidrig auszusagen, er habe am Abend des 23. Februar 1990, d.h. zur Zeit der fraglichen Tat, in ihrer Wohnung geschlafen. S.H. machte als Zeugin nach Hinweis auf die Straffolgen des falschen Zeugnisses und ausdrücklichem Hinweis auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht nach § 92 Ziff. 2 StPO/LU (als Schwester des Angeschuldigten), auf welches sie verzichtete, die von ihrem Bruder gewünschte Falschaussage. F.H. und seine Schwester S.H. stifteten auch die Freundin der letzteren an, im Strafverfahren gegen F.H. die entsprechende falsche Aussage zu machen. Diese korrigierte jedoch im Verlaufe der Befragung ihre zunächst falsche Aussage. Das Strafverfahren gegen F.H. wegen Einbruchdiebstahls wurde in der Folge eingestellt, da erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit von B. bestehenblieben.
B.- Das Kriminalgericht des Kantons Luzern sprach F.H. am 26. April 1991 der Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn unter Zubilligung einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grade zu 8 Monaten Gefängnis, abzüglich einen Tag Untersuchungshaft. Es sprach S.H. mit gleichem Entscheid des falschen Zeugnisses (Art. 307 Abs. 1 StGB) und der versuchten Anstiftung zu falschem Zeugnis (Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 307 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte sie zu einer Gefängnisstrafe von 7 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern bestätigte am 15. Oktober 1991 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Sie billigte beiden Verurteilten abweichend von der ersten Instanz aber den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu und reduzierte die Strafen auf 5 Monate Gefängnis unbedingt (für F.H.) respektive 5 Monate bedingt (für S.H.).
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der beiden Beschwerdegegner ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F. und S.H. beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter eine falsche Äusserung (Art. 306 und 307 StGB) getan hat, weil er durch die wahre Aussage sich oder seine Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde.
Die Strafverfolgung gegen den Beschwerdegegner 1 wegen Einbruchdiebstahls war schon im Gange, als die Beschwerdegegnerin 2 ihre falsche Zeugenaussage machte und der Beschwerdegegner 1 sie dazu anstiftete. Durch die falsche Aussage sollte erreicht werden, dass dieses Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gegen den Beschwerdegegner 1 nicht weitergeführt, sondern eingestellt werde. Eine Gefahr, dass im Falle der wahren Aussage irgendein neues, weiteres Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner 1 oder die Beschwerdegegnerin 2 eröffnet würde, bestand nicht.
a) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, unter die in Art. 308 Abs. 2 StGB genannte Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, falle entgegen dem durch den zu engen Gesetzeswortlaut vermittelten Eindruck nicht nur die Gefahr der Eröffnung eines (weiteren) Strafverfahrens gegen den Zeugen oder einen Angehörigen bei wahrer Zeugenaussage, sondern nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung auch die Gefahr der Fortsetzung einer bereits angehobenen Untersuchung bzw. die Gefahr der Bestrafung im bereits hängigen Strafverfahren bei wahrer Zeugenaussage. Sinn und Zweck der Bestimmung sprächen auch für eine Gleichbehandlung des falschen Zeugnisses zur Vermeidung einer Belastung mit dem falschen Zeugnis zur Entlastung (z.B. Verschaffen eines falschen Alibis). Ziel der falschen Zeugenaussage, zu welcher die Beschwerdegegnerin 2 vom Beschwerdegegner 1 angestiftet wurde, sei es gewesen, die Fortsetzung der gegen den Beschwerdegegner 1 aufgrund der belastenden Aussagen von B. bereits angehobenen Untersuchung wegen Einbruchdiebstahls bzw. eine Bestrafung des Beschwerdegegners 1 wegen Einbruchdiebstahls durch Angabe eines falschen Alibis zu verhindern. Diese Begünstigung eines Angehörigen durch eine entlastende falsche Zeugenaussage in einem bereits hängigen Strafverfahren werde von Art. 308 Abs. 2 StGB nach dessen Sinn und Zweck ebenfalls erfasst. Daran ändert nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz auch nichts, dass der Beschwerdegegnerin 2 als Angehörigen des angeschuldigten Beschwerdegegners 1 ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand (§ 92 Ziff. 2 StPO/LU), sie darauf ausdrücklich hingewiesen wurde und auf dessen Ausübung verzichtete. Die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts biete nicht durchwegs einen zureichenden Schutz, da der Richter auch aus einer Zeugnisverweigerung seine Schlüsse ziehen könnte.
Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, mit der in Art. 308 Abs. 2 StGB genannten Gefahr, sich oder seine Angehörigen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, sei bloss die Gefahr der Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Zeugen oder einen Angehörigen gemeint, nicht auch die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens gegen einen Angehörigen des Zeugen. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass jede (falsche) begünstigende Aussage grundsätzlich geeignet wäre, unter Art. 308 Abs. 2 StGB zu fallen; beim Wegfall der begünstigenden Aussage würde ja die Gefahr der Fortsetzung der Strafuntersuchung in aller Regel akut. Die Beschwerdeführerin hält an ihrer Auffassung fest, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB komme nur dann in Betracht, wenn zwischen der Falschaussage und der drohenden Strafverfolgung ein unmittelbarer Zusammenhang in der Weise bestehe, dass gerade die in der wahrheitsgemässen Aussage liegende Belastung (d.h. die richtige Aussage des Zeugen) die Gefahr einer Bestrafung bzw. strafrechtlichen Verfolgung begründen würde. Gemäss den weiteren Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde hätte sich die Beschwerdegegnerin 2 risikolos auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Schwester des Angeschuldigten berufen können; die Tatsache der Zeugnisverweigerung hätte nicht gegen ihren Bruder, d.h. den Beschwerdegegner 1, verwendet werden können. Wenn sich die Beschwerdegegnerin 2 auf die Zeugenbefragung eingelassen habe, dann könne sie sich nicht nachträglich auf eine Zwangslage berufen, die einen Ehrennotstand begründen könnte.
b) Der Wortlaut von Art. 308 Abs. 2 StGB spricht zwar (auch in der französischen und in der italienischen Fassung) für die Ansicht der Beschwerdeführerin, doch ist er zu eng und wird er Sinn und Zweck dieses Strafmilderungsgrundes, der gewisse Parallelen zu Art. 305 Abs. 2 StGB aufweist (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 308 N 5; GEORG MESSMER, Der strafrechtliche Schutz der Rechtspflege vor Irreführung, Kriminalistik 1965, S. 441), nicht gerecht. Nach der "ratio legis" kann es keinen Unterschied machen, ob der Zeuge falsch aussagt, um einen Angehörigen vor der Eröffnung einer Strafuntersuchung zu schützen, oder ob er falsches Zeugnis ablegt, um den Angehörigen vor der Fortsetzung eines bereits angehobenen Strafverfahrens bzw. vor der Bestrafung zu bewahren. In beiden Fällen steht der Zeuge vor dem Dilemma, entweder seinen Angehörigen zu belasten bzw. ihm die gewünschte Entlastung zu verweigern oder aber falsch auszusagen. Gerade wegen dieses Dilemmas des Zeugen sieht Art. 308 Abs. 2 StGB fakultative Strafmilderung nach freiem richterlichem Ermessen bei falscher Zeugenaussage vor. Zwar ist das Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen (bzw. der Geschwister) eines Angeschuldigten (Zeugnisverweigerung aus Verwandtschaft) in den schweizerischen Strafprozessordnungen praktisch allgemein anerkannt (siehe dazu ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 190), während das Zeugnisverweigerungsrecht bzw. das Antwortverweigerungsrecht zum Schutz Angehöriger vor der Eröffnung eines Strafverfahrens (Verweigerungsrecht aus "Ehrennotstand" zum Schutz Angehöriger) in verschiedenen Strafprozessordnungen nicht vorgesehen ist (vgl. dazu ROBERT HAUSER, op. cit., S. 163 f. Fn. 16 und 17). Das kann aber nicht erheblich sein, weil, wie nachstehend darzulegen ist, die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann in Betracht fällt, wenn der Zeuge über ein Zeugnisverweigerungsrecht verfügt, auf dieses hingewiesen worden ist und dennoch - falsch - aussagt.
Auch in der Literatur wird, soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung nimmt, die Ansicht vertreten, Art. 308 Abs. 2 StGB erfasse entgegen seinem zu engen Wortlaut auch das falsche Zeugnis zur Begünstigung eines bereits angeschuldigten Angehörigen (PAUL PFÄFFLI, Das falsche Zeugnis, Diss. Bern 1962, S. 102; ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, S. 219/220; wohl auch SCHULTZ, Über das falsche Zeugnis, ZStrR 76/1960 S. 348 ff., 351; ebenso für das deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Kommentar, 24. Aufl. 1991, § 157 dt.StGB N 9 in fine). Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob das falsche Zeugnis zur Vermeidung einer Belastung oder aber zur Entlastung (Alibi) des bereits angeschuldigten Angehörigen abgegeben wird. Eine die Gefahr der Fortsetzung eines bereits eröffneten Strafverfahrens begründende Belastung kann auch dann gegeben sein, wenn der vom Angeschuldigten als Entlastungszeuge angerufene Angehörige entgegen den Abmachungen die den Angeschuldigten entlastende Zeugenaussage nicht macht, sondern, etwa unter dem Eindruck der Zeugenbelehrung, die Wahrheit sagt, das falsche Alibi also nicht bestätigt.
c) Die Beschwerdegegnerin 2 war als Schwester des Beschwerdegegners 1 im gegen diesen eröffneten Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls gemäss § 92 Ziff. 2 StPO/LU zur Zeugnisverweigerung berechtigt, und sie wurde auf dieses Zeugnisverweigerungsrecht ausdrücklich aufmerksam gemacht. Die Frage, ob ihr dennoch im Falle falscher Zeugenaussage zugunsten ihres Bruders der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden kann, ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Diese Auffassung entspricht der herrschenden Lehre (TRECHSEL, a.a.O., Art. 308 StGB N 7, mit Hinweis auf BGE 87 IV 22; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, 3. Aufl., § 55 N 53; PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op. cit., S. 222; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 438; SCHULTZ, Falsche Anschuldigung, Irreführung der Rechtspflege und falsches Zeugnis, ZStrR 73/1958 S. 213 ff., 260; WALTER UFENAST, Das falsche Zeugnis in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Zürich 1927, S. 99; andere Auffassung: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326; OLIVIER CORNAZ, SJK Nr. 1012 S. 8 oben). Zwar befindet sich der Zeuge, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht, nicht aus rechtlichen Gründen in der Zwangslage, entweder falsch auszusagen oder aber den Angehörigen zu belasten bzw. nicht in der gewünschten Weise entlasten zu können. Der Zeuge, der über ein Zeugnis- oder Antwortverweigerungsrecht verfügt, befindet sich aber faktisch weiterhin in einem gewissen Dilemma, welches die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt. Denn die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts, d.h. das Schweigen des Zeugen, kann je nach den Umständen von der Behörde im Rahmen der freien Beweiswürdigung als eine Verdacht begründende bzw. erhärtende Tatsache gewürdigt werden. Ob eine solche Beweiswürdigung zulässig sei (dazu eingehend ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess ..., S. 158 ff.), kann hier dahingestellt bleiben; entscheidend ist insoweit, dass der Zeuge subjektiv glaubt (vgl. dazu BGE 75 IV 65 ff.), sein Schweigen in Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts könne sich zum Nachteil des Angehörigen auswirken (vgl. dazu auch KLAUS BÜTTIKOFER, Die falsche Zeugenaussage aus kriminologischer Sicht, Diss. Zürich 1975, S. 109 ff.).
Es ergibt sich somit zusammenfassend, dass Art. 308 Abs. 2 StGB auch dann anwendbar ist, wenn der Zeuge die begünstigende falsche Zeugenaussage in einem bereits eröffneten Strafverfahren gegen einen Angehörigen abgibt und ihm ein Zeugnisverweigerungsrecht zustand. Die Vorinstanz durfte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zubilligen, soweit diese sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat.
2. a) Die Vorinstanz billigte auch dem Beschwerdegegner 1, der seine Schwester zu falschem Zeugnis zu seinen Gunsten im hängigen Strafverfahren wegen Einbruchdiebstahls angestiftet und deren Freundin zum falschen Zeugnis anzustiften versucht hatte, den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zu. Sie billigte zudem der Beschwerdegegnerin 2 den Strafmilderungsgrund nach Art. 308 Abs. 2 StGB auch insoweit zu, als diese sich der versuchten Anstiftung ihrer Freundin zu falschem Zeugnis (zugunsten des Beschwerdegegners 1) schuldig gemacht hatte. Die Vorinstanz vertritt in bewusster Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 73 IV 245, BGE 81 IV 39 ff.) die Auffassung, dass auch dem Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters dieser Strafmilderungsgrund zuerkannt werden müsse. Zur Begründung führt sie unter Berufung auf HAEFLIGER (Das StGB als Schuldstrafrecht in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZStrR 69/1954 S. 393 f.) aus, bei Vorliegen eines Aussageverweigerungsrechts aus Ehrennotstand (z.B. § 95 StPO/LU) sei der Zeuge der Zwangslage, zu lügen oder Strafe zu riskieren, enthoben. Dennoch werde ihm ja der Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt. Auf das Vorliegen eines Ehrennotstandes komme es demnach nicht entscheidend an. Wenn der Täter milder bestraft werden könne, der lügt, um sich der Strafverfolgung zu entziehen, dann sollte auch der Anstifter, der sich in der gleichen Lage befindet, des Wohlwollens des Gesetzgebers teilhaftig sein. Der Umstand, der zur Privilegierung des Täters führt, müsse nach Art. 26 StGB auch beim Anstifter berücksichtigt werden, wenn er in dessen Person gegeben sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
b) Wohl ist es nach der insoweit zutreffenden Ansicht der Vorinstanz entgegen einer Bemerkung in BGE 73 IV 245 E. 2 nicht entscheidend, dass in Art. 308 Abs. 2 StGB lediglich vom Täter und nicht auch vom Teilnehmer am falschen Zeugnis die Rede ist; denn die Bestimmungen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches sprechen in der Regel nur vom Täter. Entscheidend ist indessen folgendes: Der Zeuge, dem ein Aussageverweigerungsrecht sei es aus Verwandtschaft, sei es aus Ehrennotstand zusteht, befindet sich nach den vorstehenden Ausführungen zwar nicht mehr aus rechtlichen Gründen, aber, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang offenbar übersieht, aus faktischen Gründen weiterhin in einer gewissen Zwangslage. Gerade wegen dieser fortbestehenden Zwangslage, die ein persönliches Verhältnis im Sinne von Art. 26 StGB ist, kann dem Zeugen trotz Vorliegens eines Aussageverweigerungsrechts der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt werden. Der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters befindet sich demgegenüber schon deshalb nicht in einer der Lage des Zeugen vergleichbaren Zwangslage, weil er, ohne Bestrafung zu riskieren, lügen kann und weil zudem sein Schweigen sich nicht in gleicher Weise zu seinem Nachteil auswirken kann wie das Schweigen des Zeugen. Die Selbstbegünstigungsabsicht, mit welcher der Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters handelt, ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 305 StGB relevant (siehe dazu BGE 115 IV 230 ff.), nicht aber unter dem Gesichtspunkt von Art. 307 StGB. Zudem ist die Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters der geradezu typische, klassische Fall; dieser verdient keine mildere Strafe. Der Kassationshof bestätigt daher seine Rechtsprechung (BGE 73 IV 245 E. 2, BGE 81 IV 39 ff.), wonach Art. 308 Abs. 2 StGB auf den Anstifter zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters nicht anwendbar ist (ebenso PAUL PFÄFFLI, op.cit., S. 103; ANDREAS HAUSWIRTH, op.cit., S. 221; HERBERT WINTER, Die falsche Beweisaussage der Partei nach Art. 306 StGB, S. 162 f.; SCHULTZ, ZStrR 73/1958 S. 260; GEORG MESSMER, a.a.O., S. 444; OLIVIER CORNAZ, a.a.O., S. 8; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 501; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 unten; WAIBLINGER, ZBJV 85/1949 S. 479 zu BGE 73 IV 242 ff.; LOGOZ, Commentaire, art. 308 note 3; so auch die herrschende Meinung in Deutschland, siehe SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, op.cit., § 157 dt.StGB N 4; andere Auffassung ausser HAEFLIGER, a.a.O., TRECHSEL, op.cit., Art. 308 StGB N 8; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil II, § 55 N 54).
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner 1 somit zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt.
c) Die Vorinstanz hat auch der Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht den Strafmilderungsgrund von Art. 308 Abs. 2 StGB zugebilligt, soweit diese sich der versuchten Anstiftung (ihrer Freundin) zum falschen Zeugnis zugunsten des Beschwerdegegners 1 schuldig machte.
Wenn nach den vorstehenden Ausführungen bei Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters Art. 308 Abs. 2 StGB nicht anwendbar ist, dann kann dieser Strafmilderungsgrund auch bei der Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten eines Angehörigen des Anstifters nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerdegegnerin 2 befand sich nur als Zeugin im Verfahren gegen den Beschwerdegegner 1 in einer gewissen, das Verschulden vermindernden Zwangslage, welche die Anwendung von Art. 308 Abs. 2 StGB rechtfertigt, nicht auch ausserhalb des Zeugenstandes.
3. Die Sache ist demnach in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese gegenüber dem Beschwerdegegner 1 die Strafe ohne Zuerkennung des Strafmilderungsgrundes von Art. 308 Abs. 2 StGB neu bemesse und der Beschwerdegegnerin 2 diesen Strafmilderungsgrund nur insoweit zubillige, als sie sich des falschen Zeugnisses schuldig gemacht hat, nicht aber auch insoweit, als sie wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis verurteilt worden ist. | de | Falsa testimonianza; attenuazione della pena ai sensi dell'art. 308 cpv. 2 CP. L'art. 308 cpv. 2 CP vale anche per la falsa testimonianza a favore di un prossimo congiunto già imputato (consid. 1a e consid. 1b).
L'art. 308 cpv. 2 CP è applicabile anche laddove il teste abbia diritto di non testimoniare e ne sia stato informato (consid. 1c).
L'art. 308 cpv. 2 CP non si applica nei confronti di chi sia stato istigatore di falsa testimonianza a proprio favore o a favore di un prossimo congiunto (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,575 | 118 IV 18 | 118 IV 18
Sachverhalt ab Seite 19
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.- Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen.
a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber.
Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen Art. 63 StGB verstossen. Art. 63 StGB sei überdies verletzt, wenn die Vorinstanz abweichend vom Bezirksgericht, das seine angebliche Hochstapelei ausdrücklich als straferhöhend berücksichtigt habe, eine solche verneine und dennoch die Strafzumessung des Bezirksgerichts als zutreffend bezeichne.
Art. 63 StGB sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz zwar Schadensdeckung und Geständigkeit dem Beschwerdeführer "zugute" halte, ohne aber diese strafmindernden Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts seiner prekären finanziellen Situation habe die Schadensdeckung einen grossen Einschnitt für ihn bedeutet und beweise seine aufrichtige Reue.
c) aa) Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechtes steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die massgeblichen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden haben und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Das Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 114 /5 mit Hinweisen).
bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd zu berücksichtigen sind (Relativierung des Vorwurfes des Hangs zu Hochstapelei; Geständnis betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand; Rückzahlung des Betrages in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines). Wenn sie dennoch die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe als ausgewogen und angemessen bezeichnet, dann ist die Strafzumessung ohne weitere Begründung nicht mehr nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, abweichend vom Bezirksgericht in bezug auf die Lohnpfändung von einem wesentlich geringeren Deliktsbetrag ausgeht, ohne auf diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zurückzukommen. Dabei ist anzunehmen, dass der Pfändungsbetrug die Höhe der ausgesprochenen Strafe von fünf Monaten Gefängnis wesentlich beeinflusst hat.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entweder ausreichend darzulegen haben, weshalb sie trotz der genannten Abweichungen vom bezirksgerichtlichen Urteil zur gleichen Strafe gelangt, oder aber eine geringere Strafe auszufällen haben. | de | Art. 63 StGB; Strafzumessung; Begründungsanforderungen. Wenn die obere kantonale Instanz in Abweichung vom unterinstanzlichen Urteil Umstände anführt, die im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd zu berücksichtigen sind (wie etwa ein wesentlich geringerer Deliktsbetrag), muss sie begründen, weshalb sie dennoch die gleiche Strafe ausspricht wie die untere Instanz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.- Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen.
a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber.
Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen Art. 63 StGB verstossen. Art. 63 StGB sei überdies verletzt, wenn die Vorinstanz abweichend vom Bezirksgericht, das seine angebliche Hochstapelei ausdrücklich als straferhöhend berücksichtigt habe, eine solche verneine und dennoch die Strafzumessung des Bezirksgerichts als zutreffend bezeichne.
Art. 63 StGB sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz zwar Schadensdeckung und Geständigkeit dem Beschwerdeführer "zugute" halte, ohne aber diese strafmindernden Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts seiner prekären finanziellen Situation habe die Schadensdeckung einen grossen Einschnitt für ihn bedeutet und beweise seine aufrichtige Reue.
c) aa) Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechtes steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die massgeblichen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden haben und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Das Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 114 /5 mit Hinweisen).
bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd zu berücksichtigen sind (Relativierung des Vorwurfes des Hangs zu Hochstapelei; Geständnis betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand; Rückzahlung des Betrages in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines). Wenn sie dennoch die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe als ausgewogen und angemessen bezeichnet, dann ist die Strafzumessung ohne weitere Begründung nicht mehr nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, abweichend vom Bezirksgericht in bezug auf die Lohnpfändung von einem wesentlich geringeren Deliktsbetrag ausgeht, ohne auf diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zurückzukommen. Dabei ist anzunehmen, dass der Pfändungsbetrug die Höhe der ausgesprochenen Strafe von fünf Monaten Gefängnis wesentlich beeinflusst hat.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entweder ausreichend darzulegen haben, weshalb sie trotz der genannten Abweichungen vom bezirksgerichtlichen Urteil zur gleichen Strafe gelangt, oder aber eine geringere Strafe auszufällen haben. | de | Art. 63 CP; fixation de la peine; exigences quant à la motivation. Lorsque l'autorité cantonale supérieure, s'écartant du jugement de première instance, admet des faits qui sont de nature à permettre la réduction de la peine dans le cadre de l'art. 63 CP (par exemple en admettant que le montant du délit est notablement moins important), elle doit indiquer pourquoi elle prononce néanmoins une peine identique à celle fixée en première instance. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 19
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.- Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.- M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen.
a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber.
Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen Art. 63 StGB verstossen. Art. 63 StGB sei überdies verletzt, wenn die Vorinstanz abweichend vom Bezirksgericht, das seine angebliche Hochstapelei ausdrücklich als straferhöhend berücksichtigt habe, eine solche verneine und dennoch die Strafzumessung des Bezirksgerichts als zutreffend bezeichne.
Art. 63 StGB sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz zwar Schadensdeckung und Geständigkeit dem Beschwerdeführer "zugute" halte, ohne aber diese strafmindernden Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts seiner prekären finanziellen Situation habe die Schadensdeckung einen grossen Einschnitt für ihn bedeutet und beweise seine aufrichtige Reue.
c) aa) Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechtes steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die massgeblichen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden haben und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Das Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 114 /5 mit Hinweisen).
bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd zu berücksichtigen sind (Relativierung des Vorwurfes des Hangs zu Hochstapelei; Geständnis betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand; Rückzahlung des Betrages in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines). Wenn sie dennoch die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe als ausgewogen und angemessen bezeichnet, dann ist die Strafzumessung ohne weitere Begründung nicht mehr nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, abweichend vom Bezirksgericht in bezug auf die Lohnpfändung von einem wesentlich geringeren Deliktsbetrag ausgeht, ohne auf diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zurückzukommen. Dabei ist anzunehmen, dass der Pfändungsbetrug die Höhe der ausgesprochenen Strafe von fünf Monaten Gefängnis wesentlich beeinflusst hat.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entweder ausreichend darzulegen haben, weshalb sie trotz der genannten Abweichungen vom bezirksgerichtlichen Urteil zur gleichen Strafe gelangt, oder aber eine geringere Strafe auszufällen haben. | de | Art. 63 CP; commisurazione della pena; requisiti concernenti la motivazione. Ove l'autorità cantonale superiore, scostandosi dalla sentenza di prima istanza, ammetta fatti suscettibili di ridurre la pena nel quadro dell'art. 63 CP (per es., ammettendo che il danno causato dal reato sia assai minore), essa è tenuta a indicare perché pronuncia ciononostante una pena uguale a quella determinata in prima istanza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,578 | 118 IV 184 | 118 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
X. est directeur d'une fabrique de draps et de couvertures. En 1990, il a fait distribuer dans les ménages du Haut-Valais des papillons publicitaires de format A4, dont le texte principal était le suivant:
"Grosser Heimtextilien-Verkauf
im Hotel Elite/Müller in Brig-Glis
zu Fabrikpreisen
teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel
Wer rechnet, kauft zu Fabrikpreisen! - Hier einige Beispiele:
(...)"
Une liste d'exemples de prix pour divers articles suivait. En tête figuraient les dates et les heures de vente (3 jours, de 9 heures à 18 heures).
Le 20 décembre 1990, le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné X. à une amende de 500 francs pour infraction à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL, RS. 241.1) et à l'art. 18 de la Loi fédérale sur la concurrence déloyale (RS 241).
Sur appel de X., le Juge instructeur II du district de Sion a considéré que seule l'infraction à la LCD était réalisée et a réduit l'amende à 250 francs (jugement du 26 septembre 1991).
X. a formé un pourvoi en nullité. Il allègue une violation de l'art. 18 LCD et demande l'annulation du jugement rendu le 26 septembre 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) D'après l'autorité cantonale de recours, le fait de n'avoir pas indiqué dans le texte du papillon publicitaire les prix pratiqués par la concurrence est déjà discutable en soi. Mais ce qui a été considéré comme déterminant, c'est l'absence de la démonstration par le recourant de la différence de prix annoncée (jusqu'à 50% inférieurs à ceux de la concurrence). Le seul exemple qu'il a cité est celui d'une couverture vendue 12 fr. 70 alors que la Migros l'offre à 20 francs. La différence est de 36,5%, non pas de 50%.
Dès lors, la publicité en cause a été jugée trompeuse et propre à induire le consommateur en erreur quant aux avantages annoncés, ce qui a entraîné l'application de l'art. 18 LCD en liaison avec l'art. 24 al. 1 let. c LCD.
b) Selon le contrevenant, il serait notoire que les prix de fabrique sont toujours plus bas que ceux de détail. La marge entre ces deux sortes de prix serait bien souvent supérieure à 50%. Cette notion de différence entre le prix de fabrique et le prix de détail serait parfaitement connue du lecteur moyen. Pour cette raison, il aurait été inutile de démontrer, article par article, le pourcentage dont bénéficierait l'acquéreur des produits du recourant.
3. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 let. c LCD, celui qui, intentionnellement, aura indiqué des prix de manière fallacieuse sera puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs. Si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. Selon l'art. 18 LCD, il y a indication de prix fallacieuse lorsqu'il est fait usage de procédés propres à induire en erreur pour indiquer des prix, ou annoncer des réductions de prix ou mentionner d'autres prix en sus du prix à payer effectivement.
b) Fondé sur les art. 16, 17 et 20 LCD, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Celle-ci ne prévoit cependant pas une obligation générale d'indiquer les prix dans la publicité. L'art. 13 al. 1 OIP précise toutefois que, lorsque, dans la publicité, des prix sont mentionnés ou des échelons de prix ou des limites de prix sont donnés en chiffres, il y a lieu d'indiquer les prix à payer effectivement. Selon l'art. 15 OIP, les dispositions concernant l'indication fallacieuse de prix (art. 16 à 18 OIP) s'appliquent aussi à la publicité. Or, l'art. 16 OIP prévoit en principe une interdiction d'indiquer d'autres prix en sus du prix à payer effectivement (prix comparatif; al. 1). L'exception suivante est notamment admise à l'art. 16 al. 2 let. c OIP: le vendeur peut indiquer un prix comparatif si ce dernier est effectivement pratiqué par d'autres vendeurs dans le secteur du marché entrant en considération, cela pour une part prépondérante des marchandises ou des prestations de services identiques. Sur demande, le vendeur doit rendre vraisemblable que les conditions justifiant l'indication de prix comparatifs sont remplies (art. 16 al. 2 dernière phrase OIP).
c) Il n'est pas reproché au recourant d'avoir indiqué, à proprement parler, des prix eux-mêmes trompeurs ou d'avoir annoncé des réductions de prix en usant d'un procédé propre à induire en erreur. Il a été condamné pour avoir mentionné d'autres prix (référence à des prix de fabrique) en sus du prix à payer effectivement, et cela d'une fa on propre à induire en erreur. Il est vrai que l'on ne trouve aucun prix de détail comparatif concret et chiffré dans l'annonce en cause; le vendeur s'est limité à indiquer qu'il écoulait ses articles au prix de fabrique, lequel pouvait être, dans certains cas, inférieur de 50% au prix de détail. Il s'agit en conséquence de déterminer si le recourant a usé de procédés propres à induire en erreur en mentionnant d'autres prix en sus de celui à payer effectivement, infraction prévue à l'art. 18 let. c LCD (en liaison avec l'art. 24 let. c LCD).
D'après la jurisprudence, l'obligation d'indiquer les prix devait à l'origine servir à combattre l'inflation; aujourd'hui, elle est destinée à favoriser une concurrence loyale, à lutter contre les abus et à donner plus de transparence au marché (ATF 116 IV 376 consid. 2b et jurisprudence citée). Dans un arrêt publié aux ATF 108 IV 129, le Tribunal fédéral a admis que l'allusion à des réductions de prix par l'indication - dans une annonce - d'un pourcentage de réduction, dont le maximum ne s'applique pas à tous les articles ("jusqu'à 92%"), sans que soient indiqués en même temps ni le prix à payer effectivement ni la description exacte de la marchandise, violait l'art. 17 de l'OIP. Certes, il s'agissait dans ce cas du prix de vente lui-même, non pas - comme dans la présente espèce - d'un prix comparé à un autre prix. Il se justifie cependant de raisonner d'une fa on analogue en matière de prix comparatifs. Cela conduit à exiger aussi des indications précises et chiffrées des prix auxquels ceux du vendeur sont comparés, ainsi qu'une description exacte de la marchandise offerte. Les termes "teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel" utilisés par le recourant sont dès lors trop vagues. Ils font naître le danger d'induire le public en erreur. Ainsi, la publicité en cause va à l'encontre des buts de la réglementation sur l'indication des prix (concurrence loyale, lutte contre les abus et transparence du marché).
A cela s'ajoute le fait que le prix de certains articles présentés dans le texte du recourant est imprécis; seule une limite inférieure est indiquée (par exemple: "dès 9.- fr."). Les informations sur les caractéristiques comme la qualité ou la grandeur de la marchandise offerte sont parfois si vagues qu'une comparaison avec les articles du commerce de détail n'est pas possible; pour la même raison, comparer des prix concrets devient impossible.
On note encore que la seule comparaison concrète présentée par le recourant est celle d'une couverture dont le prix était de 36% inférieur à celui demandé par la Migros. La différence de 50% annoncée n'a donc pas été établie. Or, il est clair qu'un prix comparatif fictif ne saurait être admis ni dans la publicité ni lors de la vente (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 47).
En conséquence, la publicité du recourant contrevient à l'art. 18 let. c LCD, ce qui permet de prononcer une amende conformément à l'art. 24 let. c LCD. | fr | Art. 18 lit. c UWG: irreführende Preisbekanntgabe. Eine Werbung, die Waren "zu Fabrikpreisen, teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel" anpreist, ist zu unbestimmt. Sie schafft die Gefahr der Irreführung des Publikums. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,579 | 118 IV 184 | 118 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
X. est directeur d'une fabrique de draps et de couvertures. En 1990, il a fait distribuer dans les ménages du Haut-Valais des papillons publicitaires de format A4, dont le texte principal était le suivant:
"Grosser Heimtextilien-Verkauf
im Hotel Elite/Müller in Brig-Glis
zu Fabrikpreisen
teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel
Wer rechnet, kauft zu Fabrikpreisen! - Hier einige Beispiele:
(...)"
Une liste d'exemples de prix pour divers articles suivait. En tête figuraient les dates et les heures de vente (3 jours, de 9 heures à 18 heures).
Le 20 décembre 1990, le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné X. à une amende de 500 francs pour infraction à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL, RS. 241.1) et à l'art. 18 de la Loi fédérale sur la concurrence déloyale (RS 241).
Sur appel de X., le Juge instructeur II du district de Sion a considéré que seule l'infraction à la LCD était réalisée et a réduit l'amende à 250 francs (jugement du 26 septembre 1991).
X. a formé un pourvoi en nullité. Il allègue une violation de l'art. 18 LCD et demande l'annulation du jugement rendu le 26 septembre 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) D'après l'autorité cantonale de recours, le fait de n'avoir pas indiqué dans le texte du papillon publicitaire les prix pratiqués par la concurrence est déjà discutable en soi. Mais ce qui a été considéré comme déterminant, c'est l'absence de la démonstration par le recourant de la différence de prix annoncée (jusqu'à 50% inférieurs à ceux de la concurrence). Le seul exemple qu'il a cité est celui d'une couverture vendue 12 fr. 70 alors que la Migros l'offre à 20 francs. La différence est de 36,5%, non pas de 50%.
Dès lors, la publicité en cause a été jugée trompeuse et propre à induire le consommateur en erreur quant aux avantages annoncés, ce qui a entraîné l'application de l'art. 18 LCD en liaison avec l'art. 24 al. 1 let. c LCD.
b) Selon le contrevenant, il serait notoire que les prix de fabrique sont toujours plus bas que ceux de détail. La marge entre ces deux sortes de prix serait bien souvent supérieure à 50%. Cette notion de différence entre le prix de fabrique et le prix de détail serait parfaitement connue du lecteur moyen. Pour cette raison, il aurait été inutile de démontrer, article par article, le pourcentage dont bénéficierait l'acquéreur des produits du recourant.
3. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 let. c LCD, celui qui, intentionnellement, aura indiqué des prix de manière fallacieuse sera puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs. Si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. Selon l'art. 18 LCD, il y a indication de prix fallacieuse lorsqu'il est fait usage de procédés propres à induire en erreur pour indiquer des prix, ou annoncer des réductions de prix ou mentionner d'autres prix en sus du prix à payer effectivement.
b) Fondé sur les art. 16, 17 et 20 LCD, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Celle-ci ne prévoit cependant pas une obligation générale d'indiquer les prix dans la publicité. L'art. 13 al. 1 OIP précise toutefois que, lorsque, dans la publicité, des prix sont mentionnés ou des échelons de prix ou des limites de prix sont donnés en chiffres, il y a lieu d'indiquer les prix à payer effectivement. Selon l'art. 15 OIP, les dispositions concernant l'indication fallacieuse de prix (art. 16 à 18 OIP) s'appliquent aussi à la publicité. Or, l'art. 16 OIP prévoit en principe une interdiction d'indiquer d'autres prix en sus du prix à payer effectivement (prix comparatif; al. 1). L'exception suivante est notamment admise à l'art. 16 al. 2 let. c OIP: le vendeur peut indiquer un prix comparatif si ce dernier est effectivement pratiqué par d'autres vendeurs dans le secteur du marché entrant en considération, cela pour une part prépondérante des marchandises ou des prestations de services identiques. Sur demande, le vendeur doit rendre vraisemblable que les conditions justifiant l'indication de prix comparatifs sont remplies (art. 16 al. 2 dernière phrase OIP).
c) Il n'est pas reproché au recourant d'avoir indiqué, à proprement parler, des prix eux-mêmes trompeurs ou d'avoir annoncé des réductions de prix en usant d'un procédé propre à induire en erreur. Il a été condamné pour avoir mentionné d'autres prix (référence à des prix de fabrique) en sus du prix à payer effectivement, et cela d'une fa on propre à induire en erreur. Il est vrai que l'on ne trouve aucun prix de détail comparatif concret et chiffré dans l'annonce en cause; le vendeur s'est limité à indiquer qu'il écoulait ses articles au prix de fabrique, lequel pouvait être, dans certains cas, inférieur de 50% au prix de détail. Il s'agit en conséquence de déterminer si le recourant a usé de procédés propres à induire en erreur en mentionnant d'autres prix en sus de celui à payer effectivement, infraction prévue à l'art. 18 let. c LCD (en liaison avec l'art. 24 let. c LCD).
D'après la jurisprudence, l'obligation d'indiquer les prix devait à l'origine servir à combattre l'inflation; aujourd'hui, elle est destinée à favoriser une concurrence loyale, à lutter contre les abus et à donner plus de transparence au marché (ATF 116 IV 376 consid. 2b et jurisprudence citée). Dans un arrêt publié aux ATF 108 IV 129, le Tribunal fédéral a admis que l'allusion à des réductions de prix par l'indication - dans une annonce - d'un pourcentage de réduction, dont le maximum ne s'applique pas à tous les articles ("jusqu'à 92%"), sans que soient indiqués en même temps ni le prix à payer effectivement ni la description exacte de la marchandise, violait l'art. 17 de l'OIP. Certes, il s'agissait dans ce cas du prix de vente lui-même, non pas - comme dans la présente espèce - d'un prix comparé à un autre prix. Il se justifie cependant de raisonner d'une fa on analogue en matière de prix comparatifs. Cela conduit à exiger aussi des indications précises et chiffrées des prix auxquels ceux du vendeur sont comparés, ainsi qu'une description exacte de la marchandise offerte. Les termes "teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel" utilisés par le recourant sont dès lors trop vagues. Ils font naître le danger d'induire le public en erreur. Ainsi, la publicité en cause va à l'encontre des buts de la réglementation sur l'indication des prix (concurrence loyale, lutte contre les abus et transparence du marché).
A cela s'ajoute le fait que le prix de certains articles présentés dans le texte du recourant est imprécis; seule une limite inférieure est indiquée (par exemple: "dès 9.- fr."). Les informations sur les caractéristiques comme la qualité ou la grandeur de la marchandise offerte sont parfois si vagues qu'une comparaison avec les articles du commerce de détail n'est pas possible; pour la même raison, comparer des prix concrets devient impossible.
On note encore que la seule comparaison concrète présentée par le recourant est celle d'une couverture dont le prix était de 36% inférieur à celui demandé par la Migros. La différence de 50% annoncée n'a donc pas été établie. Or, il est clair qu'un prix comparatif fictif ne saurait être admis ni dans la publicité ni lors de la vente (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 47).
En conséquence, la publicité du recourant contrevient à l'art. 18 let. c LCD, ce qui permet de prononcer une amende conformément à l'art. 24 let. c LCD. | fr | Art. 18 let. c LCD: indication de prix fallacieuse. Une publicité offrant la marchandise "au prix de fabrique, dans certains cas inférieur de 50% au prix de détail" est trop vague. Elle fait naître le danger d'induire le public en erreur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,580 | 118 IV 184 | 118 IV 184
Sachverhalt ab Seite 184
X. est directeur d'une fabrique de draps et de couvertures. En 1990, il a fait distribuer dans les ménages du Haut-Valais des papillons publicitaires de format A4, dont le texte principal était le suivant:
"Grosser Heimtextilien-Verkauf
im Hotel Elite/Müller in Brig-Glis
zu Fabrikpreisen
teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel
Wer rechnet, kauft zu Fabrikpreisen! - Hier einige Beispiele:
(...)"
Une liste d'exemples de prix pour divers articles suivait. En tête figuraient les dates et les heures de vente (3 jours, de 9 heures à 18 heures).
Le 20 décembre 1990, le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné X. à une amende de 500 francs pour infraction à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL, RS. 241.1) et à l'art. 18 de la Loi fédérale sur la concurrence déloyale (RS 241).
Sur appel de X., le Juge instructeur II du district de Sion a considéré que seule l'infraction à la LCD était réalisée et a réduit l'amende à 250 francs (jugement du 26 septembre 1991).
X. a formé un pourvoi en nullité. Il allègue une violation de l'art. 18 LCD et demande l'annulation du jugement rendu le 26 septembre 1991.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) D'après l'autorité cantonale de recours, le fait de n'avoir pas indiqué dans le texte du papillon publicitaire les prix pratiqués par la concurrence est déjà discutable en soi. Mais ce qui a été considéré comme déterminant, c'est l'absence de la démonstration par le recourant de la différence de prix annoncée (jusqu'à 50% inférieurs à ceux de la concurrence). Le seul exemple qu'il a cité est celui d'une couverture vendue 12 fr. 70 alors que la Migros l'offre à 20 francs. La différence est de 36,5%, non pas de 50%.
Dès lors, la publicité en cause a été jugée trompeuse et propre à induire le consommateur en erreur quant aux avantages annoncés, ce qui a entraîné l'application de l'art. 18 LCD en liaison avec l'art. 24 al. 1 let. c LCD.
b) Selon le contrevenant, il serait notoire que les prix de fabrique sont toujours plus bas que ceux de détail. La marge entre ces deux sortes de prix serait bien souvent supérieure à 50%. Cette notion de différence entre le prix de fabrique et le prix de détail serait parfaitement connue du lecteur moyen. Pour cette raison, il aurait été inutile de démontrer, article par article, le pourcentage dont bénéficierait l'acquéreur des produits du recourant.
3. a) Aux termes de l'art. 24 al. 1 let. c LCD, celui qui, intentionnellement, aura indiqué des prix de manière fallacieuse sera puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs. Si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende. Selon l'art. 18 LCD, il y a indication de prix fallacieuse lorsqu'il est fait usage de procédés propres à induire en erreur pour indiquer des prix, ou annoncer des réductions de prix ou mentionner d'autres prix en sus du prix à payer effectivement.
b) Fondé sur les art. 16, 17 et 20 LCD, le Conseil fédéral a édicté une ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Celle-ci ne prévoit cependant pas une obligation générale d'indiquer les prix dans la publicité. L'art. 13 al. 1 OIP précise toutefois que, lorsque, dans la publicité, des prix sont mentionnés ou des échelons de prix ou des limites de prix sont donnés en chiffres, il y a lieu d'indiquer les prix à payer effectivement. Selon l'art. 15 OIP, les dispositions concernant l'indication fallacieuse de prix (art. 16 à 18 OIP) s'appliquent aussi à la publicité. Or, l'art. 16 OIP prévoit en principe une interdiction d'indiquer d'autres prix en sus du prix à payer effectivement (prix comparatif; al. 1). L'exception suivante est notamment admise à l'art. 16 al. 2 let. c OIP: le vendeur peut indiquer un prix comparatif si ce dernier est effectivement pratiqué par d'autres vendeurs dans le secteur du marché entrant en considération, cela pour une part prépondérante des marchandises ou des prestations de services identiques. Sur demande, le vendeur doit rendre vraisemblable que les conditions justifiant l'indication de prix comparatifs sont remplies (art. 16 al. 2 dernière phrase OIP).
c) Il n'est pas reproché au recourant d'avoir indiqué, à proprement parler, des prix eux-mêmes trompeurs ou d'avoir annoncé des réductions de prix en usant d'un procédé propre à induire en erreur. Il a été condamné pour avoir mentionné d'autres prix (référence à des prix de fabrique) en sus du prix à payer effectivement, et cela d'une fa on propre à induire en erreur. Il est vrai que l'on ne trouve aucun prix de détail comparatif concret et chiffré dans l'annonce en cause; le vendeur s'est limité à indiquer qu'il écoulait ses articles au prix de fabrique, lequel pouvait être, dans certains cas, inférieur de 50% au prix de détail. Il s'agit en conséquence de déterminer si le recourant a usé de procédés propres à induire en erreur en mentionnant d'autres prix en sus de celui à payer effectivement, infraction prévue à l'art. 18 let. c LCD (en liaison avec l'art. 24 let. c LCD).
D'après la jurisprudence, l'obligation d'indiquer les prix devait à l'origine servir à combattre l'inflation; aujourd'hui, elle est destinée à favoriser une concurrence loyale, à lutter contre les abus et à donner plus de transparence au marché (ATF 116 IV 376 consid. 2b et jurisprudence citée). Dans un arrêt publié aux ATF 108 IV 129, le Tribunal fédéral a admis que l'allusion à des réductions de prix par l'indication - dans une annonce - d'un pourcentage de réduction, dont le maximum ne s'applique pas à tous les articles ("jusqu'à 92%"), sans que soient indiqués en même temps ni le prix à payer effectivement ni la description exacte de la marchandise, violait l'art. 17 de l'OIP. Certes, il s'agissait dans ce cas du prix de vente lui-même, non pas - comme dans la présente espèce - d'un prix comparé à un autre prix. Il se justifie cependant de raisonner d'une fa on analogue en matière de prix comparatifs. Cela conduit à exiger aussi des indications précises et chiffrées des prix auxquels ceux du vendeur sont comparés, ainsi qu'une description exacte de la marchandise offerte. Les termes "teilweise bis zu 50% günstiger als im Detailhandel" utilisés par le recourant sont dès lors trop vagues. Ils font naître le danger d'induire le public en erreur. Ainsi, la publicité en cause va à l'encontre des buts de la réglementation sur l'indication des prix (concurrence loyale, lutte contre les abus et transparence du marché).
A cela s'ajoute le fait que le prix de certains articles présentés dans le texte du recourant est imprécis; seule une limite inférieure est indiquée (par exemple: "dès 9.- fr."). Les informations sur les caractéristiques comme la qualité ou la grandeur de la marchandise offerte sont parfois si vagues qu'une comparaison avec les articles du commerce de détail n'est pas possible; pour la même raison, comparer des prix concrets devient impossible.
On note encore que la seule comparaison concrète présentée par le recourant est celle d'une couverture dont le prix était de 36% inférieur à celui demandé par la Migros. La différence de 50% annoncée n'a donc pas été établie. Or, il est clair qu'un prix comparatif fictif ne saurait être admis ni dans la publicité ni lors de la vente (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 47).
En conséquence, la publicité du recourant contrevient à l'art. 18 let. c LCD, ce qui permet de prononcer une amende conformément à l'art. 24 let. c LCD. | fr | Art. 18 lett. c LCSI: indicazione fallace di prezzi. Una pubblicità che offre merci "a prezzo di fabbrica, in certi casi inferiore del 50% al prezzo di vendita al dettaglio", è troppo vaga. Essa rischia d'indurre il pubblico in errore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,581 | 118 IV 188 | 118 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Le lundi 12 novembre 1990 en début d'après-midi, il fut constaté, à l'aide d'un appareil de mesure, que C. conduisait sa voiture BMW 635 sur l'autoroute du Léman, entre Vevey et Chexbres, à la vitesse de 157 km/h - après déduction de la marge de sécurité -, excédant ainsi de 37 km/h la vitesse maximale autorisée. La chaussée était en bon état, la visibilité excellente et le trafic "apparemment faible". C. est un conducteur expérimenté, qui disposait d'un véhicule adapté aux vitesses élevées. Il n'a pas d'antécédent judiciaire; le registre des contraventions de circulation mentionne 5 amendes antérieures sanctionnant des excès de vitesse; son revenu mensuel est de l'ordre de 4'500 francs.
B.- Par jugement du 9 septembre 1991, le Tribunal de police du district de Vevey a condamné C., pour violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), à une amende de 750 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
Par arrêt du 14 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il fallait appliquer au cas d'espèce l'art. 90 ch. 1 LCR, et non pas l'art. 90 ch. 2 LCR, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les faits de la cause tombent sous le coup de l'art. 90 ch. 1 ou de l'art. 90 ch. 2 LCR.
L'art. 90 ch. 1 LCR réprime comme contravention toute violation des règles de la circulation fixées par la loi ou ses prescriptions d'exécution; l'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut également être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (art. 90 ch. 2 LCR; ATF 111 IV 168 consid. 2 et l'arrêt cité; ATF 118 IV 86 consid. 2a).
Pour dire si une violation d'une règle de la circulation doit être qualifiée de grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Du point de vue objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement (ATF 111 IV 169 consid. 2a) et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer à tout le moins une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a et les références citées, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
b) En matière de retrait du permis de conduire, la loi distingue la violation d'une règle de la circulation qui est de peu de gravité - auquel cas un avertissement (facultatif) peut suffire - (art. 16 al. 2 2e phrase LCR), celle qui est de gravité moyenne et permet le retrait facultatif (art. 16 al. 2 1re phrase LCR) et celle par laquelle le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route et pour laquelle le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR). Comme l'a relevé la jurisprudence, il n'y a pas de parallélisme total entre cette triple distinction faite par l'art. 16 LCR et la double distinction de l'art. 90 LCR (ATF 102 Ib 196 consid. 3b). Il n'empêche que l'on ne saurait, sans motif important, donner une interprétation différente à des notions très voisines contenues dans la même loi. Pour apprécier si, de manière abstraite, il a été créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui, la jurisprudence a déjà estimé qu'il fallait se référer aux principes dégagés en cette matière dans le domaine du retrait du permis de conduire (arrêt non publié du 15 février 1988 dans la cause M. c. MP Vaud, consid. 2).
Or, il est admis de manière constante qu'un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner, en raison du risque causé, un retrait du permis et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 113 Ib 145 ss consid. 3, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
Il existe d'ailleurs une parenté étroite entre l'hypothèse de l'art. 90 ch. 2 LCR et celle de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 102 Ib 196 s. consid. 3). Pour dire si le conducteur avait compromis gravement la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis qu'il fallait procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'était excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le seuil des 30 km/h est largement dépassé.
c) Contrairement à ce que soutient le recourant, il est sans pertinence que de telles vitesses soient autorisées en Allemagne, puisque la loi suisse est ici seule applicable. Il n'est pas décisif non plus qu'il puisse exister des différences de vitesse notables entre des voitures circulant de manière licite. Il n'est pas douteux que le risque causé par l'emploi d'un véhicule automobile augmente avec sa vitesse (trajet parcouru pendant le temps de réaction, distance de freinage, violence du choc). Le danger grandit au fur et à mesure que la vitesse augmente (ATF 108 Ib 67 consid. 1). Le recourant devait s'attendre à rencontrer à tout moment des véhicules circulant devant lui, même sur deux files; or, selon la théorie de la confiance, ces automobilistes n'avaient pas à compter avec la survenance derrière eux d'une voiture roulant à une vitesse illicite et dépassant à ce point le maximum autorisé; ils pouvaient donc être surpris et trompés dans leur appréciation, notamment au moment d'entreprendre une manoeuvre de dépassement, par la survenance d'une voiture roulant à pareille allure. Il faut donc admettre, même si le conducteur est expérimenté, le véhicule bien équipé et les conditions de circulation favorables, qu'un pareil dépassement de la vitesse maximale autorisée créait de manière abstraite un sérieux danger pour la sécurité d'autrui.
d) Il reste à examiner s'il s'agit, d'un point de vue objectif et subjectif, d'une violation grave des règles de la circulation. Les limitations de vitesse jouent un rôle important pour assurer la sécurité routière. Il est notoire que beaucoup d'accidents sont dus à des excès de vitesse et que les conséquences en sont particulièrement lourdes sur les autoroutes, en raison de la vitesse élevée des usagers (ATF 102 IV 45 et les arrêts cités). Certes, n'importe quel dépassement de vitesse ne saurait être qualifié de violation grave des règles de la circulation. Comme le danger s'accroît avec l'importance du dépassement de vitesse, la gravité requise par l'art. 90 ch. 2 LCR n'est réalisée que si le dépassement est massif et excède notablement ce que l'on rencontre malheureusement plus ou moins habituellement. Il n'y a pas de raison de poser ici des règles différentes de celles qui ont été dégagées précédemment pour dire à partir de quelle vitesse il se crée un danger sérieux pour la sécurité d'autrui. Rouler à 157 km/h sur l'autoroute dépasse notablement le cadre des infractions que l'on peut considérer comme banales et n'étant pas de nature à entraîner ordinairement de graves conséquences. D'un point de vue subjectif, le recourant, circulant à une telle allure, s'était nécessairement rendu compte qu'il dépassait nettement la vitesse maximale autorisée, de sorte qu'il faut admettre qu'il a volontairement violé cette règle de circulation, alors que rien ne l'empêchait de prendre conscience du risque causé. Il s'agit donc, subjectivement et objectivement, d'une violation grave des règles de la circulation.
En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 90 ch. 2 LCR au cas d'espèce.
Il faut encore rappeler que la qualification de l'infraction doit se faire en fonction de l'acte commis et que les antécédents ne jouent à ce stade aucun rôle. | fr | Art. 90 Ziff. 2 SVG; grobe Verletzung von Verkehrsregeln. Der Automobilist, der die zulässige Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn um mehr als 30 km/h überschreitet, macht sich der groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,582 | 118 IV 188 | 118 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Le lundi 12 novembre 1990 en début d'après-midi, il fut constaté, à l'aide d'un appareil de mesure, que C. conduisait sa voiture BMW 635 sur l'autoroute du Léman, entre Vevey et Chexbres, à la vitesse de 157 km/h - après déduction de la marge de sécurité -, excédant ainsi de 37 km/h la vitesse maximale autorisée. La chaussée était en bon état, la visibilité excellente et le trafic "apparemment faible". C. est un conducteur expérimenté, qui disposait d'un véhicule adapté aux vitesses élevées. Il n'a pas d'antécédent judiciaire; le registre des contraventions de circulation mentionne 5 amendes antérieures sanctionnant des excès de vitesse; son revenu mensuel est de l'ordre de 4'500 francs.
B.- Par jugement du 9 septembre 1991, le Tribunal de police du district de Vevey a condamné C., pour violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), à une amende de 750 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
Par arrêt du 14 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il fallait appliquer au cas d'espèce l'art. 90 ch. 1 LCR, et non pas l'art. 90 ch. 2 LCR, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les faits de la cause tombent sous le coup de l'art. 90 ch. 1 ou de l'art. 90 ch. 2 LCR.
L'art. 90 ch. 1 LCR réprime comme contravention toute violation des règles de la circulation fixées par la loi ou ses prescriptions d'exécution; l'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut également être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (art. 90 ch. 2 LCR; ATF 111 IV 168 consid. 2 et l'arrêt cité; ATF 118 IV 86 consid. 2a).
Pour dire si une violation d'une règle de la circulation doit être qualifiée de grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Du point de vue objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement (ATF 111 IV 169 consid. 2a) et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer à tout le moins une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a et les références citées, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
b) En matière de retrait du permis de conduire, la loi distingue la violation d'une règle de la circulation qui est de peu de gravité - auquel cas un avertissement (facultatif) peut suffire - (art. 16 al. 2 2e phrase LCR), celle qui est de gravité moyenne et permet le retrait facultatif (art. 16 al. 2 1re phrase LCR) et celle par laquelle le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route et pour laquelle le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR). Comme l'a relevé la jurisprudence, il n'y a pas de parallélisme total entre cette triple distinction faite par l'art. 16 LCR et la double distinction de l'art. 90 LCR (ATF 102 Ib 196 consid. 3b). Il n'empêche que l'on ne saurait, sans motif important, donner une interprétation différente à des notions très voisines contenues dans la même loi. Pour apprécier si, de manière abstraite, il a été créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui, la jurisprudence a déjà estimé qu'il fallait se référer aux principes dégagés en cette matière dans le domaine du retrait du permis de conduire (arrêt non publié du 15 février 1988 dans la cause M. c. MP Vaud, consid. 2).
Or, il est admis de manière constante qu'un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner, en raison du risque causé, un retrait du permis et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 113 Ib 145 ss consid. 3, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
Il existe d'ailleurs une parenté étroite entre l'hypothèse de l'art. 90 ch. 2 LCR et celle de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 102 Ib 196 s. consid. 3). Pour dire si le conducteur avait compromis gravement la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis qu'il fallait procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'était excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le seuil des 30 km/h est largement dépassé.
c) Contrairement à ce que soutient le recourant, il est sans pertinence que de telles vitesses soient autorisées en Allemagne, puisque la loi suisse est ici seule applicable. Il n'est pas décisif non plus qu'il puisse exister des différences de vitesse notables entre des voitures circulant de manière licite. Il n'est pas douteux que le risque causé par l'emploi d'un véhicule automobile augmente avec sa vitesse (trajet parcouru pendant le temps de réaction, distance de freinage, violence du choc). Le danger grandit au fur et à mesure que la vitesse augmente (ATF 108 Ib 67 consid. 1). Le recourant devait s'attendre à rencontrer à tout moment des véhicules circulant devant lui, même sur deux files; or, selon la théorie de la confiance, ces automobilistes n'avaient pas à compter avec la survenance derrière eux d'une voiture roulant à une vitesse illicite et dépassant à ce point le maximum autorisé; ils pouvaient donc être surpris et trompés dans leur appréciation, notamment au moment d'entreprendre une manoeuvre de dépassement, par la survenance d'une voiture roulant à pareille allure. Il faut donc admettre, même si le conducteur est expérimenté, le véhicule bien équipé et les conditions de circulation favorables, qu'un pareil dépassement de la vitesse maximale autorisée créait de manière abstraite un sérieux danger pour la sécurité d'autrui.
d) Il reste à examiner s'il s'agit, d'un point de vue objectif et subjectif, d'une violation grave des règles de la circulation. Les limitations de vitesse jouent un rôle important pour assurer la sécurité routière. Il est notoire que beaucoup d'accidents sont dus à des excès de vitesse et que les conséquences en sont particulièrement lourdes sur les autoroutes, en raison de la vitesse élevée des usagers (ATF 102 IV 45 et les arrêts cités). Certes, n'importe quel dépassement de vitesse ne saurait être qualifié de violation grave des règles de la circulation. Comme le danger s'accroît avec l'importance du dépassement de vitesse, la gravité requise par l'art. 90 ch. 2 LCR n'est réalisée que si le dépassement est massif et excède notablement ce que l'on rencontre malheureusement plus ou moins habituellement. Il n'y a pas de raison de poser ici des règles différentes de celles qui ont été dégagées précédemment pour dire à partir de quelle vitesse il se crée un danger sérieux pour la sécurité d'autrui. Rouler à 157 km/h sur l'autoroute dépasse notablement le cadre des infractions que l'on peut considérer comme banales et n'étant pas de nature à entraîner ordinairement de graves conséquences. D'un point de vue subjectif, le recourant, circulant à une telle allure, s'était nécessairement rendu compte qu'il dépassait nettement la vitesse maximale autorisée, de sorte qu'il faut admettre qu'il a volontairement violé cette règle de circulation, alors que rien ne l'empêchait de prendre conscience du risque causé. Il s'agit donc, subjectivement et objectivement, d'une violation grave des règles de la circulation.
En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 90 ch. 2 LCR au cas d'espèce.
Il faut encore rappeler que la qualification de l'infraction doit se faire en fonction de l'acte commis et que les antécédents ne jouent à ce stade aucun rôle. | fr | Art. 90 ch. 2 LCR; violation grave des règles de la circulation. L'automobiliste qui dépasse de plus de 30 km/h la vitesse maximale autorisée sur l'autoroute se rend coupable d'une violation grave des règles de la circulation, au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,583 | 118 IV 188 | 118 IV 188
Sachverhalt ab Seite 188
A.- Le lundi 12 novembre 1990 en début d'après-midi, il fut constaté, à l'aide d'un appareil de mesure, que C. conduisait sa voiture BMW 635 sur l'autoroute du Léman, entre Vevey et Chexbres, à la vitesse de 157 km/h - après déduction de la marge de sécurité -, excédant ainsi de 37 km/h la vitesse maximale autorisée. La chaussée était en bon état, la visibilité excellente et le trafic "apparemment faible". C. est un conducteur expérimenté, qui disposait d'un véhicule adapté aux vitesses élevées. Il n'a pas d'antécédent judiciaire; le registre des contraventions de circulation mentionne 5 amendes antérieures sanctionnant des excès de vitesse; son revenu mensuel est de l'ordre de 4'500 francs.
B.- Par jugement du 9 septembre 1991, le Tribunal de police du district de Vevey a condamné C., pour violation grave des règles de la circulation (art. 90 ch. 2 LCR), à une amende de 750 francs, avec délai de radiation de 2 ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause.
Par arrêt du 14 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le recours du condamné.
C.- Contre cet arrêt, C. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il fallait appliquer au cas d'espèce l'art. 90 ch. 1 LCR, et non pas l'art. 90 ch. 2 LCR, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt et le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse en l'espèce est de savoir si les faits de la cause tombent sous le coup de l'art. 90 ch. 1 ou de l'art. 90 ch. 2 LCR.
L'art. 90 ch. 1 LCR réprime comme contravention toute violation des règles de la circulation fixées par la loi ou ses prescriptions d'exécution; l'art. 90 ch. 2 LCR définit un cas qualifié de violation des règles de la circulation pour lequel une peine d'emprisonnement peut également être prononcée. Pour que le cas qualifié soit réalisé, il faut d'une part que l'on se trouve en présence d'une violation grave d'une règle de la circulation et d'autre part que l'auteur ait créé un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en ait pris le risque (art. 90 ch. 2 LCR; ATF 111 IV 168 consid. 2 et l'arrêt cité; ATF 118 IV 86 consid. 2a).
Pour dire si une violation d'une règle de la circulation doit être qualifiée de grave, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Du point de vue objectif, l'auteur doit avoir commis, à l'encontre d'une règle importante de la circulation, une violation qui sort du cadre de celles que l'on rencontre habituellement (ATF 111 IV 169 consid. 2a) et causé ainsi une mise en danger abstraite ou concrète de la sécurité de la route. Du point de vue subjectif, il faut que l'auteur ait eu un comportement dénué d'égards pour autrui ou ait gravement violé les règles de la circulation, de sorte que l'on doive lui imputer à tout le moins une négligence grave (ATF 118 IV 86 consid. 2a et les références citées, 198 consid. 2).
Quant à l'exigence d'un sérieux danger pour la sécurité d'autrui, un risque abstrait suffit, pourvu qu'il soit sérieux (ATF 106 IV 49 consid. a, ATF 102 IV 44 consid. 2).
b) En matière de retrait du permis de conduire, la loi distingue la violation d'une règle de la circulation qui est de peu de gravité - auquel cas un avertissement (facultatif) peut suffire - (art. 16 al. 2 2e phrase LCR), celle qui est de gravité moyenne et permet le retrait facultatif (art. 16 al. 2 1re phrase LCR) et celle par laquelle le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route et pour laquelle le retrait est obligatoire (art. 16 al. 3 let. a LCR). Comme l'a relevé la jurisprudence, il n'y a pas de parallélisme total entre cette triple distinction faite par l'art. 16 LCR et la double distinction de l'art. 90 LCR (ATF 102 Ib 196 consid. 3b). Il n'empêche que l'on ne saurait, sans motif important, donner une interprétation différente à des notions très voisines contenues dans la même loi. Pour apprécier si, de manière abstraite, il a été créé un danger sérieux pour la sécurité d'autrui, la jurisprudence a déjà estimé qu'il fallait se référer aux principes dégagés en cette matière dans le domaine du retrait du permis de conduire (arrêt non publié du 15 février 1988 dans la cause M. c. MP Vaud, consid. 2).
Or, il est admis de manière constante qu'un dépassement de vitesse de plus de 30 km/h, même si les conditions de circulation sont favorables et les antécédents bons, doit entraîner, en raison du risque causé, un retrait du permis et non pas une simple mesure d'avertissement (ATF 113 Ib 145 ss consid. 3, ATF 108 Ib 67 consid. 1, ATF 104 Ib 51 ss).
Il existe d'ailleurs une parenté étroite entre l'hypothèse de l'art. 90 ch. 2 LCR et celle de l'art. 16 al. 3 let. a LCR (ATF 102 Ib 196 s. consid. 3). Pour dire si le conducteur avait compromis gravement la sécurité de la route au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR, la jurisprudence a admis qu'il fallait procéder à un examen des circonstances concrètes lorsque la limite des 30 km/h de dépassement n'était excédée que de peu (ATF 104 Ib 49 ss). Il en résulte a contrario qu'il n'y a pas de raison d'en douter lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le seuil des 30 km/h est largement dépassé.
c) Contrairement à ce que soutient le recourant, il est sans pertinence que de telles vitesses soient autorisées en Allemagne, puisque la loi suisse est ici seule applicable. Il n'est pas décisif non plus qu'il puisse exister des différences de vitesse notables entre des voitures circulant de manière licite. Il n'est pas douteux que le risque causé par l'emploi d'un véhicule automobile augmente avec sa vitesse (trajet parcouru pendant le temps de réaction, distance de freinage, violence du choc). Le danger grandit au fur et à mesure que la vitesse augmente (ATF 108 Ib 67 consid. 1). Le recourant devait s'attendre à rencontrer à tout moment des véhicules circulant devant lui, même sur deux files; or, selon la théorie de la confiance, ces automobilistes n'avaient pas à compter avec la survenance derrière eux d'une voiture roulant à une vitesse illicite et dépassant à ce point le maximum autorisé; ils pouvaient donc être surpris et trompés dans leur appréciation, notamment au moment d'entreprendre une manoeuvre de dépassement, par la survenance d'une voiture roulant à pareille allure. Il faut donc admettre, même si le conducteur est expérimenté, le véhicule bien équipé et les conditions de circulation favorables, qu'un pareil dépassement de la vitesse maximale autorisée créait de manière abstraite un sérieux danger pour la sécurité d'autrui.
d) Il reste à examiner s'il s'agit, d'un point de vue objectif et subjectif, d'une violation grave des règles de la circulation. Les limitations de vitesse jouent un rôle important pour assurer la sécurité routière. Il est notoire que beaucoup d'accidents sont dus à des excès de vitesse et que les conséquences en sont particulièrement lourdes sur les autoroutes, en raison de la vitesse élevée des usagers (ATF 102 IV 45 et les arrêts cités). Certes, n'importe quel dépassement de vitesse ne saurait être qualifié de violation grave des règles de la circulation. Comme le danger s'accroît avec l'importance du dépassement de vitesse, la gravité requise par l'art. 90 ch. 2 LCR n'est réalisée que si le dépassement est massif et excède notablement ce que l'on rencontre malheureusement plus ou moins habituellement. Il n'y a pas de raison de poser ici des règles différentes de celles qui ont été dégagées précédemment pour dire à partir de quelle vitesse il se crée un danger sérieux pour la sécurité d'autrui. Rouler à 157 km/h sur l'autoroute dépasse notablement le cadre des infractions que l'on peut considérer comme banales et n'étant pas de nature à entraîner ordinairement de graves conséquences. D'un point de vue subjectif, le recourant, circulant à une telle allure, s'était nécessairement rendu compte qu'il dépassait nettement la vitesse maximale autorisée, de sorte qu'il faut admettre qu'il a volontairement violé cette règle de circulation, alors que rien ne l'empêchait de prendre conscience du risque causé. Il s'agit donc, subjectivement et objectivement, d'une violation grave des règles de la circulation.
En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en appliquant l'art. 90 ch. 2 LCR au cas d'espèce.
Il faut encore rappeler que la qualification de l'infraction doit se faire en fonction de l'acte commis et que les antécédents ne jouent à ce stade aucun rôle. | fr | Art. 90 n. 2 LCS; infrazione grave alle norme sulla circolazione. L'automobilista che sull'autostrada supera di più di 30 km/h la velocità massima consentita si rende colpevole d'infrazione grave alle norme della circolazione, ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,584 | 118 IV 192 | 118 IV 192
Sachverhalt ab Seite 192
A.- Le 14 février 1991, S. a circulé en cyclomoteur à Genève sans porter de casque.
B.- Par jugement du 15 octobre 1991, le Tribunal de police de Genève l'a condamné, pour infraction aux art. 90 ch. 1 LCR et 3b OCR, à une amende de 10 francs et aux frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 16 mars 1992, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que l'obligation faite aux cyclomotoristes de porter un casque, figurant à l'art. 3b OCR, était dépourvue de base légale, violait le principe de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe des droits constitutionnels (art. 269 PPF).
Comme le recourant invoque des moyens d'ordre constitutionnel, on peut se demander s'il n'aurait pas dû agir par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF). Il soutient cependant en définitive que l'art. 3b OCR n'était pas applicable - et cela pour des raisons constitutionnelles -, de sorte qu'il pose une question portant sur l'application de l'OCR et n'invoque qu'indirectement une violation du droit constitutionnel; la jurisprudence a déjà admis qu'il fallait agir par la voie du pourvoi en nullité pour contester la constitutionnalité ou la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral appliquée à l'appui d'une condamnation pénale (arrêt non publié du 19 juin 1981 cité par CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 80 note 156; cf. également: ATF 103 IV 194 s.).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant; en revanche, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis PPF).
La cour cantonale a retenu que le recourant pilotait un cyclomoteur, ce qui est d'ailleurs conforme au rapport de police; on ne voit donc pas d'inadvertance manifeste sur ce point (cf. art. 277bis al. 1 PPF). La Cour de cassation est liée par cette constatation de fait et le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il parle, dans son mémoire, de la conduite d'un motocycle léger (voir ATF 115 IV 41 consid. 3a; sur la notion de motocycle léger: art. 2 al. 2 2e phrase OCE; sur la notion de cyclomoteur: art. 5 al. 2 OCE).
Il doit être enfin rappelé que le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur des arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 106 IV 284 consid. 2, 340 consid. 1, 100 IV 187 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 90 ch. 1 LCR, celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la loi ou par les prescriptions d'exécution émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende. Dans sa partie consacrée à l'énoncé des règles de circulation, l'OCR prévoit, à l'art. 3b al. 3 que "les conducteurs de cyclomoteurs doivent porter un casque homologué pendant le trajet". Cette règle s'applique sous réserve d'exceptions contenues à l'art. 3b al. 4 OCR, dont aucune n'est réalisée en l'espèce.
Il n'est donc pas douteux, sur la base des faits établis par l'autorité cantonale d'une manière qui lie la Cour de cassation, que la condamnation du recourant à une amende de 10 francs procède d'une application correcte des dispositions visées.
Le litige porte exclusivement sur la légalité et la constitutionnalité de l'obligation prescrite par l'art. 3b al. 3 OCR.
b) Le Tribunal fédéral peut contrôler la constitutionnalité et la légalité des ordonnances du Conseil fédéral; lorsqu'une ordonnance est fondée sur une délégation législative, il s'assure que les dispositions adoptées restent dans le cadre de la norme de délégation; il vérifie également qu'elles ne violent pas le droit constitutionnel, sauf si une dérogation découle directement de la norme de délégation elle-même (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c, ATF 105 IV 254 consid. 2a). Si la délégation de compétence donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer des dispositions d'exécution, cette décision lie le Tribunal fédéral, qui ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente; il ne pourrait intervenir que si l'ordonnance sortait manifestement du cadre de la délégation ou pour d'autres motifs violait la loi ou la constitution (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c et les arrêts cités).
c) Selon l'art. 57 al. 5 let. b LCR, le Conseil fédéral peut prescrire que les conducteurs et passagers de véhicules à deux roues équipés d'un moteur portent un casque protecteur.
On observera que le législateur a choisi la formule très générale de "véhicules à deux roues équipés d'un moteur", et non pas celle, plus restrictive, de motocycles. On ne saurait dire qu'un cyclomoteur (art. 5 al. 2 OCE) n'est pas un véhicule à deux roues équipé d'un moteur.
Quant aux raisons pour lesquelles la loi n'a pas institué elle-même l'obligation de porter le casque, elles ont été expliquées lors des travaux préparatoires. Ayant considéré que le casque, pour les usagers des véhicules à deux roues motorisés, constituait un moyen efficace d'atténuer les risques de blessures en cas d'accident, le législateur a laissé le soin au Conseil fédéral d'introduire l'obligation de le porter, si l'usage volontaire n'augmentait pas suffisamment; il a été précisé que "le gouvernement fédéral pourrait en déclarer le port obligatoire pour ceux qui utilisent de tels véhicules ou certaines catégories de ces véhicules" (BO 1979 CN 917, déclaration Wilhelm).
L'article 3b al. 3 OCR qui oblige les cyclomotoristes à porter le casque - hormis les exceptions prévues à l'al. 4 - repose donc manifestement sur une base légale suffisante et le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre de la délégation de compétence.
d) Le recourant soutient que le Conseil fédéral a fait un usage arbitraire de la faculté qui lui était ouverte par la loi, en créant une inégalité de traitement entre, d'une part, les cyclomotoristes astreints à porter le casque et, d'autre part, les cyclistes et les cyclomotoristes qui en sont dispensés par l'art. 3b al. 4 OCR. Le grief d'arbitraire, tel qu'il est invoqué, ne se distingue pas de celui tiré d'une violation du droit à l'égalité de traitement.
On doit tout d'abord se demander si l'inégalité alléguée ne résulte pas du texte légal déjà, de sorte qu'elle échapperait au contrôle du Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 114 Ib 19 consid. 2). Il résulte clairement de l'art. 57 al. 5 let. b LCR que seuls les occupants de véhicules à deux roues équipés d'un moteur peuvent être astreints à porter un casque; ainsi, le législateur a d'emblée distingué le cas des véhicules à deux roues sans moteur, à savoir les cycles. Il n'a cependant pas prescrit que le Conseil fédéral, s'il entendait faire usage de la faculté qui lui était ouverte, devait nécessairement astreindre au port du casque tous les occupants d'un véhicule à deux roues équipé d'un moteur. Il ressort au contraire clairement des travaux préparatoires qu'il lui appartient de déterminer si des distinctions doivent être faites (BO 1979 CN 917). Le Tribunal fédéral peut donc examiner si l'ordonnance, par les distinctions qu'elle a choisi de faire ou de ne pas faire, a créé des inégalités insoutenables.
e) Le droit à l'égalité de traitement, garanti par l'art. 4 Cst., est violé lorsqu'une disposition établit des distinctions qui ne trouvent aucune justification raisonnable dans la situation à réglementer ou omet les distinctions qui s'imposent; le principe de l'égalité exige que ce qui est semblable soit traité de la même fa on dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; seuls des éléments pertinents et importants peuvent justifier un traitement semblable ou un traitement différent; la question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes; il convient également de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente (ATF 117 Ia 101 consid. 3a, 259 consid. 3b et les arrêts cités).
f) S'il est vrai, comme l'observe le recourant, que le droit de la circulation routière a parfois assimilé les cyclomoteurs à des cycles (art. 43 al. 1 OCR, 90 al. 1 OAC, art. 75 al. 1 OCE), cette assimilation n'est jamais totale; il arrive même que la législation assimile les motocyclistes et les cyclistes (art. 42 al. 1 et 2 OCR).
Le recourant ne conteste pas que le port du casque puisse constituer une protection efficace en cas de chute, le Tribunal fédéral étant d'ailleurs lié sur ce point par la volonté du législateur (art. 57 al. 5 let. b LCR).
Il n'est pas déraisonnable de penser que la violence d'une chute est généralement influencée par la vitesse du véhicule. S'il est vrai qu'un cycliste peut théoriquement atteindre ou dépasser la vitesse d'un cyclomotoriste (art. 5 al. 2 OCE), l'expérience enseigne cependant que les cyclomotoristes roulent souvent à une vitesse proche du maximum autorisé (30 km/h), alors que les cyclistes, en raison de l'effort à fournir, roulent généralement et en moyenne moins vite. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation laissé au Conseil fédéral, on ne saurait dire qu'il a créé une inégalité de traitement insoutenable en n'assimilant pas les cyclomotoristes aux cyclistes et en faisant usage à leur égard de la faculté ouverte par l'art. 57 al. 5 let. b LCR.
g) Le recourant soutient enfin que dans trois cas les exceptions prévues par l'art. 3b OCR créent une inégalité de traitement.
Il évoque tout d'abord le cas des livreurs allant de maison en maison (art. 3b al. 4 let. b OCR). Exiger de ces livreurs qu'ils mettent et enlèvent constamment leur casque peut raisonnablement apparaître comme excessif; il existe donc sur ce point une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque ensuite les conducteurs circulant sur des chemins ruraux et des chemins forestiers (art. 3b al. 4 let. d OCR). Il est cependant raisonnable de penser que la circulation est moins dense sur ces voies de communication et qu'en conséquence le risque d'accident est moindre; ici également, il existe une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque enfin le cas des enfants de moins de 7 ans. Il perd cependant de vue qu'il n'y a sur ce point aucune exception pour les cyclomoteurs (art. 3b al. 4 OCR) puisqu'ils ne peuvent transporter de passagers (art. 5 al. 2 OCE et 42 al. 1 OCR) et que l'âge de 14 ans est requis pour les piloter (art. 28 al. 1 OAC). Quant aux enfants passagers d'un motocycle (art. 3b al. 2 let. e et art. 63 OCR), leur situation est nettement distincte de celle du recourant, de sorte que celui-ci ne saurait invoquer ce cas particulier et rare pour prétendre à un traitement semblable.
Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 3b Abs. 3 VRV; Helmtragpflicht der Führer von Motorfahrrädern. Diese Vorschrift beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, hält sich im Rahmen der Delegationsnorm und begründet keine Ungleichbehandlung. Sie ist somit gesetzmässig und verfassungskonform. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,585 | 118 IV 192 | 118 IV 192
Sachverhalt ab Seite 192
A.- Le 14 février 1991, S. a circulé en cyclomoteur à Genève sans porter de casque.
B.- Par jugement du 15 octobre 1991, le Tribunal de police de Genève l'a condamné, pour infraction aux art. 90 ch. 1 LCR et 3b OCR, à une amende de 10 francs et aux frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 16 mars 1992, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que l'obligation faite aux cyclomotoristes de porter un casque, figurant à l'art. 3b OCR, était dépourvue de base légale, violait le principe de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe des droits constitutionnels (art. 269 PPF).
Comme le recourant invoque des moyens d'ordre constitutionnel, on peut se demander s'il n'aurait pas dû agir par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF). Il soutient cependant en définitive que l'art. 3b OCR n'était pas applicable - et cela pour des raisons constitutionnelles -, de sorte qu'il pose une question portant sur l'application de l'OCR et n'invoque qu'indirectement une violation du droit constitutionnel; la jurisprudence a déjà admis qu'il fallait agir par la voie du pourvoi en nullité pour contester la constitutionnalité ou la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral appliquée à l'appui d'une condamnation pénale (arrêt non publié du 19 juin 1981 cité par CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 80 note 156; cf. également: ATF 103 IV 194 s.).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant; en revanche, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis PPF).
La cour cantonale a retenu que le recourant pilotait un cyclomoteur, ce qui est d'ailleurs conforme au rapport de police; on ne voit donc pas d'inadvertance manifeste sur ce point (cf. art. 277bis al. 1 PPF). La Cour de cassation est liée par cette constatation de fait et le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il parle, dans son mémoire, de la conduite d'un motocycle léger (voir ATF 115 IV 41 consid. 3a; sur la notion de motocycle léger: art. 2 al. 2 2e phrase OCE; sur la notion de cyclomoteur: art. 5 al. 2 OCE).
Il doit être enfin rappelé que le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur des arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 106 IV 284 consid. 2, 340 consid. 1, 100 IV 187 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 90 ch. 1 LCR, celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la loi ou par les prescriptions d'exécution émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende. Dans sa partie consacrée à l'énoncé des règles de circulation, l'OCR prévoit, à l'art. 3b al. 3 que "les conducteurs de cyclomoteurs doivent porter un casque homologué pendant le trajet". Cette règle s'applique sous réserve d'exceptions contenues à l'art. 3b al. 4 OCR, dont aucune n'est réalisée en l'espèce.
Il n'est donc pas douteux, sur la base des faits établis par l'autorité cantonale d'une manière qui lie la Cour de cassation, que la condamnation du recourant à une amende de 10 francs procède d'une application correcte des dispositions visées.
Le litige porte exclusivement sur la légalité et la constitutionnalité de l'obligation prescrite par l'art. 3b al. 3 OCR.
b) Le Tribunal fédéral peut contrôler la constitutionnalité et la légalité des ordonnances du Conseil fédéral; lorsqu'une ordonnance est fondée sur une délégation législative, il s'assure que les dispositions adoptées restent dans le cadre de la norme de délégation; il vérifie également qu'elles ne violent pas le droit constitutionnel, sauf si une dérogation découle directement de la norme de délégation elle-même (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c, ATF 105 IV 254 consid. 2a). Si la délégation de compétence donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer des dispositions d'exécution, cette décision lie le Tribunal fédéral, qui ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente; il ne pourrait intervenir que si l'ordonnance sortait manifestement du cadre de la délégation ou pour d'autres motifs violait la loi ou la constitution (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c et les arrêts cités).
c) Selon l'art. 57 al. 5 let. b LCR, le Conseil fédéral peut prescrire que les conducteurs et passagers de véhicules à deux roues équipés d'un moteur portent un casque protecteur.
On observera que le législateur a choisi la formule très générale de "véhicules à deux roues équipés d'un moteur", et non pas celle, plus restrictive, de motocycles. On ne saurait dire qu'un cyclomoteur (art. 5 al. 2 OCE) n'est pas un véhicule à deux roues équipé d'un moteur.
Quant aux raisons pour lesquelles la loi n'a pas institué elle-même l'obligation de porter le casque, elles ont été expliquées lors des travaux préparatoires. Ayant considéré que le casque, pour les usagers des véhicules à deux roues motorisés, constituait un moyen efficace d'atténuer les risques de blessures en cas d'accident, le législateur a laissé le soin au Conseil fédéral d'introduire l'obligation de le porter, si l'usage volontaire n'augmentait pas suffisamment; il a été précisé que "le gouvernement fédéral pourrait en déclarer le port obligatoire pour ceux qui utilisent de tels véhicules ou certaines catégories de ces véhicules" (BO 1979 CN 917, déclaration Wilhelm).
L'article 3b al. 3 OCR qui oblige les cyclomotoristes à porter le casque - hormis les exceptions prévues à l'al. 4 - repose donc manifestement sur une base légale suffisante et le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre de la délégation de compétence.
d) Le recourant soutient que le Conseil fédéral a fait un usage arbitraire de la faculté qui lui était ouverte par la loi, en créant une inégalité de traitement entre, d'une part, les cyclomotoristes astreints à porter le casque et, d'autre part, les cyclistes et les cyclomotoristes qui en sont dispensés par l'art. 3b al. 4 OCR. Le grief d'arbitraire, tel qu'il est invoqué, ne se distingue pas de celui tiré d'une violation du droit à l'égalité de traitement.
On doit tout d'abord se demander si l'inégalité alléguée ne résulte pas du texte légal déjà, de sorte qu'elle échapperait au contrôle du Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 114 Ib 19 consid. 2). Il résulte clairement de l'art. 57 al. 5 let. b LCR que seuls les occupants de véhicules à deux roues équipés d'un moteur peuvent être astreints à porter un casque; ainsi, le législateur a d'emblée distingué le cas des véhicules à deux roues sans moteur, à savoir les cycles. Il n'a cependant pas prescrit que le Conseil fédéral, s'il entendait faire usage de la faculté qui lui était ouverte, devait nécessairement astreindre au port du casque tous les occupants d'un véhicule à deux roues équipé d'un moteur. Il ressort au contraire clairement des travaux préparatoires qu'il lui appartient de déterminer si des distinctions doivent être faites (BO 1979 CN 917). Le Tribunal fédéral peut donc examiner si l'ordonnance, par les distinctions qu'elle a choisi de faire ou de ne pas faire, a créé des inégalités insoutenables.
e) Le droit à l'égalité de traitement, garanti par l'art. 4 Cst., est violé lorsqu'une disposition établit des distinctions qui ne trouvent aucune justification raisonnable dans la situation à réglementer ou omet les distinctions qui s'imposent; le principe de l'égalité exige que ce qui est semblable soit traité de la même fa on dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; seuls des éléments pertinents et importants peuvent justifier un traitement semblable ou un traitement différent; la question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes; il convient également de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente (ATF 117 Ia 101 consid. 3a, 259 consid. 3b et les arrêts cités).
f) S'il est vrai, comme l'observe le recourant, que le droit de la circulation routière a parfois assimilé les cyclomoteurs à des cycles (art. 43 al. 1 OCR, 90 al. 1 OAC, art. 75 al. 1 OCE), cette assimilation n'est jamais totale; il arrive même que la législation assimile les motocyclistes et les cyclistes (art. 42 al. 1 et 2 OCR).
Le recourant ne conteste pas que le port du casque puisse constituer une protection efficace en cas de chute, le Tribunal fédéral étant d'ailleurs lié sur ce point par la volonté du législateur (art. 57 al. 5 let. b LCR).
Il n'est pas déraisonnable de penser que la violence d'une chute est généralement influencée par la vitesse du véhicule. S'il est vrai qu'un cycliste peut théoriquement atteindre ou dépasser la vitesse d'un cyclomotoriste (art. 5 al. 2 OCE), l'expérience enseigne cependant que les cyclomotoristes roulent souvent à une vitesse proche du maximum autorisé (30 km/h), alors que les cyclistes, en raison de l'effort à fournir, roulent généralement et en moyenne moins vite. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation laissé au Conseil fédéral, on ne saurait dire qu'il a créé une inégalité de traitement insoutenable en n'assimilant pas les cyclomotoristes aux cyclistes et en faisant usage à leur égard de la faculté ouverte par l'art. 57 al. 5 let. b LCR.
g) Le recourant soutient enfin que dans trois cas les exceptions prévues par l'art. 3b OCR créent une inégalité de traitement.
Il évoque tout d'abord le cas des livreurs allant de maison en maison (art. 3b al. 4 let. b OCR). Exiger de ces livreurs qu'ils mettent et enlèvent constamment leur casque peut raisonnablement apparaître comme excessif; il existe donc sur ce point une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque ensuite les conducteurs circulant sur des chemins ruraux et des chemins forestiers (art. 3b al. 4 let. d OCR). Il est cependant raisonnable de penser que la circulation est moins dense sur ces voies de communication et qu'en conséquence le risque d'accident est moindre; ici également, il existe une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque enfin le cas des enfants de moins de 7 ans. Il perd cependant de vue qu'il n'y a sur ce point aucune exception pour les cyclomoteurs (art. 3b al. 4 OCR) puisqu'ils ne peuvent transporter de passagers (art. 5 al. 2 OCE et 42 al. 1 OCR) et que l'âge de 14 ans est requis pour les piloter (art. 28 al. 1 OAC). Quant aux enfants passagers d'un motocycle (art. 3b al. 2 let. e et art. 63 OCR), leur situation est nettement distincte de celle du recourant, de sorte que celui-ci ne saurait invoquer ce cas particulier et rare pour prétendre à un traitement semblable.
Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 3b al. 3 OCR; port du casque obligatoire pour les cyclomotoristes. En adoptant cette disposition, qui repose sur une base légale suffisante, le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre de la délégation de compétence et n'a pas créé d'inégalité de traitement. Elle ne saurait donc être remise en question du point de vue de sa légalité ni de sa constitutionnalité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- Le 14 février 1991, S. a circulé en cyclomoteur à Genève sans porter de casque.
B.- Par jugement du 15 octobre 1991, le Tribunal de police de Genève l'a condamné, pour infraction aux art. 90 ch. 1 LCR et 3b OCR, à une amende de 10 francs et aux frais de la procédure.
Statuant sur appel du condamné le 16 mars 1992, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement.
C.- Contre cet arrêt, S. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant que l'obligation faite aux cyclomotoristes de porter un casque, figurant à l'art. 3b OCR, était dépourvue de base légale, violait le principe de l'égalité de traitement et l'interdiction de l'arbitraire, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe des droits constitutionnels (art. 269 PPF).
Comme le recourant invoque des moyens d'ordre constitutionnel, on peut se demander s'il n'aurait pas dû agir par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF). Il soutient cependant en définitive que l'art. 3b OCR n'était pas applicable - et cela pour des raisons constitutionnelles -, de sorte qu'il pose une question portant sur l'application de l'OCR et n'invoque qu'indirectement une violation du droit constitutionnel; la jurisprudence a déjà admis qu'il fallait agir par la voie du pourvoi en nullité pour contester la constitutionnalité ou la légalité d'une ordonnance du Conseil fédéral appliquée à l'appui d'une condamnation pénale (arrêt non publié du 19 juin 1981 cité par CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 80 note 156; cf. également: ATF 103 IV 194 s.).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant; en revanche, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (art. 277bis PPF).
La cour cantonale a retenu que le recourant pilotait un cyclomoteur, ce qui est d'ailleurs conforme au rapport de police; on ne voit donc pas d'inadvertance manifeste sur ce point (cf. art. 277bis al. 1 PPF). La Cour de cassation est liée par cette constatation de fait et le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il parle, dans son mémoire, de la conduite d'un motocycle léger (voir ATF 115 IV 41 consid. 3a; sur la notion de motocycle léger: art. 2 al. 2 2e phrase OCE; sur la notion de cyclomoteur: art. 5 al. 2 OCE).
Il doit être enfin rappelé que le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur des arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 106 IV 284 consid. 2, 340 consid. 1, 100 IV 187 consid. 1a).
2. a) Selon l'art. 90 ch. 1 LCR, celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la loi ou par les prescriptions d'exécution émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende. Dans sa partie consacrée à l'énoncé des règles de circulation, l'OCR prévoit, à l'art. 3b al. 3 que "les conducteurs de cyclomoteurs doivent porter un casque homologué pendant le trajet". Cette règle s'applique sous réserve d'exceptions contenues à l'art. 3b al. 4 OCR, dont aucune n'est réalisée en l'espèce.
Il n'est donc pas douteux, sur la base des faits établis par l'autorité cantonale d'une manière qui lie la Cour de cassation, que la condamnation du recourant à une amende de 10 francs procède d'une application correcte des dispositions visées.
Le litige porte exclusivement sur la légalité et la constitutionnalité de l'obligation prescrite par l'art. 3b al. 3 OCR.
b) Le Tribunal fédéral peut contrôler la constitutionnalité et la légalité des ordonnances du Conseil fédéral; lorsqu'une ordonnance est fondée sur une délégation législative, il s'assure que les dispositions adoptées restent dans le cadre de la norme de délégation; il vérifie également qu'elles ne violent pas le droit constitutionnel, sauf si une dérogation découle directement de la norme de délégation elle-même (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c, ATF 105 IV 254 consid. 2a). Si la délégation de compétence donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer des dispositions d'exécution, cette décision lie le Tribunal fédéral, qui ne doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente; il ne pourrait intervenir que si l'ordonnance sortait manifestement du cadre de la délégation ou pour d'autres motifs violait la loi ou la constitution (ATF 114 Ib 19 consid. 2, ATF 112 Ib 368 consid. c et les arrêts cités).
c) Selon l'art. 57 al. 5 let. b LCR, le Conseil fédéral peut prescrire que les conducteurs et passagers de véhicules à deux roues équipés d'un moteur portent un casque protecteur.
On observera que le législateur a choisi la formule très générale de "véhicules à deux roues équipés d'un moteur", et non pas celle, plus restrictive, de motocycles. On ne saurait dire qu'un cyclomoteur (art. 5 al. 2 OCE) n'est pas un véhicule à deux roues équipé d'un moteur.
Quant aux raisons pour lesquelles la loi n'a pas institué elle-même l'obligation de porter le casque, elles ont été expliquées lors des travaux préparatoires. Ayant considéré que le casque, pour les usagers des véhicules à deux roues motorisés, constituait un moyen efficace d'atténuer les risques de blessures en cas d'accident, le législateur a laissé le soin au Conseil fédéral d'introduire l'obligation de le porter, si l'usage volontaire n'augmentait pas suffisamment; il a été précisé que "le gouvernement fédéral pourrait en déclarer le port obligatoire pour ceux qui utilisent de tels véhicules ou certaines catégories de ces véhicules" (BO 1979 CN 917, déclaration Wilhelm).
L'article 3b al. 3 OCR qui oblige les cyclomotoristes à porter le casque - hormis les exceptions prévues à l'al. 4 - repose donc manifestement sur une base légale suffisante et le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre de la délégation de compétence.
d) Le recourant soutient que le Conseil fédéral a fait un usage arbitraire de la faculté qui lui était ouverte par la loi, en créant une inégalité de traitement entre, d'une part, les cyclomotoristes astreints à porter le casque et, d'autre part, les cyclistes et les cyclomotoristes qui en sont dispensés par l'art. 3b al. 4 OCR. Le grief d'arbitraire, tel qu'il est invoqué, ne se distingue pas de celui tiré d'une violation du droit à l'égalité de traitement.
On doit tout d'abord se demander si l'inégalité alléguée ne résulte pas du texte légal déjà, de sorte qu'elle échapperait au contrôle du Tribunal fédéral (art. 113 al. 3 Cst.; ATF 114 Ib 19 consid. 2). Il résulte clairement de l'art. 57 al. 5 let. b LCR que seuls les occupants de véhicules à deux roues équipés d'un moteur peuvent être astreints à porter un casque; ainsi, le législateur a d'emblée distingué le cas des véhicules à deux roues sans moteur, à savoir les cycles. Il n'a cependant pas prescrit que le Conseil fédéral, s'il entendait faire usage de la faculté qui lui était ouverte, devait nécessairement astreindre au port du casque tous les occupants d'un véhicule à deux roues équipé d'un moteur. Il ressort au contraire clairement des travaux préparatoires qu'il lui appartient de déterminer si des distinctions doivent être faites (BO 1979 CN 917). Le Tribunal fédéral peut donc examiner si l'ordonnance, par les distinctions qu'elle a choisi de faire ou de ne pas faire, a créé des inégalités insoutenables.
e) Le droit à l'égalité de traitement, garanti par l'art. 4 Cst., est violé lorsqu'une disposition établit des distinctions qui ne trouvent aucune justification raisonnable dans la situation à réglementer ou omet les distinctions qui s'imposent; le principe de l'égalité exige que ce qui est semblable soit traité de la même fa on dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; seuls des éléments pertinents et importants peuvent justifier un traitement semblable ou un traitement différent; la question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes; il convient également de respecter en cette matière le pouvoir d'appréciation qui appartient à l'autorité compétente (ATF 117 Ia 101 consid. 3a, 259 consid. 3b et les arrêts cités).
f) S'il est vrai, comme l'observe le recourant, que le droit de la circulation routière a parfois assimilé les cyclomoteurs à des cycles (art. 43 al. 1 OCR, 90 al. 1 OAC, art. 75 al. 1 OCE), cette assimilation n'est jamais totale; il arrive même que la législation assimile les motocyclistes et les cyclistes (art. 42 al. 1 et 2 OCR).
Le recourant ne conteste pas que le port du casque puisse constituer une protection efficace en cas de chute, le Tribunal fédéral étant d'ailleurs lié sur ce point par la volonté du législateur (art. 57 al. 5 let. b LCR).
Il n'est pas déraisonnable de penser que la violence d'une chute est généralement influencée par la vitesse du véhicule. S'il est vrai qu'un cycliste peut théoriquement atteindre ou dépasser la vitesse d'un cyclomotoriste (art. 5 al. 2 OCE), l'expérience enseigne cependant que les cyclomotoristes roulent souvent à une vitesse proche du maximum autorisé (30 km/h), alors que les cyclistes, en raison de l'effort à fournir, roulent généralement et en moyenne moins vite. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation laissé au Conseil fédéral, on ne saurait dire qu'il a créé une inégalité de traitement insoutenable en n'assimilant pas les cyclomotoristes aux cyclistes et en faisant usage à leur égard de la faculté ouverte par l'art. 57 al. 5 let. b LCR.
g) Le recourant soutient enfin que dans trois cas les exceptions prévues par l'art. 3b OCR créent une inégalité de traitement.
Il évoque tout d'abord le cas des livreurs allant de maison en maison (art. 3b al. 4 let. b OCR). Exiger de ces livreurs qu'ils mettent et enlèvent constamment leur casque peut raisonnablement apparaître comme excessif; il existe donc sur ce point une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque ensuite les conducteurs circulant sur des chemins ruraux et des chemins forestiers (art. 3b al. 4 let. d OCR). Il est cependant raisonnable de penser que la circulation est moins dense sur ces voies de communication et qu'en conséquence le risque d'accident est moindre; ici également, il existe une différence de situation qui justifie la différence de traitement.
Le recourant évoque enfin le cas des enfants de moins de 7 ans. Il perd cependant de vue qu'il n'y a sur ce point aucune exception pour les cyclomoteurs (art. 3b al. 4 OCR) puisqu'ils ne peuvent transporter de passagers (art. 5 al. 2 OCE et 42 al. 1 OCR) et que l'âge de 14 ans est requis pour les piloter (art. 28 al. 1 OAC). Quant aux enfants passagers d'un motocycle (art. 3b al. 2 let. e et art. 63 OCR), leur situation est nettement distincte de celle du recourant, de sorte que celui-ci ne saurait invoquer ce cas particulier et rare pour prétendre à un traitement semblable.
Le pourvoi doit par conséquent être rejeté. | fr | Art. 3b cpv. 3 ONCS; obbligo per i conducenti di ciclomotori di portare il casco di protezione. Nell'emanare tale disposizione, che si fonda su di una base legale sufficiente, il Consiglio federale non ha ecceduto i limiti della delega di competenza conferitagli e non ha dato luogo a una disparità di trattamento. La conformità alla legge e alla Costituzione di questa disposizione non può pertanto essere contestata. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-192%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,587 | 118 IV 197 | 118 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- N. fuhr am Dienstag, den 14. Februar 1989 mit seinem Lastwagen auf der N 2 in Göschenen Richtung Süd. Bei einer Polizeikontrolle vor dem Gotthard-Strassentunnel wurde festgestellt, dass er fünf Kanister "Essigsäure 98/100%" (Nettogewicht 150 kg) der SDR-Klasse 8 Ziff. 32b geladen hatte. Stoffe dieser SDR-Klasse dürfen je Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden.
B.- Das Landgericht Uri sprach N. mit Urteil vom 25. Juni 1991 schuldig der Verletzung von Art. 23 Abs. 1 SDR (SR 741.621) sowie von Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 1 lit. g SSV und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Das Obergericht des Kantons Uri bestätigte dieses Urteil am 4. Dezember 1991.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt N. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung betreffend den Versuch den Anklagesachverhalt nicht mehr in Abrede und räumt ausdrücklich ein, dass er damit Art. 28 SDR verletzt hat. Er wendet sich jedoch gegen eine Verurteilung wegen des Vergehenstatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 86 E. 2a mit Hinweisen).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG aus den folgenden Gründen erfüllt: Essigsäure der vorliegenden Konzentration dürfe pro Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg frei durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden. Die Durchfahrt mit Mengen von mehr als 10 kg pro Beförderungseinheit sei verboten; es könne dafür auch keine Sonderbewilligung erteilt werden. Mit dem Transport von 150 kg des besagten Stoffes habe der Beschwerdeführer die höchstzulässige Menge an Gefahrengut um das Fünfzehnfache überschritten. Dies sei ein schwerwiegender Verstoss gegen die SDR-Vorschriften. Denn dieser Stoff könne bei einem Unfall farblose, am Boden sich ausbreitende, ätzende Dämpfe entwickeln und dabei mit Luft ein explosionsfähiges Gemisch bilden. Bei einer derartigen Menge bestehe auch eine hohe abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Der Gotthard-Strassentunnel werde im Gegenverkehr betrieben. Gleichzeitig könnten sich mehrere tausend Personen im Tunnel aufhalten. Die Folgen eines Unfalles, in den ein Fahrzeug mit verbotenen gefährlichen Gütern verwickelt werde, seien kaum vorstellbar.
Die Vorinstanz bejaht auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG: Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass er gefährliche Güter geladen habe, sei unbehelflich. Er habe die Art des Gefahrengutes gekannt und auch dessen Menge, habe er dieses doch selbst verladen. Auch anhand des Unfallmerkblattes habe er sich ein Bild über die Gefährlichkeit des transportierten Gutes machen können. Dennoch habe er es nicht für nötig gehalten, sich über die Zulässigkeit dieses Transportes zu erkundigen.
Ein solches Verhalten stelle auch subjektiv eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht. Die objektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bezüglich des Gefährdungspotentials der transportierten Essigsäure im Falle eines Unfalls im Gotthard-Strassentunnel offensichtlich gegeben. Dasselbe gilt für die subjektiven Voraussetzungen: Der Beschwerdeführer stellt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Abrede, dass er die SDR-Vorschriften kannte. Die Vorinstanz hat offenbar nur deshalb nicht auf vorsätzliche Tatbegehung erkannt, weil dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um das tatsächliche Ausmass des Gefährdungspotentials, insbesondere bei einem Unfall mitten im Tunnel, wusste. Der Beschwerdeführer konnte sich jedoch aufgrund des Unfallmerkblattes ein Bild über das Gefahrenpotential machen. Wenn er dies nicht getan hat, dann hat er sich rücksichtslos über eine Vorschrift hinweggesetzt, die dazu dient, bei Unfällen im Gotthard-Strassentunnel Auswirkungen katastrophalen Ausmasses zu verhindern. | de | Art. 23 Abs. 1, Art. 28 SDR; Art. 90 Ziff. 2 SVG; Beförderung gefährlicher Güter. Wer im Besitze eines entsprechenden Unfallmerkblattes und in Kenntnis der SDR-Vorschriften mit 150 (anstelle der zulässigen 10) kg Essigsäure den Gotthard-Strassentunnel befährt, erfüllt den Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,588 | 118 IV 197 | 118 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- N. fuhr am Dienstag, den 14. Februar 1989 mit seinem Lastwagen auf der N 2 in Göschenen Richtung Süd. Bei einer Polizeikontrolle vor dem Gotthard-Strassentunnel wurde festgestellt, dass er fünf Kanister "Essigsäure 98/100%" (Nettogewicht 150 kg) der SDR-Klasse 8 Ziff. 32b geladen hatte. Stoffe dieser SDR-Klasse dürfen je Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden.
B.- Das Landgericht Uri sprach N. mit Urteil vom 25. Juni 1991 schuldig der Verletzung von Art. 23 Abs. 1 SDR (SR 741.621) sowie von Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 1 lit. g SSV und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Das Obergericht des Kantons Uri bestätigte dieses Urteil am 4. Dezember 1991.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt N. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung betreffend den Versuch den Anklagesachverhalt nicht mehr in Abrede und räumt ausdrücklich ein, dass er damit Art. 28 SDR verletzt hat. Er wendet sich jedoch gegen eine Verurteilung wegen des Vergehenstatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 86 E. 2a mit Hinweisen).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG aus den folgenden Gründen erfüllt: Essigsäure der vorliegenden Konzentration dürfe pro Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg frei durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden. Die Durchfahrt mit Mengen von mehr als 10 kg pro Beförderungseinheit sei verboten; es könne dafür auch keine Sonderbewilligung erteilt werden. Mit dem Transport von 150 kg des besagten Stoffes habe der Beschwerdeführer die höchstzulässige Menge an Gefahrengut um das Fünfzehnfache überschritten. Dies sei ein schwerwiegender Verstoss gegen die SDR-Vorschriften. Denn dieser Stoff könne bei einem Unfall farblose, am Boden sich ausbreitende, ätzende Dämpfe entwickeln und dabei mit Luft ein explosionsfähiges Gemisch bilden. Bei einer derartigen Menge bestehe auch eine hohe abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Der Gotthard-Strassentunnel werde im Gegenverkehr betrieben. Gleichzeitig könnten sich mehrere tausend Personen im Tunnel aufhalten. Die Folgen eines Unfalles, in den ein Fahrzeug mit verbotenen gefährlichen Gütern verwickelt werde, seien kaum vorstellbar.
Die Vorinstanz bejaht auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG: Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass er gefährliche Güter geladen habe, sei unbehelflich. Er habe die Art des Gefahrengutes gekannt und auch dessen Menge, habe er dieses doch selbst verladen. Auch anhand des Unfallmerkblattes habe er sich ein Bild über die Gefährlichkeit des transportierten Gutes machen können. Dennoch habe er es nicht für nötig gehalten, sich über die Zulässigkeit dieses Transportes zu erkundigen.
Ein solches Verhalten stelle auch subjektiv eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht. Die objektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bezüglich des Gefährdungspotentials der transportierten Essigsäure im Falle eines Unfalls im Gotthard-Strassentunnel offensichtlich gegeben. Dasselbe gilt für die subjektiven Voraussetzungen: Der Beschwerdeführer stellt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Abrede, dass er die SDR-Vorschriften kannte. Die Vorinstanz hat offenbar nur deshalb nicht auf vorsätzliche Tatbegehung erkannt, weil dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um das tatsächliche Ausmass des Gefährdungspotentials, insbesondere bei einem Unfall mitten im Tunnel, wusste. Der Beschwerdeführer konnte sich jedoch aufgrund des Unfallmerkblattes ein Bild über das Gefahrenpotential machen. Wenn er dies nicht getan hat, dann hat er sich rücksichtslos über eine Vorschrift hinweggesetzt, die dazu dient, bei Unfällen im Gotthard-Strassentunnel Auswirkungen katastrophalen Ausmasses zu verhindern. | de | Art. 23 al. 1, art. 28 SDR; art. 90 ch. 2 LCR; transport de marchandises dangereuses. Celui qui, en possession des consignes écrites correspondantes et connaissant les prescriptions de l'ordonnance relative au transport des marchandises dangereuses, emprunte le tunnel du Saint-Gothard avec un chargement de 150 (au lieu de 10) kg d'acide acétique, réalise l'infraction réprimée à l'art. 90 ch. 2 LCR. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,589 | 118 IV 197 | 118 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- N. fuhr am Dienstag, den 14. Februar 1989 mit seinem Lastwagen auf der N 2 in Göschenen Richtung Süd. Bei einer Polizeikontrolle vor dem Gotthard-Strassentunnel wurde festgestellt, dass er fünf Kanister "Essigsäure 98/100%" (Nettogewicht 150 kg) der SDR-Klasse 8 Ziff. 32b geladen hatte. Stoffe dieser SDR-Klasse dürfen je Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden.
B.- Das Landgericht Uri sprach N. mit Urteil vom 25. Juni 1991 schuldig der Verletzung von Art. 23 Abs. 1 SDR (SR 741.621) sowie von Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 1 lit. g SSV und bestrafte ihn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Das Obergericht des Kantons Uri bestätigte dieses Urteil am 4. Dezember 1991.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt N. dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer stellt unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung betreffend den Versuch den Anklagesachverhalt nicht mehr in Abrede und räumt ausdrücklich ein, dass er damit Art. 28 SDR verletzt hat. Er wendet sich jedoch gegen eine Verurteilung wegen des Vergehenstatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 86 E. 2a mit Hinweisen).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG aus den folgenden Gründen erfüllt: Essigsäure der vorliegenden Konzentration dürfe pro Beförderungseinheit nur in Mengen von weniger als 10 kg frei durch den Gotthard-Strassentunnel transportiert werden. Die Durchfahrt mit Mengen von mehr als 10 kg pro Beförderungseinheit sei verboten; es könne dafür auch keine Sonderbewilligung erteilt werden. Mit dem Transport von 150 kg des besagten Stoffes habe der Beschwerdeführer die höchstzulässige Menge an Gefahrengut um das Fünfzehnfache überschritten. Dies sei ein schwerwiegender Verstoss gegen die SDR-Vorschriften. Denn dieser Stoff könne bei einem Unfall farblose, am Boden sich ausbreitende, ätzende Dämpfe entwickeln und dabei mit Luft ein explosionsfähiges Gemisch bilden. Bei einer derartigen Menge bestehe auch eine hohe abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer. Der Gotthard-Strassentunnel werde im Gegenverkehr betrieben. Gleichzeitig könnten sich mehrere tausend Personen im Tunnel aufhalten. Die Folgen eines Unfalles, in den ein Fahrzeug mit verbotenen gefährlichen Gütern verwickelt werde, seien kaum vorstellbar.
Die Vorinstanz bejaht auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG: Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass er gefährliche Güter geladen habe, sei unbehelflich. Er habe die Art des Gefahrengutes gekannt und auch dessen Menge, habe er dieses doch selbst verladen. Auch anhand des Unfallmerkblattes habe er sich ein Bild über die Gefährlichkeit des transportierten Gutes machen können. Dennoch habe er es nicht für nötig gehalten, sich über die Zulässigkeit dieses Transportes zu erkundigen.
Ein solches Verhalten stelle auch subjektiv eine grobe Fahrlässigkeit dar.
Die Vorinstanz verletzt damit kein Bundesrecht. Die objektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz bezüglich des Gefährdungspotentials der transportierten Essigsäure im Falle eines Unfalls im Gotthard-Strassentunnel offensichtlich gegeben. Dasselbe gilt für die subjektiven Voraussetzungen: Der Beschwerdeführer stellt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Abrede, dass er die SDR-Vorschriften kannte. Die Vorinstanz hat offenbar nur deshalb nicht auf vorsätzliche Tatbegehung erkannt, weil dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden konnte, dass er um das tatsächliche Ausmass des Gefährdungspotentials, insbesondere bei einem Unfall mitten im Tunnel, wusste. Der Beschwerdeführer konnte sich jedoch aufgrund des Unfallmerkblattes ein Bild über das Gefahrenpotential machen. Wenn er dies nicht getan hat, dann hat er sich rücksichtslos über eine Vorschrift hinweggesetzt, die dazu dient, bei Unfällen im Gotthard-Strassentunnel Auswirkungen katastrophalen Ausmasses zu verhindern. | de | Art. 23 cpv. 1, art. 28 SDR; art. 90 n. 2 LCS; trasporto di merci pericolose. Chi, in possesso del corrispondente foglio d'istruzioni e conoscendo le prescrizioni dell'ordinanza concernente il trasporto di merci pericolose su strada, circola nella galleria del San Gottardo con un carico di 150 (anziché 10) kg di acido acetico, adempie la fattispecie legale prevista dall'art. 90 n. 2 LCS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,590 | 118 IV 200 | 118 IV 200
Sachverhalt ab Seite 201
A.- W. verkaufte unter anderem einem Dritten Tonopan als Heroin und vermittelte verschiedenen Personen Heroin und Kokain zur Finanzierung seines Eigenkonsums. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn am 19. Oktober 1989 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu vier Monaten Gefängnis.
B.- Auf Appellation des Bezirksprokurators des Mittellandes, vom Generalprokurator des Kantons Bern darauf beschränkt, W. sei nicht in Anwendung von Art. 19a, sondern von Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen und entsprechend höher zu bestrafen, verurteilte das Obergericht des Kantons Bern W. am 23. Februar 1990 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 und Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu 13 Monaten Gefängnis.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des Schuldspruches wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Strafzumessung aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Drogendelikte unter den privilegierten Tatbestand des Art. 19a BetmG zu subsumieren.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von April bis Juli 1988 36 Gramm und von April bis Juli 1989 27 Gramm, insgesamt also 63 Gramm Heroin und von August 1988 bis Juni 1989 10 Gramm Kokain zum Zwecke des Eigenkonsums vermittelt hat. Er habe aufgrund einer zumindest konkludenten Vereinbarung mit den Dealern jeweils für die Vermittlung von drei Lappen-Briefchen als Vermittlerlohn ein Lappen-Briefchen erhalten; er habe jeweils die Dealer angefragt und für verschiedene Personen vermittelt; er habe Kaufinteressenten zum Dealer gebracht; wenn mehr gekauft wurde, habe er auch eine grössere Provision erhalten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Tätigkeit sei nicht als "vermitteln" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG, sondern als straflose (weil nicht "öffentliche" im Sinne von Abs. 8) Bekanntgabe von Gelegenheiten zum Drogenerwerb zu qualifizieren.
Dieser Einwand ist unbegründet. Wer, wie der Beschwerdeführer, den Kontakt zwischen Dealer und Kaufinteressenten herstellt, der erfüllt den Tatbestand der Vermittlung. In diesem Verhalten liegt mehr als das blosse Auffordern zum Betäubungsmittelkonsum oder die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Auch die vom Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung betreffend seinen Provisionsanteil ist nicht typisch für das Aufforderungsdelikt gemäss Abs. 8, sondern ist ein weiteres Indiz für das Vermitteln im Sinne von Abs. 4. Im übrigen liegt in der Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest eine Teilnahme am In-Verkehr-Bringen von Betäubungsmitteln, was als weiteres Argument dafür spricht, sein Verhalten unter Abs. 4 zu subsumieren.
3. a) Die vorsätzliche Vermittlung von Betäubungsmitteln ist nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen, in schweren Fällen mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Demgegenüber sieht der privilegierte Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine Strafdrohung von Haft oder Busse bis Fr. 5'000.-- vor für die vorsätzliche Konsumation von Betäubungsmitteln sowie für die Begehung einer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 "zum eigenen Konsum".
Die Vorinstanz will den privilegierten Tatbestand nur auf solche Beschaffungshandlungen anwenden, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen, nicht aber auf die Vermittlung von Drogenkäufern an Dealer. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind demgegenüber alle in Art. 19 BetmG aufgezählten Handlungen, also auch der Drogenverkauf und die Drogenvermittlung, ausschliesslich nach Art. 19a BetmG zu ahnden, sofern sie den eigenen Konsum ermöglichen sollen.
b) Das Bundesgericht hat angenommen, nur ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen würden unter den privilegierten Tatbestand fallen (BGE 108 IV 196; vgl. bereits BGE BGE 102 IV 196 f.). Die Anwendung des privilegierten Tatbestandes kommt deshalb nicht in Betracht, sobald die Verstösse gegen Art. 19 BetmG zum Konsum von Dritten führen müssen oder einen solchen Konsum neben dem Eigenverbrauch gestatten sollen.
c) Massgebende Richtlinie bei der Auslegung des privilegierten Tatbestandes ist in der Lehre und Rechtsprechung die Gefährdung Dritter. Dementsprechend wird überwiegend hervorgehoben, dass Art. 19a Ziff. 1 BetmG blosse Beschaffungshandlungen, diese aber umfassend privilegiere, während Weitergabehandlungen nach Art. 19 BetmG zu bestrafen seien. Danach seien nur jene Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 BetmG, die mit eigenem Konsum überhaupt vereinbar sind (Herstellen, Ausziehen, Umwandeln, Verarbeiten, Lagern, Ein-, Aus-, Durchführen, Befördern, Besitzen, Aufbewahren, Kaufen, Erlangen) als blosse Übertretungen anzusehen (vgl. GÜNTER HEINE, in JÜRGEN MEYER (Hrsg.): Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987 S. 580 f. mit Hinweisen).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass diese Auffassung zu Konsequenzen führt, die der Gesetzgeber von 1975 offenbar nicht vorausgesehen hat (vgl. HEINE, a.a.O., S. 581; GUIDO JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: Eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES (Hrsg.): Drogenpolitik wohin? Bern 1991, S. 171): Bei Drogenabhängigen, die ihren Konsum auch durch Drogenhandel finanzieren, was bei einem Grossteil der Betroffenen der Fall sein dürfte, kann der privilegierte Tatbestand kaum angewendet werden. Hinzu kommt, dass je länger ein Drogenabhängiger seinen Konsum aus dem Drogenhandel finanziert und je grösser dementsprechend die Menge der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel ist, desto eher der qualifizierte Tatbestand (Art. 19 Ziff. 2) anzuwenden ist, jedenfalls dann, wenn man der Auslegung von Ziff. 2 die Summe der insgesamt gehandelten Menge zugrunde legt, weshalb die restriktive Auslegung des privilegierten Tatbestandes auch kritisiert wird (vgl. ALBRECHT, Die strafrechtliche Beurteilung von Drogenkonsumenten, BJM 1983 S. 217 ff.).
d) Der Kritik ist insoweit beizupflichten, als die strikte Beschränkung des privilegierten Tatbestandes auf ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen es praktisch verunmöglicht, den privilegierten Tatbestand auf den süchtigen Konsumenten anzuwenden, dem es einzig um die Beschaffung des für ihn selbst benötigten Stoffes geht, der jedoch aufgrund der Realitäten praktisch gezwungen ist, weitergehende Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorzunehmen. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass bei einer Anwendung des privilegierten Tatbestandes auf sämtliche Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die mit dem Endziel des Eigenkonsums erfolgen, der Kleinhandel in einem Ausmass privilegiert würde, das mit der ratio von Art. 19 ff. StGB nicht zu vereinbaren ist.
Grundsätzlich schaffen auch alle Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG, die allein zum Zwecke des Eigenkonsums begangen werden, eine abstrakte Gefahr für die geistige und körperliche Integrität und Gesundheit der Bevölkerung. Würde bereits diese eine Privilegierung nach Art. 19a BetmG ausschliessen, bliebe kein Raum für die Anwendung dieser Bestimmung. Der Umstand, dass Handlungen zum ausschliesslichen Zwecke des Eigenkonsums aber nicht die gleich hohe Gefährdung für Dritte bedeuten, rechtfertigt deren Privilegierung durch den Gesetzgeber. Wie der Eigenverbrauch der Drogen deren Weitergabe ausschliesst, schliesst aber auch umgekehrt die Weitergabe den Eigenverbrauch aus. Jenem, der - sei es auch nur zur Befriedigung des eigenen Bedarfs - Handel treibt, d.h. Drogen verkauft oder vermittelt und somit Dritten bzw. potentiellen Konsumenten zugänglich macht (vgl. BGE 117 IV 60 /1 E. 2a), kann der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nicht zugute kommen. Das gleiche muss gelten, wenn durch Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG zum Zwecke des eigenen Konsums eine entsprechende konkrete - und damit eindeutig eine grössere als die in Art. 19 BetmG gesetzlich vermutete - Gefahr des Zugänglichwerdens von Drogen für Dritte (z.B. durch entsprechendes Lagern) geschaffen wird.
Überdies hat der Richter, wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich festgestellt hat, bei der Auslegung von Straftatbeständen auch der angedrohten Sanktion Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 E. aa). Wer in einem Ausmass wie der Beschwerdeführer sich auf Provisionsbasis an der Weiterverteilung von harten Drogen beteiligt hat, hat Leben und Gesundheit seiner Mitmenschen in einem Ausmass gefährdet, das mit der Übertretungsstrafdrohung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht abgegolten ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen erfasst, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen, und dass ein Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG zu bestrafen ist, sofern und soweit seine Beschaffungshandlungen für den Eigenkonsum tatsächlich auch zum Drogenkonsum Dritter führen oder im Sinne einer konkreten Gefahr dazu führen können. Ob davon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Weitergabe an Dritte nur ein unbedeutendes Nebendelikt darstellt, kann offenbleiben, da die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen offensichtlich mehr als ein blosses Nebendelikt sind.
e) Dem Beschwerdeführer kann darin beigepflichtet werden, dass dem drogenabhängigen Konsumenten nach heutiger Anschauung therapeutische und fürsorgerische Alternativen angeboten werden sollen (vgl. dazu ALBRECHT, BJM 1983 S. 222 unten). Er übersieht aber, dass dies mit der rechtlichen Qualifikation der Tat nichts zu tun hat. Auch wenn der Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG verurteilt wird, hat der Richter die Möglichkeit, den Strafvollzug aufzuschieben und eine ambulante oder stationäre Massnahme anzuordnen (Art. 44 Ziff. 1 StGB), womit dem Resozialisierungsgedanken Rechnung getragen ist. Diese Möglichkeit stand im übrigen dem Beschwerdeführer offen, doch war er nicht bereit, eine Massnahme anzutreten. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass er von Dezember 1988 bis April 1989 schon einmal in einer Methadonbehandlung stand, die nach dem Arztbericht indessen "gänzlich erfolglos" verlief und abgebrochen werden musste, weil er während der Behandlung Kokain zu sich nahm und sich den ärztlichen Kontrollen entzog. Nach dem Arztbericht vom 26. Juli 1989 kann nur eine Internierung den Beschwerdeführer zum Entzug bringen. Der Beschwerdeführer hat also von den ihm gebotenen therapeutischen und fürsorgerischen Massnahmen zuerst keinen nützlichen und im vorliegenden Verfahren überhaupt keinen Gebrauch gemacht, so dass er sich nicht darüber beklagen kann, dass ihm keine derartigen Möglichkeiten geboten worden seien.
f) Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 117 IV 60 E. 2). Unter diesem Gesichtspunkt sind die weiteren Einwände des Beschwerdeführers unbehelflich. So kommt es für die Anwendung dieses Tatbestandes nicht darauf an, ob durch die Tathandlung, hier das Vermitteln, neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Ebensowenig kann eine Rolle spielen, ob der Täter die Betäubungsmittel nur einem Abnehmer, ganz wenigen oder vielen Personen geliefert habe (dazu BGE 111 IV 31). Unerheblich für die Subsumtion ist sodann auch, ob der Täter die für den eigenen Konsum benötigten Drogen durch Verkauf oder Vermittlung erwirtschaftet. Das gleiche gilt schliesslich für das vom Beschwerdeführer angeführte Argument, dass die von ihm vermittelten Interessenten auch ohne seine Vermittlertätigkeit die von ihnen gewünschten Drogen erworben hätten, und dass umgekehrt die Dealer ihren Stoff auch ohne seine Tätigkeit abgesetzt hätten. | de | Art. 19 und Art. 19a BetmG. Abgrenzung. 1. Wer den Kontakt zwischen Kaufinteressenten und Drogenverkäufern herstellt, um mit der aus dem nachfolgenden Drogengeschäft resultierenden, aus einem Drogenanteil bestehenden Provision den Eigenkonsum zu sichern, macht sich der Vermittlung im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG schuldig (E. 2).
2. Der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können, wie insbesondere Verkauf, Vermittlung oder entsprechendes Lagern (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,591 | 118 IV 200 | 118 IV 200
Sachverhalt ab Seite 201
A.- W. verkaufte unter anderem einem Dritten Tonopan als Heroin und vermittelte verschiedenen Personen Heroin und Kokain zur Finanzierung seines Eigenkonsums. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn am 19. Oktober 1989 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu vier Monaten Gefängnis.
B.- Auf Appellation des Bezirksprokurators des Mittellandes, vom Generalprokurator des Kantons Bern darauf beschränkt, W. sei nicht in Anwendung von Art. 19a, sondern von Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen und entsprechend höher zu bestrafen, verurteilte das Obergericht des Kantons Bern W. am 23. Februar 1990 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 und Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu 13 Monaten Gefängnis.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des Schuldspruches wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Strafzumessung aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Drogendelikte unter den privilegierten Tatbestand des Art. 19a BetmG zu subsumieren.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von April bis Juli 1988 36 Gramm und von April bis Juli 1989 27 Gramm, insgesamt also 63 Gramm Heroin und von August 1988 bis Juni 1989 10 Gramm Kokain zum Zwecke des Eigenkonsums vermittelt hat. Er habe aufgrund einer zumindest konkludenten Vereinbarung mit den Dealern jeweils für die Vermittlung von drei Lappen-Briefchen als Vermittlerlohn ein Lappen-Briefchen erhalten; er habe jeweils die Dealer angefragt und für verschiedene Personen vermittelt; er habe Kaufinteressenten zum Dealer gebracht; wenn mehr gekauft wurde, habe er auch eine grössere Provision erhalten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Tätigkeit sei nicht als "vermitteln" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG, sondern als straflose (weil nicht "öffentliche" im Sinne von Abs. 8) Bekanntgabe von Gelegenheiten zum Drogenerwerb zu qualifizieren.
Dieser Einwand ist unbegründet. Wer, wie der Beschwerdeführer, den Kontakt zwischen Dealer und Kaufinteressenten herstellt, der erfüllt den Tatbestand der Vermittlung. In diesem Verhalten liegt mehr als das blosse Auffordern zum Betäubungsmittelkonsum oder die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Auch die vom Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung betreffend seinen Provisionsanteil ist nicht typisch für das Aufforderungsdelikt gemäss Abs. 8, sondern ist ein weiteres Indiz für das Vermitteln im Sinne von Abs. 4. Im übrigen liegt in der Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest eine Teilnahme am In-Verkehr-Bringen von Betäubungsmitteln, was als weiteres Argument dafür spricht, sein Verhalten unter Abs. 4 zu subsumieren.
3. a) Die vorsätzliche Vermittlung von Betäubungsmitteln ist nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen, in schweren Fällen mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Demgegenüber sieht der privilegierte Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine Strafdrohung von Haft oder Busse bis Fr. 5'000.-- vor für die vorsätzliche Konsumation von Betäubungsmitteln sowie für die Begehung einer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 "zum eigenen Konsum".
Die Vorinstanz will den privilegierten Tatbestand nur auf solche Beschaffungshandlungen anwenden, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen, nicht aber auf die Vermittlung von Drogenkäufern an Dealer. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind demgegenüber alle in Art. 19 BetmG aufgezählten Handlungen, also auch der Drogenverkauf und die Drogenvermittlung, ausschliesslich nach Art. 19a BetmG zu ahnden, sofern sie den eigenen Konsum ermöglichen sollen.
b) Das Bundesgericht hat angenommen, nur ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen würden unter den privilegierten Tatbestand fallen (BGE 108 IV 196; vgl. bereits BGE BGE 102 IV 196 f.). Die Anwendung des privilegierten Tatbestandes kommt deshalb nicht in Betracht, sobald die Verstösse gegen Art. 19 BetmG zum Konsum von Dritten führen müssen oder einen solchen Konsum neben dem Eigenverbrauch gestatten sollen.
c) Massgebende Richtlinie bei der Auslegung des privilegierten Tatbestandes ist in der Lehre und Rechtsprechung die Gefährdung Dritter. Dementsprechend wird überwiegend hervorgehoben, dass Art. 19a Ziff. 1 BetmG blosse Beschaffungshandlungen, diese aber umfassend privilegiere, während Weitergabehandlungen nach Art. 19 BetmG zu bestrafen seien. Danach seien nur jene Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 BetmG, die mit eigenem Konsum überhaupt vereinbar sind (Herstellen, Ausziehen, Umwandeln, Verarbeiten, Lagern, Ein-, Aus-, Durchführen, Befördern, Besitzen, Aufbewahren, Kaufen, Erlangen) als blosse Übertretungen anzusehen (vgl. GÜNTER HEINE, in JÜRGEN MEYER (Hrsg.): Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987 S. 580 f. mit Hinweisen).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass diese Auffassung zu Konsequenzen führt, die der Gesetzgeber von 1975 offenbar nicht vorausgesehen hat (vgl. HEINE, a.a.O., S. 581; GUIDO JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: Eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES (Hrsg.): Drogenpolitik wohin? Bern 1991, S. 171): Bei Drogenabhängigen, die ihren Konsum auch durch Drogenhandel finanzieren, was bei einem Grossteil der Betroffenen der Fall sein dürfte, kann der privilegierte Tatbestand kaum angewendet werden. Hinzu kommt, dass je länger ein Drogenabhängiger seinen Konsum aus dem Drogenhandel finanziert und je grösser dementsprechend die Menge der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel ist, desto eher der qualifizierte Tatbestand (Art. 19 Ziff. 2) anzuwenden ist, jedenfalls dann, wenn man der Auslegung von Ziff. 2 die Summe der insgesamt gehandelten Menge zugrunde legt, weshalb die restriktive Auslegung des privilegierten Tatbestandes auch kritisiert wird (vgl. ALBRECHT, Die strafrechtliche Beurteilung von Drogenkonsumenten, BJM 1983 S. 217 ff.).
d) Der Kritik ist insoweit beizupflichten, als die strikte Beschränkung des privilegierten Tatbestandes auf ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen es praktisch verunmöglicht, den privilegierten Tatbestand auf den süchtigen Konsumenten anzuwenden, dem es einzig um die Beschaffung des für ihn selbst benötigten Stoffes geht, der jedoch aufgrund der Realitäten praktisch gezwungen ist, weitergehende Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorzunehmen. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass bei einer Anwendung des privilegierten Tatbestandes auf sämtliche Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die mit dem Endziel des Eigenkonsums erfolgen, der Kleinhandel in einem Ausmass privilegiert würde, das mit der ratio von Art. 19 ff. StGB nicht zu vereinbaren ist.
Grundsätzlich schaffen auch alle Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG, die allein zum Zwecke des Eigenkonsums begangen werden, eine abstrakte Gefahr für die geistige und körperliche Integrität und Gesundheit der Bevölkerung. Würde bereits diese eine Privilegierung nach Art. 19a BetmG ausschliessen, bliebe kein Raum für die Anwendung dieser Bestimmung. Der Umstand, dass Handlungen zum ausschliesslichen Zwecke des Eigenkonsums aber nicht die gleich hohe Gefährdung für Dritte bedeuten, rechtfertigt deren Privilegierung durch den Gesetzgeber. Wie der Eigenverbrauch der Drogen deren Weitergabe ausschliesst, schliesst aber auch umgekehrt die Weitergabe den Eigenverbrauch aus. Jenem, der - sei es auch nur zur Befriedigung des eigenen Bedarfs - Handel treibt, d.h. Drogen verkauft oder vermittelt und somit Dritten bzw. potentiellen Konsumenten zugänglich macht (vgl. BGE 117 IV 60 /1 E. 2a), kann der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nicht zugute kommen. Das gleiche muss gelten, wenn durch Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG zum Zwecke des eigenen Konsums eine entsprechende konkrete - und damit eindeutig eine grössere als die in Art. 19 BetmG gesetzlich vermutete - Gefahr des Zugänglichwerdens von Drogen für Dritte (z.B. durch entsprechendes Lagern) geschaffen wird.
Überdies hat der Richter, wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich festgestellt hat, bei der Auslegung von Straftatbeständen auch der angedrohten Sanktion Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 E. aa). Wer in einem Ausmass wie der Beschwerdeführer sich auf Provisionsbasis an der Weiterverteilung von harten Drogen beteiligt hat, hat Leben und Gesundheit seiner Mitmenschen in einem Ausmass gefährdet, das mit der Übertretungsstrafdrohung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht abgegolten ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen erfasst, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen, und dass ein Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG zu bestrafen ist, sofern und soweit seine Beschaffungshandlungen für den Eigenkonsum tatsächlich auch zum Drogenkonsum Dritter führen oder im Sinne einer konkreten Gefahr dazu führen können. Ob davon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Weitergabe an Dritte nur ein unbedeutendes Nebendelikt darstellt, kann offenbleiben, da die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen offensichtlich mehr als ein blosses Nebendelikt sind.
e) Dem Beschwerdeführer kann darin beigepflichtet werden, dass dem drogenabhängigen Konsumenten nach heutiger Anschauung therapeutische und fürsorgerische Alternativen angeboten werden sollen (vgl. dazu ALBRECHT, BJM 1983 S. 222 unten). Er übersieht aber, dass dies mit der rechtlichen Qualifikation der Tat nichts zu tun hat. Auch wenn der Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG verurteilt wird, hat der Richter die Möglichkeit, den Strafvollzug aufzuschieben und eine ambulante oder stationäre Massnahme anzuordnen (Art. 44 Ziff. 1 StGB), womit dem Resozialisierungsgedanken Rechnung getragen ist. Diese Möglichkeit stand im übrigen dem Beschwerdeführer offen, doch war er nicht bereit, eine Massnahme anzutreten. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass er von Dezember 1988 bis April 1989 schon einmal in einer Methadonbehandlung stand, die nach dem Arztbericht indessen "gänzlich erfolglos" verlief und abgebrochen werden musste, weil er während der Behandlung Kokain zu sich nahm und sich den ärztlichen Kontrollen entzog. Nach dem Arztbericht vom 26. Juli 1989 kann nur eine Internierung den Beschwerdeführer zum Entzug bringen. Der Beschwerdeführer hat also von den ihm gebotenen therapeutischen und fürsorgerischen Massnahmen zuerst keinen nützlichen und im vorliegenden Verfahren überhaupt keinen Gebrauch gemacht, so dass er sich nicht darüber beklagen kann, dass ihm keine derartigen Möglichkeiten geboten worden seien.
f) Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 117 IV 60 E. 2). Unter diesem Gesichtspunkt sind die weiteren Einwände des Beschwerdeführers unbehelflich. So kommt es für die Anwendung dieses Tatbestandes nicht darauf an, ob durch die Tathandlung, hier das Vermitteln, neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Ebensowenig kann eine Rolle spielen, ob der Täter die Betäubungsmittel nur einem Abnehmer, ganz wenigen oder vielen Personen geliefert habe (dazu BGE 111 IV 31). Unerheblich für die Subsumtion ist sodann auch, ob der Täter die für den eigenen Konsum benötigten Drogen durch Verkauf oder Vermittlung erwirtschaftet. Das gleiche gilt schliesslich für das vom Beschwerdeführer angeführte Argument, dass die von ihm vermittelten Interessenten auch ohne seine Vermittlertätigkeit die von ihnen gewünschten Drogen erworben hätten, und dass umgekehrt die Dealer ihren Stoff auch ohne seine Tätigkeit abgesetzt hätten. | de | Art. 19 et art. 19a LStup. Champs d'application respectifs. 1. Celui qui met en contact les acheteurs potentiels et les trafiquants de drogue, avec l'espoir d'assurer sa propre consommation au moyen des commissions en nature qu'il recevra sur les transactions à venir, se rend coupable de courtage au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup (consid. 2).
2. Le traitement privilégié prévu à l'art. 19a LStup ne vise que les actes exclusivement destinés à assurer la consommation propre de l'auteur et qui par conséquent excluent toute mise en danger de tiers. Ne bénéficient en revanche pas d'un tel traitement les actes qui conduisent ou peuvent conduire concrètement à la consommation de tiers, comme la vente, le courtage ou l'entreposage qui leur est lié (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,592 | 118 IV 200 | 118 IV 200
Sachverhalt ab Seite 201
A.- W. verkaufte unter anderem einem Dritten Tonopan als Heroin und vermittelte verschiedenen Personen Heroin und Kokain zur Finanzierung seines Eigenkonsums. Das Strafamtsgericht von Bern verurteilte ihn am 19. Oktober 1989 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu vier Monaten Gefängnis.
B.- Auf Appellation des Bezirksprokurators des Mittellandes, vom Generalprokurator des Kantons Bern darauf beschränkt, W. sei nicht in Anwendung von Art. 19a, sondern von Art. 19 Ziff. 2 BetmG schuldig zu sprechen und entsprechend höher zu bestrafen, verurteilte das Obergericht des Kantons Bern W. am 23. Februar 1990 wegen Betrugs, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 und Art. 19a BetmG sowie weiterer Delikte zu 13 Monaten Gefängnis.
C.- W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei hinsichtlich des Schuldspruches wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der Strafzumessung aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, die Drogendelikte unter den privilegierten Tatbestand des Art. 19a BetmG zu subsumieren.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von April bis Juli 1988 36 Gramm und von April bis Juli 1989 27 Gramm, insgesamt also 63 Gramm Heroin und von August 1988 bis Juni 1989 10 Gramm Kokain zum Zwecke des Eigenkonsums vermittelt hat. Er habe aufgrund einer zumindest konkludenten Vereinbarung mit den Dealern jeweils für die Vermittlung von drei Lappen-Briefchen als Vermittlerlohn ein Lappen-Briefchen erhalten; er habe jeweils die Dealer angefragt und für verschiedene Personen vermittelt; er habe Kaufinteressenten zum Dealer gebracht; wenn mehr gekauft wurde, habe er auch eine grössere Provision erhalten.
2. Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Tätigkeit sei nicht als "vermitteln" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG, sondern als straflose (weil nicht "öffentliche" im Sinne von Abs. 8) Bekanntgabe von Gelegenheiten zum Drogenerwerb zu qualifizieren.
Dieser Einwand ist unbegründet. Wer, wie der Beschwerdeführer, den Kontakt zwischen Dealer und Kaufinteressenten herstellt, der erfüllt den Tatbestand der Vermittlung. In diesem Verhalten liegt mehr als das blosse Auffordern zum Betäubungsmittelkonsum oder die Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb von Betäubungsmitteln. Auch die vom Beschwerdeführer getroffene Vereinbarung betreffend seinen Provisionsanteil ist nicht typisch für das Aufforderungsdelikt gemäss Abs. 8, sondern ist ein weiteres Indiz für das Vermitteln im Sinne von Abs. 4. Im übrigen liegt in der Tätigkeit des Beschwerdeführers zumindest eine Teilnahme am In-Verkehr-Bringen von Betäubungsmitteln, was als weiteres Argument dafür spricht, sein Verhalten unter Abs. 4 zu subsumieren.
3. a) Die vorsätzliche Vermittlung von Betäubungsmitteln ist nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit Gefängnis oder Busse zu bestrafen, in schweren Fällen mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Demgegenüber sieht der privilegierte Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine Strafdrohung von Haft oder Busse bis Fr. 5'000.-- vor für die vorsätzliche Konsumation von Betäubungsmitteln sowie für die Begehung einer Widerhandlung im Sinne von Art. 19 "zum eigenen Konsum".
Die Vorinstanz will den privilegierten Tatbestand nur auf solche Beschaffungshandlungen anwenden, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen, nicht aber auf die Vermittlung von Drogenkäufern an Dealer. Nach Ansicht des Beschwerdeführers sind demgegenüber alle in Art. 19 BetmG aufgezählten Handlungen, also auch der Drogenverkauf und die Drogenvermittlung, ausschliesslich nach Art. 19a BetmG zu ahnden, sofern sie den eigenen Konsum ermöglichen sollen.
b) Das Bundesgericht hat angenommen, nur ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen würden unter den privilegierten Tatbestand fallen (BGE 108 IV 196; vgl. bereits BGE BGE 102 IV 196 f.). Die Anwendung des privilegierten Tatbestandes kommt deshalb nicht in Betracht, sobald die Verstösse gegen Art. 19 BetmG zum Konsum von Dritten führen müssen oder einen solchen Konsum neben dem Eigenverbrauch gestatten sollen.
c) Massgebende Richtlinie bei der Auslegung des privilegierten Tatbestandes ist in der Lehre und Rechtsprechung die Gefährdung Dritter. Dementsprechend wird überwiegend hervorgehoben, dass Art. 19a Ziff. 1 BetmG blosse Beschaffungshandlungen, diese aber umfassend privilegiere, während Weitergabehandlungen nach Art. 19 BetmG zu bestrafen seien. Danach seien nur jene Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 BetmG, die mit eigenem Konsum überhaupt vereinbar sind (Herstellen, Ausziehen, Umwandeln, Verarbeiten, Lagern, Ein-, Aus-, Durchführen, Befördern, Besitzen, Aufbewahren, Kaufen, Erlangen) als blosse Übertretungen anzusehen (vgl. GÜNTER HEINE, in JÜRGEN MEYER (Hrsg.): Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, Freiburg i.Br. 1987 S. 580 f. mit Hinweisen).
Allerdings ist nicht zu übersehen, dass diese Auffassung zu Konsequenzen führt, die der Gesetzgeber von 1975 offenbar nicht vorausgesehen hat (vgl. HEINE, a.a.O., S. 581; GUIDO JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: Eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES (Hrsg.): Drogenpolitik wohin? Bern 1991, S. 171): Bei Drogenabhängigen, die ihren Konsum auch durch Drogenhandel finanzieren, was bei einem Grossteil der Betroffenen der Fall sein dürfte, kann der privilegierte Tatbestand kaum angewendet werden. Hinzu kommt, dass je länger ein Drogenabhängiger seinen Konsum aus dem Drogenhandel finanziert und je grösser dementsprechend die Menge der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel ist, desto eher der qualifizierte Tatbestand (Art. 19 Ziff. 2) anzuwenden ist, jedenfalls dann, wenn man der Auslegung von Ziff. 2 die Summe der insgesamt gehandelten Menge zugrunde legt, weshalb die restriktive Auslegung des privilegierten Tatbestandes auch kritisiert wird (vgl. ALBRECHT, Die strafrechtliche Beurteilung von Drogenkonsumenten, BJM 1983 S. 217 ff.).
d) Der Kritik ist insoweit beizupflichten, als die strikte Beschränkung des privilegierten Tatbestandes auf ausschliesslich für den Eigenkonsum bestimmte Vorbereitungshandlungen es praktisch verunmöglicht, den privilegierten Tatbestand auf den süchtigen Konsumenten anzuwenden, dem es einzig um die Beschaffung des für ihn selbst benötigten Stoffes geht, der jedoch aufgrund der Realitäten praktisch gezwungen ist, weitergehende Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorzunehmen. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass bei einer Anwendung des privilegierten Tatbestandes auf sämtliche Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, die mit dem Endziel des Eigenkonsums erfolgen, der Kleinhandel in einem Ausmass privilegiert würde, das mit der ratio von Art. 19 ff. StGB nicht zu vereinbaren ist.
Grundsätzlich schaffen auch alle Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG, die allein zum Zwecke des Eigenkonsums begangen werden, eine abstrakte Gefahr für die geistige und körperliche Integrität und Gesundheit der Bevölkerung. Würde bereits diese eine Privilegierung nach Art. 19a BetmG ausschliessen, bliebe kein Raum für die Anwendung dieser Bestimmung. Der Umstand, dass Handlungen zum ausschliesslichen Zwecke des Eigenkonsums aber nicht die gleich hohe Gefährdung für Dritte bedeuten, rechtfertigt deren Privilegierung durch den Gesetzgeber. Wie der Eigenverbrauch der Drogen deren Weitergabe ausschliesst, schliesst aber auch umgekehrt die Weitergabe den Eigenverbrauch aus. Jenem, der - sei es auch nur zur Befriedigung des eigenen Bedarfs - Handel treibt, d.h. Drogen verkauft oder vermittelt und somit Dritten bzw. potentiellen Konsumenten zugänglich macht (vgl. BGE 117 IV 60 /1 E. 2a), kann der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG nicht zugute kommen. Das gleiche muss gelten, wenn durch Widerhandlungen gegen Art. 19 BetmG zum Zwecke des eigenen Konsums eine entsprechende konkrete - und damit eindeutig eine grössere als die in Art. 19 BetmG gesetzlich vermutete - Gefahr des Zugänglichwerdens von Drogen für Dritte (z.B. durch entsprechendes Lagern) geschaffen wird.
Überdies hat der Richter, wie das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung verschiedentlich festgestellt hat, bei der Auslegung von Straftatbeständen auch der angedrohten Sanktion Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 315 E. aa). Wer in einem Ausmass wie der Beschwerdeführer sich auf Provisionsbasis an der Weiterverteilung von harten Drogen beteiligt hat, hat Leben und Gesundheit seiner Mitmenschen in einem Ausmass gefährdet, das mit der Übertretungsstrafdrohung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht abgegolten ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass Art. 19a BetmG nur jene Beschaffungshandlungen erfasst, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen, und dass ein Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG zu bestrafen ist, sofern und soweit seine Beschaffungshandlungen für den Eigenkonsum tatsächlich auch zum Drogenkonsum Dritter führen oder im Sinne einer konkreten Gefahr dazu führen können. Ob davon eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Weitergabe an Dritte nur ein unbedeutendes Nebendelikt darstellt, kann offenbleiben, da die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen offensichtlich mehr als ein blosses Nebendelikt sind.
e) Dem Beschwerdeführer kann darin beigepflichtet werden, dass dem drogenabhängigen Konsumenten nach heutiger Anschauung therapeutische und fürsorgerische Alternativen angeboten werden sollen (vgl. dazu ALBRECHT, BJM 1983 S. 222 unten). Er übersieht aber, dass dies mit der rechtlichen Qualifikation der Tat nichts zu tun hat. Auch wenn der Drogenkonsument nach Art. 19 BetmG verurteilt wird, hat der Richter die Möglichkeit, den Strafvollzug aufzuschieben und eine ambulante oder stationäre Massnahme anzuordnen (Art. 44 Ziff. 1 StGB), womit dem Resozialisierungsgedanken Rechnung getragen ist. Diese Möglichkeit stand im übrigen dem Beschwerdeführer offen, doch war er nicht bereit, eine Massnahme anzutreten. Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass er von Dezember 1988 bis April 1989 schon einmal in einer Methadonbehandlung stand, die nach dem Arztbericht indessen "gänzlich erfolglos" verlief und abgebrochen werden musste, weil er während der Behandlung Kokain zu sich nahm und sich den ärztlichen Kontrollen entzog. Nach dem Arztbericht vom 26. Juli 1989 kann nur eine Internierung den Beschwerdeführer zum Entzug bringen. Der Beschwerdeführer hat also von den ihm gebotenen therapeutischen und fürsorgerischen Massnahmen zuerst keinen nützlichen und im vorliegenden Verfahren überhaupt keinen Gebrauch gemacht, so dass er sich nicht darüber beklagen kann, dass ihm keine derartigen Möglichkeiten geboten worden seien.
f) Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (BGE 117 IV 60 E. 2). Unter diesem Gesichtspunkt sind die weiteren Einwände des Beschwerdeführers unbehelflich. So kommt es für die Anwendung dieses Tatbestandes nicht darauf an, ob durch die Tathandlung, hier das Vermitteln, neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen erschlossen werden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige sind. Ebensowenig kann eine Rolle spielen, ob der Täter die Betäubungsmittel nur einem Abnehmer, ganz wenigen oder vielen Personen geliefert habe (dazu BGE 111 IV 31). Unerheblich für die Subsumtion ist sodann auch, ob der Täter die für den eigenen Konsum benötigten Drogen durch Verkauf oder Vermittlung erwirtschaftet. Das gleiche gilt schliesslich für das vom Beschwerdeführer angeführte Argument, dass die von ihm vermittelten Interessenten auch ohne seine Vermittlertätigkeit die von ihnen gewünschten Drogen erworben hätten, und dass umgekehrt die Dealer ihren Stoff auch ohne seine Tätigkeit abgesetzt hätten. | de | Art. 19 e art. 19a LS. Delimitazione degli ambiti rispettivi. 1. Chi mette in contatto gli acquirenti potenziali e i trafficanti di droga, allo scopo di assicurare il proprio consumo mediante commissioni in natura risultanti dalle compravendite così occasionate, negozia per terzi ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 4 LS (consid. 2).
2. La fattispecie privilegiata di cui all'art. 19a LS concerne solo gli atti destinati esclusivamente ad assicurare il consumo personale dell'agente e che non sono quindi suscettibili di mettere in pericolo terzi. Non beneficiano di tale trattamento privilegiato gli atti che comportano o possono comportare il consumo da parte di terzi, come la vendita o l'intermediazione di stupefacenti o la loro detenzione a questi fini (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,593 | 118 IV 209 | 118 IV 209
Sachverhalt ab Seite 209
H. arbeitete im Sommer 1989 als Galtvieh-Hirte für die Alpkorporation in X. Ende Juni 1989 verarbeitete er, da er einen Viehzaun errichten wollte, dürre Tännchen zu Holzpfosten und stellte diese am Rande des Alpweges unterhalb der Alp X. im Gebiet N. bereit. Am 1. September 1989 erstattete H. Strafanzeige gegen B. mit der Begründung, dieser habe die bereitgestellten Pfosten am 1. Juli 1989 in sein Geländefahrzeug geladen und sie anschliessend in sein Maiensäss in N. gebracht. Einen formellen Strafantrag unterzeichnete H. am 28. September 1989.
Der Kreispräsident Alvaschein sprach B. mit Strafmandat vom 29. Mai 1990 der Entwendung gemäss Art. 138 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Auf Einsprache hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein mit Urteil vom 12. Februar 1991 das angefochtene Strafmandat.
Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 27. Mai 1991 (mitgeteilt am 8. August 1991) abwies.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens, eventuell zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell beantragt er, das Strafverfahren sei einzustellen bzw. er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdegegner 1 Angestellter der Alpgenossenschaft X., als welcher er befugt war, aus Gemeindeholz Pfosten herzustellen und diese für die Errichtung eines Zauns zu verwenden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 habe, indem er solche Pfosten angefertigt habe, an diesen zumindest eine eigentümerähnliche Stellung innegehabt und sei durch den Verlust dieser Hilfsmittel am rechtmässigen normalen Gebrauch derselben gehindert worden. Aufgrund dieser Umstände sei er im Sinne von Art. 28 StGB verletzt und zur Stellung eines Strafantrages befugt gewesen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 1 sei nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt worden, weshalb er nicht antragsberechtigt sei. Bei den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum, unter welche Art. 138 StGB einzuordnen sei, werde als Rechtsgut das Eigentum geschützt. Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB könne daher nur sein, wer eine sich aus der Eigentümerstellung ergebende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über eine Sache innehabe. Der Gewahrsamsinhaber sei deshalb nicht als Verletzter anzusehen und somit nicht zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Der Beschwerdegegner 1 habe überdies keine eigentümerähnliche Stellung innegehabt, sondern sei lediglich Besitzdiener bzw. Gewahrsamsdiener gewesen.
2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Verletzter nur, wer materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist. Derjenige, dessen Interessen durch die strafbare Handlung bloss irgendwie beeinträchtigt werden, der also durch die strafbare Handlung nur mittelbar betroffen wird, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (BGE 92 IV E. 2a, BGE 86 IV 82; vgl. ferner BGE 117 Ia 138). Wer Träger des angegriffenen Rechtsgutes ist, ergibt erst die Auslegung des betreffenden Tatbestandes (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N 2; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 248; vgl. hiezu BGE 111 IV 67, BGE 108 IV 24).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Sachbeschädigung nicht nur der Eigentümer als Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes antragsberechtigt, sondern überdies der Mieter bzw. jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a; BGE 117 IV 438 E. 1b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Diebstahls zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB hat das Bundesgericht bisher offengelassen, ob auch der Gewahrsamsinhaber als Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB anzusehen sei (BGE 84 IV 14). In einem unveröffentlichten Entscheid hat es hingegen erkannt, dass jedenfalls der blosse Besitzdiener zum Antrag nicht berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1986 i.S. W.). Für den Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers hat es offengelassen, ob neben dem Eigentümer des Papiers auch der Berechtigte aus dem Papier unmittelbar verletzt sei (BGE 98 IV 243).
3. a) Es ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 Gewahrsamsinhaber der Holzpfosten war. Eigentümerin war die Gemeinde X. oder die Alpgenossenschaft, vorausgesetzt es handle sich bei ihr um eine selbständige juristische Person und nicht bloss um eine unselbständige Anstalt der Gemeinde, was aber offenbleiben kann. Ob der Beschwerdegegner 1 hinsichtlich der Holzpfosten zivilrechtlich lediglich als Besitzdiener zu betrachten ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann ebenfalls offenbleiben, da der strafrechtliche Gewahrsamsbegriff nicht identisch ist mit dem zivilrechtlichen Begriff des Besitzes (SCHUBARTH, Komm. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 137 N 60). Gewahrsam als tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens ist hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 zu bejahen, da dieser die Holzpfosten selbst aus Gemeindeholz anfertigte und sie für die Erstellung eines elektrischen Zauns zur Erleichterung seiner Arbeit als Viehhirt verwenden wollte. Der Beschwerdegegner 1 übte damit den Gewahrsam nicht bloss für seinen Arbeitgeber aus, wie dies für den Arbeiter in bezug auf die von ihm hergestellten Werkstücke bejaht wird (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl., § 8 N 85).
b) Die Antragsberechtigung gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 242).
Rechtsgut der Bestimmungen von Art. 137 ff. StGB ist das Eigentum, auch wenn die gegen dasselbe gerichteten Handlungen es als Recht nicht aufheben, sondern lediglich in die dem absoluten Recht entsprechende Verfügungsmacht über Sachwerte eingreifen (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 2). Der Eigentümer wird beim Diebstahl im Grunde nur in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen. Rechtsgut ist daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutsinhabers (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 242 N 1).
Für den zu beurteilenden Fall ist wesentlich, dass die Antragsberechtigung auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein kann, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein können, als jener, der den entsprechenden Sachwert verloren hat (BGE 117 IV 438 E. 1b).
Wenn jedoch die Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung nicht bloss auf den Eigentümer beschränkt ist, müssen ebenfalls bei der Entwendung und gegebenenfalls beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB handelt, auch andere Berechtigte, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden, Strafantrag stellen können. Was in diesem Zusammenhang zur Sachbeschädigung gesagt wurde, gilt in gleicher Weise auch hier. Aus diesen Gründen war der Beschwerdegegner 1 als am Gebrauchswert unmittelbar interessierter Gewahrsamsinhaber zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | de | Art. 28, Art. 138 Abs. 1 StGB; Strafantrag, Entwendung. Das Recht, Strafantrag zu stellen, steht bei der Entwendung neben dem Eigentümer auch jedem Berechtigten zu, dessen Interessen am Gebrauch der Sache durch deren Wegnahme unmittelbar beeinträchtigt sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 209
H. arbeitete im Sommer 1989 als Galtvieh-Hirte für die Alpkorporation in X. Ende Juni 1989 verarbeitete er, da er einen Viehzaun errichten wollte, dürre Tännchen zu Holzpfosten und stellte diese am Rande des Alpweges unterhalb der Alp X. im Gebiet N. bereit. Am 1. September 1989 erstattete H. Strafanzeige gegen B. mit der Begründung, dieser habe die bereitgestellten Pfosten am 1. Juli 1989 in sein Geländefahrzeug geladen und sie anschliessend in sein Maiensäss in N. gebracht. Einen formellen Strafantrag unterzeichnete H. am 28. September 1989.
Der Kreispräsident Alvaschein sprach B. mit Strafmandat vom 29. Mai 1990 der Entwendung gemäss Art. 138 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Auf Einsprache hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein mit Urteil vom 12. Februar 1991 das angefochtene Strafmandat.
Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 27. Mai 1991 (mitgeteilt am 8. August 1991) abwies.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens, eventuell zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell beantragt er, das Strafverfahren sei einzustellen bzw. er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdegegner 1 Angestellter der Alpgenossenschaft X., als welcher er befugt war, aus Gemeindeholz Pfosten herzustellen und diese für die Errichtung eines Zauns zu verwenden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 habe, indem er solche Pfosten angefertigt habe, an diesen zumindest eine eigentümerähnliche Stellung innegehabt und sei durch den Verlust dieser Hilfsmittel am rechtmässigen normalen Gebrauch derselben gehindert worden. Aufgrund dieser Umstände sei er im Sinne von Art. 28 StGB verletzt und zur Stellung eines Strafantrages befugt gewesen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 1 sei nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt worden, weshalb er nicht antragsberechtigt sei. Bei den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum, unter welche Art. 138 StGB einzuordnen sei, werde als Rechtsgut das Eigentum geschützt. Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB könne daher nur sein, wer eine sich aus der Eigentümerstellung ergebende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über eine Sache innehabe. Der Gewahrsamsinhaber sei deshalb nicht als Verletzter anzusehen und somit nicht zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Der Beschwerdegegner 1 habe überdies keine eigentümerähnliche Stellung innegehabt, sondern sei lediglich Besitzdiener bzw. Gewahrsamsdiener gewesen.
2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Verletzter nur, wer materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist. Derjenige, dessen Interessen durch die strafbare Handlung bloss irgendwie beeinträchtigt werden, der also durch die strafbare Handlung nur mittelbar betroffen wird, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (BGE 92 IV E. 2a, BGE 86 IV 82; vgl. ferner BGE 117 Ia 138). Wer Träger des angegriffenen Rechtsgutes ist, ergibt erst die Auslegung des betreffenden Tatbestandes (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N 2; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 248; vgl. hiezu BGE 111 IV 67, BGE 108 IV 24).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Sachbeschädigung nicht nur der Eigentümer als Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes antragsberechtigt, sondern überdies der Mieter bzw. jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a; BGE 117 IV 438 E. 1b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Diebstahls zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB hat das Bundesgericht bisher offengelassen, ob auch der Gewahrsamsinhaber als Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB anzusehen sei (BGE 84 IV 14). In einem unveröffentlichten Entscheid hat es hingegen erkannt, dass jedenfalls der blosse Besitzdiener zum Antrag nicht berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1986 i.S. W.). Für den Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers hat es offengelassen, ob neben dem Eigentümer des Papiers auch der Berechtigte aus dem Papier unmittelbar verletzt sei (BGE 98 IV 243).
3. a) Es ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 Gewahrsamsinhaber der Holzpfosten war. Eigentümerin war die Gemeinde X. oder die Alpgenossenschaft, vorausgesetzt es handle sich bei ihr um eine selbständige juristische Person und nicht bloss um eine unselbständige Anstalt der Gemeinde, was aber offenbleiben kann. Ob der Beschwerdegegner 1 hinsichtlich der Holzpfosten zivilrechtlich lediglich als Besitzdiener zu betrachten ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann ebenfalls offenbleiben, da der strafrechtliche Gewahrsamsbegriff nicht identisch ist mit dem zivilrechtlichen Begriff des Besitzes (SCHUBARTH, Komm. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 137 N 60). Gewahrsam als tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens ist hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 zu bejahen, da dieser die Holzpfosten selbst aus Gemeindeholz anfertigte und sie für die Erstellung eines elektrischen Zauns zur Erleichterung seiner Arbeit als Viehhirt verwenden wollte. Der Beschwerdegegner 1 übte damit den Gewahrsam nicht bloss für seinen Arbeitgeber aus, wie dies für den Arbeiter in bezug auf die von ihm hergestellten Werkstücke bejaht wird (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl., § 8 N 85).
b) Die Antragsberechtigung gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 242).
Rechtsgut der Bestimmungen von Art. 137 ff. StGB ist das Eigentum, auch wenn die gegen dasselbe gerichteten Handlungen es als Recht nicht aufheben, sondern lediglich in die dem absoluten Recht entsprechende Verfügungsmacht über Sachwerte eingreifen (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 2). Der Eigentümer wird beim Diebstahl im Grunde nur in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen. Rechtsgut ist daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutsinhabers (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 242 N 1).
Für den zu beurteilenden Fall ist wesentlich, dass die Antragsberechtigung auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein kann, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein können, als jener, der den entsprechenden Sachwert verloren hat (BGE 117 IV 438 E. 1b).
Wenn jedoch die Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung nicht bloss auf den Eigentümer beschränkt ist, müssen ebenfalls bei der Entwendung und gegebenenfalls beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB handelt, auch andere Berechtigte, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden, Strafantrag stellen können. Was in diesem Zusammenhang zur Sachbeschädigung gesagt wurde, gilt in gleicher Weise auch hier. Aus diesen Gründen war der Beschwerdegegner 1 als am Gebrauchswert unmittelbar interessierter Gewahrsamsinhaber zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | de | Art. 28, art. 138 al. 1 CP; plainte pénale, larcin. En matière de larcin, le droit de déposer plainte appartient non seulement au propriétaire, mais aussi à l'ayant droit dont l'intérêt à l'usage de la chose est directement entravé par la soustraction de celle-ci. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 209
H. arbeitete im Sommer 1989 als Galtvieh-Hirte für die Alpkorporation in X. Ende Juni 1989 verarbeitete er, da er einen Viehzaun errichten wollte, dürre Tännchen zu Holzpfosten und stellte diese am Rande des Alpweges unterhalb der Alp X. im Gebiet N. bereit. Am 1. September 1989 erstattete H. Strafanzeige gegen B. mit der Begründung, dieser habe die bereitgestellten Pfosten am 1. Juli 1989 in sein Geländefahrzeug geladen und sie anschliessend in sein Maiensäss in N. gebracht. Einen formellen Strafantrag unterzeichnete H. am 28. September 1989.
Der Kreispräsident Alvaschein sprach B. mit Strafmandat vom 29. Mai 1990 der Entwendung gemäss Art. 138 Abs. 1 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Auf Einsprache hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Alvaschein mit Urteil vom 12. Februar 1991 das angefochtene Strafmandat.
Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung, welche der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 27. Mai 1991 (mitgeteilt am 8. August 1991) abwies.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens, eventuell zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell beantragt er, das Strafverfahren sei einzustellen bzw. er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war der Beschwerdegegner 1 Angestellter der Alpgenossenschaft X., als welcher er befugt war, aus Gemeindeholz Pfosten herzustellen und diese für die Errichtung eines Zauns zu verwenden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner 1 habe, indem er solche Pfosten angefertigt habe, an diesen zumindest eine eigentümerähnliche Stellung innegehabt und sei durch den Verlust dieser Hilfsmittel am rechtmässigen normalen Gebrauch derselben gehindert worden. Aufgrund dieser Umstände sei er im Sinne von Art. 28 StGB verletzt und zur Stellung eines Strafantrages befugt gewesen.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner 1 sei nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt worden, weshalb er nicht antragsberechtigt sei. Bei den strafbaren Handlungen gegen das Eigentum, unter welche Art. 138 StGB einzuordnen sei, werde als Rechtsgut das Eigentum geschützt. Verletzter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB könne daher nur sein, wer eine sich aus der Eigentümerstellung ergebende tatsächliche und rechtliche Verfügungsmacht über eine Sache innehabe. Der Gewahrsamsinhaber sei deshalb nicht als Verletzter anzusehen und somit nicht zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Der Beschwerdegegner 1 habe überdies keine eigentümerähnliche Stellung innegehabt, sondern sei lediglich Besitzdiener bzw. Gewahrsamsdiener gewesen.
2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Verletzter nur, wer materiellrechtlich Träger des unmittelbar angegriffenen Rechtsgutes ist. Derjenige, dessen Interessen durch die strafbare Handlung bloss irgendwie beeinträchtigt werden, der also durch die strafbare Handlung nur mittelbar betroffen wird, gilt nicht als verletzt und ist folglich auch nicht antragsberechtigt (BGE 92 IV E. 2a, BGE 86 IV 82; vgl. ferner BGE 117 Ia 138). Wer Träger des angegriffenen Rechtsgutes ist, ergibt erst die Auslegung des betreffenden Tatbestandes (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N 2; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 248; vgl. hiezu BGE 111 IV 67, BGE 108 IV 24).
Nach der Rechtsprechung ist bei der Sachbeschädigung nicht nur der Eigentümer als Träger des unmittelbar geschützten Rechtsgutes antragsberechtigt, sondern überdies der Mieter bzw. jeder Berechtigte, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a; BGE 117 IV 438 E. 1b mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem Tatbestand des Diebstahls zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB hat das Bundesgericht bisher offengelassen, ob auch der Gewahrsamsinhaber als Verletzter im Sinne des Art. 28 StGB anzusehen sei (BGE 84 IV 14). In einem unveröffentlichten Entscheid hat es hingegen erkannt, dass jedenfalls der blosse Besitzdiener zum Antrag nicht berechtigt ist (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember 1986 i.S. W.). Für den Fall der Unterschlagung eines Wertpapiers hat es offengelassen, ob neben dem Eigentümer des Papiers auch der Berechtigte aus dem Papier unmittelbar verletzt sei (BGE 98 IV 243).
3. a) Es ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner 1 Gewahrsamsinhaber der Holzpfosten war. Eigentümerin war die Gemeinde X. oder die Alpgenossenschaft, vorausgesetzt es handle sich bei ihr um eine selbständige juristische Person und nicht bloss um eine unselbständige Anstalt der Gemeinde, was aber offenbleiben kann. Ob der Beschwerdegegner 1 hinsichtlich der Holzpfosten zivilrechtlich lediglich als Besitzdiener zu betrachten ist, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann ebenfalls offenbleiben, da der strafrechtliche Gewahrsamsbegriff nicht identisch ist mit dem zivilrechtlichen Begriff des Besitzes (SCHUBARTH, Komm. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Bd., Art. 137 N 60). Gewahrsam als tatsächliche Sachherrschaft nach den Regeln des sozialen Lebens ist hinsichtlich des Beschwerdegegners 1 zu bejahen, da dieser die Holzpfosten selbst aus Gemeindeholz anfertigte und sie für die Erstellung eines elektrischen Zauns zur Erleichterung seiner Arbeit als Viehhirt verwenden wollte. Der Beschwerdegegner 1 übte damit den Gewahrsam nicht bloss für seinen Arbeitgeber aus, wie dies für den Arbeiter in bezug auf die von ihm hergestellten Werkstücke bejaht wird (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil 1, 3. Aufl., § 8 N 85).
b) Die Antragsberechtigung gemäss Art. 28 Abs. 1 StGB richtet sich nach dem Träger des angegriffenen Rechtsgutes. Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern (Ehre, Berufsgeheimnis usw.) ist Verletzter nur der Träger des Rechtsgutes selbst, bei anderen Rechtsgütern sind auch andere Personen, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes haben, antragsberechtigt (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 242).
Rechtsgut der Bestimmungen von Art. 137 ff. StGB ist das Eigentum, auch wenn die gegen dasselbe gerichteten Handlungen es als Recht nicht aufheben, sondern lediglich in die dem absoluten Recht entsprechende Verfügungsmacht über Sachwerte eingreifen (STRATENWERTH, a.a.O., § 8 N 2). Der Eigentümer wird beim Diebstahl im Grunde nur in der Ausübung seines Rechts, mit der Sache nach Belieben zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auszuschliessen, betroffen. Rechtsgut ist daher die Verfügungsmöglichkeit des Rechtsgutsinhabers (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, § 242 N 1).
Für den zu beurteilenden Fall ist wesentlich, dass die Antragsberechtigung auch im Interesse an der Erhaltung des Rechtsgutes begründet sein kann, welches nicht nur der eigentliche Rechtsgutsträger besitzt. Insofern kann auch derjenige im Sinne von Art. 28 Abs. 1 StGB verletzt sein, in dessen Rechtskreis die Tat unmittelbar eingreift, sowie derjenige, dem eine besondere Verantwortung für die Erhaltung des Gegenstandes obliegt. Hinsichtlich der Sachbeschädigung gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB hat das Bundesgericht die Antragsberechtigung in diesem Sinne auch auf den Mieter bzw. jeden Berechtigten, der die Sache nicht mehr gebrauchen kann, ausgedehnt (BGE 74 IV 6, BGE 102 II 87 E. a). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass der Mieter und andere Berechtigte unmittelbar auf den Gebrauchswert der Sache angewiesen und deshalb von deren Ausfall stärker betroffen sein können, als jener, der den entsprechenden Sachwert verloren hat (BGE 117 IV 438 E. 1b).
Wenn jedoch die Antragsberechtigung bei der Sachbeschädigung nicht bloss auf den Eigentümer beschränkt ist, müssen ebenfalls bei der Entwendung und gegebenenfalls beim Diebstahl, soweit es sich um ein Antragsdelikt gemäss Art. 137 Ziff. 3 StGB handelt, auch andere Berechtigte, deren Interessen am Gebrauch der Sache durch die Wegnahme derselben unmittelbar beeinträchtigt wurden, Strafantrag stellen können. Was in diesem Zusammenhang zur Sachbeschädigung gesagt wurde, gilt in gleicher Weise auch hier. Aus diesen Gründen war der Beschwerdegegner 1 als am Gebrauchswert unmittelbar interessierter Gewahrsamsinhaber zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet. | de | Art. 28, art. 138 cpv. 1 CP; querela, sottrazione di poca entità. In materia di sottrazione di poca entità, il diritto di sporgere querela spetta non soltanto al proprietario, ma anche a qualsiasi avente diritto il cui interesse a usare la cosa sia direttamente pregiudicato dalla sottrazione di quest'ultima. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- P. est transporteur; dans le cadre de l'entreprise qui l'emploie, il est responsable des transports et de la formation de très nombreux conducteurs de poids lourds et agents de transport. Pour l'exercice fiscal de 1989, son revenu imposable s'est élevé à 265'000 francs. Sa fortune n'est pas négligeable.
Avant le 1er avril 1990, P. était inconnu des services de police et n'avait fait l'objet d'aucune condamnation inscrite au casier judiciaire; son passé d'automobiliste révèle au cours de la période allant du 13 février 1980 au 23 mars 1990 quatre contraventions sanctionnées par des amendes de 50 francs à 120 francs. Il est honorablement connu dans la région où il habite, soit dans la commune de Peseux (NE), et il jouit d'une excellente réputation.
B.- Le 1er avril 1990, P. circulait au volant de sa voiture de marque BMW, sur l'autoroute de contournement de Lausanne en direction de Genève, à proximité de la sortie de Lausanne-Blécherette. La circulation était dense, les véhicules roulaient en files parallèles. A un certain moment, P., qui roulait sur la voie de circulation gauche à une allure de 100 à 120 km/h, a voulu dépasser la voiture conduite par C., qui le précédait. Il a procédé à des appels de phares afin d'obtenir le passage, puis il a commencé à talonner le véhicule de C. à une distance d'environ 2 mètres, puis il a longuement klaxonné. C. toutefois ne pouvait se déplacer sur la voie de circulation droite en raison de la densité du trafic. Peu après, P. a dépassé C. par la droite et s'est brusquement rabattu sur la voie de circulation gauche, devant lui, à une distance d'environ 1 mètre, avant de freiner et de diminuer sa vitesse jusqu'à une allure de 40 à 50 km/h, le contraignant à ralentir fortement.
C. ayant déposé plainte le 3 avril 1990, une poursuite pénale a été intentée contre P. Celui-ci a reconnu devant le juge informateur la matérialité des faits dans son ensemble tout en contestant avoir mis en danger la vie des autres usagers de la route et en précisant n'avoir eu aucun accident en onze ans de conduite. Il a admis en outre avoir agi sous l'effet de l'irritation.
C.- Le 16 avril 1991, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu P. coupable de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à une amende de 500 francs avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Le Ministère public ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal du canton de Vaud, statuant le 8 juillet 1991, a réformé le jugement du 16 avril 1991 et condamné P. à une peine de huit jours d'emprisonnement et à une amende de 2'000 francs avec sursis et délai d'épreuve et de radiation de deux ans pour violation grave des règles de la circulation.
P. a déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité dirigé contre l'arrêt du 8 juillet 1991 dont il demande l'annulation, la sanction prononcée étant selon lui exagérée et arbitrairement sévère.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ... La seule violation du droit fédéral dont fait état le recourant porte sur la peine qui lui a été infligée en dernière instance cantonale. Il n'a donc pas remis formellement en cause le principe de sa condamnation sur la base de l'art. 90 ch. 2 LCR dont les conditions sont d'ailleurs manifestement réalisées au regard de la violation grossière de règles fondamentales de la circulation routière et de la mise en danger concrète et sérieuse de la sécurité d'un autre usager de la route (ATF 111 IV 168 consid. 2; 118 IV consid. 2).
2. a) L'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites en principe au contrôle du Tribunal fédéral et que dès lors seul un abus de ce pouvoir d'appréciation peut constituer une violation du droit fédéral. Il en est ainsi lorsque la sanction a été fixée sur la base de critères insoutenables, dénués de pertinence ou qu'elle aboutit à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 116 IV 290 consid. 2b et les références citées). Autrement dit, même s'il statue avec plein pouvoir de cognition sur la question de toute violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur l'application de l'art. 63 CP que si la peine prononcée sur la base des critères fixés par la loi est exagérément sévère ou clémente, au point que l'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 117 IV 114 et 115 consid. 1, ATF 116 IV 291 consid. 2b in fine, 6 consid. 2b).
b) Cela dit, la gravité de la faute constitue le critère essentiel de la fixation de la peine et il appartient au juge de prendre à cet égard divers éléments en considération (ATF 117 IV 8 consid. 3aa, 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a et cit.).
Les premiers de ces éléments portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ou sur la gravité de la négligence ainsi que sur les mobiles (arrêts précités). Sur ce dernier point, il faut préciser que l'importance de la faute dépend de la liberté de décision dont disposait l'auteur de l'infraction; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée, et partant sa faute (ATF 117 IV 8 consid. 3a, 114).
Les autres éléments de l'art. 63 CP concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation scolaire suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation. En ce qui concerne la situation personnelle, deux facteurs apparaissent comme essentiels, ce sont le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale ainsi que l'effet que l'on peut attendre de la sanction (ATF 117 IV 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a).
Conformément à la jurisprudence précitée, le juge devra donc, selon les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions en dépit d'une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé le délinquant, l'existence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender. De plus, pour autant qu'il s'agisse d'éléments pertinents dans le cas d'espèce, le juge pourra tenir compte de la situation de l'auteur au moment du jugement; il lui sera ainsi loisible de relever par exemple l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure. Enfin, des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire (ATF 116 IV 289 et 290 consid. 2a et les arrêts cités), à la condition de ne pas prononcer une peine excédant celle qui est justifiée par la faute du condamné (ATF du 16 janvier 1992 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Zurich, consid. 4b).
c) Le respect des règles fondamentales de la circulation routière s'impose tout particulièrement sur les autoroutes (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2, 95 IV 90). En effet, l'expérience enseigne que les vitesses élevées qui y sont admises ne laissent que peu de temps aux usagers pour réagir devant un obstacle imprévu et que leurs réactions dans ce cas sont souvent de nature à provoquer des accidents et collisions en série en raison de la précipitation et de la trop grande énergie qu'ils mettent à manoeuvrer. De tels événements créent toujours un risque mortel (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2), surtout lorsque la circulation est dense comme en l'occurrence.
d) Au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, il est patent que le recourant a enfreint quatre principes fondamentaux de la circulation routière,
- en talonnant le véhicule qui le précédait au mépris de l'art. 34 al. 4 LCR, cette faute était éminemment dangereuse compte tenu des vitesses des véhicules impliqués,
- en dépassant par la droite le véhicule de l'autre conducteur en violation grave de l'art. 35 al. 1 LCR. Le danger ainsi créé a été d'autant plus grave que le recourant a effectué sa manoeuvre en "saut de puce" (ATF 103 IV 198 = JdT 1978 I 436 No 36 consid. 2 non publié dans le recueil officiel) et que par conséquent son véhicule ne circulait pas en file parallèle par rapport à celui qu'il a dépassé,
- en se rabattant sur la voie de circulation gauche par une "queue de poisson", et
- en freinant ensuite immédiatement de façon à réduire fortement la vitesse de sa voiture et à obliger le conducteur du véhicule dépassé à faire de même. Un tel comportement qui procède d'un esprit de chicane ou de volonté de donner une leçon à un autre usager de la route révèle une complète absence de scrupules (ATF 99 IV 280 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Nos 2.23 in fine ad art. 35 LCR et 1.3.3 ad art. 37 LCR).
Le comportement du recourant constitue dans son ensemble une faute lourde, en ce sens qu'il dénote une totale absence de scrupules vis-à-vis de la vie des autres usagers de la route (ATF 105 IV 216 consid. 2 in fine); le recourant ayant agi de manière délibérée, il a fait preuve à tout le moins de négligence consciente en ne tenant aucun compte de la densité du trafic qui aurait dû l'inciter à une prudence accrue et à s'abstenir de conduire selon son gré. A cela s'ajoute, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, que les manquements du recourant sont d'autant moins excusables que son activité professionnelle consiste notamment à former des conducteurs professionnels de poids lourds et qu'il doit connaître particulièrement bien, pour les enseigner, les principes qu'il a lui-même transgressés. Au surplus, l'intéressé n'a fait valoir aucune circonstance sérieuse ou objectivement valable justifiant sa hâte et le contraignant à circuler à une allure plus rapide que celle du flot des autres véhicules. Enfin, la situation personnelle ou familiale du recourant au moment des faits ne lui fournit aucune excuse.
Cela étant, il fallait tout de même aussi prendre en considération l'absence d'antécédents véritablement défavorables en tant qu'automobiliste, la bonne réputation dont jouit le recourant et le fait qu'en cette circonstance il a démontré une certaine franchise en reconnaissant les faits dans leur ensemble.
Dans ces conditions, tout bien pesé, la peine d'emprisonnement de huit jours prononcée à l'encontre du recourant tient correctement compte des éléments qui précèdent et elle apparaît même comme modérée au regard de l'extrême gravité des fautes de circulation commises. On rappelle en effet que l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR peut entraîner un emprisonnement allant de trois jours à trois ans. Le montant de l'amende infligée au recourant ne souffre également aucune critique eu égard à la gravité de sa culpabilité et à l'importance de ses revenus. L'autorité cantonale n'ayant ainsi pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en infligeant la peine contestée, le pourvoi ne peut qu'être rejeté. | fr | 1. Bei der Strafzumessung steht dem Richter ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er muss dabei allerdings zwei Hauptgruppen von Kriterien berücksichtigen, nämlich einerseits die Tat- und anderseits die Täterkomponente. Er muss sodann angeben, wie er diese einzelnen Elemente gewichtet, damit die Rekursinstanz, unter Beachtung des ihm zustehenden Ermessens, seine Gedankengänge nachvollziehen und die Rechtsanwendung überprüfen kann (E. 2a und b). 2. Fall eines Automobilisten, der einen guten Leumund geniesst und ein unauffälliges Vorleben aufweist, aber hart bestraft wurde, weil er vier Grundregeln im Verkehr auf der Autobahn missachtete, indem er 1) einen vor ihm fahrenden Wagen bedrängte, 2) diesen in der Folge als Einzelfahrer rechts überholte, 3) ihn dann beim Wiedereinbiegen nach links schnitt und schliesslich 4) kräftig bremste, wodurch der soeben überholte Fahrzeuglenker ebenfalls zu starkem Bremsen gezwungen wurde. Ein solches Verhalten wiegt in seiner Gesamtheit schwer und zeugt vom Fehlen jeglicher Skrupel gegenüber den andern Verkehrsteilnehmern (E. 2c und d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,597 | 118 IV 21 | 118 IV 21
Sachverhalt ab Seite 23
A.- P. est transporteur; dans le cadre de l'entreprise qui l'emploie, il est responsable des transports et de la formation de très nombreux conducteurs de poids lourds et agents de transport. Pour l'exercice fiscal de 1989, son revenu imposable s'est élevé à 265'000 francs. Sa fortune n'est pas négligeable.
Avant le 1er avril 1990, P. était inconnu des services de police et n'avait fait l'objet d'aucune condamnation inscrite au casier judiciaire; son passé d'automobiliste révèle au cours de la période allant du 13 février 1980 au 23 mars 1990 quatre contraventions sanctionnées par des amendes de 50 francs à 120 francs. Il est honorablement connu dans la région où il habite, soit dans la commune de Peseux (NE), et il jouit d'une excellente réputation.
B.- Le 1er avril 1990, P. circulait au volant de sa voiture de marque BMW, sur l'autoroute de contournement de Lausanne en direction de Genève, à proximité de la sortie de Lausanne-Blécherette. La circulation était dense, les véhicules roulaient en files parallèles. A un certain moment, P., qui roulait sur la voie de circulation gauche à une allure de 100 à 120 km/h, a voulu dépasser la voiture conduite par C., qui le précédait. Il a procédé à des appels de phares afin d'obtenir le passage, puis il a commencé à talonner le véhicule de C. à une distance d'environ 2 mètres, puis il a longuement klaxonné. C. toutefois ne pouvait se déplacer sur la voie de circulation droite en raison de la densité du trafic. Peu après, P. a dépassé C. par la droite et s'est brusquement rabattu sur la voie de circulation gauche, devant lui, à une distance d'environ 1 mètre, avant de freiner et de diminuer sa vitesse jusqu'à une allure de 40 à 50 km/h, le contraignant à ralentir fortement.
C. ayant déposé plainte le 3 avril 1990, une poursuite pénale a été intentée contre P. Celui-ci a reconnu devant le juge informateur la matérialité des faits dans son ensemble tout en contestant avoir mis en danger la vie des autres usagers de la route et en précisant n'avoir eu aucun accident en onze ans de conduite. Il a admis en outre avoir agi sous l'effet de l'irritation.
C.- Le 16 avril 1991, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu P. coupable de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à une amende de 500 francs avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Le Ministère public ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal du canton de Vaud, statuant le 8 juillet 1991, a réformé le jugement du 16 avril 1991 et condamné P. à une peine de huit jours d'emprisonnement et à une amende de 2'000 francs avec sursis et délai d'épreuve et de radiation de deux ans pour violation grave des règles de la circulation.
P. a déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité dirigé contre l'arrêt du 8 juillet 1991 dont il demande l'annulation, la sanction prononcée étant selon lui exagérée et arbitrairement sévère.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ... La seule violation du droit fédéral dont fait état le recourant porte sur la peine qui lui a été infligée en dernière instance cantonale. Il n'a donc pas remis formellement en cause le principe de sa condamnation sur la base de l'art. 90 ch. 2 LCR dont les conditions sont d'ailleurs manifestement réalisées au regard de la violation grossière de règles fondamentales de la circulation routière et de la mise en danger concrète et sérieuse de la sécurité d'un autre usager de la route (ATF 111 IV 168 consid. 2; 118 IV consid. 2).
2. a) L'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites en principe au contrôle du Tribunal fédéral et que dès lors seul un abus de ce pouvoir d'appréciation peut constituer une violation du droit fédéral. Il en est ainsi lorsque la sanction a été fixée sur la base de critères insoutenables, dénués de pertinence ou qu'elle aboutit à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 116 IV 290 consid. 2b et les références citées). Autrement dit, même s'il statue avec plein pouvoir de cognition sur la question de toute violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur l'application de l'art. 63 CP que si la peine prononcée sur la base des critères fixés par la loi est exagérément sévère ou clémente, au point que l'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 117 IV 114 et 115 consid. 1, ATF 116 IV 291 consid. 2b in fine, 6 consid. 2b).
b) Cela dit, la gravité de la faute constitue le critère essentiel de la fixation de la peine et il appartient au juge de prendre à cet égard divers éléments en considération (ATF 117 IV 8 consid. 3aa, 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a et cit.).
Les premiers de ces éléments portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ou sur la gravité de la négligence ainsi que sur les mobiles (arrêts précités). Sur ce dernier point, il faut préciser que l'importance de la faute dépend de la liberté de décision dont disposait l'auteur de l'infraction; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée, et partant sa faute (ATF 117 IV 8 consid. 3a, 114).
Les autres éléments de l'art. 63 CP concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation scolaire suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation. En ce qui concerne la situation personnelle, deux facteurs apparaissent comme essentiels, ce sont le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale ainsi que l'effet que l'on peut attendre de la sanction (ATF 117 IV 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a).
Conformément à la jurisprudence précitée, le juge devra donc, selon les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions en dépit d'une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé le délinquant, l'existence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender. De plus, pour autant qu'il s'agisse d'éléments pertinents dans le cas d'espèce, le juge pourra tenir compte de la situation de l'auteur au moment du jugement; il lui sera ainsi loisible de relever par exemple l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure. Enfin, des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire (ATF 116 IV 289 et 290 consid. 2a et les arrêts cités), à la condition de ne pas prononcer une peine excédant celle qui est justifiée par la faute du condamné (ATF du 16 janvier 1992 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Zurich, consid. 4b).
c) Le respect des règles fondamentales de la circulation routière s'impose tout particulièrement sur les autoroutes (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2, 95 IV 90). En effet, l'expérience enseigne que les vitesses élevées qui y sont admises ne laissent que peu de temps aux usagers pour réagir devant un obstacle imprévu et que leurs réactions dans ce cas sont souvent de nature à provoquer des accidents et collisions en série en raison de la précipitation et de la trop grande énergie qu'ils mettent à manoeuvrer. De tels événements créent toujours un risque mortel (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2), surtout lorsque la circulation est dense comme en l'occurrence.
d) Au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, il est patent que le recourant a enfreint quatre principes fondamentaux de la circulation routière,
- en talonnant le véhicule qui le précédait au mépris de l'art. 34 al. 4 LCR, cette faute était éminemment dangereuse compte tenu des vitesses des véhicules impliqués,
- en dépassant par la droite le véhicule de l'autre conducteur en violation grave de l'art. 35 al. 1 LCR. Le danger ainsi créé a été d'autant plus grave que le recourant a effectué sa manoeuvre en "saut de puce" (ATF 103 IV 198 = JdT 1978 I 436 No 36 consid. 2 non publié dans le recueil officiel) et que par conséquent son véhicule ne circulait pas en file parallèle par rapport à celui qu'il a dépassé,
- en se rabattant sur la voie de circulation gauche par une "queue de poisson", et
- en freinant ensuite immédiatement de façon à réduire fortement la vitesse de sa voiture et à obliger le conducteur du véhicule dépassé à faire de même. Un tel comportement qui procède d'un esprit de chicane ou de volonté de donner une leçon à un autre usager de la route révèle une complète absence de scrupules (ATF 99 IV 280 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Nos 2.23 in fine ad art. 35 LCR et 1.3.3 ad art. 37 LCR).
Le comportement du recourant constitue dans son ensemble une faute lourde, en ce sens qu'il dénote une totale absence de scrupules vis-à-vis de la vie des autres usagers de la route (ATF 105 IV 216 consid. 2 in fine); le recourant ayant agi de manière délibérée, il a fait preuve à tout le moins de négligence consciente en ne tenant aucun compte de la densité du trafic qui aurait dû l'inciter à une prudence accrue et à s'abstenir de conduire selon son gré. A cela s'ajoute, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, que les manquements du recourant sont d'autant moins excusables que son activité professionnelle consiste notamment à former des conducteurs professionnels de poids lourds et qu'il doit connaître particulièrement bien, pour les enseigner, les principes qu'il a lui-même transgressés. Au surplus, l'intéressé n'a fait valoir aucune circonstance sérieuse ou objectivement valable justifiant sa hâte et le contraignant à circuler à une allure plus rapide que celle du flot des autres véhicules. Enfin, la situation personnelle ou familiale du recourant au moment des faits ne lui fournit aucune excuse.
Cela étant, il fallait tout de même aussi prendre en considération l'absence d'antécédents véritablement défavorables en tant qu'automobiliste, la bonne réputation dont jouit le recourant et le fait qu'en cette circonstance il a démontré une certaine franchise en reconnaissant les faits dans leur ensemble.
Dans ces conditions, tout bien pesé, la peine d'emprisonnement de huit jours prononcée à l'encontre du recourant tient correctement compte des éléments qui précèdent et elle apparaît même comme modérée au regard de l'extrême gravité des fautes de circulation commises. On rappelle en effet que l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR peut entraîner un emprisonnement allant de trois jours à trois ans. Le montant de l'amende infligée au recourant ne souffre également aucune critique eu égard à la gravité de sa culpabilité et à l'importance de ses revenus. L'autorité cantonale n'ayant ainsi pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en infligeant la peine contestée, le pourvoi ne peut qu'être rejeté. | fr | 1. Lors de la fixation de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il doit cependant prendre en considération deux catégories d'éléments, ceux, d'une part, qui ont trait à l'acte commis et ceux, d'autre part, qui concernent la personnalité de l'auteur. Il doit également indiquer le poids qu'il donne à chacun des éléments considérés, de façon que l'autorité de recours, tout en respectant son pouvoir d'appréciation, puisse suivre le cheminement de sa pensée et contrôler l'application du droit (consid. 2a et b). 2. Cas d'espèce d'un condamné jouissant d'une bonne réputation et d'antécédents normaux en tant qu'automobiliste, mais sévèrement condamné, parce qu'il a enfreint quatre principes fondamentaux de la circulation routière sur une autoroute, 1) en talonnant le véhicule qui le précédait, 2) en dépassant celui-ci par la droite par une manoeuvre "en saut de puce", 3) en effectuant une "queue de poisson, et 4) en freinant fortement de façon à obliger le conducteur du véhicule dépassé à faire de même. Un tel comportement constitue dans son ensemble une faute lourde, dénotant une totale absence de scrupules vis-à-vis des autres usagers (consid. 2c et d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,598 | 118 IV 21 | 118 IV 21
Sachverhalt ab Seite 23
A.- P. est transporteur; dans le cadre de l'entreprise qui l'emploie, il est responsable des transports et de la formation de très nombreux conducteurs de poids lourds et agents de transport. Pour l'exercice fiscal de 1989, son revenu imposable s'est élevé à 265'000 francs. Sa fortune n'est pas négligeable.
Avant le 1er avril 1990, P. était inconnu des services de police et n'avait fait l'objet d'aucune condamnation inscrite au casier judiciaire; son passé d'automobiliste révèle au cours de la période allant du 13 février 1980 au 23 mars 1990 quatre contraventions sanctionnées par des amendes de 50 francs à 120 francs. Il est honorablement connu dans la région où il habite, soit dans la commune de Peseux (NE), et il jouit d'une excellente réputation.
B.- Le 1er avril 1990, P. circulait au volant de sa voiture de marque BMW, sur l'autoroute de contournement de Lausanne en direction de Genève, à proximité de la sortie de Lausanne-Blécherette. La circulation était dense, les véhicules roulaient en files parallèles. A un certain moment, P., qui roulait sur la voie de circulation gauche à une allure de 100 à 120 km/h, a voulu dépasser la voiture conduite par C., qui le précédait. Il a procédé à des appels de phares afin d'obtenir le passage, puis il a commencé à talonner le véhicule de C. à une distance d'environ 2 mètres, puis il a longuement klaxonné. C. toutefois ne pouvait se déplacer sur la voie de circulation droite en raison de la densité du trafic. Peu après, P. a dépassé C. par la droite et s'est brusquement rabattu sur la voie de circulation gauche, devant lui, à une distance d'environ 1 mètre, avant de freiner et de diminuer sa vitesse jusqu'à une allure de 40 à 50 km/h, le contraignant à ralentir fortement.
C. ayant déposé plainte le 3 avril 1990, une poursuite pénale a été intentée contre P. Celui-ci a reconnu devant le juge informateur la matérialité des faits dans son ensemble tout en contestant avoir mis en danger la vie des autres usagers de la route et en précisant n'avoir eu aucun accident en onze ans de conduite. Il a admis en outre avoir agi sous l'effet de l'irritation.
C.- Le 16 avril 1991, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu P. coupable de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à une amende de 500 francs avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Le Ministère public ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal du canton de Vaud, statuant le 8 juillet 1991, a réformé le jugement du 16 avril 1991 et condamné P. à une peine de huit jours d'emprisonnement et à une amende de 2'000 francs avec sursis et délai d'épreuve et de radiation de deux ans pour violation grave des règles de la circulation.
P. a déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité dirigé contre l'arrêt du 8 juillet 1991 dont il demande l'annulation, la sanction prononcée étant selon lui exagérée et arbitrairement sévère.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. ... La seule violation du droit fédéral dont fait état le recourant porte sur la peine qui lui a été infligée en dernière instance cantonale. Il n'a donc pas remis formellement en cause le principe de sa condamnation sur la base de l'art. 90 ch. 2 LCR dont les conditions sont d'ailleurs manifestement réalisées au regard de la violation grossière de règles fondamentales de la circulation routière et de la mise en danger concrète et sérieuse de la sécurité d'un autre usager de la route (ATF 111 IV 168 consid. 2; 118 IV consid. 2).
2. a) L'art. 63 CP, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites en principe au contrôle du Tribunal fédéral et que dès lors seul un abus de ce pouvoir d'appréciation peut constituer une violation du droit fédéral. Il en est ainsi lorsque la sanction a été fixée sur la base de critères insoutenables, dénués de pertinence ou qu'elle aboutit à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (ATF 116 IV 290 consid. 2b et les références citées). Autrement dit, même s'il statue avec plein pouvoir de cognition sur la question de toute violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur l'application de l'art. 63 CP que si la peine prononcée sur la base des critères fixés par la loi est exagérément sévère ou clémente, au point que l'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (ATF 117 IV 114 et 115 consid. 1, ATF 116 IV 291 consid. 2b in fine, 6 consid. 2b).
b) Cela dit, la gravité de la faute constitue le critère essentiel de la fixation de la peine et il appartient au juge de prendre à cet égard divers éléments en considération (ATF 117 IV 8 consid. 3aa, 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a et cit.).
Les premiers de ces éléments portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ou sur la gravité de la négligence ainsi que sur les mobiles (arrêts précités). Sur ce dernier point, il faut préciser que l'importance de la faute dépend de la liberté de décision dont disposait l'auteur de l'infraction; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée, et partant sa faute (ATF 117 IV 8 consid. 3a, 114).
Les autres éléments de l'art. 63 CP concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation scolaire suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation. En ce qui concerne la situation personnelle, deux facteurs apparaissent comme essentiels, ce sont le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale ainsi que l'effet que l'on peut attendre de la sanction (ATF 117 IV 113 consid. 1, ATF 116 IV 289 consid. 2a).
Conformément à la jurisprudence précitée, le juge devra donc, selon les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions en dépit d'une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé le délinquant, l'existence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender. De plus, pour autant qu'il s'agisse d'éléments pertinents dans le cas d'espèce, le juge pourra tenir compte de la situation de l'auteur au moment du jugement; il lui sera ainsi loisible de relever par exemple l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure. Enfin, des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire (ATF 116 IV 289 et 290 consid. 2a et les arrêts cités), à la condition de ne pas prononcer une peine excédant celle qui est justifiée par la faute du condamné (ATF du 16 janvier 1992 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Zurich, consid. 4b).
c) Le respect des règles fondamentales de la circulation routière s'impose tout particulièrement sur les autoroutes (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2, 95 IV 90). En effet, l'expérience enseigne que les vitesses élevées qui y sont admises ne laissent que peu de temps aux usagers pour réagir devant un obstacle imprévu et que leurs réactions dans ce cas sont souvent de nature à provoquer des accidents et collisions en série en raison de la précipitation et de la trop grande énergie qu'ils mettent à manoeuvrer. De tels événements créent toujours un risque mortel (ATF 105 IV 215 consid. 1 et 2), surtout lorsque la circulation est dense comme en l'occurrence.
d) Au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, il est patent que le recourant a enfreint quatre principes fondamentaux de la circulation routière,
- en talonnant le véhicule qui le précédait au mépris de l'art. 34 al. 4 LCR, cette faute était éminemment dangereuse compte tenu des vitesses des véhicules impliqués,
- en dépassant par la droite le véhicule de l'autre conducteur en violation grave de l'art. 35 al. 1 LCR. Le danger ainsi créé a été d'autant plus grave que le recourant a effectué sa manoeuvre en "saut de puce" (ATF 103 IV 198 = JdT 1978 I 436 No 36 consid. 2 non publié dans le recueil officiel) et que par conséquent son véhicule ne circulait pas en file parallèle par rapport à celui qu'il a dépassé,
- en se rabattant sur la voie de circulation gauche par une "queue de poisson", et
- en freinant ensuite immédiatement de façon à réduire fortement la vitesse de sa voiture et à obliger le conducteur du véhicule dépassé à faire de même. Un tel comportement qui procède d'un esprit de chicane ou de volonté de donner une leçon à un autre usager de la route révèle une complète absence de scrupules (ATF 99 IV 280 consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Nos 2.23 in fine ad art. 35 LCR et 1.3.3 ad art. 37 LCR).
Le comportement du recourant constitue dans son ensemble une faute lourde, en ce sens qu'il dénote une totale absence de scrupules vis-à-vis de la vie des autres usagers de la route (ATF 105 IV 216 consid. 2 in fine); le recourant ayant agi de manière délibérée, il a fait preuve à tout le moins de négligence consciente en ne tenant aucun compte de la densité du trafic qui aurait dû l'inciter à une prudence accrue et à s'abstenir de conduire selon son gré. A cela s'ajoute, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, que les manquements du recourant sont d'autant moins excusables que son activité professionnelle consiste notamment à former des conducteurs professionnels de poids lourds et qu'il doit connaître particulièrement bien, pour les enseigner, les principes qu'il a lui-même transgressés. Au surplus, l'intéressé n'a fait valoir aucune circonstance sérieuse ou objectivement valable justifiant sa hâte et le contraignant à circuler à une allure plus rapide que celle du flot des autres véhicules. Enfin, la situation personnelle ou familiale du recourant au moment des faits ne lui fournit aucune excuse.
Cela étant, il fallait tout de même aussi prendre en considération l'absence d'antécédents véritablement défavorables en tant qu'automobiliste, la bonne réputation dont jouit le recourant et le fait qu'en cette circonstance il a démontré une certaine franchise en reconnaissant les faits dans leur ensemble.
Dans ces conditions, tout bien pesé, la peine d'emprisonnement de huit jours prononcée à l'encontre du recourant tient correctement compte des éléments qui précèdent et elle apparaît même comme modérée au regard de l'extrême gravité des fautes de circulation commises. On rappelle en effet que l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR peut entraîner un emprisonnement allant de trois jours à trois ans. Le montant de l'amende infligée au recourant ne souffre également aucune critique eu égard à la gravité de sa culpabilité et à l'importance de ses revenus. L'autorité cantonale n'ayant ainsi pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en infligeant la peine contestée, le pourvoi ne peut qu'être rejeté. | fr | 1. Nel commisurare la pena, il giudice fruisce di un ampio potere di apprezzamento. Egli deve tuttavia prendere in considerazione due categorie di elementi: da un lato, quelli che concernono l'atto commesso, e, dall'altro, quelli che riguardano la personalità dell'agente. È altresi tenuto a indicare quale peso attribuisce a ognuno degli elementi considerati, in modo che l'autorità di ricorso, pur rispettando il suo potere d'apprezzamento, possa seguire il suo ragionamento e controllare l'applicazione del diritto (consid. 2a e b). 2. Fattispecie in cui un conducente che gode di buona reputazione e i cui precedenti automobilistici sono normali, è severamente condannato per aver violato su di un'autostrada quattro principi fondamentali della circolazione stradale, 1) tallonando il veicolo che lo precedeva, 2) superando tale veicolo a destra, pur non essendo in atto una circolazione in colonne parallele, 3) tagliando la strada al veicolo sorpassato nel rientrare sulla corsia anteriore, e 4) frenando fortemente, in modo da obbligare il conducente del veicolo sorpassato a fare altrettanto. Tale comportamento costituisce nel suo insieme una colpa grave, che denota una totale assenza di scrupoli nei confronti degli altri utenti della strada (consid. 2c e d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-21%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,599 | 118 IV 213 | 118 IV 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Der österreichische Staatsangehörige H. wurde durch das Bezirksgericht Unterrheintal am 8. Juni 1977 auf Lebenszeit des Landes verwiesen. Nachdem er danach dennoch in der Schweiz wiederholt straffällig geworden war, wurde er durch das Bezirksgericht Werdenberg am 27. November 1986 erstmals als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Am 15. Juli 1989 wurde er bedingt aus der Verwahrung entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Trotz erneuter Straffälligkeit wurde zweimal auf eine Rückversetzung verzichtet (18.1.1990 und 10.5.1990).
Am 19. Oktober 1990 reiste H. erneut in die Schweiz ein. Gleichentags drang er in das Einfamilienhaus der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Zug in Zug ein und entwendete Fr. 100.--, Manschettenknöpfe im Wert von Fr. 150.-- und zwei paar Handschuhe. Am 21. Oktober 1990 brach er unmittelbar hintereinander in die Büroräumlichkeiten der Firmen Baur AG und Varga AG in Rotkreuz ein, wobei er am ersten Ort Hartgeld im Werte von ca. Fr. 60.-- bis Fr. 70.-- mitnahm. In der Nacht vom 22. auf den 23. Oktober 1990 drang er schliesslich in das Fabrikgebäude der Firma Wetra/Trachsel AG in Weite/SG ein, wo eine Fotofalle Alarm auslöste, was H. zur Flucht zwang. Bei den Einbrüchen entstand Sachschaden von rund Fr. 1'700.--. Am 24. Oktober 1990 wurde H. in Lausanne durch die Polizei angehalten.
H. wurde seit 1976 in der Schweiz insgesamt elfmal wegen Verbrechen und Vergehen, davon achtmal wegen Diebstahls oder gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt.
B.- Am 19. Juli 1991 sprach das Strafgericht des Kantons Zug H. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs sowie des Verweisungsbruchs schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges); anstelle des Vollzuges der Freiheitsstrafe wurde gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet.
Am 8. April 1992 wies das Strafobergericht des Kantons Zug die Berufung von H. ab und bestätigte das Urteil des Strafgerichts.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich H. mit staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich insbesondere gegen die angeordnete Verwahrung. In diesem Punkt beantragt er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Entlassung aus der Strafanstalt. Im weitern beansprucht er für die zuviel verbüssten Tage in der Strafanstalt eine Haftentschädigung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 42 StGB nicht die Schwere der Einzeltaten, sondern die Vielzahl der Taten berücksichtigt und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip und Art. 42 StGB verletzt.
b) Ausgangspunkt bildete für die Vorinstanz die Frage, ob mit konkreten resozialisierenden Massnahmen eine Fortsetzung der seit rund 25 Jahren andauernden Einbruchserie des Beschwerdeführers abgewendet werden könnte. Auch wenn seine Einzeltaten, bei denen der durch Einbruch angerichtete Sachschaden den Wert des Diebesgutes vielfach überstiegen habe, wirtschaftlich nicht als gravierend beurteilt werden müsse, sei angesichts der Häufung der Delikte auch gegenüber einem solchen Täter, der sich zudem seit Jahren immer wieder der Landesverweisung widersetze, der geltenden Rechtsordnung Nachachtung zu verschaffen. Das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers gründe offensichtlich auf der durch seine soziale Entwurzelung beruhenden oder ihm dadurch aufgenötigten Einstellung, seinen Lebensunterhalt deliktisch zu bestreiten. Sein Vorleben lasse ihn mit Blick auf die Zahl der Einzeldelikte und früheren Verurteilungen wegen immer gleicher Straftaten im Zusammenhang mit Einbrüchen ohne weiteres als "Gewohnheitstäter" erscheinen. Eine Besserung sei auch nach der Vielzahl der vollzogenen Freiheitsstrafen nicht eingetreten. Eine erneute schuldangemessene Gefängnisstrafe allein vermöchte den Beschwerdeführer nicht nachhaltig von neuen Straftaten abzuhalten.
c) Die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB setzt unter anderem voraus, dass ein Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde; ferner, dass er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, begeht (Ziff. 1 Abs. 1).
aa) Dieser Bestimmung lässt sich nichts über die Schwere sowohl der Anlasstat als auch früher begangener und in Zukunft zu erwartender Delikte entnehmen. Hatte das Bundesgericht in seiner älteren Praxis dieser Frage noch keine nähere Beachtung geschenkt (vgl. BGE 73 IV 223; insbesondere zur Schwere der früheren Delikte BGE 70 IV 58 und BGE 101 IV 269), so hielt es in BGE 102 IV 14 fest, die Schwere der früheren und neuen Delikte sei nicht völlig bedeutungslos. Denn seien die in Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erwähnten Voraussetzungen gegeben, so "könne" der Richter die Verwahrung anordnen. Demnach gelte entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass je geringfügiger die zu erwartenden Straftaten seien, desto zurückhaltender die Anordnung einer Verwahrung erfolgen müsse.
In Fortführung dieser Rechtsprechung hielt der Kassationshof in seinem Urteil vom 27. September 1991 i.S. G. fest, es treffe zwar zu, dass bei Übertretungen und Bagatelldelikten eine Verwahrung nicht angeordnet werden könne. Dies heisse aber nicht, dass sie bei mittelschweren Delikten, die insbesondere keine Übertretungen mehr darstellten, verfügt werden müsse. Es sei insbesondere auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu verzichten, wenn sie unverhältnismässig wäre.
bb) Die Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Verwahrung wird in der Literatur weitgehend begrüsst. STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 28, insbesondere N 31, und § 9 N 25) hält dazu fest, dass die Verwahrung überhaupt erst dort in Betracht gezogen werden dürfe, wo die vom Täter zu befürchtenden Delikte eine bestimmte Mindestschwere erreichten. Was bleibe, sei die Schwierigkeit, die erforderliche Mindestschwere möglicher weiterer Delikte exakter zu umschreiben. Die Zäsur müsse im breiten Mittelfeld der Delinquenz erfolgen: Straftaten, die für sich genommen, Freiheitsstrafe von nicht mehr als einigen Monaten rechtfertigen würden, genügten in keinem Falle, auch bei häufiger Begehung nicht. Erst wo die Grenze von einem oder gar anderthalb Jahren Freiheitsstrafe überschritten werde, könne die Verwahrung allenfalls als verhältnismässig erscheinen, weshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis verfehlt sei. Für SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 135) bedeutet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine sichernde Massnahme nur dann angeordnet werden darf, wenn sie der Art und Schwere der vom Täter begangenen Tat und der von ihm zu erwartenden Delikte sowie der Höhe der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten entspricht (vgl. auch seine Zustimmung zum Verhältnismässigkeitsprinzip S. 195). Auch er hält deshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis für problematisch (ZBJV 1977, 113, S. 526/527; vgl. auch seine Kritik an einem Urteil der II. Strafkammer des Kantons Bern vom 12. November 1963, die wegen eines Diebstahls eines schwer vorbestraften Angeschuldigten im Deliktsbetrag von Fr. 166.-- eine Verwahrung anordnete, in ZBJV 1973, 109, S. 126/127). ALBRECHT (Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel/Frankfurt 1981, S. 55/56) will dem Verhältnismässigkeitsprinzip insofern Rechnung tragen, als eine freiheitsentziehende Massnahme stets auszuschliessen sei, falls lediglich Übertretungen begangen wurden; dasselbe müsse für Verbrechen oder Vergehen gelten, soweit sie im konkreten Fall mit einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten geahndet würden. - Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzipes bei der Anlasstat befürwortet - ohne nähere Begründung - auch TRECHSEL (Kurzkommentar StGB, Art. 42 N 6); ebenso offenbar auch HOFMANN (Die Verwahrung nach Art. 42 StGB, insbesondere in der Praxis der Ostschweizer Konkordatskantone, Diss. Zürich 1985, insbesondere S. 119). Einzig REHBERG (Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStrR 93, 1976, S. 218/19) vertrat unter Berufung auf den Gesetzgeber (kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N 25 und § 10 N 30) die Auffassung, dass es sich beim Anordnungsdelikt und bei den künftig zu befürchtenden Delikten um geringfügige Taten handeln könne; heute scheint er indessen einer Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht mehr zu opponieren (Grundriss Strafrecht II, 5. Auflage, Zürich 1989, S. 105; vgl. auch HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Auflage S. 70).
cc) Aus dem vom Bundesgericht in bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte angewandten und von der Lehre befürworteten Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt nach dem Gesagten, dass die Anordnung einer Verwahrung umso zurückhaltender zu erfolgen hat, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind, und dass auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung unter Umständen verzichtet werden kann.
d) Im Lichte dieser Ausführungen ist im vorliegenden Fall folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen:
aa) Was die früher begangenen Delikte anbelangt, so ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer allein in der Schweiz zwischen 1976 und 1990 elfmal verurteilt werden musste; dies vorwiegend wegen spezifischer Einbruchsdelikte (Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung), sowie wegen Verweisungsbrüchen. Es wurden dabei Strafen zwischen fünf Tagen und 22 Monaten Gefängnis ausgefällt. Hinzu kommen mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten im Ausland. Das Bezirksgericht Werdenberg sprach denn auch am 17. November 1986 gegen den Beschwerdeführer die erste Verwahrung aus. Es erkannte auf eine Grundstrafe von 14 Monaten Gefängnis und ging dabei bei acht Einbruchdiebstählen von einer Deliktsumme von ca. Fr. 5'000.-- und von einem Sachschaden im Werte von Fr. 5'500.-- aus.
bb) Indessen ist nach dem Gesagten bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit auch die Schwere der Anlasstat zu berücksichtigen. Zwar wendet sich der Beschwerdeführer einzig gegen die Anordnung der Verwahrung. In diesem Zusammenhang ist aber - und zwar von Amtes wegen (iura novit curia) - zu prüfen, ob die neuen Delikte rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Im vorliegenden Fall umfassen die eigentlichen Anlasstaten drei oder vier Einbrüche zwischen dem 19. und 23. Oktober 1990, bei denen der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 160.-- sowie Manschetten im Werte von Fr. 150.-- und zwei Paar Handschuhe behändigte; dabei entstand ein Sachschaden von Fr. 1'700.--. Wie schon das Strafgericht ging auch die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB schuldig und daher eine Strafe von neun Monaten Gefängnis angemessen sei; auch sie ordnete anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine Verwahrung an. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 319) können die erwähnten Anlasstaten indessen nicht als gewerbsmässig begangen bezeichnet werden, womit sich die ausgefällte Strafe klar als zu hoch erweist. Da die in Frage stehenden Delikte darüber hinaus als geringfügig zu bezeichnen sind, erscheint die Anordnung einer Sicherungsverwahrung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als offensichtlich unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 42 Ziff. 1 StGB; Verwahrung, Verhältnismässigkeit. Bei der Verwahrung ist in bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten: Eine Verwahrung ist umso zurückhaltender anzuordnen, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind; auch im Falle von mittelschweren Anlasstaten kann auf eine Verwahrung verzichtet werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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