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34,600 | 118 IV 213 | 118 IV 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Der österreichische Staatsangehörige H. wurde durch das Bezirksgericht Unterrheintal am 8. Juni 1977 auf Lebenszeit des Landes verwiesen. Nachdem er danach dennoch in der Schweiz wiederholt straffällig geworden war, wurde er durch das Bezirksgericht Werdenberg am 27. November 1986 erstmals als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Am 15. Juli 1989 wurde er bedingt aus der Verwahrung entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Trotz erneuter Straffälligkeit wurde zweimal auf eine Rückversetzung verzichtet (18.1.1990 und 10.5.1990).
Am 19. Oktober 1990 reiste H. erneut in die Schweiz ein. Gleichentags drang er in das Einfamilienhaus der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Zug in Zug ein und entwendete Fr. 100.--, Manschettenknöpfe im Wert von Fr. 150.-- und zwei paar Handschuhe. Am 21. Oktober 1990 brach er unmittelbar hintereinander in die Büroräumlichkeiten der Firmen Baur AG und Varga AG in Rotkreuz ein, wobei er am ersten Ort Hartgeld im Werte von ca. Fr. 60.-- bis Fr. 70.-- mitnahm. In der Nacht vom 22. auf den 23. Oktober 1990 drang er schliesslich in das Fabrikgebäude der Firma Wetra/Trachsel AG in Weite/SG ein, wo eine Fotofalle Alarm auslöste, was H. zur Flucht zwang. Bei den Einbrüchen entstand Sachschaden von rund Fr. 1'700.--. Am 24. Oktober 1990 wurde H. in Lausanne durch die Polizei angehalten.
H. wurde seit 1976 in der Schweiz insgesamt elfmal wegen Verbrechen und Vergehen, davon achtmal wegen Diebstahls oder gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt.
B.- Am 19. Juli 1991 sprach das Strafgericht des Kantons Zug H. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs sowie des Verweisungsbruchs schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges); anstelle des Vollzuges der Freiheitsstrafe wurde gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet.
Am 8. April 1992 wies das Strafobergericht des Kantons Zug die Berufung von H. ab und bestätigte das Urteil des Strafgerichts.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich H. mit staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich insbesondere gegen die angeordnete Verwahrung. In diesem Punkt beantragt er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Entlassung aus der Strafanstalt. Im weitern beansprucht er für die zuviel verbüssten Tage in der Strafanstalt eine Haftentschädigung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 42 StGB nicht die Schwere der Einzeltaten, sondern die Vielzahl der Taten berücksichtigt und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip und Art. 42 StGB verletzt.
b) Ausgangspunkt bildete für die Vorinstanz die Frage, ob mit konkreten resozialisierenden Massnahmen eine Fortsetzung der seit rund 25 Jahren andauernden Einbruchserie des Beschwerdeführers abgewendet werden könnte. Auch wenn seine Einzeltaten, bei denen der durch Einbruch angerichtete Sachschaden den Wert des Diebesgutes vielfach überstiegen habe, wirtschaftlich nicht als gravierend beurteilt werden müsse, sei angesichts der Häufung der Delikte auch gegenüber einem solchen Täter, der sich zudem seit Jahren immer wieder der Landesverweisung widersetze, der geltenden Rechtsordnung Nachachtung zu verschaffen. Das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers gründe offensichtlich auf der durch seine soziale Entwurzelung beruhenden oder ihm dadurch aufgenötigten Einstellung, seinen Lebensunterhalt deliktisch zu bestreiten. Sein Vorleben lasse ihn mit Blick auf die Zahl der Einzeldelikte und früheren Verurteilungen wegen immer gleicher Straftaten im Zusammenhang mit Einbrüchen ohne weiteres als "Gewohnheitstäter" erscheinen. Eine Besserung sei auch nach der Vielzahl der vollzogenen Freiheitsstrafen nicht eingetreten. Eine erneute schuldangemessene Gefängnisstrafe allein vermöchte den Beschwerdeführer nicht nachhaltig von neuen Straftaten abzuhalten.
c) Die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB setzt unter anderem voraus, dass ein Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde; ferner, dass er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, begeht (Ziff. 1 Abs. 1).
aa) Dieser Bestimmung lässt sich nichts über die Schwere sowohl der Anlasstat als auch früher begangener und in Zukunft zu erwartender Delikte entnehmen. Hatte das Bundesgericht in seiner älteren Praxis dieser Frage noch keine nähere Beachtung geschenkt (vgl. BGE 73 IV 223; insbesondere zur Schwere der früheren Delikte BGE 70 IV 58 und BGE 101 IV 269), so hielt es in BGE 102 IV 14 fest, die Schwere der früheren und neuen Delikte sei nicht völlig bedeutungslos. Denn seien die in Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erwähnten Voraussetzungen gegeben, so "könne" der Richter die Verwahrung anordnen. Demnach gelte entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass je geringfügiger die zu erwartenden Straftaten seien, desto zurückhaltender die Anordnung einer Verwahrung erfolgen müsse.
In Fortführung dieser Rechtsprechung hielt der Kassationshof in seinem Urteil vom 27. September 1991 i.S. G. fest, es treffe zwar zu, dass bei Übertretungen und Bagatelldelikten eine Verwahrung nicht angeordnet werden könne. Dies heisse aber nicht, dass sie bei mittelschweren Delikten, die insbesondere keine Übertretungen mehr darstellten, verfügt werden müsse. Es sei insbesondere auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu verzichten, wenn sie unverhältnismässig wäre.
bb) Die Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Verwahrung wird in der Literatur weitgehend begrüsst. STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 28, insbesondere N 31, und § 9 N 25) hält dazu fest, dass die Verwahrung überhaupt erst dort in Betracht gezogen werden dürfe, wo die vom Täter zu befürchtenden Delikte eine bestimmte Mindestschwere erreichten. Was bleibe, sei die Schwierigkeit, die erforderliche Mindestschwere möglicher weiterer Delikte exakter zu umschreiben. Die Zäsur müsse im breiten Mittelfeld der Delinquenz erfolgen: Straftaten, die für sich genommen, Freiheitsstrafe von nicht mehr als einigen Monaten rechtfertigen würden, genügten in keinem Falle, auch bei häufiger Begehung nicht. Erst wo die Grenze von einem oder gar anderthalb Jahren Freiheitsstrafe überschritten werde, könne die Verwahrung allenfalls als verhältnismässig erscheinen, weshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis verfehlt sei. Für SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 135) bedeutet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine sichernde Massnahme nur dann angeordnet werden darf, wenn sie der Art und Schwere der vom Täter begangenen Tat und der von ihm zu erwartenden Delikte sowie der Höhe der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten entspricht (vgl. auch seine Zustimmung zum Verhältnismässigkeitsprinzip S. 195). Auch er hält deshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis für problematisch (ZBJV 1977, 113, S. 526/527; vgl. auch seine Kritik an einem Urteil der II. Strafkammer des Kantons Bern vom 12. November 1963, die wegen eines Diebstahls eines schwer vorbestraften Angeschuldigten im Deliktsbetrag von Fr. 166.-- eine Verwahrung anordnete, in ZBJV 1973, 109, S. 126/127). ALBRECHT (Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel/Frankfurt 1981, S. 55/56) will dem Verhältnismässigkeitsprinzip insofern Rechnung tragen, als eine freiheitsentziehende Massnahme stets auszuschliessen sei, falls lediglich Übertretungen begangen wurden; dasselbe müsse für Verbrechen oder Vergehen gelten, soweit sie im konkreten Fall mit einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten geahndet würden. - Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzipes bei der Anlasstat befürwortet - ohne nähere Begründung - auch TRECHSEL (Kurzkommentar StGB, Art. 42 N 6); ebenso offenbar auch HOFMANN (Die Verwahrung nach Art. 42 StGB, insbesondere in der Praxis der Ostschweizer Konkordatskantone, Diss. Zürich 1985, insbesondere S. 119). Einzig REHBERG (Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStrR 93, 1976, S. 218/19) vertrat unter Berufung auf den Gesetzgeber (kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N 25 und § 10 N 30) die Auffassung, dass es sich beim Anordnungsdelikt und bei den künftig zu befürchtenden Delikten um geringfügige Taten handeln könne; heute scheint er indessen einer Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht mehr zu opponieren (Grundriss Strafrecht II, 5. Auflage, Zürich 1989, S. 105; vgl. auch HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Auflage S. 70).
cc) Aus dem vom Bundesgericht in bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte angewandten und von der Lehre befürworteten Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt nach dem Gesagten, dass die Anordnung einer Verwahrung umso zurückhaltender zu erfolgen hat, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind, und dass auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung unter Umständen verzichtet werden kann.
d) Im Lichte dieser Ausführungen ist im vorliegenden Fall folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen:
aa) Was die früher begangenen Delikte anbelangt, so ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer allein in der Schweiz zwischen 1976 und 1990 elfmal verurteilt werden musste; dies vorwiegend wegen spezifischer Einbruchsdelikte (Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung), sowie wegen Verweisungsbrüchen. Es wurden dabei Strafen zwischen fünf Tagen und 22 Monaten Gefängnis ausgefällt. Hinzu kommen mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten im Ausland. Das Bezirksgericht Werdenberg sprach denn auch am 17. November 1986 gegen den Beschwerdeführer die erste Verwahrung aus. Es erkannte auf eine Grundstrafe von 14 Monaten Gefängnis und ging dabei bei acht Einbruchdiebstählen von einer Deliktsumme von ca. Fr. 5'000.-- und von einem Sachschaden im Werte von Fr. 5'500.-- aus.
bb) Indessen ist nach dem Gesagten bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit auch die Schwere der Anlasstat zu berücksichtigen. Zwar wendet sich der Beschwerdeführer einzig gegen die Anordnung der Verwahrung. In diesem Zusammenhang ist aber - und zwar von Amtes wegen (iura novit curia) - zu prüfen, ob die neuen Delikte rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Im vorliegenden Fall umfassen die eigentlichen Anlasstaten drei oder vier Einbrüche zwischen dem 19. und 23. Oktober 1990, bei denen der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 160.-- sowie Manschetten im Werte von Fr. 150.-- und zwei Paar Handschuhe behändigte; dabei entstand ein Sachschaden von Fr. 1'700.--. Wie schon das Strafgericht ging auch die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB schuldig und daher eine Strafe von neun Monaten Gefängnis angemessen sei; auch sie ordnete anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine Verwahrung an. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 319) können die erwähnten Anlasstaten indessen nicht als gewerbsmässig begangen bezeichnet werden, womit sich die ausgefällte Strafe klar als zu hoch erweist. Da die in Frage stehenden Delikte darüber hinaus als geringfügig zu bezeichnen sind, erscheint die Anordnung einer Sicherungsverwahrung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als offensichtlich unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 42 ch. 1 CP; internement, proportionnalité. En matière d'internement, il convient de respecter le principe de la proportionnalité, en relation avec l'infraction en cause et celles dont on peut redouter la commission: l'internement doit être ordonné avec d'autant plus de retenue que les infractions à craindre sont moins graves. Même lorsque l'infraction à sanctionner est de gravité moyenne, on peut renoncer à l'internement. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,601 | 118 IV 213 | 118 IV 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Der österreichische Staatsangehörige H. wurde durch das Bezirksgericht Unterrheintal am 8. Juni 1977 auf Lebenszeit des Landes verwiesen. Nachdem er danach dennoch in der Schweiz wiederholt straffällig geworden war, wurde er durch das Bezirksgericht Werdenberg am 27. November 1986 erstmals als Gewohnheitsverbrecher verwahrt. Am 15. Juli 1989 wurde er bedingt aus der Verwahrung entlassen, unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren. Trotz erneuter Straffälligkeit wurde zweimal auf eine Rückversetzung verzichtet (18.1.1990 und 10.5.1990).
Am 19. Oktober 1990 reiste H. erneut in die Schweiz ein. Gleichentags drang er in das Einfamilienhaus der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde des Kantons Zug in Zug ein und entwendete Fr. 100.--, Manschettenknöpfe im Wert von Fr. 150.-- und zwei paar Handschuhe. Am 21. Oktober 1990 brach er unmittelbar hintereinander in die Büroräumlichkeiten der Firmen Baur AG und Varga AG in Rotkreuz ein, wobei er am ersten Ort Hartgeld im Werte von ca. Fr. 60.-- bis Fr. 70.-- mitnahm. In der Nacht vom 22. auf den 23. Oktober 1990 drang er schliesslich in das Fabrikgebäude der Firma Wetra/Trachsel AG in Weite/SG ein, wo eine Fotofalle Alarm auslöste, was H. zur Flucht zwang. Bei den Einbrüchen entstand Sachschaden von rund Fr. 1'700.--. Am 24. Oktober 1990 wurde H. in Lausanne durch die Polizei angehalten.
H. wurde seit 1976 in der Schweiz insgesamt elfmal wegen Verbrechen und Vergehen, davon achtmal wegen Diebstahls oder gewerbsmässigen Diebstahls verurteilt.
B.- Am 19. Juli 1991 sprach das Strafgericht des Kantons Zug H. des gewerbsmässigen Diebstahls, der wiederholten Sachbeschädigung, des wiederholten Hausfriedensbruchs sowie des Verweisungsbruchs schuldig und bestrafte ihn mit neun Monaten Gefängnis (unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des vorzeitigen Strafvollzuges); anstelle des Vollzuges der Freiheitsstrafe wurde gestützt auf Art. 42 Ziff. 1 StGB die Verwahrung angeordnet.
Am 8. April 1992 wies das Strafobergericht des Kantons Zug die Berufung von H. ab und bestätigte das Urteil des Strafgerichts.
C.- Gegen dieses Urteil wendet sich H. mit staatsrechtlicher Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich insbesondere gegen die angeordnete Verwahrung. In diesem Punkt beantragt er Aufhebung des angefochtenen Urteils und Entlassung aus der Strafanstalt. Im weitern beansprucht er für die zuviel verbüssten Tage in der Strafanstalt eine Haftentschädigung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 42 StGB nicht die Schwere der Einzeltaten, sondern die Vielzahl der Taten berücksichtigt und damit das Verhältnismässigkeitsprinzip und Art. 42 StGB verletzt.
b) Ausgangspunkt bildete für die Vorinstanz die Frage, ob mit konkreten resozialisierenden Massnahmen eine Fortsetzung der seit rund 25 Jahren andauernden Einbruchserie des Beschwerdeführers abgewendet werden könnte. Auch wenn seine Einzeltaten, bei denen der durch Einbruch angerichtete Sachschaden den Wert des Diebesgutes vielfach überstiegen habe, wirtschaftlich nicht als gravierend beurteilt werden müsse, sei angesichts der Häufung der Delikte auch gegenüber einem solchen Täter, der sich zudem seit Jahren immer wieder der Landesverweisung widersetze, der geltenden Rechtsordnung Nachachtung zu verschaffen. Das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers gründe offensichtlich auf der durch seine soziale Entwurzelung beruhenden oder ihm dadurch aufgenötigten Einstellung, seinen Lebensunterhalt deliktisch zu bestreiten. Sein Vorleben lasse ihn mit Blick auf die Zahl der Einzeldelikte und früheren Verurteilungen wegen immer gleicher Straftaten im Zusammenhang mit Einbrüchen ohne weiteres als "Gewohnheitstäter" erscheinen. Eine Besserung sei auch nach der Vielzahl der vollzogenen Freiheitsstrafen nicht eingetreten. Eine erneute schuldangemessene Gefängnisstrafe allein vermöchte den Beschwerdeführer nicht nachhaltig von neuen Straftaten abzuhalten.
c) Die Verwahrung gemäss Art. 42 StGB setzt unter anderem voraus, dass ein Täter schon zahlreiche Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich verübt hat und ihm deswegen durch Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen oder eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Verwahrung als Gewohnheitsverbrecher die Freiheit während insgesamt mindestens zwei Jahren entzogen wurde; ferner, dass er innert fünf Jahren seit der endgültigen Entlassung ein neues vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das seinen Hang zu Verbrechen oder Vergehen bekundet, begeht (Ziff. 1 Abs. 1).
aa) Dieser Bestimmung lässt sich nichts über die Schwere sowohl der Anlasstat als auch früher begangener und in Zukunft zu erwartender Delikte entnehmen. Hatte das Bundesgericht in seiner älteren Praxis dieser Frage noch keine nähere Beachtung geschenkt (vgl. BGE 73 IV 223; insbesondere zur Schwere der früheren Delikte BGE 70 IV 58 und BGE 101 IV 269), so hielt es in BGE 102 IV 14 fest, die Schwere der früheren und neuen Delikte sei nicht völlig bedeutungslos. Denn seien die in Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erwähnten Voraussetzungen gegeben, so "könne" der Richter die Verwahrung anordnen. Demnach gelte entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass je geringfügiger die zu erwartenden Straftaten seien, desto zurückhaltender die Anordnung einer Verwahrung erfolgen müsse.
In Fortführung dieser Rechtsprechung hielt der Kassationshof in seinem Urteil vom 27. September 1991 i.S. G. fest, es treffe zwar zu, dass bei Übertretungen und Bagatelldelikten eine Verwahrung nicht angeordnet werden könne. Dies heisse aber nicht, dass sie bei mittelschweren Delikten, die insbesondere keine Übertretungen mehr darstellten, verfügt werden müsse. Es sei insbesondere auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung zu verzichten, wenn sie unverhältnismässig wäre.
bb) Die Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Verwahrung wird in der Literatur weitgehend begrüsst. STRATENWERTH (Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 10 N 28, insbesondere N 31, und § 9 N 25) hält dazu fest, dass die Verwahrung überhaupt erst dort in Betracht gezogen werden dürfe, wo die vom Täter zu befürchtenden Delikte eine bestimmte Mindestschwere erreichten. Was bleibe, sei die Schwierigkeit, die erforderliche Mindestschwere möglicher weiterer Delikte exakter zu umschreiben. Die Zäsur müsse im breiten Mittelfeld der Delinquenz erfolgen: Straftaten, die für sich genommen, Freiheitsstrafe von nicht mehr als einigen Monaten rechtfertigen würden, genügten in keinem Falle, auch bei häufiger Begehung nicht. Erst wo die Grenze von einem oder gar anderthalb Jahren Freiheitsstrafe überschritten werde, könne die Verwahrung allenfalls als verhältnismässig erscheinen, weshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis verfehlt sei. Für SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 135) bedeutet der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass eine sichernde Massnahme nur dann angeordnet werden darf, wenn sie der Art und Schwere der vom Täter begangenen Tat und der von ihm zu erwartenden Delikte sowie der Höhe der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten entspricht (vgl. auch seine Zustimmung zum Verhältnismässigkeitsprinzip S. 195). Auch er hält deshalb BGE 102 IV 14 im Ergebnis für problematisch (ZBJV 1977, 113, S. 526/527; vgl. auch seine Kritik an einem Urteil der II. Strafkammer des Kantons Bern vom 12. November 1963, die wegen eines Diebstahls eines schwer vorbestraften Angeschuldigten im Deliktsbetrag von Fr. 166.-- eine Verwahrung anordnete, in ZBJV 1973, 109, S. 126/127). ALBRECHT (Die allgemeinen Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Massnahmen gegenüber erwachsenen Delinquenten, Basel/Frankfurt 1981, S. 55/56) will dem Verhältnismässigkeitsprinzip insofern Rechnung tragen, als eine freiheitsentziehende Massnahme stets auszuschliessen sei, falls lediglich Übertretungen begangen wurden; dasselbe müsse für Verbrechen oder Vergehen gelten, soweit sie im konkreten Fall mit einer Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten geahndet würden. - Die Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzipes bei der Anlasstat befürwortet - ohne nähere Begründung - auch TRECHSEL (Kurzkommentar StGB, Art. 42 N 6); ebenso offenbar auch HOFMANN (Die Verwahrung nach Art. 42 StGB, insbesondere in der Praxis der Ostschweizer Konkordatskantone, Diss. Zürich 1985, insbesondere S. 119). Einzig REHBERG (Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen nach Art. 42 bis 44 StGB, ZStrR 93, 1976, S. 218/19) vertrat unter Berufung auf den Gesetzgeber (kritisch dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N 25 und § 10 N 30) die Auffassung, dass es sich beim Anordnungsdelikt und bei den künftig zu befürchtenden Delikten um geringfügige Taten handeln könne; heute scheint er indessen einer Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht mehr zu opponieren (Grundriss Strafrecht II, 5. Auflage, Zürich 1989, S. 105; vgl. auch HAUSER/REHBERG, Textausgabe StGB, 12. Auflage S. 70).
cc) Aus dem vom Bundesgericht in bezug auf die Anlasstat und die zu erwartenden Delikte angewandten und von der Lehre befürworteten Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt nach dem Gesagten, dass die Anordnung einer Verwahrung umso zurückhaltender zu erfolgen hat, je geringer die zu erwartenden Straftaten sind, und dass auch im Falle von mittelschweren Delikten auf die Anordnung einer Sicherungsverwahrung unter Umständen verzichtet werden kann.
d) Im Lichte dieser Ausführungen ist im vorliegenden Fall folgenden Gesichtspunkten Rechnung zu tragen:
aa) Was die früher begangenen Delikte anbelangt, so ist nicht zu verkennen, dass der Beschwerdeführer allein in der Schweiz zwischen 1976 und 1990 elfmal verurteilt werden musste; dies vorwiegend wegen spezifischer Einbruchsdelikte (Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung), sowie wegen Verweisungsbrüchen. Es wurden dabei Strafen zwischen fünf Tagen und 22 Monaten Gefängnis ausgefällt. Hinzu kommen mehrere Verurteilungen wegen Vermögensdelikten im Ausland. Das Bezirksgericht Werdenberg sprach denn auch am 17. November 1986 gegen den Beschwerdeführer die erste Verwahrung aus. Es erkannte auf eine Grundstrafe von 14 Monaten Gefängnis und ging dabei bei acht Einbruchdiebstählen von einer Deliktsumme von ca. Fr. 5'000.-- und von einem Sachschaden im Werte von Fr. 5'500.-- aus.
bb) Indessen ist nach dem Gesagten bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit auch die Schwere der Anlasstat zu berücksichtigen. Zwar wendet sich der Beschwerdeführer einzig gegen die Anordnung der Verwahrung. In diesem Zusammenhang ist aber - und zwar von Amtes wegen (iura novit curia) - zu prüfen, ob die neuen Delikte rechtlich zutreffend gewürdigt worden sind. Im vorliegenden Fall umfassen die eigentlichen Anlasstaten drei oder vier Einbrüche zwischen dem 19. und 23. Oktober 1990, bei denen der Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 160.-- sowie Manschetten im Werte von Fr. 150.-- und zwei Paar Handschuhe behändigte; dabei entstand ein Sachschaden von Fr. 1'700.--. Wie schon das Strafgericht ging auch die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 137 Ziff. 1bis StGB schuldig und daher eine Strafe von neun Monaten Gefängnis angemessen sei; auch sie ordnete anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine Verwahrung an. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 116 IV 319) können die erwähnten Anlasstaten indessen nicht als gewerbsmässig begangen bezeichnet werden, womit sich die ausgefällte Strafe klar als zu hoch erweist. Da die in Frage stehenden Delikte darüber hinaus als geringfügig zu bezeichnen sind, erscheint die Anordnung einer Sicherungsverwahrung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als offensichtlich unverhältnismässig. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. | de | Art. 42 n. 1 CP; internamento, proporzionalità. In materia d'internamento, occorre rispettare il principio della proporzionalità con riferimento al reato che ad esso dà adito e a quelli di cui si può temere la commissione: l'internamento va ordinato con un riserbo tanto maggiore, quanto i reati da temere siano di minor gravità; può prescindersi da un internamento anche quando i reati che possono darvi adito siano di gravità media. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,602 | 118 IV 218 | 118 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.- S. befand sich im Strafvollzug zur Verbüssung dreier wegen verschiedener Vermögensstraftaten verhängter Freiheitsstrafen von insgesamt sechs Jahren und neun Monaten.
Am 10. Dezember 1991 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, S. nach zwei Dritteln der Strafzeit, d.h. auf den 19. Dezember 1991, bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Die Probezeit setzte sie auf drei Jahre fest. Zudem ordnete sie für deren Dauer eine Schutzaufsicht an.
B.- Dagegen führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, auf die Anordnung einer Schutzaufsicht sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 38 Ziff. 2 Satz 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem bedingt Entlassenen eine Probezeit, während der er unter Schutzaufsicht gestellt werden kann. Unter welchen Voraussetzungen eine Schutzaufsicht anzuordnen ist, sagt das Gesetz nicht. Der Behörde steht insoweit deshalb ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
b) Der Inhalt und Zweck der Schutzaufsicht ist geregelt in Art. 47 StGB. Danach sucht sie den ihr Anvertrauten zu einem ehrlichen Fortkommen zu verhelfen, indem sie ihnen mit Rat und Tat beisteht, namentlich bei der Beschaffung von Unterkunft und Arbeit (Abs. 1). Sie beaufsichtigt die ihr Anvertrauten unauffällig, so dass ihr Fortkommen nicht erschwert wird (Abs. 2). Sie hat darauf zu achten, dass trunksüchtige, rauschgiftsüchtige oder wegen ihres geistigen oder körperlichen Zustandes zu Rückfällen neigende Schützlinge in einer geeigneten Umgebung untergebracht und, wenn nötig, ärztlich betreut werden (Abs. 3).
An erster Stelle nennt das Gesetz bei der Regelung der Schutzaufsicht somit den Beistand mit Rat und Tat; von der Beaufsichtigung spricht es erst an zweiter Stelle. Die Schutzaufsicht soll dem Betroffenen demnach vor allem eine Hilfe sein und sich zu seinen Gunsten auswirken. Ihre Anordnung ist daher nicht an enge Voraussetzungen gebunden. In weitem Umfang ist sie zulässig bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 38 StGB, vor allem nach längerer Freiheitsentziehung. Denn der bedingt zu Entlassende befindet sich - vielfach anders als der zu einer bedingten Freiheitsstrafe Verurteilte, der ebenfalls unter Schutzaufsicht gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 2 Satz 1 StGB) - regelmässig in einer schwierigen persönlichen Lage. Er muss sich, nachdem ihm die Freiheit entzogen und er von der Aussenwelt getrennt war, in die Gesellschaft wiedereingliedern und sich in der Freiheit zurechtfinden. Er muss insbesondere seine persönlichen Verhältnisse regeln und, soweit das nicht schon vor der Entlassung möglich war, eine Wohnung und Arbeit finden. Das wird ihm, namentlich nach einem langen Freiheitsentzug, vielfach schwerfallen. Eine Hilfe in Form einer Schutzaufsicht ist hier im Hinblick auf die Verminderung der Rückfallgefahr oft notwendig und sinnvoll.
An die Anordnung einer Schutzaufsicht bei der bedingten Entlassung sind auch deshalb nur geringe Anforderungen zu stellen, weil diese Massnahme vor dem Hintergrund des Stufenstrafvollzugs gesehen werden muss, bei dem der Betroffene allmählich an die Lebensverhältnisse in Freiheit herangeführt wird und Beschränkungen der persönlichen Freiheit schrittweise entfallen (vgl. Art. 37 Ziff. 3 StGB). Die bedingte Entlassung bildet die letzte Stufe des Strafvollzugs; beendigt ist er erst mit der endgültigen Entlassung (vgl. SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, zweiter Band, 4. Aufl., S. 58). Auch mit Blick darauf muss es gerechtfertigt sein, in Fällen, in denen der Betroffene mit dem Übertritt in das Leben in Freiheit voraussichtlich Schwierigkeiten haben wird, mit der bedingten Entlassung nicht sämtliche Beschränkungen des Strafvollzugs aufzuheben, sondern eine Schutzaufsicht zu verfügen und damit eine geringfügige strafvollzugsrechtliche Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit bis zur endgültigen Entlassung aufrechtzuerhalten.
c) Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer befand sich viereinhalb Jahre im Strafvollzug. Er ist bald 67 Jahre alt und an den Rollstuhl gebunden. Vermögen hat er nicht. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sich dem Beschwerdeführer mit der Strafentlassung Probleme stellen können, für deren Bewältigung eine Hilfe der Schutzaufsicht notwendig und sinnvoll sein kann. Mit deren Anordnung hat sie ihr Ermessen folglich nicht überschritten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Art. 38 Ziff. 2 und Art. 47 StGB; bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug; Anordnung einer Schutzaufsicht. Die Schutzaufsicht soll dem Betroffenen vor allem eine Hilfe sein. Bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug ist ihre Anordnung in weitem Umfang zulässig (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,603 | 118 IV 218 | 118 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.- S. befand sich im Strafvollzug zur Verbüssung dreier wegen verschiedener Vermögensstraftaten verhängter Freiheitsstrafen von insgesamt sechs Jahren und neun Monaten.
Am 10. Dezember 1991 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, S. nach zwei Dritteln der Strafzeit, d.h. auf den 19. Dezember 1991, bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Die Probezeit setzte sie auf drei Jahre fest. Zudem ordnete sie für deren Dauer eine Schutzaufsicht an.
B.- Dagegen führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, auf die Anordnung einer Schutzaufsicht sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 38 Ziff. 2 Satz 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem bedingt Entlassenen eine Probezeit, während der er unter Schutzaufsicht gestellt werden kann. Unter welchen Voraussetzungen eine Schutzaufsicht anzuordnen ist, sagt das Gesetz nicht. Der Behörde steht insoweit deshalb ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
b) Der Inhalt und Zweck der Schutzaufsicht ist geregelt in Art. 47 StGB. Danach sucht sie den ihr Anvertrauten zu einem ehrlichen Fortkommen zu verhelfen, indem sie ihnen mit Rat und Tat beisteht, namentlich bei der Beschaffung von Unterkunft und Arbeit (Abs. 1). Sie beaufsichtigt die ihr Anvertrauten unauffällig, so dass ihr Fortkommen nicht erschwert wird (Abs. 2). Sie hat darauf zu achten, dass trunksüchtige, rauschgiftsüchtige oder wegen ihres geistigen oder körperlichen Zustandes zu Rückfällen neigende Schützlinge in einer geeigneten Umgebung untergebracht und, wenn nötig, ärztlich betreut werden (Abs. 3).
An erster Stelle nennt das Gesetz bei der Regelung der Schutzaufsicht somit den Beistand mit Rat und Tat; von der Beaufsichtigung spricht es erst an zweiter Stelle. Die Schutzaufsicht soll dem Betroffenen demnach vor allem eine Hilfe sein und sich zu seinen Gunsten auswirken. Ihre Anordnung ist daher nicht an enge Voraussetzungen gebunden. In weitem Umfang ist sie zulässig bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 38 StGB, vor allem nach längerer Freiheitsentziehung. Denn der bedingt zu Entlassende befindet sich - vielfach anders als der zu einer bedingten Freiheitsstrafe Verurteilte, der ebenfalls unter Schutzaufsicht gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 2 Satz 1 StGB) - regelmässig in einer schwierigen persönlichen Lage. Er muss sich, nachdem ihm die Freiheit entzogen und er von der Aussenwelt getrennt war, in die Gesellschaft wiedereingliedern und sich in der Freiheit zurechtfinden. Er muss insbesondere seine persönlichen Verhältnisse regeln und, soweit das nicht schon vor der Entlassung möglich war, eine Wohnung und Arbeit finden. Das wird ihm, namentlich nach einem langen Freiheitsentzug, vielfach schwerfallen. Eine Hilfe in Form einer Schutzaufsicht ist hier im Hinblick auf die Verminderung der Rückfallgefahr oft notwendig und sinnvoll.
An die Anordnung einer Schutzaufsicht bei der bedingten Entlassung sind auch deshalb nur geringe Anforderungen zu stellen, weil diese Massnahme vor dem Hintergrund des Stufenstrafvollzugs gesehen werden muss, bei dem der Betroffene allmählich an die Lebensverhältnisse in Freiheit herangeführt wird und Beschränkungen der persönlichen Freiheit schrittweise entfallen (vgl. Art. 37 Ziff. 3 StGB). Die bedingte Entlassung bildet die letzte Stufe des Strafvollzugs; beendigt ist er erst mit der endgültigen Entlassung (vgl. SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, zweiter Band, 4. Aufl., S. 58). Auch mit Blick darauf muss es gerechtfertigt sein, in Fällen, in denen der Betroffene mit dem Übertritt in das Leben in Freiheit voraussichtlich Schwierigkeiten haben wird, mit der bedingten Entlassung nicht sämtliche Beschränkungen des Strafvollzugs aufzuheben, sondern eine Schutzaufsicht zu verfügen und damit eine geringfügige strafvollzugsrechtliche Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit bis zur endgültigen Entlassung aufrechtzuerhalten.
c) Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer befand sich viereinhalb Jahre im Strafvollzug. Er ist bald 67 Jahre alt und an den Rollstuhl gebunden. Vermögen hat er nicht. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sich dem Beschwerdeführer mit der Strafentlassung Probleme stellen können, für deren Bewältigung eine Hilfe der Schutzaufsicht notwendig und sinnvoll sein kann. Mit deren Anordnung hat sie ihr Ermessen folglich nicht überschritten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Art. 38 ch. 2 et art. 47 CP; libération conditionnelle; institution d'un patronage. Le patronage doit avant tout constituer une aide pour l'intéressé. En cas de libération conditionnelle, la mise en oeuvre d'un patronage est dans une large mesure admissible (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,604 | 118 IV 218 | 118 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.- S. befand sich im Strafvollzug zur Verbüssung dreier wegen verschiedener Vermögensstraftaten verhängter Freiheitsstrafen von insgesamt sechs Jahren und neun Monaten.
Am 10. Dezember 1991 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden, S. nach zwei Dritteln der Strafzeit, d.h. auf den 19. Dezember 1991, bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen. Die Probezeit setzte sie auf drei Jahre fest. Zudem ordnete sie für deren Dauer eine Schutzaufsicht an.
B.- Dagegen führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, auf die Anordnung einer Schutzaufsicht sei zu verzichten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 38 Ziff. 2 Satz 1 StGB bestimmt die zuständige Behörde dem bedingt Entlassenen eine Probezeit, während der er unter Schutzaufsicht gestellt werden kann. Unter welchen Voraussetzungen eine Schutzaufsicht anzuordnen ist, sagt das Gesetz nicht. Der Behörde steht insoweit deshalb ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
b) Der Inhalt und Zweck der Schutzaufsicht ist geregelt in Art. 47 StGB. Danach sucht sie den ihr Anvertrauten zu einem ehrlichen Fortkommen zu verhelfen, indem sie ihnen mit Rat und Tat beisteht, namentlich bei der Beschaffung von Unterkunft und Arbeit (Abs. 1). Sie beaufsichtigt die ihr Anvertrauten unauffällig, so dass ihr Fortkommen nicht erschwert wird (Abs. 2). Sie hat darauf zu achten, dass trunksüchtige, rauschgiftsüchtige oder wegen ihres geistigen oder körperlichen Zustandes zu Rückfällen neigende Schützlinge in einer geeigneten Umgebung untergebracht und, wenn nötig, ärztlich betreut werden (Abs. 3).
An erster Stelle nennt das Gesetz bei der Regelung der Schutzaufsicht somit den Beistand mit Rat und Tat; von der Beaufsichtigung spricht es erst an zweiter Stelle. Die Schutzaufsicht soll dem Betroffenen demnach vor allem eine Hilfe sein und sich zu seinen Gunsten auswirken. Ihre Anordnung ist daher nicht an enge Voraussetzungen gebunden. In weitem Umfang ist sie zulässig bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug nach Art. 38 StGB, vor allem nach längerer Freiheitsentziehung. Denn der bedingt zu Entlassende befindet sich - vielfach anders als der zu einer bedingten Freiheitsstrafe Verurteilte, der ebenfalls unter Schutzaufsicht gestellt werden kann (Art. 41 Ziff. 2 Satz 1 StGB) - regelmässig in einer schwierigen persönlichen Lage. Er muss sich, nachdem ihm die Freiheit entzogen und er von der Aussenwelt getrennt war, in die Gesellschaft wiedereingliedern und sich in der Freiheit zurechtfinden. Er muss insbesondere seine persönlichen Verhältnisse regeln und, soweit das nicht schon vor der Entlassung möglich war, eine Wohnung und Arbeit finden. Das wird ihm, namentlich nach einem langen Freiheitsentzug, vielfach schwerfallen. Eine Hilfe in Form einer Schutzaufsicht ist hier im Hinblick auf die Verminderung der Rückfallgefahr oft notwendig und sinnvoll.
An die Anordnung einer Schutzaufsicht bei der bedingten Entlassung sind auch deshalb nur geringe Anforderungen zu stellen, weil diese Massnahme vor dem Hintergrund des Stufenstrafvollzugs gesehen werden muss, bei dem der Betroffene allmählich an die Lebensverhältnisse in Freiheit herangeführt wird und Beschränkungen der persönlichen Freiheit schrittweise entfallen (vgl. Art. 37 Ziff. 3 StGB). Die bedingte Entlassung bildet die letzte Stufe des Strafvollzugs; beendigt ist er erst mit der endgültigen Entlassung (vgl. SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, zweiter Band, 4. Aufl., S. 58). Auch mit Blick darauf muss es gerechtfertigt sein, in Fällen, in denen der Betroffene mit dem Übertritt in das Leben in Freiheit voraussichtlich Schwierigkeiten haben wird, mit der bedingten Entlassung nicht sämtliche Beschränkungen des Strafvollzugs aufzuheben, sondern eine Schutzaufsicht zu verfügen und damit eine geringfügige strafvollzugsrechtliche Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit bis zur endgültigen Entlassung aufrechtzuerhalten.
c) Der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer befand sich viereinhalb Jahre im Strafvollzug. Er ist bald 67 Jahre alt und an den Rollstuhl gebunden. Vermögen hat er nicht. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass sich dem Beschwerdeführer mit der Strafentlassung Probleme stellen können, für deren Bewältigung eine Hilfe der Schutzaufsicht notwendig und sinnvoll sein kann. Mit deren Anordnung hat sie ihr Ermessen folglich nicht überschritten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. | de | Art. 38 n. 2 e art. 47 CP; liberazione condizionale; istituzione di un patronato. Il patronato deve costituire soprattutto un aiuto per l'interessato. In caso di liberazione condizionale, l'istituzione di un patronato è ampiamente consentita (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,605 | 118 IV 221 | 118 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
S. ist polnischer Staatsangehöriger und in der Schweiz seit dem 22. April 1982 anerkannter Flüchtling. Er wurde mit Urteil des Kreisgerichts Belfort vom 22. Februar 1989 wegen Verletzung von Strassenverkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis und fünf Jahren Landesverweisung verurteilt. Mit Verfügung vom 22. Februar 1991 ordnete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, nachdem eine entsprechende frühere Verfügung in Wiedererwägung gezogen worden war, die Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB an. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 17. Juni 1991 ab; S. wurde angewiesen, die Schweiz bis spätestens 19. Juli 1991, 24.00 Uhr, zu verlassen, widrigenfalls er zwangsweise nach Polen ausgeschafft werde.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu betrachten und mit der nämlichen Konsequenz gutzuheissen.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1991 erteilte der Präsident des Kassationshofes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung.
Die Regierung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schloss sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag der Regierung des Kantons Graubünden an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine bei ihm eingereichte Beschwerde eintritt (BGE 117 Ia 2 und 85 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, so dass zunächst geprüft werden muss, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (BGE 114 Ia 309 E. 1b).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a mit Hinweisen), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Danach kann gegen letzte kantonale Entscheide betreffend den Strafvollzug, einschliesslich die gerichtliche Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB als Nebenstrafe, Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f (e contrario) OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht; BGE 116 IV 108 E. 1 und BGE 106 IV 332). Die Bestimmung von Art. 55 StGB bildet die Grundlage der strafrechtlichen Landesverweisung auch eines Flüchtlings (BGE 116 IV 111 E. bb; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, S. 163). Gemäss Art. 101 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ausgeschlossen gegen Verfügungen über die Vollstreckung von Verfügungen.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht, stellt, soweit den Parteien keine neuen Rechte oder Pflichten auferlegt werden und die Rechtsstellung der Betroffenen nicht mehr verändert wird, eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 101 lit. c OG dar (BGE 97 I 606 E. 1; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 139/40, SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 142).
Die Regelung der Art und Weise des Vollzuges, wie beispielsweise die Festlegung der Vollzugsdaten bei der Vollstreckung des Führerausweisentzuges, ändert die Rechtsstellung des Betroffenen nicht (vgl. Meinungsaustausch zwischen dem Bundesrat und dem Kassationshof des Bundesgerichts vom 26. September 1990; BGE i.S. G. vom 2. April 1987 in SJ 1987, S. 524). Insoweit ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Vollstreckung einer Landesverweisung nach Art. 55 StGB unzulässig und lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, mit der nur die Verfassungswidrigkeit der Vollstreckungsverfügung selber gerügt werden kann (vgl. BGE 116 IV 116 E. h, wo im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 13 EMRK an ein Vollstreckungsverfahren ausgeführt wurde, jedenfalls stehe die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung).
Soweit die Frage zu prüfen ist, ob die strafrechtliche Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement nach Art. 45 AsylG (SR 142.31), Art. 33 Flüchtlingskonvention (SR 0.142.30), Art. 3 EMRK und Art. 3 UNO-Folterkonvention vereinbar ist, was gemäss BGE 116 IV 115 E. g erst in einem gesonderten Vollstreckungsverfahren zu erfolgen hat, ist hingegen eine Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen durch die behördliche Anordnung zu bejahen. Ist der Vollzug der Landesverweisung als mit dem Refoulement-Verbot unvereinbar zu betrachten, bleibt es zwar nach wie vor bei der ausgesprochenen Landesverweisung, der des Landes Verwiesene kann jedoch unter Umständen, wenn nicht in den Verfolgerstaat, so doch in einen Drittstaat ausgewiesen werden, oder, wenn letzteres nicht möglich ist, weiterhin in der Schweiz verweilen, wobei sich sein Aufenthaltsrecht je nach seinem asylrechtlichen oder fremdenpolizeilichen Status richtet.
c) In diesem beschränkten Sinne ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, da auch die übrigen Voraussetzungen hiezu erfüllt sind.
2. Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Es ist unbestritten, dass gegen ihn trotz dieser Rechtsstellung die Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB - unter Beachtung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG - ausgesprochen werden konnte (BGE 116 IV 105). Ausser Frage steht ferner, dass der zuständige Strafrichter die Landesverweisung rechtskräftig verfügte. Ob die asylrechtliche Einschränkung Beachtung fand und ob sie relevant gewesen wäre oder nicht, muss dahingestellt bleiben, da dies heute nicht mehr geprüft werden kann, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt.
a) Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG erlischt mit dem Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung das Asyl. Hiezu bedarf es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht eines Widerrufsentscheides des Bundesamtes für Flüchtlingswesen (BFF). Dieses wurde bei der Revision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 ausdrücklich nur für den eigentlichen Widerruf des Asyls gemäss Art. 41 und für den Entscheid über das Erlöschen des Asyls bei Wohnsitzverlegung ins Ausland nach Art. 42 AsylG zuständig erklärt, was zwecks Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Zuständigkeit für die Beendigung des Asyls durch den Vollzug der Ausweisung oder der gerichtlichen Landesverweisung erfolgte (Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 659; KÄLIN, a.a.O.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., S. 198).
Das Asyl erlöscht bereits mit der Feststellung der zuständigen Vollzugsbehörde, dass die strafrechtliche Landesverweisung, abgesehen von der Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Non-Refoulement-Grundsatz, vollstreckbar ist. Von einem Widerruf des Asyls kann dabei nicht gesprochen werden. Die zuständige Strafvollzugsbehörde hat nicht zu prüfen, ob die Gründe für einen Asylwiderruf gemäss Art. 41 AsylG gegeben sind oder nicht. Ihre Feststellung der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung führt vielmehr von Gesetzes wegen (Art. 44 Abs. 2 AsylG) dazu, dass das gewährte Asyl mit dem Vollzug erlischt. Das Gesetz sieht einerseits Gründe vor, bei denen die Asylbehörden das Asyl widerrufen können (Art. 41 und 42 AsylG) und solche, die ein Erlöschen des Asylrechts von Gesetzes wegen zur Folge haben (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die grundsätzliche Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung und auch das aus dem Vollzug folgende Erlöschen des Asyls ausdrücklich nicht. Er ist hingegen der Auffassung, solange seine Flüchtlingseigenschaft nicht ausdrücklich von der zuständigen Behörde aberkannt worden sei, dürfe er nicht in sein Heimatland Polen zurückgeschickt werden. Wenn bei einem formell anerkannten Flüchtling die materielle Flüchtlingseigenschaft nicht mehr bestehen sollte, sei in einem speziell dafür vorgesehenen Verfahren (Art. 41 AsylG) diese Tatsache abzuklären und die Diskrepanz zu beseitigen. Dies sei denn auch der Sinn von Art. 25 AsylG.
c) Nach Art. 25 AsylG gilt der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne des Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30).
Wie weit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen entscheiden dürfen, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 111). Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 311 E. 2 und BGE 102 Ib 369 je mit Hinweisen). Wurde die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen in einem positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so ist der Strafrichter danach bei der Aussprechung der Landesverweisung und der Anwendung der dabei zu berücksichtigenden Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und Art. 44 Abs. 1 AsylG sowie bei der Frage einer Bestrafung wegen illegaler Einreise im Hinblick auf Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens an den Asylentscheid gebunden (BGE 116 IV 111 /2 und 112 IV 119). Die gleiche Bindung besteht im Auslieferungsverfahren (BGE 115 V 6 /7).
Geht es demgegenüber, wie im zu beurteilenden Fall, um die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nach Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention bei der Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung, ist eine solche Bindung zu verneinen. Da die gerichtliche Landesverweisung grundsätzlich vollstreckbar ist, erlischt das Asyl und verliert der Betroffene somit seine formelle Flüchtlingseigenschaft (E. 2a; vgl. ferner KÄLIN, a.a.O., S. 30). Der Grund für die Bindung aller übrigen eidgenössischen und kantonalen Behörden an den Entscheid der Asylbehörden liegt in der formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft durch Asylgewährung oder vorläufige Aufnahme (KÄLIN, a.a.O., S. 31). Fällt diese durch Erlöschen des Asyls und mangels einer vorläufigen Aufnahme dahin, liegt auch kein rechtskräftiger Entscheid der Asylbehörden mehr vor, an den die Strafvollzugsbehörde gebunden sein könnte. Aufgrund der Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 AsylG, wonach das Asyl von Gesetzes wegen erlischt, befindet sich die für die Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung zuständige Behörde in einer anderen Lage als der Strafrichter bei der Aussprechung der Landesverweisung oder die für die Auslieferung zuständige Instanz. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde z.B. trotz Abweisung oder Widerruf des Asylgesuchs die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejahte, indem sie gestützt auf Art. 45 AsylG die Zumutbarkeit der Wegweisung verneinte und eine vorläufige Aufnahme anordnete (Art. 16b Abs. 2 AsylG). Nur unter solchen Voraussetzungen liegt ein für alle übrigen Behörden verbindlicher Entscheid der Asylbehörde über die formelle Flüchtlingseigenschaft vor (so auch KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: Eine Entgegnung, Asyl 1988/2, S. 7).
d) Im Falle des Beschwerdeführers liegt, nachdem das gewährte Asyl mit dem Vollzug von Gesetzes wegen als erloschen zu betrachten ist, kein Entscheid der Asylbehörden vor, der sich über eine formelle Anerkennung von dessen Flüchtlingseigenschaft aussprechen würde. Vielmehr stellte sich das Bundesamt für Flüchtlingswesen unbestrittenermassen auf den Standpunkt, es sei Sache der bündnerischen Strafvollzugsinstanz, im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 AsylG über die Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Landesverweisung zu entscheiden. Die Vorinstanz verletzte daher weder Art. 25 AsylG noch die Grundsätze der Zuständigkeit zur Prüfung von Vorfragen, wenn sie die materielle Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und damit die Voraussetzungen des Refoulement-Verbots von Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention verneinte.
Daran ändert die im Gutachten vom 2. August 1991 dargelegte Auffassung des UNO-Hochkommissariates für Flüchtlinge nichts. Die Empfehlung des Exekutiv-Komitees für das Programm des hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen Nr. 8 betreffend die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (lit. e/iii), nach der die Zuständigkeit möglichst einer einzigen zentralen Behörde gegeben sein sollte, bezieht sich ausdrücklich nur auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und nicht auf deren Überprüfung. Überdies handelt es sich dabei um eine blosse Empfehlung. | de | Art. 97, Art. 101 lit. c OG; Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Soweit die Vereinbarkeit der Vollstreckung der Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement in Frage steht, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1).
Art. 55 StGB; Art. 25, Art. 44 Abs. 2 und Art. 45 Abs. 1 AsylG; Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention; Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung bei einem anerkannten Flüchtling.
Mit dem Vollzug der strafrechtlichen Landesverweisung erlischt das Asyl von Gesetzes wegen (E. 2a). Die für die Vollstreckung der Landesverweisung zuständige Behörde ist daher bei der Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips an den Asylentscheid nicht gebunden. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde trotz Abweisung des Asylgesuchs oder Widerruf des Asyls die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejaht, d.h. die Wegweisung als unzumutbar erachtet und eine vorläufige Aufnahme angeordnet hat (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,606 | 118 IV 221 | 118 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
S. ist polnischer Staatsangehöriger und in der Schweiz seit dem 22. April 1982 anerkannter Flüchtling. Er wurde mit Urteil des Kreisgerichts Belfort vom 22. Februar 1989 wegen Verletzung von Strassenverkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis und fünf Jahren Landesverweisung verurteilt. Mit Verfügung vom 22. Februar 1991 ordnete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, nachdem eine entsprechende frühere Verfügung in Wiedererwägung gezogen worden war, die Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB an. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 17. Juni 1991 ab; S. wurde angewiesen, die Schweiz bis spätestens 19. Juli 1991, 24.00 Uhr, zu verlassen, widrigenfalls er zwangsweise nach Polen ausgeschafft werde.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu betrachten und mit der nämlichen Konsequenz gutzuheissen.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1991 erteilte der Präsident des Kassationshofes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung.
Die Regierung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schloss sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag der Regierung des Kantons Graubünden an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine bei ihm eingereichte Beschwerde eintritt (BGE 117 Ia 2 und 85 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, so dass zunächst geprüft werden muss, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (BGE 114 Ia 309 E. 1b).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a mit Hinweisen), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Danach kann gegen letzte kantonale Entscheide betreffend den Strafvollzug, einschliesslich die gerichtliche Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB als Nebenstrafe, Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f (e contrario) OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht; BGE 116 IV 108 E. 1 und BGE 106 IV 332). Die Bestimmung von Art. 55 StGB bildet die Grundlage der strafrechtlichen Landesverweisung auch eines Flüchtlings (BGE 116 IV 111 E. bb; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, S. 163). Gemäss Art. 101 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ausgeschlossen gegen Verfügungen über die Vollstreckung von Verfügungen.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht, stellt, soweit den Parteien keine neuen Rechte oder Pflichten auferlegt werden und die Rechtsstellung der Betroffenen nicht mehr verändert wird, eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 101 lit. c OG dar (BGE 97 I 606 E. 1; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 139/40, SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 142).
Die Regelung der Art und Weise des Vollzuges, wie beispielsweise die Festlegung der Vollzugsdaten bei der Vollstreckung des Führerausweisentzuges, ändert die Rechtsstellung des Betroffenen nicht (vgl. Meinungsaustausch zwischen dem Bundesrat und dem Kassationshof des Bundesgerichts vom 26. September 1990; BGE i.S. G. vom 2. April 1987 in SJ 1987, S. 524). Insoweit ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Vollstreckung einer Landesverweisung nach Art. 55 StGB unzulässig und lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, mit der nur die Verfassungswidrigkeit der Vollstreckungsverfügung selber gerügt werden kann (vgl. BGE 116 IV 116 E. h, wo im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 13 EMRK an ein Vollstreckungsverfahren ausgeführt wurde, jedenfalls stehe die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung).
Soweit die Frage zu prüfen ist, ob die strafrechtliche Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement nach Art. 45 AsylG (SR 142.31), Art. 33 Flüchtlingskonvention (SR 0.142.30), Art. 3 EMRK und Art. 3 UNO-Folterkonvention vereinbar ist, was gemäss BGE 116 IV 115 E. g erst in einem gesonderten Vollstreckungsverfahren zu erfolgen hat, ist hingegen eine Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen durch die behördliche Anordnung zu bejahen. Ist der Vollzug der Landesverweisung als mit dem Refoulement-Verbot unvereinbar zu betrachten, bleibt es zwar nach wie vor bei der ausgesprochenen Landesverweisung, der des Landes Verwiesene kann jedoch unter Umständen, wenn nicht in den Verfolgerstaat, so doch in einen Drittstaat ausgewiesen werden, oder, wenn letzteres nicht möglich ist, weiterhin in der Schweiz verweilen, wobei sich sein Aufenthaltsrecht je nach seinem asylrechtlichen oder fremdenpolizeilichen Status richtet.
c) In diesem beschränkten Sinne ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, da auch die übrigen Voraussetzungen hiezu erfüllt sind.
2. Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Es ist unbestritten, dass gegen ihn trotz dieser Rechtsstellung die Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB - unter Beachtung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG - ausgesprochen werden konnte (BGE 116 IV 105). Ausser Frage steht ferner, dass der zuständige Strafrichter die Landesverweisung rechtskräftig verfügte. Ob die asylrechtliche Einschränkung Beachtung fand und ob sie relevant gewesen wäre oder nicht, muss dahingestellt bleiben, da dies heute nicht mehr geprüft werden kann, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt.
a) Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG erlischt mit dem Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung das Asyl. Hiezu bedarf es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht eines Widerrufsentscheides des Bundesamtes für Flüchtlingswesen (BFF). Dieses wurde bei der Revision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 ausdrücklich nur für den eigentlichen Widerruf des Asyls gemäss Art. 41 und für den Entscheid über das Erlöschen des Asyls bei Wohnsitzverlegung ins Ausland nach Art. 42 AsylG zuständig erklärt, was zwecks Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Zuständigkeit für die Beendigung des Asyls durch den Vollzug der Ausweisung oder der gerichtlichen Landesverweisung erfolgte (Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 659; KÄLIN, a.a.O.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., S. 198).
Das Asyl erlöscht bereits mit der Feststellung der zuständigen Vollzugsbehörde, dass die strafrechtliche Landesverweisung, abgesehen von der Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Non-Refoulement-Grundsatz, vollstreckbar ist. Von einem Widerruf des Asyls kann dabei nicht gesprochen werden. Die zuständige Strafvollzugsbehörde hat nicht zu prüfen, ob die Gründe für einen Asylwiderruf gemäss Art. 41 AsylG gegeben sind oder nicht. Ihre Feststellung der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung führt vielmehr von Gesetzes wegen (Art. 44 Abs. 2 AsylG) dazu, dass das gewährte Asyl mit dem Vollzug erlischt. Das Gesetz sieht einerseits Gründe vor, bei denen die Asylbehörden das Asyl widerrufen können (Art. 41 und 42 AsylG) und solche, die ein Erlöschen des Asylrechts von Gesetzes wegen zur Folge haben (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die grundsätzliche Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung und auch das aus dem Vollzug folgende Erlöschen des Asyls ausdrücklich nicht. Er ist hingegen der Auffassung, solange seine Flüchtlingseigenschaft nicht ausdrücklich von der zuständigen Behörde aberkannt worden sei, dürfe er nicht in sein Heimatland Polen zurückgeschickt werden. Wenn bei einem formell anerkannten Flüchtling die materielle Flüchtlingseigenschaft nicht mehr bestehen sollte, sei in einem speziell dafür vorgesehenen Verfahren (Art. 41 AsylG) diese Tatsache abzuklären und die Diskrepanz zu beseitigen. Dies sei denn auch der Sinn von Art. 25 AsylG.
c) Nach Art. 25 AsylG gilt der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne des Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30).
Wie weit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen entscheiden dürfen, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 111). Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 311 E. 2 und BGE 102 Ib 369 je mit Hinweisen). Wurde die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen in einem positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so ist der Strafrichter danach bei der Aussprechung der Landesverweisung und der Anwendung der dabei zu berücksichtigenden Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und Art. 44 Abs. 1 AsylG sowie bei der Frage einer Bestrafung wegen illegaler Einreise im Hinblick auf Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens an den Asylentscheid gebunden (BGE 116 IV 111 /2 und 112 IV 119). Die gleiche Bindung besteht im Auslieferungsverfahren (BGE 115 V 6 /7).
Geht es demgegenüber, wie im zu beurteilenden Fall, um die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nach Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention bei der Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung, ist eine solche Bindung zu verneinen. Da die gerichtliche Landesverweisung grundsätzlich vollstreckbar ist, erlischt das Asyl und verliert der Betroffene somit seine formelle Flüchtlingseigenschaft (E. 2a; vgl. ferner KÄLIN, a.a.O., S. 30). Der Grund für die Bindung aller übrigen eidgenössischen und kantonalen Behörden an den Entscheid der Asylbehörden liegt in der formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft durch Asylgewährung oder vorläufige Aufnahme (KÄLIN, a.a.O., S. 31). Fällt diese durch Erlöschen des Asyls und mangels einer vorläufigen Aufnahme dahin, liegt auch kein rechtskräftiger Entscheid der Asylbehörden mehr vor, an den die Strafvollzugsbehörde gebunden sein könnte. Aufgrund der Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 AsylG, wonach das Asyl von Gesetzes wegen erlischt, befindet sich die für die Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung zuständige Behörde in einer anderen Lage als der Strafrichter bei der Aussprechung der Landesverweisung oder die für die Auslieferung zuständige Instanz. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde z.B. trotz Abweisung oder Widerruf des Asylgesuchs die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejahte, indem sie gestützt auf Art. 45 AsylG die Zumutbarkeit der Wegweisung verneinte und eine vorläufige Aufnahme anordnete (Art. 16b Abs. 2 AsylG). Nur unter solchen Voraussetzungen liegt ein für alle übrigen Behörden verbindlicher Entscheid der Asylbehörde über die formelle Flüchtlingseigenschaft vor (so auch KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: Eine Entgegnung, Asyl 1988/2, S. 7).
d) Im Falle des Beschwerdeführers liegt, nachdem das gewährte Asyl mit dem Vollzug von Gesetzes wegen als erloschen zu betrachten ist, kein Entscheid der Asylbehörden vor, der sich über eine formelle Anerkennung von dessen Flüchtlingseigenschaft aussprechen würde. Vielmehr stellte sich das Bundesamt für Flüchtlingswesen unbestrittenermassen auf den Standpunkt, es sei Sache der bündnerischen Strafvollzugsinstanz, im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 AsylG über die Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Landesverweisung zu entscheiden. Die Vorinstanz verletzte daher weder Art. 25 AsylG noch die Grundsätze der Zuständigkeit zur Prüfung von Vorfragen, wenn sie die materielle Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und damit die Voraussetzungen des Refoulement-Verbots von Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention verneinte.
Daran ändert die im Gutachten vom 2. August 1991 dargelegte Auffassung des UNO-Hochkommissariates für Flüchtlinge nichts. Die Empfehlung des Exekutiv-Komitees für das Programm des hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen Nr. 8 betreffend die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (lit. e/iii), nach der die Zuständigkeit möglichst einer einzigen zentralen Behörde gegeben sein sollte, bezieht sich ausdrücklich nur auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und nicht auf deren Überprüfung. Überdies handelt es sich dabei um eine blosse Empfehlung. | de | Art. 97, art. 101 litt. c OJ; recours de droit administratif. Le recours de droit administratif est recevable dans la mesure où il est contesté que l'exécution de l'expulsion soit compatible avec le principe du non-refoulement (consid. 1).
Art. 55 CP; art. 25, art. 44 al. 2 et art. 45 al. 1 LAs; art. 33 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés; exécution d'une décision d'expulsion entrée en force d'une personne bénéficiant du statut de réfugié.
Avec l'exécution de l'expulsion judiciaire, l'asile prend fin de par la loi (consid. 2a). L'autorité compétente pour l'exécution de l'expulsion n'est donc pas liée par la décision octroyant l'asile, lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe de non-refoulement. Il n'en va autrement que si l'autorité compétente en matière d'asile, malgré le rejet de la demande ou malgré la révocation de l'asile, reconnaît à l'intéressé le statut de réfugié, c'est-à-dire si elle considère le renvoi comme inadmissible et qu'elle a ordonné une admission provisoire (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,607 | 118 IV 221 | 118 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
S. ist polnischer Staatsangehöriger und in der Schweiz seit dem 22. April 1982 anerkannter Flüchtling. Er wurde mit Urteil des Kreisgerichts Belfort vom 22. Februar 1989 wegen Verletzung von Strassenverkehrsregeln zu drei Monaten Gefängnis und fünf Jahren Landesverweisung verurteilt. Mit Verfügung vom 22. Februar 1991 ordnete das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, nachdem eine entsprechende frühere Verfügung in Wiedererwägung gezogen worden war, die Vollstreckung der rechtskräftigen Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB an. Eine dagegen eingereichte Beschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 17. Juni 1991 ab; S. wurde angewiesen, die Schweiz bis spätestens 19. Juli 1991, 24.00 Uhr, zu verlassen, widrigenfalls er zwangsweise nach Polen ausgeschafft werde.
Gegen diesen Beschwerdeentscheid führt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben; eventuell sei die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde zu betrachten und mit der nämlichen Konsequenz gutzuheissen.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1991 erteilte der Präsident des Kassationshofes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung.
Die Regierung des Kantons Graubünden beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schloss sich in seiner Vernehmlassung dem Antrag der Regierung des Kantons Graubünden an.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf eine bei ihm eingereichte Beschwerde eintritt (BGE 117 Ia 2 und 85 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, so dass zunächst geprüft werden muss, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht (BGE 114 Ia 309 E. 1b).
a) Gemäss Art. 97 OG i.V.m. Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen (BGE 112 Ib 165 E. 1, 237 E. 2a mit Hinweisen), sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 bis 102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Danach kann gegen letzte kantonale Entscheide betreffend den Strafvollzug, einschliesslich die gerichtliche Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB als Nebenstrafe, Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f (e contrario) OG; vgl. auch Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht; BGE 116 IV 108 E. 1 und BGE 106 IV 332). Die Bestimmung von Art. 55 StGB bildet die Grundlage der strafrechtlichen Landesverweisung auch eines Flüchtlings (BGE 116 IV 111 E. bb; KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, S. 163). Gemäss Art. 101 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch ausgeschlossen gegen Verfügungen über die Vollstreckung von Verfügungen.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollzieht, stellt, soweit den Parteien keine neuen Rechte oder Pflichten auferlegt werden und die Rechtsstellung der Betroffenen nicht mehr verändert wird, eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 101 lit. c OG dar (BGE 97 I 606 E. 1; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 1 lit. a und b VwVG; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 139/40, SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bern 1979, S. 142).
Die Regelung der Art und Weise des Vollzuges, wie beispielsweise die Festlegung der Vollzugsdaten bei der Vollstreckung des Führerausweisentzuges, ändert die Rechtsstellung des Betroffenen nicht (vgl. Meinungsaustausch zwischen dem Bundesrat und dem Kassationshof des Bundesgerichts vom 26. September 1990; BGE i.S. G. vom 2. April 1987 in SJ 1987, S. 524). Insoweit ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung über die Vollstreckung einer Landesverweisung nach Art. 55 StGB unzulässig und lediglich die staatsrechtliche Beschwerde gegeben, mit der nur die Verfassungswidrigkeit der Vollstreckungsverfügung selber gerügt werden kann (vgl. BGE 116 IV 116 E. h, wo im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 13 EMRK an ein Vollstreckungsverfahren ausgeführt wurde, jedenfalls stehe die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung).
Soweit die Frage zu prüfen ist, ob die strafrechtliche Landesverweisung mit dem Grundsatz des Non-Refoulement nach Art. 45 AsylG (SR 142.31), Art. 33 Flüchtlingskonvention (SR 0.142.30), Art. 3 EMRK und Art. 3 UNO-Folterkonvention vereinbar ist, was gemäss BGE 116 IV 115 E. g erst in einem gesonderten Vollstreckungsverfahren zu erfolgen hat, ist hingegen eine Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen durch die behördliche Anordnung zu bejahen. Ist der Vollzug der Landesverweisung als mit dem Refoulement-Verbot unvereinbar zu betrachten, bleibt es zwar nach wie vor bei der ausgesprochenen Landesverweisung, der des Landes Verwiesene kann jedoch unter Umständen, wenn nicht in den Verfolgerstaat, so doch in einen Drittstaat ausgewiesen werden, oder, wenn letzteres nicht möglich ist, weiterhin in der Schweiz verweilen, wobei sich sein Aufenthaltsrecht je nach seinem asylrechtlichen oder fremdenpolizeilichen Status richtet.
c) In diesem beschränkten Sinne ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, da auch die übrigen Voraussetzungen hiezu erfüllt sind.
2. Der Beschwerdeführer ist anerkannter Flüchtling. Es ist unbestritten, dass gegen ihn trotz dieser Rechtsstellung die Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB - unter Beachtung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung gemäss Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG - ausgesprochen werden konnte (BGE 116 IV 105). Ausser Frage steht ferner, dass der zuständige Strafrichter die Landesverweisung rechtskräftig verfügte. Ob die asylrechtliche Einschränkung Beachtung fand und ob sie relevant gewesen wäre oder nicht, muss dahingestellt bleiben, da dies heute nicht mehr geprüft werden kann, wie auch der Beschwerdeführer anerkennt.
a) Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG erlischt mit dem Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung das Asyl. Hiezu bedarf es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht eines Widerrufsentscheides des Bundesamtes für Flüchtlingswesen (BFF). Dieses wurde bei der Revision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 ausdrücklich nur für den eigentlichen Widerruf des Asyls gemäss Art. 41 und für den Entscheid über das Erlöschen des Asyls bei Wohnsitzverlegung ins Ausland nach Art. 42 AsylG zuständig erklärt, was zwecks Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Zuständigkeit für die Beendigung des Asyls durch den Vollzug der Ausweisung oder der gerichtlichen Landesverweisung erfolgte (Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 659; KÄLIN, a.a.O.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., S. 198).
Das Asyl erlöscht bereits mit der Feststellung der zuständigen Vollzugsbehörde, dass die strafrechtliche Landesverweisung, abgesehen von der Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Non-Refoulement-Grundsatz, vollstreckbar ist. Von einem Widerruf des Asyls kann dabei nicht gesprochen werden. Die zuständige Strafvollzugsbehörde hat nicht zu prüfen, ob die Gründe für einen Asylwiderruf gemäss Art. 41 AsylG gegeben sind oder nicht. Ihre Feststellung der grundsätzlichen Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung führt vielmehr von Gesetzes wegen (Art. 44 Abs. 2 AsylG) dazu, dass das gewährte Asyl mit dem Vollzug erlischt. Das Gesetz sieht einerseits Gründe vor, bei denen die Asylbehörden das Asyl widerrufen können (Art. 41 und 42 AsylG) und solche, die ein Erlöschen des Asylrechts von Gesetzes wegen zur Folge haben (Art. 44 Abs. 2 AsylG).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die grundsätzliche Vollstreckbarkeit der strafrechtlichen Landesverweisung und auch das aus dem Vollzug folgende Erlöschen des Asyls ausdrücklich nicht. Er ist hingegen der Auffassung, solange seine Flüchtlingseigenschaft nicht ausdrücklich von der zuständigen Behörde aberkannt worden sei, dürfe er nicht in sein Heimatland Polen zurückgeschickt werden. Wenn bei einem formell anerkannten Flüchtling die materielle Flüchtlingseigenschaft nicht mehr bestehen sollte, sei in einem speziell dafür vorgesehenen Verfahren (Art. 41 AsylG) diese Tatsache abzuklären und die Diskrepanz zu beseitigen. Dies sei denn auch der Sinn von Art. 25 AsylG.
c) Nach Art. 25 AsylG gilt der Ausländer, dem die Schweiz Asyl gewährt hat oder der als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde, gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden als Flüchtling im Sinne des Gesetzes sowie des internationalen Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30).
Wie weit die Strafbehörden über die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen entscheiden dürfen, richtet sich nach den allgemeinen Voraussetzungen zur Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 111). Nach schweizerischer Rechtsauffassung sind Gerichte und Behörden befugt, vorfrageweise auch Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu prüfen, sofern ihnen diese Prüfung nicht durch eine gesetzliche Bestimmung verboten ist und soweit darüber die hiefür zuständige Behörde im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 311 E. 2 und BGE 102 Ib 369 je mit Hinweisen). Wurde die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen in einem positiven Asylentscheid rechtskräftig bejaht, so ist der Strafrichter danach bei der Aussprechung der Landesverweisung und der Anwendung der dabei zu berücksichtigenden Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingsabkommen und Art. 44 Abs. 1 AsylG sowie bei der Frage einer Bestrafung wegen illegaler Einreise im Hinblick auf Art. 31 Ziff. 1 des Flüchtlingsabkommens an den Asylentscheid gebunden (BGE 116 IV 111 /2 und 112 IV 119). Die gleiche Bindung besteht im Auslieferungsverfahren (BGE 115 V 6 /7).
Geht es demgegenüber, wie im zu beurteilenden Fall, um die Anwendung des Non-Refoulement-Prinzips nach Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 der Flüchtlingskonvention bei der Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung, ist eine solche Bindung zu verneinen. Da die gerichtliche Landesverweisung grundsätzlich vollstreckbar ist, erlischt das Asyl und verliert der Betroffene somit seine formelle Flüchtlingseigenschaft (E. 2a; vgl. ferner KÄLIN, a.a.O., S. 30). Der Grund für die Bindung aller übrigen eidgenössischen und kantonalen Behörden an den Entscheid der Asylbehörden liegt in der formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft durch Asylgewährung oder vorläufige Aufnahme (KÄLIN, a.a.O., S. 31). Fällt diese durch Erlöschen des Asyls und mangels einer vorläufigen Aufnahme dahin, liegt auch kein rechtskräftiger Entscheid der Asylbehörden mehr vor, an den die Strafvollzugsbehörde gebunden sein könnte. Aufgrund der Bestimmung von Art. 44 Abs. 2 AsylG, wonach das Asyl von Gesetzes wegen erlischt, befindet sich die für die Vollstreckung der strafrechtlichen Landesverweisung zuständige Behörde in einer anderen Lage als der Strafrichter bei der Aussprechung der Landesverweisung oder die für die Auslieferung zuständige Instanz. Anders verhält es sich nur, wenn die zuständige Asylbehörde z.B. trotz Abweisung oder Widerruf des Asylgesuchs die Flüchtlingseigenschaft des Betroffenen bejahte, indem sie gestützt auf Art. 45 AsylG die Zumutbarkeit der Wegweisung verneinte und eine vorläufige Aufnahme anordnete (Art. 16b Abs. 2 AsylG). Nur unter solchen Voraussetzungen liegt ein für alle übrigen Behörden verbindlicher Entscheid der Asylbehörde über die formelle Flüchtlingseigenschaft vor (so auch KÄLIN, Das schwierige Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: Eine Entgegnung, Asyl 1988/2, S. 7).
d) Im Falle des Beschwerdeführers liegt, nachdem das gewährte Asyl mit dem Vollzug von Gesetzes wegen als erloschen zu betrachten ist, kein Entscheid der Asylbehörden vor, der sich über eine formelle Anerkennung von dessen Flüchtlingseigenschaft aussprechen würde. Vielmehr stellte sich das Bundesamt für Flüchtlingswesen unbestrittenermassen auf den Standpunkt, es sei Sache der bündnerischen Strafvollzugsinstanz, im Rahmen von Art. 45 Abs. 1 AsylG über die Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Landesverweisung zu entscheiden. Die Vorinstanz verletzte daher weder Art. 25 AsylG noch die Grundsätze der Zuständigkeit zur Prüfung von Vorfragen, wenn sie die materielle Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und damit die Voraussetzungen des Refoulement-Verbots von Art. 45 Abs. 1 AsylG und Art. 33 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention verneinte.
Daran ändert die im Gutachten vom 2. August 1991 dargelegte Auffassung des UNO-Hochkommissariates für Flüchtlinge nichts. Die Empfehlung des Exekutiv-Komitees für das Programm des hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen Nr. 8 betreffend die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft (lit. e/iii), nach der die Zuständigkeit möglichst einer einzigen zentralen Behörde gegeben sein sollte, bezieht sich ausdrücklich nur auf die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und nicht auf deren Überprüfung. Überdies handelt es sich dabei um eine blosse Empfehlung. | de | Art. 97, art. 101 lett. c OG; ricorso di diritto amministrativo. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile nella misura in cui contesti che l'esecuzione dell'espulsione sia compatibile con il principio dell'esclusione del respingimento (consid. 1).
Art. 55 CP; art. 25, art. 44 cpv. 2 e art. 45 cpv. 1 della legge federale sull'asilo; art. 33 n. 1 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; esecuzione di una decisione di espulsione, passata in giudicato e pronunciata nei confronti di una persona che beneficia dello statuto di rifugiato.
Con l'esecuzione dell'espulsione giudiziaria, l'asilo termina per legge (consid. 2a). L'autorità competente per l'esecuzione dell'espulsione non è quindi vincolata, quando applichi il principio dell'esclusione del respingimento, alla decisione che ha accordato l'asilo. Ciò non è il caso soltanto laddove l'autorità competente in materia di asilo riconosca all'interessato lo statuto di rifugiato pur avendo respinto la domanda di asilo o revocato quest'ultimo, ossia laddove essa consideri che l'allontanamento non possa essere ragionevolmente preteso e abbia ordinato un'ammissione provvisoria (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,608 | 118 IV 227 | 118 IV 227
Sachverhalt ab Seite 228
Der Pakistani Z. wurde in der Nacht vom 20. Dezember 1988 vor der Kaserne Zürich/Notschlafstelle für Asylbewerber von einer Gruppe Inder verprügelt. In der Absicht, in gleicher Weise Vergeltung zu üben, begab er sich zwei Tage später in Begleitung von X. und Y. sowie ihres Landsmanns B. zur Tramhaltestelle am Central. Dort näherten sie sich einer Gruppe Inder, in der Z. das spätere Opfer S. als einen der Teilnehmer an der Schlägerei erkannte. Als sie auf die Gruppe zugingen, zog S. ein Küchenmesser aus seiner Jacken-Innentasche hervor, mit welchem er Stichbewegungen in Richtung der Pakistani führte und X. an der linken Schulter verletzte. Dieser ergriff daraufhin das Butterfly-Messer des B. Währenddessen schlug Z. dem S. mit seiner Jacke das Küchenmesser aus der Hand.
Nach seiner Entwaffnung ergriff S. sogleich die Flucht. Beim unteren Teil der Tramhaltestelleninsel Central kam er zu Fall, worauf die Verfolger über ihn herfielen. Z. versetzte dem wehrlosen Opfer einen Stich mit dem Küchenmesser in die rechte Schulter und trainierte es mit Faustschlägen und Fusstritten. X. fügte S. weitere fünf Stichverletzungen mit dem Butterfly-Messer zu und Y. versetzte ihm Faustschläge und Fusstritte. S. starb an den Folgen einer ihm von X. zugefügten Stichverletzung.
Mit Urteil vom 5. Juli 1991 sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte sie zu Strafen von 7 Jahren Zuchthaus für X. und Z. bzw. 6 Jahren Zuchthaus für Y. Von der Anklage des Raufhandels sprach es sie frei.
Gegen dieses Urteil führen X., Y. und Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab und heisst diejenigen von Y. und Z. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Vorsatz habe sich lediglich auf die Anzettelung einer Schlägerei oder allenfalls die Durchführung eines Angriffs, nicht aber auf eine Tötung erstreckt.
Die Art. 133 und 134 StGB stehen in Idealkonkurrenz zum Verletzungsdelikt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 133 N 8 und Art. 134 N 4; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 65; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 57). Der Vorsatz richtet sich bei Art. 133 und 134 StGB lediglich auf die Beteiligung am Raufhandel bzw. am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge. Ist die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung oder Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten an der tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser neben Art. 133 auch nach Art. 111 ff. bzw. Art. 122 ff. zu verurteilen (BGE 83 IV 192; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 4 N 38). Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Art. 134 StGB. War jedoch der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird Art. 134 StGB durch den Verletzungstatbestand konsumiert (REHBERG, a.a.O., S. 57; vgl. ferner STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N 6).
c) (Das Bundesgericht bejaht den Tötungsvorsatz beim Beschwerdeführer 1).
d) Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten sich den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers 1 zu eigen gemacht und bei ihrem Vorgehen gegen S. als dessen Mittäter gehandelt. Dabei ist zu beachten, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz die Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten und sich der ganze Vorfall sehr schnell abspielte.
aa) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung, oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE BGE 108 IV 92). In der Literatur wird demgegenüber stärker auf die Tatherrschaft abgestellt. Danach kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; vgl. auch NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.). Das Bundesgericht betonte, dass das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genüge; daraus ergebe sich aber nicht, dass Mittäter nur sei, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt sei, bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermöge. Ob darin, wie TRECHSEL (Kurzkommentar, N 11 vor Art. 24) meint, eine Absage an die Tatherrschaftslehre liegt, ist zweifelhaft (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 159). In BGE 111 IV 53 wurde für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf besitze.
Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161), wie etwa dann, wenn mehrere in stillschweigendem Einverständnis auf einen anderen einzuschlagen beginnen (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77).
Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt werde (so schon BGE 108 IV 92). Mittäterschaft ist nämlich jedenfalls dann gegeben, wenn einer der Beteiligten bei der konkreten Ausführung an der Erfüllung des Tatbestandes mitwirkt und zugleich den Vorsatz bezüglich der Tatbegehung hat (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50).
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die vier Pakistani zu Beginn der Begebenheit gemeinsam entschlossen waren, den Inder S. zusammenzuschlagen. Aufgrund der Gegenwehr von S. mit einem Messer und der Verletzung des Beschwerdeführers 1 ist das Geschehen in der Folge offensichtlich eskaliert. Die gemeinsame Verfolgung des Inders durch die Beschwerdeführer und B. ist grundsätzlich, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, als gemeinsamer Angriff im Sinne von Art. 134 StGB zu werten. Indem sich alle vier Pakistani nach der Fluchtergreifung des Inders unverrichteter Dinge an dessen Verfolgung machten, brachten sie konkludent zum Ausdruck, dass sie S. gemeinsam angreifen wollten. In dieser Hinsicht ist Mittäterschaft zu bejahen.
Hinsichtlich der Tötung verletzte die Vorinstanz indessen Bundesrecht, wenn sie aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen Mittäterschaft der Beschwerdeführer 2 und 3 bejahte. Diese wirkten bei der Tötungshandlung nicht in einem Ausmass mit dem Beschwerdeführer 1 zusammen, dass sie als Hauptbeteiligte erscheinen würden. Einen gemeinsamen Tatentschluss hat die Vorinstanz verneint. Ferner leisteten weder der Beschwerdeführer 2 noch der Beschwerdeführer 3 Tatbeiträge, die für die Ausführung des Deliktes von derart wesentlicher Bedeutung waren, dass diese mit ihnen stand oder fiel.
cc) Hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 nahm die Vorinstanz an, der Tötungsvorsatz ergebe sich daraus, dass er das Küchenmesser des Inders mitgenommen und damit auf das Opfer eingestochen habe. Sie führte aus, hiefür sei kein anderer Grund ersichtlich, als dass er das Messer auch habe einsetzen wollen. Mit seinem Handeln habe er seine grundsätzliche Absicht kundgetan, die Auseinandersetzung nun mit Messern fortzuführen, unabhängig davon, ob dies den Tod des Inders zur Folge haben könne oder nicht. Da er überdies gewusst habe, dass auch der Beschwerdeführer 1 bei der gemeinsamen Verfolgung ein Messer mit sich führte, habe er mit der Möglichkeit der Tötung des Opfers rechnen müssen und dies auch in Kauf genommen, auch wenn es ihm in erster Linie um Vergeltung und Rache gegangen und der Tod des Opfers für ihn eine unerwünschte Nebenfolge gewesen sei.
Der Beschwerdeführer 3 verletzte das Opfer nach den Feststellungen der Vorinstanz mit dem Küchenmesser in der rechten Schulter und traktierte es mit Fusstritten und Faustschlägen. Da Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte in schneller Abfolge mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten, kann nicht gesagt werden, er hätte die Messerstiche, die der Beschwerdeführer 1 ausführte, beobachten und sich darüber klar werden können, dass er sich an einer Tötung beteiligte. Ferner ist zu beachten, dass nach der Entwaffnung und Flucht des späteren Opfers nichts mehr im Wege stand, bloss die ursprüngliche Absicht zu verwirklichen, den Widersacher zusammenzuschlagen. Der Beschwerdeführer 3 machte sich daher, wenn er seinerseits auf das Opfer einschlug, den Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 auch nicht nachträglich zu eigen (sukzessive Mittäterschaft). Aus dem blossen Wissen, dass der Beschwerdeführer 1 bei der Verfolgung des Inders ein Messer mit sich führte, lässt sich dies nicht ableiten. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass er selber ein Messer trug und damit einmal nicht gezielt auf das Opfer einstach, ohne es aber tödlich zu verletzen. Da der Mittäter nur bis zur Grenze seines Vorsatzes haftet, liegt somit hinsichtlich der Stichverletzungen, die zum Tod des Inders führten, ein Exzess des Beschwerdeführers 1 vor, für den der Beschwerdeführer 3 nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann (ROXIN, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 25 N 121).
Aus seinem Handeln ergibt sich jedoch, dass sein Vorsatz über die Ausführung eines Angriffs hinausging. Wer einem Wehrlosen mit einem Messer einen Stich in die Schulter versetzt, nimmt in Kauf, dass er diesem eine Verletzung zufügt. Ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 in bezug auf seine eigene Handlung auf die Tötung des S. erstreckte, wobei in seinem Fall lediglich Versuch in Frage käme, ist unklar. Da der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 dem Beschwerdeführer 3 nicht angerechnet werden kann, verletzt jedenfalls der Schuldspruch wegen (vollendeter) vorsätzlicher Tötung Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrer Neubeurteilung abzuklären haben, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 sich auf die Zufügung einer (schweren) Körperverletzung oder auf eine Tötung richtete.
dd) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 verstösst die Zurechnung des Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers 1 gegen Bundesrecht. Da dieser lediglich mit Händen und Füssen auf den wehrlosen S. einprügelte, blieb er im Rahmen des nach der Entwaffnung des Inders konkludent geschlossenen Vorsatzes auf Durchführung eines Angriffs. | de | Art. 111, Art. 133, Art. 134 StGB; vorsätzliche Tötung, Raufhandel, Angriff; Mittäterschaft. Richtet sich der Vorsatz des Teilnehmers an einem Raufhandel oder Angriff auf Tötung oder Körperverletzung, so ist er neben Art. 133 oder Art. 134 StGB auch wegen Art. 111 ff. oder Art. 122 ff. StGB zu verurteilen. War der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird Art. 134 durch den Verletzungstatbestand konsumiert (E. 5b).
Für die Mittäterschaft genügt, dass der Beteiligte sich den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht; eine Mitwirkung an der Enstchlussfassung ist nicht erforderlich. Der Mittäter haftet nur bis zur Grenze seines Vorsatzes; der Exzess des Mittäters kann ihm nicht angerechnet werden (E. 5d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,609 | 118 IV 227 | 118 IV 227
Sachverhalt ab Seite 228
Der Pakistani Z. wurde in der Nacht vom 20. Dezember 1988 vor der Kaserne Zürich/Notschlafstelle für Asylbewerber von einer Gruppe Inder verprügelt. In der Absicht, in gleicher Weise Vergeltung zu üben, begab er sich zwei Tage später in Begleitung von X. und Y. sowie ihres Landsmanns B. zur Tramhaltestelle am Central. Dort näherten sie sich einer Gruppe Inder, in der Z. das spätere Opfer S. als einen der Teilnehmer an der Schlägerei erkannte. Als sie auf die Gruppe zugingen, zog S. ein Küchenmesser aus seiner Jacken-Innentasche hervor, mit welchem er Stichbewegungen in Richtung der Pakistani führte und X. an der linken Schulter verletzte. Dieser ergriff daraufhin das Butterfly-Messer des B. Währenddessen schlug Z. dem S. mit seiner Jacke das Küchenmesser aus der Hand.
Nach seiner Entwaffnung ergriff S. sogleich die Flucht. Beim unteren Teil der Tramhaltestelleninsel Central kam er zu Fall, worauf die Verfolger über ihn herfielen. Z. versetzte dem wehrlosen Opfer einen Stich mit dem Küchenmesser in die rechte Schulter und trainierte es mit Faustschlägen und Fusstritten. X. fügte S. weitere fünf Stichverletzungen mit dem Butterfly-Messer zu und Y. versetzte ihm Faustschläge und Fusstritte. S. starb an den Folgen einer ihm von X. zugefügten Stichverletzung.
Mit Urteil vom 5. Juli 1991 sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte sie zu Strafen von 7 Jahren Zuchthaus für X. und Z. bzw. 6 Jahren Zuchthaus für Y. Von der Anklage des Raufhandels sprach es sie frei.
Gegen dieses Urteil führen X., Y. und Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab und heisst diejenigen von Y. und Z. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Vorsatz habe sich lediglich auf die Anzettelung einer Schlägerei oder allenfalls die Durchführung eines Angriffs, nicht aber auf eine Tötung erstreckt.
Die Art. 133 und 134 StGB stehen in Idealkonkurrenz zum Verletzungsdelikt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 133 N 8 und Art. 134 N 4; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 65; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 57). Der Vorsatz richtet sich bei Art. 133 und 134 StGB lediglich auf die Beteiligung am Raufhandel bzw. am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge. Ist die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung oder Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten an der tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser neben Art. 133 auch nach Art. 111 ff. bzw. Art. 122 ff. zu verurteilen (BGE 83 IV 192; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 4 N 38). Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Art. 134 StGB. War jedoch der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird Art. 134 StGB durch den Verletzungstatbestand konsumiert (REHBERG, a.a.O., S. 57; vgl. ferner STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N 6).
c) (Das Bundesgericht bejaht den Tötungsvorsatz beim Beschwerdeführer 1).
d) Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten sich den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers 1 zu eigen gemacht und bei ihrem Vorgehen gegen S. als dessen Mittäter gehandelt. Dabei ist zu beachten, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz die Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten und sich der ganze Vorfall sehr schnell abspielte.
aa) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung, oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE BGE 108 IV 92). In der Literatur wird demgegenüber stärker auf die Tatherrschaft abgestellt. Danach kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; vgl. auch NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.). Das Bundesgericht betonte, dass das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genüge; daraus ergebe sich aber nicht, dass Mittäter nur sei, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt sei, bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermöge. Ob darin, wie TRECHSEL (Kurzkommentar, N 11 vor Art. 24) meint, eine Absage an die Tatherrschaftslehre liegt, ist zweifelhaft (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 159). In BGE 111 IV 53 wurde für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf besitze.
Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161), wie etwa dann, wenn mehrere in stillschweigendem Einverständnis auf einen anderen einzuschlagen beginnen (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77).
Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt werde (so schon BGE 108 IV 92). Mittäterschaft ist nämlich jedenfalls dann gegeben, wenn einer der Beteiligten bei der konkreten Ausführung an der Erfüllung des Tatbestandes mitwirkt und zugleich den Vorsatz bezüglich der Tatbegehung hat (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50).
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die vier Pakistani zu Beginn der Begebenheit gemeinsam entschlossen waren, den Inder S. zusammenzuschlagen. Aufgrund der Gegenwehr von S. mit einem Messer und der Verletzung des Beschwerdeführers 1 ist das Geschehen in der Folge offensichtlich eskaliert. Die gemeinsame Verfolgung des Inders durch die Beschwerdeführer und B. ist grundsätzlich, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, als gemeinsamer Angriff im Sinne von Art. 134 StGB zu werten. Indem sich alle vier Pakistani nach der Fluchtergreifung des Inders unverrichteter Dinge an dessen Verfolgung machten, brachten sie konkludent zum Ausdruck, dass sie S. gemeinsam angreifen wollten. In dieser Hinsicht ist Mittäterschaft zu bejahen.
Hinsichtlich der Tötung verletzte die Vorinstanz indessen Bundesrecht, wenn sie aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen Mittäterschaft der Beschwerdeführer 2 und 3 bejahte. Diese wirkten bei der Tötungshandlung nicht in einem Ausmass mit dem Beschwerdeführer 1 zusammen, dass sie als Hauptbeteiligte erscheinen würden. Einen gemeinsamen Tatentschluss hat die Vorinstanz verneint. Ferner leisteten weder der Beschwerdeführer 2 noch der Beschwerdeführer 3 Tatbeiträge, die für die Ausführung des Deliktes von derart wesentlicher Bedeutung waren, dass diese mit ihnen stand oder fiel.
cc) Hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 nahm die Vorinstanz an, der Tötungsvorsatz ergebe sich daraus, dass er das Küchenmesser des Inders mitgenommen und damit auf das Opfer eingestochen habe. Sie führte aus, hiefür sei kein anderer Grund ersichtlich, als dass er das Messer auch habe einsetzen wollen. Mit seinem Handeln habe er seine grundsätzliche Absicht kundgetan, die Auseinandersetzung nun mit Messern fortzuführen, unabhängig davon, ob dies den Tod des Inders zur Folge haben könne oder nicht. Da er überdies gewusst habe, dass auch der Beschwerdeführer 1 bei der gemeinsamen Verfolgung ein Messer mit sich führte, habe er mit der Möglichkeit der Tötung des Opfers rechnen müssen und dies auch in Kauf genommen, auch wenn es ihm in erster Linie um Vergeltung und Rache gegangen und der Tod des Opfers für ihn eine unerwünschte Nebenfolge gewesen sei.
Der Beschwerdeführer 3 verletzte das Opfer nach den Feststellungen der Vorinstanz mit dem Küchenmesser in der rechten Schulter und traktierte es mit Fusstritten und Faustschlägen. Da Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte in schneller Abfolge mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten, kann nicht gesagt werden, er hätte die Messerstiche, die der Beschwerdeführer 1 ausführte, beobachten und sich darüber klar werden können, dass er sich an einer Tötung beteiligte. Ferner ist zu beachten, dass nach der Entwaffnung und Flucht des späteren Opfers nichts mehr im Wege stand, bloss die ursprüngliche Absicht zu verwirklichen, den Widersacher zusammenzuschlagen. Der Beschwerdeführer 3 machte sich daher, wenn er seinerseits auf das Opfer einschlug, den Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 auch nicht nachträglich zu eigen (sukzessive Mittäterschaft). Aus dem blossen Wissen, dass der Beschwerdeführer 1 bei der Verfolgung des Inders ein Messer mit sich führte, lässt sich dies nicht ableiten. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass er selber ein Messer trug und damit einmal nicht gezielt auf das Opfer einstach, ohne es aber tödlich zu verletzen. Da der Mittäter nur bis zur Grenze seines Vorsatzes haftet, liegt somit hinsichtlich der Stichverletzungen, die zum Tod des Inders führten, ein Exzess des Beschwerdeführers 1 vor, für den der Beschwerdeführer 3 nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann (ROXIN, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 25 N 121).
Aus seinem Handeln ergibt sich jedoch, dass sein Vorsatz über die Ausführung eines Angriffs hinausging. Wer einem Wehrlosen mit einem Messer einen Stich in die Schulter versetzt, nimmt in Kauf, dass er diesem eine Verletzung zufügt. Ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 in bezug auf seine eigene Handlung auf die Tötung des S. erstreckte, wobei in seinem Fall lediglich Versuch in Frage käme, ist unklar. Da der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 dem Beschwerdeführer 3 nicht angerechnet werden kann, verletzt jedenfalls der Schuldspruch wegen (vollendeter) vorsätzlicher Tötung Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrer Neubeurteilung abzuklären haben, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 sich auf die Zufügung einer (schweren) Körperverletzung oder auf eine Tötung richtete.
dd) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 verstösst die Zurechnung des Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers 1 gegen Bundesrecht. Da dieser lediglich mit Händen und Füssen auf den wehrlosen S. einprügelte, blieb er im Rahmen des nach der Entwaffnung des Inders konkludent geschlossenen Vorsatzes auf Durchführung eines Angriffs. | de | Art. 111, art. 133, art. 134 CP; homicide volontaire, participation à une rixe, agression; coactivité. Lorsque l'intention du participant à une rixe ou à une agression porte sur le meurtre ou sur des lésions corporelles, il doit être condamné non seulement en application des art. 133 ou art. 134 CP, mais aussi en vertu des art. 111 ss ou art. 122 ss CP. Lorsque le blessé était la seule personne agressée, l'art. 134 CP ne trouve pas application (consid. 5b).
Pour qu'il y ait coactivité, il suffit que le participant fasse sienne l'intention de l'autre auteur; il n'est pas nécessaire qu'il ait contribué à la prise de décision. Le coauteur n'est responsable que de ce qui est compris dans son intention; les actes commis par l'autre auteur et qui vont au-delà ne peuvent lui être imputés (consid. 5d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,610 | 118 IV 227 | 118 IV 227
Sachverhalt ab Seite 228
Der Pakistani Z. wurde in der Nacht vom 20. Dezember 1988 vor der Kaserne Zürich/Notschlafstelle für Asylbewerber von einer Gruppe Inder verprügelt. In der Absicht, in gleicher Weise Vergeltung zu üben, begab er sich zwei Tage später in Begleitung von X. und Y. sowie ihres Landsmanns B. zur Tramhaltestelle am Central. Dort näherten sie sich einer Gruppe Inder, in der Z. das spätere Opfer S. als einen der Teilnehmer an der Schlägerei erkannte. Als sie auf die Gruppe zugingen, zog S. ein Küchenmesser aus seiner Jacken-Innentasche hervor, mit welchem er Stichbewegungen in Richtung der Pakistani führte und X. an der linken Schulter verletzte. Dieser ergriff daraufhin das Butterfly-Messer des B. Währenddessen schlug Z. dem S. mit seiner Jacke das Küchenmesser aus der Hand.
Nach seiner Entwaffnung ergriff S. sogleich die Flucht. Beim unteren Teil der Tramhaltestelleninsel Central kam er zu Fall, worauf die Verfolger über ihn herfielen. Z. versetzte dem wehrlosen Opfer einen Stich mit dem Küchenmesser in die rechte Schulter und trainierte es mit Faustschlägen und Fusstritten. X. fügte S. weitere fünf Stichverletzungen mit dem Butterfly-Messer zu und Y. versetzte ihm Faustschläge und Fusstritte. S. starb an den Folgen einer ihm von X. zugefügten Stichverletzung.
Mit Urteil vom 5. Juli 1991 sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich X., Y. und Z. der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte sie zu Strafen von 7 Jahren Zuchthaus für X. und Z. bzw. 6 Jahren Zuchthaus für Y. Von der Anklage des Raufhandels sprach es sie frei.
Gegen dieses Urteil führen X., Y. und Z. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde des X. ab und heisst diejenigen von Y. und Z. gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. b) Die Beschwerdeführer machen geltend, ihr Vorsatz habe sich lediglich auf die Anzettelung einer Schlägerei oder allenfalls die Durchführung eines Angriffs, nicht aber auf eine Tötung erstreckt.
Die Art. 133 und 134 StGB stehen in Idealkonkurrenz zum Verletzungsdelikt (TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 133 N 8 und Art. 134 N 4; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 65; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 57). Der Vorsatz richtet sich bei Art. 133 und 134 StGB lediglich auf die Beteiligung am Raufhandel bzw. am Angriff, nicht aber auf die Todes- oder Verletzungsfolge. Ist die vorsätzliche oder fahrlässige Tötung oder Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen Beteiligten an der tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser neben Art. 133 auch nach Art. 111 ff. bzw. Art. 122 ff. zu verurteilen (BGE 83 IV 192; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, § 4 N 38). Dasselbe gilt grundsätzlich auch für Art. 134 StGB. War jedoch der Verletzte die einzige angegriffene Person, wird Art. 134 StGB durch den Verletzungstatbestand konsumiert (REHBERG, a.a.O., S. 57; vgl. ferner STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, § 18 N 6).
c) (Das Bundesgericht bejaht den Tötungsvorsatz beim Beschwerdeführer 1).
d) Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten sich den Eventualvorsatz des Beschwerdeführers 1 zu eigen gemacht und bei ihrem Vorgehen gegen S. als dessen Mittäter gehandelt. Dabei ist zu beachten, dass nach den Feststellungen der Vorinstanz die Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten und sich der ganze Vorfall sehr schnell abspielte.
aa) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung, oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE BGE 108 IV 92). In der Literatur wird demgegenüber stärker auf die Tatherrschaft abgestellt. Danach kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; vgl. auch NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.). Das Bundesgericht betonte, dass das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein, zur Begründung von Mittäterschaft nicht genüge; daraus ergebe sich aber nicht, dass Mittäter nur sei, wer an der eigentlichen Tatausführung selber beteiligt sei, bzw. diese - allenfalls aus Distanz - zu beeinflussen vermöge. Ob darin, wie TRECHSEL (Kurzkommentar, N 11 vor Art. 24) meint, eine Absage an die Tatherrschaftslehre liegt, ist zweifelhaft (vgl. NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 159). In BGE 111 IV 53 wurde für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Gehilfenschaft ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Gehilfe keine Herrschaft über den Tatablauf besitze.
Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161), wie etwa dann, wenn mehrere in stillschweigendem Einverständnis auf einen anderen einzuschlagen beginnen (STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77).
Wenn die Rechtsprechung angenommen hat, Mittäterschaft könne auch darin liegen, dass einer der Teilnehmer massgeblich bei der Entschliessung oder Planung des Deliktes mitgewirkt hat, so darf daraus nicht geschlossen werden, Mittäterschaft sei ausschliesslich möglich, wenn die Tat im voraus geplant und aufgrund eines vorher gefassten gemeinsamen Tatentschlusses ausgeführt werde (so schon BGE 108 IV 92). Mittäterschaft ist nämlich jedenfalls dann gegeben, wenn einer der Beteiligten bei der konkreten Ausführung an der Erfüllung des Tatbestandes mitwirkt und zugleich den Vorsatz bezüglich der Tatbegehung hat (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 50).
bb) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die vier Pakistani zu Beginn der Begebenheit gemeinsam entschlossen waren, den Inder S. zusammenzuschlagen. Aufgrund der Gegenwehr von S. mit einem Messer und der Verletzung des Beschwerdeführers 1 ist das Geschehen in der Folge offensichtlich eskaliert. Die gemeinsame Verfolgung des Inders durch die Beschwerdeführer und B. ist grundsätzlich, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, als gemeinsamer Angriff im Sinne von Art. 134 StGB zu werten. Indem sich alle vier Pakistani nach der Fluchtergreifung des Inders unverrichteter Dinge an dessen Verfolgung machten, brachten sie konkludent zum Ausdruck, dass sie S. gemeinsam angreifen wollten. In dieser Hinsicht ist Mittäterschaft zu bejahen.
Hinsichtlich der Tötung verletzte die Vorinstanz indessen Bundesrecht, wenn sie aufgrund ihrer tatsächlichen Feststellungen Mittäterschaft der Beschwerdeführer 2 und 3 bejahte. Diese wirkten bei der Tötungshandlung nicht in einem Ausmass mit dem Beschwerdeführer 1 zusammen, dass sie als Hauptbeteiligte erscheinen würden. Einen gemeinsamen Tatentschluss hat die Vorinstanz verneint. Ferner leisteten weder der Beschwerdeführer 2 noch der Beschwerdeführer 3 Tatbeiträge, die für die Ausführung des Deliktes von derart wesentlicher Bedeutung waren, dass diese mit ihnen stand oder fiel.
cc) Hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 nahm die Vorinstanz an, der Tötungsvorsatz ergebe sich daraus, dass er das Küchenmesser des Inders mitgenommen und damit auf das Opfer eingestochen habe. Sie führte aus, hiefür sei kein anderer Grund ersichtlich, als dass er das Messer auch habe einsetzen wollen. Mit seinem Handeln habe er seine grundsätzliche Absicht kundgetan, die Auseinandersetzung nun mit Messern fortzuführen, unabhängig davon, ob dies den Tod des Inders zur Folge haben könne oder nicht. Da er überdies gewusst habe, dass auch der Beschwerdeführer 1 bei der gemeinsamen Verfolgung ein Messer mit sich führte, habe er mit der Möglichkeit der Tötung des Opfers rechnen müssen und dies auch in Kauf genommen, auch wenn es ihm in erster Linie um Vergeltung und Rache gegangen und der Tod des Opfers für ihn eine unerwünschte Nebenfolge gewesen sei.
Der Beschwerdeführer 3 verletzte das Opfer nach den Feststellungen der Vorinstanz mit dem Küchenmesser in der rechten Schulter und traktierte es mit Fusstritten und Faustschlägen. Da Messerstiche, Faustschläge und Fusstritte in schneller Abfolge mehr oder weniger gleichzeitig erfolgten, kann nicht gesagt werden, er hätte die Messerstiche, die der Beschwerdeführer 1 ausführte, beobachten und sich darüber klar werden können, dass er sich an einer Tötung beteiligte. Ferner ist zu beachten, dass nach der Entwaffnung und Flucht des späteren Opfers nichts mehr im Wege stand, bloss die ursprüngliche Absicht zu verwirklichen, den Widersacher zusammenzuschlagen. Der Beschwerdeführer 3 machte sich daher, wenn er seinerseits auf das Opfer einschlug, den Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 auch nicht nachträglich zu eigen (sukzessive Mittäterschaft). Aus dem blossen Wissen, dass der Beschwerdeführer 1 bei der Verfolgung des Inders ein Messer mit sich führte, lässt sich dies nicht ableiten. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass er selber ein Messer trug und damit einmal nicht gezielt auf das Opfer einstach, ohne es aber tödlich zu verletzen. Da der Mittäter nur bis zur Grenze seines Vorsatzes haftet, liegt somit hinsichtlich der Stichverletzungen, die zum Tod des Inders führten, ein Exzess des Beschwerdeführers 1 vor, für den der Beschwerdeführer 3 nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann (ROXIN, Leipziger Kommentar, 10. Aufl., § 25 N 121).
Aus seinem Handeln ergibt sich jedoch, dass sein Vorsatz über die Ausführung eines Angriffs hinausging. Wer einem Wehrlosen mit einem Messer einen Stich in die Schulter versetzt, nimmt in Kauf, dass er diesem eine Verletzung zufügt. Ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 in bezug auf seine eigene Handlung auf die Tötung des S. erstreckte, wobei in seinem Fall lediglich Versuch in Frage käme, ist unklar. Da der Tötungsvorsatz des Beschwerdeführers 1 dem Beschwerdeführer 3 nicht angerechnet werden kann, verletzt jedenfalls der Schuldspruch wegen (vollendeter) vorsätzlicher Tötung Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher hinsichtlich des Beschwerdeführers 3 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrer Neubeurteilung abzuklären haben, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers 3 sich auf die Zufügung einer (schweren) Körperverletzung oder auf eine Tötung richtete.
dd) Auch hinsichtlich des Beschwerdeführers 2 verstösst die Zurechnung des Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers 1 gegen Bundesrecht. Da dieser lediglich mit Händen und Füssen auf den wehrlosen S. einprügelte, blieb er im Rahmen des nach der Entwaffnung des Inders konkludent geschlossenen Vorsatzes auf Durchführung eines Angriffs. | de | Art. 111, art. 133, art. 134 CP; omicidio intenzionale, rissa, aggressione; correità. Ove l'intenzione di un partecipante a una rissa o a un'aggressione sia diretta all'uccisione o a lesioni personali, egli dev'essere condannato non solo ai sensi degli art. 133 o art. 134 CP, ma altresì in virtù degli art. 111 segg. o art. 122 segg. CP. Qualora il ferito sia stata l'unica persona aggredita, la fattispecie legale dell'art. 134 rimane assorbita da quella delle lesioni (consid. 5b).
Perché sussista correità, basta che il partecipante faccia propria l'intenzione del correo; non occorre che egli abbia contribuito a prendere la decisione. Il correo risponde soltanto di quanto è compreso nella sua intenzione; gli atti commessi dall'altro autore e che eccedano tale intenzione non possono essergli imputati (consid. 5d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,611 | 118 IV 233 | 118 IV 233
Sachverhalt ab Seite 233
A.- F. a épousé Catherine X. le 10 octobre 1986; deux enfants sont nés de cette union. Déjà deux ans après le mariage, l'entente au sein du couple s'était progressivement dégradée. F. avait exercé des violences sur son épouse afin de l'obliger à subir l'acte sexuel et, au mois de février 1990, la police était intervenue, à la demande de celle-ci, et avait saisi une arme à feu. Le 5 juin 1990, après des violences exercées par F. sur son épouse et constatées par trois médecins, celle-ci avait quitté le domicile conjugal avec ses enfants et souhaité intenter une action en séparation de corps. Le 10 juillet 1990, en présence de deux témoins, F. a proféré des menaces de mort contre sa femme. Le lendemain, 11 juillet 1990, il est allé chercher son épouse à son lieu de travail et l'a amenée chez lui, afin qu'elle signe un document en vue de la vente d'un véhicule (sur ce point l'arrêt cantonal, duquel il ressort que le couple se serait rendu au nouveau domicile de la victime, contient une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée en application de l'art. 277bis PPF). Il a voulu alors entretenir des relations sexuelles avec elle, ce qu'elle a refusé. Il en est résulté une dispute au cours de laquelle il a étranglé sa femme avec le bras, provoquant ainsi sa mort par asphyxie. Le corps de la victime présentait des traces de violence au niveau du bas-ventre.
B.- La cause fut appelée devant la Cour d'assises du canton de Genève le 15 octobre 1991.
Sur requête de la défense, il fut demandé au jury si F. avait agi par négligence. La question posée contenait en particulier le passage suivant: "étant précisé que lorsqu'il a serré le cou de Catherine F. avec son bras, c'était sans l'intention de causer la mort, agissant sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte". A cette question, le jury donna une réponse négative.
Sur requête de la défense, il fut également demandé au jury si F. avait commis un meurtre passionnel en agissant dans un état de profond désarroi. La question posée contenait notamment le passage suivant: "étant précisé qu'au moment d'agir, F. se trouvait dans un état de profond désarroi découlant des rapports familiaux et conjugaux complètement perturbés". A cette question, le jury donna une réponse négative, en ajoutant la motivation suivante: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale."
A la question de savoir si F. avait commis un meurtre au sens de l'art. 111 CP, question qui résultait de l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation, le jury a répondu affirmativement. Il fut constaté que l'accusé n'avait pas agi dans l'une des circonstances atténuantes prévues par la loi, le jury expliquant à ce propos: "il n'est pas retenu de circonstances atténuantes notamment de détresse profonde pour le motif expliqué à la réponse à la question subsidiaire du meurtre par passion. Par ailleurs, il n'est pas établi que F. était provoqué ou offensé par son épouse".
Retenant ainsi un meurtre sans circonstance atténuante, la Cour d'assises a condamné F. à la peine de 13 ans de réclusion et a révoqué par ailleurs un sursis antérieur.
Par arrêt du 13 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné. Contrairement à la Cour d'assises, elle a jugé que le profond désarroi n'avait pas à être excusable pour que l'art. 113 CP, dans sa nouvelle version, puisse être applicable; elle a toutefois estimé que l'acte reproché à F. ne pouvait être qualifié de meurtre passionnel puisque l'autorité de première instance n'avait pas considéré comme établi que celui-ci se trouvait dans un état de profond désarroi lorsqu'il a agi.
C.- Contre cet arrêt, F. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" contenue à l'art. 113 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi, qu'il estime infondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" figurant à l'art. 113 CP et que, dans les circonstances d'espèce, cette qualification aurait dû être retenue.
Selon l'art. 113 CP, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable, ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
Cette disposition a été modifiée dans le cadre de la revision du 23 juin 1989 des dispositions du CP relatives aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2449 ss). A cette occasion, le législateur a ajouté une seconde hypothèse à celle prévue par l'ancienne version, selon laquelle devait être reconnu coupable de meurtre par passion le délinquant qui avait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente et que les circonstances rendaient excusable. Dans sa nouvelle teneur, l'art. 113 CP permet également de retenir cette forme privilégiée d'homicide lorsque l'auteur était, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi.
Cette adjonction apportée à l'art. 113 CP tend à étendre l'application de cette disposition à certaines situations différentes de celles qui étaient couvertes jusqu'alors mais qui ont pour conséquence de diminuer de manière tout à fait comparable la culpabilité de l'auteur.
Le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036). On constate donc que cette seconde alternative a trait à des situations différentes de la première, même s'il est concevable que certains cas se situent à la limite entre les deux. Ainsi, cet amendement de l'art. 113 CP ne doit être considéré ni comme une extension de l'hypothèse envisagée dans l'ancienne version, ni comme une modification de celle-ci, qui continue à trouver application dans les mêmes conditions que précédemment.
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, StGB, n. 2 ad art. 113; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 31 No 28; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; NOLL, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 No 86).
Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.).
La première question que pose l'application de cette disposition ainsi modifiée est de savoir si, comme l'émotion violente, l'état de profond désarroi doit être rendu excusable par les circonstances. Si une telle exigence résulte clairement du texte légal s'agissant de l'émotion violente, elle ne s'impose pas de manière aussi manifeste, en raison d'une formulation un peu différente, pour le profond désarroi. Néanmoins, le message du Conseil fédéral relatif à la modification de l'art. 113 CP relève que le but de cette adjonction était de faire bénéficier également de cette forme privilégiée d'homicide celui qui "n'a agi ni par passion ni sous l'effet de pressions aigu s qui se seraient manifestées de manière relativement subite, mais dans un état d'émotion qui a mûri pendant une longue période, progressivement, et qui est tout aussi excusable" (FF 1985 II 1035 s.). Le caractère excusable de l'état de profond désarroi a en outre été évoqué par le rapporteur de la commission du Conseil national, autorité qui a ensuite adopté la modification, comme l'avait fait le Conseil des Etats, sans aucune discussion (voir BO 1989 CN 680). On doit en conclure que la volonté du législateur n'était pas de mettre au bénéfice de l'art. 113 CP quiconque a tué alors qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi, sans tenir compte des circonstances qui ont généré cet état, mais qu'il entendait au contraire ne le prendre en considération que dans la mesure où il était rendu excusable par les circonstances (voir également REHBERG, op.cit., p. 23; TRECHSEL, op.cit., n. 8 ad art. 113; HURTADO POZO, op.cit., p. 48 No 94; HAUSER/REHBERG, StGB, 12e éd., p. 143).
STRATENWERTH (Bes. Teil I et II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 20 s. No 20) a recours à une formule légèrement différente mais dont le contenu est analogue. Selon lui, il faut se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'auteur est lui-même responsable de l'état de profond désarroi dans lequel il se trouvait lorsqu'il a agi.
Pour sa part, SCHULTZ (Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 402) doute que l'on ne puisse tenir compte du profond désarroi que s'il n'est pas imputable à l'auteur. Il cite à ce propos l'exemple de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs. Si, sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide, SCHULTZ estime que son profond désarroi doit être pris en considération bien qu'il soit, à l'origine, imputable à une faute de l'auteur. Cet exemple met bien en lumière la différence qui existe entre l'émotion violente et le profond désarroi. Le premier de ces états étant la conséquence d'une pression aiguë qui s'est manifestée de manière relativement subite, il est assez aisé de déterminer s'il a été provoqué fautivement par l'auteur lui-même. En revanche, le profond désarroi est en règle générale un état qui a mûri pendant une longue période, progressivement (cf. FF 1985 II 1036), dont les causes ne peuvent souvent pas être élucidées avec autant de précision et ne sont pas nécessairement imputables à une seule personne, le concours de plusieurs fautes étant parfaitement concevable; de même, il est envisageable qu'un comportement fautif constaté à un moment donné soit contrebalancé par une attitude ultérieure ou apparaisse moins grave en raison de ce qu'avait enduré précédemment l'auteur.
Par conséquent, si l'on doit admettre que le profond désarroi ne peut être retenu que dans la mesure où il est rendu excusable par les circonstances, il faut souligner que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un profond désarroi. On pourrait même concevoir dans certaines circonstances que ce caractère excusable résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur.
Il n'est cependant pas nécessaire de définir avec précision les circonstances dans lesquelles le profond désarroi doit être considéré comme excusable, tant il apparaît évident que tel n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut relever tout d'abord que le caractère excusable de l'émotion violente ou du profond désarroi suppose un certain jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être librement examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (voir CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 95 et les références citées). C'est néanmoins sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale que la Cour de cassation doit examiner si ces notions ont été interprétées correctement.
b) A la question de savoir si, en l'espèce, le recourant avait commis un meurtre passionnel, le jury de la Cour d'assises a répondu négativement, en motivant ainsi sa décision: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale".
Le jury n'a considéré l'état de profond désarroi que comme une éventualité, renonçant à trancher la question, dès lors qu'il lui apparaissait que, de toute manière, cet état - s'il était réalisé - n'était pas excusable. Il a dénié le caractère excusable d'un éventuel profond désarroi en considérant que tout procédait en définitive de l'attitude égoïste et brutale de l'accusé.
Etant rappelé que la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, il faut observer que si le recourant se trouvait profondément perturbé par l'échec de son union conjugale, cette situation résultait surtout de ses brutalités envers son épouse. L'état dans lequel il se trouvait était donc principalement dû à sa faute. S'il était en proie à une émotion violente au moment des faits, cela résulte essentiellement de ce qu'il tentait d'imposer des relations sexuelles à son épouse, sans tenir compte de son refus lié à la séparation et à la détérioration du lien conjugal; il a ainsi provoqué son état d'excitation par ses exigences égoïstes, ne tenant pas compte de la personnalité et de la volonté de sa femme. Dans de telles circonstances, en déniant le caractère excusable, sous quelque forme que ce soit, d'un éventuel état de profond désarroi ou d'émotion violente, l'autorité cantonale n'a pas fait une fausse interprétation des conditions posées par l'art. 113 CP.
c) Dans son pourvoi cantonal, le recourant a invoqué à ce sujet un seul grief, à savoir que l'exigence de l'excusabilité ne s'attachait pas à l'état de profond désarroi, mais seulement à l'émotion violente. Sur ce point, comme il a été démontré, le recourant avait tort et son pourvoi aurait donc dû être rejeté pour ce motif.
La Cour de cassation cantonale a cependant suivi le recourant, de sorte que son arrêt est erroné sur cette question de droit. Cela ne suffit cependant pas pour entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. La Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi, de sorte que l'annulation de son arrêt, dans les circonstances d'espèce, ne changerait rien à la situation du recourant, mais entraînerait seulement une modification des considérants en droit de l'arrêt cantonal. Or, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 116 IV 292 consid. c et les arrêts cités); la Cour de cassation examinant librement l'application du droit (cf. art. 277bis al. 2 PPF), elle peut substituer une autre motivation à celle retenue dans l'arrêt attaqué.
Sur la base des faits constatés, la Cour d'assises a admis, sans violer le droit fédéral, que le recourant ne s'était pas trouvé dans un état excusable de profond désarroi, ce qui suffit pour justifier le refus d'appliquer l'art. 113 CP, qui est seul litigieux dans le cadre du présent pourvoi. | fr | Art. 113 StGB; Totschlag. Zur Annahme eines Totschlags genügt es nicht, dass der Täter unter grosser seelischer Belastung gehandelt hat, diese muss überdies nach den Umständen entschuldbar gewesen sein; die Frage der Entschuldbarkeit ist nicht notwendigerweise nach denselben Kriterien zu entscheiden, die im Falle der heftigen Gemütsbewegung erheblich sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 233
A.- F. a épousé Catherine X. le 10 octobre 1986; deux enfants sont nés de cette union. Déjà deux ans après le mariage, l'entente au sein du couple s'était progressivement dégradée. F. avait exercé des violences sur son épouse afin de l'obliger à subir l'acte sexuel et, au mois de février 1990, la police était intervenue, à la demande de celle-ci, et avait saisi une arme à feu. Le 5 juin 1990, après des violences exercées par F. sur son épouse et constatées par trois médecins, celle-ci avait quitté le domicile conjugal avec ses enfants et souhaité intenter une action en séparation de corps. Le 10 juillet 1990, en présence de deux témoins, F. a proféré des menaces de mort contre sa femme. Le lendemain, 11 juillet 1990, il est allé chercher son épouse à son lieu de travail et l'a amenée chez lui, afin qu'elle signe un document en vue de la vente d'un véhicule (sur ce point l'arrêt cantonal, duquel il ressort que le couple se serait rendu au nouveau domicile de la victime, contient une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée en application de l'art. 277bis PPF). Il a voulu alors entretenir des relations sexuelles avec elle, ce qu'elle a refusé. Il en est résulté une dispute au cours de laquelle il a étranglé sa femme avec le bras, provoquant ainsi sa mort par asphyxie. Le corps de la victime présentait des traces de violence au niveau du bas-ventre.
B.- La cause fut appelée devant la Cour d'assises du canton de Genève le 15 octobre 1991.
Sur requête de la défense, il fut demandé au jury si F. avait agi par négligence. La question posée contenait en particulier le passage suivant: "étant précisé que lorsqu'il a serré le cou de Catherine F. avec son bras, c'était sans l'intention de causer la mort, agissant sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte". A cette question, le jury donna une réponse négative.
Sur requête de la défense, il fut également demandé au jury si F. avait commis un meurtre passionnel en agissant dans un état de profond désarroi. La question posée contenait notamment le passage suivant: "étant précisé qu'au moment d'agir, F. se trouvait dans un état de profond désarroi découlant des rapports familiaux et conjugaux complètement perturbés". A cette question, le jury donna une réponse négative, en ajoutant la motivation suivante: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale."
A la question de savoir si F. avait commis un meurtre au sens de l'art. 111 CP, question qui résultait de l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation, le jury a répondu affirmativement. Il fut constaté que l'accusé n'avait pas agi dans l'une des circonstances atténuantes prévues par la loi, le jury expliquant à ce propos: "il n'est pas retenu de circonstances atténuantes notamment de détresse profonde pour le motif expliqué à la réponse à la question subsidiaire du meurtre par passion. Par ailleurs, il n'est pas établi que F. était provoqué ou offensé par son épouse".
Retenant ainsi un meurtre sans circonstance atténuante, la Cour d'assises a condamné F. à la peine de 13 ans de réclusion et a révoqué par ailleurs un sursis antérieur.
Par arrêt du 13 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné. Contrairement à la Cour d'assises, elle a jugé que le profond désarroi n'avait pas à être excusable pour que l'art. 113 CP, dans sa nouvelle version, puisse être applicable; elle a toutefois estimé que l'acte reproché à F. ne pouvait être qualifié de meurtre passionnel puisque l'autorité de première instance n'avait pas considéré comme établi que celui-ci se trouvait dans un état de profond désarroi lorsqu'il a agi.
C.- Contre cet arrêt, F. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" contenue à l'art. 113 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi, qu'il estime infondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" figurant à l'art. 113 CP et que, dans les circonstances d'espèce, cette qualification aurait dû être retenue.
Selon l'art. 113 CP, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable, ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
Cette disposition a été modifiée dans le cadre de la revision du 23 juin 1989 des dispositions du CP relatives aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2449 ss). A cette occasion, le législateur a ajouté une seconde hypothèse à celle prévue par l'ancienne version, selon laquelle devait être reconnu coupable de meurtre par passion le délinquant qui avait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente et que les circonstances rendaient excusable. Dans sa nouvelle teneur, l'art. 113 CP permet également de retenir cette forme privilégiée d'homicide lorsque l'auteur était, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi.
Cette adjonction apportée à l'art. 113 CP tend à étendre l'application de cette disposition à certaines situations différentes de celles qui étaient couvertes jusqu'alors mais qui ont pour conséquence de diminuer de manière tout à fait comparable la culpabilité de l'auteur.
Le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036). On constate donc que cette seconde alternative a trait à des situations différentes de la première, même s'il est concevable que certains cas se situent à la limite entre les deux. Ainsi, cet amendement de l'art. 113 CP ne doit être considéré ni comme une extension de l'hypothèse envisagée dans l'ancienne version, ni comme une modification de celle-ci, qui continue à trouver application dans les mêmes conditions que précédemment.
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, StGB, n. 2 ad art. 113; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 31 No 28; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; NOLL, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 No 86).
Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.).
La première question que pose l'application de cette disposition ainsi modifiée est de savoir si, comme l'émotion violente, l'état de profond désarroi doit être rendu excusable par les circonstances. Si une telle exigence résulte clairement du texte légal s'agissant de l'émotion violente, elle ne s'impose pas de manière aussi manifeste, en raison d'une formulation un peu différente, pour le profond désarroi. Néanmoins, le message du Conseil fédéral relatif à la modification de l'art. 113 CP relève que le but de cette adjonction était de faire bénéficier également de cette forme privilégiée d'homicide celui qui "n'a agi ni par passion ni sous l'effet de pressions aigu s qui se seraient manifestées de manière relativement subite, mais dans un état d'émotion qui a mûri pendant une longue période, progressivement, et qui est tout aussi excusable" (FF 1985 II 1035 s.). Le caractère excusable de l'état de profond désarroi a en outre été évoqué par le rapporteur de la commission du Conseil national, autorité qui a ensuite adopté la modification, comme l'avait fait le Conseil des Etats, sans aucune discussion (voir BO 1989 CN 680). On doit en conclure que la volonté du législateur n'était pas de mettre au bénéfice de l'art. 113 CP quiconque a tué alors qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi, sans tenir compte des circonstances qui ont généré cet état, mais qu'il entendait au contraire ne le prendre en considération que dans la mesure où il était rendu excusable par les circonstances (voir également REHBERG, op.cit., p. 23; TRECHSEL, op.cit., n. 8 ad art. 113; HURTADO POZO, op.cit., p. 48 No 94; HAUSER/REHBERG, StGB, 12e éd., p. 143).
STRATENWERTH (Bes. Teil I et II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 20 s. No 20) a recours à une formule légèrement différente mais dont le contenu est analogue. Selon lui, il faut se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'auteur est lui-même responsable de l'état de profond désarroi dans lequel il se trouvait lorsqu'il a agi.
Pour sa part, SCHULTZ (Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 402) doute que l'on ne puisse tenir compte du profond désarroi que s'il n'est pas imputable à l'auteur. Il cite à ce propos l'exemple de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs. Si, sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide, SCHULTZ estime que son profond désarroi doit être pris en considération bien qu'il soit, à l'origine, imputable à une faute de l'auteur. Cet exemple met bien en lumière la différence qui existe entre l'émotion violente et le profond désarroi. Le premier de ces états étant la conséquence d'une pression aiguë qui s'est manifestée de manière relativement subite, il est assez aisé de déterminer s'il a été provoqué fautivement par l'auteur lui-même. En revanche, le profond désarroi est en règle générale un état qui a mûri pendant une longue période, progressivement (cf. FF 1985 II 1036), dont les causes ne peuvent souvent pas être élucidées avec autant de précision et ne sont pas nécessairement imputables à une seule personne, le concours de plusieurs fautes étant parfaitement concevable; de même, il est envisageable qu'un comportement fautif constaté à un moment donné soit contrebalancé par une attitude ultérieure ou apparaisse moins grave en raison de ce qu'avait enduré précédemment l'auteur.
Par conséquent, si l'on doit admettre que le profond désarroi ne peut être retenu que dans la mesure où il est rendu excusable par les circonstances, il faut souligner que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un profond désarroi. On pourrait même concevoir dans certaines circonstances que ce caractère excusable résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur.
Il n'est cependant pas nécessaire de définir avec précision les circonstances dans lesquelles le profond désarroi doit être considéré comme excusable, tant il apparaît évident que tel n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut relever tout d'abord que le caractère excusable de l'émotion violente ou du profond désarroi suppose un certain jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être librement examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (voir CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 95 et les références citées). C'est néanmoins sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale que la Cour de cassation doit examiner si ces notions ont été interprétées correctement.
b) A la question de savoir si, en l'espèce, le recourant avait commis un meurtre passionnel, le jury de la Cour d'assises a répondu négativement, en motivant ainsi sa décision: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale".
Le jury n'a considéré l'état de profond désarroi que comme une éventualité, renonçant à trancher la question, dès lors qu'il lui apparaissait que, de toute manière, cet état - s'il était réalisé - n'était pas excusable. Il a dénié le caractère excusable d'un éventuel profond désarroi en considérant que tout procédait en définitive de l'attitude égoïste et brutale de l'accusé.
Etant rappelé que la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, il faut observer que si le recourant se trouvait profondément perturbé par l'échec de son union conjugale, cette situation résultait surtout de ses brutalités envers son épouse. L'état dans lequel il se trouvait était donc principalement dû à sa faute. S'il était en proie à une émotion violente au moment des faits, cela résulte essentiellement de ce qu'il tentait d'imposer des relations sexuelles à son épouse, sans tenir compte de son refus lié à la séparation et à la détérioration du lien conjugal; il a ainsi provoqué son état d'excitation par ses exigences égoïstes, ne tenant pas compte de la personnalité et de la volonté de sa femme. Dans de telles circonstances, en déniant le caractère excusable, sous quelque forme que ce soit, d'un éventuel état de profond désarroi ou d'émotion violente, l'autorité cantonale n'a pas fait une fausse interprétation des conditions posées par l'art. 113 CP.
c) Dans son pourvoi cantonal, le recourant a invoqué à ce sujet un seul grief, à savoir que l'exigence de l'excusabilité ne s'attachait pas à l'état de profond désarroi, mais seulement à l'émotion violente. Sur ce point, comme il a été démontré, le recourant avait tort et son pourvoi aurait donc dû être rejeté pour ce motif.
La Cour de cassation cantonale a cependant suivi le recourant, de sorte que son arrêt est erroné sur cette question de droit. Cela ne suffit cependant pas pour entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. La Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi, de sorte que l'annulation de son arrêt, dans les circonstances d'espèce, ne changerait rien à la situation du recourant, mais entraînerait seulement une modification des considérants en droit de l'arrêt cantonal. Or, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 116 IV 292 consid. c et les arrêts cités); la Cour de cassation examinant librement l'application du droit (cf. art. 277bis al. 2 PPF), elle peut substituer une autre motivation à celle retenue dans l'arrêt attaqué.
Sur la base des faits constatés, la Cour d'assises a admis, sans violer le droit fédéral, que le recourant ne s'était pas trouvé dans un état excusable de profond désarroi, ce qui suffit pour justifier le refus d'appliquer l'art. 113 CP, qui est seul litigieux dans le cadre du présent pourvoi. | fr | Art. 113 CP; Meurtre passionnel. Pour qualifier un homicide de meurtre passionnel, il ne suffit pas que l'auteur ait été, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi, il faut encore que cet état soit rendu excusable par les circonstances; les critères permettant de trancher cette question ne seront pas nécessairement les mêmes que lorsqu'il s'agit d'une émotion violente. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,613 | 118 IV 233 | 118 IV 233
Sachverhalt ab Seite 233
A.- F. a épousé Catherine X. le 10 octobre 1986; deux enfants sont nés de cette union. Déjà deux ans après le mariage, l'entente au sein du couple s'était progressivement dégradée. F. avait exercé des violences sur son épouse afin de l'obliger à subir l'acte sexuel et, au mois de février 1990, la police était intervenue, à la demande de celle-ci, et avait saisi une arme à feu. Le 5 juin 1990, après des violences exercées par F. sur son épouse et constatées par trois médecins, celle-ci avait quitté le domicile conjugal avec ses enfants et souhaité intenter une action en séparation de corps. Le 10 juillet 1990, en présence de deux témoins, F. a proféré des menaces de mort contre sa femme. Le lendemain, 11 juillet 1990, il est allé chercher son épouse à son lieu de travail et l'a amenée chez lui, afin qu'elle signe un document en vue de la vente d'un véhicule (sur ce point l'arrêt cantonal, duquel il ressort que le couple se serait rendu au nouveau domicile de la victime, contient une inadvertance manifeste qui doit être rectifiée en application de l'art. 277bis PPF). Il a voulu alors entretenir des relations sexuelles avec elle, ce qu'elle a refusé. Il en est résulté une dispute au cours de laquelle il a étranglé sa femme avec le bras, provoquant ainsi sa mort par asphyxie. Le corps de la victime présentait des traces de violence au niveau du bas-ventre.
B.- La cause fut appelée devant la Cour d'assises du canton de Genève le 15 octobre 1991.
Sur requête de la défense, il fut demandé au jury si F. avait agi par négligence. La question posée contenait en particulier le passage suivant: "étant précisé que lorsqu'il a serré le cou de Catherine F. avec son bras, c'était sans l'intention de causer la mort, agissant sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte". A cette question, le jury donna une réponse négative.
Sur requête de la défense, il fut également demandé au jury si F. avait commis un meurtre passionnel en agissant dans un état de profond désarroi. La question posée contenait notamment le passage suivant: "étant précisé qu'au moment d'agir, F. se trouvait dans un état de profond désarroi découlant des rapports familiaux et conjugaux complètement perturbés". A cette question, le jury donna une réponse négative, en ajoutant la motivation suivante: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale."
A la question de savoir si F. avait commis un meurtre au sens de l'art. 111 CP, question qui résultait de l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation, le jury a répondu affirmativement. Il fut constaté que l'accusé n'avait pas agi dans l'une des circonstances atténuantes prévues par la loi, le jury expliquant à ce propos: "il n'est pas retenu de circonstances atténuantes notamment de détresse profonde pour le motif expliqué à la réponse à la question subsidiaire du meurtre par passion. Par ailleurs, il n'est pas établi que F. était provoqué ou offensé par son épouse".
Retenant ainsi un meurtre sans circonstance atténuante, la Cour d'assises a condamné F. à la peine de 13 ans de réclusion et a révoqué par ailleurs un sursis antérieur.
Par arrêt du 13 février 1992, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné. Contrairement à la Cour d'assises, elle a jugé que le profond désarroi n'avait pas à être excusable pour que l'art. 113 CP, dans sa nouvelle version, puisse être applicable; elle a toutefois estimé que l'acte reproché à F. ne pouvait être qualifié de meurtre passionnel puisque l'autorité de première instance n'avait pas considéré comme établi que celui-ci se trouvait dans un état de profond désarroi lorsqu'il a agi.
C.- Contre cet arrêt, F. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" contenue à l'art. 113 CP, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.- Invité à présenter des observations, le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi, qu'il estime infondé.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a méconnu la notion de "profond désarroi" figurant à l'art. 113 CP et que, dans les circonstances d'espèce, cette qualification aurait dû être retenue.
Selon l'art. 113 CP, il y a meurtre passionnel "si le délinquant a tué alors qu'il était en proie à une émotion violente que les circonstances rendaient excusable, ou qu'il était au moment de l'acte dans un état de profond désarroi".
Cette disposition a été modifiée dans le cadre de la revision du 23 juin 1989 des dispositions du CP relatives aux infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989, 2449 ss). A cette occasion, le législateur a ajouté une seconde hypothèse à celle prévue par l'ancienne version, selon laquelle devait être reconnu coupable de meurtre par passion le délinquant qui avait tué alors qu'il était en proie à une émotion violente et que les circonstances rendaient excusable. Dans sa nouvelle teneur, l'art. 113 CP permet également de retenir cette forme privilégiée d'homicide lorsque l'auteur était, au moment de l'acte, dans un état de profond désarroi.
Cette adjonction apportée à l'art. 113 CP tend à étendre l'application de cette disposition à certaines situations différentes de celles qui étaient couvertes jusqu'alors mais qui ont pour conséquence de diminuer de manière tout à fait comparable la culpabilité de l'auteur.
Le message du Conseil fédéral cite l'exemple de la mère qui se résout à tuer son enfant incurable parce qu'elle n'en peut plus de le voir souffrir et, surtout, ne peut plus endurer la situation qui s'y rattache (FF 1985 II 1036). On constate donc que cette seconde alternative a trait à des situations différentes de la première, même s'il est concevable que certains cas se situent à la limite entre les deux. Ainsi, cet amendement de l'art. 113 CP ne doit être considéré ni comme une extension de l'hypothèse envisagée dans l'ancienne version, ni comme une modification de celle-ci, qui continue à trouver application dans les mêmes conditions que précédemment.
L'émotion violente est un état psychologique particulier, d'origine émotionnelle et non pas pathologique, qui se caractérise par le fait que l'auteur est submergé par un sentiment violent qui restreint dans une certaine mesure sa faculté d'analyser correctement la situation ou de se maîtriser (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, StGB, n. 2 ad art. 113; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 31 No 28; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 21; NOLL, Bes. Teil I, p. 20; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, 2e éd., Fribourg 1991, p. 44 No 86).
Tandis que l'émotion violente suppose que l'auteur réagisse de façon plus ou moins immédiate à un sentiment soudain qui le submerge, le profond désarroi vise un état d'émotion qui mûrit pendant une longue période progressivement, couve pendant longtemps jusqu'à ce que l'auteur soit complètement désespéré et n'y voie d'autre issue que l'homicide (FF 1985 II 1035 s.).
La première question que pose l'application de cette disposition ainsi modifiée est de savoir si, comme l'émotion violente, l'état de profond désarroi doit être rendu excusable par les circonstances. Si une telle exigence résulte clairement du texte légal s'agissant de l'émotion violente, elle ne s'impose pas de manière aussi manifeste, en raison d'une formulation un peu différente, pour le profond désarroi. Néanmoins, le message du Conseil fédéral relatif à la modification de l'art. 113 CP relève que le but de cette adjonction était de faire bénéficier également de cette forme privilégiée d'homicide celui qui "n'a agi ni par passion ni sous l'effet de pressions aigu s qui se seraient manifestées de manière relativement subite, mais dans un état d'émotion qui a mûri pendant une longue période, progressivement, et qui est tout aussi excusable" (FF 1985 II 1035 s.). Le caractère excusable de l'état de profond désarroi a en outre été évoqué par le rapporteur de la commission du Conseil national, autorité qui a ensuite adopté la modification, comme l'avait fait le Conseil des Etats, sans aucune discussion (voir BO 1989 CN 680). On doit en conclure que la volonté du législateur n'était pas de mettre au bénéfice de l'art. 113 CP quiconque a tué alors qu'il se trouvait dans un état de profond désarroi, sans tenir compte des circonstances qui ont généré cet état, mais qu'il entendait au contraire ne le prendre en considération que dans la mesure où il était rendu excusable par les circonstances (voir également REHBERG, op.cit., p. 23; TRECHSEL, op.cit., n. 8 ad art. 113; HURTADO POZO, op.cit., p. 48 No 94; HAUSER/REHBERG, StGB, 12e éd., p. 143).
STRATENWERTH (Bes. Teil I et II, Teilrevisionen 1987 bis 1990, p. 20 s. No 20) a recours à une formule légèrement différente mais dont le contenu est analogue. Selon lui, il faut se demander si, et le cas échéant dans quelle mesure, l'auteur est lui-même responsable de l'état de profond désarroi dans lequel il se trouvait lorsqu'il a agi.
Pour sa part, SCHULTZ (Die Delikte gegen Leib und Leben nach der Novelle 1989, RPS 1991, p. 402) doute que l'on ne puisse tenir compte du profond désarroi que s'il n'est pas imputable à l'auteur. Il cite à ce propos l'exemple de celui qui a causé, par un accident, l'invalidité d'un proche et lui prodigue ensuite pendant une longue période des soins attentifs. Si, sentant qu'il ne sera bientôt plus en mesure de s'occuper de la personne dont il a causé l'invalidité et désespéré à l'idée que celle-ci sera alors abandonnée à elle-même, il en vient à commettre un homicide, SCHULTZ estime que son profond désarroi doit être pris en considération bien qu'il soit, à l'origine, imputable à une faute de l'auteur. Cet exemple met bien en lumière la différence qui existe entre l'émotion violente et le profond désarroi. Le premier de ces états étant la conséquence d'une pression aiguë qui s'est manifestée de manière relativement subite, il est assez aisé de déterminer s'il a été provoqué fautivement par l'auteur lui-même. En revanche, le profond désarroi est en règle générale un état qui a mûri pendant une longue période, progressivement (cf. FF 1985 II 1036), dont les causes ne peuvent souvent pas être élucidées avec autant de précision et ne sont pas nécessairement imputables à une seule personne, le concours de plusieurs fautes étant parfaitement concevable; de même, il est envisageable qu'un comportement fautif constaté à un moment donné soit contrebalancé par une attitude ultérieure ou apparaisse moins grave en raison de ce qu'avait enduré précédemment l'auteur.
Par conséquent, si l'on doit admettre que le profond désarroi ne peut être retenu que dans la mesure où il est rendu excusable par les circonstances, il faut souligner que les critères permettant de déterminer si l'état de l'auteur était excusable ne seront pas forcément les mêmes suivant que l'on se trouve en présence d'une émotion violente ou d'un profond désarroi. On pourrait même concevoir dans certaines circonstances que ce caractère excusable résulte, avec l'écoulement du temps, de l'état dans lequel se trouvait l'auteur.
Il n'est cependant pas nécessaire de définir avec précision les circonstances dans lesquelles le profond désarroi doit être considéré comme excusable, tant il apparaît évident que tel n'est pas le cas en l'espèce.
Il faut relever tout d'abord que le caractère excusable de l'émotion violente ou du profond désarroi suppose un certain jugement porté sur les faits; il s'agit donc d'une question de droit, qui peut être librement examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (voir CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 95 et les références citées). C'est néanmoins sur la base des faits constatés par l'autorité cantonale que la Cour de cassation doit examiner si ces notions ont été interprétées correctement.
b) A la question de savoir si, en l'espèce, le recourant avait commis un meurtre passionnel, le jury de la Cour d'assises a répondu négativement, en motivant ainsi sa décision: "il n'est pas établi que l'éventuel désarroi de F. serait excusable au vu des circonstances ressortant du dossier, son acte apparaissant au contraire être la conséquence de son attitude égoïste et brutale".
Le jury n'a considéré l'état de profond désarroi que comme une éventualité, renonçant à trancher la question, dès lors qu'il lui apparaissait que, de toute manière, cet état - s'il était réalisé - n'était pas excusable. Il a dénié le caractère excusable d'un éventuel profond désarroi en considérant que tout procédait en définitive de l'attitude égoïste et brutale de l'accusé.
Etant rappelé que la Cour de cassation est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, il faut observer que si le recourant se trouvait profondément perturbé par l'échec de son union conjugale, cette situation résultait surtout de ses brutalités envers son épouse. L'état dans lequel il se trouvait était donc principalement dû à sa faute. S'il était en proie à une émotion violente au moment des faits, cela résulte essentiellement de ce qu'il tentait d'imposer des relations sexuelles à son épouse, sans tenir compte de son refus lié à la séparation et à la détérioration du lien conjugal; il a ainsi provoqué son état d'excitation par ses exigences égoïstes, ne tenant pas compte de la personnalité et de la volonté de sa femme. Dans de telles circonstances, en déniant le caractère excusable, sous quelque forme que ce soit, d'un éventuel état de profond désarroi ou d'émotion violente, l'autorité cantonale n'a pas fait une fausse interprétation des conditions posées par l'art. 113 CP.
c) Dans son pourvoi cantonal, le recourant a invoqué à ce sujet un seul grief, à savoir que l'exigence de l'excusabilité ne s'attachait pas à l'état de profond désarroi, mais seulement à l'émotion violente. Sur ce point, comme il a été démontré, le recourant avait tort et son pourvoi aurait donc dû être rejeté pour ce motif.
La Cour de cassation cantonale a cependant suivi le recourant, de sorte que son arrêt est erroné sur cette question de droit. Cela ne suffit cependant pas pour entraîner l'annulation de l'arrêt attaqué. La Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi, de sorte que l'annulation de son arrêt, dans les circonstances d'espèce, ne changerait rien à la situation du recourant, mais entraînerait seulement une modification des considérants en droit de l'arrêt cantonal. Or, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 116 IV 292 consid. c et les arrêts cités); la Cour de cassation examinant librement l'application du droit (cf. art. 277bis al. 2 PPF), elle peut substituer une autre motivation à celle retenue dans l'arrêt attaqué.
Sur la base des faits constatés, la Cour d'assises a admis, sans violer le droit fédéral, que le recourant ne s'était pas trouvé dans un état excusable de profond désarroi, ce qui suffit pour justifier le refus d'appliquer l'art. 113 CP, qui est seul litigieux dans le cadre du présent pourvoi. | fr | Art. 113 CP; Omicidio passionale. Perché un omicidio possa essere qualificato come passionale non basta che l'autore abbia agito in stato di profonda prostrazione; occorre altresì che tale stato risulti scusabile in base alle circostanze; i criteri che permettono di decidere al riguardo non sono necessariamente gli stessi di quelli applicabili al caso della violenta commozione dell'animo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,614 | 118 IV 239 | 118 IV 239
Sachverhalt ab Seite 240
X. a été pendant plusieurs années conseiller municipal responsable des Services industriels de la commune de L. Dès son accession à cette fonction, X. est devenu administrateur ou membre de la direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ces activités, des tantièmes lui ont été versés. Le règlement de la Municipalité de L. prévoit que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. Les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre d'une telle activité doivent être versés à la caisse communale.
La commune a constaté que X. n'avait restitué qu'une partie des tantièmes perçus et que le retard accumulé dans ces paiements était allé en s'accroissant jusqu'à atteindre un montant de 28'000 francs. Il a en outre été établi que X. ne disposait pas pendant la période considérée des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Sommé par le syndic de s'acquitter de cette dette, il l'a fait en plusieurs versements atteignant, au demeurant, un montant supérieur à ce qui était dû.
En première instance, X. a été reconnu coupable d'abus de confiance qualifié et condamné à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Sur recours du condamné, l'autorité cantonale a substitué à cette qualification juridique celle de gestion déloyale et a réduit la peine à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi déposé par le Ministère public qui soutenait que les faits de la cause devaient être qualifiés d'abus de confiance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale doivent ou non être qualifiés d'abus de confiance.
Pour s'acquitter de l'obligation découlant du règlement communal, il est constant que l'accusé disposait de plusieurs voies et qu'il pouvait - comme il l'a fait - mélanger les tantièmes reçus avec son patrimoine, avant de payer la somme due sur présentation d'une facture. La question litigieuse doit donc être examinée à la lumière de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Commet un abus de confiance, selon cette disposition, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété indépendamment de sa volonté - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées).
b) La question essentielle en l'espèce est de savoir si les tantièmes, au moment où ils étaient versés à l'accusé, lui étaient confiés en vue de les transmettre à la commune de L.
Selon la définition jurisprudentielle, une somme est confiée lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 34 consid. c, ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités). La doctrine considère généralement cette formule comme trop large (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 140 No 4; SCHULTZ, RJB 105 (1969) 402 ss; NOLL, Bes. Teil I p. 151; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 95; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., No 62 p. 191). Ces critiques ne sauraient en tout cas inciter à une interprétation plus extensive encore.
S'agissant du transfert d'une somme d'argent, on peut concevoir deux hypothèses: soit les fonds sont confiés à l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui pour lequel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou fiduciaire.
Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance (ATF 80 IV 55; NOLL, op.cit., p. 153).
Ainsi, la jurisprudence récente a admis qu'il n'y avait pas d'abus de confiance de la part du patient qui encaisse la prestation de sa caisse maladie, mais ne paie pas la facture de la clinique (ATF 117 IV 256 ss); il n'y a pas lieu non plus d'appliquer l'art. 140 CP lorsqu'un aubergiste encaisse la taxe de séjour sur sa facture, mais n'en verse pas le montant à l'administration (ATF 106 IV 355 ss); en revanche, commet un abus de confiance le gérant d'un hôtel qui ne remet pas à son employeur les ristournes consenties à celui-ci par les fournisseurs (ATF 106 IV 257 ss); il en va de même lorsqu'une personne ne verse pas le prix d'un achat qu'elle a encaissé et qui est destiné à son employeur (ATF 106 IV 15 ss) ou encore lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 101 IV 163 consid. 2a; pour un rappel de l'ensemble de la jurisprudence à ce sujet, voir SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 140 n. 38 s.).
c) A la lumière de ces principes, le cas d'espèce doit être analysé de la manière suivante.
Le recourant est devenu membre du Conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa qualité de conseiller municipal; cependant, il y siégeait à titre individuel, puisque seules des personnes physiques peuvent fonctionner en tant qu'administrateurs (art. 707 al. 3 CO). Comme il avait lui-même la qualité d'administrateur, les tantièmes lui étaient dus à titre personnel (voir art. 677 CO). A l'égard de la société, la commune de L. n'était pas créancière des tantièmes et la société se libérait en les versant en mains de son administrateur agissant en son propre nom et pour son propre compte. On ne saurait donc dire que les sociétés confiaient les tantièmes au recourant pour qu'il les transmette à la commune de L.; en effet, elles se libéraient par le paiement en mains de l'administrateur et l'usage que celui-ci faisait des fonds reçus ne les concernait en aucune manière.
d) S'il est ainsi établi que le recourant, au moment où il recevait les tantièmes, n'agissait pas en tant qu'auxiliaire du paiement, il reste à se demander s'il agissait en tant qu'auxiliaire de l'encaissement.
Certes, le recourant était un organe de la commune de L., mais cela ne suffit pas pour conclure qu'il encaissait les tantièmes en tant qu'auxiliaire de celle-ci. Il faut tout d'abord rappeler que la commune n'était pas créancière des tantièmes à l'égard de la société. Il n'était donc pas question pour la commune d'encaisser sa propre créance par l'entremise d'un organe, d'un employé ou d'un représentant.
On remarquera d'autre part que, selon le règlement communal, le recourant pouvait garder pour lui notamment les jetons de présence. On doit en déduire qu'il n'était pas rétribué pour ce travail par la commune et qu'il s'agissait d'une activité lucrative accessoire, extérieure à sa charge. Cet élément confirme qu'il n'agissait pas simplement en qualité d'auxiliaire de la commune.
Les tantièmes constituent une part de bénéfices destinée à récompenser les administrateurs. Il est donc logique qu'ils reviennent aux personnes physiques qui ont assumé cette charge. Toutefois, comme il ne s'agit pas à proprement parler de rémunérer une activité, la commune n'a pas voulu que ses conseillers s'enrichissent de cette façon grâce à des sièges obtenus du fait de leur fonction officielle. Il a donc été prévu une obligation de restitution, qui tend à sauvegarder l'image du magistrat, et qui constitue une partie intégrante de son statut. Ainsi, on ne saurait dire que le conseiller municipal encaisse des tantièmes en qualité d'auxiliaire de la commune; il apparaît au contraire que les tantièmes lui sont dus à titre personnel, mais qu'il est tenu, en raison de son statut particulier, de les rendre à la commune.
Les modalités de paiement décrites confirment d'ailleurs que le conseiller municipal pouvait disposer des sommes reçues, en attendant la facture par laquelle la commune lui en réclamait le paiement.
Ainsi, il y a une césure nette entre l'encaissement des tantièmes par l'administrateur et la dette du magistrat à l'égard de la commune; on ne saurait donc dire que le conseiller municipal, au moment où il encaisse les tantièmes, agit comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement; partant, ces sommes ne lui ont pas été confiées, et c'est à juste titre que la cour cantonale a nié l'existence d'un abus de confiance. | fr | Art. 140 StGB; Veruntreuung. Tantiemen eines Verwaltungsrates, der diese Funktion zwar im eigenen Namen ausübt, aber als Mitglied einer Behörde verpflichtet ist, die Beträge dem Gemeinwesen abzuliefern, stellen kein anvertrautes Geld dar. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,615 | 118 IV 239 | 118 IV 239
Sachverhalt ab Seite 240
X. a été pendant plusieurs années conseiller municipal responsable des Services industriels de la commune de L. Dès son accession à cette fonction, X. est devenu administrateur ou membre de la direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ces activités, des tantièmes lui ont été versés. Le règlement de la Municipalité de L. prévoit que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. Les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre d'une telle activité doivent être versés à la caisse communale.
La commune a constaté que X. n'avait restitué qu'une partie des tantièmes perçus et que le retard accumulé dans ces paiements était allé en s'accroissant jusqu'à atteindre un montant de 28'000 francs. Il a en outre été établi que X. ne disposait pas pendant la période considérée des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Sommé par le syndic de s'acquitter de cette dette, il l'a fait en plusieurs versements atteignant, au demeurant, un montant supérieur à ce qui était dû.
En première instance, X. a été reconnu coupable d'abus de confiance qualifié et condamné à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Sur recours du condamné, l'autorité cantonale a substitué à cette qualification juridique celle de gestion déloyale et a réduit la peine à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi déposé par le Ministère public qui soutenait que les faits de la cause devaient être qualifiés d'abus de confiance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale doivent ou non être qualifiés d'abus de confiance.
Pour s'acquitter de l'obligation découlant du règlement communal, il est constant que l'accusé disposait de plusieurs voies et qu'il pouvait - comme il l'a fait - mélanger les tantièmes reçus avec son patrimoine, avant de payer la somme due sur présentation d'une facture. La question litigieuse doit donc être examinée à la lumière de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Commet un abus de confiance, selon cette disposition, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété indépendamment de sa volonté - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées).
b) La question essentielle en l'espèce est de savoir si les tantièmes, au moment où ils étaient versés à l'accusé, lui étaient confiés en vue de les transmettre à la commune de L.
Selon la définition jurisprudentielle, une somme est confiée lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 34 consid. c, ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités). La doctrine considère généralement cette formule comme trop large (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 140 No 4; SCHULTZ, RJB 105 (1969) 402 ss; NOLL, Bes. Teil I p. 151; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 95; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., No 62 p. 191). Ces critiques ne sauraient en tout cas inciter à une interprétation plus extensive encore.
S'agissant du transfert d'une somme d'argent, on peut concevoir deux hypothèses: soit les fonds sont confiés à l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui pour lequel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou fiduciaire.
Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance (ATF 80 IV 55; NOLL, op.cit., p. 153).
Ainsi, la jurisprudence récente a admis qu'il n'y avait pas d'abus de confiance de la part du patient qui encaisse la prestation de sa caisse maladie, mais ne paie pas la facture de la clinique (ATF 117 IV 256 ss); il n'y a pas lieu non plus d'appliquer l'art. 140 CP lorsqu'un aubergiste encaisse la taxe de séjour sur sa facture, mais n'en verse pas le montant à l'administration (ATF 106 IV 355 ss); en revanche, commet un abus de confiance le gérant d'un hôtel qui ne remet pas à son employeur les ristournes consenties à celui-ci par les fournisseurs (ATF 106 IV 257 ss); il en va de même lorsqu'une personne ne verse pas le prix d'un achat qu'elle a encaissé et qui est destiné à son employeur (ATF 106 IV 15 ss) ou encore lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 101 IV 163 consid. 2a; pour un rappel de l'ensemble de la jurisprudence à ce sujet, voir SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 140 n. 38 s.).
c) A la lumière de ces principes, le cas d'espèce doit être analysé de la manière suivante.
Le recourant est devenu membre du Conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa qualité de conseiller municipal; cependant, il y siégeait à titre individuel, puisque seules des personnes physiques peuvent fonctionner en tant qu'administrateurs (art. 707 al. 3 CO). Comme il avait lui-même la qualité d'administrateur, les tantièmes lui étaient dus à titre personnel (voir art. 677 CO). A l'égard de la société, la commune de L. n'était pas créancière des tantièmes et la société se libérait en les versant en mains de son administrateur agissant en son propre nom et pour son propre compte. On ne saurait donc dire que les sociétés confiaient les tantièmes au recourant pour qu'il les transmette à la commune de L.; en effet, elles se libéraient par le paiement en mains de l'administrateur et l'usage que celui-ci faisait des fonds reçus ne les concernait en aucune manière.
d) S'il est ainsi établi que le recourant, au moment où il recevait les tantièmes, n'agissait pas en tant qu'auxiliaire du paiement, il reste à se demander s'il agissait en tant qu'auxiliaire de l'encaissement.
Certes, le recourant était un organe de la commune de L., mais cela ne suffit pas pour conclure qu'il encaissait les tantièmes en tant qu'auxiliaire de celle-ci. Il faut tout d'abord rappeler que la commune n'était pas créancière des tantièmes à l'égard de la société. Il n'était donc pas question pour la commune d'encaisser sa propre créance par l'entremise d'un organe, d'un employé ou d'un représentant.
On remarquera d'autre part que, selon le règlement communal, le recourant pouvait garder pour lui notamment les jetons de présence. On doit en déduire qu'il n'était pas rétribué pour ce travail par la commune et qu'il s'agissait d'une activité lucrative accessoire, extérieure à sa charge. Cet élément confirme qu'il n'agissait pas simplement en qualité d'auxiliaire de la commune.
Les tantièmes constituent une part de bénéfices destinée à récompenser les administrateurs. Il est donc logique qu'ils reviennent aux personnes physiques qui ont assumé cette charge. Toutefois, comme il ne s'agit pas à proprement parler de rémunérer une activité, la commune n'a pas voulu que ses conseillers s'enrichissent de cette façon grâce à des sièges obtenus du fait de leur fonction officielle. Il a donc été prévu une obligation de restitution, qui tend à sauvegarder l'image du magistrat, et qui constitue une partie intégrante de son statut. Ainsi, on ne saurait dire que le conseiller municipal encaisse des tantièmes en qualité d'auxiliaire de la commune; il apparaît au contraire que les tantièmes lui sont dus à titre personnel, mais qu'il est tenu, en raison de son statut particulier, de les rendre à la commune.
Les modalités de paiement décrites confirment d'ailleurs que le conseiller municipal pouvait disposer des sommes reçues, en attendant la facture par laquelle la commune lui en réclamait le paiement.
Ainsi, il y a une césure nette entre l'encaissement des tantièmes par l'administrateur et la dette du magistrat à l'égard de la commune; on ne saurait donc dire que le conseiller municipal, au moment où il encaisse les tantièmes, agit comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement; partant, ces sommes ne lui ont pas été confiées, et c'est à juste titre que la cour cantonale a nié l'existence d'un abus de confiance. | fr | Art. 140 CP; abus de confiance. Ne constituent pas des sommes confiées les tantièmes perçus par un administrateur d'une société qui occupe cette fonction à titre individuel mais qui, en tant que membre d'une autorité, est tenu de verser ces montants à la collectivité qu'il est chargé de gérer. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 240
X. a été pendant plusieurs années conseiller municipal responsable des Services industriels de la commune de L. Dès son accession à cette fonction, X. est devenu administrateur ou membre de la direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ces activités, des tantièmes lui ont été versés. Le règlement de la Municipalité de L. prévoit que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. Les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre d'une telle activité doivent être versés à la caisse communale.
La commune a constaté que X. n'avait restitué qu'une partie des tantièmes perçus et que le retard accumulé dans ces paiements était allé en s'accroissant jusqu'à atteindre un montant de 28'000 francs. Il a en outre été établi que X. ne disposait pas pendant la période considérée des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Sommé par le syndic de s'acquitter de cette dette, il l'a fait en plusieurs versements atteignant, au demeurant, un montant supérieur à ce qui était dû.
En première instance, X. a été reconnu coupable d'abus de confiance qualifié et condamné à une peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans. Sur recours du condamné, l'autorité cantonale a substitué à cette qualification juridique celle de gestion déloyale et a réduit la peine à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi déposé par le Ministère public qui soutenait que les faits de la cause devaient être qualifiés d'abus de confiance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale doivent ou non être qualifiés d'abus de confiance.
Pour s'acquitter de l'obligation découlant du règlement communal, il est constant que l'accusé disposait de plusieurs voies et qu'il pouvait - comme il l'a fait - mélanger les tantièmes reçus avec son patrimoine, avant de payer la somme due sur présentation d'une facture. La question litigieuse doit donc être examinée à la lumière de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Commet un abus de confiance, selon cette disposition, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété indépendamment de sa volonté - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers (ATF 118 IV 33 consid. 2a, ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées).
b) La question essentielle en l'espèce est de savoir si les tantièmes, au moment où ils étaient versés à l'accusé, lui étaient confiés en vue de les transmettre à la commune de L.
Selon la définition jurisprudentielle, une somme est confiée lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la remettre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 118 IV 34 consid. c, ATF 117 IV 257 consid. 1a et les arrêts cités). La doctrine considère généralement cette formule comme trop large (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 140 No 4; SCHULTZ, RJB 105 (1969) 402 ss; NOLL, Bes. Teil I p. 151; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 95; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., No 62 p. 191). Ces critiques ne sauraient en tout cas inciter à une interprétation plus extensive encore.
S'agissant du transfert d'une somme d'argent, on peut concevoir deux hypothèses: soit les fonds sont confiés à l'auteur par celui qui les lui remet, soit les fonds sont confiés par celui pour lequel l'auteur les encaisse. Pour que l'on puisse parler d'une somme confiée, il faut cependant que l'auteur agisse comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement, en tant que représentant direct ou indirect, notamment comme employé d'une entreprise, organe d'une personne morale ou fiduciaire.
Cette condition n'est pas remplie lorsque l'auteur reçoit l'argent pour lui-même, en contrepartie d'une prestation qu'il a fournie pour son propre compte, même s'il doit ensuite verser une somme équivalente sur la base d'un rapport juridique distinct; l'inexécution de l'obligation de reverser une somme ne suffit pas à elle seule pour constituer un abus de confiance (ATF 80 IV 55; NOLL, op.cit., p. 153).
Ainsi, la jurisprudence récente a admis qu'il n'y avait pas d'abus de confiance de la part du patient qui encaisse la prestation de sa caisse maladie, mais ne paie pas la facture de la clinique (ATF 117 IV 256 ss); il n'y a pas lieu non plus d'appliquer l'art. 140 CP lorsqu'un aubergiste encaisse la taxe de séjour sur sa facture, mais n'en verse pas le montant à l'administration (ATF 106 IV 355 ss); en revanche, commet un abus de confiance le gérant d'un hôtel qui ne remet pas à son employeur les ristournes consenties à celui-ci par les fournisseurs (ATF 106 IV 257 ss); il en va de même lorsqu'une personne ne verse pas le prix d'un achat qu'elle a encaissé et qui est destiné à son employeur (ATF 106 IV 15 ss) ou encore lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 101 IV 163 consid. 2a; pour un rappel de l'ensemble de la jurisprudence à ce sujet, voir SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 140 n. 38 s.).
c) A la lumière de ces principes, le cas d'espèce doit être analysé de la manière suivante.
Le recourant est devenu membre du Conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa qualité de conseiller municipal; cependant, il y siégeait à titre individuel, puisque seules des personnes physiques peuvent fonctionner en tant qu'administrateurs (art. 707 al. 3 CO). Comme il avait lui-même la qualité d'administrateur, les tantièmes lui étaient dus à titre personnel (voir art. 677 CO). A l'égard de la société, la commune de L. n'était pas créancière des tantièmes et la société se libérait en les versant en mains de son administrateur agissant en son propre nom et pour son propre compte. On ne saurait donc dire que les sociétés confiaient les tantièmes au recourant pour qu'il les transmette à la commune de L.; en effet, elles se libéraient par le paiement en mains de l'administrateur et l'usage que celui-ci faisait des fonds reçus ne les concernait en aucune manière.
d) S'il est ainsi établi que le recourant, au moment où il recevait les tantièmes, n'agissait pas en tant qu'auxiliaire du paiement, il reste à se demander s'il agissait en tant qu'auxiliaire de l'encaissement.
Certes, le recourant était un organe de la commune de L., mais cela ne suffit pas pour conclure qu'il encaissait les tantièmes en tant qu'auxiliaire de celle-ci. Il faut tout d'abord rappeler que la commune n'était pas créancière des tantièmes à l'égard de la société. Il n'était donc pas question pour la commune d'encaisser sa propre créance par l'entremise d'un organe, d'un employé ou d'un représentant.
On remarquera d'autre part que, selon le règlement communal, le recourant pouvait garder pour lui notamment les jetons de présence. On doit en déduire qu'il n'était pas rétribué pour ce travail par la commune et qu'il s'agissait d'une activité lucrative accessoire, extérieure à sa charge. Cet élément confirme qu'il n'agissait pas simplement en qualité d'auxiliaire de la commune.
Les tantièmes constituent une part de bénéfices destinée à récompenser les administrateurs. Il est donc logique qu'ils reviennent aux personnes physiques qui ont assumé cette charge. Toutefois, comme il ne s'agit pas à proprement parler de rémunérer une activité, la commune n'a pas voulu que ses conseillers s'enrichissent de cette façon grâce à des sièges obtenus du fait de leur fonction officielle. Il a donc été prévu une obligation de restitution, qui tend à sauvegarder l'image du magistrat, et qui constitue une partie intégrante de son statut. Ainsi, on ne saurait dire que le conseiller municipal encaisse des tantièmes en qualité d'auxiliaire de la commune; il apparaît au contraire que les tantièmes lui sont dus à titre personnel, mais qu'il est tenu, en raison de son statut particulier, de les rendre à la commune.
Les modalités de paiement décrites confirment d'ailleurs que le conseiller municipal pouvait disposer des sommes reçues, en attendant la facture par laquelle la commune lui en réclamait le paiement.
Ainsi, il y a une césure nette entre l'encaissement des tantièmes par l'administrateur et la dette du magistrat à l'égard de la commune; on ne saurait donc dire que le conseiller municipal, au moment où il encaisse les tantièmes, agit comme auxiliaire du paiement ou de l'encaissement; partant, ces sommes ne lui ont pas été confiées, et c'est à juste titre que la cour cantonale a nié l'existence d'un abus de confiance. | fr | Art. 140 CP, appropriazione indebita. Non costituiscono somme affidate i compensi percentuali (tantièmes) ricevuti da un amministratore di una società, che riveste tale funzione a titolo individuale ma che, quale membro di un'autorità, è tenuto a versare queste somme all'ente pubblico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,617 | 118 IV 244 | 118 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Elu conseiller municipal de la ville de L., X. a été chargé des Services industriels de juin 1981 jusqu'à sa démission peu avant le renouvellement des autorités communales en automne 1989.
Le règlement de la Municipalité de L. du 14 décembre 1965 prévoit, à son art. 11 al. 2, que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. L'art. 13 al. 3 de ce règlement prescrit que "les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre de l'activité prévue à l'art. 11 al. 2 sont versés à la caisse communale". Sur le plan pratique, il a été établi que certains conseillers municipaux encaissaient des tantièmes, puis en versaient le montant à la caisse communale; d'autres remettaient directement à l'administration des finances le chèque qu'ils avaient reçu; d'autres enfin avisaient la comptabilité et demandaient à recevoir une facture pour effectuer leur versement. Seuls les tantièmes devaient être versés; les conseillers municipaux pouvaient conserver les jetons de présence, le remboursement des frais, ainsi que les sommes perçues comme membres d'un comité de direction.
Dès son accession à la Municipalité de L., X. est devenu administrateur ou membre du comité de direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ses activités, des tantièmes lui ont été versés.
Constatant qu'il n'avait restitué qu'une partie des tantièmes reçus, la comptabilité de la commune de L. avisa le syndic, qui, par lettres du 9 février 1989 et du 8 mars 1989, somma X. de payer les sommes dues. En plusieurs versements, celui-ci s'est acquitté du montant total, en capital, avec un excédent de 8'250 fr. 40.
Il a cependant été établi que dès 1984, X. avait accumulé un retard dans ses paiements qui est allé en s'accroissant, atteignant une somme totale de plus de 28'000 francs, jusqu'à ses versements importants d'avril à juin 1989. Il a été constaté que, pendant la période considérée, il ne disposait pas des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Cette situation n'était pas due à un désordre dans ses affaires, mais à ses difficultés financières, qui l'avaient amené à procéder volontairement de cette façon pour s'assurer temporairement des liquidités.
B.- Par jugement du 21 juin 1991, le Tribunal correctionnel du district de L. a condamné X., pour abus de confiance qualifié, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans; il a prononcé son incapacité de revêtir une charge ou une fonction officielle pour une durée de cinq ans; il l'a enfin condamné aux frais et dépens, réservant les prétentions civiles de la commune de L.
Statuant le 10 février 1992 sur recours du condamné, la Cour de cassation cantonale a modifié la qualification juridique de l'infraction, retenant la gestion déloyale en lieu et place de l'abus de confiance qualifié; elle a réduit la peine de douze mois à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, X. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits de la cause ne correspondent pas à la qualification de gestion déloyale, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour prononcer son acquittement.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale constituent une gestion déloyale au sens de l'art. 159 al. 1 CP.
Commet une gestion déloyale, selon cette disposition, celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte.
L'art. 159 CP ne sanctionne pas la violation de n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie du patrimoine d'autrui, mais seulement celle qui est attachée à une gestion; il ne suffit ainsi pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut encore qu'il ait eu la position d'un gérant; seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense sur le plan interne d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 105 IV 311 consid. 2a, ATF 102 IV 92 consid. 1b et les références citées voir également ATF 113 IV 73 consid. 6a).
Une gestion déloyale peut aussi être commise par un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, notamment lorsqu'il est chargé de gérer des fonds publics, l'art. 314 CP constituant toutefois une lex specialis (ATF 88 IV 141, ATF 81 IV 230 s. consid. 1a; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 282 No 9; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 161).
b) En tant que conseiller municipal, le recourant était chargé, collégialement avec les autres membres du conseil, de gérer la commune de L.; par ailleurs, il était spécialement chargé d'administrer les Services industriels. Il n'est pas douteux, par les pouvoirs qui lui étaient dévolus, qu'il avait la position de gérant. Il faut toutefois préciser qu'à l'instar d'une position de garant, une telle position de gérant n'est évidemment pas absolue. Elle n'impose des obligations que dans les domaines où la personne revêt véritablement cette qualité, c'est-à-dire où elle jouit effectivement d'un pouvoir de disposition autonome (cf. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 159 No 24 avec un renvoi à l'art. 140 No 16; voir également ATF 113 IV 73 s. et SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, RPS 105 (1988), p. 168).
Ainsi, pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation violée soit liée à la gestion confiée (ATF 105 IV 312 consid. 3a, ATF 102 IV 92 consid. 1b, ATF 81 IV 279, ATF 80 IV 247; NOLL, Bes. Teil I p. 223; REHBERG, op.cit., p. 161; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 159 No 8).
c) Le recourant était chargé des Services industriels. S'il est vrai qu'il avait été désigné au conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa charge officielle, il n'apparaît nullement que l'activité qu'il y déployait constituait une partie intégrante de sa charge de conseiller municipal délégué aux Services industriels. Le fait qu'il ait pu conserver toutes les sommes versées par les sociétés en question dans la mesure où elles tendaient à rémunérer ou défrayer l'activité d'administrateur montre bien que l'accusé n'était pas rétribué par la commune pour cette activité et que celle-ci sortait donc du cadre de sa charge officielle. C'est pour récompenser son activité d'administrateur au sein des sociétés que celles-ci lui ont versé personnellement des tantièmes. Certes, le règlement communal l'obligeait, en raison de son statut de conseiller municipal, à restituer les tantièmes à la commune. Il ne s'agissait cependant que d'une dette à l'égard de la commune, découlant de son statut, et faisant suite à l'activité lucrative qu'il avait exercée, de façon licite, en dehors du domaine de sa charge. Dans un tel système, l'inexécution de l'obligation de restitution n'apparaît en aucune façon comme un acte de gestion des Services industriels.
On ne voit pas non plus, sur la base des constatations cantonales, que le recourant ait été chargé de recouvrer ce type de créances, puisqu'il n'était pas délégué aux finances; d'autre part, n'étant pas le syndic, il n'était pas tenu spécialement de veiller à ce que les conseillers municipaux respectent les devoirs de leur charge.
La cour cantonale a cependant considéré qu'étant membre du conseil municipal, il était chargé, collégialement, de veiller à ce que la commune encaisse ses créances. Cette conception est beaucoup trop large et ne peut être suivie.
Ainsi qu'il a été démontré, le recourant, en exerçant ses mandats d'administrateur, accomplissait de manière licite une activité lucrative accessoire, mais extérieure aux devoirs de sa charge. Son statut de conseiller municipal l'obligeait à restituer une partie des sommes reçues dans ce contexte, à savoir les tantièmes. Il s'agissait donc d'une dette personnelle à l'égard de la commune, liée à une activité extérieure à la charge municipale. On ne voit pas qu'en tant que conseiller municipal le recourant ait eu un quelconque devoir de gestion dans le cadre duquel il aurait été tenu de procéder ou de faire procéder au recouvrement de sa propre dette personnelle. Il ne ressort pas des constatations de fait qu'il ait été chargé de façon générale de recouvrer les créances de la commune, ni qu'il ait été chargé de manière particulière de recouvrer ce type de créances. Il est notoire que les tâches sont réparties au sein d'un conseil municipal et on ne saurait faire appel à la notion de collégialité pour soutenir que n'importe quel conseiller municipal est tenu de gérer sa dette personnelle à l'égard de la commune et qu'il doit veiller à se faire notifier un commandement de payer à lui-même. On ne voit pas qu'en retardant le paiement d'une dette personnelle envers la commune, le recourant ait violé un devoir concret et précis de gestion qui lui était dévolu dans le cadre de la répartition des tâches au sein des autorités municipales.
Certes, on peut déplorer qu'un magistrat municipal ne s'acquitte pas ponctuellement de ses dettes à l'égard de la commune; cela ne suffit toutefois pas pour conclure à l'existence d'une gestion déloyale, en l'absence de toute violation de ses devoirs de gestion proprement dits; au demeurant, il semble que la commune pouvait parfaitement connaître la situation et qu'il lui appartenait de réagir rapidement, le cas échéant par les voies de la poursuite pour dettes, étant observé que sa mise en demeure s'est révélée en définitive efficace.
En qualifiant les faits retenus de gestion déloyale, la cour cantonale a violé l'art. 159 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être admis et l'arrêt cantonal annulé. | fr | Art. 159 StGB; ungetreue Geschäftsführung. Wer als Mitglied einer Behörde berechtigt ist, die Funktion eines Verwaltungsrates auszuüben, die Tantiemen aber dem Gemeinwesen abliefern muss, macht sich, wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt, grundsätzlich nicht der ungetreuen Geschäftsführung schuldig, ausser wenn seine amtlichen Funktionen ihn dazu verpflichten, für die Eintreibung solcher Forderungen zu sorgen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,618 | 118 IV 244 | 118 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Elu conseiller municipal de la ville de L., X. a été chargé des Services industriels de juin 1981 jusqu'à sa démission peu avant le renouvellement des autorités communales en automne 1989.
Le règlement de la Municipalité de L. du 14 décembre 1965 prévoit, à son art. 11 al. 2, que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. L'art. 13 al. 3 de ce règlement prescrit que "les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre de l'activité prévue à l'art. 11 al. 2 sont versés à la caisse communale". Sur le plan pratique, il a été établi que certains conseillers municipaux encaissaient des tantièmes, puis en versaient le montant à la caisse communale; d'autres remettaient directement à l'administration des finances le chèque qu'ils avaient reçu; d'autres enfin avisaient la comptabilité et demandaient à recevoir une facture pour effectuer leur versement. Seuls les tantièmes devaient être versés; les conseillers municipaux pouvaient conserver les jetons de présence, le remboursement des frais, ainsi que les sommes perçues comme membres d'un comité de direction.
Dès son accession à la Municipalité de L., X. est devenu administrateur ou membre du comité de direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ses activités, des tantièmes lui ont été versés.
Constatant qu'il n'avait restitué qu'une partie des tantièmes reçus, la comptabilité de la commune de L. avisa le syndic, qui, par lettres du 9 février 1989 et du 8 mars 1989, somma X. de payer les sommes dues. En plusieurs versements, celui-ci s'est acquitté du montant total, en capital, avec un excédent de 8'250 fr. 40.
Il a cependant été établi que dès 1984, X. avait accumulé un retard dans ses paiements qui est allé en s'accroissant, atteignant une somme totale de plus de 28'000 francs, jusqu'à ses versements importants d'avril à juin 1989. Il a été constaté que, pendant la période considérée, il ne disposait pas des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Cette situation n'était pas due à un désordre dans ses affaires, mais à ses difficultés financières, qui l'avaient amené à procéder volontairement de cette façon pour s'assurer temporairement des liquidités.
B.- Par jugement du 21 juin 1991, le Tribunal correctionnel du district de L. a condamné X., pour abus de confiance qualifié, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans; il a prononcé son incapacité de revêtir une charge ou une fonction officielle pour une durée de cinq ans; il l'a enfin condamné aux frais et dépens, réservant les prétentions civiles de la commune de L.
Statuant le 10 février 1992 sur recours du condamné, la Cour de cassation cantonale a modifié la qualification juridique de l'infraction, retenant la gestion déloyale en lieu et place de l'abus de confiance qualifié; elle a réduit la peine de douze mois à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, X. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits de la cause ne correspondent pas à la qualification de gestion déloyale, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour prononcer son acquittement.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale constituent une gestion déloyale au sens de l'art. 159 al. 1 CP.
Commet une gestion déloyale, selon cette disposition, celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte.
L'art. 159 CP ne sanctionne pas la violation de n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie du patrimoine d'autrui, mais seulement celle qui est attachée à une gestion; il ne suffit ainsi pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut encore qu'il ait eu la position d'un gérant; seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense sur le plan interne d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 105 IV 311 consid. 2a, ATF 102 IV 92 consid. 1b et les références citées voir également ATF 113 IV 73 consid. 6a).
Une gestion déloyale peut aussi être commise par un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, notamment lorsqu'il est chargé de gérer des fonds publics, l'art. 314 CP constituant toutefois une lex specialis (ATF 88 IV 141, ATF 81 IV 230 s. consid. 1a; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 282 No 9; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 161).
b) En tant que conseiller municipal, le recourant était chargé, collégialement avec les autres membres du conseil, de gérer la commune de L.; par ailleurs, il était spécialement chargé d'administrer les Services industriels. Il n'est pas douteux, par les pouvoirs qui lui étaient dévolus, qu'il avait la position de gérant. Il faut toutefois préciser qu'à l'instar d'une position de garant, une telle position de gérant n'est évidemment pas absolue. Elle n'impose des obligations que dans les domaines où la personne revêt véritablement cette qualité, c'est-à-dire où elle jouit effectivement d'un pouvoir de disposition autonome (cf. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 159 No 24 avec un renvoi à l'art. 140 No 16; voir également ATF 113 IV 73 s. et SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, RPS 105 (1988), p. 168).
Ainsi, pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation violée soit liée à la gestion confiée (ATF 105 IV 312 consid. 3a, ATF 102 IV 92 consid. 1b, ATF 81 IV 279, ATF 80 IV 247; NOLL, Bes. Teil I p. 223; REHBERG, op.cit., p. 161; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 159 No 8).
c) Le recourant était chargé des Services industriels. S'il est vrai qu'il avait été désigné au conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa charge officielle, il n'apparaît nullement que l'activité qu'il y déployait constituait une partie intégrante de sa charge de conseiller municipal délégué aux Services industriels. Le fait qu'il ait pu conserver toutes les sommes versées par les sociétés en question dans la mesure où elles tendaient à rémunérer ou défrayer l'activité d'administrateur montre bien que l'accusé n'était pas rétribué par la commune pour cette activité et que celle-ci sortait donc du cadre de sa charge officielle. C'est pour récompenser son activité d'administrateur au sein des sociétés que celles-ci lui ont versé personnellement des tantièmes. Certes, le règlement communal l'obligeait, en raison de son statut de conseiller municipal, à restituer les tantièmes à la commune. Il ne s'agissait cependant que d'une dette à l'égard de la commune, découlant de son statut, et faisant suite à l'activité lucrative qu'il avait exercée, de façon licite, en dehors du domaine de sa charge. Dans un tel système, l'inexécution de l'obligation de restitution n'apparaît en aucune façon comme un acte de gestion des Services industriels.
On ne voit pas non plus, sur la base des constatations cantonales, que le recourant ait été chargé de recouvrer ce type de créances, puisqu'il n'était pas délégué aux finances; d'autre part, n'étant pas le syndic, il n'était pas tenu spécialement de veiller à ce que les conseillers municipaux respectent les devoirs de leur charge.
La cour cantonale a cependant considéré qu'étant membre du conseil municipal, il était chargé, collégialement, de veiller à ce que la commune encaisse ses créances. Cette conception est beaucoup trop large et ne peut être suivie.
Ainsi qu'il a été démontré, le recourant, en exerçant ses mandats d'administrateur, accomplissait de manière licite une activité lucrative accessoire, mais extérieure aux devoirs de sa charge. Son statut de conseiller municipal l'obligeait à restituer une partie des sommes reçues dans ce contexte, à savoir les tantièmes. Il s'agissait donc d'une dette personnelle à l'égard de la commune, liée à une activité extérieure à la charge municipale. On ne voit pas qu'en tant que conseiller municipal le recourant ait eu un quelconque devoir de gestion dans le cadre duquel il aurait été tenu de procéder ou de faire procéder au recouvrement de sa propre dette personnelle. Il ne ressort pas des constatations de fait qu'il ait été chargé de façon générale de recouvrer les créances de la commune, ni qu'il ait été chargé de manière particulière de recouvrer ce type de créances. Il est notoire que les tâches sont réparties au sein d'un conseil municipal et on ne saurait faire appel à la notion de collégialité pour soutenir que n'importe quel conseiller municipal est tenu de gérer sa dette personnelle à l'égard de la commune et qu'il doit veiller à se faire notifier un commandement de payer à lui-même. On ne voit pas qu'en retardant le paiement d'une dette personnelle envers la commune, le recourant ait violé un devoir concret et précis de gestion qui lui était dévolu dans le cadre de la répartition des tâches au sein des autorités municipales.
Certes, on peut déplorer qu'un magistrat municipal ne s'acquitte pas ponctuellement de ses dettes à l'égard de la commune; cela ne suffit toutefois pas pour conclure à l'existence d'une gestion déloyale, en l'absence de toute violation de ses devoirs de gestion proprement dits; au demeurant, il semble que la commune pouvait parfaitement connaître la situation et qu'il lui appartenait de réagir rapidement, le cas échéant par les voies de la poursuite pour dettes, étant observé que sa mise en demeure s'est révélée en définitive efficace.
En qualifiant les faits retenus de gestion déloyale, la cour cantonale a violé l'art. 159 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être admis et l'arrêt cantonal annulé. | fr | Art. 159 CP; gestion déloyale. Celui qui, en tant que membre d'une autorité, est autorisé à exercer la fonction d'administrateur de sociétés mais doit verser les tantièmes qu'il perçoit à ce titre à la collectivité qu'il est chargé de gérer ne se rend en principe pas coupable de gestion déloyale s'il ne s'acquitte pas de cette dette, à moins que ses fonctions au sein de l'autorité ne l'obligent à veiller au recouvrement d'une telle créance (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,619 | 118 IV 244 | 118 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Elu conseiller municipal de la ville de L., X. a été chargé des Services industriels de juin 1981 jusqu'à sa démission peu avant le renouvellement des autorités communales en automne 1989.
Le règlement de la Municipalité de L. du 14 décembre 1965 prévoit, à son art. 11 al. 2, que les membres de cette autorité ne peuvent appartenir à l'administration d'aucune entreprise ou société poursuivant un but lucratif, sauf si la commune y a un intérêt manifeste. L'art. 13 al. 3 de ce règlement prescrit que "les tantièmes perçus par les membres de la Municipalité dans le cadre de l'activité prévue à l'art. 11 al. 2 sont versés à la caisse communale". Sur le plan pratique, il a été établi que certains conseillers municipaux encaissaient des tantièmes, puis en versaient le montant à la caisse communale; d'autres remettaient directement à l'administration des finances le chèque qu'ils avaient reçu; d'autres enfin avisaient la comptabilité et demandaient à recevoir une facture pour effectuer leur versement. Seuls les tantièmes devaient être versés; les conseillers municipaux pouvaient conserver les jetons de présence, le remboursement des frais, ainsi que les sommes perçues comme membres d'un comité de direction.
Dès son accession à la Municipalité de L., X. est devenu administrateur ou membre du comité de direction de diverses sociétés à but lucratif; dans le cadre de ses activités, des tantièmes lui ont été versés.
Constatant qu'il n'avait restitué qu'une partie des tantièmes reçus, la comptabilité de la commune de L. avisa le syndic, qui, par lettres du 9 février 1989 et du 8 mars 1989, somma X. de payer les sommes dues. En plusieurs versements, celui-ci s'est acquitté du montant total, en capital, avec un excédent de 8'250 fr. 40.
Il a cependant été établi que dès 1984, X. avait accumulé un retard dans ses paiements qui est allé en s'accroissant, atteignant une somme totale de plus de 28'000 francs, jusqu'à ses versements importants d'avril à juin 1989. Il a été constaté que, pendant la période considérée, il ne disposait pas des fonds qui lui auraient permis de régler en tout temps ce qu'il devait à la caisse communale. Cette situation n'était pas due à un désordre dans ses affaires, mais à ses difficultés financières, qui l'avaient amené à procéder volontairement de cette façon pour s'assurer temporairement des liquidités.
B.- Par jugement du 21 juin 1991, le Tribunal correctionnel du district de L. a condamné X., pour abus de confiance qualifié, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans; il a prononcé son incapacité de revêtir une charge ou une fonction officielle pour une durée de cinq ans; il l'a enfin condamné aux frais et dépens, réservant les prétentions civiles de la commune de L.
Statuant le 10 février 1992 sur recours du condamné, la Cour de cassation cantonale a modifié la qualification juridique de l'infraction, retenant la gestion déloyale en lieu et place de l'abus de confiance qualifié; elle a réduit la peine de douze mois à six mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
C.- Contre cet arrêt, X. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits de la cause ne correspondent pas à la qualification de gestion déloyale, il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour prononcer son acquittement.
Le Ministère public a conclu au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La seule question litigieuse est de savoir si les faits retenus par la cour cantonale constituent une gestion déloyale au sens de l'art. 159 al. 1 CP.
Commet une gestion déloyale, selon cette disposition, celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte.
L'art. 159 CP ne sanctionne pas la violation de n'importe quelle obligation de diligence relative à tout ou partie du patrimoine d'autrui, mais seulement celle qui est attachée à une gestion; il ne suffit ainsi pas que l'auteur ait eu l'obligation contractuelle ou légale de veiller sur le patrimoine d'autrui, il faut encore qu'il ait eu la position d'un gérant; seul peut avoir la position d'un gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense sur le plan interne d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 105 IV 311 consid. 2a, ATF 102 IV 92 consid. 1b et les références citées voir également ATF 113 IV 73 consid. 6a).
Une gestion déloyale peut aussi être commise par un membre d'une autorité ou un fonctionnaire, notamment lorsqu'il est chargé de gérer des fonds publics, l'art. 314 CP constituant toutefois une lex specialis (ATF 88 IV 141, ATF 81 IV 230 s. consid. 1a; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3e éd., p. 282 No 9; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 161).
b) En tant que conseiller municipal, le recourant était chargé, collégialement avec les autres membres du conseil, de gérer la commune de L.; par ailleurs, il était spécialement chargé d'administrer les Services industriels. Il n'est pas douteux, par les pouvoirs qui lui étaient dévolus, qu'il avait la position de gérant. Il faut toutefois préciser qu'à l'instar d'une position de garant, une telle position de gérant n'est évidemment pas absolue. Elle n'impose des obligations que dans les domaines où la personne revêt véritablement cette qualité, c'est-à-dire où elle jouit effectivement d'un pouvoir de disposition autonome (cf. SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, art. 159 No 24 avec un renvoi à l'art. 140 No 16; voir également ATF 113 IV 73 s. et SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, RPS 105 (1988), p. 168).
Ainsi, pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation violée soit liée à la gestion confiée (ATF 105 IV 312 consid. 3a, ATF 102 IV 92 consid. 1b, ATF 81 IV 279, ATF 80 IV 247; NOLL, Bes. Teil I p. 223; REHBERG, op.cit., p. 161; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 159 No 8).
c) Le recourant était chargé des Services industriels. S'il est vrai qu'il avait été désigné au conseil d'administration de diverses sociétés en raison de sa charge officielle, il n'apparaît nullement que l'activité qu'il y déployait constituait une partie intégrante de sa charge de conseiller municipal délégué aux Services industriels. Le fait qu'il ait pu conserver toutes les sommes versées par les sociétés en question dans la mesure où elles tendaient à rémunérer ou défrayer l'activité d'administrateur montre bien que l'accusé n'était pas rétribué par la commune pour cette activité et que celle-ci sortait donc du cadre de sa charge officielle. C'est pour récompenser son activité d'administrateur au sein des sociétés que celles-ci lui ont versé personnellement des tantièmes. Certes, le règlement communal l'obligeait, en raison de son statut de conseiller municipal, à restituer les tantièmes à la commune. Il ne s'agissait cependant que d'une dette à l'égard de la commune, découlant de son statut, et faisant suite à l'activité lucrative qu'il avait exercée, de façon licite, en dehors du domaine de sa charge. Dans un tel système, l'inexécution de l'obligation de restitution n'apparaît en aucune façon comme un acte de gestion des Services industriels.
On ne voit pas non plus, sur la base des constatations cantonales, que le recourant ait été chargé de recouvrer ce type de créances, puisqu'il n'était pas délégué aux finances; d'autre part, n'étant pas le syndic, il n'était pas tenu spécialement de veiller à ce que les conseillers municipaux respectent les devoirs de leur charge.
La cour cantonale a cependant considéré qu'étant membre du conseil municipal, il était chargé, collégialement, de veiller à ce que la commune encaisse ses créances. Cette conception est beaucoup trop large et ne peut être suivie.
Ainsi qu'il a été démontré, le recourant, en exerçant ses mandats d'administrateur, accomplissait de manière licite une activité lucrative accessoire, mais extérieure aux devoirs de sa charge. Son statut de conseiller municipal l'obligeait à restituer une partie des sommes reçues dans ce contexte, à savoir les tantièmes. Il s'agissait donc d'une dette personnelle à l'égard de la commune, liée à une activité extérieure à la charge municipale. On ne voit pas qu'en tant que conseiller municipal le recourant ait eu un quelconque devoir de gestion dans le cadre duquel il aurait été tenu de procéder ou de faire procéder au recouvrement de sa propre dette personnelle. Il ne ressort pas des constatations de fait qu'il ait été chargé de façon générale de recouvrer les créances de la commune, ni qu'il ait été chargé de manière particulière de recouvrer ce type de créances. Il est notoire que les tâches sont réparties au sein d'un conseil municipal et on ne saurait faire appel à la notion de collégialité pour soutenir que n'importe quel conseiller municipal est tenu de gérer sa dette personnelle à l'égard de la commune et qu'il doit veiller à se faire notifier un commandement de payer à lui-même. On ne voit pas qu'en retardant le paiement d'une dette personnelle envers la commune, le recourant ait violé un devoir concret et précis de gestion qui lui était dévolu dans le cadre de la répartition des tâches au sein des autorités municipales.
Certes, on peut déplorer qu'un magistrat municipal ne s'acquitte pas ponctuellement de ses dettes à l'égard de la commune; cela ne suffit toutefois pas pour conclure à l'existence d'une gestion déloyale, en l'absence de toute violation de ses devoirs de gestion proprement dits; au demeurant, il semble que la commune pouvait parfaitement connaître la situation et qu'il lui appartenait de réagir rapidement, le cas échéant par les voies de la poursuite pour dettes, étant observé que sa mise en demeure s'est révélée en définitive efficace.
En qualifiant les faits retenus de gestion déloyale, la cour cantonale a violé l'art. 159 al. 1 CP. Le pourvoi doit donc être admis et l'arrêt cantonal annulé. | fr | Art. 159 CP; amministrazione infedele. Colui al quale è consentito, come membro di un'autorità, di esercitare la funzione di amministratore di società, ma che è tenuto a versare all'ente pubblico il compenso percentuale (tantièmes) ricevuto a tale titolo, non è, in linea di principio punibile per amministrazione infedele ove non adempia tale obbligo, salvo che le sue funzioni in seno all'autorità gli impongano di vigilare al ricupero di siffatto credito dell'ente pubblico (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,620 | 118 IV 248 | 118 IV 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- Le 26 décembre 1989, alors que les époux D. et X. connaissaient de graves difficultés conjugales, A., B. et C., respectivement mère, père et frère de l'épouse, ont déposé plainte pénale pour menaces contre X., le mari.
Dans le cadre de la procédure pénale, celui-ci, défendu par l'avocat Y., a contesté les faits, soutenant en substance que sa belle-famille faisait bloc contre lui et ne disait pas la vérité. Ses dénégations furent rejetées par le Juge-instructeur III du district de Sierre qui, par jugement du 20 mars 1991, le condamna, pour menaces, à une amende et à une indemnité envers les plaignants; cette décision fut confirmée, sur appel, par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre le 2 septembre 1991.
B.- Le 19 juin 1991, A., B. et C. ont déposé plainte pénale contre Y. pour diffamation et injures et contre X. pour instigation à ces infractions et calomnie; le même jour, D. a déposé plainte contre Y. pour diffamation et contre X. pour instigation à cette infraction et calomnie.
Ils se plaignent des termes employés par l'avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces dirigée contre X., d'une part lors de sa plaidoirie devant le Juge-instructeur III et d'autre part dans le mémoire d'appel adressé au Tribunal du IIe arrondissement. A. et B. soutiennent que la défense adoptée par l'accusé et son avocat revenait à les accuser de dénonciation calomnieuse; C. estime qu'il a été ainsi accusé d'instigation à faux témoignage et de dénonciation calomnieuse, tandis que D., qui a témoigné dans la procédure dirigée contre son mari, considère qu'elle a été accusée de faux témoignage.
Le 3 mars 1992, le Juge d'instruction pénale a refusé de donner suite à ces plaintes et la Chambre pénale du Tribunal cantonal a confirmé cette décision par arrêt du 5 mai 1992. Cette dernière autorité a considéré que les allégations litigieuses étaient liées à la défense pénale et que dans ce contexte elles n'étaient pas susceptibles de léser l'honneur.
C.- Contre cet arrêt, les plaignants se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 173 CP, en relation avec l'art. 32 CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais et dépens, et sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans leur pourvoi, les recourants soutiennent qu'ils ont été victimes d'une diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 CP - contrairement à ce qu'a admis la Chambre pénale cantonale -, parce que le système de défense adopté par l'accusé et son avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces, revenait à dire qu'ils avaient menti et qu'ils s'étaient rendus coupables d'une infraction, à savoir - suivant les cas - la dénonciation calomnieuse, le faux témoignage et l'instigation à faux témoignage.
La Chambre pénale cantonale, pour sa part, a estimé - sans faire aucune référence à l'art. 32 CP - que les propos litigieux s'inscrivaient dans le cadre de la défense d'un accusé contestant les faits qui lui étaient reprochés et que, dans ce contexte, ils n'étaient pas susceptibles de porter atteinte à l'honneur.
b) Celui qui, en s'adressant à un tiers, accuse une personne ou jette sur elle le soupçon d'avoir commis un crime ou un délit intentionnel se rend en principe coupable d'une atteinte à l'honneur (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 173 No 4 et les références citées). Cependant, pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s., ATF 105 IV 118 consid. b, 196 consid. 2a). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés. C'est ainsi que dans le cadre d'une campagne électorale où chacun sait que les attaques entre adversaires politiques doivent être prises avec une grande circonspection, on n'admettra qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur (ATF 116 IV 150 consid. c, ATF 105 IV 196 consid. 2a et b).
En l'espèce, les propos ont été tenus pour la défense d'un accusé. Il faut relever en premier lieu qu'ils ne sont parvenus à la connaissance que des membres du tribunal et des parties à la procédure, c'est-à-dire d'un nombre restreint de personnes qui, de surcroît, étaient toutes parfaitement conscientes des circonstances dans lesquelles ils avaient été énoncés. Or, dans un tel contexte, chacun comprend que l'accusé représenté par son avocat, lorsqu'il conteste les déclarations selon lesquelles il aurait commis une infraction, s'efforce d'échapper à la poursuite pénale en provoquant un examen critique des moyens de preuve invoqués à son encontre. On sait que les dénégations de l'accusé ne seront pas suivies aveuglément, mais évaluées en regard des autres éléments recueillis. La contestation des déclarations à charge ne s'interprète pas comme une atteinte à l'honneur de leur auteur, mais comme une réaction de défense qui appelle une appréciation des preuves. Dans une telle situation, on ne saurait tolérer que le droit du prévenu de se défendre soit limité par la crainte de n'être pas en mesure de rapporter la preuve libératoire (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil., 3e vol., art. 173 No 111). Cela a pour conséquence que, dans des circonstances de ce genre, l'on ne peut admettre qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur susceptible de répression pénale.
Il ne faut, de surcroît, pas oublier qu'avant qu'un recours à une procédure pénale ne soit nécessaire dans un pareil contexte, le juge a la possibilité de prononcer des peines disciplinaires à l'encontre des plaideurs qui adoptent un comportement incorrect (PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 610). Or, une telle sanction devrait s'avérer suffisante dans la majorité des cas où une partie ou son mandataire a quelque peu outrepassé ses droits.
Une interprétation contraire conduirait à entraver gravement les droits de la défense et à donner un prolongement, par la voie des délits contre l'honneur, à presque toutes les affaires pénales contestées. En effet, le droit pénal réprime aussi bien l'acte pour lequel l'accusé est poursuivi que la dénonciation calomnieuse et le faux témoignage; en conséquence, les déclarations faites dans le cadre du procès, en cas de contestation, pourraient presque toujours donner lieu à une poursuite subséquente pour atteinte à l'honneur. Celui qui, dans un procès pénal, fait une déclaration à charge ne doit pas se sentir atteint dans son honneur si l'accusé la conteste; il doit y voir une simple réaction de défense. D'ailleurs, en l'espèce, le fait que le juge ait écarté les dénégations de l'accusé était de nature à donner satisfaction aux recourants.
c) Même si l'on devait considérer qu'il y a atteinte à l'honneur, la jurisprudence admet qu'elle peut être justifiée, sous l'angle de l'art. 32 CP, par l'obligation d'alléguer dans le cadre d'une procédure judiciaire (ATF 116 IV 213 s. consid. 4 et les arrêts cités), dont l'avocat peut également se prévaloir (ATF 118 IV 161 consid. b; SCHUBARTH, op.cit., art. 173 No 111).
Il faut cependant, selon cette jurisprudence, que la partie se soit limitée à ce qui était nécessaire et pertinent, qu'elle ait articulé ses propos de bonne foi et qu'elle ait présenté comme telles de simples suppositions (ATF 116 IV 214).
Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'avocat Y. a rempli ces conditions, ce qui suffit pour justifier le refus de suivre à son encontre. En effet, les propos litigieux ont tous pour but de contester le fait que l'accusé X. ait proféré des menaces et de mettre en doute les déclarations qui lui sont opposées à ce sujet. Ils étaient donc nécessaires et pertinents pour la défense. On ne voit pas non plus que l'avocat ait eu des raisons de douter des dénégations catégoriques et des affirmations de son client, de sorte qu'il s'est exprimé de bonne foi. Il n'a pas davantage recouru à des formules inutilement blessantes. C'est à tort que C. prétend, dans sa plainte, que le mémoire d'appel aurait sous-entendu qu'il avait commis des fraudes ou des tromperies; il est simplement indiqué dans cette écriture que des avocats ont été condamnés pour de telles infractions, de sorte que le seul fait que C. soit avocat n'implique pas que l'on doive le suivre aveuglément dans ses déclarations.
d) La question est évidemment plus délicate en ce qui concerne X., dont les plaignants contestent la bonne foi.
On doit cependant se demander si l'exigence de la bonne foi, formulée de façon générale à l' ATF 116 IV 214, est applicable au cas particulier de l'accusé qui conteste à tort la véracité des déclarations à charge.
Il est communément admis que l'accusé n'a pas l'obligation d'avouer et qu'il a le droit de se taire (STRATENWERTH, Darf der Verteidiger dem Beschuldigten raten zu schweigen? RSJ 74 (1978) p. 218; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 141; PIQUEREZ, op.cit., No 965 s. et les références citées). En présence de déclarations précises qui l'accusent, il ne pourrait assurer une défense efficace en se bornant à garder le silence; il est donc admis qu'il n'est pas obligé de dire la vérité et qu'il ne saurait être poursuivi pour de fausses dénégations. On ne saurait détourner ce principe par la construction artificielle consistant à voir dans la dénégation de l'accusé une allégation de dénonciation calomnieuse ou de faux témoignage à l'encontre de la personne qui a déposé contre lui. On créerait en effet ainsi un risque, qui a déjà été qualifié plus haut d'inadmissible, que le droit du prévenu de se défendre soit entravé par la crainte de ne pas être en mesure de rapporter la preuve libératoire.
La situation particulière de celui qui est accusé au pénal commande de modifier le principe général de l' ATF 116 IV 211 ss. On ne saurait cependant admettre que l'accusé puisse employer n'importe quel moyen et, par exemple, qu'il échafaude - en dehors de la contestation du fait délictueux lui-même - des mensonges attentatoires à l'honneur pour ruiner la réputation de la personne qui dépose contre lui.
Ainsi, il faut admettre que l'ordre juridique permet - au sens de l'art. 32 CP - à l'accusé de contester avoir commis l'acte délictueux qui lui est reproché et de soulever des arguments de nature à mettre en doute la crédibilité des déclarations qui lui sont opposées; il faut cependant qu'il se limite à ce qui est nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes; en dehors de la contestation des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, il ne peut pas, pour ruiner la crédibilité des déclarations à charge, proférer des allégations fausses ou qu'il n'a pas de raisons suffisantes de tenir de bonne foi pour vraies.
En l'espèce, il a déjà été constaté, dans le cas de l'avocat Y., que les propos litigieux se limitaient à ce qui était nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes, pour contester l'acte délictueux et mettre en doute la crédibilité des déclarations à charge. Même si l'accusé savait que ses dénégations étaient fausses, l'ordre juridique lui permettait la contestation et la critique des moyens de preuve, de sorte que l'art. 32 CP exclut une condamnation de ce chef pour atteinte à l'honneur. Il n'en irait différemment que si, en dehors de la contestation des menaces, l'accusé avait allégué, au sujet des personnes qui déposaient contre lui, des faits attentatoires à l'honneur qui étaient faux ou qu'il n'avait pas de raisons suffisantes de tenir pour vrais. Or, les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - ne contiennent rien de précis dans ce sens, pas plus d'ailleurs que le mémoire des recourants. Ainsi, le refus de suivre à l'égard de X., même si l'on devait considérer que sa défense était objectivement attentatoire à l'honneur, ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 ff. StGB; Ehrverletzung. Der Angeklagte, der im Rahmen des Strafverfahrens ihn belastende Aussagen bestreitet, macht sich gegenüber deren Urheber in der Regel nicht der Ehrverletzung schuldig; er ist durch Art. 32 StGB geschützt, wenn er sich auf notwendige und erhebliche Äusserungen beschränkt und nicht unnötig verletzende Ausdrücke gebraucht (E. 2b und E. 2d).
Der Anwalt, der im Strafverfahren Bestreitungen seines Mandanten übernimmt, kann sich ebenfalls auf Art. 32 StGB berufen, wenn er sich auf notwendige und erhebliche Äusserungen beschränkt; Behauptungen darf er nicht wider besseres Wissen aufstellen und blosse Vermutungen muss er als solche bezeichnen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 26 décembre 1989, alors que les époux D. et X. connaissaient de graves difficultés conjugales, A., B. et C., respectivement mère, père et frère de l'épouse, ont déposé plainte pénale pour menaces contre X., le mari.
Dans le cadre de la procédure pénale, celui-ci, défendu par l'avocat Y., a contesté les faits, soutenant en substance que sa belle-famille faisait bloc contre lui et ne disait pas la vérité. Ses dénégations furent rejetées par le Juge-instructeur III du district de Sierre qui, par jugement du 20 mars 1991, le condamna, pour menaces, à une amende et à une indemnité envers les plaignants; cette décision fut confirmée, sur appel, par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre le 2 septembre 1991.
B.- Le 19 juin 1991, A., B. et C. ont déposé plainte pénale contre Y. pour diffamation et injures et contre X. pour instigation à ces infractions et calomnie; le même jour, D. a déposé plainte contre Y. pour diffamation et contre X. pour instigation à cette infraction et calomnie.
Ils se plaignent des termes employés par l'avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces dirigée contre X., d'une part lors de sa plaidoirie devant le Juge-instructeur III et d'autre part dans le mémoire d'appel adressé au Tribunal du IIe arrondissement. A. et B. soutiennent que la défense adoptée par l'accusé et son avocat revenait à les accuser de dénonciation calomnieuse; C. estime qu'il a été ainsi accusé d'instigation à faux témoignage et de dénonciation calomnieuse, tandis que D., qui a témoigné dans la procédure dirigée contre son mari, considère qu'elle a été accusée de faux témoignage.
Le 3 mars 1992, le Juge d'instruction pénale a refusé de donner suite à ces plaintes et la Chambre pénale du Tribunal cantonal a confirmé cette décision par arrêt du 5 mai 1992. Cette dernière autorité a considéré que les allégations litigieuses étaient liées à la défense pénale et que dans ce contexte elles n'étaient pas susceptibles de léser l'honneur.
C.- Contre cet arrêt, les plaignants se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 173 CP, en relation avec l'art. 32 CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais et dépens, et sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans leur pourvoi, les recourants soutiennent qu'ils ont été victimes d'une diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 CP - contrairement à ce qu'a admis la Chambre pénale cantonale -, parce que le système de défense adopté par l'accusé et son avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces, revenait à dire qu'ils avaient menti et qu'ils s'étaient rendus coupables d'une infraction, à savoir - suivant les cas - la dénonciation calomnieuse, le faux témoignage et l'instigation à faux témoignage.
La Chambre pénale cantonale, pour sa part, a estimé - sans faire aucune référence à l'art. 32 CP - que les propos litigieux s'inscrivaient dans le cadre de la défense d'un accusé contestant les faits qui lui étaient reprochés et que, dans ce contexte, ils n'étaient pas susceptibles de porter atteinte à l'honneur.
b) Celui qui, en s'adressant à un tiers, accuse une personne ou jette sur elle le soupçon d'avoir commis un crime ou un délit intentionnel se rend en principe coupable d'une atteinte à l'honneur (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 173 No 4 et les références citées). Cependant, pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s., ATF 105 IV 118 consid. b, 196 consid. 2a). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés. C'est ainsi que dans le cadre d'une campagne électorale où chacun sait que les attaques entre adversaires politiques doivent être prises avec une grande circonspection, on n'admettra qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur (ATF 116 IV 150 consid. c, ATF 105 IV 196 consid. 2a et b).
En l'espèce, les propos ont été tenus pour la défense d'un accusé. Il faut relever en premier lieu qu'ils ne sont parvenus à la connaissance que des membres du tribunal et des parties à la procédure, c'est-à-dire d'un nombre restreint de personnes qui, de surcroît, étaient toutes parfaitement conscientes des circonstances dans lesquelles ils avaient été énoncés. Or, dans un tel contexte, chacun comprend que l'accusé représenté par son avocat, lorsqu'il conteste les déclarations selon lesquelles il aurait commis une infraction, s'efforce d'échapper à la poursuite pénale en provoquant un examen critique des moyens de preuve invoqués à son encontre. On sait que les dénégations de l'accusé ne seront pas suivies aveuglément, mais évaluées en regard des autres éléments recueillis. La contestation des déclarations à charge ne s'interprète pas comme une atteinte à l'honneur de leur auteur, mais comme une réaction de défense qui appelle une appréciation des preuves. Dans une telle situation, on ne saurait tolérer que le droit du prévenu de se défendre soit limité par la crainte de n'être pas en mesure de rapporter la preuve libératoire (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil., 3e vol., art. 173 No 111). Cela a pour conséquence que, dans des circonstances de ce genre, l'on ne peut admettre qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur susceptible de répression pénale.
Il ne faut, de surcroît, pas oublier qu'avant qu'un recours à une procédure pénale ne soit nécessaire dans un pareil contexte, le juge a la possibilité de prononcer des peines disciplinaires à l'encontre des plaideurs qui adoptent un comportement incorrect (PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 610). Or, une telle sanction devrait s'avérer suffisante dans la majorité des cas où une partie ou son mandataire a quelque peu outrepassé ses droits.
Une interprétation contraire conduirait à entraver gravement les droits de la défense et à donner un prolongement, par la voie des délits contre l'honneur, à presque toutes les affaires pénales contestées. En effet, le droit pénal réprime aussi bien l'acte pour lequel l'accusé est poursuivi que la dénonciation calomnieuse et le faux témoignage; en conséquence, les déclarations faites dans le cadre du procès, en cas de contestation, pourraient presque toujours donner lieu à une poursuite subséquente pour atteinte à l'honneur. Celui qui, dans un procès pénal, fait une déclaration à charge ne doit pas se sentir atteint dans son honneur si l'accusé la conteste; il doit y voir une simple réaction de défense. D'ailleurs, en l'espèce, le fait que le juge ait écarté les dénégations de l'accusé était de nature à donner satisfaction aux recourants.
c) Même si l'on devait considérer qu'il y a atteinte à l'honneur, la jurisprudence admet qu'elle peut être justifiée, sous l'angle de l'art. 32 CP, par l'obligation d'alléguer dans le cadre d'une procédure judiciaire (ATF 116 IV 213 s. consid. 4 et les arrêts cités), dont l'avocat peut également se prévaloir (ATF 118 IV 161 consid. b; SCHUBARTH, op.cit., art. 173 No 111).
Il faut cependant, selon cette jurisprudence, que la partie se soit limitée à ce qui était nécessaire et pertinent, qu'elle ait articulé ses propos de bonne foi et qu'elle ait présenté comme telles de simples suppositions (ATF 116 IV 214).
Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'avocat Y. a rempli ces conditions, ce qui suffit pour justifier le refus de suivre à son encontre. En effet, les propos litigieux ont tous pour but de contester le fait que l'accusé X. ait proféré des menaces et de mettre en doute les déclarations qui lui sont opposées à ce sujet. Ils étaient donc nécessaires et pertinents pour la défense. On ne voit pas non plus que l'avocat ait eu des raisons de douter des dénégations catégoriques et des affirmations de son client, de sorte qu'il s'est exprimé de bonne foi. Il n'a pas davantage recouru à des formules inutilement blessantes. C'est à tort que C. prétend, dans sa plainte, que le mémoire d'appel aurait sous-entendu qu'il avait commis des fraudes ou des tromperies; il est simplement indiqué dans cette écriture que des avocats ont été condamnés pour de telles infractions, de sorte que le seul fait que C. soit avocat n'implique pas que l'on doive le suivre aveuglément dans ses déclarations.
d) La question est évidemment plus délicate en ce qui concerne X., dont les plaignants contestent la bonne foi.
On doit cependant se demander si l'exigence de la bonne foi, formulée de façon générale à l' ATF 116 IV 214, est applicable au cas particulier de l'accusé qui conteste à tort la véracité des déclarations à charge.
Il est communément admis que l'accusé n'a pas l'obligation d'avouer et qu'il a le droit de se taire (STRATENWERTH, Darf der Verteidiger dem Beschuldigten raten zu schweigen? RSJ 74 (1978) p. 218; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 141; PIQUEREZ, op.cit., No 965 s. et les références citées). En présence de déclarations précises qui l'accusent, il ne pourrait assurer une défense efficace en se bornant à garder le silence; il est donc admis qu'il n'est pas obligé de dire la vérité et qu'il ne saurait être poursuivi pour de fausses dénégations. On ne saurait détourner ce principe par la construction artificielle consistant à voir dans la dénégation de l'accusé une allégation de dénonciation calomnieuse ou de faux témoignage à l'encontre de la personne qui a déposé contre lui. On créerait en effet ainsi un risque, qui a déjà été qualifié plus haut d'inadmissible, que le droit du prévenu de se défendre soit entravé par la crainte de ne pas être en mesure de rapporter la preuve libératoire.
La situation particulière de celui qui est accusé au pénal commande de modifier le principe général de l' ATF 116 IV 211 ss. On ne saurait cependant admettre que l'accusé puisse employer n'importe quel moyen et, par exemple, qu'il échafaude - en dehors de la contestation du fait délictueux lui-même - des mensonges attentatoires à l'honneur pour ruiner la réputation de la personne qui dépose contre lui.
Ainsi, il faut admettre que l'ordre juridique permet - au sens de l'art. 32 CP - à l'accusé de contester avoir commis l'acte délictueux qui lui est reproché et de soulever des arguments de nature à mettre en doute la crédibilité des déclarations qui lui sont opposées; il faut cependant qu'il se limite à ce qui est nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes; en dehors de la contestation des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, il ne peut pas, pour ruiner la crédibilité des déclarations à charge, proférer des allégations fausses ou qu'il n'a pas de raisons suffisantes de tenir de bonne foi pour vraies.
En l'espèce, il a déjà été constaté, dans le cas de l'avocat Y., que les propos litigieux se limitaient à ce qui était nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes, pour contester l'acte délictueux et mettre en doute la crédibilité des déclarations à charge. Même si l'accusé savait que ses dénégations étaient fausses, l'ordre juridique lui permettait la contestation et la critique des moyens de preuve, de sorte que l'art. 32 CP exclut une condamnation de ce chef pour atteinte à l'honneur. Il n'en irait différemment que si, en dehors de la contestation des menaces, l'accusé avait allégué, au sujet des personnes qui déposaient contre lui, des faits attentatoires à l'honneur qui étaient faux ou qu'il n'avait pas de raisons suffisantes de tenir pour vrais. Or, les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - ne contiennent rien de précis dans ce sens, pas plus d'ailleurs que le mémoire des recourants. Ainsi, le refus de suivre à l'égard de X., même si l'on devait considérer que sa défense était objectivement attentatoire à l'honneur, ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 ss CP, infractions contre l'honneur. L'accusé qui, dans le cadre d'un procès pénal, conteste des déclarations à charge ne se rend en principe pas coupable d'atteinte à l'honneur de leurs auteurs; il peut en effet se prévaloir de l'art. 32 CP, dans la mesure toutefois où il se limite à ce qui est nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes (consid. 2b et consid. 2d).
L'avocat qui, dans les mêmes circonstances, reprend les dénégations de son client peut également invoquer l'art. 32 CP, à la condition qu'il se limite lui aussi à ce qui est nécessaire et pertinent; il doit en outre agir de bonne foi et présenter comme telles de simples suppositions (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 26 décembre 1989, alors que les époux D. et X. connaissaient de graves difficultés conjugales, A., B. et C., respectivement mère, père et frère de l'épouse, ont déposé plainte pénale pour menaces contre X., le mari.
Dans le cadre de la procédure pénale, celui-ci, défendu par l'avocat Y., a contesté les faits, soutenant en substance que sa belle-famille faisait bloc contre lui et ne disait pas la vérité. Ses dénégations furent rejetées par le Juge-instructeur III du district de Sierre qui, par jugement du 20 mars 1991, le condamna, pour menaces, à une amende et à une indemnité envers les plaignants; cette décision fut confirmée, sur appel, par le Tribunal du IIe arrondissement pour le district de Sierre le 2 septembre 1991.
B.- Le 19 juin 1991, A., B. et C. ont déposé plainte pénale contre Y. pour diffamation et injures et contre X. pour instigation à ces infractions et calomnie; le même jour, D. a déposé plainte contre Y. pour diffamation et contre X. pour instigation à cette infraction et calomnie.
Ils se plaignent des termes employés par l'avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces dirigée contre X., d'une part lors de sa plaidoirie devant le Juge-instructeur III et d'autre part dans le mémoire d'appel adressé au Tribunal du IIe arrondissement. A. et B. soutiennent que la défense adoptée par l'accusé et son avocat revenait à les accuser de dénonciation calomnieuse; C. estime qu'il a été ainsi accusé d'instigation à faux témoignage et de dénonciation calomnieuse, tandis que D., qui a témoigné dans la procédure dirigée contre son mari, considère qu'elle a été accusée de faux témoignage.
Le 3 mars 1992, le Juge d'instruction pénale a refusé de donner suite à ces plaintes et la Chambre pénale du Tribunal cantonal a confirmé cette décision par arrêt du 5 mai 1992. Cette dernière autorité a considéré que les allégations litigieuses étaient liées à la défense pénale et que dans ce contexte elles n'étaient pas susceptibles de léser l'honneur.
C.- Contre cet arrêt, les plaignants se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 173 CP, en relation avec l'art. 32 CP, ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué, sous suite de frais et dépens, et sollicitent par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Dans leur pourvoi, les recourants soutiennent qu'ils ont été victimes d'une diffamation au sens de l'art. 173 ch. 1 CP - contrairement à ce qu'a admis la Chambre pénale cantonale -, parce que le système de défense adopté par l'accusé et son avocat, dans le cadre de la procédure pénale pour menaces, revenait à dire qu'ils avaient menti et qu'ils s'étaient rendus coupables d'une infraction, à savoir - suivant les cas - la dénonciation calomnieuse, le faux témoignage et l'instigation à faux témoignage.
La Chambre pénale cantonale, pour sa part, a estimé - sans faire aucune référence à l'art. 32 CP - que les propos litigieux s'inscrivaient dans le cadre de la défense d'un accusé contestant les faits qui lui étaient reprochés et que, dans ce contexte, ils n'étaient pas susceptibles de porter atteinte à l'honneur.
b) Celui qui, en s'adressant à un tiers, accuse une personne ou jette sur elle le soupçon d'avoir commis un crime ou un délit intentionnel se rend en principe coupable d'une atteinte à l'honneur (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, vor Art. 173 No 4 et les références citées). Cependant, pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut procéder à une interprétation objective selon le sens que le destinataire non prévenu devait, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 117 IV 29 s., ATF 105 IV 118 consid. b, 196 consid. 2a). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés. C'est ainsi que dans le cadre d'une campagne électorale où chacun sait que les attaques entre adversaires politiques doivent être prises avec une grande circonspection, on n'admettra qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur (ATF 116 IV 150 consid. c, ATF 105 IV 196 consid. 2a et b).
En l'espèce, les propos ont été tenus pour la défense d'un accusé. Il faut relever en premier lieu qu'ils ne sont parvenus à la connaissance que des membres du tribunal et des parties à la procédure, c'est-à-dire d'un nombre restreint de personnes qui, de surcroît, étaient toutes parfaitement conscientes des circonstances dans lesquelles ils avaient été énoncés. Or, dans un tel contexte, chacun comprend que l'accusé représenté par son avocat, lorsqu'il conteste les déclarations selon lesquelles il aurait commis une infraction, s'efforce d'échapper à la poursuite pénale en provoquant un examen critique des moyens de preuve invoqués à son encontre. On sait que les dénégations de l'accusé ne seront pas suivies aveuglément, mais évaluées en regard des autres éléments recueillis. La contestation des déclarations à charge ne s'interprète pas comme une atteinte à l'honneur de leur auteur, mais comme une réaction de défense qui appelle une appréciation des preuves. Dans une telle situation, on ne saurait tolérer que le droit du prévenu de se défendre soit limité par la crainte de n'être pas en mesure de rapporter la preuve libératoire (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil., 3e vol., art. 173 No 111). Cela a pour conséquence que, dans des circonstances de ce genre, l'on ne peut admettre qu'avec beaucoup de retenue l'existence d'une atteinte à l'honneur susceptible de répression pénale.
Il ne faut, de surcroît, pas oublier qu'avant qu'un recours à une procédure pénale ne soit nécessaire dans un pareil contexte, le juge a la possibilité de prononcer des peines disciplinaires à l'encontre des plaideurs qui adoptent un comportement incorrect (PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 610). Or, une telle sanction devrait s'avérer suffisante dans la majorité des cas où une partie ou son mandataire a quelque peu outrepassé ses droits.
Une interprétation contraire conduirait à entraver gravement les droits de la défense et à donner un prolongement, par la voie des délits contre l'honneur, à presque toutes les affaires pénales contestées. En effet, le droit pénal réprime aussi bien l'acte pour lequel l'accusé est poursuivi que la dénonciation calomnieuse et le faux témoignage; en conséquence, les déclarations faites dans le cadre du procès, en cas de contestation, pourraient presque toujours donner lieu à une poursuite subséquente pour atteinte à l'honneur. Celui qui, dans un procès pénal, fait une déclaration à charge ne doit pas se sentir atteint dans son honneur si l'accusé la conteste; il doit y voir une simple réaction de défense. D'ailleurs, en l'espèce, le fait que le juge ait écarté les dénégations de l'accusé était de nature à donner satisfaction aux recourants.
c) Même si l'on devait considérer qu'il y a atteinte à l'honneur, la jurisprudence admet qu'elle peut être justifiée, sous l'angle de l'art. 32 CP, par l'obligation d'alléguer dans le cadre d'une procédure judiciaire (ATF 116 IV 213 s. consid. 4 et les arrêts cités), dont l'avocat peut également se prévaloir (ATF 118 IV 161 consid. b; SCHUBARTH, op.cit., art. 173 No 111).
Il faut cependant, selon cette jurisprudence, que la partie se soit limitée à ce qui était nécessaire et pertinent, qu'elle ait articulé ses propos de bonne foi et qu'elle ait présenté comme telles de simples suppositions (ATF 116 IV 214).
Il apparaît d'emblée en l'espèce que l'avocat Y. a rempli ces conditions, ce qui suffit pour justifier le refus de suivre à son encontre. En effet, les propos litigieux ont tous pour but de contester le fait que l'accusé X. ait proféré des menaces et de mettre en doute les déclarations qui lui sont opposées à ce sujet. Ils étaient donc nécessaires et pertinents pour la défense. On ne voit pas non plus que l'avocat ait eu des raisons de douter des dénégations catégoriques et des affirmations de son client, de sorte qu'il s'est exprimé de bonne foi. Il n'a pas davantage recouru à des formules inutilement blessantes. C'est à tort que C. prétend, dans sa plainte, que le mémoire d'appel aurait sous-entendu qu'il avait commis des fraudes ou des tromperies; il est simplement indiqué dans cette écriture que des avocats ont été condamnés pour de telles infractions, de sorte que le seul fait que C. soit avocat n'implique pas que l'on doive le suivre aveuglément dans ses déclarations.
d) La question est évidemment plus délicate en ce qui concerne X., dont les plaignants contestent la bonne foi.
On doit cependant se demander si l'exigence de la bonne foi, formulée de façon générale à l' ATF 116 IV 214, est applicable au cas particulier de l'accusé qui conteste à tort la véracité des déclarations à charge.
Il est communément admis que l'accusé n'a pas l'obligation d'avouer et qu'il a le droit de se taire (STRATENWERTH, Darf der Verteidiger dem Beschuldigten raten zu schweigen? RSJ 74 (1978) p. 218; DOMINIQUE PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 141; PIQUEREZ, op.cit., No 965 s. et les références citées). En présence de déclarations précises qui l'accusent, il ne pourrait assurer une défense efficace en se bornant à garder le silence; il est donc admis qu'il n'est pas obligé de dire la vérité et qu'il ne saurait être poursuivi pour de fausses dénégations. On ne saurait détourner ce principe par la construction artificielle consistant à voir dans la dénégation de l'accusé une allégation de dénonciation calomnieuse ou de faux témoignage à l'encontre de la personne qui a déposé contre lui. On créerait en effet ainsi un risque, qui a déjà été qualifié plus haut d'inadmissible, que le droit du prévenu de se défendre soit entravé par la crainte de ne pas être en mesure de rapporter la preuve libératoire.
La situation particulière de celui qui est accusé au pénal commande de modifier le principe général de l' ATF 116 IV 211 ss. On ne saurait cependant admettre que l'accusé puisse employer n'importe quel moyen et, par exemple, qu'il échafaude - en dehors de la contestation du fait délictueux lui-même - des mensonges attentatoires à l'honneur pour ruiner la réputation de la personne qui dépose contre lui.
Ainsi, il faut admettre que l'ordre juridique permet - au sens de l'art. 32 CP - à l'accusé de contester avoir commis l'acte délictueux qui lui est reproché et de soulever des arguments de nature à mettre en doute la crédibilité des déclarations qui lui sont opposées; il faut cependant qu'il se limite à ce qui est nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes; en dehors de la contestation des éléments constitutifs de l'infraction qui lui est reprochée, il ne peut pas, pour ruiner la crédibilité des déclarations à charge, proférer des allégations fausses ou qu'il n'a pas de raisons suffisantes de tenir de bonne foi pour vraies.
En l'espèce, il a déjà été constaté, dans le cas de l'avocat Y., que les propos litigieux se limitaient à ce qui était nécessaire et pertinent, sans recourir à des formules inutilement blessantes, pour contester l'acte délictueux et mettre en doute la crédibilité des déclarations à charge. Même si l'accusé savait que ses dénégations étaient fausses, l'ordre juridique lui permettait la contestation et la critique des moyens de preuve, de sorte que l'art. 32 CP exclut une condamnation de ce chef pour atteinte à l'honneur. Il n'en irait différemment que si, en dehors de la contestation des menaces, l'accusé avait allégué, au sujet des personnes qui déposaient contre lui, des faits attentatoires à l'honneur qui étaient faux ou qu'il n'avait pas de raisons suffisantes de tenir pour vrais. Or, les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - ne contiennent rien de précis dans ce sens, pas plus d'ailleurs que le mémoire des recourants. Ainsi, le refus de suivre à l'égard de X., même si l'on devait considérer que sa défense était objectivement attentatoire à l'honneur, ne viole pas le droit fédéral. | fr | Art. 173 segg. CP; delitti contro l'onore. L'imputato che, nel quadro di un processo penale, contesti dichiarazioni a suo carico non si rende, in linea di principio, colpevole di offesa dell'onore degli autori di tali dichiarazioni; egli può infatti prevalersi dell'art. 32 CP, nella misura in cui si limiti a quanto sia necessario e pertinente, senza ricorrere a formulazioni inutilmente offensive (consid. 2b e consid. 2d).
Il patrocinatore che, nelle stesse circostanze, riprende le contestazioni del proprio mandante può anch'egli invocare l'art. 32 CP, a condizione che egli pure si limiti a quanto sia necessario e pertinente; egli deve inoltre agire in buona fede e presentare come tali semplici supposizioni (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,623 | 118 IV 254 | 118 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts See vom 17. Januar 1991 wurde L. des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug, des Nichtgewährens des Vortrittsrechtes und des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs schuldiggesprochen und mit drei Wochen Haft, mit Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft; von der Anklage der Urkundenfälschung wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil wandte sich die Staatsanwaltschaft St. Gallen mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen; sie beantragte, L. zusätzlich wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen, unter Ausfällung einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 3 Jahren. Das Kantonsgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 12. November 1991 die Berufung ab.
B.- Gegen den Berufungsentscheid führt die Staatsanwaltschaft St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung von L. wegen Urkundenfälschung und dementsprechend strengerer Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weder das Kantonsgericht St. Gallen noch der Beschwerdegegner reichten Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, obwohl ihm der Führerausweis entzogen worden war, am 12. April 1990 mit dem PW VW Scirocco, Kontrollschild GL 14556, seines Kollegen T. von Näfels nach Uznach, wo er an einer Tanksäule der Garage Bayard Benzin auffüllte. Bei der Wegfahrt missachtete er das Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse Schmerikon-Uznach herannahenden PW des H. Es kam zu einer frontal/seitlichen Kollision mit Sachschaden. Die beiden Fahrzeuglenker regelten die Unfallfolgen ohne Beizug der Polizei mittels eines sogenannten "Unfallprotokolls". Auf dem entsprechenden Formular in der Rubrik "Fahrzeug A", Ziff. 9 "Fahrzeuglenker", trug der Beschwerdegegner den Namen "T. ..." ein. Er unterzeichnete das Unfallprotokoll mit "T.".
Die Vorinstanz geht davon aus, nach der Rechtsprechung (BGE 106 IV 41; Urteil des Strafgerichts Baselland vom 30.05.1951, in SJZ 48/1952, S. 13) werde ein Schriftstück jedenfalls dann zur Urkunde, wenn sein Inhalt durch einen Dritten als eine Art "Gewährsmann" ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt, "beglaubigt" wird. Nun verhalte es sich im vorliegenden Fall allerdings so, dass nicht eine gemeinsame Erklärung der Parteien unrichtig wiedergegeben worden sei, sondern der Beschwerdegegner habe in der für ihn bestimmten Rubrik Nr. 9 (Fahrzeuglenker) fälschlicherweise erklärt, C. T. sei gefahren. Für sich allein genommen könnte diese Aussage als schriftliche Behauptung ohne weiteren Beweiswert beurteilt werden. Derjenige nämlich, welcher bei einem Unfall als Lenker beteiligt sei, könne nicht selbst ein Dokument herstellen, welches diese Tatsache beweise. Es lägen hier aber besondere Verhältnisse vor, welche die fragliche Eintragung mit Beweiskraft ausstatten würden. Der Beschwerdegegner habe das Unfallprotokoll im Beisein des Kollisionsgegners H. ausgefüllt, der das Dokument dann auch mit sich genommen habe. Damit habe der Kollisionsgegner die für die Versicherung gedachte Erklärung des Beschwerdegegners durch seine Anwesenheit als eine Art "Gewährsmann" stillschweigend beglaubigt. Zwar sei unbekannt, mit welchem Namen sich der Beschwerdegegner gegenüber H. ausgegeben habe. Jener sei dazu nicht befragt, dieser zur Sache überhaupt nicht einvernommen worden. So oder anders habe sich die Versicherung in der gegebenen Situation aber darauf verlassen dürfen, dass die Erklärung über die Person des Lenkers wahrheitsgetreu sei. Auch dem Beschwerdegegner habe bekannt sein müssen, dass die Versicherung die Angaben auf dem Unfallprotokoll nicht mehr zusätzlich überprüfen würde, diene es doch - wie darauf vermerkt - der Wiedergabe des Unfallherganges "zur schnelleren Schadenregulierung". Das Unfallprotokoll vom 12. April 1990 sei bestimmt und geeignet gewesen, die vom Beschwerdegegner darin gemachten Angaben zu beweisen. Es habe demnach Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes des Art. 251 Ziff. 1 StGB ergebe sich, dass die falsche Angabe über den Lenker eine Falschbeurkundung und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne darstellen. Dass im übrigen bei einem Verkehrsunfall die Frage, wer die Lenker der Unfallfahrzeuge gewesen seien, für die Versicherung eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung sei, stehe ausser Zweifel und bedürfe keiner weiteren Begründung. Der Beschwerdegegner habe die Urkundenfälschung in der Absicht begangen, sich dadurch dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Dass er mit seinem Verhalten auch noch einen anderen, beispielsweise den Fahrzeughalter T., vor einem Nachteil habe bewahren wollen (Bestrafung wegen Überlassens eines Personenwagens an eine nicht führungsberechtigte Person, die erfolgte; allfällige Regressansprüche seiner Versicherung), sei nicht erwiesen und werde seitens der Anklage auch nicht behauptet. In subjektiver Hinsicht setze Art. 251 Ziff. 1 StGB neben dem Vorsatz voraus, dass der Täter in Schädigungs- oder unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt habe. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung sei Selbstbegünstigung straflos. In BGE 74 IV 56 werde nun zwar eingeräumt, dass Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, jedoch sei die mit der Selbstbegünstigung beabsichtigte Benachteiligung der Strafjustiz als unrechtmässig anzusehen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Wenn die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig sei, so könne auch die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschaffe, nicht rechtswidrig sein. Die vom Täter gehegte Absicht, sich selbst zu begünstigen, stelle einen Vorteil dar, der, wenn auch moralisch vorwerfbar, nicht rechtswidrig sei. Damit ergebe sich, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Vorteilsabsicht vorliegend nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner sei deshalb in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
2. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe bei ihrer Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts offenbar davon aus, alles was straflos sei, sei auch rechtmässig, bzw. alles was nicht strafbar sei, sei auch nicht rechtswidrig. Diese Folgerung sei nicht zwingend. Denn ein Verhalten könne rechtswidrig, aber nicht strafbar sein. Insbesondere beim asthenischen Notwehrexzess gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB oder beim entschuldigenden Notstand im Sinne des Art. 34 StGB beruhe die Strafbefreiung auf der Überlegung, dass vom Täter unter den vorliegenden konkreten Umständen (trotz seines Wissens um die Unerlaubtheit seines Tuns) ein rechtmässiges Verhalten nicht habe verlangt werden können. Genau dieser Gedanke der Unzumutbarkeit liege auch der Auffassung der herrschenden Lehre zu Grunde, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe. Diese stelle also ein rechtswidriges, d.h. "unrechtmässiges" Verhalten dar, das aber nicht strafbar sei, wie sich im übrigen auch aus Art. 305 Abs. 2 StGB ergebe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei somit die Argumentation des Bundesgerichts alles andere als widersprüchlich und die Selbstbegünstigung könne sehr wohl als "unrechtmässiger Vorteil" im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB qualifiziert werden. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem Offizialprinzip; danach müsse jedes dem Strafverfolgungsmonopol des Staates entgegenstehende Verhalten dem Grundsatze nach als rechtswidrig gelten. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führe zu unhaltbaren Konsequenzen: Wer bereits begangene Veruntreuungen nachträglich mit falschen Quittungen zu verdecken suche, könnte nicht mehr gemäss Art. 251 StGB verurteilt werden. Dasselbe müsste mit Blick auf Art. 305 Abs. 2 StGB auch für einen dem Veruntreuer nahestehenden Dritten gelten. Das durch Art. 251 StGB geschützte Rechtsgut von Treu und Glauben im Verkehr wäre damit in weiten Bereichen nicht mehr geschützt.
3. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich jedenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung. In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundencharakter zukommt, was das Bundesgericht bisher offengelassen hat (BGE 117 IV 36 E. 1a mit Hinweisen).
Die Vorinstanz bejahte zu Recht die Urkundenqualität des in Frage stehenden privaten Unfallprotokolls. Das verwendete, vorgedruckte Formular stellt, wie darauf vermerkt ist, keine Schuldanerkennung, sondern eine Wiedergabe des Unfallherganges zur schnelleren Schadenregulierung dar. Darin wurden Ort und Zeit des Unfalls, die daran beteiligten Fahrzeuge und ihre Lenker aufgeführt sowie in einer Unfallskizze angegeben, dass das Fahrzeug des Beschwerdegegners von einer Tankstelle her in die durch den Kollisionsgegner benützte Strasse einbog; überdies wurden die bei der Kollision an beiden Fahrzeugen entstandenen sichtbaren Schäden umschrieben und das Formular von beiden Fahrzeuglenkern unterzeichnet. Ein solches Schriftstück ist zum Beweis dafür bestimmt und geeignet, dass die Unterzeichner des Unfallprotokolls die in diesem enthaltenen Feststellungen getroffen haben. Ebenso kommt diesem Umstand rechtliche Bedeutung zu.
4. Die Vorinstanz ging davon aus, die falsche Angabe des Beschwerdegegners über den einen Fahrzeuglenker stelle eine Falschbeurkundung dar und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne.
Wo die Täuschung durch das Fälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, handelt es sich um eine Urkunde im engeren Sinne oder um eine unechte Urkunde. Der Beschwerdegegner erfüllte in diesem Sinne den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung, indem er das Unfallprotokoll mit dem Namen seines Kollegen, T., unterzeichnete.
Ob die wahrheitswidrige Angabe von T. als Fahrzeuglenker gleichzeitig eine Falschbeurkundung darstellt, das heisst ob allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärung gewährleisteten (BGE 117 IV 38 E. d und 167), kann offenbleiben. Es genügt für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Urkundenfälschung, dass der Beschwerdegegner mit der Unterzeichnung des Formulars - welches unter anderem C. T. als Fahrzeuglenker aufführte - in der Rubrik "Unterschrift der Fahrzeuglenker" mit dem falschen Namen "T." vortäuschte, dieser und nicht er habe sich am Unfalltag am Steuer eines der Motorfahrzeuge befunden.
5. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, beabsichtigte der Beschwerdegegner mit der Urkundenfälschung, sich dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Streitig ist, ob die Vorinstanz darin zu Recht oder zu Unrecht keine Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wie sie Art. 251 Ziff. 1 StGB voraussetzt, erblickte.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" sehr weit, indem dieser jede Besserstellung erfasst (BGE 74 IV 56; vgl. zudem BGE 81 IV 242; BGE 100 IV 25; BGE 101 IV 59; BGE 102 IV 195; BGE 106 IV 275). Diese Praxis stiess auf Kritik, fand aber auch Zustimmung (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 251 N 16 und STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 176 oben). Umstritten ist insbesondere, ob selbst bei einem bestehenden Anspruch des Täters ein unrechtmässiger Vorteil bejaht werden kann, wenn er mittels der Fälschung einer Urkunde die Beweislage zu dessen Durchsetzung verbessert. Zutreffend ist die Kritik an BGE 106 IV 376, wo dies bejaht wird, insoweit, als der Umstand, dass sich der Täter zu Unrecht darauf berufen könnte, an seinen Anspruch geglaubt zu haben, kein Argument darstellt (so auch STRATENWERTH, a.a.O.), weil damit nur Beweisschwierigkeiten begegnet werden soll, diese aber bei der Auslegung eines Straftatbestandes nicht ausschlaggebend sein dürfen. Die Streitfrage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben.
Denn der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, wegen Fahrens trotz Führerausweisentzug strafrechtlich nicht verfolgt zu werden. Wenn er mit der fraglichen Urkundenfälschung erreicht hätte, dass er strafrechtlich nicht verfolgt worden wäre, hätte er sich ohne weiteres einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; er wäre straflos geblieben, obwohl er eine Strafe verwirkt hatte. Die Absicht eines unrechtmässigen Vorteils ist, wie das Bundesgericht mehrfach entschied (BGE 74 IV 76; BGE 76 IV 107; vgl. auch BGE 96 IV 168; BGE 102 IV 34), gegeben, wenn sich der Täter durch die Urkundenfälschung einer Strafverfolgung entziehen will; dies ungeachtet dessen, dass die Selbstbegünstigung straflos ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es nicht widersprüchlich, trotz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung die unrechtmässige Vorteilsabsicht zu bejahen. Denn es geht nicht darum, ob die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig ist, und die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschafft, deshalb auch nicht rechtswidrig sein kann. Unrechtmässig ist, dass ein strafbarer Täter ohne Strafe bleibt; wer sich diesen Vorteil mittels Fälschung einer Urkunde verschafft, macht sich der Urkundenfälschung schuldig. Dass der Täter sich dabei nicht auch noch der Begünstigung schuldig macht, weil Selbstbegünstigung straflos ist, ändert nichts daran; wird mit der (straflosen) Selbstbegünstigung zugleich ein anderes Delikt begangen (ein Zeuge ermordet, eine Straftat durch Brandstiftung verdeckt, der Verhaftung gewaltsamer Widerstand geleistet usw.), so bleibt dieses andere Delikt uneingeschränkt strafbar (BGE 102 IV 31 E. 1, mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., S 56 N 14, S. 324 oben).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie die unrechtmässige Vorteilsabsicht verneinte, weshalb ihr Entscheid aufzuheben und die Sache an sie zu neuer Entscheidung zurückzuweisen ist. Sie hat den beabsichtigten Vorteil als unrechtmässig zu betrachten und wird zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Beschwerdegegners gegeben ist, d.h. insbesondere ob auch Bewusstsein und Wille bestanden, dass die Urkunde - wenn auch durch jemand anderen - als vorgeblich echt verwendet wird (BGE 103 IV 185, mit Hinweisen; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 173 unten). Dass der Beschwerdegegner eine Selbstbegünstigung beabsichtigte, wird die Vorinstanz bei der Strafzumessung und bei der Frage, ob es sich allenfalls um einen besonders leichten Fall nach Art. 251 Ziff. 3 StGB handle, zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 106 IV 43). | de | Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2, Art. 251 Ziff. 1 StGB; Urkundenfälschung; Selbstbegünstigung mittels eines gefälschten "Unfallprotokolls". 1. Das ausgefüllte und von den am Unfall beteiligten Fahrzeuglenkern unterzeichnete vorgedruckte Formular "Unfallprotokoll" ist eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB (E. 3).
2. Das Unterzeichnen des Unfallprotokolls mit einem falschen Namen stellt eine Urkundenfälschung dar (E. 4).
3. Die Absicht, sich mittels einer Urkundenfälschung einer Verurteilung zu entziehen, erfüllt die unrechtmässige Vorteilsabsicht i.S. v. Art. 251 Ziff. 1 StGB (E. 5).
4. Ein zugleich mit strafloser Selbstbegünstigung begangenes anderes Delikt ist uneingeschränkt strafbar (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,624 | 118 IV 254 | 118 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts See vom 17. Januar 1991 wurde L. des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug, des Nichtgewährens des Vortrittsrechtes und des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs schuldiggesprochen und mit drei Wochen Haft, mit Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft; von der Anklage der Urkundenfälschung wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil wandte sich die Staatsanwaltschaft St. Gallen mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen; sie beantragte, L. zusätzlich wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen, unter Ausfällung einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 3 Jahren. Das Kantonsgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 12. November 1991 die Berufung ab.
B.- Gegen den Berufungsentscheid führt die Staatsanwaltschaft St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung von L. wegen Urkundenfälschung und dementsprechend strengerer Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weder das Kantonsgericht St. Gallen noch der Beschwerdegegner reichten Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, obwohl ihm der Führerausweis entzogen worden war, am 12. April 1990 mit dem PW VW Scirocco, Kontrollschild GL 14556, seines Kollegen T. von Näfels nach Uznach, wo er an einer Tanksäule der Garage Bayard Benzin auffüllte. Bei der Wegfahrt missachtete er das Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse Schmerikon-Uznach herannahenden PW des H. Es kam zu einer frontal/seitlichen Kollision mit Sachschaden. Die beiden Fahrzeuglenker regelten die Unfallfolgen ohne Beizug der Polizei mittels eines sogenannten "Unfallprotokolls". Auf dem entsprechenden Formular in der Rubrik "Fahrzeug A", Ziff. 9 "Fahrzeuglenker", trug der Beschwerdegegner den Namen "T. ..." ein. Er unterzeichnete das Unfallprotokoll mit "T.".
Die Vorinstanz geht davon aus, nach der Rechtsprechung (BGE 106 IV 41; Urteil des Strafgerichts Baselland vom 30.05.1951, in SJZ 48/1952, S. 13) werde ein Schriftstück jedenfalls dann zur Urkunde, wenn sein Inhalt durch einen Dritten als eine Art "Gewährsmann" ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt, "beglaubigt" wird. Nun verhalte es sich im vorliegenden Fall allerdings so, dass nicht eine gemeinsame Erklärung der Parteien unrichtig wiedergegeben worden sei, sondern der Beschwerdegegner habe in der für ihn bestimmten Rubrik Nr. 9 (Fahrzeuglenker) fälschlicherweise erklärt, C. T. sei gefahren. Für sich allein genommen könnte diese Aussage als schriftliche Behauptung ohne weiteren Beweiswert beurteilt werden. Derjenige nämlich, welcher bei einem Unfall als Lenker beteiligt sei, könne nicht selbst ein Dokument herstellen, welches diese Tatsache beweise. Es lägen hier aber besondere Verhältnisse vor, welche die fragliche Eintragung mit Beweiskraft ausstatten würden. Der Beschwerdegegner habe das Unfallprotokoll im Beisein des Kollisionsgegners H. ausgefüllt, der das Dokument dann auch mit sich genommen habe. Damit habe der Kollisionsgegner die für die Versicherung gedachte Erklärung des Beschwerdegegners durch seine Anwesenheit als eine Art "Gewährsmann" stillschweigend beglaubigt. Zwar sei unbekannt, mit welchem Namen sich der Beschwerdegegner gegenüber H. ausgegeben habe. Jener sei dazu nicht befragt, dieser zur Sache überhaupt nicht einvernommen worden. So oder anders habe sich die Versicherung in der gegebenen Situation aber darauf verlassen dürfen, dass die Erklärung über die Person des Lenkers wahrheitsgetreu sei. Auch dem Beschwerdegegner habe bekannt sein müssen, dass die Versicherung die Angaben auf dem Unfallprotokoll nicht mehr zusätzlich überprüfen würde, diene es doch - wie darauf vermerkt - der Wiedergabe des Unfallherganges "zur schnelleren Schadenregulierung". Das Unfallprotokoll vom 12. April 1990 sei bestimmt und geeignet gewesen, die vom Beschwerdegegner darin gemachten Angaben zu beweisen. Es habe demnach Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes des Art. 251 Ziff. 1 StGB ergebe sich, dass die falsche Angabe über den Lenker eine Falschbeurkundung und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne darstellen. Dass im übrigen bei einem Verkehrsunfall die Frage, wer die Lenker der Unfallfahrzeuge gewesen seien, für die Versicherung eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung sei, stehe ausser Zweifel und bedürfe keiner weiteren Begründung. Der Beschwerdegegner habe die Urkundenfälschung in der Absicht begangen, sich dadurch dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Dass er mit seinem Verhalten auch noch einen anderen, beispielsweise den Fahrzeughalter T., vor einem Nachteil habe bewahren wollen (Bestrafung wegen Überlassens eines Personenwagens an eine nicht führungsberechtigte Person, die erfolgte; allfällige Regressansprüche seiner Versicherung), sei nicht erwiesen und werde seitens der Anklage auch nicht behauptet. In subjektiver Hinsicht setze Art. 251 Ziff. 1 StGB neben dem Vorsatz voraus, dass der Täter in Schädigungs- oder unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt habe. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung sei Selbstbegünstigung straflos. In BGE 74 IV 56 werde nun zwar eingeräumt, dass Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, jedoch sei die mit der Selbstbegünstigung beabsichtigte Benachteiligung der Strafjustiz als unrechtmässig anzusehen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Wenn die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig sei, so könne auch die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschaffe, nicht rechtswidrig sein. Die vom Täter gehegte Absicht, sich selbst zu begünstigen, stelle einen Vorteil dar, der, wenn auch moralisch vorwerfbar, nicht rechtswidrig sei. Damit ergebe sich, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Vorteilsabsicht vorliegend nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner sei deshalb in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
2. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe bei ihrer Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts offenbar davon aus, alles was straflos sei, sei auch rechtmässig, bzw. alles was nicht strafbar sei, sei auch nicht rechtswidrig. Diese Folgerung sei nicht zwingend. Denn ein Verhalten könne rechtswidrig, aber nicht strafbar sein. Insbesondere beim asthenischen Notwehrexzess gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB oder beim entschuldigenden Notstand im Sinne des Art. 34 StGB beruhe die Strafbefreiung auf der Überlegung, dass vom Täter unter den vorliegenden konkreten Umständen (trotz seines Wissens um die Unerlaubtheit seines Tuns) ein rechtmässiges Verhalten nicht habe verlangt werden können. Genau dieser Gedanke der Unzumutbarkeit liege auch der Auffassung der herrschenden Lehre zu Grunde, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe. Diese stelle also ein rechtswidriges, d.h. "unrechtmässiges" Verhalten dar, das aber nicht strafbar sei, wie sich im übrigen auch aus Art. 305 Abs. 2 StGB ergebe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei somit die Argumentation des Bundesgerichts alles andere als widersprüchlich und die Selbstbegünstigung könne sehr wohl als "unrechtmässiger Vorteil" im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB qualifiziert werden. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem Offizialprinzip; danach müsse jedes dem Strafverfolgungsmonopol des Staates entgegenstehende Verhalten dem Grundsatze nach als rechtswidrig gelten. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führe zu unhaltbaren Konsequenzen: Wer bereits begangene Veruntreuungen nachträglich mit falschen Quittungen zu verdecken suche, könnte nicht mehr gemäss Art. 251 StGB verurteilt werden. Dasselbe müsste mit Blick auf Art. 305 Abs. 2 StGB auch für einen dem Veruntreuer nahestehenden Dritten gelten. Das durch Art. 251 StGB geschützte Rechtsgut von Treu und Glauben im Verkehr wäre damit in weiten Bereichen nicht mehr geschützt.
3. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich jedenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung. In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundencharakter zukommt, was das Bundesgericht bisher offengelassen hat (BGE 117 IV 36 E. 1a mit Hinweisen).
Die Vorinstanz bejahte zu Recht die Urkundenqualität des in Frage stehenden privaten Unfallprotokolls. Das verwendete, vorgedruckte Formular stellt, wie darauf vermerkt ist, keine Schuldanerkennung, sondern eine Wiedergabe des Unfallherganges zur schnelleren Schadenregulierung dar. Darin wurden Ort und Zeit des Unfalls, die daran beteiligten Fahrzeuge und ihre Lenker aufgeführt sowie in einer Unfallskizze angegeben, dass das Fahrzeug des Beschwerdegegners von einer Tankstelle her in die durch den Kollisionsgegner benützte Strasse einbog; überdies wurden die bei der Kollision an beiden Fahrzeugen entstandenen sichtbaren Schäden umschrieben und das Formular von beiden Fahrzeuglenkern unterzeichnet. Ein solches Schriftstück ist zum Beweis dafür bestimmt und geeignet, dass die Unterzeichner des Unfallprotokolls die in diesem enthaltenen Feststellungen getroffen haben. Ebenso kommt diesem Umstand rechtliche Bedeutung zu.
4. Die Vorinstanz ging davon aus, die falsche Angabe des Beschwerdegegners über den einen Fahrzeuglenker stelle eine Falschbeurkundung dar und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne.
Wo die Täuschung durch das Fälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, handelt es sich um eine Urkunde im engeren Sinne oder um eine unechte Urkunde. Der Beschwerdegegner erfüllte in diesem Sinne den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung, indem er das Unfallprotokoll mit dem Namen seines Kollegen, T., unterzeichnete.
Ob die wahrheitswidrige Angabe von T. als Fahrzeuglenker gleichzeitig eine Falschbeurkundung darstellt, das heisst ob allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärung gewährleisteten (BGE 117 IV 38 E. d und 167), kann offenbleiben. Es genügt für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Urkundenfälschung, dass der Beschwerdegegner mit der Unterzeichnung des Formulars - welches unter anderem C. T. als Fahrzeuglenker aufführte - in der Rubrik "Unterschrift der Fahrzeuglenker" mit dem falschen Namen "T." vortäuschte, dieser und nicht er habe sich am Unfalltag am Steuer eines der Motorfahrzeuge befunden.
5. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, beabsichtigte der Beschwerdegegner mit der Urkundenfälschung, sich dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Streitig ist, ob die Vorinstanz darin zu Recht oder zu Unrecht keine Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wie sie Art. 251 Ziff. 1 StGB voraussetzt, erblickte.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" sehr weit, indem dieser jede Besserstellung erfasst (BGE 74 IV 56; vgl. zudem BGE 81 IV 242; BGE 100 IV 25; BGE 101 IV 59; BGE 102 IV 195; BGE 106 IV 275). Diese Praxis stiess auf Kritik, fand aber auch Zustimmung (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 251 N 16 und STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 176 oben). Umstritten ist insbesondere, ob selbst bei einem bestehenden Anspruch des Täters ein unrechtmässiger Vorteil bejaht werden kann, wenn er mittels der Fälschung einer Urkunde die Beweislage zu dessen Durchsetzung verbessert. Zutreffend ist die Kritik an BGE 106 IV 376, wo dies bejaht wird, insoweit, als der Umstand, dass sich der Täter zu Unrecht darauf berufen könnte, an seinen Anspruch geglaubt zu haben, kein Argument darstellt (so auch STRATENWERTH, a.a.O.), weil damit nur Beweisschwierigkeiten begegnet werden soll, diese aber bei der Auslegung eines Straftatbestandes nicht ausschlaggebend sein dürfen. Die Streitfrage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben.
Denn der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, wegen Fahrens trotz Führerausweisentzug strafrechtlich nicht verfolgt zu werden. Wenn er mit der fraglichen Urkundenfälschung erreicht hätte, dass er strafrechtlich nicht verfolgt worden wäre, hätte er sich ohne weiteres einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; er wäre straflos geblieben, obwohl er eine Strafe verwirkt hatte. Die Absicht eines unrechtmässigen Vorteils ist, wie das Bundesgericht mehrfach entschied (BGE 74 IV 76; BGE 76 IV 107; vgl. auch BGE 96 IV 168; BGE 102 IV 34), gegeben, wenn sich der Täter durch die Urkundenfälschung einer Strafverfolgung entziehen will; dies ungeachtet dessen, dass die Selbstbegünstigung straflos ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es nicht widersprüchlich, trotz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung die unrechtmässige Vorteilsabsicht zu bejahen. Denn es geht nicht darum, ob die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig ist, und die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschafft, deshalb auch nicht rechtswidrig sein kann. Unrechtmässig ist, dass ein strafbarer Täter ohne Strafe bleibt; wer sich diesen Vorteil mittels Fälschung einer Urkunde verschafft, macht sich der Urkundenfälschung schuldig. Dass der Täter sich dabei nicht auch noch der Begünstigung schuldig macht, weil Selbstbegünstigung straflos ist, ändert nichts daran; wird mit der (straflosen) Selbstbegünstigung zugleich ein anderes Delikt begangen (ein Zeuge ermordet, eine Straftat durch Brandstiftung verdeckt, der Verhaftung gewaltsamer Widerstand geleistet usw.), so bleibt dieses andere Delikt uneingeschränkt strafbar (BGE 102 IV 31 E. 1, mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., S 56 N 14, S. 324 oben).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie die unrechtmässige Vorteilsabsicht verneinte, weshalb ihr Entscheid aufzuheben und die Sache an sie zu neuer Entscheidung zurückzuweisen ist. Sie hat den beabsichtigten Vorteil als unrechtmässig zu betrachten und wird zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Beschwerdegegners gegeben ist, d.h. insbesondere ob auch Bewusstsein und Wille bestanden, dass die Urkunde - wenn auch durch jemand anderen - als vorgeblich echt verwendet wird (BGE 103 IV 185, mit Hinweisen; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 173 unten). Dass der Beschwerdegegner eine Selbstbegünstigung beabsichtigte, wird die Vorinstanz bei der Strafzumessung und bei der Frage, ob es sich allenfalls um einen besonders leichten Fall nach Art. 251 Ziff. 3 StGB handle, zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 106 IV 43). | de | Art. 110 ch. 5 al. 2, art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres; utilisation dans son propre intérêt d'un "constat d'accident" falsifié. 1. Le "constat d'accident" établi en remplissant une formule imprimée à l'avance et signée par les conducteurs impliqués dans un accident est un titre au sens de l'art. 110 ch. 5 al. 1 CP (consid. 3).
2. Le fait de signer d'un faux nom un "constat d'accident" constitue un faux dans les titres (consid. 4).
3. Le dessein d'éviter une condamnation grâce à un faux dans les titres réalise le dessein de se procurer un avantage illicite au sens de l'art. 251 ch. 1 CP (consid. 5).
4. Une infraction commise concurremment avec un acte non punissable d'autofavorisation est elle-même punissable sans restriction (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,625 | 118 IV 254 | 118 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Mit Urteil des Bezirksgerichts See vom 17. Januar 1991 wurde L. des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug, des Nichtgewährens des Vortrittsrechtes und des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs schuldiggesprochen und mit drei Wochen Haft, mit Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft; von der Anklage der Urkundenfälschung wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil wandte sich die Staatsanwaltschaft St. Gallen mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen; sie beantragte, L. zusätzlich wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen, unter Ausfällung einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 3 Jahren. Das Kantonsgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 12. November 1991 die Berufung ab.
B.- Gegen den Berufungsentscheid führt die Staatsanwaltschaft St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung von L. wegen Urkundenfälschung und dementsprechend strengerer Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weder das Kantonsgericht St. Gallen noch der Beschwerdegegner reichten Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdegegner fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, obwohl ihm der Führerausweis entzogen worden war, am 12. April 1990 mit dem PW VW Scirocco, Kontrollschild GL 14556, seines Kollegen T. von Näfels nach Uznach, wo er an einer Tanksäule der Garage Bayard Benzin auffüllte. Bei der Wegfahrt missachtete er das Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse Schmerikon-Uznach herannahenden PW des H. Es kam zu einer frontal/seitlichen Kollision mit Sachschaden. Die beiden Fahrzeuglenker regelten die Unfallfolgen ohne Beizug der Polizei mittels eines sogenannten "Unfallprotokolls". Auf dem entsprechenden Formular in der Rubrik "Fahrzeug A", Ziff. 9 "Fahrzeuglenker", trug der Beschwerdegegner den Namen "T. ..." ein. Er unterzeichnete das Unfallprotokoll mit "T.".
Die Vorinstanz geht davon aus, nach der Rechtsprechung (BGE 106 IV 41; Urteil des Strafgerichts Baselland vom 30.05.1951, in SJZ 48/1952, S. 13) werde ein Schriftstück jedenfalls dann zur Urkunde, wenn sein Inhalt durch einen Dritten als eine Art "Gewährsmann" ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt, "beglaubigt" wird. Nun verhalte es sich im vorliegenden Fall allerdings so, dass nicht eine gemeinsame Erklärung der Parteien unrichtig wiedergegeben worden sei, sondern der Beschwerdegegner habe in der für ihn bestimmten Rubrik Nr. 9 (Fahrzeuglenker) fälschlicherweise erklärt, C. T. sei gefahren. Für sich allein genommen könnte diese Aussage als schriftliche Behauptung ohne weiteren Beweiswert beurteilt werden. Derjenige nämlich, welcher bei einem Unfall als Lenker beteiligt sei, könne nicht selbst ein Dokument herstellen, welches diese Tatsache beweise. Es lägen hier aber besondere Verhältnisse vor, welche die fragliche Eintragung mit Beweiskraft ausstatten würden. Der Beschwerdegegner habe das Unfallprotokoll im Beisein des Kollisionsgegners H. ausgefüllt, der das Dokument dann auch mit sich genommen habe. Damit habe der Kollisionsgegner die für die Versicherung gedachte Erklärung des Beschwerdegegners durch seine Anwesenheit als eine Art "Gewährsmann" stillschweigend beglaubigt. Zwar sei unbekannt, mit welchem Namen sich der Beschwerdegegner gegenüber H. ausgegeben habe. Jener sei dazu nicht befragt, dieser zur Sache überhaupt nicht einvernommen worden. So oder anders habe sich die Versicherung in der gegebenen Situation aber darauf verlassen dürfen, dass die Erklärung über die Person des Lenkers wahrheitsgetreu sei. Auch dem Beschwerdegegner habe bekannt sein müssen, dass die Versicherung die Angaben auf dem Unfallprotokoll nicht mehr zusätzlich überprüfen würde, diene es doch - wie darauf vermerkt - der Wiedergabe des Unfallherganges "zur schnelleren Schadenregulierung". Das Unfallprotokoll vom 12. April 1990 sei bestimmt und geeignet gewesen, die vom Beschwerdegegner darin gemachten Angaben zu beweisen. Es habe demnach Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes des Art. 251 Ziff. 1 StGB ergebe sich, dass die falsche Angabe über den Lenker eine Falschbeurkundung und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne darstellen. Dass im übrigen bei einem Verkehrsunfall die Frage, wer die Lenker der Unfallfahrzeuge gewesen seien, für die Versicherung eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung sei, stehe ausser Zweifel und bedürfe keiner weiteren Begründung. Der Beschwerdegegner habe die Urkundenfälschung in der Absicht begangen, sich dadurch dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Dass er mit seinem Verhalten auch noch einen anderen, beispielsweise den Fahrzeughalter T., vor einem Nachteil habe bewahren wollen (Bestrafung wegen Überlassens eines Personenwagens an eine nicht führungsberechtigte Person, die erfolgte; allfällige Regressansprüche seiner Versicherung), sei nicht erwiesen und werde seitens der Anklage auch nicht behauptet. In subjektiver Hinsicht setze Art. 251 Ziff. 1 StGB neben dem Vorsatz voraus, dass der Täter in Schädigungs- oder unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt habe. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung sei Selbstbegünstigung straflos. In BGE 74 IV 56 werde nun zwar eingeräumt, dass Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, jedoch sei die mit der Selbstbegünstigung beabsichtigte Benachteiligung der Strafjustiz als unrechtmässig anzusehen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Wenn die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig sei, so könne auch die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschaffe, nicht rechtswidrig sein. Die vom Täter gehegte Absicht, sich selbst zu begünstigen, stelle einen Vorteil dar, der, wenn auch moralisch vorwerfbar, nicht rechtswidrig sei. Damit ergebe sich, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Vorteilsabsicht vorliegend nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner sei deshalb in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
2. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe bei ihrer Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts offenbar davon aus, alles was straflos sei, sei auch rechtmässig, bzw. alles was nicht strafbar sei, sei auch nicht rechtswidrig. Diese Folgerung sei nicht zwingend. Denn ein Verhalten könne rechtswidrig, aber nicht strafbar sein. Insbesondere beim asthenischen Notwehrexzess gemäss Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB oder beim entschuldigenden Notstand im Sinne des Art. 34 StGB beruhe die Strafbefreiung auf der Überlegung, dass vom Täter unter den vorliegenden konkreten Umständen (trotz seines Wissens um die Unerlaubtheit seines Tuns) ein rechtmässiges Verhalten nicht habe verlangt werden können. Genau dieser Gedanke der Unzumutbarkeit liege auch der Auffassung der herrschenden Lehre zu Grunde, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe. Diese stelle also ein rechtswidriges, d.h. "unrechtmässiges" Verhalten dar, das aber nicht strafbar sei, wie sich im übrigen auch aus Art. 305 Abs. 2 StGB ergebe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei somit die Argumentation des Bundesgerichts alles andere als widersprüchlich und die Selbstbegünstigung könne sehr wohl als "unrechtmässiger Vorteil" im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB qualifiziert werden. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem Offizialprinzip; danach müsse jedes dem Strafverfolgungsmonopol des Staates entgegenstehende Verhalten dem Grundsatze nach als rechtswidrig gelten. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führe zu unhaltbaren Konsequenzen: Wer bereits begangene Veruntreuungen nachträglich mit falschen Quittungen zu verdecken suche, könnte nicht mehr gemäss Art. 251 StGB verurteilt werden. Dasselbe müsste mit Blick auf Art. 305 Abs. 2 StGB auch für einen dem Veruntreuer nahestehenden Dritten gelten. Das durch Art. 251 StGB geschützte Rechtsgut von Treu und Glauben im Verkehr wäre damit in weiten Bereichen nicht mehr geschützt.
3. Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich jedenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung. In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundencharakter zukommt, was das Bundesgericht bisher offengelassen hat (BGE 117 IV 36 E. 1a mit Hinweisen).
Die Vorinstanz bejahte zu Recht die Urkundenqualität des in Frage stehenden privaten Unfallprotokolls. Das verwendete, vorgedruckte Formular stellt, wie darauf vermerkt ist, keine Schuldanerkennung, sondern eine Wiedergabe des Unfallherganges zur schnelleren Schadenregulierung dar. Darin wurden Ort und Zeit des Unfalls, die daran beteiligten Fahrzeuge und ihre Lenker aufgeführt sowie in einer Unfallskizze angegeben, dass das Fahrzeug des Beschwerdegegners von einer Tankstelle her in die durch den Kollisionsgegner benützte Strasse einbog; überdies wurden die bei der Kollision an beiden Fahrzeugen entstandenen sichtbaren Schäden umschrieben und das Formular von beiden Fahrzeuglenkern unterzeichnet. Ein solches Schriftstück ist zum Beweis dafür bestimmt und geeignet, dass die Unterzeichner des Unfallprotokolls die in diesem enthaltenen Feststellungen getroffen haben. Ebenso kommt diesem Umstand rechtliche Bedeutung zu.
4. Die Vorinstanz ging davon aus, die falsche Angabe des Beschwerdegegners über den einen Fahrzeuglenker stelle eine Falschbeurkundung dar und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne.
Wo die Täuschung durch das Fälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, handelt es sich um eine Urkunde im engeren Sinne oder um eine unechte Urkunde. Der Beschwerdegegner erfüllte in diesem Sinne den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung, indem er das Unfallprotokoll mit dem Namen seines Kollegen, T., unterzeichnete.
Ob die wahrheitswidrige Angabe von T. als Fahrzeuglenker gleichzeitig eine Falschbeurkundung darstellt, das heisst ob allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärung gewährleisteten (BGE 117 IV 38 E. d und 167), kann offenbleiben. Es genügt für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Urkundenfälschung, dass der Beschwerdegegner mit der Unterzeichnung des Formulars - welches unter anderem C. T. als Fahrzeuglenker aufführte - in der Rubrik "Unterschrift der Fahrzeuglenker" mit dem falschen Namen "T." vortäuschte, dieser und nicht er habe sich am Unfalltag am Steuer eines der Motorfahrzeuge befunden.
5. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, beabsichtigte der Beschwerdegegner mit der Urkundenfälschung, sich dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Streitig ist, ob die Vorinstanz darin zu Recht oder zu Unrecht keine Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wie sie Art. 251 Ziff. 1 StGB voraussetzt, erblickte.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" sehr weit, indem dieser jede Besserstellung erfasst (BGE 74 IV 56; vgl. zudem BGE 81 IV 242; BGE 100 IV 25; BGE 101 IV 59; BGE 102 IV 195; BGE 106 IV 275). Diese Praxis stiess auf Kritik, fand aber auch Zustimmung (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 251 N 16 und STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 176 oben). Umstritten ist insbesondere, ob selbst bei einem bestehenden Anspruch des Täters ein unrechtmässiger Vorteil bejaht werden kann, wenn er mittels der Fälschung einer Urkunde die Beweislage zu dessen Durchsetzung verbessert. Zutreffend ist die Kritik an BGE 106 IV 376, wo dies bejaht wird, insoweit, als der Umstand, dass sich der Täter zu Unrecht darauf berufen könnte, an seinen Anspruch geglaubt zu haben, kein Argument darstellt (so auch STRATENWERTH, a.a.O.), weil damit nur Beweisschwierigkeiten begegnet werden soll, diese aber bei der Auslegung eines Straftatbestandes nicht ausschlaggebend sein dürfen. Die Streitfrage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben.
Denn der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, wegen Fahrens trotz Führerausweisentzug strafrechtlich nicht verfolgt zu werden. Wenn er mit der fraglichen Urkundenfälschung erreicht hätte, dass er strafrechtlich nicht verfolgt worden wäre, hätte er sich ohne weiteres einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; er wäre straflos geblieben, obwohl er eine Strafe verwirkt hatte. Die Absicht eines unrechtmässigen Vorteils ist, wie das Bundesgericht mehrfach entschied (BGE 74 IV 76; BGE 76 IV 107; vgl. auch BGE 96 IV 168; BGE 102 IV 34), gegeben, wenn sich der Täter durch die Urkundenfälschung einer Strafverfolgung entziehen will; dies ungeachtet dessen, dass die Selbstbegünstigung straflos ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es nicht widersprüchlich, trotz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung die unrechtmässige Vorteilsabsicht zu bejahen. Denn es geht nicht darum, ob die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig ist, und die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschafft, deshalb auch nicht rechtswidrig sein kann. Unrechtmässig ist, dass ein strafbarer Täter ohne Strafe bleibt; wer sich diesen Vorteil mittels Fälschung einer Urkunde verschafft, macht sich der Urkundenfälschung schuldig. Dass der Täter sich dabei nicht auch noch der Begünstigung schuldig macht, weil Selbstbegünstigung straflos ist, ändert nichts daran; wird mit der (straflosen) Selbstbegünstigung zugleich ein anderes Delikt begangen (ein Zeuge ermordet, eine Straftat durch Brandstiftung verdeckt, der Verhaftung gewaltsamer Widerstand geleistet usw.), so bleibt dieses andere Delikt uneingeschränkt strafbar (BGE 102 IV 31 E. 1, mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., S 56 N 14, S. 324 oben).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie die unrechtmässige Vorteilsabsicht verneinte, weshalb ihr Entscheid aufzuheben und die Sache an sie zu neuer Entscheidung zurückzuweisen ist. Sie hat den beabsichtigten Vorteil als unrechtmässig zu betrachten und wird zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Beschwerdegegners gegeben ist, d.h. insbesondere ob auch Bewusstsein und Wille bestanden, dass die Urkunde - wenn auch durch jemand anderen - als vorgeblich echt verwendet wird (BGE 103 IV 185, mit Hinweisen; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 173 unten). Dass der Beschwerdegegner eine Selbstbegünstigung beabsichtigte, wird die Vorinstanz bei der Strafzumessung und bei der Frage, ob es sich allenfalls um einen besonders leichten Fall nach Art. 251 Ziff. 3 StGB handle, zu berücksichtigen haben (vgl. BGE 106 IV 43). | de | Art. 110 n. 5 cpv. 2, art. 251 n. 1 CP; falsità in documenti; utilizzazione a proprio vantaggio di una "relazione d'incidente" falsificata. 1. La "relazione d'incidente" allestita compilando un modulo prestampato e sottoscritta dai conducenti implicati in un incidente è un documento ai sensi dell'art. 110 n. 5 cpv. 1 CP (consid. 3).
2. Il fatto di firmare con un falso nome una "relazione d'incidente" costituisce falsità in documenti (consid. 4).
3. Nell'intento di evitare una condanna grazie a una falsità in documenti è ravvisabile il fine di procacciarsi un indebito profitto ai sensi dell'art. 251 n. 1 CP (consid. 5).
4. È punibile senza restrizioni un reato commesso in concorso con un atto non punibile di favoreggiamento di se stesso (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,626 | 118 IV 262 | 118 IV 262
Sachverhalt ab Seite 262
Vom 1. Februar 1989 bis 9. November 1990 beschäftigte G. den jugoslawischen Staatsangehörigen O. als Küchenburschen. Für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. Januar 1990 hatte G. für seinen ausländischen Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung (sogenannte Dreimonatsbewilligung); für die übrige Zeit war O. weder im Besitze einer Aufenthalts- noch einer Arbeitsbewilligung.
Mit Strafbefehl vom 12. Dezember 1990 sprach das Bezirksamt Baden G. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern (ANAG) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Auf Einsprache der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hin sprach das Bezirksgericht Baden G. von der Anklage der wiederholten Erleichterung des rechtswidrigen Aufenthaltes eines Ausländers in der Schweiz frei. Es fand ihn hingegen schuldig der wiederholten vorsätzlichen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt war, in der Schweiz zu arbeiten, im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 4 ANAG und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--. Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Aargau am 29. Oktober 1991 ab.
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber, der vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, bloss den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 oder zusätzlich noch denjenigen des Art. 23 Abs. 1 ANAG erfüllt.
Die Vorinstanz vertritt insbesondere unter Hinweis auf den historischen Gesetzgeber die Meinung, dass erst die wiederholte vorsätzliche Beschäftigung eines Schwarzarbeiters (vgl. Art. 23 Abs. 5 ANAG) dem Vergehenstatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG gleichgestellt werde. Das bedeute, dass die (erstmalige) Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt sei, in der Schweiz zu arbeiten, nicht eo ipso ein Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande mit sich bringe. Bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG sei davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere, indem er ihn z.B. beherberge.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vorsätzliche Beschäftigung eines illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Ausländers sei sowohl nach Art. 23 Abs. 1 wie auch nach Art. 23 Abs. 4 ANAG zu ahnden, da mit der Beschäftigung und der Verdienstmöglichkeit zweifellos auch das illegale Verbleiben in der Schweiz wesentlich erleichtert, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht werde.
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG wird, wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden.
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.--. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden (Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988).
Wer nach Absatz 4 wegen vorsätzlicher Begehung rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut rechtswidrig einen Ausländer beschäftigt, kann zusätzlich zur Busse mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft bestraft werden (Art. 23 Abs. 5 ANAG; neue Fassung).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrundeliegenden Wertungen auszulegen. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen, die verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulassen, liegt es nahe, die Gesetzesmaterialien beizuziehen, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere, wenn der Entstehungsgeschichte eines neuen Gesetzes zu entnehmen ist, warum eine Bestimmung bisher in der Rechtsanwendung nicht zu befriedigen vermochte und der Gesetzgeber sie geändert wissen wollte (BGE 113 II 355 mit Hinweisen, BGE 115 II 99).
3. a) In einem Urteil vom 16. September 1982 (vor der Revision von 1987) steckte der Kassationshof die Anwendungsbereiche von Abs. 1 al. 5 und altAbs. 3 (der dem heute geltenden Abs. 6 entspricht) des Art. 23 ANAG ab. Danach erfasst Abs. 1 al. 5 ausser dem Vermittler den Arbeitgeber, der einem Ausländer das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er beispielsweise für ihn ein Zimmer mietet; die Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung fällt hingegen unter Abs. 3.
b) Dieses Urteil bildete den unmittelbaren Anlass für die Motion Zehnder, die vom Nationalrat am 23. März 1984 und vom Ständerat am 19. September 1984 angenommen wurde. Diese Motion forderte den Bundesrat auf, die Strafbestimmungen im ANAG zu ergänzen, um der Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung vermehrt entgegenzuwirken (Botschaft über eine Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 17. September 1986, BBl 1986 III S. 254 und 259).
In seinen Erläuterungen zur erwähnten Änderung des ANAG hielt der Bundesrat fest, der Entwurf unterscheide zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung mit entsprechend unterschiedlichem Bussenminimum und -maximum. Mit dem vorgesehenen Bussenrahmen solle eine Koordination der Gerichtspraxis unter Berücksichtigung der im allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches erwähnten Strafzumessungsgründe ermöglicht werden. Beim Rückfall werde die Gefängnisstrafe auf sechs Monate beschränkt, und sie könne nur angeordnet werden, wenn eine erneute vorsätzliche Begehung vorliege. Ein gänzlicher Verzicht auf eine Gefängnisstrafe würde dem Sinn und Zweck der von den eidgenössischen Räten angenommenen Motion Zehnder widersprechen, habe doch der unmittelbare Anlass für diese Motion die neuere Praxis des Bundesgerichts, wonach die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung nicht mehr nach Art. 23 Abs. 1 ANAG geahndet werden könne, gebildet (a.a.O., S. 258 f.).
Der Bundesrat entsprach somit dem Auftrag der Motion Zehnder, indem er die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Rückfall neu als Vergehen vorschlug. Die vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. September 1982 eingeschlagene Praxis zog er nicht in Zweifel, obschon er sie ausdrücklich erwähnte. Zusammenfassend wollte der Bundesrat dem Problem der Schwarzarbeit zum einen mit der Erhöhung der Bussen (und der Unterscheidung von vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung) begegnen und anderseits mit der Möglichkeit, den Rückfall mit Gefängnis ahnden zu können.
c) Nichts anderes geht aus den Beratungen der eidgenössischen Räte hervor:
aa) Im Ständerat hielt der Berichterstatter deutscher Zunge fest, der Gesetzesentwurf stelle eine Mittellösung zwischen den zu weit gehenden und den weniger weit gehenden Anträgen der Kantone dar. Auf der einen Seite war nämlich gefordert worden, den Arbeitgeber von Anfang an mit Gefängnis bestrafen zu können, da dem Ausländer bereits bei erstmaliger Betätigung als Schwarzarbeiter diese Strafe drohe. Auf der anderen Seite hätte es ein Kanton begrüsst, dass der Rückfall anstatt mit Gefängnis höchstens mit drei Monaten Haft bestraft worden wäre (Sten.Bull. 1987 S 32; Botschaft, a.a.O., S. 254). Es wurde im weiteren darauf hingewiesen, dass die Vorlage, wie sie aus der Kommission hervorgegangen sei, ausgewogen und ein taugliches Instrument im Kampf gegen die Schwarzarbeit sei. In der Kommission sei man darauf bedacht gewesen, den Interessen der Gewerbetreibenden in sogenannten Randregionen Rechnung zu tragen, die vielfach mit Schwierigkeiten bei der Rekrutierung von Personal zu kämpfen hätten (Sten.Bull. 1987 S 34 und 36). Bundesrätin Kopp hielt fest, mit dem nun vorliegenden Gesetzesentwurf könnten die erforderlichen strafrechtlichen Sanktionen gegenüber Arbeitgebern getroffen werden, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigten. Der Strafrahmen sei so festgelegt, dass auch im Wiederholungsfall auf besondere Verhältnisse im Einzelfall Rücksicht genommen werden könne (a.a.O., S. 34 f.).
Aus diesen Voten geht hervor, dass einerseits die Strafen gegenüber Arbeitgebern, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigen, grundsätzlich erhöht werden sollten, dass aber andererseits in Berücksichtigung der Interessen der Gewerbetreibenden in besonders leichten Fällen von einer Bestrafung Umgang genommen werden könne. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis gemäss Urteil vom 16. September 1982 bekannt war und auch zitiert wurde (a.a.O., S. 34), stand auch hier nicht zur Diskussion, entgegen dieser bundesgerichtlichen Praxis einen fehlbaren Arbeitgeber in Idealkonkurrenz zum neu vorgeschlagenen Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG zu bestrafen, falls dieser dem Arbeitnehmer darüber hinaus nicht das Verweilen im Lande durch weiteres aktives Tun (z.B. durch Mieten eines Zimmers) erleichtert.
bb) Ähnlich verliefen die Beratungen im Nationalrat. Der Berichterstatter französischer Sprache referierte ausführlich den erwähnten Bundesgerichtsentscheid, ohne die darin behandelte Konkurrenzfrage zur Diskussion zu stellen (Sten.Bull. 1987 N 1241). Der deutschsprachige Berichterstatter wies darauf hin, die illegale Einreise und der illegale Aufenthalt in der Schweiz seien zumeist nur Mittel zum Zweck. Ziel sei die illegale Arbeitsaufnahme in unserem Lande. Es gebe Arbeitgeber, die bereit seien, Ausländer auch ohne die notwendigen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen in der Schweiz zu beschäftigen, da sie teilweise auf dem ausgetrockneten Arbeitsmarkt trotz intensivem Bemühen keine einheimischen Arbeitskräfte fänden, insbesondere für Arbeiten, die bei Schweizern und langjährig anwesenden Ausländern verpönt seien und von ihnen gemieden würden. Daneben gebe es auch Arbeitgeber, die illegal in der Schweiz lebende Ausländer in klarer Ausbeutungsabsicht beschäftigten. Die blosse Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung sei nach dem Bundesgerichtsurteil vom 16. September 1982 nur Übertretungstatbestand und könne lediglich mit Bussen bis maximal Fr. 2'000.-- bestraft werden. Das genüge ganz einfach nicht. Es sei angezeigt, auch Arbeitgebern, die illegal Ausländer beschäftigten, härtere Strafen anzudrohen, wiederum durchaus im Sinne der Motion Zehnder (a.a.O., S. 1242 f.). Auch Bundesrätin Kopp bestätigte die vom Bundesgericht eingeschlagene Praxis. Sie führte aus, der Arbeitgeber, der Ausländer ohne Bewilligung beschäftige, könne im Hinblick auf diese Praxis gegenwärtig lediglich mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.-- bestraft werden. Eine strengere Bestrafung - nämlich Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bis zu Fr. 10'000.-- - sei nach dieser Praxis nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere (a.a.O., S. 1243).
4. Die historische Auslegung bestätigt somit die Auffassung der Vorinstanz, es sei nämlich bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn z.B. beherbergt.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Art. 23 Abs. 4 ANAG sei allein derjenige Arbeitgeber zu bestrafen, dessen Tat lediglich in der Beschäftigung eines sich rechtmässig in der Schweiz aufhaltenden, nicht zur Arbeit berechtigten Ausländers (z.B. Tourist, Kuraufenthalter, Student, Asylbewerber ohne Berechtigung zur Arbeit) bestehe oder der einen nicht in der Schweiz wohnenden Ausländer (Grenzgänger) ohne entsprechende Arbeitsbewilligung beschäftige.
Abgesehen von den oben dargelegten grundsätzlichen Einwänden geht auch hier aus den Materialien das Gegenteil hervor. Der Berichterstatter Allenspach hatte gerade diesen Fall vor Augen, als er ausführte, es gebe Ausländer, die sich durchaus legal in unserem Lande aufhielten, aber keine Arbeitsbewilligung besässen. Solche Ausländer nähmen sehr häufig vorübergehend oder aushilfsweise eine Arbeit an, ohne dass sich jemand überhaupt der Unrechtmässigkeit einer solchen Arbeitsannahme bewusst sei. Strafbefreiung könne deshalb dergestalt unter Umständen zu einem Gebot der Verhältnismässigkeit werden (a.a.O., S. 1243). Daraus erhellt, dass Arbeitgeber, die legal sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigen, in den Genuss einer möglichen Strafbefreiung kommen sollen und andererseits das Hauptanwendungsfeld von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf den sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Arbeitnehmer zugeschnitten ist.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung gemäss Vorinstanz führe zu krass stossenden, nicht haltbaren Ergebnissen. Sie laufe darauf hinaus, dass etwa derjenige, der einen illegal anwesenden Ausländer aus ideellen Motiven durch finanzielle Zuwendungen unterstütze und ihm so den Aufenthalt im Lande erleichtere, sich nach Art. 23 Abs. 1 ANAG eines Vergehens schuldig machen würde, der Arbeitgeber jedoch, der das gleiche aus Profitinteressen tue, nur eine Übertretung beginge.
Diesem Einwand ist vorab der Wille des Gesetzgebers entgegenzuhalten, der die Schwierigkeiten auf Arbeitgeberseite wegen des ausgetrockneten Arbeitsmarktes berücksichtigt haben wollte und aus diesem Grund einen Vergehenstatbestand erst im Rückfall vorsieht. Zum andern kann, wie auch in den nationalrätlichen Beratungen ausgeführt wurde (a.a.O., S. 1249 f.), ideellen Motiven allenfalls mit einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB (achtenswerter Beweggrund) oder mit der Qualifizierung als leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, in welchem Fall bloss eine Busse ausgesprochen werden kann, begegnet werden.
c) Zusammenfassend erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Vergehen nach Art. 23 Abs. 1 ANAG erst dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, nicht als bundesrechtswidrig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen. | de | Art. 23 Abs. 1 al. 5 und Abs. 4 ANAG; Beschäftigung von illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Personen, Abgrenzung. Wer eine Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nur beschäftigt, erleichtert ihr das rechtswidrige Verweilen im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG nicht und erfüllt lediglich den Übertretungstatbestand des Art. 23 Abs. 4 ANAG. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 262
Vom 1. Februar 1989 bis 9. November 1990 beschäftigte G. den jugoslawischen Staatsangehörigen O. als Küchenburschen. Für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. Januar 1990 hatte G. für seinen ausländischen Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung (sogenannte Dreimonatsbewilligung); für die übrige Zeit war O. weder im Besitze einer Aufenthalts- noch einer Arbeitsbewilligung.
Mit Strafbefehl vom 12. Dezember 1990 sprach das Bezirksamt Baden G. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern (ANAG) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Auf Einsprache der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hin sprach das Bezirksgericht Baden G. von der Anklage der wiederholten Erleichterung des rechtswidrigen Aufenthaltes eines Ausländers in der Schweiz frei. Es fand ihn hingegen schuldig der wiederholten vorsätzlichen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt war, in der Schweiz zu arbeiten, im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 4 ANAG und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--. Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Aargau am 29. Oktober 1991 ab.
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber, der vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, bloss den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 oder zusätzlich noch denjenigen des Art. 23 Abs. 1 ANAG erfüllt.
Die Vorinstanz vertritt insbesondere unter Hinweis auf den historischen Gesetzgeber die Meinung, dass erst die wiederholte vorsätzliche Beschäftigung eines Schwarzarbeiters (vgl. Art. 23 Abs. 5 ANAG) dem Vergehenstatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG gleichgestellt werde. Das bedeute, dass die (erstmalige) Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt sei, in der Schweiz zu arbeiten, nicht eo ipso ein Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande mit sich bringe. Bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG sei davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere, indem er ihn z.B. beherberge.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vorsätzliche Beschäftigung eines illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Ausländers sei sowohl nach Art. 23 Abs. 1 wie auch nach Art. 23 Abs. 4 ANAG zu ahnden, da mit der Beschäftigung und der Verdienstmöglichkeit zweifellos auch das illegale Verbleiben in der Schweiz wesentlich erleichtert, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht werde.
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG wird, wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden.
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.--. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden (Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988).
Wer nach Absatz 4 wegen vorsätzlicher Begehung rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut rechtswidrig einen Ausländer beschäftigt, kann zusätzlich zur Busse mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft bestraft werden (Art. 23 Abs. 5 ANAG; neue Fassung).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrundeliegenden Wertungen auszulegen. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen, die verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulassen, liegt es nahe, die Gesetzesmaterialien beizuziehen, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere, wenn der Entstehungsgeschichte eines neuen Gesetzes zu entnehmen ist, warum eine Bestimmung bisher in der Rechtsanwendung nicht zu befriedigen vermochte und der Gesetzgeber sie geändert wissen wollte (BGE 113 II 355 mit Hinweisen, BGE 115 II 99).
3. a) In einem Urteil vom 16. September 1982 (vor der Revision von 1987) steckte der Kassationshof die Anwendungsbereiche von Abs. 1 al. 5 und altAbs. 3 (der dem heute geltenden Abs. 6 entspricht) des Art. 23 ANAG ab. Danach erfasst Abs. 1 al. 5 ausser dem Vermittler den Arbeitgeber, der einem Ausländer das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er beispielsweise für ihn ein Zimmer mietet; die Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung fällt hingegen unter Abs. 3.
b) Dieses Urteil bildete den unmittelbaren Anlass für die Motion Zehnder, die vom Nationalrat am 23. März 1984 und vom Ständerat am 19. September 1984 angenommen wurde. Diese Motion forderte den Bundesrat auf, die Strafbestimmungen im ANAG zu ergänzen, um der Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung vermehrt entgegenzuwirken (Botschaft über eine Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 17. September 1986, BBl 1986 III S. 254 und 259).
In seinen Erläuterungen zur erwähnten Änderung des ANAG hielt der Bundesrat fest, der Entwurf unterscheide zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung mit entsprechend unterschiedlichem Bussenminimum und -maximum. Mit dem vorgesehenen Bussenrahmen solle eine Koordination der Gerichtspraxis unter Berücksichtigung der im allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches erwähnten Strafzumessungsgründe ermöglicht werden. Beim Rückfall werde die Gefängnisstrafe auf sechs Monate beschränkt, und sie könne nur angeordnet werden, wenn eine erneute vorsätzliche Begehung vorliege. Ein gänzlicher Verzicht auf eine Gefängnisstrafe würde dem Sinn und Zweck der von den eidgenössischen Räten angenommenen Motion Zehnder widersprechen, habe doch der unmittelbare Anlass für diese Motion die neuere Praxis des Bundesgerichts, wonach die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung nicht mehr nach Art. 23 Abs. 1 ANAG geahndet werden könne, gebildet (a.a.O., S. 258 f.).
Der Bundesrat entsprach somit dem Auftrag der Motion Zehnder, indem er die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Rückfall neu als Vergehen vorschlug. Die vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. September 1982 eingeschlagene Praxis zog er nicht in Zweifel, obschon er sie ausdrücklich erwähnte. Zusammenfassend wollte der Bundesrat dem Problem der Schwarzarbeit zum einen mit der Erhöhung der Bussen (und der Unterscheidung von vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung) begegnen und anderseits mit der Möglichkeit, den Rückfall mit Gefängnis ahnden zu können.
c) Nichts anderes geht aus den Beratungen der eidgenössischen Räte hervor:
aa) Im Ständerat hielt der Berichterstatter deutscher Zunge fest, der Gesetzesentwurf stelle eine Mittellösung zwischen den zu weit gehenden und den weniger weit gehenden Anträgen der Kantone dar. Auf der einen Seite war nämlich gefordert worden, den Arbeitgeber von Anfang an mit Gefängnis bestrafen zu können, da dem Ausländer bereits bei erstmaliger Betätigung als Schwarzarbeiter diese Strafe drohe. Auf der anderen Seite hätte es ein Kanton begrüsst, dass der Rückfall anstatt mit Gefängnis höchstens mit drei Monaten Haft bestraft worden wäre (Sten.Bull. 1987 S 32; Botschaft, a.a.O., S. 254). Es wurde im weiteren darauf hingewiesen, dass die Vorlage, wie sie aus der Kommission hervorgegangen sei, ausgewogen und ein taugliches Instrument im Kampf gegen die Schwarzarbeit sei. In der Kommission sei man darauf bedacht gewesen, den Interessen der Gewerbetreibenden in sogenannten Randregionen Rechnung zu tragen, die vielfach mit Schwierigkeiten bei der Rekrutierung von Personal zu kämpfen hätten (Sten.Bull. 1987 S 34 und 36). Bundesrätin Kopp hielt fest, mit dem nun vorliegenden Gesetzesentwurf könnten die erforderlichen strafrechtlichen Sanktionen gegenüber Arbeitgebern getroffen werden, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigten. Der Strafrahmen sei so festgelegt, dass auch im Wiederholungsfall auf besondere Verhältnisse im Einzelfall Rücksicht genommen werden könne (a.a.O., S. 34 f.).
Aus diesen Voten geht hervor, dass einerseits die Strafen gegenüber Arbeitgebern, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigen, grundsätzlich erhöht werden sollten, dass aber andererseits in Berücksichtigung der Interessen der Gewerbetreibenden in besonders leichten Fällen von einer Bestrafung Umgang genommen werden könne. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis gemäss Urteil vom 16. September 1982 bekannt war und auch zitiert wurde (a.a.O., S. 34), stand auch hier nicht zur Diskussion, entgegen dieser bundesgerichtlichen Praxis einen fehlbaren Arbeitgeber in Idealkonkurrenz zum neu vorgeschlagenen Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG zu bestrafen, falls dieser dem Arbeitnehmer darüber hinaus nicht das Verweilen im Lande durch weiteres aktives Tun (z.B. durch Mieten eines Zimmers) erleichtert.
bb) Ähnlich verliefen die Beratungen im Nationalrat. Der Berichterstatter französischer Sprache referierte ausführlich den erwähnten Bundesgerichtsentscheid, ohne die darin behandelte Konkurrenzfrage zur Diskussion zu stellen (Sten.Bull. 1987 N 1241). Der deutschsprachige Berichterstatter wies darauf hin, die illegale Einreise und der illegale Aufenthalt in der Schweiz seien zumeist nur Mittel zum Zweck. Ziel sei die illegale Arbeitsaufnahme in unserem Lande. Es gebe Arbeitgeber, die bereit seien, Ausländer auch ohne die notwendigen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen in der Schweiz zu beschäftigen, da sie teilweise auf dem ausgetrockneten Arbeitsmarkt trotz intensivem Bemühen keine einheimischen Arbeitskräfte fänden, insbesondere für Arbeiten, die bei Schweizern und langjährig anwesenden Ausländern verpönt seien und von ihnen gemieden würden. Daneben gebe es auch Arbeitgeber, die illegal in der Schweiz lebende Ausländer in klarer Ausbeutungsabsicht beschäftigten. Die blosse Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung sei nach dem Bundesgerichtsurteil vom 16. September 1982 nur Übertretungstatbestand und könne lediglich mit Bussen bis maximal Fr. 2'000.-- bestraft werden. Das genüge ganz einfach nicht. Es sei angezeigt, auch Arbeitgebern, die illegal Ausländer beschäftigten, härtere Strafen anzudrohen, wiederum durchaus im Sinne der Motion Zehnder (a.a.O., S. 1242 f.). Auch Bundesrätin Kopp bestätigte die vom Bundesgericht eingeschlagene Praxis. Sie führte aus, der Arbeitgeber, der Ausländer ohne Bewilligung beschäftige, könne im Hinblick auf diese Praxis gegenwärtig lediglich mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.-- bestraft werden. Eine strengere Bestrafung - nämlich Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bis zu Fr. 10'000.-- - sei nach dieser Praxis nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere (a.a.O., S. 1243).
4. Die historische Auslegung bestätigt somit die Auffassung der Vorinstanz, es sei nämlich bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn z.B. beherbergt.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Art. 23 Abs. 4 ANAG sei allein derjenige Arbeitgeber zu bestrafen, dessen Tat lediglich in der Beschäftigung eines sich rechtmässig in der Schweiz aufhaltenden, nicht zur Arbeit berechtigten Ausländers (z.B. Tourist, Kuraufenthalter, Student, Asylbewerber ohne Berechtigung zur Arbeit) bestehe oder der einen nicht in der Schweiz wohnenden Ausländer (Grenzgänger) ohne entsprechende Arbeitsbewilligung beschäftige.
Abgesehen von den oben dargelegten grundsätzlichen Einwänden geht auch hier aus den Materialien das Gegenteil hervor. Der Berichterstatter Allenspach hatte gerade diesen Fall vor Augen, als er ausführte, es gebe Ausländer, die sich durchaus legal in unserem Lande aufhielten, aber keine Arbeitsbewilligung besässen. Solche Ausländer nähmen sehr häufig vorübergehend oder aushilfsweise eine Arbeit an, ohne dass sich jemand überhaupt der Unrechtmässigkeit einer solchen Arbeitsannahme bewusst sei. Strafbefreiung könne deshalb dergestalt unter Umständen zu einem Gebot der Verhältnismässigkeit werden (a.a.O., S. 1243). Daraus erhellt, dass Arbeitgeber, die legal sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigen, in den Genuss einer möglichen Strafbefreiung kommen sollen und andererseits das Hauptanwendungsfeld von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf den sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Arbeitnehmer zugeschnitten ist.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung gemäss Vorinstanz führe zu krass stossenden, nicht haltbaren Ergebnissen. Sie laufe darauf hinaus, dass etwa derjenige, der einen illegal anwesenden Ausländer aus ideellen Motiven durch finanzielle Zuwendungen unterstütze und ihm so den Aufenthalt im Lande erleichtere, sich nach Art. 23 Abs. 1 ANAG eines Vergehens schuldig machen würde, der Arbeitgeber jedoch, der das gleiche aus Profitinteressen tue, nur eine Übertretung beginge.
Diesem Einwand ist vorab der Wille des Gesetzgebers entgegenzuhalten, der die Schwierigkeiten auf Arbeitgeberseite wegen des ausgetrockneten Arbeitsmarktes berücksichtigt haben wollte und aus diesem Grund einen Vergehenstatbestand erst im Rückfall vorsieht. Zum andern kann, wie auch in den nationalrätlichen Beratungen ausgeführt wurde (a.a.O., S. 1249 f.), ideellen Motiven allenfalls mit einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB (achtenswerter Beweggrund) oder mit der Qualifizierung als leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, in welchem Fall bloss eine Busse ausgesprochen werden kann, begegnet werden.
c) Zusammenfassend erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Vergehen nach Art. 23 Abs. 1 ANAG erst dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, nicht als bundesrechtswidrig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen. | de | Art. 23 al. 1 cinquième phrase et al. 4 LSEE; engagement de personnes séjournant illégalement en Suisse, distinction. Celui qui ne fait que donner du travail à une personne séjournant illégalement en Suisse ne lui facilite pas le séjour illégal au sens de l'art. 23 al. 1 cinquième phrase LSEE, mais se rend seulement coupable de la contravention réprimée à l'art. 23 al. 4 LSEE. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 262
Vom 1. Februar 1989 bis 9. November 1990 beschäftigte G. den jugoslawischen Staatsangehörigen O. als Küchenburschen. Für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. Januar 1990 hatte G. für seinen ausländischen Arbeitnehmer eine Arbeitsbewilligung (sogenannte Dreimonatsbewilligung); für die übrige Zeit war O. weder im Besitze einer Aufenthalts- noch einer Arbeitsbewilligung.
Mit Strafbefehl vom 12. Dezember 1990 sprach das Bezirksamt Baden G. schuldig der Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländern (ANAG) und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Auf Einsprache der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hin sprach das Bezirksgericht Baden G. von der Anklage der wiederholten Erleichterung des rechtswidrigen Aufenthaltes eines Ausländers in der Schweiz frei. Es fand ihn hingegen schuldig der wiederholten vorsätzlichen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt war, in der Schweiz zu arbeiten, im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 4 ANAG und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 2'000.--. Die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil wies das Obergericht des Kantons Aargau am 29. Oktober 1991 ab.
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G. beantragt in seiner Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend geht es um die Frage, ob der Arbeitgeber, der vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, bloss den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 oder zusätzlich noch denjenigen des Art. 23 Abs. 1 ANAG erfüllt.
Die Vorinstanz vertritt insbesondere unter Hinweis auf den historischen Gesetzgeber die Meinung, dass erst die wiederholte vorsätzliche Beschäftigung eines Schwarzarbeiters (vgl. Art. 23 Abs. 5 ANAG) dem Vergehenstatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens im Lande gemäss Art. 23 Abs. 1 ANAG gleichgestellt werde. Das bedeute, dass die (erstmalige) Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt sei, in der Schweiz zu arbeiten, nicht eo ipso ein Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens im Lande mit sich bringe. Bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG sei davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere, indem er ihn z.B. beherberge.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, die vorsätzliche Beschäftigung eines illegal sich in der Schweiz aufhaltenden Ausländers sei sowohl nach Art. 23 Abs. 1 wie auch nach Art. 23 Abs. 4 ANAG zu ahnden, da mit der Beschäftigung und der Verdienstmöglichkeit zweifellos auch das illegale Verbleiben in der Schweiz wesentlich erleichtert, wenn nicht gar überhaupt erst ermöglicht werde.
2. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG wird, wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Mit dieser Strafe kann eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- verbunden werden; in leichten Fällen kann auch nur auf Busse erkannt werden.
Nach Art. 23 Abs. 4 ANAG wird zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu Fr. 5'000.-- bestraft, wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu Fr. 3'000.--. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter aus Gewinnsucht handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden (Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988).
Wer nach Absatz 4 wegen vorsätzlicher Begehung rechtskräftig verurteilt wurde und innert fünf Jahren erneut rechtswidrig einen Ausländer beschäftigt, kann zusätzlich zur Busse mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Haft bestraft werden (Art. 23 Abs. 5 ANAG; neue Fassung).
b) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrundeliegenden Wertungen auszulegen. Bei unklaren oder unvollständigen Bestimmungen, die verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulassen, liegt es nahe, die Gesetzesmaterialien beizuziehen, um den Sinn einer Norm zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Dies gilt insbesondere, wenn der Entstehungsgeschichte eines neuen Gesetzes zu entnehmen ist, warum eine Bestimmung bisher in der Rechtsanwendung nicht zu befriedigen vermochte und der Gesetzgeber sie geändert wissen wollte (BGE 113 II 355 mit Hinweisen, BGE 115 II 99).
3. a) In einem Urteil vom 16. September 1982 (vor der Revision von 1987) steckte der Kassationshof die Anwendungsbereiche von Abs. 1 al. 5 und altAbs. 3 (der dem heute geltenden Abs. 6 entspricht) des Art. 23 ANAG ab. Danach erfasst Abs. 1 al. 5 ausser dem Vermittler den Arbeitgeber, der einem Ausländer das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er beispielsweise für ihn ein Zimmer mietet; die Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung fällt hingegen unter Abs. 3.
b) Dieses Urteil bildete den unmittelbaren Anlass für die Motion Zehnder, die vom Nationalrat am 23. März 1984 und vom Ständerat am 19. September 1984 angenommen wurde. Diese Motion forderte den Bundesrat auf, die Strafbestimmungen im ANAG zu ergänzen, um der Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung vermehrt entgegenzuwirken (Botschaft über eine Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 17. September 1986, BBl 1986 III S. 254 und 259).
In seinen Erläuterungen zur erwähnten Änderung des ANAG hielt der Bundesrat fest, der Entwurf unterscheide zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung mit entsprechend unterschiedlichem Bussenminimum und -maximum. Mit dem vorgesehenen Bussenrahmen solle eine Koordination der Gerichtspraxis unter Berücksichtigung der im allgemeinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches erwähnten Strafzumessungsgründe ermöglicht werden. Beim Rückfall werde die Gefängnisstrafe auf sechs Monate beschränkt, und sie könne nur angeordnet werden, wenn eine erneute vorsätzliche Begehung vorliege. Ein gänzlicher Verzicht auf eine Gefängnisstrafe würde dem Sinn und Zweck der von den eidgenössischen Räten angenommenen Motion Zehnder widersprechen, habe doch der unmittelbare Anlass für diese Motion die neuere Praxis des Bundesgerichts, wonach die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung nicht mehr nach Art. 23 Abs. 1 ANAG geahndet werden könne, gebildet (a.a.O., S. 258 f.).
Der Bundesrat entsprach somit dem Auftrag der Motion Zehnder, indem er die Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Rückfall neu als Vergehen vorschlug. Die vom Bundesgericht in seinem Urteil vom 16. September 1982 eingeschlagene Praxis zog er nicht in Zweifel, obschon er sie ausdrücklich erwähnte. Zusammenfassend wollte der Bundesrat dem Problem der Schwarzarbeit zum einen mit der Erhöhung der Bussen (und der Unterscheidung von vorsätzlicher und fahrlässiger Begehung) begegnen und anderseits mit der Möglichkeit, den Rückfall mit Gefängnis ahnden zu können.
c) Nichts anderes geht aus den Beratungen der eidgenössischen Räte hervor:
aa) Im Ständerat hielt der Berichterstatter deutscher Zunge fest, der Gesetzesentwurf stelle eine Mittellösung zwischen den zu weit gehenden und den weniger weit gehenden Anträgen der Kantone dar. Auf der einen Seite war nämlich gefordert worden, den Arbeitgeber von Anfang an mit Gefängnis bestrafen zu können, da dem Ausländer bereits bei erstmaliger Betätigung als Schwarzarbeiter diese Strafe drohe. Auf der anderen Seite hätte es ein Kanton begrüsst, dass der Rückfall anstatt mit Gefängnis höchstens mit drei Monaten Haft bestraft worden wäre (Sten.Bull. 1987 S 32; Botschaft, a.a.O., S. 254). Es wurde im weiteren darauf hingewiesen, dass die Vorlage, wie sie aus der Kommission hervorgegangen sei, ausgewogen und ein taugliches Instrument im Kampf gegen die Schwarzarbeit sei. In der Kommission sei man darauf bedacht gewesen, den Interessen der Gewerbetreibenden in sogenannten Randregionen Rechnung zu tragen, die vielfach mit Schwierigkeiten bei der Rekrutierung von Personal zu kämpfen hätten (Sten.Bull. 1987 S 34 und 36). Bundesrätin Kopp hielt fest, mit dem nun vorliegenden Gesetzesentwurf könnten die erforderlichen strafrechtlichen Sanktionen gegenüber Arbeitgebern getroffen werden, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigten. Der Strafrahmen sei so festgelegt, dass auch im Wiederholungsfall auf besondere Verhältnisse im Einzelfall Rücksicht genommen werden könne (a.a.O., S. 34 f.).
Aus diesen Voten geht hervor, dass einerseits die Strafen gegenüber Arbeitgebern, die Ausländer ohne Bewilligung beschäftigen, grundsätzlich erhöht werden sollten, dass aber andererseits in Berücksichtigung der Interessen der Gewerbetreibenden in besonders leichten Fällen von einer Bestrafung Umgang genommen werden könne. Obwohl die bundesgerichtliche Praxis gemäss Urteil vom 16. September 1982 bekannt war und auch zitiert wurde (a.a.O., S. 34), stand auch hier nicht zur Diskussion, entgegen dieser bundesgerichtlichen Praxis einen fehlbaren Arbeitgeber in Idealkonkurrenz zum neu vorgeschlagenen Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG zu bestrafen, falls dieser dem Arbeitnehmer darüber hinaus nicht das Verweilen im Lande durch weiteres aktives Tun (z.B. durch Mieten eines Zimmers) erleichtert.
bb) Ähnlich verliefen die Beratungen im Nationalrat. Der Berichterstatter französischer Sprache referierte ausführlich den erwähnten Bundesgerichtsentscheid, ohne die darin behandelte Konkurrenzfrage zur Diskussion zu stellen (Sten.Bull. 1987 N 1241). Der deutschsprachige Berichterstatter wies darauf hin, die illegale Einreise und der illegale Aufenthalt in der Schweiz seien zumeist nur Mittel zum Zweck. Ziel sei die illegale Arbeitsaufnahme in unserem Lande. Es gebe Arbeitgeber, die bereit seien, Ausländer auch ohne die notwendigen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen in der Schweiz zu beschäftigen, da sie teilweise auf dem ausgetrockneten Arbeitsmarkt trotz intensivem Bemühen keine einheimischen Arbeitskräfte fänden, insbesondere für Arbeiten, die bei Schweizern und langjährig anwesenden Ausländern verpönt seien und von ihnen gemieden würden. Daneben gebe es auch Arbeitgeber, die illegal in der Schweiz lebende Ausländer in klarer Ausbeutungsabsicht beschäftigten. Die blosse Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung sei nach dem Bundesgerichtsurteil vom 16. September 1982 nur Übertretungstatbestand und könne lediglich mit Bussen bis maximal Fr. 2'000.-- bestraft werden. Das genüge ganz einfach nicht. Es sei angezeigt, auch Arbeitgebern, die illegal Ausländer beschäftigten, härtere Strafen anzudrohen, wiederum durchaus im Sinne der Motion Zehnder (a.a.O., S. 1242 f.). Auch Bundesrätin Kopp bestätigte die vom Bundesgericht eingeschlagene Praxis. Sie führte aus, der Arbeitgeber, der Ausländer ohne Bewilligung beschäftige, könne im Hinblick auf diese Praxis gegenwärtig lediglich mit einer Busse bis zu Fr. 2'000.-- bestraft werden. Eine strengere Bestrafung - nämlich Gefängnis bis zu sechs Monaten und Busse bis zu Fr. 10'000.-- - sei nach dieser Praxis nur dann möglich, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtere (a.a.O., S. 1243).
4. Die historische Auslegung bestätigt somit die Auffassung der Vorinstanz, es sei nämlich bei der Auslegung von Art. 23 Abs. 4 ANAG davon auszugehen, dass ein Vergehen nach Abs. 1 erst dann vorliege, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, indem er ihn z.B. beherbergt.
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach Art. 23 Abs. 4 ANAG sei allein derjenige Arbeitgeber zu bestrafen, dessen Tat lediglich in der Beschäftigung eines sich rechtmässig in der Schweiz aufhaltenden, nicht zur Arbeit berechtigten Ausländers (z.B. Tourist, Kuraufenthalter, Student, Asylbewerber ohne Berechtigung zur Arbeit) bestehe oder der einen nicht in der Schweiz wohnenden Ausländer (Grenzgänger) ohne entsprechende Arbeitsbewilligung beschäftige.
Abgesehen von den oben dargelegten grundsätzlichen Einwänden geht auch hier aus den Materialien das Gegenteil hervor. Der Berichterstatter Allenspach hatte gerade diesen Fall vor Augen, als er ausführte, es gebe Ausländer, die sich durchaus legal in unserem Lande aufhielten, aber keine Arbeitsbewilligung besässen. Solche Ausländer nähmen sehr häufig vorübergehend oder aushilfsweise eine Arbeit an, ohne dass sich jemand überhaupt der Unrechtmässigkeit einer solchen Arbeitsannahme bewusst sei. Strafbefreiung könne deshalb dergestalt unter Umständen zu einem Gebot der Verhältnismässigkeit werden (a.a.O., S. 1243). Daraus erhellt, dass Arbeitgeber, die legal sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigen, in den Genuss einer möglichen Strafbefreiung kommen sollen und andererseits das Hauptanwendungsfeld von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf den sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Arbeitnehmer zugeschnitten ist.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Auslegung gemäss Vorinstanz führe zu krass stossenden, nicht haltbaren Ergebnissen. Sie laufe darauf hinaus, dass etwa derjenige, der einen illegal anwesenden Ausländer aus ideellen Motiven durch finanzielle Zuwendungen unterstütze und ihm so den Aufenthalt im Lande erleichtere, sich nach Art. 23 Abs. 1 ANAG eines Vergehens schuldig machen würde, der Arbeitgeber jedoch, der das gleiche aus Profitinteressen tue, nur eine Übertretung beginge.
Diesem Einwand ist vorab der Wille des Gesetzgebers entgegenzuhalten, der die Schwierigkeiten auf Arbeitgeberseite wegen des ausgetrockneten Arbeitsmarktes berücksichtigt haben wollte und aus diesem Grund einen Vergehenstatbestand erst im Rückfall vorsieht. Zum andern kann, wie auch in den nationalrätlichen Beratungen ausgeführt wurde (a.a.O., S. 1249 f.), ideellen Motiven allenfalls mit einer Strafmilderung gemäss Art. 64 StGB (achtenswerter Beweggrund) oder mit der Qualifizierung als leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, in welchem Fall bloss eine Busse ausgesprochen werden kann, begegnet werden.
c) Zusammenfassend erweist sich die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Vergehen nach Art. 23 Abs. 1 ANAG erst dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber einem Ausländer über die Beschäftigung hinaus das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert, nicht als bundesrechtswidrig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen. | de | Art. 23 cpv. 1 quinta proposizione e cpv. 4 LDDS; impiego di persone dimoranti illegalmente in Svizzera, delimitazione. Chi si limita a impiegare una persona che dimora illegalmente in Svizzera non le facilita il soggiorno illegale ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 quinta proposizione LDDS, ma adempie solo la fattispecie contravvenzionale contemplata dall'art. 23 cpv. 4 LDDS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-262%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,629 | 118 IV 269 | 118 IV 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- B., bereits am 10. März 1987 wegen Nichtbefolgens eines Aufgebots zum Zivilschutzkurs zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt, rückte am 14. November 1988 ordnungsgemäss zum Einführungskurs für Brandschutzpioniere der Zivilschutzorganisation P. ein, allerdings nicht in der Absicht, den Zivilschutzdienst zu leisten. Am zweiten Kurstag rückte er denn auch nicht mehr ein, weil er den Zivilschutzdienst verweigerte. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur sprach ihn deswegen mit Strafbefehl vom 6. März 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 15 Tagen Gefängnis unbedingt. Auf Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) lediglich der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG schuldig und setzte die Strafe auf sieben Tage Haft herab. Im Berufungsverfahren erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis.
Einem erneuten Aufgebot für einen Zivilschutzkurs vom 24. bis 28. April 1989 leistete B. wiederum keine Folge. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 17. August 1989 erneut wegen Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis unbedingt. Das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) sprach demgegenüber in Abänderung der Strafverfügung eine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. September 1989 von 15 Tagen Gefängnis unbedingt aus. Mit Urteil vom 5. Februar 1990 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
B.- Gegen dieses Urteil führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich insofern gut, als es einen Satz des angefochtenen Entscheids anders fasste; im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe durch seine erneute Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Zivilschutz das Doppelbestrafungsverbot verletzt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seinen am 6. Juli 1986 gefassten und dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur mitgeteilten Entschluss, fortan grundsätzlich keinem weiteren Zivilschutzaufgebot mehr Folge zu leisten.
2. Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechts (BGE 116 IV 264 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass seine Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Grundsatz ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV her (BGE 116 IV 265 mit Hinweisen). Er findet neuerdings seine Grundlage auch in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07; BGE 116 IV 265 /6).
Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht (BGE 116 IV 264 E. 3). Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass die formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat (ROBERT HAUSER, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., S. 241; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 2616 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N. 588 f.; ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug ..., ASA 60, S. 311 f.). Hinsichtlich der Bestimmung der Tatidentität besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Streitig ist, ob der Gegenstand der abgeurteilten Sache als historisches Ereignis in seinem wirklichen Ablauf verstanden werden muss, oder ob als Urteilsgegenstand nur in Frage kommt, was das Gericht festgestellt hat oder bei sorgfältiger Abklärung hätte feststellen können (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 241 f.; DONATSCH, a.a.O., S. 312 ff.).
3. a) Nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich u.a. weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen (Abs. 1), und wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht (Abs. 3 lit. a). In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Gemäss Art. 63 der Verordnung über den Zivilschutz (ZSV; SR 520.11) wird von der Zivilschutzdienstleistung u.a. ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 2 ZSG), wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen Gefängnis verurteilt wird.
Das Zivilschutzgesetz trifft im Gegensatz zum Militärstrafgesetz (Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 MStG) keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Dienstverweigerung und Dienstversäumnis.
b) In BGE 112 IV 130 E. 1 hielt das Bundesgericht fest, die generelle Verweigerung der Schutzdienstpflicht stelle die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Die Absicht, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, offenbare einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe riefen. Es würdigte die generelle Verweigerung demgemäss als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Hinsichtlich der Strafzumessung führte es aus, das Verschulden wiege schwer, da eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert werde. Es brachte dabei die Anzahl Diensttage, die der Täter in Zukunft voraussichtlich hätte leisten müssen, in Anschlag (BGE 112 IV 131 E. 2).
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 6. Juli 1986 dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur seinen Entschluss mit, das an ihn ergangene Aufgebot zum Einführungskurs Brandschutzdienst nicht zu befolgen. Des weiteren führte er aus, er werde "in Zukunft jeglichen Zivilschutzdienst verweigern und fordere den Ausschluss vom Zivilschutz". Seither leistete er insgesamt drei Aufgeboten zu Zivilschutzkursen keine Folge bzw. rückte nach dem ersten Kurstag nicht mehr ein.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich qualifizierte mit Urteil vom 18. September 1989 die Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen das Zivilschutzgesetz vom November 1988 als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Es verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf BGE 112 IV 130. Im Rahmen der Strafzumessung ging es davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, unter den bestehenden Verhältnissen seine Schutzdienstpflicht zu erfüllen, und verweigere grundsätzlich den Zivilschutzdienst. Aufgrund dieser Umstände setzte es die Strafe auf einen Monat Gefängnis unbedingt fest.
4. a) In seinem ersten Entscheid vom 18. September 1989 berücksichtigte das Obergericht des Kantons Zürich die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer sowohl im Rahmen der rechtlichen Qualifikation als schweren Fall wie auch im Rahmen der Strafzumessung. Daraus erhellt, dass das Obergericht in jenem Urteil als zu beurteilenden Sachverhalt nicht bloss die konkrete Nichtbefolgung des in Frage stehenden Aufgebotes erachtete, sondern seinem Urteil auch die Verweigerung jeglichen künftigen Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer zugrunde legte. Das Urteil des Obergerichts erstreckte sich somit auch auf künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten, was insbesondere aus der Verweisung auf BGE 112 IV 130 deutlich wird. Dies ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung:
Gemäss Art. 63 lit. c ZSV wird von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen verurteilt wird. Setzt das Gericht, wie dies das Obergericht Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 getan hat, die Strafe auf einen Monat Gefängnis fest, ist es sich darüber im klaren, dass der Verurteilte nach der genannten Verordnungsbestimmung von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen werden und folglich keinen weiteren Dienst zu leisten haben wird. Es ist somit anzunehmen, dass das Gericht, wenn es in Kenntnis dieser Folge die generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst bei der Qualifikation als schweren Fall berücksichtigt und die Strafe auf eine Höhe festsetzt, mit welcher die Grenze von Art. 63 lit. c ZSV überschritten wird, nicht bloss die konkrete, sondern gleichzeitig auch die künftige Nichtbefolgung von Aufgeboten zu Zivilschutzdienst beurteilt (vgl. denn auch die ausdrückliche Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Diensttage in BGE 112 IV 130 bei der Strafzumessung).
b) Indem das Obergericht Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 1989 im Anschluss an die Nichtleistung des Dienstes im November 1988 in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis verurteilte, beurteilte es aus diesen Gründen seine generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend, d.h. es berücksichtigte auch die Nichtbefolgung der Aufgebote zu den Zivilschutzkursen, die der Beschwerdeführer voraussichtlich in Zukunft würde leisten müssen. Die Nichtbefolgung des Aufgebotes zum Zivilschutzkurs vom April 1989 - die sich erst während des hängigen Berufungsverfahrens für jene vom November 1988 ereignete und formell daher nicht Gegenstand jenes Verfahrens bildete - muss daher als mitberücksichtigt und mitbeurteilt gelten. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen seiner Weigerung, im April 1989 einen Dienst zu leisten, erneut bestrafte, dann verurteilte sie ihn wegen einer Tat, die bereits Gegenstand der Verurteilung vom 18. September 1989 bildete. Die Identität der Tat ist zu bejahen aufgrund der Besonderheit des Tatbestandes der generellen Dienstverweigerung, die auch künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten erfasst.
Die in der Lehre bestehende Kontroverse um die Voraussetzungen der Tatidentität im Zusammenhang mit dem Grundsatz ne bis in idem ist im zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung, da der Richter im in Frage stehenden ersten Urteil vom 18. September 1989 den historischen Sachverhalt umfassend prüfen konnte und, wie dargelegt wurde, tatsächlich auch geprüft und berücksichtigt hat.
Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes aus Gewissensgründen trotz unter Umständen zeitlich weit auseinanderliegender konkreter Verweigerungshandlungen aufgrund der gleichbleibenden ablehnenden Haltung des Täters als eine einzige Handlung anzusehen ist (so unter Verweis auf die Fixierung des äusseren Verhaltens durch die Bindung an die Gewissensentscheidung das deutsche BVerfG, Beschluss vom 7. März 1968, JZ 1968, S. 523 mit krit. Anm. Evers; vgl. auch KARL PETERS, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 511 d; ferner CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 342, 6.), da dies nicht Voraussetzung für die Bejahung der Tatidentität ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit den Grundsatz ne bis in idem, weil sie den Beschwerdeführer wegen der gleichen Tat zweimal bestrafte. Die voraussichtlichen künftigen Dienstleistungen und damit auch jene vom April 1989 wirkten sich in ihrem ersten Urteil bei der Qualifikation der Tat als schwerer Fall und bei der Höhe der Strafe aus (vgl. Art. 63 lit. c ZSV), weshalb ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung wegen der Nichtbefolgung des Aufgebotes für den Kurs vom April 1989 eine unzulässige doppelte Bestrafung darstellt. Die erste Verurteilung des Beschwerdeführers erfasste den Unrechts- und Schuldgehalt seiner ganzen in Frage stehenden Verhaltensweise allein bereits völlig, so dass ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung eine doppelte Bestrafung bedeutet (vgl. dazu DONATSCH, a.a.O., S. 317/8, der dies bei unechter Konkurrenz im Sinne der Konsumtion bejaht); dies nicht nur, weil er zweimal wegen der Nichtleistung des Dienstes im April 1989 bestraft wurde, sondern weil auch zweimal seine generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst in Anschlag gebracht wurde, indem im angefochtenen zweiten Urteil erneut gestützt darauf ein schwerer Fall angenommen wurde.
Die Vorinstanz hat somit sowohl durch die Ausfällung eines erneuten Schuldspruchs als auch mit der neuen Strafe Bundesrecht verletzt.
5. Dass der Beschwerdeführer rechtmässig zu einer Dienstleistung aufgeboten werden konnte, weil er im Zeitpunkt des Zivilschutzkurses vom April 1989 noch nicht vom Dienst ausgeschlossen war, ändert an der Verletzung des Prinzips ne bis in idem nichts. Er war aufgrund der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Norm wohl verpflichtet, dem Aufgebot Folge zu leisten, konnte aber wegen Nichtbefolgung desselben nicht (nochmals) verfolgt und bestraft werden, d.h. es handelte sich um eine blosse verwaltungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung wegen des Grundsatzes ne bis in idem nicht (mehr) mit Strafe belegt werden konnte.
Wollte man bei der gegebenen Sachlage eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem verneinen, würde das angefochtene Urteil, im übrigen zumindest was die erneute Strafe betrifft, Bundesrecht verletzen. Dies ergibt sich aus denselben Überlegungen, die zur Annahme der Verletzung von ne bis in idem geführt haben, in Verbindung mit Art. 68 Ziff. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung bemisst der Richter, wenn er eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt, dass mit der Annahme eines schweren Falles und der Aussprechung einer Strafe von einem Monat Gefängnis in der ersten Verurteilung der generellen Verweigerung des Beschwerdeführers und somit auch künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten bereits abschliessend Rechnung getragen wurde. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage auf jeden Fall keine neue Strafe mehr aussprechen dürfen, bzw. lediglich eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausfällen dürfen (BGE 102 IV 241). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Zusatzstrafe von 15 Tagen Gefängnis verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Bundesrecht. | de | Art. 84 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZSG; Art. 63 ZSV; Zivilschutzverweigerung, ne bis in idem. Art. 68 Ziff. 2 StGB; Zusatzstrafe. 1. Grundlage und Inhalt des Grundsatzes ne bis in idem (E. 2).
2. Wurde eine Nichtbefolgung eines Aufgebotes zu Zivilschutzdienst als schwerer Fall qualifiziert und eine Strafe von einem Monat Gefängnis ausgesprochen, unter Berücksichtigung der generellen Verweigerung des Schutzdienstes und damit auch der künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten, verstösst eine neuerliche Verurteilung und Bestrafung wegen Nichtbefolgung eines Aufgebots zu Zivilschutzdienst gegen das Doppelbestrafungsverbot (E. 4).
3. Ist bei der ersten Bestrafung die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend berücksichtigt worden, dürfte auch nur eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausgesprochen werden (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,630 | 118 IV 269 | 118 IV 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- B., bereits am 10. März 1987 wegen Nichtbefolgens eines Aufgebots zum Zivilschutzkurs zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt, rückte am 14. November 1988 ordnungsgemäss zum Einführungskurs für Brandschutzpioniere der Zivilschutzorganisation P. ein, allerdings nicht in der Absicht, den Zivilschutzdienst zu leisten. Am zweiten Kurstag rückte er denn auch nicht mehr ein, weil er den Zivilschutzdienst verweigerte. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur sprach ihn deswegen mit Strafbefehl vom 6. März 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 15 Tagen Gefängnis unbedingt. Auf Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) lediglich der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG schuldig und setzte die Strafe auf sieben Tage Haft herab. Im Berufungsverfahren erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis.
Einem erneuten Aufgebot für einen Zivilschutzkurs vom 24. bis 28. April 1989 leistete B. wiederum keine Folge. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 17. August 1989 erneut wegen Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis unbedingt. Das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) sprach demgegenüber in Abänderung der Strafverfügung eine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. September 1989 von 15 Tagen Gefängnis unbedingt aus. Mit Urteil vom 5. Februar 1990 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
B.- Gegen dieses Urteil führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich insofern gut, als es einen Satz des angefochtenen Entscheids anders fasste; im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe durch seine erneute Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Zivilschutz das Doppelbestrafungsverbot verletzt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seinen am 6. Juli 1986 gefassten und dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur mitgeteilten Entschluss, fortan grundsätzlich keinem weiteren Zivilschutzaufgebot mehr Folge zu leisten.
2. Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechts (BGE 116 IV 264 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass seine Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Grundsatz ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV her (BGE 116 IV 265 mit Hinweisen). Er findet neuerdings seine Grundlage auch in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07; BGE 116 IV 265 /6).
Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht (BGE 116 IV 264 E. 3). Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass die formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat (ROBERT HAUSER, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., S. 241; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 2616 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N. 588 f.; ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug ..., ASA 60, S. 311 f.). Hinsichtlich der Bestimmung der Tatidentität besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Streitig ist, ob der Gegenstand der abgeurteilten Sache als historisches Ereignis in seinem wirklichen Ablauf verstanden werden muss, oder ob als Urteilsgegenstand nur in Frage kommt, was das Gericht festgestellt hat oder bei sorgfältiger Abklärung hätte feststellen können (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 241 f.; DONATSCH, a.a.O., S. 312 ff.).
3. a) Nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich u.a. weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen (Abs. 1), und wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht (Abs. 3 lit. a). In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Gemäss Art. 63 der Verordnung über den Zivilschutz (ZSV; SR 520.11) wird von der Zivilschutzdienstleistung u.a. ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 2 ZSG), wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen Gefängnis verurteilt wird.
Das Zivilschutzgesetz trifft im Gegensatz zum Militärstrafgesetz (Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 MStG) keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Dienstverweigerung und Dienstversäumnis.
b) In BGE 112 IV 130 E. 1 hielt das Bundesgericht fest, die generelle Verweigerung der Schutzdienstpflicht stelle die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Die Absicht, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, offenbare einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe riefen. Es würdigte die generelle Verweigerung demgemäss als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Hinsichtlich der Strafzumessung führte es aus, das Verschulden wiege schwer, da eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert werde. Es brachte dabei die Anzahl Diensttage, die der Täter in Zukunft voraussichtlich hätte leisten müssen, in Anschlag (BGE 112 IV 131 E. 2).
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 6. Juli 1986 dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur seinen Entschluss mit, das an ihn ergangene Aufgebot zum Einführungskurs Brandschutzdienst nicht zu befolgen. Des weiteren führte er aus, er werde "in Zukunft jeglichen Zivilschutzdienst verweigern und fordere den Ausschluss vom Zivilschutz". Seither leistete er insgesamt drei Aufgeboten zu Zivilschutzkursen keine Folge bzw. rückte nach dem ersten Kurstag nicht mehr ein.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich qualifizierte mit Urteil vom 18. September 1989 die Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen das Zivilschutzgesetz vom November 1988 als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Es verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf BGE 112 IV 130. Im Rahmen der Strafzumessung ging es davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, unter den bestehenden Verhältnissen seine Schutzdienstpflicht zu erfüllen, und verweigere grundsätzlich den Zivilschutzdienst. Aufgrund dieser Umstände setzte es die Strafe auf einen Monat Gefängnis unbedingt fest.
4. a) In seinem ersten Entscheid vom 18. September 1989 berücksichtigte das Obergericht des Kantons Zürich die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer sowohl im Rahmen der rechtlichen Qualifikation als schweren Fall wie auch im Rahmen der Strafzumessung. Daraus erhellt, dass das Obergericht in jenem Urteil als zu beurteilenden Sachverhalt nicht bloss die konkrete Nichtbefolgung des in Frage stehenden Aufgebotes erachtete, sondern seinem Urteil auch die Verweigerung jeglichen künftigen Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer zugrunde legte. Das Urteil des Obergerichts erstreckte sich somit auch auf künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten, was insbesondere aus der Verweisung auf BGE 112 IV 130 deutlich wird. Dies ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung:
Gemäss Art. 63 lit. c ZSV wird von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen verurteilt wird. Setzt das Gericht, wie dies das Obergericht Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 getan hat, die Strafe auf einen Monat Gefängnis fest, ist es sich darüber im klaren, dass der Verurteilte nach der genannten Verordnungsbestimmung von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen werden und folglich keinen weiteren Dienst zu leisten haben wird. Es ist somit anzunehmen, dass das Gericht, wenn es in Kenntnis dieser Folge die generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst bei der Qualifikation als schweren Fall berücksichtigt und die Strafe auf eine Höhe festsetzt, mit welcher die Grenze von Art. 63 lit. c ZSV überschritten wird, nicht bloss die konkrete, sondern gleichzeitig auch die künftige Nichtbefolgung von Aufgeboten zu Zivilschutzdienst beurteilt (vgl. denn auch die ausdrückliche Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Diensttage in BGE 112 IV 130 bei der Strafzumessung).
b) Indem das Obergericht Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 1989 im Anschluss an die Nichtleistung des Dienstes im November 1988 in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis verurteilte, beurteilte es aus diesen Gründen seine generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend, d.h. es berücksichtigte auch die Nichtbefolgung der Aufgebote zu den Zivilschutzkursen, die der Beschwerdeführer voraussichtlich in Zukunft würde leisten müssen. Die Nichtbefolgung des Aufgebotes zum Zivilschutzkurs vom April 1989 - die sich erst während des hängigen Berufungsverfahrens für jene vom November 1988 ereignete und formell daher nicht Gegenstand jenes Verfahrens bildete - muss daher als mitberücksichtigt und mitbeurteilt gelten. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen seiner Weigerung, im April 1989 einen Dienst zu leisten, erneut bestrafte, dann verurteilte sie ihn wegen einer Tat, die bereits Gegenstand der Verurteilung vom 18. September 1989 bildete. Die Identität der Tat ist zu bejahen aufgrund der Besonderheit des Tatbestandes der generellen Dienstverweigerung, die auch künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten erfasst.
Die in der Lehre bestehende Kontroverse um die Voraussetzungen der Tatidentität im Zusammenhang mit dem Grundsatz ne bis in idem ist im zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung, da der Richter im in Frage stehenden ersten Urteil vom 18. September 1989 den historischen Sachverhalt umfassend prüfen konnte und, wie dargelegt wurde, tatsächlich auch geprüft und berücksichtigt hat.
Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes aus Gewissensgründen trotz unter Umständen zeitlich weit auseinanderliegender konkreter Verweigerungshandlungen aufgrund der gleichbleibenden ablehnenden Haltung des Täters als eine einzige Handlung anzusehen ist (so unter Verweis auf die Fixierung des äusseren Verhaltens durch die Bindung an die Gewissensentscheidung das deutsche BVerfG, Beschluss vom 7. März 1968, JZ 1968, S. 523 mit krit. Anm. Evers; vgl. auch KARL PETERS, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 511 d; ferner CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 342, 6.), da dies nicht Voraussetzung für die Bejahung der Tatidentität ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit den Grundsatz ne bis in idem, weil sie den Beschwerdeführer wegen der gleichen Tat zweimal bestrafte. Die voraussichtlichen künftigen Dienstleistungen und damit auch jene vom April 1989 wirkten sich in ihrem ersten Urteil bei der Qualifikation der Tat als schwerer Fall und bei der Höhe der Strafe aus (vgl. Art. 63 lit. c ZSV), weshalb ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung wegen der Nichtbefolgung des Aufgebotes für den Kurs vom April 1989 eine unzulässige doppelte Bestrafung darstellt. Die erste Verurteilung des Beschwerdeführers erfasste den Unrechts- und Schuldgehalt seiner ganzen in Frage stehenden Verhaltensweise allein bereits völlig, so dass ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung eine doppelte Bestrafung bedeutet (vgl. dazu DONATSCH, a.a.O., S. 317/8, der dies bei unechter Konkurrenz im Sinne der Konsumtion bejaht); dies nicht nur, weil er zweimal wegen der Nichtleistung des Dienstes im April 1989 bestraft wurde, sondern weil auch zweimal seine generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst in Anschlag gebracht wurde, indem im angefochtenen zweiten Urteil erneut gestützt darauf ein schwerer Fall angenommen wurde.
Die Vorinstanz hat somit sowohl durch die Ausfällung eines erneuten Schuldspruchs als auch mit der neuen Strafe Bundesrecht verletzt.
5. Dass der Beschwerdeführer rechtmässig zu einer Dienstleistung aufgeboten werden konnte, weil er im Zeitpunkt des Zivilschutzkurses vom April 1989 noch nicht vom Dienst ausgeschlossen war, ändert an der Verletzung des Prinzips ne bis in idem nichts. Er war aufgrund der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Norm wohl verpflichtet, dem Aufgebot Folge zu leisten, konnte aber wegen Nichtbefolgung desselben nicht (nochmals) verfolgt und bestraft werden, d.h. es handelte sich um eine blosse verwaltungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung wegen des Grundsatzes ne bis in idem nicht (mehr) mit Strafe belegt werden konnte.
Wollte man bei der gegebenen Sachlage eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem verneinen, würde das angefochtene Urteil, im übrigen zumindest was die erneute Strafe betrifft, Bundesrecht verletzen. Dies ergibt sich aus denselben Überlegungen, die zur Annahme der Verletzung von ne bis in idem geführt haben, in Verbindung mit Art. 68 Ziff. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung bemisst der Richter, wenn er eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt, dass mit der Annahme eines schweren Falles und der Aussprechung einer Strafe von einem Monat Gefängnis in der ersten Verurteilung der generellen Verweigerung des Beschwerdeführers und somit auch künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten bereits abschliessend Rechnung getragen wurde. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage auf jeden Fall keine neue Strafe mehr aussprechen dürfen, bzw. lediglich eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausfällen dürfen (BGE 102 IV 241). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Zusatzstrafe von 15 Tagen Gefängnis verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Bundesrecht. | de | Art. 84 ch. 1 et ch. 2 LPCi; art. 63 OPCi; refus d'accomplir le service de protection civile, ne bis in idem. Art. 68 ch. 2 CP; peine complémentaire. 1. Fondement et portée du principe ne bis in idem (consid. 2).
2. Lorsque le refus de donner suite à une convocation pour accomplir le service civil est qualifié de grave et qu'une peine d'un mois d'emprisonnement a été prononcée en raison du refus total d'accomplir tout service de protection et par conséquence aussi des désobéissances futures, une nouvelle condamnation et une nouvelle peine pour refus de donner suite à une convocation violent le principe ne bis in idem (consid. 4).
3. Lorsque la première condamnation a pris de manière exhaustive en considération le refus total d'accomplir le service civil, il faut renoncer à prononcer une peine complémentaire (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,631 | 118 IV 269 | 118 IV 269
Sachverhalt ab Seite 270
A.- B., bereits am 10. März 1987 wegen Nichtbefolgens eines Aufgebots zum Zivilschutzkurs zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt, rückte am 14. November 1988 ordnungsgemäss zum Einführungskurs für Brandschutzpioniere der Zivilschutzorganisation P. ein, allerdings nicht in der Absicht, den Zivilschutzdienst zu leisten. Am zweiten Kurstag rückte er denn auch nicht mehr ein, weil er den Zivilschutzdienst verweigerte. Die Bezirksanwaltschaft Winterthur sprach ihn deswegen mit Strafbefehl vom 6. März 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz (ZSG; SR 520.1) schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 15 Tagen Gefängnis unbedingt. Auf Einsprache hin sprach ihn das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) lediglich der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 lit. a ZSG schuldig und setzte die Strafe auf sieben Tage Haft herab. Im Berufungsverfahren erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 der Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis.
Einem erneuten Aufgebot für einen Zivilschutzkurs vom 24. bis 28. April 1989 leistete B. wiederum keine Folge. Aufgrund dieses Sachverhalts verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Winterthur mit Strafbefehl vom 17. August 1989 erneut wegen Widerhandlung gegen Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis unbedingt. Das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter) sprach demgegenüber in Abänderung der Strafverfügung eine Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts Zürich vom 18. September 1989 von 15 Tagen Gefängnis unbedingt aus. Mit Urteil vom 5. Februar 1990 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
B.- Gegen dieses Urteil führt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen.
Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
C.- Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich insofern gut, als es einen Satz des angefochtenen Entscheids anders fasste; im übrigen wies es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe durch seine erneute Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Zivilschutz das Doppelbestrafungsverbot verletzt. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seinen am 6. Juli 1986 gefassten und dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur mitgeteilten Entschluss, fortan grundsätzlich keinem weiteren Zivilschutzaufgebot mehr Folge zu leisten.
2. Das Prinzip ne bis in idem ist gemäss ständiger Rechtsprechung ein Grundsatz des materiellen eidgenössischen Strafrechts (BGE 116 IV 264 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Daraus folgt, dass seine Verletzung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden kann (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Grundsatz ne bis in idem hat überdies verfassungsrechtlichen Rang und leitet sich aus Art. 4 BV her (BGE 116 IV 265 mit Hinweisen). Er findet neuerdings seine Grundlage auch in Art. 4 des siebten Zusatzprotokolls zur EMRK (SR 0.101.07; BGE 116 IV 265 /6).
Das Prinzip besagt, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf oder dass mit anderen Worten einem zweiten Strafverfahren respektive einer zweiten Beurteilung der gleichen Tat der Verbrauch der Strafklage aufgrund des ersten Urteils entgegensteht (BGE 116 IV 264 E. 3). Derselbe Schutz folgt aus dem Institut der materiellen Rechtskraft, welche bewirkt, dass die formell rechtskräftig beurteilte Tat nicht mehr Gegenstand eines späteren Verfahrens gegen dieselbe Person bilden kann. Eine neue Entscheidung ist sowohl prozessual als auch inhaltlich ausgeschlossen. Voraussetzung für diese Sperrwirkung sind die Identität der Person sowie die Identität der Tat (ROBERT HAUSER, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufl., S. 241; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, N. 2616 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N. 588 f.; ANDREAS DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug ..., ASA 60, S. 311 f.). Hinsichtlich der Bestimmung der Tatidentität besteht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Streitig ist, ob der Gegenstand der abgeurteilten Sache als historisches Ereignis in seinem wirklichen Ablauf verstanden werden muss, oder ob als Urteilsgegenstand nur in Frage kommt, was das Gericht festgestellt hat oder bei sorgfältiger Abklärung hätte feststellen können (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 241 f.; DONATSCH, a.a.O., S. 312 ff.).
3. a) Nach Art. 84 Ziff. 1 ZSG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer sich u.a. weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen (Abs. 1), und wer vorsätzlich oder fahrlässig einem Aufgebot nicht Folge leistet, sich aus dem Dienst entfernt oder sich auf andere Weise der Schutzdienstpflicht entzieht (Abs. 3 lit. a). In schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann (Ziff. 2).
Gemäss Art. 63 der Verordnung über den Zivilschutz (ZSV; SR 520.11) wird von der Zivilschutzdienstleistung u.a. ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 2 ZSG), wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen Gefängnis verurteilt wird.
Das Zivilschutzgesetz trifft im Gegensatz zum Militärstrafgesetz (Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 MStG) keine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Dienstverweigerung und Dienstversäumnis.
b) In BGE 112 IV 130 E. 1 hielt das Bundesgericht fest, die generelle Verweigerung der Schutzdienstpflicht stelle die denkbar schwerwiegendste einmalige Handlung dar. Die Absicht, die Erfüllung der Schutzdienstpflicht überhaupt zu verweigern, offenbare einen besonders intensiven deliktischen Willen sowie eine besonders zu missbilligende Einstellung gegenüber der Gemeinschaft, die verschärfter Strafe riefen. Es würdigte die generelle Verweigerung demgemäss als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Hinsichtlich der Strafzumessung führte es aus, das Verschulden wiege schwer, da eine für die Gemeinschaft notwendige, wiederkehrende Leistung an diese verweigert werde. Es brachte dabei die Anzahl Diensttage, die der Täter in Zukunft voraussichtlich hätte leisten müssen, in Anschlag (BGE 112 IV 131 E. 2).
Der Beschwerdeführer teilte mit Schreiben vom 6. Juli 1986 dem Zivilschutzamt der Stadt Winterthur seinen Entschluss mit, das an ihn ergangene Aufgebot zum Einführungskurs Brandschutzdienst nicht zu befolgen. Des weiteren führte er aus, er werde "in Zukunft jeglichen Zivilschutzdienst verweigern und fordere den Ausschluss vom Zivilschutz". Seither leistete er insgesamt drei Aufgeboten zu Zivilschutzkursen keine Folge bzw. rückte nach dem ersten Kurstag nicht mehr ein.
c) Das Obergericht des Kantons Zürich qualifizierte mit Urteil vom 18. September 1989 die Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen das Zivilschutzgesetz vom November 1988 als schweren Fall im Sinne von Art. 84 Ziff. 2 ZSG. Es verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf BGE 112 IV 130. Im Rahmen der Strafzumessung ging es davon aus, der Beschwerdeführer sei nicht gewillt, unter den bestehenden Verhältnissen seine Schutzdienstpflicht zu erfüllen, und verweigere grundsätzlich den Zivilschutzdienst. Aufgrund dieser Umstände setzte es die Strafe auf einen Monat Gefängnis unbedingt fest.
4. a) In seinem ersten Entscheid vom 18. September 1989 berücksichtigte das Obergericht des Kantons Zürich die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer sowohl im Rahmen der rechtlichen Qualifikation als schweren Fall wie auch im Rahmen der Strafzumessung. Daraus erhellt, dass das Obergericht in jenem Urteil als zu beurteilenden Sachverhalt nicht bloss die konkrete Nichtbefolgung des in Frage stehenden Aufgebotes erachtete, sondern seinem Urteil auch die Verweigerung jeglichen künftigen Zivilschutzdienstes durch den Beschwerdeführer zugrunde legte. Das Urteil des Obergerichts erstreckte sich somit auch auf künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten, was insbesondere aus der Verweisung auf BGE 112 IV 130 deutlich wird. Dies ergibt sich auch aus einer weiteren Überlegung:
Gemäss Art. 63 lit. c ZSV wird von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen, wer sich weigert, die ihm im Zivilschutz übertragenen Aufgaben zu übernehmen, und deswegen zu unbedingten Freiheitsstrafen von insgesamt mindestens 30 Tagen verurteilt wird. Setzt das Gericht, wie dies das Obergericht Zürich mit Urteil vom 18. September 1989 getan hat, die Strafe auf einen Monat Gefängnis fest, ist es sich darüber im klaren, dass der Verurteilte nach der genannten Verordnungsbestimmung von der Schutzdienstleistung ausgeschlossen werden und folglich keinen weiteren Dienst zu leisten haben wird. Es ist somit anzunehmen, dass das Gericht, wenn es in Kenntnis dieser Folge die generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst bei der Qualifikation als schweren Fall berücksichtigt und die Strafe auf eine Höhe festsetzt, mit welcher die Grenze von Art. 63 lit. c ZSV überschritten wird, nicht bloss die konkrete, sondern gleichzeitig auch die künftige Nichtbefolgung von Aufgeboten zu Zivilschutzdienst beurteilt (vgl. denn auch die ausdrückliche Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Diensttage in BGE 112 IV 130 bei der Strafzumessung).
b) Indem das Obergericht Zürich den Beschwerdeführer mit Urteil vom 18. September 1989 im Anschluss an die Nichtleistung des Dienstes im November 1988 in Anwendung von Art. 84 Ziff. 1 Abs. 3 lit. a und Ziff. 2 ZSG zu einer Strafe von einem Monat Gefängnis verurteilte, beurteilte es aus diesen Gründen seine generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes abschliessend, d.h. es berücksichtigte auch die Nichtbefolgung der Aufgebote zu den Zivilschutzkursen, die der Beschwerdeführer voraussichtlich in Zukunft würde leisten müssen. Die Nichtbefolgung des Aufgebotes zum Zivilschutzkurs vom April 1989 - die sich erst während des hängigen Berufungsverfahrens für jene vom November 1988 ereignete und formell daher nicht Gegenstand jenes Verfahrens bildete - muss daher als mitberücksichtigt und mitbeurteilt gelten. Wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen seiner Weigerung, im April 1989 einen Dienst zu leisten, erneut bestrafte, dann verurteilte sie ihn wegen einer Tat, die bereits Gegenstand der Verurteilung vom 18. September 1989 bildete. Die Identität der Tat ist zu bejahen aufgrund der Besonderheit des Tatbestandes der generellen Dienstverweigerung, die auch künftige Nichtbefolgungen von Aufgeboten erfasst.
Die in der Lehre bestehende Kontroverse um die Voraussetzungen der Tatidentität im Zusammenhang mit dem Grundsatz ne bis in idem ist im zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung, da der Richter im in Frage stehenden ersten Urteil vom 18. September 1989 den historischen Sachverhalt umfassend prüfen konnte und, wie dargelegt wurde, tatsächlich auch geprüft und berücksichtigt hat.
Ebenfalls offenbleiben kann die Frage, ob die generelle Verweigerung des Zivilschutzdienstes aus Gewissensgründen trotz unter Umständen zeitlich weit auseinanderliegender konkreter Verweigerungshandlungen aufgrund der gleichbleibenden ablehnenden Haltung des Täters als eine einzige Handlung anzusehen ist (so unter Verweis auf die Fixierung des äusseren Verhaltens durch die Bindung an die Gewissensentscheidung das deutsche BVerfG, Beschluss vom 7. März 1968, JZ 1968, S. 523 mit krit. Anm. Evers; vgl. auch KARL PETERS, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 511 d; ferner CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, 22. Aufl. 1991, S. 342, 6.), da dies nicht Voraussetzung für die Bejahung der Tatidentität ist.
c) Die Vorinstanz verletzte somit den Grundsatz ne bis in idem, weil sie den Beschwerdeführer wegen der gleichen Tat zweimal bestrafte. Die voraussichtlichen künftigen Dienstleistungen und damit auch jene vom April 1989 wirkten sich in ihrem ersten Urteil bei der Qualifikation der Tat als schwerer Fall und bei der Höhe der Strafe aus (vgl. Art. 63 lit. c ZSV), weshalb ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung wegen der Nichtbefolgung des Aufgebotes für den Kurs vom April 1989 eine unzulässige doppelte Bestrafung darstellt. Die erste Verurteilung des Beschwerdeführers erfasste den Unrechts- und Schuldgehalt seiner ganzen in Frage stehenden Verhaltensweise allein bereits völlig, so dass ein erneutes Verfahren und eine erneute Verurteilung eine doppelte Bestrafung bedeutet (vgl. dazu DONATSCH, a.a.O., S. 317/8, der dies bei unechter Konkurrenz im Sinne der Konsumtion bejaht); dies nicht nur, weil er zweimal wegen der Nichtleistung des Dienstes im April 1989 bestraft wurde, sondern weil auch zweimal seine generelle Verweigerung von Zivilschutzdienst in Anschlag gebracht wurde, indem im angefochtenen zweiten Urteil erneut gestützt darauf ein schwerer Fall angenommen wurde.
Die Vorinstanz hat somit sowohl durch die Ausfällung eines erneuten Schuldspruchs als auch mit der neuen Strafe Bundesrecht verletzt.
5. Dass der Beschwerdeführer rechtmässig zu einer Dienstleistung aufgeboten werden konnte, weil er im Zeitpunkt des Zivilschutzkurses vom April 1989 noch nicht vom Dienst ausgeschlossen war, ändert an der Verletzung des Prinzips ne bis in idem nichts. Er war aufgrund der entsprechenden verwaltungsrechtlichen Norm wohl verpflichtet, dem Aufgebot Folge zu leisten, konnte aber wegen Nichtbefolgung desselben nicht (nochmals) verfolgt und bestraft werden, d.h. es handelte sich um eine blosse verwaltungsrechtliche Pflicht, deren Verletzung wegen des Grundsatzes ne bis in idem nicht (mehr) mit Strafe belegt werden konnte.
Wollte man bei der gegebenen Sachlage eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem verneinen, würde das angefochtene Urteil, im übrigen zumindest was die erneute Strafe betrifft, Bundesrecht verletzen. Dies ergibt sich aus denselben Überlegungen, die zur Annahme der Verletzung von ne bis in idem geführt haben, in Verbindung mit Art. 68 Ziff. 2 StGB. Nach dieser Bestimmung bemisst der Richter, wenn er eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Im zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt, dass mit der Annahme eines schweren Falles und der Aussprechung einer Strafe von einem Monat Gefängnis in der ersten Verurteilung der generellen Verweigerung des Beschwerdeführers und somit auch künftigen Nichtbefolgungen von Aufgeboten bereits abschliessend Rechnung getragen wurde. Die Vorinstanz hätte bei dieser Sachlage auf jeden Fall keine neue Strafe mehr aussprechen dürfen, bzw. lediglich eine Zusatzstrafe der Grösse Null ausfällen dürfen (BGE 102 IV 241). Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Zusatzstrafe von 15 Tagen Gefängnis verstösst somit auch unter diesem Gesichtspunkt gegen Bundesrecht. | de | Art. 84 n. 1 e n. 2 LPCi; art. 63 OPCi; rifiuto di adempiere il servizio di protezione civile, ne bis in idem. Art. 68 n. 2 CP; pena addizionale. 1. Fondamento e portata del principio ne bis in idem (consid. 2).
2. Ove il rifiuto di dar seguito a una convocazione per adempiere il servizio civile sia qualificato come grave e sia stata pronunciata una pena di un mese di detenzione tenendo conto del rifiuto definitivo di adempiere qualsiasi servizio di protezione, e pertanto anche di servizi futuri, una nuova condanna e una nuova pena per rifiuto di dar seguito a una convocazione violano il principio ne bis in idem (consid. 4).
3. Qualora la prima condanna abbia tenuto conto in modo esauriente del rifiuto definitivo di adempiere qualsiasi servizio di protezione civile, devesi rinunciare alla pronunzia di una pena addizionale (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,632 | 118 IV 27 | 118 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
S. war seit 1962 als Betreibungsbeamter von R. tätig. Am 12. September 1984 führte der Amtsgerichtspräsident I von Hochdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen eine ausserordentliche Kontrolle beim Betreibungsamt R. durch, da ein Verdacht auf Unregelmässigkeiten bestand.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach S. auf dessen Appellation mit Urteil vom 8. März 1991 schuldig des fortgesetzten Betruges, der fortgesetzten Gebührenüberforderung sowie der wiederholt fortgesetzten Falschbeurkundung im Amt und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre). Es sprach ihn von verschiedenen Anklagepunkten frei, insbesondere von der Anklage der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 8 StGB an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes insoweit aufzuheben, als es S. von der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen und soweit es Art. 64 Abs. 8 StGB angewandt hat, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Betreibungsbeamte die Zahlungen der Schuldner an das Betreibungsamt auf Rechnung der Gläubiger entgegenzunehmen und - nach Abzug der eigenen Kosten des Betreibungsamtes - im Verteilungsverfahren an die Gläubiger etc. weiterzuleiten. Die Weiterleitung der Zahlungen habe "jeweils innert Kürze" zu erfolgen; mehr, d.h. eine sofortige Leistung, könne aus rein praktischen Gründen der Arbeitsorganisation und der für die Abrechnung und Überweisung einzusetzenden Zeit vom Betreibungsbeamten nicht verlangt werden. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Autoren. Nach einer Bemerkung von ROBERT JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 186) soll die Überweisung an den Gläubiger "nach Möglichkeit am Tage nach der Zahlung des Schuldners erfolgen". Gemäss JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Art. 9 SchKG N. 3) soll die Aushändigung der eingegangenen Gelder binnen drei Tagen stattfinden. Die Vorinstanz hält sodann fest, der Beschwerdegegner sei zur relevanten Zeit Eigentümer einer Liegenschaft und einer Eigentumswohnung gewesen und habe im übrigen über Wertschriften, eine Lebensversicherung, einen nicht ausgeschöpften Kredit und über Barmittel verfügt. Zwar hätten die vorhandenen Barmittel und der nicht ausgeschöpfte Kredit für den Ersatz der fehlenden betreibungsamtlichen Gelder nicht ausgereicht; doch sei als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdegegner dank seiner Liegenschaften jederzeit innert der verlangten Kürze aus seinen eigenen Mitteln hätte Ersatz leisten können. Die beiden Liegenschaften seien im Vergleich zu den fraglichen Fehlbeträgen nur in geringem Masse hypothekarisch belastet gewesen, so dass der Beschwerdegegner jederzeit innert Kürze (und damit zeitgerecht) einen entsprechenden hypothekarisch sicherzustellenden Kredit hätte erhalten können, womit er lediglich seine eigenen Mittel liquid gemacht hätte. Ersatzfähigkeit sei gegeben, wenn der Täter genügend eigene Mittel habe, um fristgerecht Ersatz zu leisten, auch wenn er dazu beispielsweise seine Wertschriften oder Grundstücke liquidieren, z.B. eine in geringem Umfang belastete Liegenschaft hypothekarisch belasten müsse. Wer dergestalt Ersatz leisten könne, sei nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf Leistungen Dritter angewiesen und müsse nicht auf fremdes Vermögen greifen, sondern setze seine eigenen Mittel für den Ersatz ein.
Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Beschwerdegegner auch ersatzwillig gewesen sei. Damit sei aber die erforderliche Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht gegeben und der Beschwerdegegner daher vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Ersatzfähigkeit sei nur gegeben, wenn der Täter das Geld griffbereit habe, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet seien, beschaffen müsse. Der Beschwerdegegner habe keinen Anspruch auf einen Hypothekarkredit gehabt.
3. a) Wer anvertrautes Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, bereichert sich unrechtmässig, wenn er es in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, es jederzeit sofort zu ersetzen. Ist der Täter in einem solchen Fall fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Bestrafung genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 77 IV 12 E. 1, BGE 91 IV 133; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, § 8 N. 46; GERMANN, Verbrechen, S. 266). An dieser Rechtsprechung, die sich auf die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht, ist festzuhalten.
War der Beschwerdegegner nach Meinung der Vorinstanz in seiner Stellung als Betreibungsbeamter verpflichtet, die Zahlungen der Schuldner bloss jeweils innert Kürze weiterzuleiten, dann musste er auch nur jeweils innert Kürze ersatzfähig sein, zumal nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid dem Beschwerdegegner bzw. seinem (vormals ebenfalls als Betreibungsbeamter tätigen) Vater von der Aufsichtsbehörde erlaubt worden war, für betreibungsamtliche und private Zahlungen dasselbe Postcheckkonto zu benutzen und damit betreibungsamtliche und private Gelder miteinander zu vermischen.
b) Ersatzfähigkeit darf nur dann bejaht werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (BGE 91 IV 134). Der Kassationshof brachte damit zum Ausdruck, dass eine Fähigkeit des Täters zur Zahlung, die nur dank Leistungen Dritter zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, keine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit darstellt. Ersatzfähigkeit setzt voraus, dass der Täter aus eigenen Mitteln leisten kann; sie fehlt, wenn der Dritte zur Leistung nicht verpflichtet ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 140 StGB N. 17). Blosse Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von Dritten zu erhalten, reichen nicht aus (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 92 unten). Der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, dass ein Kreditinstitut mit ihm einen Darlehensvertrag abschloss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner als Sicherheit ein Grundpfand anbieten konnte. Auch die Gelder, die dem Täter in Form eines Hypothekarkredits zufliessen, sind entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eigene, sondern fremde Mittel und vermögen, da ein Anspruch auf Abschluss eines Hypothekarkreditvertrages nicht besteht, nicht eine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit zu begründen. Wollte man anders entscheiden, dann könnte gegen den Vorwurf der Veruntreuung stets eingewendet werden, der Täter hätte jederzeit zeitgerecht durch Verpfändung dieses oder jenes Aktivums einen Kredit erhalten und damit ersatzfähig werden können. Mehr noch, die Ersatzfähigkeit müsste dann konsequenterweise immer bejaht werden, wenn der Täter darlegen kann, dass er auch ohne Anbieten von Sicherheiten jederzeit zeitgerecht einen Kredit erhalten hätte.
Die Fähigkeit zum zeitgerechten Ersatz der fehlenden Gelder lässt sich somit nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner zeitgerecht einen Hypothekarkredit beschaffen konnte.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Betreibungsbeamter entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die von den Schuldnern einbezahlten Gelder tatsächlich bloss "jeweils innert Kürze" - was immer die Vorinstanz darunter verstehen mag - weiterleiten musste. Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Auch wenn es hinzunehmen ist, dass der Betreibungsbeamte die auf dem Amt eingehenden Zahlungen aus organisatorischen/technischen Gründen jeweils nur innert Kürze an die Gläubiger weiterleitet, so ändert dieser Umstand an sich nichts daran, dass der Betreibungsbeamte die Gelder den Berechtigten jederzeit zur Verfügung halten muss. Ob sich allenfalls etwas anderes daraus ergibt, dass dem Beschwerdegegner von der Aufsichtsbehörde die Benutzung desselben Postcheckkontos für betreibungsamtliche und für private Zahlungen erlaubt worden war, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Sache ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich erneut mit der Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner durch die Verwendung von betreibungsamtlichen Geldern den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe. | de | Art. 140 StGB. Veruntreuung; Absicht unrechtmässiger Bereicherung, Ersatzfähigkeit. Die Fähigkeit zum Ersatz veruntreuten Gutes, die nur dank Leistungen Dritter - hier eines Hypothekarkredits - zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, schliesst die Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht aus. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,633 | 118 IV 27 | 118 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
S. war seit 1962 als Betreibungsbeamter von R. tätig. Am 12. September 1984 führte der Amtsgerichtspräsident I von Hochdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen eine ausserordentliche Kontrolle beim Betreibungsamt R. durch, da ein Verdacht auf Unregelmässigkeiten bestand.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach S. auf dessen Appellation mit Urteil vom 8. März 1991 schuldig des fortgesetzten Betruges, der fortgesetzten Gebührenüberforderung sowie der wiederholt fortgesetzten Falschbeurkundung im Amt und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre). Es sprach ihn von verschiedenen Anklagepunkten frei, insbesondere von der Anklage der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 8 StGB an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes insoweit aufzuheben, als es S. von der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen und soweit es Art. 64 Abs. 8 StGB angewandt hat, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Betreibungsbeamte die Zahlungen der Schuldner an das Betreibungsamt auf Rechnung der Gläubiger entgegenzunehmen und - nach Abzug der eigenen Kosten des Betreibungsamtes - im Verteilungsverfahren an die Gläubiger etc. weiterzuleiten. Die Weiterleitung der Zahlungen habe "jeweils innert Kürze" zu erfolgen; mehr, d.h. eine sofortige Leistung, könne aus rein praktischen Gründen der Arbeitsorganisation und der für die Abrechnung und Überweisung einzusetzenden Zeit vom Betreibungsbeamten nicht verlangt werden. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Autoren. Nach einer Bemerkung von ROBERT JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 186) soll die Überweisung an den Gläubiger "nach Möglichkeit am Tage nach der Zahlung des Schuldners erfolgen". Gemäss JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Art. 9 SchKG N. 3) soll die Aushändigung der eingegangenen Gelder binnen drei Tagen stattfinden. Die Vorinstanz hält sodann fest, der Beschwerdegegner sei zur relevanten Zeit Eigentümer einer Liegenschaft und einer Eigentumswohnung gewesen und habe im übrigen über Wertschriften, eine Lebensversicherung, einen nicht ausgeschöpften Kredit und über Barmittel verfügt. Zwar hätten die vorhandenen Barmittel und der nicht ausgeschöpfte Kredit für den Ersatz der fehlenden betreibungsamtlichen Gelder nicht ausgereicht; doch sei als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdegegner dank seiner Liegenschaften jederzeit innert der verlangten Kürze aus seinen eigenen Mitteln hätte Ersatz leisten können. Die beiden Liegenschaften seien im Vergleich zu den fraglichen Fehlbeträgen nur in geringem Masse hypothekarisch belastet gewesen, so dass der Beschwerdegegner jederzeit innert Kürze (und damit zeitgerecht) einen entsprechenden hypothekarisch sicherzustellenden Kredit hätte erhalten können, womit er lediglich seine eigenen Mittel liquid gemacht hätte. Ersatzfähigkeit sei gegeben, wenn der Täter genügend eigene Mittel habe, um fristgerecht Ersatz zu leisten, auch wenn er dazu beispielsweise seine Wertschriften oder Grundstücke liquidieren, z.B. eine in geringem Umfang belastete Liegenschaft hypothekarisch belasten müsse. Wer dergestalt Ersatz leisten könne, sei nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf Leistungen Dritter angewiesen und müsse nicht auf fremdes Vermögen greifen, sondern setze seine eigenen Mittel für den Ersatz ein.
Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Beschwerdegegner auch ersatzwillig gewesen sei. Damit sei aber die erforderliche Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht gegeben und der Beschwerdegegner daher vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Ersatzfähigkeit sei nur gegeben, wenn der Täter das Geld griffbereit habe, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet seien, beschaffen müsse. Der Beschwerdegegner habe keinen Anspruch auf einen Hypothekarkredit gehabt.
3. a) Wer anvertrautes Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, bereichert sich unrechtmässig, wenn er es in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, es jederzeit sofort zu ersetzen. Ist der Täter in einem solchen Fall fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Bestrafung genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 77 IV 12 E. 1, BGE 91 IV 133; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, § 8 N. 46; GERMANN, Verbrechen, S. 266). An dieser Rechtsprechung, die sich auf die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht, ist festzuhalten.
War der Beschwerdegegner nach Meinung der Vorinstanz in seiner Stellung als Betreibungsbeamter verpflichtet, die Zahlungen der Schuldner bloss jeweils innert Kürze weiterzuleiten, dann musste er auch nur jeweils innert Kürze ersatzfähig sein, zumal nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid dem Beschwerdegegner bzw. seinem (vormals ebenfalls als Betreibungsbeamter tätigen) Vater von der Aufsichtsbehörde erlaubt worden war, für betreibungsamtliche und private Zahlungen dasselbe Postcheckkonto zu benutzen und damit betreibungsamtliche und private Gelder miteinander zu vermischen.
b) Ersatzfähigkeit darf nur dann bejaht werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (BGE 91 IV 134). Der Kassationshof brachte damit zum Ausdruck, dass eine Fähigkeit des Täters zur Zahlung, die nur dank Leistungen Dritter zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, keine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit darstellt. Ersatzfähigkeit setzt voraus, dass der Täter aus eigenen Mitteln leisten kann; sie fehlt, wenn der Dritte zur Leistung nicht verpflichtet ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 140 StGB N. 17). Blosse Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von Dritten zu erhalten, reichen nicht aus (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 92 unten). Der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, dass ein Kreditinstitut mit ihm einen Darlehensvertrag abschloss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner als Sicherheit ein Grundpfand anbieten konnte. Auch die Gelder, die dem Täter in Form eines Hypothekarkredits zufliessen, sind entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eigene, sondern fremde Mittel und vermögen, da ein Anspruch auf Abschluss eines Hypothekarkreditvertrages nicht besteht, nicht eine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit zu begründen. Wollte man anders entscheiden, dann könnte gegen den Vorwurf der Veruntreuung stets eingewendet werden, der Täter hätte jederzeit zeitgerecht durch Verpfändung dieses oder jenes Aktivums einen Kredit erhalten und damit ersatzfähig werden können. Mehr noch, die Ersatzfähigkeit müsste dann konsequenterweise immer bejaht werden, wenn der Täter darlegen kann, dass er auch ohne Anbieten von Sicherheiten jederzeit zeitgerecht einen Kredit erhalten hätte.
Die Fähigkeit zum zeitgerechten Ersatz der fehlenden Gelder lässt sich somit nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner zeitgerecht einen Hypothekarkredit beschaffen konnte.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Betreibungsbeamter entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die von den Schuldnern einbezahlten Gelder tatsächlich bloss "jeweils innert Kürze" - was immer die Vorinstanz darunter verstehen mag - weiterleiten musste. Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Auch wenn es hinzunehmen ist, dass der Betreibungsbeamte die auf dem Amt eingehenden Zahlungen aus organisatorischen/technischen Gründen jeweils nur innert Kürze an die Gläubiger weiterleitet, so ändert dieser Umstand an sich nichts daran, dass der Betreibungsbeamte die Gelder den Berechtigten jederzeit zur Verfügung halten muss. Ob sich allenfalls etwas anderes daraus ergibt, dass dem Beschwerdegegner von der Aufsichtsbehörde die Benutzung desselben Postcheckkontos für betreibungsamtliche und für private Zahlungen erlaubt worden war, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Sache ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich erneut mit der Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner durch die Verwendung von betreibungsamtlichen Geldern den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe. | de | Art. 140 CP. Abus de confiance; dessein d'enrichissement illégitime, capacité de restituer. La capacité de restituer le bien confié qui ne repose que sur l'intervention d'un tiers - dans le cas particulier, par le jeu d'un crédit hypothécaire - contre lequel l'auteur ne possède aucune créance ne suffit pas à exclure le dessein d'enrichissement illégitime. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,634 | 118 IV 27 | 118 IV 27
Sachverhalt ab Seite 28
S. war seit 1962 als Betreibungsbeamter von R. tätig. Am 12. September 1984 führte der Amtsgerichtspräsident I von Hochdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen eine ausserordentliche Kontrolle beim Betreibungsamt R. durch, da ein Verdacht auf Unregelmässigkeiten bestand.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach S. auf dessen Appellation mit Urteil vom 8. März 1991 schuldig des fortgesetzten Betruges, der fortgesetzten Gebührenüberforderung sowie der wiederholt fortgesetzten Falschbeurkundung im Amt und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre). Es sprach ihn von verschiedenen Anklagepunkten frei, insbesondere von der Anklage der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung. Bei der Strafzumessung wandte es Art. 64 Abs. 8 StGB an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes insoweit aufzuheben, als es S. von der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen und soweit es Art. 64 Abs. 8 StGB angewandt hat, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Betreibungsbeamte die Zahlungen der Schuldner an das Betreibungsamt auf Rechnung der Gläubiger entgegenzunehmen und - nach Abzug der eigenen Kosten des Betreibungsamtes - im Verteilungsverfahren an die Gläubiger etc. weiterzuleiten. Die Weiterleitung der Zahlungen habe "jeweils innert Kürze" zu erfolgen; mehr, d.h. eine sofortige Leistung, könne aus rein praktischen Gründen der Arbeitsorganisation und der für die Abrechnung und Überweisung einzusetzenden Zeit vom Betreibungsbeamten nicht verlangt werden. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf zwei Autoren. Nach einer Bemerkung von ROBERT JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 186) soll die Überweisung an den Gläubiger "nach Möglichkeit am Tage nach der Zahlung des Schuldners erfolgen". Gemäss JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, Art. 9 SchKG N. 3) soll die Aushändigung der eingegangenen Gelder binnen drei Tagen stattfinden. Die Vorinstanz hält sodann fest, der Beschwerdegegner sei zur relevanten Zeit Eigentümer einer Liegenschaft und einer Eigentumswohnung gewesen und habe im übrigen über Wertschriften, eine Lebensversicherung, einen nicht ausgeschöpften Kredit und über Barmittel verfügt. Zwar hätten die vorhandenen Barmittel und der nicht ausgeschöpfte Kredit für den Ersatz der fehlenden betreibungsamtlichen Gelder nicht ausgereicht; doch sei als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdegegner dank seiner Liegenschaften jederzeit innert der verlangten Kürze aus seinen eigenen Mitteln hätte Ersatz leisten können. Die beiden Liegenschaften seien im Vergleich zu den fraglichen Fehlbeträgen nur in geringem Masse hypothekarisch belastet gewesen, so dass der Beschwerdegegner jederzeit innert Kürze (und damit zeitgerecht) einen entsprechenden hypothekarisch sicherzustellenden Kredit hätte erhalten können, womit er lediglich seine eigenen Mittel liquid gemacht hätte. Ersatzfähigkeit sei gegeben, wenn der Täter genügend eigene Mittel habe, um fristgerecht Ersatz zu leisten, auch wenn er dazu beispielsweise seine Wertschriften oder Grundstücke liquidieren, z.B. eine in geringem Umfang belastete Liegenschaft hypothekarisch belasten müsse. Wer dergestalt Ersatz leisten könne, sei nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf Leistungen Dritter angewiesen und müsse nicht auf fremdes Vermögen greifen, sondern setze seine eigenen Mittel für den Ersatz ein.
Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Beschwerdegegner auch ersatzwillig gewesen sei. Damit sei aber die erforderliche Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht gegeben und der Beschwerdegegner daher vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Ersatzfähigkeit sei nur gegeben, wenn der Täter das Geld griffbereit habe, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet seien, beschaffen müsse. Der Beschwerdegegner habe keinen Anspruch auf einen Hypothekarkredit gehabt.
3. a) Wer anvertrautes Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, bereichert sich unrechtmässig, wenn er es in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, es jederzeit sofort zu ersetzen. Ist der Täter in einem solchen Fall fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Bestrafung genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 77 IV 12 E. 1, BGE 91 IV 133; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, § 8 N. 46; GERMANN, Verbrechen, S. 266). An dieser Rechtsprechung, die sich auf die Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht, ist festzuhalten.
War der Beschwerdegegner nach Meinung der Vorinstanz in seiner Stellung als Betreibungsbeamter verpflichtet, die Zahlungen der Schuldner bloss jeweils innert Kürze weiterzuleiten, dann musste er auch nur jeweils innert Kürze ersatzfähig sein, zumal nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid dem Beschwerdegegner bzw. seinem (vormals ebenfalls als Betreibungsbeamter tätigen) Vater von der Aufsichtsbehörde erlaubt worden war, für betreibungsamtliche und private Zahlungen dasselbe Postcheckkonto zu benutzen und damit betreibungsamtliche und private Gelder miteinander zu vermischen.
b) Ersatzfähigkeit darf nur dann bejaht werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (BGE 91 IV 134). Der Kassationshof brachte damit zum Ausdruck, dass eine Fähigkeit des Täters zur Zahlung, die nur dank Leistungen Dritter zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, keine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit darstellt. Ersatzfähigkeit setzt voraus, dass der Täter aus eigenen Mitteln leisten kann; sie fehlt, wenn der Dritte zur Leistung nicht verpflichtet ist (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 140 StGB N. 17). Blosse Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von Dritten zu erhalten, reichen nicht aus (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 92 unten). Der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, dass ein Kreditinstitut mit ihm einen Darlehensvertrag abschloss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner als Sicherheit ein Grundpfand anbieten konnte. Auch die Gelder, die dem Täter in Form eines Hypothekarkredits zufliessen, sind entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eigene, sondern fremde Mittel und vermögen, da ein Anspruch auf Abschluss eines Hypothekarkreditvertrages nicht besteht, nicht eine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit zu begründen. Wollte man anders entscheiden, dann könnte gegen den Vorwurf der Veruntreuung stets eingewendet werden, der Täter hätte jederzeit zeitgerecht durch Verpfändung dieses oder jenes Aktivums einen Kredit erhalten und damit ersatzfähig werden können. Mehr noch, die Ersatzfähigkeit müsste dann konsequenterweise immer bejaht werden, wenn der Täter darlegen kann, dass er auch ohne Anbieten von Sicherheiten jederzeit zeitgerecht einen Kredit erhalten hätte.
Die Fähigkeit zum zeitgerechten Ersatz der fehlenden Gelder lässt sich somit nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner zeitgerecht einen Hypothekarkredit beschaffen konnte.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Betreibungsbeamter entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die von den Schuldnern einbezahlten Gelder tatsächlich bloss "jeweils innert Kürze" - was immer die Vorinstanz darunter verstehen mag - weiterleiten musste. Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Auch wenn es hinzunehmen ist, dass der Betreibungsbeamte die auf dem Amt eingehenden Zahlungen aus organisatorischen/technischen Gründen jeweils nur innert Kürze an die Gläubiger weiterleitet, so ändert dieser Umstand an sich nichts daran, dass der Betreibungsbeamte die Gelder den Berechtigten jederzeit zur Verfügung halten muss. Ob sich allenfalls etwas anderes daraus ergibt, dass dem Beschwerdegegner von der Aufsichtsbehörde die Benutzung desselben Postcheckkontos für betreibungsamtliche und für private Zahlungen erlaubt worden war, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Sache ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich erneut mit der Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner durch die Verwendung von betreibungsamtlichen Geldern den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe. | de | Art. 140 CP. Appropriazione indebita; proposito di conseguire un indebito profitto, capacità di restituire la cosa. La capacità di restituire la cosa affidata, possibile solo grazie a prestazioni di terzi - nella fattispecie, la concessione di un credito ipotecario -, ad ottenere le quali l'agente non vanta alcun diritto, non basta ad escludere il proposito di conseguire un indebito profitto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-27%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,635 | 118 IV 277 | 118 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
Das Bezirksgericht Muri sprach M. der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB i.V.m. Art. 36 Abs. 2 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV schuldig und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Eine hiegegen erhobene Berufung von M. wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. Januar 1992 ab.
Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids Freisprechung von Schuld und Strafe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Auf die Rechtsbegehren kann deshalb nur in diesem Rahmen eingetreten werden (BGE 108 IV 156 E. b).
2. a) Nach den unangefochtenen, für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fuhr der Beschwerdeführer am 28. Juli 1989, um 11.40 Uhr, bei klarer Witterung und guter Sicht mit dem Lieferwagen "VW Typ 2", auf der Zufahrtsstrasse der Karosserie S. zur Einmündung in die Hauptstrasse Auw-Sins in der Absicht, nach links in Richtung Sins abzubiegen. Gleichzeitig nahte auf der Hauptstrasse aus Richtung Sins der PW Fiat Uno des R., der den Beschwerdeführer im Bereich der Einmündung in der Mitte der Zufahrtsstrasse in einer Entfernung von zwei bis vier Metern im Schrittempo auf die Einmündung zurollend wahrnahm. Nachdem R. die Einmündung um ca. 25 bis 30 Meter passiert hatte, sah er den aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Motorradfahrer H., der auf seinem Motorrad "Egli/Kawa GT" mit einer Geschwindigkeit von 125 bis 145 km/h fuhr. Die Hauptstrasse Auw-Sins verläuft in übersichtlicher Strassenführung von der Ortschaft Auw bis weit über diese Einmündung hinaus geradeaus. Sie ist bei dieser Stelle in Richtung Auw auf eine Distanz von 550 Metern bis zum Signal "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw überblickbar.
Der Beschwerdeführer schaute bei der Einmündung nach links, hielt wegen des von links aus Richtung Sins herannahenden PWs des R. in Linksschräglage mit einem Abstand der rechten Vorderkante seines Fahrzeugs zur Hauptstrasse von 29 cm kurz an und blickte danach nach rechts. Dabei war ihm die Sicht auf die von Auw herannahenden Fahrzeuge durch den in diese Richtung fahrenden PW des R. beeinträchtigt. Anschliessend schaute er wiederum nach links und bog sodann nach links in Richtung Sins in die Hauptstrasse ein. Bei diesem Linksabbiegemanöver kam es auf der rechten Fahrspur der Hauptstrasse Auw-Sins noch auf der Höhe des Einmündungstrichters zur Kollision mit dem von rechts aus Richtung Auw herannahenden Motorrad des H. Bei der Kollision erlitt H. schwere Verletzungen, denen er am 29. Juli 1989 im Kantonsspital Winterthur erlag; der Beschwerdeführer brach sich ein Handgelenk. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe, indem er sein Fahrzeug bei der Einmündung schräg gestellt habe, nicht die optimale Position eingenommen, die ihm nach rechts ohne weiteres einen Überblick von 550 Metern bis zur Signaltafel "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw ermöglicht hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer indessen auch bei der von ihm gewählten Fahrzeugposition vom Führersitz aus durch eine Beugung nach vorn "problemlos" die Hauptstrasse nach rechts in Richtung Auw auf eine Strecke von 550 Metern überblicken können. Er habe sich indessen nicht diesen ihm möglichen Überblick verschafft, sondern bloss durch das rechte Seitenfenster seines Fahrzeugs nach rechts vorne geschaut. Dabei habe er auf der Hauptstrasse in Richtung Auw nur eine Strecke von rund 250 bis 300 Metern überblickt. Bereits aus diesem Grund habe er der ihm obliegenden Vorsichtspflicht nicht genügt.
Dazu komme, dass er, nachdem er zunächst nach links geblickt und wegen des von dort herannahenden PWs des R. sein Fahrzeug angehalten hatte, lediglich einen Blick nach rechts geworfen, anschliessend wiederum nach links geschaut und das Linksabbiegemanöver ausgeführt habe. Auch damit sei er seiner Vorsichtspflicht nicht nachgekommen. Durch den auf der Hauptstrasse von ihm weg fahrenden PW des R. sei ihm die Sicht auf die weiter entfernt aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Fahrzeuge in einem begrenzten (durch Strahlensatz zu ermittelnden) Sehbereich verdeckt worden. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass die Sicht eines Fahrzeugführers, der sich bei einer Einmündung befinde, durch ein sich von ihm fort bewegendes Fahrzeug behindert werde. Für diesen Fahrzeugführer entstehe dadurch ein sichttoter Bereich, in welchem sich ein entgegenkommendes Fahrzeug befinden könne. Dieser Erfahrungstatsache hätte der Beschwerdeführer Rechnung tragen müssen und das Linksabbiegemanöver nach der Vorbeifahrt des PWs des R. nicht schon nach einem Blick nach rechts und einem weiteren Blick nach links ausführen dürfen; er hätte vielmehr eingehend nach rechts schauen bzw. sich durch einen weiteren Blick nach rechts vor Beginn seines Abbiegemanövers vergewissern müssen, dass sich in diesem sichttoten Bereich kein aus Richtung Auw entgegenkommendes Fahrzeug befand, dem er den Weg hätte abschneiden können.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Linksabbiegemanöver pflichtwidrig unvorsichtig ausgeführt. Sie stellt sich auf den Standpunkt, er hätte den Motorradfahrer sehen können, wenn er die Hauptstrasse Richtung Auw bis zum Dorfeingang und nicht bloss auf eine Distanz von 250 bis 300 Metern überblickt und zudem dem für ihn durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich durch einen weiteren Blick nach rechts vor der Anfahrt Rechnung getragen hätte. Diese Vorsichtsmassnahmen, die ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen seien, habe er unterlassen, so dass er dem vortrittsberechtigten Motorradfahrer den Weg abgeschnitten und die für diesen tödliche Kollision verursacht habe.
3. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze den in Art. 26 SVG statuierten Vertrauensgrundsatz, wenn sie ihm vorwerfe, er hätte eine Strecke von 550 Metern überblicken müssen und seinen Überblick nicht auf eine Teilstrecke von rund 220 Metern beschränken dürfen. Mit vorschriftswidrig zu schnell fahrenden Vortrittsberechtigten müsse nach dem Vertrauensprinzip nicht zum vornherein gerechnet werden.
4. a) Nach der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG hat sich im Sinne einer allgemeinen Sorgfaltspflicht im Verkehr jedermann so zu verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus leitete die Rechtsprechung den Vertrauensgrundsatz ab, nach welchem jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen darf, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 104 IV 30, BGE 99 IV 175 mit Hinweisen). Der Strassenbenützer braucht demgemäss nicht von vornherein damit zu rechnen, dass andere Verkehrsteilnehmer etwa Rotlichter missachten, in der verbotenen Fahrtrichtung fahren, grundlos plötzlich heftig bremsen oder Stopsignale überfahren (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 113 N 302). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat (BGE 100 IV 189 E. 3). Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 99 IV 175; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S.117 N 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200).
Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten (vgl. BGE 115 IV 239, BGE 112 IV 87), sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Jede entfernte Möglichkeit künftigen Fehlverhaltens eines Strassenbenützers genügt hiezu indes nicht. Wollte man schon eine entfernte Möglichkeit als Anzeichen in diesem Sinne verstehen, würde das Vertrauensprinzip aus den Angeln gehoben. Umgekehrt sind unter Anzeichen für unrichtiges Verhalten nicht bloss die Ausgangssituationen schwerer Gefährdungen zu verstehen (so SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 112 N 322). Die Rechtsprechung verlangt "konkrete Anzeichen" bzw. "zuverlässige Anhaltspunkte" für das Fehlverhalten eines Strassenbenützers; eine abstrakte Möglichkeit eines Fehlverhaltens genügt jedenfalls nicht (BGE 106 IV 393; BGE 103 IV 259 mit Hinweisen; VON WERRA, a.a.O., S. 204; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 60).
Die Pflicht zur Beobachtung einer erhöhten Sorgfalt gilt auch bei unklaren Verkehrssituationen oder ungewissen Lagen (BGE 116 IV 230; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 123 N 324). So hat das Bundesgericht erkannt, ein vortrittsberechtigtes Fahrzeug müsse zwar grundsätzlich seine Geschwindigkeit nicht einmal auf unübersichtlichen Kreuzungen verlangsamen; wenn hingegen die Situation derart konfus und unsicher sei, dass zu vermuten sei, ein anderer Verkehrsteilnehmer werde die Fahrt behindern, müsse der Vortrittsberechtigte seine Geschwindigkeit herabsetzen, auch wenn sie grundsätzlich den Verhältnissen angepasst sei (BGE 114 II 179 /180 E. 3b, BGE 98 IV 275 mit Hinweisen).
b) Auf das Vertrauensprinzip kann sich auch der Wartepflichtige berufen. Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn anschliessend als Folge eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines Vortrittsberechtigten dieser bei der Weiterfahrt behindert wird (BGE 103 IV 296 E. 3 mit Hinweisen). So muss der Wartepflichtige beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung mangels gegenteiliger Anzeichen nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (BGE 99 IV 175 E. c; vgl. auch TI C. cass. 12.10.1984 zit. bei SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 168). Desgleichen darf auch der Überholende grundsätzlich darauf vertrauen, dass sowohl der Überholte wie auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene Fahrweise nicht überraschend aufgeben werden. Dies gilt auch, wenn der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt. So muss der Überholende bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten (BGE 99 IV 22). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere bei unübersichtlichen Einmündungen hat der Vortrittsbelastete darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (BGE 98 IV 285 /286 mit Verweisungen).
5. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last, weil er sich damit begnügte, die Hauptstrasse nicht, wie es an sich möglich gewesen wäre, auf eine Strecke von 550 Metern, sondern bloss auf eine solche von 250 bis 300 Metern zu überblicken, und er zudem dem Umstand nicht Rechnung trug, dass der PW des R. ihm die Sicht in einem begrenzten Bereich verdeckte. Damit verletzte sie den aus Art. 26 SVG folgenden Vertrauensgrundsatz, wie er gemäss der dargelegten Rechtsprechung und Lehre zu verstehen ist. Zufolge der ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autostrassen und Autobahnen, geltenden allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h durfte der Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich davon ausgehen, dass auf der Hauptstrasse Auw-Sins, in die er einbiegen wollte, keine Motorfahrzeuge mit einer weit höheren Geschwindigkeit als die gesetzlich erlaubte herannahen würden. Es bestanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von rechts ein Fahrzeug mit einer gegenüber der gesetzlich zulässigen ganz erheblich übersetzten Geschwindigkeit auftauchen könnte. Würde aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen recht oft vorkommen, oder aus einer statistischen Häufigkeit von erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen geschlossen, ein Verkehrsteilnehmer habe mit solchen zu rechnen, könnten zahlreiche Einmündungen mit beschränkter Übersichtlichkeit überhaupt nicht oder jedenfalls bei regem Verkehr kaum mehr befahren werden. Würde der Verkehrsteilnehmer verpflichtet, grundsätzlich auf mögliche ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen Rücksicht zu nehmen, würden diese, auch wenn eine festgestellte übersetzte Geschwindigkeit geahndet wird, gefördert. Auch in der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird heute eine Orientierung an der statistischen Häufigkeit bestimmter Verstösse abgelehnt, da dies verkehrserzieherisch nachteilige Folgen nach sich ziehe. Diese Verstösse würden nämlich mit zunehmender Häufigkeit insofern gewissermassen rechtlich aufgewertet, als zunehmende Disziplinlosigkeit oder Nachlässigkeit im Strassenverkehr den im Interesse des Verkehrsflusses notwendigen Vertrauensschutz mehr und mehr aushöhlen müssten (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 31. Aufl., N 20 zu § 1 StVO; KLAUS KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im deutschen Strassenverkehrsrecht, Berlin 1980, S. 175 ff.).
b) Der Beschwerdeführer musste danach zwar berücksichtigen, dass im durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich Motorfahrzeuge mit zu hoher Geschwindigkeit (BGE 98 IV 285 /286), jedoch nicht mit einer solchen von erheblich mehr als 80 km/h herannahen könnten. Er handelte somit nicht pflichtwidrig, wenn er sich mit einer Sichtweite von 250 bis 300 Metern bzw. wie die Vorinstanz an anderer Stelle feststellte, von 220 Metern begnügte. Für eine Strecke von 220 Metern benötigt ein Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 80 km/h 9,92 Sekunden und bei 90 km/h 8,82 Sekunden. Innert mindestens ca. 9 Sekunden dürfte der Beschwerdeführer indessen die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche (vgl. dazu BGE 116 IV 158) befahren haben können. Ist dies der Fall, durfte er sich mit einer Sichtweite von 220 Metern begnügen, weil er dann in die vortrittsberechtigte Strasse einbiegen konnte, ohne einen von rechts mit angemessener Geschwindigkeit oder mit einer übersetzten Geschwindigkeit selbst von bis zu rund 90 km/h herannahenden anderen Fahrzeuglenker zu behindern und ohne damit dessen Vortrittsrecht zu verletzen (vgl. BGE 115 IV 141 E. 2a und b). Mit einem Motorrad, das mit einer Geschwindigkeit von 145 km/h fuhr, wie sie die Vorinstanz bei H. zugunsten des Beschwerdeführers annahm, musste er in keinem Falle rechnen. Dasselbe gilt nach dem oben Gesagten - auch bei den vorliegenden, günstigen Strassen- und Verkehrsverhältnissen - generell jedenfalls für Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h. Wie es sich unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse im einzelnen damit und mit der notwendigen Zeit für ein behinderungsfreies Einbiegen verhält, wird die Vorinstanz näher festzustellen haben. Da die Sicht auf den von rechts herannahenden Verkehr durch den PW des R. teilweise verdeckt war, ist unerheblich, ob dem Beschwerdeführer ohne diese Sichtbehinderung eine Sichtweite von 250 bis 300 Metern oder von 550 Metern zur Verfügung gestanden hätte. Massgeblich ist die Sichtweite, die sich infolge der Sichtbehinderung durch den PW des R. für den Beschwerdeführer ergab. Der Experte nahm diese mit 165 Metern +/- 55 Meter an, was im Zweifel zugunsten des Angeklagten die von der Vorinstanz offenbar angenommene Sichtweite von 220 Metern ergibt. Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu und wird auch dies nachzuholen haben. Ergeben die neuen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer bei der gegebenen freien Sichtweite die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche hätte befahren können, ohne einen mit angemessener oder nicht erheblich übersetzter Geschwindigkeit herannahenden Motorfahrzeuglenker, der durch den von ihm weg fahrenden PW des R. verdeckt war, zu behindern, ist er freizusprechen. Sollte die Vorinstanz indessen zum Schluss gelangen, es hätte auch bei einer nicht erheblich übersetzten Geschwindigkeit des Vortrittsberechtigten eine rechtlich relevante Behinderung stattgefunden, wird sie die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und dem Tod des Motorradfahrers, der mit 145 km/h fuhr, unter den neuen Voraussetzungen zu prüfen haben.
Danach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 117 StGB; Vertrauensgrundsatz. Grundlage und Inhalt des Vertrauensgrundsatzes (E. 4a, E. 4b).
Der Wartepflichtige, der nach links in eine Hauptstrasse einbiegen will, braucht nicht damit zu rechnen, dass ein Vortrittsberechtigter mit weit übersetzter Geschwindigkeit herannaht, auch wenn ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen häufig sind. Auf Hauptstrassen ausserorts muss generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden (E. 5a und E. 5b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,636 | 118 IV 277 | 118 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
Das Bezirksgericht Muri sprach M. der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB i.V.m. Art. 36 Abs. 2 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV schuldig und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Eine hiegegen erhobene Berufung von M. wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. Januar 1992 ab.
Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids Freisprechung von Schuld und Strafe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Auf die Rechtsbegehren kann deshalb nur in diesem Rahmen eingetreten werden (BGE 108 IV 156 E. b).
2. a) Nach den unangefochtenen, für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fuhr der Beschwerdeführer am 28. Juli 1989, um 11.40 Uhr, bei klarer Witterung und guter Sicht mit dem Lieferwagen "VW Typ 2", auf der Zufahrtsstrasse der Karosserie S. zur Einmündung in die Hauptstrasse Auw-Sins in der Absicht, nach links in Richtung Sins abzubiegen. Gleichzeitig nahte auf der Hauptstrasse aus Richtung Sins der PW Fiat Uno des R., der den Beschwerdeführer im Bereich der Einmündung in der Mitte der Zufahrtsstrasse in einer Entfernung von zwei bis vier Metern im Schrittempo auf die Einmündung zurollend wahrnahm. Nachdem R. die Einmündung um ca. 25 bis 30 Meter passiert hatte, sah er den aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Motorradfahrer H., der auf seinem Motorrad "Egli/Kawa GT" mit einer Geschwindigkeit von 125 bis 145 km/h fuhr. Die Hauptstrasse Auw-Sins verläuft in übersichtlicher Strassenführung von der Ortschaft Auw bis weit über diese Einmündung hinaus geradeaus. Sie ist bei dieser Stelle in Richtung Auw auf eine Distanz von 550 Metern bis zum Signal "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw überblickbar.
Der Beschwerdeführer schaute bei der Einmündung nach links, hielt wegen des von links aus Richtung Sins herannahenden PWs des R. in Linksschräglage mit einem Abstand der rechten Vorderkante seines Fahrzeugs zur Hauptstrasse von 29 cm kurz an und blickte danach nach rechts. Dabei war ihm die Sicht auf die von Auw herannahenden Fahrzeuge durch den in diese Richtung fahrenden PW des R. beeinträchtigt. Anschliessend schaute er wiederum nach links und bog sodann nach links in Richtung Sins in die Hauptstrasse ein. Bei diesem Linksabbiegemanöver kam es auf der rechten Fahrspur der Hauptstrasse Auw-Sins noch auf der Höhe des Einmündungstrichters zur Kollision mit dem von rechts aus Richtung Auw herannahenden Motorrad des H. Bei der Kollision erlitt H. schwere Verletzungen, denen er am 29. Juli 1989 im Kantonsspital Winterthur erlag; der Beschwerdeführer brach sich ein Handgelenk. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe, indem er sein Fahrzeug bei der Einmündung schräg gestellt habe, nicht die optimale Position eingenommen, die ihm nach rechts ohne weiteres einen Überblick von 550 Metern bis zur Signaltafel "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw ermöglicht hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer indessen auch bei der von ihm gewählten Fahrzeugposition vom Führersitz aus durch eine Beugung nach vorn "problemlos" die Hauptstrasse nach rechts in Richtung Auw auf eine Strecke von 550 Metern überblicken können. Er habe sich indessen nicht diesen ihm möglichen Überblick verschafft, sondern bloss durch das rechte Seitenfenster seines Fahrzeugs nach rechts vorne geschaut. Dabei habe er auf der Hauptstrasse in Richtung Auw nur eine Strecke von rund 250 bis 300 Metern überblickt. Bereits aus diesem Grund habe er der ihm obliegenden Vorsichtspflicht nicht genügt.
Dazu komme, dass er, nachdem er zunächst nach links geblickt und wegen des von dort herannahenden PWs des R. sein Fahrzeug angehalten hatte, lediglich einen Blick nach rechts geworfen, anschliessend wiederum nach links geschaut und das Linksabbiegemanöver ausgeführt habe. Auch damit sei er seiner Vorsichtspflicht nicht nachgekommen. Durch den auf der Hauptstrasse von ihm weg fahrenden PW des R. sei ihm die Sicht auf die weiter entfernt aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Fahrzeuge in einem begrenzten (durch Strahlensatz zu ermittelnden) Sehbereich verdeckt worden. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass die Sicht eines Fahrzeugführers, der sich bei einer Einmündung befinde, durch ein sich von ihm fort bewegendes Fahrzeug behindert werde. Für diesen Fahrzeugführer entstehe dadurch ein sichttoter Bereich, in welchem sich ein entgegenkommendes Fahrzeug befinden könne. Dieser Erfahrungstatsache hätte der Beschwerdeführer Rechnung tragen müssen und das Linksabbiegemanöver nach der Vorbeifahrt des PWs des R. nicht schon nach einem Blick nach rechts und einem weiteren Blick nach links ausführen dürfen; er hätte vielmehr eingehend nach rechts schauen bzw. sich durch einen weiteren Blick nach rechts vor Beginn seines Abbiegemanövers vergewissern müssen, dass sich in diesem sichttoten Bereich kein aus Richtung Auw entgegenkommendes Fahrzeug befand, dem er den Weg hätte abschneiden können.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Linksabbiegemanöver pflichtwidrig unvorsichtig ausgeführt. Sie stellt sich auf den Standpunkt, er hätte den Motorradfahrer sehen können, wenn er die Hauptstrasse Richtung Auw bis zum Dorfeingang und nicht bloss auf eine Distanz von 250 bis 300 Metern überblickt und zudem dem für ihn durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich durch einen weiteren Blick nach rechts vor der Anfahrt Rechnung getragen hätte. Diese Vorsichtsmassnahmen, die ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen seien, habe er unterlassen, so dass er dem vortrittsberechtigten Motorradfahrer den Weg abgeschnitten und die für diesen tödliche Kollision verursacht habe.
3. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze den in Art. 26 SVG statuierten Vertrauensgrundsatz, wenn sie ihm vorwerfe, er hätte eine Strecke von 550 Metern überblicken müssen und seinen Überblick nicht auf eine Teilstrecke von rund 220 Metern beschränken dürfen. Mit vorschriftswidrig zu schnell fahrenden Vortrittsberechtigten müsse nach dem Vertrauensprinzip nicht zum vornherein gerechnet werden.
4. a) Nach der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG hat sich im Sinne einer allgemeinen Sorgfaltspflicht im Verkehr jedermann so zu verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus leitete die Rechtsprechung den Vertrauensgrundsatz ab, nach welchem jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen darf, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 104 IV 30, BGE 99 IV 175 mit Hinweisen). Der Strassenbenützer braucht demgemäss nicht von vornherein damit zu rechnen, dass andere Verkehrsteilnehmer etwa Rotlichter missachten, in der verbotenen Fahrtrichtung fahren, grundlos plötzlich heftig bremsen oder Stopsignale überfahren (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 113 N 302). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat (BGE 100 IV 189 E. 3). Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 99 IV 175; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S.117 N 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200).
Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten (vgl. BGE 115 IV 239, BGE 112 IV 87), sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Jede entfernte Möglichkeit künftigen Fehlverhaltens eines Strassenbenützers genügt hiezu indes nicht. Wollte man schon eine entfernte Möglichkeit als Anzeichen in diesem Sinne verstehen, würde das Vertrauensprinzip aus den Angeln gehoben. Umgekehrt sind unter Anzeichen für unrichtiges Verhalten nicht bloss die Ausgangssituationen schwerer Gefährdungen zu verstehen (so SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 112 N 322). Die Rechtsprechung verlangt "konkrete Anzeichen" bzw. "zuverlässige Anhaltspunkte" für das Fehlverhalten eines Strassenbenützers; eine abstrakte Möglichkeit eines Fehlverhaltens genügt jedenfalls nicht (BGE 106 IV 393; BGE 103 IV 259 mit Hinweisen; VON WERRA, a.a.O., S. 204; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 60).
Die Pflicht zur Beobachtung einer erhöhten Sorgfalt gilt auch bei unklaren Verkehrssituationen oder ungewissen Lagen (BGE 116 IV 230; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 123 N 324). So hat das Bundesgericht erkannt, ein vortrittsberechtigtes Fahrzeug müsse zwar grundsätzlich seine Geschwindigkeit nicht einmal auf unübersichtlichen Kreuzungen verlangsamen; wenn hingegen die Situation derart konfus und unsicher sei, dass zu vermuten sei, ein anderer Verkehrsteilnehmer werde die Fahrt behindern, müsse der Vortrittsberechtigte seine Geschwindigkeit herabsetzen, auch wenn sie grundsätzlich den Verhältnissen angepasst sei (BGE 114 II 179 /180 E. 3b, BGE 98 IV 275 mit Hinweisen).
b) Auf das Vertrauensprinzip kann sich auch der Wartepflichtige berufen. Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn anschliessend als Folge eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines Vortrittsberechtigten dieser bei der Weiterfahrt behindert wird (BGE 103 IV 296 E. 3 mit Hinweisen). So muss der Wartepflichtige beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung mangels gegenteiliger Anzeichen nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (BGE 99 IV 175 E. c; vgl. auch TI C. cass. 12.10.1984 zit. bei SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 168). Desgleichen darf auch der Überholende grundsätzlich darauf vertrauen, dass sowohl der Überholte wie auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene Fahrweise nicht überraschend aufgeben werden. Dies gilt auch, wenn der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt. So muss der Überholende bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten (BGE 99 IV 22). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere bei unübersichtlichen Einmündungen hat der Vortrittsbelastete darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (BGE 98 IV 285 /286 mit Verweisungen).
5. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last, weil er sich damit begnügte, die Hauptstrasse nicht, wie es an sich möglich gewesen wäre, auf eine Strecke von 550 Metern, sondern bloss auf eine solche von 250 bis 300 Metern zu überblicken, und er zudem dem Umstand nicht Rechnung trug, dass der PW des R. ihm die Sicht in einem begrenzten Bereich verdeckte. Damit verletzte sie den aus Art. 26 SVG folgenden Vertrauensgrundsatz, wie er gemäss der dargelegten Rechtsprechung und Lehre zu verstehen ist. Zufolge der ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autostrassen und Autobahnen, geltenden allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h durfte der Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich davon ausgehen, dass auf der Hauptstrasse Auw-Sins, in die er einbiegen wollte, keine Motorfahrzeuge mit einer weit höheren Geschwindigkeit als die gesetzlich erlaubte herannahen würden. Es bestanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von rechts ein Fahrzeug mit einer gegenüber der gesetzlich zulässigen ganz erheblich übersetzten Geschwindigkeit auftauchen könnte. Würde aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen recht oft vorkommen, oder aus einer statistischen Häufigkeit von erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen geschlossen, ein Verkehrsteilnehmer habe mit solchen zu rechnen, könnten zahlreiche Einmündungen mit beschränkter Übersichtlichkeit überhaupt nicht oder jedenfalls bei regem Verkehr kaum mehr befahren werden. Würde der Verkehrsteilnehmer verpflichtet, grundsätzlich auf mögliche ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen Rücksicht zu nehmen, würden diese, auch wenn eine festgestellte übersetzte Geschwindigkeit geahndet wird, gefördert. Auch in der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird heute eine Orientierung an der statistischen Häufigkeit bestimmter Verstösse abgelehnt, da dies verkehrserzieherisch nachteilige Folgen nach sich ziehe. Diese Verstösse würden nämlich mit zunehmender Häufigkeit insofern gewissermassen rechtlich aufgewertet, als zunehmende Disziplinlosigkeit oder Nachlässigkeit im Strassenverkehr den im Interesse des Verkehrsflusses notwendigen Vertrauensschutz mehr und mehr aushöhlen müssten (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 31. Aufl., N 20 zu § 1 StVO; KLAUS KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im deutschen Strassenverkehrsrecht, Berlin 1980, S. 175 ff.).
b) Der Beschwerdeführer musste danach zwar berücksichtigen, dass im durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich Motorfahrzeuge mit zu hoher Geschwindigkeit (BGE 98 IV 285 /286), jedoch nicht mit einer solchen von erheblich mehr als 80 km/h herannahen könnten. Er handelte somit nicht pflichtwidrig, wenn er sich mit einer Sichtweite von 250 bis 300 Metern bzw. wie die Vorinstanz an anderer Stelle feststellte, von 220 Metern begnügte. Für eine Strecke von 220 Metern benötigt ein Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 80 km/h 9,92 Sekunden und bei 90 km/h 8,82 Sekunden. Innert mindestens ca. 9 Sekunden dürfte der Beschwerdeführer indessen die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche (vgl. dazu BGE 116 IV 158) befahren haben können. Ist dies der Fall, durfte er sich mit einer Sichtweite von 220 Metern begnügen, weil er dann in die vortrittsberechtigte Strasse einbiegen konnte, ohne einen von rechts mit angemessener Geschwindigkeit oder mit einer übersetzten Geschwindigkeit selbst von bis zu rund 90 km/h herannahenden anderen Fahrzeuglenker zu behindern und ohne damit dessen Vortrittsrecht zu verletzen (vgl. BGE 115 IV 141 E. 2a und b). Mit einem Motorrad, das mit einer Geschwindigkeit von 145 km/h fuhr, wie sie die Vorinstanz bei H. zugunsten des Beschwerdeführers annahm, musste er in keinem Falle rechnen. Dasselbe gilt nach dem oben Gesagten - auch bei den vorliegenden, günstigen Strassen- und Verkehrsverhältnissen - generell jedenfalls für Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h. Wie es sich unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse im einzelnen damit und mit der notwendigen Zeit für ein behinderungsfreies Einbiegen verhält, wird die Vorinstanz näher festzustellen haben. Da die Sicht auf den von rechts herannahenden Verkehr durch den PW des R. teilweise verdeckt war, ist unerheblich, ob dem Beschwerdeführer ohne diese Sichtbehinderung eine Sichtweite von 250 bis 300 Metern oder von 550 Metern zur Verfügung gestanden hätte. Massgeblich ist die Sichtweite, die sich infolge der Sichtbehinderung durch den PW des R. für den Beschwerdeführer ergab. Der Experte nahm diese mit 165 Metern +/- 55 Meter an, was im Zweifel zugunsten des Angeklagten die von der Vorinstanz offenbar angenommene Sichtweite von 220 Metern ergibt. Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu und wird auch dies nachzuholen haben. Ergeben die neuen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer bei der gegebenen freien Sichtweite die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche hätte befahren können, ohne einen mit angemessener oder nicht erheblich übersetzter Geschwindigkeit herannahenden Motorfahrzeuglenker, der durch den von ihm weg fahrenden PW des R. verdeckt war, zu behindern, ist er freizusprechen. Sollte die Vorinstanz indessen zum Schluss gelangen, es hätte auch bei einer nicht erheblich übersetzten Geschwindigkeit des Vortrittsberechtigten eine rechtlich relevante Behinderung stattgefunden, wird sie die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und dem Tod des Motorradfahrers, der mit 145 km/h fuhr, unter den neuen Voraussetzungen zu prüfen haben.
Danach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 26 al. 1 LCR, art. 117 CP; principe de la confiance. Fondement et contenu du principe de la confiance (consid. 4a, consid. 4b).
Le débiteur de la priorité qui veut pénétrer par la gauche sur une route principale n'a pas à compter qu'un usager prioritaire surviendra à une vitesse largement excessive, même si d'importants dépassements de la vitesse autorisée sont fréquents. Sur les routes principales, en dehors des localités, on n'a pas à compter, en général, avec des vitesses de plus de 90 km/h environ (consid. 5a et consid. 5b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,637 | 118 IV 277 | 118 IV 277
Sachverhalt ab Seite 277
Das Bezirksgericht Muri sprach M. der fahrlässigen Tötung gemäss Art. 117 StGB i.V.m. Art. 36 Abs. 2 SVG und Art. 14 Abs. 1 VRV schuldig und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Eine hiegegen erhobene Berufung von M. wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. Januar 1992 ab.
Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids Freisprechung von Schuld und Strafe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Auf die Rechtsbegehren kann deshalb nur in diesem Rahmen eingetreten werden (BGE 108 IV 156 E. b).
2. a) Nach den unangefochtenen, für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) fuhr der Beschwerdeführer am 28. Juli 1989, um 11.40 Uhr, bei klarer Witterung und guter Sicht mit dem Lieferwagen "VW Typ 2", auf der Zufahrtsstrasse der Karosserie S. zur Einmündung in die Hauptstrasse Auw-Sins in der Absicht, nach links in Richtung Sins abzubiegen. Gleichzeitig nahte auf der Hauptstrasse aus Richtung Sins der PW Fiat Uno des R., der den Beschwerdeführer im Bereich der Einmündung in der Mitte der Zufahrtsstrasse in einer Entfernung von zwei bis vier Metern im Schrittempo auf die Einmündung zurollend wahrnahm. Nachdem R. die Einmündung um ca. 25 bis 30 Meter passiert hatte, sah er den aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Motorradfahrer H., der auf seinem Motorrad "Egli/Kawa GT" mit einer Geschwindigkeit von 125 bis 145 km/h fuhr. Die Hauptstrasse Auw-Sins verläuft in übersichtlicher Strassenführung von der Ortschaft Auw bis weit über diese Einmündung hinaus geradeaus. Sie ist bei dieser Stelle in Richtung Auw auf eine Distanz von 550 Metern bis zum Signal "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw überblickbar.
Der Beschwerdeführer schaute bei der Einmündung nach links, hielt wegen des von links aus Richtung Sins herannahenden PWs des R. in Linksschräglage mit einem Abstand der rechten Vorderkante seines Fahrzeugs zur Hauptstrasse von 29 cm kurz an und blickte danach nach rechts. Dabei war ihm die Sicht auf die von Auw herannahenden Fahrzeuge durch den in diese Richtung fahrenden PW des R. beeinträchtigt. Anschliessend schaute er wiederum nach links und bog sodann nach links in Richtung Sins in die Hauptstrasse ein. Bei diesem Linksabbiegemanöver kam es auf der rechten Fahrspur der Hauptstrasse Auw-Sins noch auf der Höhe des Einmündungstrichters zur Kollision mit dem von rechts aus Richtung Auw herannahenden Motorrad des H. Bei der Kollision erlitt H. schwere Verletzungen, denen er am 29. Juli 1989 im Kantonsspital Winterthur erlag; der Beschwerdeführer brach sich ein Handgelenk. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe, indem er sein Fahrzeug bei der Einmündung schräg gestellt habe, nicht die optimale Position eingenommen, die ihm nach rechts ohne weiteres einen Überblick von 550 Metern bis zur Signaltafel "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw ermöglicht hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer indessen auch bei der von ihm gewählten Fahrzeugposition vom Führersitz aus durch eine Beugung nach vorn "problemlos" die Hauptstrasse nach rechts in Richtung Auw auf eine Strecke von 550 Metern überblicken können. Er habe sich indessen nicht diesen ihm möglichen Überblick verschafft, sondern bloss durch das rechte Seitenfenster seines Fahrzeugs nach rechts vorne geschaut. Dabei habe er auf der Hauptstrasse in Richtung Auw nur eine Strecke von rund 250 bis 300 Metern überblickt. Bereits aus diesem Grund habe er der ihm obliegenden Vorsichtspflicht nicht genügt.
Dazu komme, dass er, nachdem er zunächst nach links geblickt und wegen des von dort herannahenden PWs des R. sein Fahrzeug angehalten hatte, lediglich einen Blick nach rechts geworfen, anschliessend wiederum nach links geschaut und das Linksabbiegemanöver ausgeführt habe. Auch damit sei er seiner Vorsichtspflicht nicht nachgekommen. Durch den auf der Hauptstrasse von ihm weg fahrenden PW des R. sei ihm die Sicht auf die weiter entfernt aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Fahrzeuge in einem begrenzten (durch Strahlensatz zu ermittelnden) Sehbereich verdeckt worden. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass die Sicht eines Fahrzeugführers, der sich bei einer Einmündung befinde, durch ein sich von ihm fort bewegendes Fahrzeug behindert werde. Für diesen Fahrzeugführer entstehe dadurch ein sichttoter Bereich, in welchem sich ein entgegenkommendes Fahrzeug befinden könne. Dieser Erfahrungstatsache hätte der Beschwerdeführer Rechnung tragen müssen und das Linksabbiegemanöver nach der Vorbeifahrt des PWs des R. nicht schon nach einem Blick nach rechts und einem weiteren Blick nach links ausführen dürfen; er hätte vielmehr eingehend nach rechts schauen bzw. sich durch einen weiteren Blick nach rechts vor Beginn seines Abbiegemanövers vergewissern müssen, dass sich in diesem sichttoten Bereich kein aus Richtung Auw entgegenkommendes Fahrzeug befand, dem er den Weg hätte abschneiden können.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Linksabbiegemanöver pflichtwidrig unvorsichtig ausgeführt. Sie stellt sich auf den Standpunkt, er hätte den Motorradfahrer sehen können, wenn er die Hauptstrasse Richtung Auw bis zum Dorfeingang und nicht bloss auf eine Distanz von 250 bis 300 Metern überblickt und zudem dem für ihn durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich durch einen weiteren Blick nach rechts vor der Anfahrt Rechnung getragen hätte. Diese Vorsichtsmassnahmen, die ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen seien, habe er unterlassen, so dass er dem vortrittsberechtigten Motorradfahrer den Weg abgeschnitten und die für diesen tödliche Kollision verursacht habe.
3. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze den in Art. 26 SVG statuierten Vertrauensgrundsatz, wenn sie ihm vorwerfe, er hätte eine Strecke von 550 Metern überblicken müssen und seinen Überblick nicht auf eine Teilstrecke von rund 220 Metern beschränken dürfen. Mit vorschriftswidrig zu schnell fahrenden Vortrittsberechtigten müsse nach dem Vertrauensprinzip nicht zum vornherein gerechnet werden.
4. a) Nach der Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG hat sich im Sinne einer allgemeinen Sorgfaltspflicht im Verkehr jedermann so zu verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus leitete die Rechtsprechung den Vertrauensgrundsatz ab, nach welchem jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen darf, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (BGE 104 IV 30, BGE 99 IV 175 mit Hinweisen). Der Strassenbenützer braucht demgemäss nicht von vornherein damit zu rechnen, dass andere Verkehrsteilnehmer etwa Rotlichter missachten, in der verbotenen Fahrtrichtung fahren, grundlos plötzlich heftig bremsen oder Stopsignale überfahren (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 113 N 302). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat (BGE 100 IV 189 E. 3). Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (BGE 99 IV 175; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S.117 N 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200).
Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von Art. 26 SVG, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten (vgl. BGE 115 IV 239, BGE 112 IV 87), sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Jede entfernte Möglichkeit künftigen Fehlverhaltens eines Strassenbenützers genügt hiezu indes nicht. Wollte man schon eine entfernte Möglichkeit als Anzeichen in diesem Sinne verstehen, würde das Vertrauensprinzip aus den Angeln gehoben. Umgekehrt sind unter Anzeichen für unrichtiges Verhalten nicht bloss die Ausgangssituationen schwerer Gefährdungen zu verstehen (so SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 112 N 322). Die Rechtsprechung verlangt "konkrete Anzeichen" bzw. "zuverlässige Anhaltspunkte" für das Fehlverhalten eines Strassenbenützers; eine abstrakte Möglichkeit eines Fehlverhaltens genügt jedenfalls nicht (BGE 106 IV 393; BGE 103 IV 259 mit Hinweisen; VON WERRA, a.a.O., S. 204; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 60).
Die Pflicht zur Beobachtung einer erhöhten Sorgfalt gilt auch bei unklaren Verkehrssituationen oder ungewissen Lagen (BGE 116 IV 230; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 123 N 324). So hat das Bundesgericht erkannt, ein vortrittsberechtigtes Fahrzeug müsse zwar grundsätzlich seine Geschwindigkeit nicht einmal auf unübersichtlichen Kreuzungen verlangsamen; wenn hingegen die Situation derart konfus und unsicher sei, dass zu vermuten sei, ein anderer Verkehrsteilnehmer werde die Fahrt behindern, müsse der Vortrittsberechtigte seine Geschwindigkeit herabsetzen, auch wenn sie grundsätzlich den Verhältnissen angepasst sei (BGE 114 II 179 /180 E. 3b, BGE 98 IV 275 mit Hinweisen).
b) Auf das Vertrauensprinzip kann sich auch der Wartepflichtige berufen. Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn anschliessend als Folge eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines Vortrittsberechtigten dieser bei der Weiterfahrt behindert wird (BGE 103 IV 296 E. 3 mit Hinweisen). So muss der Wartepflichtige beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung mangels gegenteiliger Anzeichen nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (BGE 99 IV 175 E. c; vgl. auch TI C. cass. 12.10.1984 zit. bei SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 168). Desgleichen darf auch der Überholende grundsätzlich darauf vertrauen, dass sowohl der Überholte wie auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene Fahrweise nicht überraschend aufgeben werden. Dies gilt auch, wenn der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt. So muss der Überholende bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten (BGE 99 IV 22). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere bei unübersichtlichen Einmündungen hat der Vortrittsbelastete darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (BGE 98 IV 285 /286 mit Verweisungen).
5. a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last, weil er sich damit begnügte, die Hauptstrasse nicht, wie es an sich möglich gewesen wäre, auf eine Strecke von 550 Metern, sondern bloss auf eine solche von 250 bis 300 Metern zu überblicken, und er zudem dem Umstand nicht Rechnung trug, dass der PW des R. ihm die Sicht in einem begrenzten Bereich verdeckte. Damit verletzte sie den aus Art. 26 SVG folgenden Vertrauensgrundsatz, wie er gemäss der dargelegten Rechtsprechung und Lehre zu verstehen ist. Zufolge der ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autostrassen und Autobahnen, geltenden allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h durfte der Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich davon ausgehen, dass auf der Hauptstrasse Auw-Sins, in die er einbiegen wollte, keine Motorfahrzeuge mit einer weit höheren Geschwindigkeit als die gesetzlich erlaubte herannahen würden. Es bestanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von rechts ein Fahrzeug mit einer gegenüber der gesetzlich zulässigen ganz erheblich übersetzten Geschwindigkeit auftauchen könnte. Würde aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen recht oft vorkommen, oder aus einer statistischen Häufigkeit von erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen geschlossen, ein Verkehrsteilnehmer habe mit solchen zu rechnen, könnten zahlreiche Einmündungen mit beschränkter Übersichtlichkeit überhaupt nicht oder jedenfalls bei regem Verkehr kaum mehr befahren werden. Würde der Verkehrsteilnehmer verpflichtet, grundsätzlich auf mögliche ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen Rücksicht zu nehmen, würden diese, auch wenn eine festgestellte übersetzte Geschwindigkeit geahndet wird, gefördert. Auch in der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird heute eine Orientierung an der statistischen Häufigkeit bestimmter Verstösse abgelehnt, da dies verkehrserzieherisch nachteilige Folgen nach sich ziehe. Diese Verstösse würden nämlich mit zunehmender Häufigkeit insofern gewissermassen rechtlich aufgewertet, als zunehmende Disziplinlosigkeit oder Nachlässigkeit im Strassenverkehr den im Interesse des Verkehrsflusses notwendigen Vertrauensschutz mehr und mehr aushöhlen müssten (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 31. Aufl., N 20 zu § 1 StVO; KLAUS KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im deutschen Strassenverkehrsrecht, Berlin 1980, S. 175 ff.).
b) Der Beschwerdeführer musste danach zwar berücksichtigen, dass im durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich Motorfahrzeuge mit zu hoher Geschwindigkeit (BGE 98 IV 285 /286), jedoch nicht mit einer solchen von erheblich mehr als 80 km/h herannahen könnten. Er handelte somit nicht pflichtwidrig, wenn er sich mit einer Sichtweite von 250 bis 300 Metern bzw. wie die Vorinstanz an anderer Stelle feststellte, von 220 Metern begnügte. Für eine Strecke von 220 Metern benötigt ein Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 80 km/h 9,92 Sekunden und bei 90 km/h 8,82 Sekunden. Innert mindestens ca. 9 Sekunden dürfte der Beschwerdeführer indessen die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche (vgl. dazu BGE 116 IV 158) befahren haben können. Ist dies der Fall, durfte er sich mit einer Sichtweite von 220 Metern begnügen, weil er dann in die vortrittsberechtigte Strasse einbiegen konnte, ohne einen von rechts mit angemessener Geschwindigkeit oder mit einer übersetzten Geschwindigkeit selbst von bis zu rund 90 km/h herannahenden anderen Fahrzeuglenker zu behindern und ohne damit dessen Vortrittsrecht zu verletzen (vgl. BGE 115 IV 141 E. 2a und b). Mit einem Motorrad, das mit einer Geschwindigkeit von 145 km/h fuhr, wie sie die Vorinstanz bei H. zugunsten des Beschwerdeführers annahm, musste er in keinem Falle rechnen. Dasselbe gilt nach dem oben Gesagten - auch bei den vorliegenden, günstigen Strassen- und Verkehrsverhältnissen - generell jedenfalls für Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h. Wie es sich unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse im einzelnen damit und mit der notwendigen Zeit für ein behinderungsfreies Einbiegen verhält, wird die Vorinstanz näher festzustellen haben. Da die Sicht auf den von rechts herannahenden Verkehr durch den PW des R. teilweise verdeckt war, ist unerheblich, ob dem Beschwerdeführer ohne diese Sichtbehinderung eine Sichtweite von 250 bis 300 Metern oder von 550 Metern zur Verfügung gestanden hätte. Massgeblich ist die Sichtweite, die sich infolge der Sichtbehinderung durch den PW des R. für den Beschwerdeführer ergab. Der Experte nahm diese mit 165 Metern +/- 55 Meter an, was im Zweifel zugunsten des Angeklagten die von der Vorinstanz offenbar angenommene Sichtweite von 220 Metern ergibt. Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu und wird auch dies nachzuholen haben. Ergeben die neuen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer bei der gegebenen freien Sichtweite die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche hätte befahren können, ohne einen mit angemessener oder nicht erheblich übersetzter Geschwindigkeit herannahenden Motorfahrzeuglenker, der durch den von ihm weg fahrenden PW des R. verdeckt war, zu behindern, ist er freizusprechen. Sollte die Vorinstanz indessen zum Schluss gelangen, es hätte auch bei einer nicht erheblich übersetzten Geschwindigkeit des Vortrittsberechtigten eine rechtlich relevante Behinderung stattgefunden, wird sie die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und dem Tod des Motorradfahrers, der mit 145 km/h fuhr, unter den neuen Voraussetzungen zu prüfen haben.
Danach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 26 cpv. 1 LCS, art. 117 CP; principio dell'affidamento. Fondamento e contenuto del principio dell'affidamento (consid. 4a, consid. 4b).
Chi, tenuto a dare la precedenza, intende immettersi, proveniente da sinistra, su di una strada principale, non deve aspettarsi che un conducente avente diritto di precedenza sopravvenga a velocità ampiamente eccessiva, anche se importanti eccessi di velocità sogliono essere frequenti. Sulle strade principali, fuori delle località, non devono essere attese, in generale, velocità superiori a circa 90 km/h (consid. 5a e consid. 5b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,638 | 118 IV 285 | 118 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
S. missachtete am Sonntag, dem 17. Juni 1990, um 11.00 Uhr am Steuer seines Personenwagens an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon das Rotlicht. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'200.-- bestraft. Auf seine Einsprache hin sprach ihn der Einzelrichter der Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG antrug, und des Verurteilten hin, der die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. April 1991 den Schuldspruch des Einzelrichters und sprach eine Busse von Fr. 250.-- aus.
Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz.
S. beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu einer Ordnungsbusse von Fr. 80.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete bei beiden Nichtigkeitsbeschwerden auf Gegenbemerkungen. S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich liess sich zur Nichtigkeitsbeschwerde von S. nicht vernehmen.
Eine gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. November 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) missachtete der Angeklagte das Rotlicht an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon und passierte die Ampel 7,6 Sekunden nach dem Wechsel auf rot. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 40-50 km/h. Zur selben Zeit bog ein Fahrzeug von links in seine Fahrspur ein. Dieses wurde jedoch weder massiv behindert, noch fuhr der Angeklagte in gefährlicher Art und Weise auf es auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Missachtung des Rotlichts wie die Missachtung anderer Signale nicht von vornherein eine einfache oder grobe Verkehrsregelverletzung darstelle. Im zu beurteilenden Fall verneinte sie eine grobe Verkehrsregelverletzung. Sie führte aus, dem Angeklagten habe es offensichtlich an der vom Fahrzeuglenker geforderten Aufmerksamkeit gefehlt. Dabei sei ihm zugute zu halten, dass die Verkehrssituation am Sonntag morgen gegen 11.00 Uhr an der fraglichen Stelle offensichtlich ausgesprochen ruhig gewesen sei, was eine verminderte Aufmerksamkeit wenn nicht zu entschuldigen, so doch teilweise zu erklären vermöge. Auch wenn das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig eingestuft werden müsse, so könne insgesamt gesehen von einer groben Verkehrsregelverletzung nicht gesprochen werden.
Die Vorinstanz wandte indes nicht das vereinfachte Verfahren gemäss dem BG vom 24. Juni 1970 über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBG; SR 741.03) an, sondern mass die Strafe nach den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches zu. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, das Nichtbeachten von Lichtsignalen sei gemäss Ziff. 126 der Ordnungsbussenliste mit einer Busse von Fr. 80.-- bedroht, mithin mit einer Busse, die nahe an der Grenze für das Ordnungsbussenverfahren von Fr. 100.-- liege. Dies lege nahe, die Anforderungen an das Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr, die das Ordnungsbussenverfahren ausschliesse, nicht allzuhoch anzusetzen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen und liege darin, dass ein weiterer Personenwagen wenige Wagenlängen vor dem Angeklagten in dessen Fahrspur eingebogen sei. Die Gefahr sei namentlich etwa im Vergleich zu den typischen Fällen des Passierens des Rotlichts innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot erhöht, wenn dem potentiell gefährdeten anderen Verkehrsteilnehmer die Fahrt noch nicht freigegeben sei.
2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig einstufte und eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer bejahte, trotzdem aber eine grobe Verkehrsregelverletzung verneint habe.
Der Angeklagte rügt demgegenüber, es seien erwiesenermassen mit Ausnahme des einen Fahrzeuglenkers keine anderen Verkehrsteilnehmer zugegen gewesen, die abstrakt hätten gefährdet werden können. Wenn aber eine konkrete Gefährdung des von links einmündenden Lenkers verneint werde, könne nicht dieselbe Tatsache automatisch zur Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer führen. Die erstellten Fotos bewiesen, dass keine konkreten Umstände vorlägen, welche eine erhöhte abstrakte Gefahr hätten begründen können. Aus diesen Gründen müsse das Ordnungsbussenverfahren Anwendung finden.
3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen, bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat.
a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist (BGE 114 IV 63). Auch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG nimmt die Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung an (BGE 114 IV 65 /6; BGE 106 IV 49 E. a; BGE 95 IV 2 E. 1). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 114 IV 66 mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung (l'imminence) der Gefahr (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 258/9; a.A. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière - Commentaire, Art. 90 N 4.5, die nicht auf die "imminence", sondern auf die "intensité" der Gefahr im Sinne einer Beeinträchtigung erheblicher Rechtsgüter abstellen, dabei aber zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 238 Abs. 2 StGB verweisen: BGE 72 IV 27, TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 8 zu Art. 238). Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn wegen besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt (so SCHULTZ, a.a.O.). Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Dasselbe gilt für die erhöhte abstrakte Gefahr, die gemäss Art. 2 lit. a OBG das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst.
b) Die in Frage stehende Strassenverzweigung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz und wie sich aus dem Foto, auf das sie verweist, ergibt, übersichtlich. Der geradeausfahrende Angeklagte konnte überblicken, ob auf der eine Linkskurve beschreibenden Fahrbahn, die an ihrem Ende spitzwinklig von links in seine Fahrbahn einmündete, Fahrzeuge herannahten oder ihm wenige Wagenlängen vorausfuhren, wie dies bei dem auf dem Foto sichtbaren anderen Personenwagen der Fall war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Angeklagte jenes Fahrzeug weder massiv behindert habe, noch in gefährlicher Art und Weise auf dieses aufgefahren sei. Sie verneinte damit eine konkrete Gefährdung für dessen Lenker. Zu Recht bejahte sie indessen jedenfalls im Ergebnis eine erhöhte abstrakte Gefährdung.
Eine konkrete Gefährdung des von links einbiegenden Lenkers lag in der Tat nahe, da dieser im Vertrauen auf die Verkehrsregelung durch Lichtsignale, die für ihn auf grün und für den Angeklagten auf rot geschaltet waren, in keiner Weise mit auf der Fahrbahn, in die er einmünden wollte, auftauchenden Fahrzeugen rechnen musste. Dieser Lenker hätte durch das Herannahen eines das Rotlicht missachtenden Personenwagens leicht erschrecken und zu einer Fehlreaktion verleitet werden können, welche die konkrete Gefahr einer Kollision heraufbeschwören oder gar zu einer Kollision hätte führen können. Eine bloss allgemeine, abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung wäre nur dann mit Sicherheit anzunehmen, wenn keine anderen Verkehrsteilnehmer vom Fehlverhalten des Angeklagten hätten betroffen werden können. Dies trifft indes im zu beurteilenden Fall nicht zu. Ob, wie die Vorinstanz ausführt, die Gefahr im Vergleich zu den typischen Fällen, in denen das Rotlicht innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot passiert wird und den anderen Verkehrsteilnehmern die Fahrt noch nicht freigegeben ist, erhöht ist, weil den Benützern der von links einmündenden Fahrbahn mit dem grünen Licht die Fahrt seit mehreren Sekunden freigegeben war, kann offenbleiben.
Der Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens nach Art. 2 lit. a OBG wegen der Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung verletzt Bundesrecht nicht. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten unbegründet und abzuweisen.
4. Nach dem Gesagten ist eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu bejahen. Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz, die dem Angeklagten grobe Fahrlässigkeit zur Last legt, konsequenterweise von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen müssen. Hiefür ist auch die weitere objektive Voraussetzung, nämlich die Verletzung einer grundlegenden Verkehrsvorschrift, die besonders unfallträchtig ist, erfüllt (BGE 106 IV 49 E. a und 388/9 mit Hinweisen, BGE 118 IV 84). Indessen verletzt die Annahme eines schweren Verschuldens im Sinne grober Fahrlässigkeit Bundesrecht.
Subjektiv verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist.
Im zu beurteilenden Fall ist eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil der Angeklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz infolge Unaufmerksamkeit das auf rot gestellte Lichtsignal übersah und somit unbewusst handelte. Diese Pflichtwidrigkeit wiegt angesichts der Übersichtlichkeit der spitzwinkligen Einmündung allein einer Fahrbahn von links und der ausgesprochen ruhigen Verkehrslage nicht besonders schwer. Von einem rücksichtslosen Verhalten kann daher nicht gesprochen werden. Da der Angeklagte das ihm auf der einmündenden Fahrbahn wenige Wagenlängen vorausfahrende Fahrzeug beobachten und auf dieses auch entsprechend Rücksicht nehmen konnte, erweist sich die Verkehrsregelverletzung als nicht schwerwiegend.
Aus diesen Gründen ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 90 Ziff. 2, Art. 27 Abs. 1 SVG; Art. 2 lit. a OBG; Missachten eines Rotlichts. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (E. 3a).
Wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen (spitzwinklig ineinandermündende Fahrbahnen) in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht, ist die erhöhte abstrakte Gefahr zu bejahen, das Ordnungsbussenverfahren ausgeschlossen und der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG insoweit erfüllt (E. 3b); das weitere Erfordernis des rücksichtslosen oder sonst schwerwiegend verkehrswidrigen Verhaltens nach dieser Bestimmung kann jedoch in einer solchen Situation zu verneinen sein (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,639 | 118 IV 285 | 118 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
S. missachtete am Sonntag, dem 17. Juni 1990, um 11.00 Uhr am Steuer seines Personenwagens an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon das Rotlicht. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'200.-- bestraft. Auf seine Einsprache hin sprach ihn der Einzelrichter der Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG antrug, und des Verurteilten hin, der die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. April 1991 den Schuldspruch des Einzelrichters und sprach eine Busse von Fr. 250.-- aus.
Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz.
S. beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu einer Ordnungsbusse von Fr. 80.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete bei beiden Nichtigkeitsbeschwerden auf Gegenbemerkungen. S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich liess sich zur Nichtigkeitsbeschwerde von S. nicht vernehmen.
Eine gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. November 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) missachtete der Angeklagte das Rotlicht an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon und passierte die Ampel 7,6 Sekunden nach dem Wechsel auf rot. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 40-50 km/h. Zur selben Zeit bog ein Fahrzeug von links in seine Fahrspur ein. Dieses wurde jedoch weder massiv behindert, noch fuhr der Angeklagte in gefährlicher Art und Weise auf es auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Missachtung des Rotlichts wie die Missachtung anderer Signale nicht von vornherein eine einfache oder grobe Verkehrsregelverletzung darstelle. Im zu beurteilenden Fall verneinte sie eine grobe Verkehrsregelverletzung. Sie führte aus, dem Angeklagten habe es offensichtlich an der vom Fahrzeuglenker geforderten Aufmerksamkeit gefehlt. Dabei sei ihm zugute zu halten, dass die Verkehrssituation am Sonntag morgen gegen 11.00 Uhr an der fraglichen Stelle offensichtlich ausgesprochen ruhig gewesen sei, was eine verminderte Aufmerksamkeit wenn nicht zu entschuldigen, so doch teilweise zu erklären vermöge. Auch wenn das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig eingestuft werden müsse, so könne insgesamt gesehen von einer groben Verkehrsregelverletzung nicht gesprochen werden.
Die Vorinstanz wandte indes nicht das vereinfachte Verfahren gemäss dem BG vom 24. Juni 1970 über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBG; SR 741.03) an, sondern mass die Strafe nach den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches zu. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, das Nichtbeachten von Lichtsignalen sei gemäss Ziff. 126 der Ordnungsbussenliste mit einer Busse von Fr. 80.-- bedroht, mithin mit einer Busse, die nahe an der Grenze für das Ordnungsbussenverfahren von Fr. 100.-- liege. Dies lege nahe, die Anforderungen an das Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr, die das Ordnungsbussenverfahren ausschliesse, nicht allzuhoch anzusetzen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen und liege darin, dass ein weiterer Personenwagen wenige Wagenlängen vor dem Angeklagten in dessen Fahrspur eingebogen sei. Die Gefahr sei namentlich etwa im Vergleich zu den typischen Fällen des Passierens des Rotlichts innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot erhöht, wenn dem potentiell gefährdeten anderen Verkehrsteilnehmer die Fahrt noch nicht freigegeben sei.
2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig einstufte und eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer bejahte, trotzdem aber eine grobe Verkehrsregelverletzung verneint habe.
Der Angeklagte rügt demgegenüber, es seien erwiesenermassen mit Ausnahme des einen Fahrzeuglenkers keine anderen Verkehrsteilnehmer zugegen gewesen, die abstrakt hätten gefährdet werden können. Wenn aber eine konkrete Gefährdung des von links einmündenden Lenkers verneint werde, könne nicht dieselbe Tatsache automatisch zur Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer führen. Die erstellten Fotos bewiesen, dass keine konkreten Umstände vorlägen, welche eine erhöhte abstrakte Gefahr hätten begründen können. Aus diesen Gründen müsse das Ordnungsbussenverfahren Anwendung finden.
3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen, bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat.
a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist (BGE 114 IV 63). Auch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG nimmt die Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung an (BGE 114 IV 65 /6; BGE 106 IV 49 E. a; BGE 95 IV 2 E. 1). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 114 IV 66 mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung (l'imminence) der Gefahr (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 258/9; a.A. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière - Commentaire, Art. 90 N 4.5, die nicht auf die "imminence", sondern auf die "intensité" der Gefahr im Sinne einer Beeinträchtigung erheblicher Rechtsgüter abstellen, dabei aber zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 238 Abs. 2 StGB verweisen: BGE 72 IV 27, TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 8 zu Art. 238). Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn wegen besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt (so SCHULTZ, a.a.O.). Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Dasselbe gilt für die erhöhte abstrakte Gefahr, die gemäss Art. 2 lit. a OBG das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst.
b) Die in Frage stehende Strassenverzweigung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz und wie sich aus dem Foto, auf das sie verweist, ergibt, übersichtlich. Der geradeausfahrende Angeklagte konnte überblicken, ob auf der eine Linkskurve beschreibenden Fahrbahn, die an ihrem Ende spitzwinklig von links in seine Fahrbahn einmündete, Fahrzeuge herannahten oder ihm wenige Wagenlängen vorausfuhren, wie dies bei dem auf dem Foto sichtbaren anderen Personenwagen der Fall war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Angeklagte jenes Fahrzeug weder massiv behindert habe, noch in gefährlicher Art und Weise auf dieses aufgefahren sei. Sie verneinte damit eine konkrete Gefährdung für dessen Lenker. Zu Recht bejahte sie indessen jedenfalls im Ergebnis eine erhöhte abstrakte Gefährdung.
Eine konkrete Gefährdung des von links einbiegenden Lenkers lag in der Tat nahe, da dieser im Vertrauen auf die Verkehrsregelung durch Lichtsignale, die für ihn auf grün und für den Angeklagten auf rot geschaltet waren, in keiner Weise mit auf der Fahrbahn, in die er einmünden wollte, auftauchenden Fahrzeugen rechnen musste. Dieser Lenker hätte durch das Herannahen eines das Rotlicht missachtenden Personenwagens leicht erschrecken und zu einer Fehlreaktion verleitet werden können, welche die konkrete Gefahr einer Kollision heraufbeschwören oder gar zu einer Kollision hätte führen können. Eine bloss allgemeine, abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung wäre nur dann mit Sicherheit anzunehmen, wenn keine anderen Verkehrsteilnehmer vom Fehlverhalten des Angeklagten hätten betroffen werden können. Dies trifft indes im zu beurteilenden Fall nicht zu. Ob, wie die Vorinstanz ausführt, die Gefahr im Vergleich zu den typischen Fällen, in denen das Rotlicht innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot passiert wird und den anderen Verkehrsteilnehmern die Fahrt noch nicht freigegeben ist, erhöht ist, weil den Benützern der von links einmündenden Fahrbahn mit dem grünen Licht die Fahrt seit mehreren Sekunden freigegeben war, kann offenbleiben.
Der Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens nach Art. 2 lit. a OBG wegen der Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung verletzt Bundesrecht nicht. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten unbegründet und abzuweisen.
4. Nach dem Gesagten ist eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu bejahen. Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz, die dem Angeklagten grobe Fahrlässigkeit zur Last legt, konsequenterweise von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen müssen. Hiefür ist auch die weitere objektive Voraussetzung, nämlich die Verletzung einer grundlegenden Verkehrsvorschrift, die besonders unfallträchtig ist, erfüllt (BGE 106 IV 49 E. a und 388/9 mit Hinweisen, BGE 118 IV 84). Indessen verletzt die Annahme eines schweren Verschuldens im Sinne grober Fahrlässigkeit Bundesrecht.
Subjektiv verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist.
Im zu beurteilenden Fall ist eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil der Angeklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz infolge Unaufmerksamkeit das auf rot gestellte Lichtsignal übersah und somit unbewusst handelte. Diese Pflichtwidrigkeit wiegt angesichts der Übersichtlichkeit der spitzwinkligen Einmündung allein einer Fahrbahn von links und der ausgesprochen ruhigen Verkehrslage nicht besonders schwer. Von einem rücksichtslosen Verhalten kann daher nicht gesprochen werden. Da der Angeklagte das ihm auf der einmündenden Fahrbahn wenige Wagenlängen vorausfahrende Fahrzeug beobachten und auf dieses auch entsprechend Rücksicht nehmen konnte, erweist sich die Verkehrsregelverletzung als nicht schwerwiegend.
Aus diesen Gründen ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 90 ch. 2, art. 27 al. 1 LCR; art. 2 litt. a LAO; inobservation d'un signal lumineux. Le risque abstrait accru implique la possibilité imminente d'une mise en danger concrète ou d'un accident (consid. 3a).
Lorsqu'un conducteur, à un moment de faible circulation, ne respecte pas un signal lumineux à une intersection où les conditions de la circulation sont bien visibles (voies se rejoignant en formant un angle aigu), il faut admettre l'existence d'un risque abstrait accru, ce qui exclut l'application de l'ordonnance sur les amendes d'ordre et réalise dans cette mesure l'élément objectif de l'art. 90 ch. 2 LCR (consid. 3b); l'autre condition d'application de cette disposition, à savoir l'absence d'égards pour autrui ou un autre comportement gravement contraire aux règles de la circulation, peut néanmoins être niée dans de telles circonstances (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,640 | 118 IV 285 | 118 IV 285
Sachverhalt ab Seite 286
S. missachtete am Sonntag, dem 17. Juni 1990, um 11.00 Uhr am Steuer seines Personenwagens an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon das Rotlicht. Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich wurde er wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Busse von Fr. 1'200.-- bestraft. Auf seine Einsprache hin sprach ihn der Einzelrichter der Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 80.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft, die auf die Anwendung von Art. 90 Ziff. 2 SVG antrug, und des Verurteilten hin, der die Anwendung des Ordnungsbussenverfahrens beantragte, bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 22. April 1991 den Schuldspruch des Einzelrichters und sprach eine Busse von Fr. 250.-- aus.
Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Staatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Rückweisung der Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz.
S. beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihn zu einer Ordnungsbusse von Fr. 80.-- zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtete bei beiden Nichtigkeitsbeschwerden auf Gegenbemerkungen. S. beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich liess sich zur Nichtigkeitsbeschwerde von S. nicht vernehmen.
Eine gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 12. November 1991 ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) missachtete der Angeklagte das Rotlicht an der Verzweigung Überlandstrasse/Mutschellenstrasse in Dietikon und passierte die Ampel 7,6 Sekunden nach dem Wechsel auf rot. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 40-50 km/h. Zur selben Zeit bog ein Fahrzeug von links in seine Fahrspur ein. Dieses wurde jedoch weder massiv behindert, noch fuhr der Angeklagte in gefährlicher Art und Weise auf es auf.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Missachtung des Rotlichts wie die Missachtung anderer Signale nicht von vornherein eine einfache oder grobe Verkehrsregelverletzung darstelle. Im zu beurteilenden Fall verneinte sie eine grobe Verkehrsregelverletzung. Sie führte aus, dem Angeklagten habe es offensichtlich an der vom Fahrzeuglenker geforderten Aufmerksamkeit gefehlt. Dabei sei ihm zugute zu halten, dass die Verkehrssituation am Sonntag morgen gegen 11.00 Uhr an der fraglichen Stelle offensichtlich ausgesprochen ruhig gewesen sei, was eine verminderte Aufmerksamkeit wenn nicht zu entschuldigen, so doch teilweise zu erklären vermöge. Auch wenn das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig eingestuft werden müsse, so könne insgesamt gesehen von einer groben Verkehrsregelverletzung nicht gesprochen werden.
Die Vorinstanz wandte indes nicht das vereinfachte Verfahren gemäss dem BG vom 24. Juni 1970 über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBG; SR 741.03) an, sondern mass die Strafe nach den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches zu. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, das Nichtbeachten von Lichtsignalen sei gemäss Ziff. 126 der Ordnungsbussenliste mit einer Busse von Fr. 80.-- bedroht, mithin mit einer Busse, die nahe an der Grenze für das Ordnungsbussenverfahren von Fr. 100.-- liege. Dies lege nahe, die Anforderungen an das Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefahr, die das Ordnungsbussenverfahren ausschliesse, nicht allzuhoch anzusetzen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer sei im zu beurteilenden Fall zu bejahen und liege darin, dass ein weiterer Personenwagen wenige Wagenlängen vor dem Angeklagten in dessen Fahrspur eingebogen sei. Die Gefahr sei namentlich etwa im Vergleich zu den typischen Fällen des Passierens des Rotlichts innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot erhöht, wenn dem potentiell gefährdeten anderen Verkehrsteilnehmer die Fahrt noch nicht freigegeben sei.
2. Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Angeklagten in subjektiver Hinsicht als grob fahrlässig einstufte und eine erhöhte abstrakte Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer bejahte, trotzdem aber eine grobe Verkehrsregelverletzung verneint habe.
Der Angeklagte rügt demgegenüber, es seien erwiesenermassen mit Ausnahme des einen Fahrzeuglenkers keine anderen Verkehrsteilnehmer zugegen gewesen, die abstrakt hätten gefährdet werden können. Wenn aber eine konkrete Gefährdung des von links einmündenden Lenkers verneint werde, könne nicht dieselbe Tatsache automatisch zur Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer führen. Die erstellten Fotos bewiesen, dass keine konkreten Umstände vorlägen, welche eine erhöhte abstrakte Gefahr hätten begründen können. Aus diesen Gründen müsse das Ordnungsbussenverfahren Anwendung finden.
3. Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Das Ordnungsbussenverfahren ist nach Art. 2 lit. a OBG ausgeschlossen, bei Widerhandlungen, durch die der Täter Personen gefährdet oder verletzt oder Sachschaden verursacht hat.
a) Nach der Rechtsprechung ist Art. 2 lit. a OBG dahin zu verstehen, dass das Ordnungsbussenverfahren nicht nur bei einer konkreten, sondern bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung von Personen ausgeschlossen ist (BGE 114 IV 63). Auch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG nimmt die Rechtsprechung bereits bei Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung an (BGE 114 IV 65 /6; BGE 106 IV 49 E. a; BGE 95 IV 2 E. 1). Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 114 IV 66 mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung (l'imminence) der Gefahr (SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 258/9; a.A. BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière - Commentaire, Art. 90 N 4.5, die nicht auf die "imminence", sondern auf die "intensité" der Gefahr im Sinne einer Beeinträchtigung erheblicher Rechtsgüter abstellen, dabei aber zu Unrecht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 238 Abs. 2 StGB verweisen: BGE 72 IV 27, TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 8 zu Art. 238). Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn wegen besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt (so SCHULTZ, a.a.O.). Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus. Dasselbe gilt für die erhöhte abstrakte Gefahr, die gemäss Art. 2 lit. a OBG das Ordnungsbussenverfahren ausschliesst.
b) Die in Frage stehende Strassenverzweigung ist nach den Feststellungen der Vorinstanz und wie sich aus dem Foto, auf das sie verweist, ergibt, übersichtlich. Der geradeausfahrende Angeklagte konnte überblicken, ob auf der eine Linkskurve beschreibenden Fahrbahn, die an ihrem Ende spitzwinklig von links in seine Fahrbahn einmündete, Fahrzeuge herannahten oder ihm wenige Wagenlängen vorausfuhren, wie dies bei dem auf dem Foto sichtbaren anderen Personenwagen der Fall war. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Angeklagte jenes Fahrzeug weder massiv behindert habe, noch in gefährlicher Art und Weise auf dieses aufgefahren sei. Sie verneinte damit eine konkrete Gefährdung für dessen Lenker. Zu Recht bejahte sie indessen jedenfalls im Ergebnis eine erhöhte abstrakte Gefährdung.
Eine konkrete Gefährdung des von links einbiegenden Lenkers lag in der Tat nahe, da dieser im Vertrauen auf die Verkehrsregelung durch Lichtsignale, die für ihn auf grün und für den Angeklagten auf rot geschaltet waren, in keiner Weise mit auf der Fahrbahn, in die er einmünden wollte, auftauchenden Fahrzeugen rechnen musste. Dieser Lenker hätte durch das Herannahen eines das Rotlicht missachtenden Personenwagens leicht erschrecken und zu einer Fehlreaktion verleitet werden können, welche die konkrete Gefahr einer Kollision heraufbeschwören oder gar zu einer Kollision hätte führen können. Eine bloss allgemeine, abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung wäre nur dann mit Sicherheit anzunehmen, wenn keine anderen Verkehrsteilnehmer vom Fehlverhalten des Angeklagten hätten betroffen werden können. Dies trifft indes im zu beurteilenden Fall nicht zu. Ob, wie die Vorinstanz ausführt, die Gefahr im Vergleich zu den typischen Fällen, in denen das Rotlicht innert Sekundenbruchteilen nach dem Wechsel auf rot passiert wird und den anderen Verkehrsteilnehmern die Fahrt noch nicht freigegeben ist, erhöht ist, weil den Benützern der von links einmündenden Fahrbahn mit dem grünen Licht die Fahrt seit mehreren Sekunden freigegeben war, kann offenbleiben.
Der Ausschluss des Ordnungsbussenverfahrens nach Art. 2 lit. a OBG wegen der Annahme einer erhöhten abstrakten Gefährdung verletzt Bundesrecht nicht. Aus diesen Gründen ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten unbegründet und abzuweisen.
4. Nach dem Gesagten ist eine erhöhte abstrakte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer zu bejahen. Bei dieser Sachlage hätte die Vorinstanz, die dem Angeklagten grobe Fahrlässigkeit zur Last legt, konsequenterweise von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen müssen. Hiefür ist auch die weitere objektive Voraussetzung, nämlich die Verletzung einer grundlegenden Verkehrsvorschrift, die besonders unfallträchtig ist, erfüllt (BGE 106 IV 49 E. a und 388/9 mit Hinweisen, BGE 118 IV 84). Indessen verletzt die Annahme eines schweren Verschuldens im Sinne grober Fahrlässigkeit Bundesrecht.
Subjektiv verlangt Art. 90 Ziff. 2 SVG ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Sie wird nur zu bejahen sein, wenn das Nichtbedenken der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ebenfalls auf Rücksichtslosigkeit beruht und daher besonders vorwerfbar ist.
Im zu beurteilenden Fall ist eine grobe Fahrlässigkeit zu verneinen, weil der Angeklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz infolge Unaufmerksamkeit das auf rot gestellte Lichtsignal übersah und somit unbewusst handelte. Diese Pflichtwidrigkeit wiegt angesichts der Übersichtlichkeit der spitzwinkligen Einmündung allein einer Fahrbahn von links und der ausgesprochen ruhigen Verkehrslage nicht besonders schwer. Von einem rücksichtslosen Verhalten kann daher nicht gesprochen werden. Da der Angeklagte das ihm auf der einmündenden Fahrbahn wenige Wagenlängen vorausfahrende Fahrzeug beobachten und auf dieses auch entsprechend Rücksicht nehmen konnte, erweist sich die Verkehrsregelverletzung als nicht schwerwiegend.
Aus diesen Gründen ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 90 n. 2, art. 27 cpv. 1 LCS; art. 2 lett. a della legge federale concernente le multe disciplinari inflitte agli utenti della strada; inosservanza di un segnale luminoso. Il rischio astratto accresciuto presuppone la possibilità imminente di una messa in pericolo concreta o di un infortunio (consid. 3a).
Ove un conducente, in un momento di scarsa circolazione, non rispetti un segnale luminoso in un'intersezione in cui le condizione di circolazione sono ben visibili (strade che s'intersecano formando un angolo acuto), dev'essere ammessa l'esistenza di un rischio astratto accresciuto, ciò che esclude l'applicazione dell'ordinanza concernente le multe disciplinari e realizza in questa misura l'elemento obiettivo dell'art. 90 n. 2 LCS; è nondimeno possibile che manchi in tali circostanze l'ulteriore condizione di applicazione di detta disposizione, ossia l'assenza di scrupoli nei confronti dei terzi o altro comportamento gravemente contrario alle norme della circolazione (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,641 | 118 IV 291 | 118 IV 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- S. et Z. sont voisins. Chacun étant propriétaire d'une villa, ils utilisent le même chemin d'accès, établi sur les deux fonds avec servitudes de passage réciproques.
Z. a fait sceller un piquet métallique sur le chemin, entravant le passage. Après avoir sommé en vain son voisin de l'ôter, S. chargea un serrurier d'y procéder. Pour enlever le piquet, il fut nécessaire de scier un cadenas valant quelques francs.
Par la suite, Z. plaça, à réitérées reprises, des piquets en bois au même endroit, qui furent enlevés au fur et à mesure par S. En raison de ces faits, chacun d'eux déposa plainte contre l'autre.
B.- S. fut acquittée de l'accusation d'infraction aux art. 137, 145 et 303 CP.
C.- Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il soutient que S. aurait dû être condamnée pour dommages à la propriété. Son pourvoi a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 145 CP en confirmant l'acquittement de S. de ce chef.
Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, l'enlèvement des piquets par S. a causé un seul dégât matériel, à savoir le bris d'un cadenas valant quelques francs. SCHUBARTH estime que des dégâts vraiment minimes ne doivent pas entraîner l'application de l'art. 145 CP (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, Art. 145 Nos 20 et 23).
On peut se demander d'autre part si l'enlèvement du piquet n'était pas un acte permis par la loi au sens de l'art. 32 CP. Il a été constaté en fait que la présence du piquet gênait le passage sur le chemin, alors que S. était au bénéfice d'une servitude de passage. Sur la base de l'art. 737 al. 1 CC, le bénéficiaire d'une telle servitude peut en principe accomplir les actes nécessaires pour dégager le passage (LIVER, Zürcher Kommentar, Art. 737 No 13; ATF 115 IV 29 consid. 3a). L'art. 926 al. 1 CC lui permet même de repousser par la force tout acte qui le trouble dans la possession de son droit (LIVER, op.cit., Art. 737 Nos 127, 146 et 149). Il est vrai cependant que l'on admet en principe que l'art. 926 CC ne peut être invoqué qu'à l'encontre d'un tiers, et non pas lorsque l'existence ou l'étendue du droit de passage est lui-même litigieux entre le bénéficiaire et le propriétaire grevé (STARK, Berner Kommentar, vor Art. 926-929 No 57).
Lorsqu'on songe que le piquet, entravant le passage, a été placé à cet endroit-là, selon les faits retenus, manifestement par pur esprit de chicane, on peut même se demander si S. ne se trouvait pas en situation de devoir légitimement défendre son droit, ce qui exclurait sa condamnation pénale, vu la proportionnalité du moyen, par application de l'art. 33 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 33 Nos 4, 7-10; STRATENWERTH, Allg. Teil I p. 212 ss).
Il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. Selon les faits retenus, le recourant a fait placer le piquet litigieux, qui entrave l'exercice du droit de passage, dans le seul but de contrarier sa voisine; il a ainsi agi par pure chicane. Il est significatif d'observer sur ce point qu'il ne prétend pas avoir un droit de maintenir un piquet à cet endroit. Dans ces circonstances, il commet un abus de droit, lorsqu'il exige de sa partie adverse qu'elle procède par la voie judiciaire, avec les frais que cela implique, plutôt que d'enlever simplement le piquet, en causant ainsi au perturbateur un préjudice minime, aussi bien sur le plan objectif que subjectif, qu'il estime lui-même à 5 fr. 30. En agissant jusque devant la juridiction suprême du pays, dans de telles circonstances, pour que sa voisine soit condamnée à raison d'un préjudice de 5 fr. 30, il commet un abus manifeste de procédure, de sorte que son grief doit être écarté par application de l'art. 36a al. 2 OJ. | fr | Art. 36a Abs. 2 OG; rechtsmissbräuchliche Prozessführung. Wer aus reiner Schikane auf einem Weg einen Pflock anbringt, um dem Berechtigten die Ausübung des Wegrechts zu erschweren, und in der Folge gegen den Berechtigten, der den Pflock entfernt, unter dem Vorwurf, nicht den Rechtsweg beschritten zu haben, angesichts eines Schadens von wenigen Franken ein Verfahren wegen Sachbeschädigung anstrengt, handelt durch die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen das den Berechtigten freisprechende Urteil rechtsmissbräuchlich. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 291
A.- S. et Z. sont voisins. Chacun étant propriétaire d'une villa, ils utilisent le même chemin d'accès, établi sur les deux fonds avec servitudes de passage réciproques.
Z. a fait sceller un piquet métallique sur le chemin, entravant le passage. Après avoir sommé en vain son voisin de l'ôter, S. chargea un serrurier d'y procéder. Pour enlever le piquet, il fut nécessaire de scier un cadenas valant quelques francs.
Par la suite, Z. plaça, à réitérées reprises, des piquets en bois au même endroit, qui furent enlevés au fur et à mesure par S. En raison de ces faits, chacun d'eux déposa plainte contre l'autre.
B.- S. fut acquittée de l'accusation d'infraction aux art. 137, 145 et 303 CP.
C.- Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il soutient que S. aurait dû être condamnée pour dommages à la propriété. Son pourvoi a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 145 CP en confirmant l'acquittement de S. de ce chef.
Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, l'enlèvement des piquets par S. a causé un seul dégât matériel, à savoir le bris d'un cadenas valant quelques francs. SCHUBARTH estime que des dégâts vraiment minimes ne doivent pas entraîner l'application de l'art. 145 CP (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, Art. 145 Nos 20 et 23).
On peut se demander d'autre part si l'enlèvement du piquet n'était pas un acte permis par la loi au sens de l'art. 32 CP. Il a été constaté en fait que la présence du piquet gênait le passage sur le chemin, alors que S. était au bénéfice d'une servitude de passage. Sur la base de l'art. 737 al. 1 CC, le bénéficiaire d'une telle servitude peut en principe accomplir les actes nécessaires pour dégager le passage (LIVER, Zürcher Kommentar, Art. 737 No 13; ATF 115 IV 29 consid. 3a). L'art. 926 al. 1 CC lui permet même de repousser par la force tout acte qui le trouble dans la possession de son droit (LIVER, op.cit., Art. 737 Nos 127, 146 et 149). Il est vrai cependant que l'on admet en principe que l'art. 926 CC ne peut être invoqué qu'à l'encontre d'un tiers, et non pas lorsque l'existence ou l'étendue du droit de passage est lui-même litigieux entre le bénéficiaire et le propriétaire grevé (STARK, Berner Kommentar, vor Art. 926-929 No 57).
Lorsqu'on songe que le piquet, entravant le passage, a été placé à cet endroit-là, selon les faits retenus, manifestement par pur esprit de chicane, on peut même se demander si S. ne se trouvait pas en situation de devoir légitimement défendre son droit, ce qui exclurait sa condamnation pénale, vu la proportionnalité du moyen, par application de l'art. 33 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 33 Nos 4, 7-10; STRATENWERTH, Allg. Teil I p. 212 ss).
Il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. Selon les faits retenus, le recourant a fait placer le piquet litigieux, qui entrave l'exercice du droit de passage, dans le seul but de contrarier sa voisine; il a ainsi agi par pure chicane. Il est significatif d'observer sur ce point qu'il ne prétend pas avoir un droit de maintenir un piquet à cet endroit. Dans ces circonstances, il commet un abus de droit, lorsqu'il exige de sa partie adverse qu'elle procède par la voie judiciaire, avec les frais que cela implique, plutôt que d'enlever simplement le piquet, en causant ainsi au perturbateur un préjudice minime, aussi bien sur le plan objectif que subjectif, qu'il estime lui-même à 5 fr. 30. En agissant jusque devant la juridiction suprême du pays, dans de telles circonstances, pour que sa voisine soit condamnée à raison d'un préjudice de 5 fr. 30, il commet un abus manifeste de procédure, de sorte que son grief doit être écarté par application de l'art. 36a al. 2 OJ. | fr | Art. 36a al. 2 OJ; recours abusif. Celui qui, par pure chicane, place un piquet pour entraver l'exercice d'un droit de passage puis, son piquet ayant été enlevé par l'ayant droit, reproche à celui-ci de ne pas avoir agi par voie judiciaire et se plaint de dommages à la propriété à l'origine d'un préjudice de quelques francs abuse de la procédure en recourant au Tribunal fédéral contre l'acquittement de l'ayant droit prononcé par l'autorité cantonale. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 291
A.- S. et Z. sont voisins. Chacun étant propriétaire d'une villa, ils utilisent le même chemin d'accès, établi sur les deux fonds avec servitudes de passage réciproques.
Z. a fait sceller un piquet métallique sur le chemin, entravant le passage. Après avoir sommé en vain son voisin de l'ôter, S. chargea un serrurier d'y procéder. Pour enlever le piquet, il fut nécessaire de scier un cadenas valant quelques francs.
Par la suite, Z. plaça, à réitérées reprises, des piquets en bois au même endroit, qui furent enlevés au fur et à mesure par S. En raison de ces faits, chacun d'eux déposa plainte contre l'autre.
B.- S. fut acquittée de l'accusation d'infraction aux art. 137, 145 et 303 CP.
C.- Z. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il soutient que S. aurait dû être condamnée pour dommages à la propriété. Son pourvoi a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Le recourant soutient que la cour cantonale a violé l'art. 145 CP en confirmant l'acquittement de S. de ce chef.
Selon les constatations de fait de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) -, l'enlèvement des piquets par S. a causé un seul dégât matériel, à savoir le bris d'un cadenas valant quelques francs. SCHUBARTH estime que des dégâts vraiment minimes ne doivent pas entraîner l'application de l'art. 145 CP (SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, Bes. Teil II, Art. 145 Nos 20 et 23).
On peut se demander d'autre part si l'enlèvement du piquet n'était pas un acte permis par la loi au sens de l'art. 32 CP. Il a été constaté en fait que la présence du piquet gênait le passage sur le chemin, alors que S. était au bénéfice d'une servitude de passage. Sur la base de l'art. 737 al. 1 CC, le bénéficiaire d'une telle servitude peut en principe accomplir les actes nécessaires pour dégager le passage (LIVER, Zürcher Kommentar, Art. 737 No 13; ATF 115 IV 29 consid. 3a). L'art. 926 al. 1 CC lui permet même de repousser par la force tout acte qui le trouble dans la possession de son droit (LIVER, op.cit., Art. 737 Nos 127, 146 et 149). Il est vrai cependant que l'on admet en principe que l'art. 926 CC ne peut être invoqué qu'à l'encontre d'un tiers, et non pas lorsque l'existence ou l'étendue du droit de passage est lui-même litigieux entre le bénéficiaire et le propriétaire grevé (STARK, Berner Kommentar, vor Art. 926-929 No 57).
Lorsqu'on songe que le piquet, entravant le passage, a été placé à cet endroit-là, selon les faits retenus, manifestement par pur esprit de chicane, on peut même se demander si S. ne se trouvait pas en situation de devoir légitimement défendre son droit, ce qui exclurait sa condamnation pénale, vu la proportionnalité du moyen, par application de l'art. 33 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 33 Nos 4, 7-10; STRATENWERTH, Allg. Teil I p. 212 ss).
Il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. Selon les faits retenus, le recourant a fait placer le piquet litigieux, qui entrave l'exercice du droit de passage, dans le seul but de contrarier sa voisine; il a ainsi agi par pure chicane. Il est significatif d'observer sur ce point qu'il ne prétend pas avoir un droit de maintenir un piquet à cet endroit. Dans ces circonstances, il commet un abus de droit, lorsqu'il exige de sa partie adverse qu'elle procède par la voie judiciaire, avec les frais que cela implique, plutôt que d'enlever simplement le piquet, en causant ainsi au perturbateur un préjudice minime, aussi bien sur le plan objectif que subjectif, qu'il estime lui-même à 5 fr. 30. En agissant jusque devant la juridiction suprême du pays, dans de telles circonstances, pour que sa voisine soit condamnée à raison d'un préjudice de 5 fr. 30, il commet un abus manifeste de procédure, de sorte que son grief doit être écarté par application de l'art. 36a al. 2 OJ. | fr | Art. 36a cpv. 2 OG; ricorso abusivo. Chi, per puro dispetto, pone un paletto per impedire l'esercizio di un diritto di passo e in seguito, essendo stato il paletto tolto dall'avente diritto, fa carico a quest'ultimo di non aver agito in giudizio e avvia un procedimento penale per danneggiamento fondato su di un danno di pochi franchi, commette un abuso procedurale ove ricorra al Tribunale federale contro il proscioglimento dell'avente diritto, pronunciato dall'autorità cantonale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,644 | 118 IV 293 | 118 IV 293
Erwägungen ab Seite 294
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 1991 der fortgesetzten Veruntreuung schuldig erklärt und zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Gegen diesen Entscheid führt er sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. In beiden Beschwerden beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er im wesentlichen geltend, wenn vorhandene, relevante Beweisstücke bei der Sachverhaltsfeststellung nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht berücksichtigt würden, dann verstosse dies gegen den Grundsatz, dass der Richter den Sachverhalt vollständig zu ergründen und alle vorhandenen Elemente in seine Beurteilung einzubeziehen habe. Geschehe dies wie im zu beurteilenden Fall nicht, so sei die Beweiswürdigung willkürlich und verletze Art. 4 BV. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er im wesentlichen ein, das Miteinbeziehen vorhandener, relevanter Elemente bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit verletze elementare Regeln des eidgenössischen Strafrechts. Zum gleichen Ergebnis müsse die Tatsache führen, dass die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zumindest zum Teil offensichtlich aktenwidrig seien. Die Ausführungen zur Begründung dieser beiden Rügen sind in beiden Eingaben weitgehend identisch.
2. a) Nach der vom Kassationshof mit BGE 113 IV 45 eingeleiteten Rechtsprechung ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten, wenn zwei identische Rechtsschriften, in denen kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte gerügt wird, einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Diese Rechtsprechung, von den Zivilabteilungen im Grundsatz übernommen (BGE 114 Ia 207, BGE 115 II 397 E. 2, BGE 116 II 93 E. 1), wurde von der I. Zivilabteilung - mit Zustimmung der II. Zivilabteilung und des Kassationshofes - wie folgt präzisiert (BGE 116 II 745): Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Nicht einzutreten ist auf die Rechtsmittel vielmehr nur dann, wenn infolge der Vermengung der Rügen die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und den gesetzlichen Anforderungen damit nicht genügt. Es ist demnach auch bei übereinstimmender Begründung zweier Rechtsmittel jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob darin Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen. Ist dies der Fall, ist, sofern die weiteren Voraussetzungen hiefür gegeben sind, auf eine Beschwerde einzutreten, selbst wenn der Beschwerdeführer in einer andern Rechtsschrift wörtlich dasselbe vorbringt.
Die im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Berufung präzisierte Rechtsprechung gilt auch für konnexe staatsrechtliche Beschwerden und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden. An BGE 113 IV 45 kann nicht festgehalten werden. Indessen ist zu bekräftigen, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE 116 II 748).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich in keiner seiner beiden Beschwerden im einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinander. So ist aus der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll; der Beschwerdeführer macht eine Bundesrechtsverletzung gar nicht geltend (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Desgleichen begründet der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll, weil angeblich nicht alle Sachverhaltselemente Berücksichtigung gefunden hätten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Da somit weder die staatsrechtliche Beschwerde noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen, kann auf sie nicht eingetreten werden. | de | Art. 90 Abs. 1 lit. b OG, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; Anforderungen an die Beschwerdebegründung. Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Auf die Rechtsmittel ist nur dann nicht einzutreten, wenn infolge Vermengung der Rügen die Begründung der Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,645 | 118 IV 293 | 118 IV 293
Erwägungen ab Seite 294
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 1991 der fortgesetzten Veruntreuung schuldig erklärt und zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Gegen diesen Entscheid führt er sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. In beiden Beschwerden beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er im wesentlichen geltend, wenn vorhandene, relevante Beweisstücke bei der Sachverhaltsfeststellung nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht berücksichtigt würden, dann verstosse dies gegen den Grundsatz, dass der Richter den Sachverhalt vollständig zu ergründen und alle vorhandenen Elemente in seine Beurteilung einzubeziehen habe. Geschehe dies wie im zu beurteilenden Fall nicht, so sei die Beweiswürdigung willkürlich und verletze Art. 4 BV. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er im wesentlichen ein, das Miteinbeziehen vorhandener, relevanter Elemente bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit verletze elementare Regeln des eidgenössischen Strafrechts. Zum gleichen Ergebnis müsse die Tatsache führen, dass die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zumindest zum Teil offensichtlich aktenwidrig seien. Die Ausführungen zur Begründung dieser beiden Rügen sind in beiden Eingaben weitgehend identisch.
2. a) Nach der vom Kassationshof mit BGE 113 IV 45 eingeleiteten Rechtsprechung ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten, wenn zwei identische Rechtsschriften, in denen kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte gerügt wird, einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Diese Rechtsprechung, von den Zivilabteilungen im Grundsatz übernommen (BGE 114 Ia 207, BGE 115 II 397 E. 2, BGE 116 II 93 E. 1), wurde von der I. Zivilabteilung - mit Zustimmung der II. Zivilabteilung und des Kassationshofes - wie folgt präzisiert (BGE 116 II 745): Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Nicht einzutreten ist auf die Rechtsmittel vielmehr nur dann, wenn infolge der Vermengung der Rügen die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und den gesetzlichen Anforderungen damit nicht genügt. Es ist demnach auch bei übereinstimmender Begründung zweier Rechtsmittel jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob darin Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen. Ist dies der Fall, ist, sofern die weiteren Voraussetzungen hiefür gegeben sind, auf eine Beschwerde einzutreten, selbst wenn der Beschwerdeführer in einer andern Rechtsschrift wörtlich dasselbe vorbringt.
Die im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Berufung präzisierte Rechtsprechung gilt auch für konnexe staatsrechtliche Beschwerden und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden. An BGE 113 IV 45 kann nicht festgehalten werden. Indessen ist zu bekräftigen, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE 116 II 748).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich in keiner seiner beiden Beschwerden im einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinander. So ist aus der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll; der Beschwerdeführer macht eine Bundesrechtsverletzung gar nicht geltend (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Desgleichen begründet der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll, weil angeblich nicht alle Sachverhaltselemente Berücksichtigung gefunden hätten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Da somit weder die staatsrechtliche Beschwerde noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen, kann auf sie nicht eingetreten werden. | de | Art. 90 al. 1 litt. b OJ, art. 273 al. 1 litt. b PPF; exigence quant à la motivation du recours. Deux recours ne sont pas irrecevables du seul fait qu'ils ont la même motivation. Il ne peut être refusé d'entrer en matière que si, en raison du mélange des griefs soulevés, la motivation des recours n'apparaît pas suffisamment claire (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,646 | 118 IV 293 | 118 IV 293
Erwägungen ab Seite 294
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 15. Mai 1991 der fortgesetzten Veruntreuung schuldig erklärt und zu 10 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Gegen diesen Entscheid führt er sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. In beiden Beschwerden beantragt er, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung und zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er im wesentlichen geltend, wenn vorhandene, relevante Beweisstücke bei der Sachverhaltsfeststellung nicht zur Kenntnis genommen bzw. nicht berücksichtigt würden, dann verstosse dies gegen den Grundsatz, dass der Richter den Sachverhalt vollständig zu ergründen und alle vorhandenen Elemente in seine Beurteilung einzubeziehen habe. Geschehe dies wie im zu beurteilenden Fall nicht, so sei die Beweiswürdigung willkürlich und verletze Art. 4 BV. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er im wesentlichen ein, das Miteinbeziehen vorhandener, relevanter Elemente bei der Prüfung der Tatbestandsmässigkeit verletze elementare Regeln des eidgenössischen Strafrechts. Zum gleichen Ergebnis müsse die Tatsache führen, dass die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen zumindest zum Teil offensichtlich aktenwidrig seien. Die Ausführungen zur Begründung dieser beiden Rügen sind in beiden Eingaben weitgehend identisch.
2. a) Nach der vom Kassationshof mit BGE 113 IV 45 eingeleiteten Rechtsprechung ist auf beide Rechtsmittel nicht einzutreten, wenn zwei identische Rechtsschriften, in denen kunterbunt die Verletzung eidgenössischen Rechts sowie verfassungsmässiger Rechte gerügt wird, einmal als staatsrechtliche Beschwerde und einmal als eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Diese Rechtsprechung, von den Zivilabteilungen im Grundsatz übernommen (BGE 114 Ia 207, BGE 115 II 397 E. 2, BGE 116 II 93 E. 1), wurde von der I. Zivilabteilung - mit Zustimmung der II. Zivilabteilung und des Kassationshofes - wie folgt präzisiert (BGE 116 II 745): Zwei Rechtsmittel sind nicht allein schon wegen ihrer gleichlautenden Begründung unzulässig. Nicht einzutreten ist auf die Rechtsmittel vielmehr nur dann, wenn infolge der Vermengung der Rügen die Begründung für die bundesrechtlichen Rechtsmittel nicht ausreichend klar ersichtlich ist und den gesetzlichen Anforderungen damit nicht genügt. Es ist demnach auch bei übereinstimmender Begründung zweier Rechtsmittel jede Rechtsschrift daraufhin zu prüfen, ob darin Rügen vorgebracht werden, die im Rahmen des entsprechenden Rechtsmittels zulässig sind und den jeweiligen Begründungsanforderungen genügen. Ist dies der Fall, ist, sofern die weiteren Voraussetzungen hiefür gegeben sind, auf eine Beschwerde einzutreten, selbst wenn der Beschwerdeführer in einer andern Rechtsschrift wörtlich dasselbe vorbringt.
Die im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Berufung präzisierte Rechtsprechung gilt auch für konnexe staatsrechtliche Beschwerden und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerden. An BGE 113 IV 45 kann nicht festgehalten werden. Indessen ist zu bekräftigen, dass zufolge der Verflechtung nicht offenkundig aufscheinende und nicht eindeutig zugeordnete Vorbringen vom Bundesgericht übergangen werden (BGE 116 II 748).
b) Der Beschwerdeführer setzt sich in keiner seiner beiden Beschwerden im einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheides auseinander. So ist aus der Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben soll; der Beschwerdeführer macht eine Bundesrechtsverletzung gar nicht geltend (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Desgleichen begründet der Beschwerdeführer in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, inwiefern die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sein soll, weil angeblich nicht alle Sachverhaltselemente Berücksichtigung gefunden hätten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Da somit weder die staatsrechtliche Beschwerde noch die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügen, kann auf sie nicht eingetreten werden. | de | Art. 90 cpv. 1 lett. b OG, art. 273 cpv. 1 lett. b PP; requisiti che deve adempiere la motivazione del ricorso. Due ricorsi non sono inammissibili per il solo fatto che contengono la stessa motivazione. Non può essere entrato nel loro merito soltanto se, a causa della commistione delle censure sollevate, la motivazione dei ricorsi non appare sufficientemente chiara (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-293%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,647 | 118 IV 296 | 118 IV 296
Sachverhalt ab Seite 296
A.- Am 24. Januar 1973 wurde die X. AG mit Sitz in Hergiswil/NW gegründet.
Im Eigentum der X. befand sich bis 1983 die Y. AG, die, 1961 in Zürich gegründet, seit 1983 ihren Sitz in Luzern hat. Diese war Eigentümerin eines Grundstücks in Root/LU, das sie 1961 für Fr. 410'288.-- erworben hatte.
Am 14./15. Juni 1983 wurde die Z. AG mit Sitz in Luzern gegründet; einziger Verwaltungsrat war A. Am 20. Juni 1983 erwarb die Z. AG von der X. AG deren 100%ige Beteiligung an der Y. AG für Fr. 1'139'970.--; der Aktienübernahmevertrag wurde in Baden abgeschlossen. Das Vermögen der Y. AG bestand aus dem Grundstück in Root und einem Guthaben (Aktionärsdarlehen) von Fr. 568'000.-- gegenüber der Z. AG.
Am 29. Juni 1983 kaufte die Z. AG von der Y. AG das Grundstück in Root für Fr. 1'550'000.--, obwohl ihr dieses gemäss Übernahmevertrag vom 20. Juni 1983 wirtschaftlich schon gehörte; der Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Am 3. April 1984 verkaufte die Z. AG das Grundstück für Fr. 3'260'000.-- der Gebrüder B. AG in Küssnacht, die als Käuferin bereits bei Abschluss des Übernahmevertrages bekannt gewesen war; auch dieser Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Als die Luzerner Steuerbehörden diese Geschäftsvorgänge besteuern wollten, waren die Y. AG und die Z. AG bereits in Liquidation und keine Mittel mehr vorhanden, um die Steuerbeträge von Fr. 475'053.65 bzw. Fr. 5'451.25 zu bezahlen; das Betreibungsamt Luzern stellte in der Folge am 27. bzw. 21. Dezember 1988 entsprechende Pfändungsverlustscheine über diese Beträge aus.
Da das gewählte Vorgehen bei den Transaktionen vermuten liess, die Z. AG sei einzig zum Zwecke der Verminderung der Grundstückgewinnsteuer gegründet worden, erhob die Gemeinde Root/LU am 25. Oktober 1989 gegen A. Strafklage wegen ungetreuer Geschäftsführung, Veruntreuung, eventuell Steuerbetruges und weiterer Vermögensdelikte; in der Klage wird die Ausdehnung der Untersuchung auf "C., D., E., u.a." verlangt.
Die Behörden des Kantons Luzern führen seither ein Ermittlungsverfahren "wegen Veruntreuung und Konkursdelikten".
B.- Am 18. März 1983 wurde die N. AG mit Sitz in Baden gegründet; das Aktienkapital wurde von A., C. und F. gezeichnet; im Verwaltungsrat sass u.a. E.
Am 6. Oktober 1983 übertrug die Y. AG der N. AG ein Kaufrecht an zwei Grundstücken in Auenstein/AG für Fr. 250'000.--. Der Vertrag wurde in Aarau abgeschlossen. Diese Grundstücke wurden schliesslich mehrfach unter den Beschuldigten bzw. deren Gesellschaften weiterverkauft.
Am 29. Oktober 1984 wurde das Aktienkapital der N. AG durch D., C. und die Z. AG auf Fr. 1,5 Mio. erhöht.
Am 7. Januar 1987 bzw. 10. November 1988 verkaufte die N. AG ihre zwei letzten Grundstücke in Ennetbaden und Wohlenschwil für Fr. 3'950'000.-- bzw. Fr. 670'000.--. Beide Kaufverträge wurden in Baden abgeschlossen.
Aufgrund dieser Verkäufe wurde die N. AG im Februar 1991 durch das Steueramt des Kantons Aargau nach Ermessen veranlagt.
Das anschliessend wegen Nichtbezahlung der Steuerbeträge der Steuerperiode 87/88 durchgeführte Pfändungsverfahren ergab, dass die N. AG faktisch liquidiert worden war und über keine pfändbaren Vermögenswerte mehr verfügte, weshalb das Betreibungsamt Baden über diese Beträge Verlustscheine im Betrag von Fr. 314'743.25 (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. 111'018.90 (direkte Bundessteuer) ausstellte; für die in der Steuerperiode 89/90 geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern resultierte ein Verlustschein im Betrag von Fr. 441'868.65.
Am 2. Juni 1992 erstattete das Steueramt des Kantons Aargau nach verschiedenen Abklärungen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der N. AG gegen G., A., C., D., H. und E. Strafanzeige wegen Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung, Pfändungsbetruges, leichtsinnigen Konkurses und Vermögenszerfalls, Unterlassung der Buchführung und Gläubigerbevorzugung.
Die Ermittlungen ergaben, dass im Kanton Luzern gegen denselben Beschuldigtenkreis bereits eine Strafuntersuchung u.a. auch wegen Pfändungsbetruges hängig war, in deren Verlauf die Kantonspolizei des Kantons Aargau bereits im Oktober 1991 Rechtshilfe geleistet hatte. Der in der Folge zwischen den beiden Kantonen durchgeführte Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Eingabe vom 24. September 1992 ersucht die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Luzern seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den Beschuldigten in beiden Verfahren zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Abs. 2).
2. a) Die Beschuldigten gingen in beiden Kantonen nach dem gleichen Muster vor. Zur Abwicklung eines Liegenschaftshandels wurde eine Aktiengesellschaft gegründet bzw. aktiviert. Nach Abschluss der Transaktion wurden die Gewinne abgezogen, die Firmen faktisch liquidiert und die Steuergläubiger mit Pfändungsverlustscheinen abgespiesen; es sollen zudem weitere Vermögensverminderungen im Sinne von Art. 164 StGB (insbesondere Verwendung von Gesellschaftsmitteln für private Aufwendungen) vorliegen.
b) Beide Parteien gehen gestützt darauf übereinstimmend davon aus, dass im vorliegenden Fall die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte die Pfändungsbetrüge im Sinne von Art. 164 StGB sind. Diese werden den Beschuldigten A., C., D., E. in beiden Kantonen sowie zudem G. und H. im Kanton Aargau vorgeworfen.
Wurden diese Delikte in beiden Kantonen verübt, so läge der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB im Kanton Luzern, wo klarerweise die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
c) Es bleibt zu prüfen, wo diese Delikte im Sinne von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB "verübt", das heisst ausgeführt wurden. Denn Art. 350 Ziff. 1 StGB kommt nur zur Anwendung, wenn mehrere strafbare Handlungen für sich allein genommen an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Kantonen zu verfolgen und zu beurteilen wären.
3. a) Die Gesuchstellerin geht davon aus, dass die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten teils im Kanton Luzern, teils im Kanton Aargau begangen worden seien.
Die Gesuchsgegnerin habe sich im übrigen im Meinungsaustauschverfahren zu Unrecht auf BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 berufen, nach welcher Rechtsprechung Konkursdelikte, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, als an diesem Ort begangen gelten, weshalb sie dort zu verfolgen und zu beurteilen seien: Da sowohl die Y. AG als auch die Z. AG ihren Sitz in Luzern hätten und das Betreibungsamt Luzern das Zwangsvollstreckungsverfahren durchgeführt habe, liege der Begehungsort auch nach dieser Rechtsprechung in diesem Kanton. Im übrigen sei diese für Konkursdelikte geltende Praxis nicht auf den hier in Frage stehenden Pfändungsbetrug anwendbar.
b) Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Annahme der Gesuchstellerin, die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten seien teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Luzern begangen worden, nicht ausdrücklich.
In bezug auf die von ihr im Meinungsaustausch angerufene Rechtsprechung betreffend den Gerichtsstand bei Konkursdelikten betont sie, diese gelte nicht für den Fall, dass der Konkurs an einem Ort eröffnet wurde, wo die Gesellschaft lediglich einen fiktiven Sitz hatte. Letzteres sei hier der Fall: Der Ort der tatsächlichen Geschäftstätigkeit liege im Kanton Aargau, denn die eigentlichen Geschäftsniederlassungen hätten sich zu keinem Zeitpunkt im Kanton Luzern, sondern am Arbeitsort von A. in Baden befunden.
Die erwähnte Rechtsprechung zu den Konkursdelikten müsse auch beim Pfändungsbetrug gelten. Damit liege der Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB im Kanton Aargau.
c) Von jeher bestand ein Bedürfnis, die Konkurs- und Betreibungsdelikte nicht am Begehungsort, sondern, soweit er damit nicht zusammenfällt, am Wohn- oder Geschäftssitz des Schuldners zu verfolgen, wo in der Regel auch das Betreibungsverfahren durchgeführt wird (LORENZ CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss StrGB Art. 163-165; ZStrR 1971, S. 43).
In BGE 72 IV 90 erachtete denn auch die Anklagekammer die Anwendung der Regel, wonach für den Gerichtsstand der Ausführungsort gemäss Art. 346 StGB massgebend ist, im Zusammenhang mit Konkurs- und Betreibungsdelikten als unbefriedigend, da diese Delikte wegen der Auswirkungen, die sie auf das Vermögen des Täters hätten, welches sich an dessen Wohn- oder Geschäftssitz befinde, bestraft würden; am Wohn- oder Geschäftssitz liege bei diesen Delikten meist auch das Schwergewicht der deliktischen Handlungen; Konkurs- und Betreibungsdelikte seien deshalb von den Behörden des Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohn- oder Geschäftssitz hatte. Die im erwähnten Entscheid offengelassene Frage, ob diese Rechtsprechung auch gelte, wenn der Wohn- oder Geschäftssitz nicht mit dem Konkurs- oder Betreibungsort zusammenfalle, wurde in BGE 81 IV 64 bejaht (vgl. dazu auch Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 373).
Mit BGE 106 IV 31 wurde diese Rechtsprechung dahingehend geändert, dass sich der Begehungsort allgemein neu am Ort der Konkurseröffnung bestimme, sofern dieser mit dem Sitz der Firma zusammenfällt und die Gesellschaft dort nicht nur einen rein fiktiven Sitz hatte. In BGE 107 IV 75 wurde diesbezüglich herausgestrichen, dass der Gerichtsstand nur dann am Ort der Konkurseröffnung liege, wenn im konkreten Fall die besonderen Umstände, die diese Ausnahme zu begründen vermögen, auch wirklich erfüllt sind, dass mit anderen Worten
- sich die Akten, auf die die Untersuchung zurückgreifen muss, am Ort der Konkurseröffnung befinden,
- die in der Untersuchung zu befragenden Zeugen am Konkursort oder in dessen Nähe wohnen,
- und von der Konkursverwaltung für das Strafverfahren allenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind.
Sind diese Umstände dagegen nicht erfüllt, indem der tatsächliche Sitz der Gesellschaft in einem anderen Kanton lag, in welchem die Geschäftstätigkeit abgewickelt und die Buchhaltung geführt wurde, wo auch der Angeschuldigte bzw. die Beschuldigten wohnten, sich das Betriebsmaterial befand, so gilt das Delikt als in diesem Kanton verübt (vgl. unveröffentlichten Entscheid der Anklagekammer vom 5. August 1983 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, E. 1). Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin wurde mit dieser Praxisänderung der bereits nach der früheren Rechtsprechung für Betreibungs- und Konkursdelikte geschaffene Sondergerichtsstand nicht auf die Konkursdelikte beschränkt. In BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 ist nur von Konkursdelikten die Rede, weil es in den zu beurteilenden Fällen um betrügerischen Konkurs ging; wie sich insbesondere aus BGE 106 IV 34 (E. 4a) ergibt, erstreckt sich die Praxisänderung indessen auf die Anwendung der Art. 163 bis 172 StGB, das heisst auf Konkurs- und Betreibungsdelikte (Randtitel). Auch in der Lehre wird für den Gerichtsstand der Ort der Konkurseröffnung demjenigen der Pfändungsbetreibung gleichgestellt (THOMAS MÜLLER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163/164 StGB), Diss. Zürich 1982, S. 242, N 3, S. 243; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 343 ff.).
Eine Unterscheidung rechtfertigt sich auch insofern nicht, als das strafbare Verhalten beim Pfändungsbetrug grundsätzlich dasselbe ist wie beim betrügerischen Konkurs (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 302 f.). Es kommt hinzu, dass beispielsweise die Betreibung für Steuern auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung erfolgt (Art. 43 SchKG).
d) Die Gesuchsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass mit diesem Entscheid noch nicht feststehe, wie der Gerichtsstand zu bestimmen sei, wenn die zur Begründung der mit BGE 106 IV 31 vorgenommenen Praxisänderung angeführten Elemente fehlen. Sie geht unter Hinweis auf MÜLLER (a.a.O., S. 243) davon aus, der Gerichtsstand liege in einem solchen Fall am Ort des tatsächlichen Wohn- oder Geschäftssitzes zur Zeit der Konkurseröffnung oder Betreibung.
e) Bereits im obenerwähnten unveröffentlichten Entscheid vom 5. August 1983 entschied die Anklagekammer, der Gerichtsstand bestimme sich in diesem Fall nach dem tatsächlichen Geschäfts- bzw. Wohnsitz zur Zeit der strafbaren Handlungen (E. 1; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 111).
Ob an dieser Rechtsprechung in bezug auf den massgeblichen Zeitpunkt festzuhalten sei, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da die Gesuchsgegnerin davon ausgeht, dass sich die tatsächliche Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG in Baden, das heisst im Kanton Aargau abgespielt habe und dieser Sitz auch im Zeitpunkt der Betreibung noch bestand; wie sich aus den von der Gesuchsgegnerin erwähnten Beilagen des Schreibens des Amtsstatthalters für Wirtschaftsdelikte ergibt, dürfte der Ort der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG tatsächlich in Baden gelegen haben.
Dass die tatsächliche Geschäftstätigkeit im Kanton Luzern entfaltet worden sei, macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Da die beiden Gesellschaften ihren formellen Sitz im Kanton Luzern hatten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch in diesem Kanton einzelne strafbare Handlungen ausgeführt wurden; dies gilt insbesondere für die im Kanton Luzern abgewickelten Grundstückverkäufe, die unter Umständen als Teilhandlungen der Pfändungsbetrüge betrachtet werden könnten. Nach dem oben Gesagten dürfte allerdings eher davon auszugehen sein, dass sich der Sitz der in Frage stehenden Gesellschaften tatsächlich im Kanton Aargau befunden hat, wo daher grundsätzlich auch der Gerichtsstand zu bestimmen wäre. Die Frage des gesetzlichen Gerichtsstandes kann aber offenbleiben.
4. (Stillschweigende Anerkennung des Gerichtsstandes durch die Behörden des Kantons Luzern; Gesuch im übrigen verspätet (fast drei Jahre nach Einreichen der Strafklage), daher offengelassen, ob allenfalls triftige Gründe bestehen, von diesem anerkannten Gerichtsstand abzuweichen.) | de | Art. 346 und 350 Ziff. 1 StGB. Begehungsort. Sondergerichtsstand für Konkurs- und Betreibungsdelikte.
Besteht am Ort der Konkurseröffnung bzw. der Pfändungsbetreibung nur ein rein fiktiver Geschäftssitz, so bestimmt sich der Gerichtsstand für Konkurs- und Betreibungsdelikte nach dem tatsächlichen Geschäfts- bzw. Wohnsitz. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,648 | 118 IV 296 | 118 IV 296
Sachverhalt ab Seite 296
A.- Am 24. Januar 1973 wurde die X. AG mit Sitz in Hergiswil/NW gegründet.
Im Eigentum der X. befand sich bis 1983 die Y. AG, die, 1961 in Zürich gegründet, seit 1983 ihren Sitz in Luzern hat. Diese war Eigentümerin eines Grundstücks in Root/LU, das sie 1961 für Fr. 410'288.-- erworben hatte.
Am 14./15. Juni 1983 wurde die Z. AG mit Sitz in Luzern gegründet; einziger Verwaltungsrat war A. Am 20. Juni 1983 erwarb die Z. AG von der X. AG deren 100%ige Beteiligung an der Y. AG für Fr. 1'139'970.--; der Aktienübernahmevertrag wurde in Baden abgeschlossen. Das Vermögen der Y. AG bestand aus dem Grundstück in Root und einem Guthaben (Aktionärsdarlehen) von Fr. 568'000.-- gegenüber der Z. AG.
Am 29. Juni 1983 kaufte die Z. AG von der Y. AG das Grundstück in Root für Fr. 1'550'000.--, obwohl ihr dieses gemäss Übernahmevertrag vom 20. Juni 1983 wirtschaftlich schon gehörte; der Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Am 3. April 1984 verkaufte die Z. AG das Grundstück für Fr. 3'260'000.-- der Gebrüder B. AG in Küssnacht, die als Käuferin bereits bei Abschluss des Übernahmevertrages bekannt gewesen war; auch dieser Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Als die Luzerner Steuerbehörden diese Geschäftsvorgänge besteuern wollten, waren die Y. AG und die Z. AG bereits in Liquidation und keine Mittel mehr vorhanden, um die Steuerbeträge von Fr. 475'053.65 bzw. Fr. 5'451.25 zu bezahlen; das Betreibungsamt Luzern stellte in der Folge am 27. bzw. 21. Dezember 1988 entsprechende Pfändungsverlustscheine über diese Beträge aus.
Da das gewählte Vorgehen bei den Transaktionen vermuten liess, die Z. AG sei einzig zum Zwecke der Verminderung der Grundstückgewinnsteuer gegründet worden, erhob die Gemeinde Root/LU am 25. Oktober 1989 gegen A. Strafklage wegen ungetreuer Geschäftsführung, Veruntreuung, eventuell Steuerbetruges und weiterer Vermögensdelikte; in der Klage wird die Ausdehnung der Untersuchung auf "C., D., E., u.a." verlangt.
Die Behörden des Kantons Luzern führen seither ein Ermittlungsverfahren "wegen Veruntreuung und Konkursdelikten".
B.- Am 18. März 1983 wurde die N. AG mit Sitz in Baden gegründet; das Aktienkapital wurde von A., C. und F. gezeichnet; im Verwaltungsrat sass u.a. E.
Am 6. Oktober 1983 übertrug die Y. AG der N. AG ein Kaufrecht an zwei Grundstücken in Auenstein/AG für Fr. 250'000.--. Der Vertrag wurde in Aarau abgeschlossen. Diese Grundstücke wurden schliesslich mehrfach unter den Beschuldigten bzw. deren Gesellschaften weiterverkauft.
Am 29. Oktober 1984 wurde das Aktienkapital der N. AG durch D., C. und die Z. AG auf Fr. 1,5 Mio. erhöht.
Am 7. Januar 1987 bzw. 10. November 1988 verkaufte die N. AG ihre zwei letzten Grundstücke in Ennetbaden und Wohlenschwil für Fr. 3'950'000.-- bzw. Fr. 670'000.--. Beide Kaufverträge wurden in Baden abgeschlossen.
Aufgrund dieser Verkäufe wurde die N. AG im Februar 1991 durch das Steueramt des Kantons Aargau nach Ermessen veranlagt.
Das anschliessend wegen Nichtbezahlung der Steuerbeträge der Steuerperiode 87/88 durchgeführte Pfändungsverfahren ergab, dass die N. AG faktisch liquidiert worden war und über keine pfändbaren Vermögenswerte mehr verfügte, weshalb das Betreibungsamt Baden über diese Beträge Verlustscheine im Betrag von Fr. 314'743.25 (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. 111'018.90 (direkte Bundessteuer) ausstellte; für die in der Steuerperiode 89/90 geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern resultierte ein Verlustschein im Betrag von Fr. 441'868.65.
Am 2. Juni 1992 erstattete das Steueramt des Kantons Aargau nach verschiedenen Abklärungen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der N. AG gegen G., A., C., D., H. und E. Strafanzeige wegen Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung, Pfändungsbetruges, leichtsinnigen Konkurses und Vermögenszerfalls, Unterlassung der Buchführung und Gläubigerbevorzugung.
Die Ermittlungen ergaben, dass im Kanton Luzern gegen denselben Beschuldigtenkreis bereits eine Strafuntersuchung u.a. auch wegen Pfändungsbetruges hängig war, in deren Verlauf die Kantonspolizei des Kantons Aargau bereits im Oktober 1991 Rechtshilfe geleistet hatte. Der in der Folge zwischen den beiden Kantonen durchgeführte Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Eingabe vom 24. September 1992 ersucht die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Luzern seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den Beschuldigten in beiden Verfahren zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Abs. 2).
2. a) Die Beschuldigten gingen in beiden Kantonen nach dem gleichen Muster vor. Zur Abwicklung eines Liegenschaftshandels wurde eine Aktiengesellschaft gegründet bzw. aktiviert. Nach Abschluss der Transaktion wurden die Gewinne abgezogen, die Firmen faktisch liquidiert und die Steuergläubiger mit Pfändungsverlustscheinen abgespiesen; es sollen zudem weitere Vermögensverminderungen im Sinne von Art. 164 StGB (insbesondere Verwendung von Gesellschaftsmitteln für private Aufwendungen) vorliegen.
b) Beide Parteien gehen gestützt darauf übereinstimmend davon aus, dass im vorliegenden Fall die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte die Pfändungsbetrüge im Sinne von Art. 164 StGB sind. Diese werden den Beschuldigten A., C., D., E. in beiden Kantonen sowie zudem G. und H. im Kanton Aargau vorgeworfen.
Wurden diese Delikte in beiden Kantonen verübt, so läge der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB im Kanton Luzern, wo klarerweise die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
c) Es bleibt zu prüfen, wo diese Delikte im Sinne von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB "verübt", das heisst ausgeführt wurden. Denn Art. 350 Ziff. 1 StGB kommt nur zur Anwendung, wenn mehrere strafbare Handlungen für sich allein genommen an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Kantonen zu verfolgen und zu beurteilen wären.
3. a) Die Gesuchstellerin geht davon aus, dass die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten teils im Kanton Luzern, teils im Kanton Aargau begangen worden seien.
Die Gesuchsgegnerin habe sich im übrigen im Meinungsaustauschverfahren zu Unrecht auf BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 berufen, nach welcher Rechtsprechung Konkursdelikte, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, als an diesem Ort begangen gelten, weshalb sie dort zu verfolgen und zu beurteilen seien: Da sowohl die Y. AG als auch die Z. AG ihren Sitz in Luzern hätten und das Betreibungsamt Luzern das Zwangsvollstreckungsverfahren durchgeführt habe, liege der Begehungsort auch nach dieser Rechtsprechung in diesem Kanton. Im übrigen sei diese für Konkursdelikte geltende Praxis nicht auf den hier in Frage stehenden Pfändungsbetrug anwendbar.
b) Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Annahme der Gesuchstellerin, die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten seien teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Luzern begangen worden, nicht ausdrücklich.
In bezug auf die von ihr im Meinungsaustausch angerufene Rechtsprechung betreffend den Gerichtsstand bei Konkursdelikten betont sie, diese gelte nicht für den Fall, dass der Konkurs an einem Ort eröffnet wurde, wo die Gesellschaft lediglich einen fiktiven Sitz hatte. Letzteres sei hier der Fall: Der Ort der tatsächlichen Geschäftstätigkeit liege im Kanton Aargau, denn die eigentlichen Geschäftsniederlassungen hätten sich zu keinem Zeitpunkt im Kanton Luzern, sondern am Arbeitsort von A. in Baden befunden.
Die erwähnte Rechtsprechung zu den Konkursdelikten müsse auch beim Pfändungsbetrug gelten. Damit liege der Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB im Kanton Aargau.
c) Von jeher bestand ein Bedürfnis, die Konkurs- und Betreibungsdelikte nicht am Begehungsort, sondern, soweit er damit nicht zusammenfällt, am Wohn- oder Geschäftssitz des Schuldners zu verfolgen, wo in der Regel auch das Betreibungsverfahren durchgeführt wird (LORENZ CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss StrGB Art. 163-165; ZStrR 1971, S. 43).
In BGE 72 IV 90 erachtete denn auch die Anklagekammer die Anwendung der Regel, wonach für den Gerichtsstand der Ausführungsort gemäss Art. 346 StGB massgebend ist, im Zusammenhang mit Konkurs- und Betreibungsdelikten als unbefriedigend, da diese Delikte wegen der Auswirkungen, die sie auf das Vermögen des Täters hätten, welches sich an dessen Wohn- oder Geschäftssitz befinde, bestraft würden; am Wohn- oder Geschäftssitz liege bei diesen Delikten meist auch das Schwergewicht der deliktischen Handlungen; Konkurs- und Betreibungsdelikte seien deshalb von den Behörden des Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohn- oder Geschäftssitz hatte. Die im erwähnten Entscheid offengelassene Frage, ob diese Rechtsprechung auch gelte, wenn der Wohn- oder Geschäftssitz nicht mit dem Konkurs- oder Betreibungsort zusammenfalle, wurde in BGE 81 IV 64 bejaht (vgl. dazu auch Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 373).
Mit BGE 106 IV 31 wurde diese Rechtsprechung dahingehend geändert, dass sich der Begehungsort allgemein neu am Ort der Konkurseröffnung bestimme, sofern dieser mit dem Sitz der Firma zusammenfällt und die Gesellschaft dort nicht nur einen rein fiktiven Sitz hatte. In BGE 107 IV 75 wurde diesbezüglich herausgestrichen, dass der Gerichtsstand nur dann am Ort der Konkurseröffnung liege, wenn im konkreten Fall die besonderen Umstände, die diese Ausnahme zu begründen vermögen, auch wirklich erfüllt sind, dass mit anderen Worten
- sich die Akten, auf die die Untersuchung zurückgreifen muss, am Ort der Konkurseröffnung befinden,
- die in der Untersuchung zu befragenden Zeugen am Konkursort oder in dessen Nähe wohnen,
- und von der Konkursverwaltung für das Strafverfahren allenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind.
Sind diese Umstände dagegen nicht erfüllt, indem der tatsächliche Sitz der Gesellschaft in einem anderen Kanton lag, in welchem die Geschäftstätigkeit abgewickelt und die Buchhaltung geführt wurde, wo auch der Angeschuldigte bzw. die Beschuldigten wohnten, sich das Betriebsmaterial befand, so gilt das Delikt als in diesem Kanton verübt (vgl. unveröffentlichten Entscheid der Anklagekammer vom 5. August 1983 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, E. 1). Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin wurde mit dieser Praxisänderung der bereits nach der früheren Rechtsprechung für Betreibungs- und Konkursdelikte geschaffene Sondergerichtsstand nicht auf die Konkursdelikte beschränkt. In BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 ist nur von Konkursdelikten die Rede, weil es in den zu beurteilenden Fällen um betrügerischen Konkurs ging; wie sich insbesondere aus BGE 106 IV 34 (E. 4a) ergibt, erstreckt sich die Praxisänderung indessen auf die Anwendung der Art. 163 bis 172 StGB, das heisst auf Konkurs- und Betreibungsdelikte (Randtitel). Auch in der Lehre wird für den Gerichtsstand der Ort der Konkurseröffnung demjenigen der Pfändungsbetreibung gleichgestellt (THOMAS MÜLLER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163/164 StGB), Diss. Zürich 1982, S. 242, N 3, S. 243; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 343 ff.).
Eine Unterscheidung rechtfertigt sich auch insofern nicht, als das strafbare Verhalten beim Pfändungsbetrug grundsätzlich dasselbe ist wie beim betrügerischen Konkurs (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 302 f.). Es kommt hinzu, dass beispielsweise die Betreibung für Steuern auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung erfolgt (Art. 43 SchKG).
d) Die Gesuchsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass mit diesem Entscheid noch nicht feststehe, wie der Gerichtsstand zu bestimmen sei, wenn die zur Begründung der mit BGE 106 IV 31 vorgenommenen Praxisänderung angeführten Elemente fehlen. Sie geht unter Hinweis auf MÜLLER (a.a.O., S. 243) davon aus, der Gerichtsstand liege in einem solchen Fall am Ort des tatsächlichen Wohn- oder Geschäftssitzes zur Zeit der Konkurseröffnung oder Betreibung.
e) Bereits im obenerwähnten unveröffentlichten Entscheid vom 5. August 1983 entschied die Anklagekammer, der Gerichtsstand bestimme sich in diesem Fall nach dem tatsächlichen Geschäfts- bzw. Wohnsitz zur Zeit der strafbaren Handlungen (E. 1; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 111).
Ob an dieser Rechtsprechung in bezug auf den massgeblichen Zeitpunkt festzuhalten sei, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da die Gesuchsgegnerin davon ausgeht, dass sich die tatsächliche Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG in Baden, das heisst im Kanton Aargau abgespielt habe und dieser Sitz auch im Zeitpunkt der Betreibung noch bestand; wie sich aus den von der Gesuchsgegnerin erwähnten Beilagen des Schreibens des Amtsstatthalters für Wirtschaftsdelikte ergibt, dürfte der Ort der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG tatsächlich in Baden gelegen haben.
Dass die tatsächliche Geschäftstätigkeit im Kanton Luzern entfaltet worden sei, macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Da die beiden Gesellschaften ihren formellen Sitz im Kanton Luzern hatten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch in diesem Kanton einzelne strafbare Handlungen ausgeführt wurden; dies gilt insbesondere für die im Kanton Luzern abgewickelten Grundstückverkäufe, die unter Umständen als Teilhandlungen der Pfändungsbetrüge betrachtet werden könnten. Nach dem oben Gesagten dürfte allerdings eher davon auszugehen sein, dass sich der Sitz der in Frage stehenden Gesellschaften tatsächlich im Kanton Aargau befunden hat, wo daher grundsätzlich auch der Gerichtsstand zu bestimmen wäre. Die Frage des gesetzlichen Gerichtsstandes kann aber offenbleiben.
4. (Stillschweigende Anerkennung des Gerichtsstandes durch die Behörden des Kantons Luzern; Gesuch im übrigen verspätet (fast drei Jahre nach Einreichen der Strafklage), daher offengelassen, ob allenfalls triftige Gründe bestehen, von diesem anerkannten Gerichtsstand abzuweichen.) | de | Art. 346 et 350 ch. 1 CP. Lieu de commission. For spécial en matière de crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes.
Si, au lieu de l'ouverture de la faillite ou de la poursuite pour dettes, ne se trouve qu'un siège social purement fictif, le for relatif aux infractions commises dans la faillite ou la poursuite se détermine en fonction du siège ou du domicile effectifs du débiteur. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,649 | 118 IV 296 | 118 IV 296
Sachverhalt ab Seite 296
A.- Am 24. Januar 1973 wurde die X. AG mit Sitz in Hergiswil/NW gegründet.
Im Eigentum der X. befand sich bis 1983 die Y. AG, die, 1961 in Zürich gegründet, seit 1983 ihren Sitz in Luzern hat. Diese war Eigentümerin eines Grundstücks in Root/LU, das sie 1961 für Fr. 410'288.-- erworben hatte.
Am 14./15. Juni 1983 wurde die Z. AG mit Sitz in Luzern gegründet; einziger Verwaltungsrat war A. Am 20. Juni 1983 erwarb die Z. AG von der X. AG deren 100%ige Beteiligung an der Y. AG für Fr. 1'139'970.--; der Aktienübernahmevertrag wurde in Baden abgeschlossen. Das Vermögen der Y. AG bestand aus dem Grundstück in Root und einem Guthaben (Aktionärsdarlehen) von Fr. 568'000.-- gegenüber der Z. AG.
Am 29. Juni 1983 kaufte die Z. AG von der Y. AG das Grundstück in Root für Fr. 1'550'000.--, obwohl ihr dieses gemäss Übernahmevertrag vom 20. Juni 1983 wirtschaftlich schon gehörte; der Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Am 3. April 1984 verkaufte die Z. AG das Grundstück für Fr. 3'260'000.-- der Gebrüder B. AG in Küssnacht, die als Käuferin bereits bei Abschluss des Übernahmevertrages bekannt gewesen war; auch dieser Kaufvertrag wurde in Root abgeschlossen.
Als die Luzerner Steuerbehörden diese Geschäftsvorgänge besteuern wollten, waren die Y. AG und die Z. AG bereits in Liquidation und keine Mittel mehr vorhanden, um die Steuerbeträge von Fr. 475'053.65 bzw. Fr. 5'451.25 zu bezahlen; das Betreibungsamt Luzern stellte in der Folge am 27. bzw. 21. Dezember 1988 entsprechende Pfändungsverlustscheine über diese Beträge aus.
Da das gewählte Vorgehen bei den Transaktionen vermuten liess, die Z. AG sei einzig zum Zwecke der Verminderung der Grundstückgewinnsteuer gegründet worden, erhob die Gemeinde Root/LU am 25. Oktober 1989 gegen A. Strafklage wegen ungetreuer Geschäftsführung, Veruntreuung, eventuell Steuerbetruges und weiterer Vermögensdelikte; in der Klage wird die Ausdehnung der Untersuchung auf "C., D., E., u.a." verlangt.
Die Behörden des Kantons Luzern führen seither ein Ermittlungsverfahren "wegen Veruntreuung und Konkursdelikten".
B.- Am 18. März 1983 wurde die N. AG mit Sitz in Baden gegründet; das Aktienkapital wurde von A., C. und F. gezeichnet; im Verwaltungsrat sass u.a. E.
Am 6. Oktober 1983 übertrug die Y. AG der N. AG ein Kaufrecht an zwei Grundstücken in Auenstein/AG für Fr. 250'000.--. Der Vertrag wurde in Aarau abgeschlossen. Diese Grundstücke wurden schliesslich mehrfach unter den Beschuldigten bzw. deren Gesellschaften weiterverkauft.
Am 29. Oktober 1984 wurde das Aktienkapital der N. AG durch D., C. und die Z. AG auf Fr. 1,5 Mio. erhöht.
Am 7. Januar 1987 bzw. 10. November 1988 verkaufte die N. AG ihre zwei letzten Grundstücke in Ennetbaden und Wohlenschwil für Fr. 3'950'000.-- bzw. Fr. 670'000.--. Beide Kaufverträge wurden in Baden abgeschlossen.
Aufgrund dieser Verkäufe wurde die N. AG im Februar 1991 durch das Steueramt des Kantons Aargau nach Ermessen veranlagt.
Das anschliessend wegen Nichtbezahlung der Steuerbeträge der Steuerperiode 87/88 durchgeführte Pfändungsverfahren ergab, dass die N. AG faktisch liquidiert worden war und über keine pfändbaren Vermögenswerte mehr verfügte, weshalb das Betreibungsamt Baden über diese Beträge Verlustscheine im Betrag von Fr. 314'743.25 (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. 111'018.90 (direkte Bundessteuer) ausstellte; für die in der Steuerperiode 89/90 geschuldeten Staats- und Gemeindesteuern resultierte ein Verlustschein im Betrag von Fr. 441'868.65.
Am 2. Juni 1992 erstattete das Steueramt des Kantons Aargau nach verschiedenen Abklärungen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der N. AG gegen G., A., C., D., H. und E. Strafanzeige wegen Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung, Pfändungsbetruges, leichtsinnigen Konkurses und Vermögenszerfalls, Unterlassung der Buchführung und Gläubigerbevorzugung.
Die Ermittlungen ergaben, dass im Kanton Luzern gegen denselben Beschuldigtenkreis bereits eine Strafuntersuchung u.a. auch wegen Pfändungsbetruges hängig war, in deren Verlauf die Kantonspolizei des Kantons Aargau bereits im Oktober 1991 Rechtshilfe geleistet hatte. Der in der Folge zwischen den beiden Kantonen durchgeführte Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
C.- Mit Eingabe vom 24. September 1992 ersucht die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Luzern seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den Beschuldigten in beiden Verfahren zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der übrigen Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind diese strafbaren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Abs. 2).
2. a) Die Beschuldigten gingen in beiden Kantonen nach dem gleichen Muster vor. Zur Abwicklung eines Liegenschaftshandels wurde eine Aktiengesellschaft gegründet bzw. aktiviert. Nach Abschluss der Transaktion wurden die Gewinne abgezogen, die Firmen faktisch liquidiert und die Steuergläubiger mit Pfändungsverlustscheinen abgespiesen; es sollen zudem weitere Vermögensverminderungen im Sinne von Art. 164 StGB (insbesondere Verwendung von Gesellschaftsmitteln für private Aufwendungen) vorliegen.
b) Beide Parteien gehen gestützt darauf übereinstimmend davon aus, dass im vorliegenden Fall die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte die Pfändungsbetrüge im Sinne von Art. 164 StGB sind. Diese werden den Beschuldigten A., C., D., E. in beiden Kantonen sowie zudem G. und H. im Kanton Aargau vorgeworfen.
Wurden diese Delikte in beiden Kantonen verübt, so läge der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB im Kanton Luzern, wo klarerweise die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
c) Es bleibt zu prüfen, wo diese Delikte im Sinne von Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB "verübt", das heisst ausgeführt wurden. Denn Art. 350 Ziff. 1 StGB kommt nur zur Anwendung, wenn mehrere strafbare Handlungen für sich allein genommen an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Kantonen zu verfolgen und zu beurteilen wären.
3. a) Die Gesuchstellerin geht davon aus, dass die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten teils im Kanton Luzern, teils im Kanton Aargau begangen worden seien.
Die Gesuchsgegnerin habe sich im übrigen im Meinungsaustauschverfahren zu Unrecht auf BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 berufen, nach welcher Rechtsprechung Konkursdelikte, wenn der Sitz der Firma und der Ort der Konkurseröffnung zusammenfallen, als an diesem Ort begangen gelten, weshalb sie dort zu verfolgen und zu beurteilen seien: Da sowohl die Y. AG als auch die Z. AG ihren Sitz in Luzern hätten und das Betreibungsamt Luzern das Zwangsvollstreckungsverfahren durchgeführt habe, liege der Begehungsort auch nach dieser Rechtsprechung in diesem Kanton. Im übrigen sei diese für Konkursdelikte geltende Praxis nicht auf den hier in Frage stehenden Pfändungsbetrug anwendbar.
b) Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Annahme der Gesuchstellerin, die im Luzerner Verfahren zu beurteilenden Straftaten seien teils im Kanton Aargau, teils im Kanton Luzern begangen worden, nicht ausdrücklich.
In bezug auf die von ihr im Meinungsaustausch angerufene Rechtsprechung betreffend den Gerichtsstand bei Konkursdelikten betont sie, diese gelte nicht für den Fall, dass der Konkurs an einem Ort eröffnet wurde, wo die Gesellschaft lediglich einen fiktiven Sitz hatte. Letzteres sei hier der Fall: Der Ort der tatsächlichen Geschäftstätigkeit liege im Kanton Aargau, denn die eigentlichen Geschäftsniederlassungen hätten sich zu keinem Zeitpunkt im Kanton Luzern, sondern am Arbeitsort von A. in Baden befunden.
Die erwähnte Rechtsprechung zu den Konkursdelikten müsse auch beim Pfändungsbetrug gelten. Damit liege der Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB im Kanton Aargau.
c) Von jeher bestand ein Bedürfnis, die Konkurs- und Betreibungsdelikte nicht am Begehungsort, sondern, soweit er damit nicht zusammenfällt, am Wohn- oder Geschäftssitz des Schuldners zu verfolgen, wo in der Regel auch das Betreibungsverfahren durchgeführt wird (LORENZ CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug, Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall gemäss StrGB Art. 163-165; ZStrR 1971, S. 43).
In BGE 72 IV 90 erachtete denn auch die Anklagekammer die Anwendung der Regel, wonach für den Gerichtsstand der Ausführungsort gemäss Art. 346 StGB massgebend ist, im Zusammenhang mit Konkurs- und Betreibungsdelikten als unbefriedigend, da diese Delikte wegen der Auswirkungen, die sie auf das Vermögen des Täters hätten, welches sich an dessen Wohn- oder Geschäftssitz befinde, bestraft würden; am Wohn- oder Geschäftssitz liege bei diesen Delikten meist auch das Schwergewicht der deliktischen Handlungen; Konkurs- und Betreibungsdelikte seien deshalb von den Behörden des Ortes zu verfolgen, an dem der Schuldner zur Zeit der Begehung seinen Wohn- oder Geschäftssitz hatte. Die im erwähnten Entscheid offengelassene Frage, ob diese Rechtsprechung auch gelte, wenn der Wohn- oder Geschäftssitz nicht mit dem Konkurs- oder Betreibungsort zusammenfalle, wurde in BGE 81 IV 64 bejaht (vgl. dazu auch Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 373).
Mit BGE 106 IV 31 wurde diese Rechtsprechung dahingehend geändert, dass sich der Begehungsort allgemein neu am Ort der Konkurseröffnung bestimme, sofern dieser mit dem Sitz der Firma zusammenfällt und die Gesellschaft dort nicht nur einen rein fiktiven Sitz hatte. In BGE 107 IV 75 wurde diesbezüglich herausgestrichen, dass der Gerichtsstand nur dann am Ort der Konkurseröffnung liege, wenn im konkreten Fall die besonderen Umstände, die diese Ausnahme zu begründen vermögen, auch wirklich erfüllt sind, dass mit anderen Worten
- sich die Akten, auf die die Untersuchung zurückgreifen muss, am Ort der Konkurseröffnung befinden,
- die in der Untersuchung zu befragenden Zeugen am Konkursort oder in dessen Nähe wohnen,
- und von der Konkursverwaltung für das Strafverfahren allenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind.
Sind diese Umstände dagegen nicht erfüllt, indem der tatsächliche Sitz der Gesellschaft in einem anderen Kanton lag, in welchem die Geschäftstätigkeit abgewickelt und die Buchhaltung geführt wurde, wo auch der Angeschuldigte bzw. die Beschuldigten wohnten, sich das Betriebsmaterial befand, so gilt das Delikt als in diesem Kanton verübt (vgl. unveröffentlichten Entscheid der Anklagekammer vom 5. August 1983 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, E. 1). Entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin wurde mit dieser Praxisänderung der bereits nach der früheren Rechtsprechung für Betreibungs- und Konkursdelikte geschaffene Sondergerichtsstand nicht auf die Konkursdelikte beschränkt. In BGE 106 IV 31 und BGE 107 IV 75 ist nur von Konkursdelikten die Rede, weil es in den zu beurteilenden Fällen um betrügerischen Konkurs ging; wie sich insbesondere aus BGE 106 IV 34 (E. 4a) ergibt, erstreckt sich die Praxisänderung indessen auf die Anwendung der Art. 163 bis 172 StGB, das heisst auf Konkurs- und Betreibungsdelikte (Randtitel). Auch in der Lehre wird für den Gerichtsstand der Ort der Konkurseröffnung demjenigen der Pfändungsbetreibung gleichgestellt (THOMAS MÜLLER, Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163/164 StGB), Diss. Zürich 1982, S. 242, N 3, S. 243; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 343 ff.).
Eine Unterscheidung rechtfertigt sich auch insofern nicht, als das strafbare Verhalten beim Pfändungsbetrug grundsätzlich dasselbe ist wie beim betrügerischen Konkurs (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 302 f.). Es kommt hinzu, dass beispielsweise die Betreibung für Steuern auch gegen die der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung erfolgt (Art. 43 SchKG).
d) Die Gesuchsgegnerin weist zu Recht darauf hin, dass mit diesem Entscheid noch nicht feststehe, wie der Gerichtsstand zu bestimmen sei, wenn die zur Begründung der mit BGE 106 IV 31 vorgenommenen Praxisänderung angeführten Elemente fehlen. Sie geht unter Hinweis auf MÜLLER (a.a.O., S. 243) davon aus, der Gerichtsstand liege in einem solchen Fall am Ort des tatsächlichen Wohn- oder Geschäftssitzes zur Zeit der Konkurseröffnung oder Betreibung.
e) Bereits im obenerwähnten unveröffentlichten Entscheid vom 5. August 1983 entschied die Anklagekammer, der Gerichtsstand bestimme sich in diesem Fall nach dem tatsächlichen Geschäfts- bzw. Wohnsitz zur Zeit der strafbaren Handlungen (E. 1; vgl. auch SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 111).
Ob an dieser Rechtsprechung in bezug auf den massgeblichen Zeitpunkt festzuhalten sei, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da die Gesuchsgegnerin davon ausgeht, dass sich die tatsächliche Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG in Baden, das heisst im Kanton Aargau abgespielt habe und dieser Sitz auch im Zeitpunkt der Betreibung noch bestand; wie sich aus den von der Gesuchsgegnerin erwähnten Beilagen des Schreibens des Amtsstatthalters für Wirtschaftsdelikte ergibt, dürfte der Ort der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Y. AG und der Z. AG tatsächlich in Baden gelegen haben.
Dass die tatsächliche Geschäftstätigkeit im Kanton Luzern entfaltet worden sei, macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Da die beiden Gesellschaften ihren formellen Sitz im Kanton Luzern hatten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch in diesem Kanton einzelne strafbare Handlungen ausgeführt wurden; dies gilt insbesondere für die im Kanton Luzern abgewickelten Grundstückverkäufe, die unter Umständen als Teilhandlungen der Pfändungsbetrüge betrachtet werden könnten. Nach dem oben Gesagten dürfte allerdings eher davon auszugehen sein, dass sich der Sitz der in Frage stehenden Gesellschaften tatsächlich im Kanton Aargau befunden hat, wo daher grundsätzlich auch der Gerichtsstand zu bestimmen wäre. Die Frage des gesetzlichen Gerichtsstandes kann aber offenbleiben.
4. (Stillschweigende Anerkennung des Gerichtsstandes durch die Behörden des Kantons Luzern; Gesuch im übrigen verspätet (fast drei Jahre nach Einreichen der Strafklage), daher offengelassen, ob allenfalls triftige Gründe bestehen, von diesem anerkannten Gerichtsstand abzuweichen.) | de | Art. 346 e 350 n. 1 CP. Luogo in Cup è stato commesso il reato. Foro speciale in materia di crimini o delitti nel fallimento e nell'esecuzione per debiti.
Ove nel luogo in cui è stato aperto il fallimento o l'esecuzione per debiti esista soltanto una sede sociale puramente fittizia, il foro relativo ai reati commessi nel fallimento o nell'esecuzione per debiti va determinato in base della sede o del domicilio effettivo del debitore. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,650 | 118 IV 305 | 118 IV 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- Das Bezirksgericht Aarau sprach die Schweizerin B. der Doppelehe im Sinne von § 171 des deutschen Strafgesetzbuches (dStGB) schuldig und verurteilte sie in Anwendung dieser Bestimmung sowie von Art. 6 Ziff. 1 StGB, Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG und § 46 dStGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren gemäss §§ 56 und 56a dStGB. Ferner erteilte es ihr im Sinne von § 56c dStGB die Weisung, sich wöchentlich einmal in psychotherapeutische Behandlung zu begeben und sich halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft über die erfolgte Behandlung auszuweisen.
Eine dagegen eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Juli 1992 ab, wobei es von Amtes wegen in der Ziff. 2 des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils den Begriff "Gefängnisstrafe" durch "Freiheitsstrafe" ersetzte.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau und B. verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausfällung einer "Freiheitsstrafe" nach deutschem Recht anstelle einer Gefängnisstrafe verletze Bundesrecht. Konsequenterweise müsste eine "Freiheitsstrafe" auch nach den Regeln des deutschen Rechts vollzogen werden. Es sei aber unvorstellbar, wie sich eine solche Praxis gestalten sollte, insbesondere wenn etwa Sanktionen aus fremden Rechtskulturen vollzogen werden müssten. Ferner überzeuge auch die Anwendung des deutschen Rechts bezüglich der Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer damit verbundenen Weisung nicht. Die Vorinstanz vertrete in dieser Hinsicht die Auffassung, mit der Frage des anwendbaren Rechts für die materielle Tatbeurteilung sei zwangsläufig auch die Entscheidung über das anwendbare Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges getroffen. Sie setze sich somit nicht mit der Frage auseinander, ob das deutsche Recht in dieser Hinsicht das mildere sei. Wenn man aber davon ausgehen wolle, dass grundsätzlich auch in diesem Bereich die ausländischen Strafrechtsregeln, sofern für den Angeklagten günstiger, zu übernehmen seien, müsse in bezug auf diesen Punkt die Frage des anwendbaren Rechts gesondert, d.h. unabhängig von dem bei der materiellen Beurteilung der begangenen Straftaten gefällten Entscheid, geprüft werden. Im zu beurteilenden Fall ergebe sich für die Beschwerdegegnerin aus der Anwendung des deutschen Rechts in diesem Bereich keine Vorteile. Wenn das deutsche Recht aber nicht das mildere sei, müsse schweizerisches Recht angewendet werden.
2. a) Nach Auffassung des Bezirksgerichtes Aarau hat die Beschwerdegegnerin sowohl den Tatbestand der mehrfachen Ehe gemäss Art. 215 StGB als auch denjenigen der Doppelehe gemäss § 171 dStGB erfüllt, indem sie in Hamburg S. heiratete, obwohl sie noch rechtsgültig mit B. verheiratet war. Es erachtete die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 StGB als erfüllt und betrachtete das deutsche Recht als das mildere, weil Art. 215 StGB (in der Fassung gemäss BG vom 23.6.1989) Gefängnis androhe, während die deutsche Gesetzesbestimmung wahlweise die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe oder mit einer Geldstrafe erlaube und im konkreten Fall eine Bestrafung mit einer Busse nicht zum vornherein ausgeschlossen sei.
b) Die Anwendung von § 171 dStGB war im kantonalen Berufungsverfahren nicht streitig; der erstinstanzliche Entscheid ist im Schuldspruch somit in Rechtskraft erwachsen. Der Schuldspruch gemäss § 171 dStGB ist auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht angefochten. Ob die Vorinstanz nach dem Grundsatz der lex mitior zu Recht ausländisches Recht angewendet hat, ist daher nicht zu prüfen. Damit ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch festgelegt, dass hinsichtlich der Strafzumessung und der Gewährung des bedingten Strafvollzuges deutsches Recht zur Anwendung gelangt, da die gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 109 IV 93 E. c; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 11 a.E. zu Art. 2). Dies folgt im übrigen schon aus der konkreten Methode zur Ermittlung des milderen Rechts, bei der in einer Gesamtbeurteilung unter Einschluss der Strafzumessungsregeln sowie der Bestimmungen über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges der Sachverhalt sowohl nach in- wie nach ausländischem Recht zu beurteilen und danach festzustellen ist, welche Lösung die mildere ist (vgl. dazu TRECHSEL, a.a.O., N 11 zu Art. 2 und die dort zitierten Bundesgerichtsentscheide).
3. Die Beschwerdeführerin wendet indes zu Recht ein, die Vorinstanz hätte keine Strafe nach deutschem Recht aussprechen dürfen, sondern dieselbe in eine solche nach schweizerischem Recht umwandeln müssen.
a) Nach einhelliger Lehre kann der schweizerische Richter, der ausländisches Strafrecht anzuwenden hat, nur eine Sanktion des schweizerischen Rechts aussprechen. Er muss daher die Sanktion, die nach ausländischem Recht auszusprechen wäre, in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, Diss. Lausanne 1983, S. 110 N 167; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Auflage, S. 59; G.F. VON CLERIC, Die Anwendung ausländischen Strafrechts durch den inländischen Richter, ZStrR 37/1924, S. 72; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, Schweiz. Strafgesetzbuch, Band 1, N 14 zu Art. 5). Für die stellvertretende Rechtspflege gemäss Art. 85 IRSG bestimmt Art. 86 Abs. 2 Satz 2 IRSG denn auch ausdrücklich: "Der Richter kann nur die im schweizerischen Recht vorgesehenen Sanktionen verhängen" (vgl. allgemein zur Umwandlung: DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., S. 595 ff.). Diese Regelung drängt sich im übrigen aus naheliegenden Gründen auf, da die Schweiz andernfalls verpflichtet wäre, für den Vollzug ausländischer Sanktionen besondere Vollzugsverfahren oder gar spezielle Vollzugsanstalten zu schaffen.
b) Die Freiheitsstrafe von 1 Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren und einer Weisung gemäss §§ 56, 56a und 56c dStGB, hätte die Vorinstanz somit in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Strafpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird eine Gefängnisstrafe nach Art. 36 StGB zu verhängen haben, da diese im zu beurteilenden Fall einer einmonatigen Strafe am besten der Einheitsfreiheitsstrafe gemäss § 38 dStGB (vgl. dazu SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 24. Aufl., Vorbem. §§ 38 ff. N 26 und 34) entspricht. Beim bedingten Strafvollzug, der Probezeit und der in diesem Zusammenhang erteilten Weisung darf die deutsche Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäss §§ 56 ff. dStGB als jener des schweizerischen Rechts nach Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB gleichwertig betrachtet werden, so dass die Umwandlung insoweit in Anwendung dieser schweizerischen Bestimmungen zu erfolgen haben wird. | de | Art. 6 Ziff. 1 StGB; Umwandlung einer nach ausländischem Recht auszusprechenden Sanktion in eine solche des schweizerischen Rechts. Der schweizerische Richter, der ausländisches Strafrecht anzuwenden hat, muss die Sanktion, die nach ausländischem Recht auszusprechen wäre, in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln (E. 3a). Die gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln ist ausgeschlossen (E. 2b).
Umwandlung einer Freiheitsstrafe von 1 Monat (gemäss § 38 dStGB) mit bedingtem Strafvollzug und einer Weisung (§§ 56, 56a und 56c dStGB) in eine Gefängnisstrafe gemäss Art. 36 i.V.m. Art. 41 Ziff. 1 und 2 StGB (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,651 | 118 IV 305 | 118 IV 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- Das Bezirksgericht Aarau sprach die Schweizerin B. der Doppelehe im Sinne von § 171 des deutschen Strafgesetzbuches (dStGB) schuldig und verurteilte sie in Anwendung dieser Bestimmung sowie von Art. 6 Ziff. 1 StGB, Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG und § 46 dStGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren gemäss §§ 56 und 56a dStGB. Ferner erteilte es ihr im Sinne von § 56c dStGB die Weisung, sich wöchentlich einmal in psychotherapeutische Behandlung zu begeben und sich halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft über die erfolgte Behandlung auszuweisen.
Eine dagegen eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Juli 1992 ab, wobei es von Amtes wegen in der Ziff. 2 des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils den Begriff "Gefängnisstrafe" durch "Freiheitsstrafe" ersetzte.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau und B. verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausfällung einer "Freiheitsstrafe" nach deutschem Recht anstelle einer Gefängnisstrafe verletze Bundesrecht. Konsequenterweise müsste eine "Freiheitsstrafe" auch nach den Regeln des deutschen Rechts vollzogen werden. Es sei aber unvorstellbar, wie sich eine solche Praxis gestalten sollte, insbesondere wenn etwa Sanktionen aus fremden Rechtskulturen vollzogen werden müssten. Ferner überzeuge auch die Anwendung des deutschen Rechts bezüglich der Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer damit verbundenen Weisung nicht. Die Vorinstanz vertrete in dieser Hinsicht die Auffassung, mit der Frage des anwendbaren Rechts für die materielle Tatbeurteilung sei zwangsläufig auch die Entscheidung über das anwendbare Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges getroffen. Sie setze sich somit nicht mit der Frage auseinander, ob das deutsche Recht in dieser Hinsicht das mildere sei. Wenn man aber davon ausgehen wolle, dass grundsätzlich auch in diesem Bereich die ausländischen Strafrechtsregeln, sofern für den Angeklagten günstiger, zu übernehmen seien, müsse in bezug auf diesen Punkt die Frage des anwendbaren Rechts gesondert, d.h. unabhängig von dem bei der materiellen Beurteilung der begangenen Straftaten gefällten Entscheid, geprüft werden. Im zu beurteilenden Fall ergebe sich für die Beschwerdegegnerin aus der Anwendung des deutschen Rechts in diesem Bereich keine Vorteile. Wenn das deutsche Recht aber nicht das mildere sei, müsse schweizerisches Recht angewendet werden.
2. a) Nach Auffassung des Bezirksgerichtes Aarau hat die Beschwerdegegnerin sowohl den Tatbestand der mehrfachen Ehe gemäss Art. 215 StGB als auch denjenigen der Doppelehe gemäss § 171 dStGB erfüllt, indem sie in Hamburg S. heiratete, obwohl sie noch rechtsgültig mit B. verheiratet war. Es erachtete die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 StGB als erfüllt und betrachtete das deutsche Recht als das mildere, weil Art. 215 StGB (in der Fassung gemäss BG vom 23.6.1989) Gefängnis androhe, während die deutsche Gesetzesbestimmung wahlweise die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe oder mit einer Geldstrafe erlaube und im konkreten Fall eine Bestrafung mit einer Busse nicht zum vornherein ausgeschlossen sei.
b) Die Anwendung von § 171 dStGB war im kantonalen Berufungsverfahren nicht streitig; der erstinstanzliche Entscheid ist im Schuldspruch somit in Rechtskraft erwachsen. Der Schuldspruch gemäss § 171 dStGB ist auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht angefochten. Ob die Vorinstanz nach dem Grundsatz der lex mitior zu Recht ausländisches Recht angewendet hat, ist daher nicht zu prüfen. Damit ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch festgelegt, dass hinsichtlich der Strafzumessung und der Gewährung des bedingten Strafvollzuges deutsches Recht zur Anwendung gelangt, da die gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 109 IV 93 E. c; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 11 a.E. zu Art. 2). Dies folgt im übrigen schon aus der konkreten Methode zur Ermittlung des milderen Rechts, bei der in einer Gesamtbeurteilung unter Einschluss der Strafzumessungsregeln sowie der Bestimmungen über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges der Sachverhalt sowohl nach in- wie nach ausländischem Recht zu beurteilen und danach festzustellen ist, welche Lösung die mildere ist (vgl. dazu TRECHSEL, a.a.O., N 11 zu Art. 2 und die dort zitierten Bundesgerichtsentscheide).
3. Die Beschwerdeführerin wendet indes zu Recht ein, die Vorinstanz hätte keine Strafe nach deutschem Recht aussprechen dürfen, sondern dieselbe in eine solche nach schweizerischem Recht umwandeln müssen.
a) Nach einhelliger Lehre kann der schweizerische Richter, der ausländisches Strafrecht anzuwenden hat, nur eine Sanktion des schweizerischen Rechts aussprechen. Er muss daher die Sanktion, die nach ausländischem Recht auszusprechen wäre, in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, Diss. Lausanne 1983, S. 110 N 167; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Auflage, S. 59; G.F. VON CLERIC, Die Anwendung ausländischen Strafrechts durch den inländischen Richter, ZStrR 37/1924, S. 72; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, Schweiz. Strafgesetzbuch, Band 1, N 14 zu Art. 5). Für die stellvertretende Rechtspflege gemäss Art. 85 IRSG bestimmt Art. 86 Abs. 2 Satz 2 IRSG denn auch ausdrücklich: "Der Richter kann nur die im schweizerischen Recht vorgesehenen Sanktionen verhängen" (vgl. allgemein zur Umwandlung: DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., S. 595 ff.). Diese Regelung drängt sich im übrigen aus naheliegenden Gründen auf, da die Schweiz andernfalls verpflichtet wäre, für den Vollzug ausländischer Sanktionen besondere Vollzugsverfahren oder gar spezielle Vollzugsanstalten zu schaffen.
b) Die Freiheitsstrafe von 1 Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren und einer Weisung gemäss §§ 56, 56a und 56c dStGB, hätte die Vorinstanz somit in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Strafpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird eine Gefängnisstrafe nach Art. 36 StGB zu verhängen haben, da diese im zu beurteilenden Fall einer einmonatigen Strafe am besten der Einheitsfreiheitsstrafe gemäss § 38 dStGB (vgl. dazu SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 24. Aufl., Vorbem. §§ 38 ff. N 26 und 34) entspricht. Beim bedingten Strafvollzug, der Probezeit und der in diesem Zusammenhang erteilten Weisung darf die deutsche Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäss §§ 56 ff. dStGB als jener des schweizerischen Rechts nach Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB gleichwertig betrachtet werden, so dass die Umwandlung insoweit in Anwendung dieser schweizerischen Bestimmungen zu erfolgen haben wird. | de | Art. 6 ch. 1 CP; conversion d'une sanction prononcée en application d'un droit étranger en une peine conforme au droit suisse. Le juge suisse qui doit appliquer le droit pénal étranger doit convertir la peine qui devrait être prononcée conformément au droit étranger en une peine conforme au droit suisse, mais correspondant à la précédente par sa nature et sa sévérité (consid. 3a). L'application simultanée des droits suisse et étranger est exclue (consid. 2b).
Conversion d'une peine privative de liberté de un mois (en application du par. 38 CP all.) assortie du sursis et d'une règle de conduite (par. 56, 56a et 56c CP all.) en une peine d'emprisonnement conformément à l'art. 36, en relation avec l'art. 41 ch. 1 et 2 CP (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,652 | 118 IV 305 | 118 IV 305
Sachverhalt ab Seite 306
A.- Das Bezirksgericht Aarau sprach die Schweizerin B. der Doppelehe im Sinne von § 171 des deutschen Strafgesetzbuches (dStGB) schuldig und verurteilte sie in Anwendung dieser Bestimmung sowie von Art. 6 Ziff. 1 StGB, Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG und § 46 dStGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren gemäss §§ 56 und 56a dStGB. Ferner erteilte es ihr im Sinne von § 56c dStGB die Weisung, sich wöchentlich einmal in psychotherapeutische Behandlung zu begeben und sich halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft über die erfolgte Behandlung auszuweisen.
Eine dagegen eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 14. Juli 1992 ab, wobei es von Amtes wegen in der Ziff. 2 des Dispositivs des erstinstanzlichen Urteils den Begriff "Gefängnisstrafe" durch "Freiheitsstrafe" ersetzte.
B.- Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Beschwerdebegründung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Aargau und B. verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Ausfällung einer "Freiheitsstrafe" nach deutschem Recht anstelle einer Gefängnisstrafe verletze Bundesrecht. Konsequenterweise müsste eine "Freiheitsstrafe" auch nach den Regeln des deutschen Rechts vollzogen werden. Es sei aber unvorstellbar, wie sich eine solche Praxis gestalten sollte, insbesondere wenn etwa Sanktionen aus fremden Rechtskulturen vollzogen werden müssten. Ferner überzeuge auch die Anwendung des deutschen Rechts bezüglich der Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer damit verbundenen Weisung nicht. Die Vorinstanz vertrete in dieser Hinsicht die Auffassung, mit der Frage des anwendbaren Rechts für die materielle Tatbeurteilung sei zwangsläufig auch die Entscheidung über das anwendbare Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges getroffen. Sie setze sich somit nicht mit der Frage auseinander, ob das deutsche Recht in dieser Hinsicht das mildere sei. Wenn man aber davon ausgehen wolle, dass grundsätzlich auch in diesem Bereich die ausländischen Strafrechtsregeln, sofern für den Angeklagten günstiger, zu übernehmen seien, müsse in bezug auf diesen Punkt die Frage des anwendbaren Rechts gesondert, d.h. unabhängig von dem bei der materiellen Beurteilung der begangenen Straftaten gefällten Entscheid, geprüft werden. Im zu beurteilenden Fall ergebe sich für die Beschwerdegegnerin aus der Anwendung des deutschen Rechts in diesem Bereich keine Vorteile. Wenn das deutsche Recht aber nicht das mildere sei, müsse schweizerisches Recht angewendet werden.
2. a) Nach Auffassung des Bezirksgerichtes Aarau hat die Beschwerdegegnerin sowohl den Tatbestand der mehrfachen Ehe gemäss Art. 215 StGB als auch denjenigen der Doppelehe gemäss § 171 dStGB erfüllt, indem sie in Hamburg S. heiratete, obwohl sie noch rechtsgültig mit B. verheiratet war. Es erachtete die Voraussetzungen von Art. 6 Ziff. 1 StGB als erfüllt und betrachtete das deutsche Recht als das mildere, weil Art. 215 StGB (in der Fassung gemäss BG vom 23.6.1989) Gefängnis androhe, während die deutsche Gesetzesbestimmung wahlweise die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe oder mit einer Geldstrafe erlaube und im konkreten Fall eine Bestrafung mit einer Busse nicht zum vornherein ausgeschlossen sei.
b) Die Anwendung von § 171 dStGB war im kantonalen Berufungsverfahren nicht streitig; der erstinstanzliche Entscheid ist im Schuldspruch somit in Rechtskraft erwachsen. Der Schuldspruch gemäss § 171 dStGB ist auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht angefochten. Ob die Vorinstanz nach dem Grundsatz der lex mitior zu Recht ausländisches Recht angewendet hat, ist daher nicht zu prüfen. Damit ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch festgelegt, dass hinsichtlich der Strafzumessung und der Gewährung des bedingten Strafvollzuges deutsches Recht zur Anwendung gelangt, da die gleichzeitige Anwendung von in- und ausländischen Strafrechtsregeln grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGE 109 IV 93 E. c; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 11 a.E. zu Art. 2). Dies folgt im übrigen schon aus der konkreten Methode zur Ermittlung des milderen Rechts, bei der in einer Gesamtbeurteilung unter Einschluss der Strafzumessungsregeln sowie der Bestimmungen über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges der Sachverhalt sowohl nach in- wie nach ausländischem Recht zu beurteilen und danach festzustellen ist, welche Lösung die mildere ist (vgl. dazu TRECHSEL, a.a.O., N 11 zu Art. 2 und die dort zitierten Bundesgerichtsentscheide).
3. Die Beschwerdeführerin wendet indes zu Recht ein, die Vorinstanz hätte keine Strafe nach deutschem Recht aussprechen dürfen, sondern dieselbe in eine solche nach schweizerischem Recht umwandeln müssen.
a) Nach einhelliger Lehre kann der schweizerische Richter, der ausländisches Strafrecht anzuwenden hat, nur eine Sanktion des schweizerischen Rechts aussprechen. Er muss daher die Sanktion, die nach ausländischem Recht auszusprechen wäre, in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln (JEAN-LUC COLOMBINI, La prise en considération du droit étranger dans le jugement pénal, Diss. Lausanne 1983, S. 110 N 167; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Auflage, S. 59; G.F. VON CLERIC, Die Anwendung ausländischen Strafrechts durch den inländischen Richter, ZStrR 37/1924, S. 72; vgl. auch THORMANN/VON OVERBECK, Schweiz. Strafgesetzbuch, Band 1, N 14 zu Art. 5). Für die stellvertretende Rechtspflege gemäss Art. 85 IRSG bestimmt Art. 86 Abs. 2 Satz 2 IRSG denn auch ausdrücklich: "Der Richter kann nur die im schweizerischen Recht vorgesehenen Sanktionen verhängen" (vgl. allgemein zur Umwandlung: DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht, 2. Aufl., S. 595 ff.). Diese Regelung drängt sich im übrigen aus naheliegenden Gründen auf, da die Schweiz andernfalls verpflichtet wäre, für den Vollzug ausländischer Sanktionen besondere Vollzugsverfahren oder gar spezielle Vollzugsanstalten zu schaffen.
b) Die Freiheitsstrafe von 1 Monat, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren und einer Weisung gemäss §§ 56, 56a und 56c dStGB, hätte die Vorinstanz somit in eine gleichartige und gleichwertige Sanktion des schweizerischen Rechts umwandeln müssen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Strafpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird eine Gefängnisstrafe nach Art. 36 StGB zu verhängen haben, da diese im zu beurteilenden Fall einer einmonatigen Strafe am besten der Einheitsfreiheitsstrafe gemäss § 38 dStGB (vgl. dazu SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 24. Aufl., Vorbem. §§ 38 ff. N 26 und 34) entspricht. Beim bedingten Strafvollzug, der Probezeit und der in diesem Zusammenhang erteilten Weisung darf die deutsche Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäss §§ 56 ff. dStGB als jener des schweizerischen Rechts nach Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB gleichwertig betrachtet werden, so dass die Umwandlung insoweit in Anwendung dieser schweizerischen Bestimmungen zu erfolgen haben wird. | de | Art. 6 n. 1 CP; conversione di una pena pronunciata in applicazione di un diritto straniero in una pena conforme al diritto svizzero. Il giudice svizzero chiamato ad applicare il diritto penale straniero deve convertire la pena che dovrebbe essere pronunciata conformemente al diritto straniero in una pena conforme al diritto svizzero, corrispondente, per quanto concerne la sua natura e la sua severità, a quella del diritto straniero (consid. 3a). È esclusa l'applicazione simultanea del diritto svizzero e del diritto straniero (consid. 2b).
Conversione di una pena privativa della libertà personale della durata di un mese (in applicazione del § 38 CP/D), sospesa condizionalmente e accompagnata da una norma di condotta (§§ 56, 56a, 56c CP/D), in una pena di detenzione conformemente all'art. 36, in relazione con l'art. 41 n. 1 e 2 CP (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,653 | 118 IV 309 | 118 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.- Dès l'automne 1979, F. a été chargé de diriger le laboratoire audiovisuel de l'Université de Genève. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait en sorte que S. obtienne d'importantes commandes de matériel audiovisuel. De son côté, S. a parrainé des activités académiques organisées par F. (séminaires à Genève ou en Italie, édition d'une revue spécialisée) en accordant des largesses pour un total de plus de 350'000 francs entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987.
A la fin de l'année 1986, F. a reçu un appel téléphonique du sous-directeur d'une banque neuchâteloise, qui l'a inquiété; il a interrogé S., qui lui a avoué avoir imité sa signature pour faire croire faussement à une commande de l'université. F. a exigé de S. qu'il lui remette le faux et l'a détruit.
En janvier 1987, F. a reçu un appel téléphonique d'un responsable de la succursale de la Banque X., annonçant l'envoi d'une lettre qu'il reçut peu après et qui contenait des bulletins de versement faisant référence à une prétendue commande du laboratoire audiovisuel de l'université. F. écrivit à S. le 16 janvier 1987, en lui indiquant notamment: "(...), je pense qu'il doit s'agir d'une erreur ou d'un canular". Venu s'expliquer, S. déclara qu'il s'agissait toujours de la même affaire que celle qui avait abouti à la destruction du faux bon de commande. Sur l'initiative d'un collègue de F., P., un avocat fut consulté. Convoqué par celui-ci, S. finit par avouer, en présence de F., qu'il avait utilisé des bons de commande du laboratoire pour confectionner des faux destinés à garantir des prêts bancaires; effondré, il a supplié F. et l'avocat de ne pas le dénoncer. Il fut décidé qu'il devait restituer les bons de commande falsifiés et produire des attestations de la banque neuchâteloise et de la Banque X. selon lesquelles ces établissements bancaires n'avaient plus de créances contre l'université.
S. s'est empressé de satisfaire à ces exigences; s'agissant de la Banque X., il fournit en réalité un document falsifié.
Le 1er avril 1987, L., directeur du marketing de Y. SA, à Luxembourg, téléphona à F. au sujet d'une prétendue commande de l'Université de Genève. Par l'entremise d'une personne parlant anglais, F. répondit qu'il n'avait rien commandé; il s'efforça ensuite de joindre S., lequel lui déclara qu'il s'agissait d'un canular. Le jour même, F. adressa un télex à la société Y., confirmant qu'il n'y avait pas de commande; son message se termine par les mots "Merci pour le poisson d'avril". Une copie du télex fut envoyée à l'avocat et à S. Celui-ci réussit à faire croire à L. que l'université ne pouvait pas confirmer une commande à un institut de crédit étranger et L. envoya à F. un télex en anglais le 2 avril 1987 déclarant notamment: "(...) c'était notre petite plaisanterie avec vous pour célébrer le jour des fous d'avril".
B.- Statuant le 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a analysé l'ensemble de ces éléments, prenant notamment en considération le fait que F. avait bénéficié des largesses de S. Il est parvenu à la conclusion qu'il n'était pas crédible que F. ait cru à l'hypothèse d'une farce le 1er avril 1987. Il en a déduit qu'à partir de cette date F. s'est "(...) accommodé du résultat possible de son inaction et des avertissements qu'il donnait à S., savoir que celui-ci persiste à commettre des escroqueries".
Dans tous les cas où S. a encaissé le produit d'une escroquerie et d'un faux dans les titres après le 1er avril 1987, le tribunal a admis que F. s'était rendu coupable de complicité du fait de son inaction.
Par ailleurs, le juge de première instance a constaté que F. avait bénéficié de largesses de la part de S. auxquelles il n'avait pas droit et que ce dernier avait reçu des commandes de l'université grâce à l'activité professionnelle de F.; sur la base de leurs déclarations concordantes, il a été retenu qu'il existait bien dans leur esprit un lien entre les commandes et les largesses, chacun sachant qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Pour ces faits, le tribunal a retenu que F. s'était rendu coupable d'avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP.
F. a été condamné, pour complicité d'escroquerie, complicité de faux dans les titres et acceptation d'un avantage à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
C.- Statuant le 24 juin 1991 sur le recours de F., la Cour de cassation cantonale l'a libéré de l'accusation de complicité d'escroquerie et complicité de faux dans les titres pour certains des actes commis par S. après le 1er avril 1987; sur ces points, la cour cantonale a considéré que F. n'avait eu aucune connaissance de ces actes et qu'il n'avait donc pas pu vouloir les favoriser. Pour ce motif, la peine a été réduite à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
D.- F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue pour l'essentiel des violations des art. 25 et 316 CP. Il demande l'annulation de l'arrêt du 24 juin 1991 ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant a été déclaré coupable notamment de complicité d'escroquerie et de complicité de faux dans les titres.
S. s'est rendu coupable d'escroquerie et de faux dans les titres. Il a été condamné. Il s'agit de déterminer en se fondant sur l'état de fait si, et dans l'affirmative pour quel acte, le recourant a été son complice.
Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. Elle suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 109 IV 149 consid. 3, ATF 108 Ib 302 consid. 3a et les arrêts cités). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (ATF 79 IV 146). Le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction; ainsi, dans le cas d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres, l'assistance du complice peut intervenir jusqu'à l'encaissement des fonds par lequel l'auteur cause le dommage, respectivement jusqu'à l'atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui (voir ATF 107 IV 2 et ATF 106 IV 296). Le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission de l'infraction, mais le dol éventuel suffit (ATF 109 IV 150 consid. 4, ATF 108 Ib 302 consid. 3b).
b) La première question à résoudre en l'espèce est celle de savoir sous quelle forme le recourant aurait prêté assistance aux escroqueries et aux faux dans les titres commis par S. (voir ATF 79 IV 146).
L'arrêt attaqué ne contient pas la constatation que le recourant aurait apporté à S. une aide sur le plan psychologique, ni qu'il ait voulu apporter une telle aide ou consenti à l'éventualité de l'apporter. En conséquence, sur la base des faits retenus, une assistance intellectuelle est d'emblée exclue.
Quant à une assistance matérielle, la cour cantonale se pose la question, mais sans la résoudre, ce qui est manifestement insuffisant pour fonder une condamnation. L'autorité cantonale évoque à ce sujet le fait que le recourant a pris contact avec S. à chaque fois qu'il a eu la connaissance ou le soupçon d'une infraction. Il résulte cependant des constatations de fait qu'il a aussi, à chaque fois, fait savoir très clairement et immédiatement, à la personne qui l'interrogeait, que l'université n'avait pris aucun engagement et que la signature invoquée n'était pas la sienne. Une telle réaction, à l'égard de la banque neuchâteloise, de la Banque X. et de Y. SA, n'était manifestement pas de nature à favoriser la réalisation des infractions par S. S'il a pris contact avec celui-ci, c'était pour tirer la situation au clair, en exigeant dans chaque cas que les faux lui soient remis et soient détruits. On ne voit donc pas - et la cour cantonale ne l'a pas constaté en fait - que le recourant ait eu la volonté de favoriser la commission des infractions lorsqu'il prenait contact avec S., ni même qu'il ait accepté une telle éventualité. Sur la base des faits retenus, une assistance matérielle doit donc être exclue.
Il faut en conclure que le recourant a été reconnu coupable en raison d'un comportement purement passif: il n'a pas dénoncé S. le 1er avril 1987, ce qui a permis à celui-ci de continuer la réalisation des infractions en cours et d'en commettre de nouvelles.
c) La complicité par omission est en soi concevable, mais elle suppose que le complice ait eu l'obligation juridique d'agir (ATF 79 IV 147; STRATENWERTH, Allg. Teil. I, Berne 1982 p. 395 No 15; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., Berne 1982 p. 297; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 102 et 195; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3e éd., Zurich 1990 p. 174; LOGOZ/SANDOZ, art. 25 p. 135; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 25 p. 85 No 5 et les références). De façon générale, on admet qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit). Un tel délit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif. L'obligation d'agir doit donc découler d'une situation juridique particulière, appelée situation de garant (ATF 117 IV 132 s. consid. 2a, ATF 113 IV 72 consid. 5a et les références citées).
d) La question fondamentale en l'espèce est ainsi de savoir si le recourant se trouvait dans une position de garant qui l'obligeait à dénoncer les actes de S.
Il faut tout d'abord observer que l'accusé n'était lié à S. par aucun rapport hiérarchique ou contractuel qui l'aurait obligé à surveiller les actes de celui-ci et l'en aurait rendu responsable.
De plus, S. s'efforçait d'obtenir du crédit de la part d'établissements tiers en faisant valoir, sur la base de documents faux, de prétendues commandes de l'université. Le recourant n'avait cependant aucun lien juridique avec ces établissements, de sorte qu'on ne voit pas qu'il ait eu l'obligation juridique de veiller à leurs intérêts en les protégeant des actes de S.
Certes, le recourant était lié à l'Université de Genève par son rapport de fonction qui l'obligeait à veiller aux intérêts qui lui étaient confiés. La cour cantonale a relevé que les actes de S. pouvaient comporter un certain danger pour les intérêts de l'université, mais elle a constaté par ailleurs que le recourant s'était toujours préoccupé de défendre efficacement les intérêts de l'université. On ne discerne pas en quoi le travail confié au recourant pouvait impliquer l'obligation de dénoncer les actes d'un tiers, extérieur à l'université, à l'égard d'établissements tiers sans rapport avec ladite université. Si l'on s'en tient à l'état de fait, on ne voit pas non plus que l'université ait eu la moindre difficulté à faire constater l'inexistence de véritables commandes et à établir le fait que les documents invoqués émanaient d'une personne totalement extérieure à l'université, dépourvue de toute qualité pour l'engager.
En définitive, la cour cantonale a estimé pouvoir déduire un devoir juridique de dénonciation en se fondant sur l'art. 11 du Code de procédure pénale genevois, qui prévoit l'obligation pour tout fonctionnaire de dénoncer immédiatement au Procureur général les crimes ou les délits dont il aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, le recourant n'avait pas pour mission de collaborer avec des autorités de police ou de poursuite pénale. Cette disposition lui imposait donc une obligation indépendante du travail concret qui lui était confié. Il s'agit en réalité d'une mesure générale destinée à favoriser l'application du droit pénal par la collaboration de l'ensemble des serviteurs de l'Etat. Si la violation d'une telle obligation peut constituer une faute disciplinaire, la doctrine admet qu'une telle obligation très générale ne suffit pas pour créer une position de garant (STRATENWERTH, op.cit. p. 376 No 13; NOLL/TRECHSEL, op.cit. p. 199). L'opinion de ces auteurs correspond à celle émise par le Tribunal fédéral au sujet du devoir général de fidélité à l'égard de l'employeur, prévu à l'art. 321a al. 1 CO (ATF 113 IV 73 consid. 6a); elle doit être approuvée. Admettre que tous les fonctionnaires, indépendamment de leur mission, peuvent être tenus pour complices du seul fait qu'ils n'ont pas dénoncé une infraction dont ils ont eu connaissance à l'occasion de leur travail (alors qu'ils pouvaient penser que l'auteur récidiverait, sans évidemment souhaiter une telle éventualité) reviendrait à étendre exagérément la portée de l'art. 25 CP.
Il faut d'ailleurs observer que l'arrêt attaqué présente un aspect contradictoire. La cour cantonale a libéré le recourant pour certains faits postérieurs au 1er avril 1987, en constatant qu'il n'en avait eu aucune connaissance. On ne voit cependant pas, dans les autres cas retenus à sa charge, comment il aurait pu avoir connaissance de l'encaissement des chèques dans l'affaire de la Banque X. après le 1er avril 1987; on ne distingue pas non plus, dans l'affaire Y. SA, comment il aurait pu penser qu'un versement interviendrait quand même, malgré le démenti très clair qu'il avait adressé à cette société quant à l'existence d'une commande.
Dès lors que l'accusé ne se trouvait pas dans une position de garant, dans le cadre des infractions en cause, il n'avait pas l'obligation juridique de les dénoncer - quand bien même son comportement apparaît immoral; son omission ne peut donc pas constituer une complicité (voir ATF 79 IV 147). L'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
2. a) Le recourant a été condamné également pour avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP. Cette disposition réprime notamment les fonctionnaires qui, pour procéder à un acte non contraire à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. La notion de fonctionnaire est celle de l'art. 110 ch. 4 CP, auquel la jurisprudence a donné une interprétation large (ATF 71 IV 144 consid. 1). L'avantage, auquel le fonctionnaire ne pouvait légitimement prétendre, doit être destiné à obtenir de lui l'accomplissement d'un acte licite inclus dans le cadre de ses fonctions; il n'est pas nécessaire que cet acte soit déterminé de manière concrète et précise (ATF 71 IV 147; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 341 No 9; TRECHSEL, Kurzkommentar p. 799, art. 316 No 2; plus réticent: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 342). Mais il faut au moins un lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déterminables de manière générique (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Du point de vue subjectif, l'auteur doit savoir que l'avantage lui est accordé en vue d'une activité future comprise dans le cadre de ses fonctions (TRECHSEL, op.cit., p. 799 art. 316 No 3; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9); il est sans pertinence de savoir si le fonctionnaire était ou non disposé à accomplir les actes attendus de lui (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9).
b) En l'espèce, il a été constaté que le recourant avait été engagé par l'Université de Genève et que les termes de son engagement le soumettaient au statut des fonctionnaires en application de l'art. 94 de la loi genevoise sur l'université. Déterminer le contenu d'un acte d'engagement relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). L'interprétation et l'application du droit cantonal ne peuvent pas donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Au demeurant, on ne voit pas ici en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de fonctionnaire au sens de l'art. 316 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 4 CP.
L'autorité cantonale a également constaté que le recourant avait reçu, entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987, des largesses s'élevant à plus de 350'000 francs; il résulte clairement de l'état de fait qu'il s'agissait d'attributions auxquelles l'accusé ne pouvait pas légalement prétendre.
Le condamné, dans l'exercice licite de sa fonction, a fait en sorte que S. reçoive d'importantes commandes de matériel audiovisuel. Se fondant sur les déclarations des deux protagonistes, la cour cantonale a constaté qu'il y avait un lien entre les largesses accordées par S. au recourant et le comportement professionnel de celui-ci qui favorisait la passation de commandes à S.; cette autorité en a déduit que chacun d'eux savait qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Certes, dans le cas où des avantages et des actes administratifs se succèdent pendant une longue période, il peut être difficile de prouver que l'avantage est donné en vue d'un acte futur, et non pas pour récompenser un acte passé (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Ici, la cour cantonale a cependant admis que cette preuve était apportée; l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22).
Selon l'état de fait, S. accordait des largesses au recourant, qui n'y avait pas droit, dans l'espoir que celui-ci, ultérieurement, "lui retournerait l'ascenseur", c'est-à-dire ferait en sorte, dans le cadre de l'exercice licite de ses fonctions, qu'il obtienne des commandes de l'université. Le recourant avait conscience du but poursuivi par S. et a accepté les avantages en toute connaissance de cause. Sur la base d'un tel état de fait, la condamnation du recourant pour infraction à l'art. 316 CP ne viole en rien le droit fédéral.
c) Sur le plan de la prescription de l'acceptation d'un avantage, la cour cantonale a considéré que le délai de 7 ans et demi prévu à l'art. 72 ch. 2 CP, en liaison avec l'art. 70 CP, courait du jour où le dernier acte délictueux avait été commis (art. 71 al. 2 CP), car il s'agit ici d'un délit successif, à juger comme une seule infraction. Au contraire, d'après le recourant, une infraction à l'art. 316 CP commise en 1983 ou en 1984 en relation avec la commande de l'Université de Genève à T. SA (dont S. dirigeait le département vidéo) serait prescrite.
Selon la jurisprudence récente, la notion de délit successif et ses répercussions (concours, prescription, effet de chose jugée, mesure de la peine, délai pour déposer plainte) nécessitent un nouvel examen. Il a déjà été jugé que l'exclusion absolue de l'application de l'art. 68 ch. 1 CP en cas de délit successif ne se justifiait pas (ATF 116 IV 123 consid. 2b cc).
Sur le plan de la prescription de ce type de délits, la cour de céans a considéré qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout, auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (arrêt de la cour de céans du 8 mars 1991, S. c. Ministère public du canton de Berne, consid. 2f aa, destiné à la publication). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs, non pas subjectifs. Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé (comme jusqu'ici en matière de délit successif; voir ATF 109 IV 84). Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP. Cet élément de durée existe par exemple en cas de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Une autre infraction impliquant un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur est celle de la gestion déloyale, objet de l'arrêt S. précité (art. 159 CP). Il n'est pas possible de définir plus précisément ces cas par une formule abstraite. Il appartiendra à la jurisprudence de trouver des critères selon les infractions en cause; dans ce domaine, le juge devra se laisser guider par le sens et le but de l'institution de la prescription (voir SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982 p. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 215). Il n'en demeure pas moins clair que ce facteur - comportement durablement contraire à un devoir permanent - doit, expressément ou implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction (voir ATF 84 IV 17; ATF 75 IV 40).
L'infraction prévue à l'art. 316 CP (accepter un avantage) ne renferme pas cet élément à caractère durable. Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. A la différence de la gestion déloyale, l'auteur n'est pas tenu, même implicitement, de constamment réparer le dommage qu'il cause par l'acte réprimé. Une conclusion analogue découle de la comparaison avec le délit de violation d'une obligation d'entretien. Au demeurant, le bien protégé à l'art. 316 CP n'est pas le patrimoine.
En l'espèce, le recourant a accepté à plusieurs reprises des avantages. Il y a certes une analogie entre ces acceptations (mêmes personnes en présence, même but, même état d'esprit, lésion du même intérêt juridiquement protégé). Toutefois, contrairement au cas décrit dans l'arrêt S. précité, l'accusé n'était pas tenu, de par sa fonction à l'université, de veiller constamment sur les intérêts pécuniaires de celle-ci, ni de s'employer en permanence à réparer le dommage qu'il lui aurait causé en acceptant des avantages. Dès lors, faute d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent, la prescription courait du jour où chacun des avantages a été accepté. Le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 25 StGB. Gehilfenschaft eines Beamten. Die generelle Pflicht eines jeden Beamten, den Strafverfolgungsbehörden die Straftaten anzuzeigen, von denen er bei Ausübung seines Amtes Kenntnis erhalten hat, begründet nicht in jedem Fall eine Garantenstellung. Der Beamte, dessen Aufgabe nicht speziell darin besteht, mit der Polizei zusammenzuarbeiten, macht sich nicht der Gehilfenschaft zu Betrug schuldig, auch wenn der Betrüger seine deliktische Tätigkeit zum Nachteil Dritter fortsetzen kann, weil der Beamte ihn nicht angezeigt hat (E. 1).
Art. 316 StGB. Annahme von Geschenken. Verjährung.
Diese Tat impliziert nicht ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten des Täters. Die Verfolgungsverjährung beginnt daher jeweils mit jeder Entgegennahme eines Vorteils zu laufen, auch wenn der Täter während mehreren Jahren Geschenke angenommen hat (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,654 | 118 IV 309 | 118 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.- Dès l'automne 1979, F. a été chargé de diriger le laboratoire audiovisuel de l'Université de Genève. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait en sorte que S. obtienne d'importantes commandes de matériel audiovisuel. De son côté, S. a parrainé des activités académiques organisées par F. (séminaires à Genève ou en Italie, édition d'une revue spécialisée) en accordant des largesses pour un total de plus de 350'000 francs entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987.
A la fin de l'année 1986, F. a reçu un appel téléphonique du sous-directeur d'une banque neuchâteloise, qui l'a inquiété; il a interrogé S., qui lui a avoué avoir imité sa signature pour faire croire faussement à une commande de l'université. F. a exigé de S. qu'il lui remette le faux et l'a détruit.
En janvier 1987, F. a reçu un appel téléphonique d'un responsable de la succursale de la Banque X., annonçant l'envoi d'une lettre qu'il reçut peu après et qui contenait des bulletins de versement faisant référence à une prétendue commande du laboratoire audiovisuel de l'université. F. écrivit à S. le 16 janvier 1987, en lui indiquant notamment: "(...), je pense qu'il doit s'agir d'une erreur ou d'un canular". Venu s'expliquer, S. déclara qu'il s'agissait toujours de la même affaire que celle qui avait abouti à la destruction du faux bon de commande. Sur l'initiative d'un collègue de F., P., un avocat fut consulté. Convoqué par celui-ci, S. finit par avouer, en présence de F., qu'il avait utilisé des bons de commande du laboratoire pour confectionner des faux destinés à garantir des prêts bancaires; effondré, il a supplié F. et l'avocat de ne pas le dénoncer. Il fut décidé qu'il devait restituer les bons de commande falsifiés et produire des attestations de la banque neuchâteloise et de la Banque X. selon lesquelles ces établissements bancaires n'avaient plus de créances contre l'université.
S. s'est empressé de satisfaire à ces exigences; s'agissant de la Banque X., il fournit en réalité un document falsifié.
Le 1er avril 1987, L., directeur du marketing de Y. SA, à Luxembourg, téléphona à F. au sujet d'une prétendue commande de l'Université de Genève. Par l'entremise d'une personne parlant anglais, F. répondit qu'il n'avait rien commandé; il s'efforça ensuite de joindre S., lequel lui déclara qu'il s'agissait d'un canular. Le jour même, F. adressa un télex à la société Y., confirmant qu'il n'y avait pas de commande; son message se termine par les mots "Merci pour le poisson d'avril". Une copie du télex fut envoyée à l'avocat et à S. Celui-ci réussit à faire croire à L. que l'université ne pouvait pas confirmer une commande à un institut de crédit étranger et L. envoya à F. un télex en anglais le 2 avril 1987 déclarant notamment: "(...) c'était notre petite plaisanterie avec vous pour célébrer le jour des fous d'avril".
B.- Statuant le 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a analysé l'ensemble de ces éléments, prenant notamment en considération le fait que F. avait bénéficié des largesses de S. Il est parvenu à la conclusion qu'il n'était pas crédible que F. ait cru à l'hypothèse d'une farce le 1er avril 1987. Il en a déduit qu'à partir de cette date F. s'est "(...) accommodé du résultat possible de son inaction et des avertissements qu'il donnait à S., savoir que celui-ci persiste à commettre des escroqueries".
Dans tous les cas où S. a encaissé le produit d'une escroquerie et d'un faux dans les titres après le 1er avril 1987, le tribunal a admis que F. s'était rendu coupable de complicité du fait de son inaction.
Par ailleurs, le juge de première instance a constaté que F. avait bénéficié de largesses de la part de S. auxquelles il n'avait pas droit et que ce dernier avait reçu des commandes de l'université grâce à l'activité professionnelle de F.; sur la base de leurs déclarations concordantes, il a été retenu qu'il existait bien dans leur esprit un lien entre les commandes et les largesses, chacun sachant qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Pour ces faits, le tribunal a retenu que F. s'était rendu coupable d'avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP.
F. a été condamné, pour complicité d'escroquerie, complicité de faux dans les titres et acceptation d'un avantage à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
C.- Statuant le 24 juin 1991 sur le recours de F., la Cour de cassation cantonale l'a libéré de l'accusation de complicité d'escroquerie et complicité de faux dans les titres pour certains des actes commis par S. après le 1er avril 1987; sur ces points, la cour cantonale a considéré que F. n'avait eu aucune connaissance de ces actes et qu'il n'avait donc pas pu vouloir les favoriser. Pour ce motif, la peine a été réduite à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
D.- F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue pour l'essentiel des violations des art. 25 et 316 CP. Il demande l'annulation de l'arrêt du 24 juin 1991 ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant a été déclaré coupable notamment de complicité d'escroquerie et de complicité de faux dans les titres.
S. s'est rendu coupable d'escroquerie et de faux dans les titres. Il a été condamné. Il s'agit de déterminer en se fondant sur l'état de fait si, et dans l'affirmative pour quel acte, le recourant a été son complice.
Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. Elle suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 109 IV 149 consid. 3, ATF 108 Ib 302 consid. 3a et les arrêts cités). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (ATF 79 IV 146). Le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction; ainsi, dans le cas d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres, l'assistance du complice peut intervenir jusqu'à l'encaissement des fonds par lequel l'auteur cause le dommage, respectivement jusqu'à l'atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui (voir ATF 107 IV 2 et ATF 106 IV 296). Le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission de l'infraction, mais le dol éventuel suffit (ATF 109 IV 150 consid. 4, ATF 108 Ib 302 consid. 3b).
b) La première question à résoudre en l'espèce est celle de savoir sous quelle forme le recourant aurait prêté assistance aux escroqueries et aux faux dans les titres commis par S. (voir ATF 79 IV 146).
L'arrêt attaqué ne contient pas la constatation que le recourant aurait apporté à S. une aide sur le plan psychologique, ni qu'il ait voulu apporter une telle aide ou consenti à l'éventualité de l'apporter. En conséquence, sur la base des faits retenus, une assistance intellectuelle est d'emblée exclue.
Quant à une assistance matérielle, la cour cantonale se pose la question, mais sans la résoudre, ce qui est manifestement insuffisant pour fonder une condamnation. L'autorité cantonale évoque à ce sujet le fait que le recourant a pris contact avec S. à chaque fois qu'il a eu la connaissance ou le soupçon d'une infraction. Il résulte cependant des constatations de fait qu'il a aussi, à chaque fois, fait savoir très clairement et immédiatement, à la personne qui l'interrogeait, que l'université n'avait pris aucun engagement et que la signature invoquée n'était pas la sienne. Une telle réaction, à l'égard de la banque neuchâteloise, de la Banque X. et de Y. SA, n'était manifestement pas de nature à favoriser la réalisation des infractions par S. S'il a pris contact avec celui-ci, c'était pour tirer la situation au clair, en exigeant dans chaque cas que les faux lui soient remis et soient détruits. On ne voit donc pas - et la cour cantonale ne l'a pas constaté en fait - que le recourant ait eu la volonté de favoriser la commission des infractions lorsqu'il prenait contact avec S., ni même qu'il ait accepté une telle éventualité. Sur la base des faits retenus, une assistance matérielle doit donc être exclue.
Il faut en conclure que le recourant a été reconnu coupable en raison d'un comportement purement passif: il n'a pas dénoncé S. le 1er avril 1987, ce qui a permis à celui-ci de continuer la réalisation des infractions en cours et d'en commettre de nouvelles.
c) La complicité par omission est en soi concevable, mais elle suppose que le complice ait eu l'obligation juridique d'agir (ATF 79 IV 147; STRATENWERTH, Allg. Teil. I, Berne 1982 p. 395 No 15; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., Berne 1982 p. 297; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 102 et 195; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3e éd., Zurich 1990 p. 174; LOGOZ/SANDOZ, art. 25 p. 135; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 25 p. 85 No 5 et les références). De façon générale, on admet qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit). Un tel délit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif. L'obligation d'agir doit donc découler d'une situation juridique particulière, appelée situation de garant (ATF 117 IV 132 s. consid. 2a, ATF 113 IV 72 consid. 5a et les références citées).
d) La question fondamentale en l'espèce est ainsi de savoir si le recourant se trouvait dans une position de garant qui l'obligeait à dénoncer les actes de S.
Il faut tout d'abord observer que l'accusé n'était lié à S. par aucun rapport hiérarchique ou contractuel qui l'aurait obligé à surveiller les actes de celui-ci et l'en aurait rendu responsable.
De plus, S. s'efforçait d'obtenir du crédit de la part d'établissements tiers en faisant valoir, sur la base de documents faux, de prétendues commandes de l'université. Le recourant n'avait cependant aucun lien juridique avec ces établissements, de sorte qu'on ne voit pas qu'il ait eu l'obligation juridique de veiller à leurs intérêts en les protégeant des actes de S.
Certes, le recourant était lié à l'Université de Genève par son rapport de fonction qui l'obligeait à veiller aux intérêts qui lui étaient confiés. La cour cantonale a relevé que les actes de S. pouvaient comporter un certain danger pour les intérêts de l'université, mais elle a constaté par ailleurs que le recourant s'était toujours préoccupé de défendre efficacement les intérêts de l'université. On ne discerne pas en quoi le travail confié au recourant pouvait impliquer l'obligation de dénoncer les actes d'un tiers, extérieur à l'université, à l'égard d'établissements tiers sans rapport avec ladite université. Si l'on s'en tient à l'état de fait, on ne voit pas non plus que l'université ait eu la moindre difficulté à faire constater l'inexistence de véritables commandes et à établir le fait que les documents invoqués émanaient d'une personne totalement extérieure à l'université, dépourvue de toute qualité pour l'engager.
En définitive, la cour cantonale a estimé pouvoir déduire un devoir juridique de dénonciation en se fondant sur l'art. 11 du Code de procédure pénale genevois, qui prévoit l'obligation pour tout fonctionnaire de dénoncer immédiatement au Procureur général les crimes ou les délits dont il aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, le recourant n'avait pas pour mission de collaborer avec des autorités de police ou de poursuite pénale. Cette disposition lui imposait donc une obligation indépendante du travail concret qui lui était confié. Il s'agit en réalité d'une mesure générale destinée à favoriser l'application du droit pénal par la collaboration de l'ensemble des serviteurs de l'Etat. Si la violation d'une telle obligation peut constituer une faute disciplinaire, la doctrine admet qu'une telle obligation très générale ne suffit pas pour créer une position de garant (STRATENWERTH, op.cit. p. 376 No 13; NOLL/TRECHSEL, op.cit. p. 199). L'opinion de ces auteurs correspond à celle émise par le Tribunal fédéral au sujet du devoir général de fidélité à l'égard de l'employeur, prévu à l'art. 321a al. 1 CO (ATF 113 IV 73 consid. 6a); elle doit être approuvée. Admettre que tous les fonctionnaires, indépendamment de leur mission, peuvent être tenus pour complices du seul fait qu'ils n'ont pas dénoncé une infraction dont ils ont eu connaissance à l'occasion de leur travail (alors qu'ils pouvaient penser que l'auteur récidiverait, sans évidemment souhaiter une telle éventualité) reviendrait à étendre exagérément la portée de l'art. 25 CP.
Il faut d'ailleurs observer que l'arrêt attaqué présente un aspect contradictoire. La cour cantonale a libéré le recourant pour certains faits postérieurs au 1er avril 1987, en constatant qu'il n'en avait eu aucune connaissance. On ne voit cependant pas, dans les autres cas retenus à sa charge, comment il aurait pu avoir connaissance de l'encaissement des chèques dans l'affaire de la Banque X. après le 1er avril 1987; on ne distingue pas non plus, dans l'affaire Y. SA, comment il aurait pu penser qu'un versement interviendrait quand même, malgré le démenti très clair qu'il avait adressé à cette société quant à l'existence d'une commande.
Dès lors que l'accusé ne se trouvait pas dans une position de garant, dans le cadre des infractions en cause, il n'avait pas l'obligation juridique de les dénoncer - quand bien même son comportement apparaît immoral; son omission ne peut donc pas constituer une complicité (voir ATF 79 IV 147). L'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
2. a) Le recourant a été condamné également pour avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP. Cette disposition réprime notamment les fonctionnaires qui, pour procéder à un acte non contraire à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. La notion de fonctionnaire est celle de l'art. 110 ch. 4 CP, auquel la jurisprudence a donné une interprétation large (ATF 71 IV 144 consid. 1). L'avantage, auquel le fonctionnaire ne pouvait légitimement prétendre, doit être destiné à obtenir de lui l'accomplissement d'un acte licite inclus dans le cadre de ses fonctions; il n'est pas nécessaire que cet acte soit déterminé de manière concrète et précise (ATF 71 IV 147; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 341 No 9; TRECHSEL, Kurzkommentar p. 799, art. 316 No 2; plus réticent: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 342). Mais il faut au moins un lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déterminables de manière générique (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Du point de vue subjectif, l'auteur doit savoir que l'avantage lui est accordé en vue d'une activité future comprise dans le cadre de ses fonctions (TRECHSEL, op.cit., p. 799 art. 316 No 3; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9); il est sans pertinence de savoir si le fonctionnaire était ou non disposé à accomplir les actes attendus de lui (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9).
b) En l'espèce, il a été constaté que le recourant avait été engagé par l'Université de Genève et que les termes de son engagement le soumettaient au statut des fonctionnaires en application de l'art. 94 de la loi genevoise sur l'université. Déterminer le contenu d'un acte d'engagement relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). L'interprétation et l'application du droit cantonal ne peuvent pas donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Au demeurant, on ne voit pas ici en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de fonctionnaire au sens de l'art. 316 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 4 CP.
L'autorité cantonale a également constaté que le recourant avait reçu, entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987, des largesses s'élevant à plus de 350'000 francs; il résulte clairement de l'état de fait qu'il s'agissait d'attributions auxquelles l'accusé ne pouvait pas légalement prétendre.
Le condamné, dans l'exercice licite de sa fonction, a fait en sorte que S. reçoive d'importantes commandes de matériel audiovisuel. Se fondant sur les déclarations des deux protagonistes, la cour cantonale a constaté qu'il y avait un lien entre les largesses accordées par S. au recourant et le comportement professionnel de celui-ci qui favorisait la passation de commandes à S.; cette autorité en a déduit que chacun d'eux savait qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Certes, dans le cas où des avantages et des actes administratifs se succèdent pendant une longue période, il peut être difficile de prouver que l'avantage est donné en vue d'un acte futur, et non pas pour récompenser un acte passé (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Ici, la cour cantonale a cependant admis que cette preuve était apportée; l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22).
Selon l'état de fait, S. accordait des largesses au recourant, qui n'y avait pas droit, dans l'espoir que celui-ci, ultérieurement, "lui retournerait l'ascenseur", c'est-à-dire ferait en sorte, dans le cadre de l'exercice licite de ses fonctions, qu'il obtienne des commandes de l'université. Le recourant avait conscience du but poursuivi par S. et a accepté les avantages en toute connaissance de cause. Sur la base d'un tel état de fait, la condamnation du recourant pour infraction à l'art. 316 CP ne viole en rien le droit fédéral.
c) Sur le plan de la prescription de l'acceptation d'un avantage, la cour cantonale a considéré que le délai de 7 ans et demi prévu à l'art. 72 ch. 2 CP, en liaison avec l'art. 70 CP, courait du jour où le dernier acte délictueux avait été commis (art. 71 al. 2 CP), car il s'agit ici d'un délit successif, à juger comme une seule infraction. Au contraire, d'après le recourant, une infraction à l'art. 316 CP commise en 1983 ou en 1984 en relation avec la commande de l'Université de Genève à T. SA (dont S. dirigeait le département vidéo) serait prescrite.
Selon la jurisprudence récente, la notion de délit successif et ses répercussions (concours, prescription, effet de chose jugée, mesure de la peine, délai pour déposer plainte) nécessitent un nouvel examen. Il a déjà été jugé que l'exclusion absolue de l'application de l'art. 68 ch. 1 CP en cas de délit successif ne se justifiait pas (ATF 116 IV 123 consid. 2b cc).
Sur le plan de la prescription de ce type de délits, la cour de céans a considéré qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout, auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (arrêt de la cour de céans du 8 mars 1991, S. c. Ministère public du canton de Berne, consid. 2f aa, destiné à la publication). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs, non pas subjectifs. Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé (comme jusqu'ici en matière de délit successif; voir ATF 109 IV 84). Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP. Cet élément de durée existe par exemple en cas de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Une autre infraction impliquant un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur est celle de la gestion déloyale, objet de l'arrêt S. précité (art. 159 CP). Il n'est pas possible de définir plus précisément ces cas par une formule abstraite. Il appartiendra à la jurisprudence de trouver des critères selon les infractions en cause; dans ce domaine, le juge devra se laisser guider par le sens et le but de l'institution de la prescription (voir SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982 p. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 215). Il n'en demeure pas moins clair que ce facteur - comportement durablement contraire à un devoir permanent - doit, expressément ou implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction (voir ATF 84 IV 17; ATF 75 IV 40).
L'infraction prévue à l'art. 316 CP (accepter un avantage) ne renferme pas cet élément à caractère durable. Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. A la différence de la gestion déloyale, l'auteur n'est pas tenu, même implicitement, de constamment réparer le dommage qu'il cause par l'acte réprimé. Une conclusion analogue découle de la comparaison avec le délit de violation d'une obligation d'entretien. Au demeurant, le bien protégé à l'art. 316 CP n'est pas le patrimoine.
En l'espèce, le recourant a accepté à plusieurs reprises des avantages. Il y a certes une analogie entre ces acceptations (mêmes personnes en présence, même but, même état d'esprit, lésion du même intérêt juridiquement protégé). Toutefois, contrairement au cas décrit dans l'arrêt S. précité, l'accusé n'était pas tenu, de par sa fonction à l'université, de veiller constamment sur les intérêts pécuniaires de celle-ci, ni de s'employer en permanence à réparer le dommage qu'il lui aurait causé en acceptant des avantages. Dès lors, faute d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent, la prescription courait du jour où chacun des avantages a été accepté. Le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 25 CP. Complicité d'un fonctionnaire. L'obligation générale pour tout fonctionnaire de dénoncer, à l'autorité pénale, les infractions dont il a connaissance dans l'exercice de sa fonction ne crée pas dans tous les cas une situation de garant. Le fonctionnaire, dont la mission n'est pas spécialement de collaborer avec la police, ne se rend pas complice d'un escroc, même si celui-ci peut poursuivre son activité délictueuse au préjudice de tiers, parce qu'il ne l'a pas dénoncé (consid. 1).
Art. 316 CP. Accepter un avantage. Prescription.
Cette infraction n'implique pas un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur. La prescription court du jour où chacun des avantages a été accepté, même en présence d'une série d'actes s'étendant sur plusieurs années (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,655 | 118 IV 309 | 118 IV 309
Sachverhalt ab Seite 310
A.- Dès l'automne 1979, F. a été chargé de diriger le laboratoire audiovisuel de l'Université de Genève. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait en sorte que S. obtienne d'importantes commandes de matériel audiovisuel. De son côté, S. a parrainé des activités académiques organisées par F. (séminaires à Genève ou en Italie, édition d'une revue spécialisée) en accordant des largesses pour un total de plus de 350'000 francs entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987.
A la fin de l'année 1986, F. a reçu un appel téléphonique du sous-directeur d'une banque neuchâteloise, qui l'a inquiété; il a interrogé S., qui lui a avoué avoir imité sa signature pour faire croire faussement à une commande de l'université. F. a exigé de S. qu'il lui remette le faux et l'a détruit.
En janvier 1987, F. a reçu un appel téléphonique d'un responsable de la succursale de la Banque X., annonçant l'envoi d'une lettre qu'il reçut peu après et qui contenait des bulletins de versement faisant référence à une prétendue commande du laboratoire audiovisuel de l'université. F. écrivit à S. le 16 janvier 1987, en lui indiquant notamment: "(...), je pense qu'il doit s'agir d'une erreur ou d'un canular". Venu s'expliquer, S. déclara qu'il s'agissait toujours de la même affaire que celle qui avait abouti à la destruction du faux bon de commande. Sur l'initiative d'un collègue de F., P., un avocat fut consulté. Convoqué par celui-ci, S. finit par avouer, en présence de F., qu'il avait utilisé des bons de commande du laboratoire pour confectionner des faux destinés à garantir des prêts bancaires; effondré, il a supplié F. et l'avocat de ne pas le dénoncer. Il fut décidé qu'il devait restituer les bons de commande falsifiés et produire des attestations de la banque neuchâteloise et de la Banque X. selon lesquelles ces établissements bancaires n'avaient plus de créances contre l'université.
S. s'est empressé de satisfaire à ces exigences; s'agissant de la Banque X., il fournit en réalité un document falsifié.
Le 1er avril 1987, L., directeur du marketing de Y. SA, à Luxembourg, téléphona à F. au sujet d'une prétendue commande de l'Université de Genève. Par l'entremise d'une personne parlant anglais, F. répondit qu'il n'avait rien commandé; il s'efforça ensuite de joindre S., lequel lui déclara qu'il s'agissait d'un canular. Le jour même, F. adressa un télex à la société Y., confirmant qu'il n'y avait pas de commande; son message se termine par les mots "Merci pour le poisson d'avril". Une copie du télex fut envoyée à l'avocat et à S. Celui-ci réussit à faire croire à L. que l'université ne pouvait pas confirmer une commande à un institut de crédit étranger et L. envoya à F. un télex en anglais le 2 avril 1987 déclarant notamment: "(...) c'était notre petite plaisanterie avec vous pour célébrer le jour des fous d'avril".
B.- Statuant le 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a analysé l'ensemble de ces éléments, prenant notamment en considération le fait que F. avait bénéficié des largesses de S. Il est parvenu à la conclusion qu'il n'était pas crédible que F. ait cru à l'hypothèse d'une farce le 1er avril 1987. Il en a déduit qu'à partir de cette date F. s'est "(...) accommodé du résultat possible de son inaction et des avertissements qu'il donnait à S., savoir que celui-ci persiste à commettre des escroqueries".
Dans tous les cas où S. a encaissé le produit d'une escroquerie et d'un faux dans les titres après le 1er avril 1987, le tribunal a admis que F. s'était rendu coupable de complicité du fait de son inaction.
Par ailleurs, le juge de première instance a constaté que F. avait bénéficié de largesses de la part de S. auxquelles il n'avait pas droit et que ce dernier avait reçu des commandes de l'université grâce à l'activité professionnelle de F.; sur la base de leurs déclarations concordantes, il a été retenu qu'il existait bien dans leur esprit un lien entre les commandes et les largesses, chacun sachant qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Pour ces faits, le tribunal a retenu que F. s'était rendu coupable d'avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP.
F. a été condamné, pour complicité d'escroquerie, complicité de faux dans les titres et acceptation d'un avantage à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
C.- Statuant le 24 juin 1991 sur le recours de F., la Cour de cassation cantonale l'a libéré de l'accusation de complicité d'escroquerie et complicité de faux dans les titres pour certains des actes commis par S. après le 1er avril 1987; sur ces points, la cour cantonale a considéré que F. n'avait eu aucune connaissance de ces actes et qu'il n'avait donc pas pu vouloir les favoriser. Pour ce motif, la peine a été réduite à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
D.- F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue pour l'essentiel des violations des art. 25 et 316 CP. Il demande l'annulation de l'arrêt du 24 juin 1991 ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le recourant a été déclaré coupable notamment de complicité d'escroquerie et de complicité de faux dans les titres.
S. s'est rendu coupable d'escroquerie et de faux dans les titres. Il a été condamné. Il s'agit de déterminer en se fondant sur l'état de fait si, et dans l'affirmative pour quel acte, le recourant a été son complice.
Selon l'art. 25 CP, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. Elle suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (ATF 109 IV 149 consid. 3, ATF 108 Ib 302 consid. 3a et les arrêts cités). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (ATF 79 IV 146). Le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction; ainsi, dans le cas d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres, l'assistance du complice peut intervenir jusqu'à l'encaissement des fonds par lequel l'auteur cause le dommage, respectivement jusqu'à l'atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui (voir ATF 107 IV 2 et ATF 106 IV 296). Le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission de l'infraction, mais le dol éventuel suffit (ATF 109 IV 150 consid. 4, ATF 108 Ib 302 consid. 3b).
b) La première question à résoudre en l'espèce est celle de savoir sous quelle forme le recourant aurait prêté assistance aux escroqueries et aux faux dans les titres commis par S. (voir ATF 79 IV 146).
L'arrêt attaqué ne contient pas la constatation que le recourant aurait apporté à S. une aide sur le plan psychologique, ni qu'il ait voulu apporter une telle aide ou consenti à l'éventualité de l'apporter. En conséquence, sur la base des faits retenus, une assistance intellectuelle est d'emblée exclue.
Quant à une assistance matérielle, la cour cantonale se pose la question, mais sans la résoudre, ce qui est manifestement insuffisant pour fonder une condamnation. L'autorité cantonale évoque à ce sujet le fait que le recourant a pris contact avec S. à chaque fois qu'il a eu la connaissance ou le soupçon d'une infraction. Il résulte cependant des constatations de fait qu'il a aussi, à chaque fois, fait savoir très clairement et immédiatement, à la personne qui l'interrogeait, que l'université n'avait pris aucun engagement et que la signature invoquée n'était pas la sienne. Une telle réaction, à l'égard de la banque neuchâteloise, de la Banque X. et de Y. SA, n'était manifestement pas de nature à favoriser la réalisation des infractions par S. S'il a pris contact avec celui-ci, c'était pour tirer la situation au clair, en exigeant dans chaque cas que les faux lui soient remis et soient détruits. On ne voit donc pas - et la cour cantonale ne l'a pas constaté en fait - que le recourant ait eu la volonté de favoriser la commission des infractions lorsqu'il prenait contact avec S., ni même qu'il ait accepté une telle éventualité. Sur la base des faits retenus, une assistance matérielle doit donc être exclue.
Il faut en conclure que le recourant a été reconnu coupable en raison d'un comportement purement passif: il n'a pas dénoncé S. le 1er avril 1987, ce qui a permis à celui-ci de continuer la réalisation des infractions en cours et d'en commettre de nouvelles.
c) La complicité par omission est en soi concevable, mais elle suppose que le complice ait eu l'obligation juridique d'agir (ATF 79 IV 147; STRATENWERTH, Allg. Teil. I, Berne 1982 p. 395 No 15; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., Berne 1982 p. 297; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 102 et 195; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3e éd., Zurich 1990 p. 174; LOGOZ/SANDOZ, art. 25 p. 135; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 25 p. 85 No 5 et les références). De façon générale, on admet qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit). Un tel délit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif. L'obligation d'agir doit donc découler d'une situation juridique particulière, appelée situation de garant (ATF 117 IV 132 s. consid. 2a, ATF 113 IV 72 consid. 5a et les références citées).
d) La question fondamentale en l'espèce est ainsi de savoir si le recourant se trouvait dans une position de garant qui l'obligeait à dénoncer les actes de S.
Il faut tout d'abord observer que l'accusé n'était lié à S. par aucun rapport hiérarchique ou contractuel qui l'aurait obligé à surveiller les actes de celui-ci et l'en aurait rendu responsable.
De plus, S. s'efforçait d'obtenir du crédit de la part d'établissements tiers en faisant valoir, sur la base de documents faux, de prétendues commandes de l'université. Le recourant n'avait cependant aucun lien juridique avec ces établissements, de sorte qu'on ne voit pas qu'il ait eu l'obligation juridique de veiller à leurs intérêts en les protégeant des actes de S.
Certes, le recourant était lié à l'Université de Genève par son rapport de fonction qui l'obligeait à veiller aux intérêts qui lui étaient confiés. La cour cantonale a relevé que les actes de S. pouvaient comporter un certain danger pour les intérêts de l'université, mais elle a constaté par ailleurs que le recourant s'était toujours préoccupé de défendre efficacement les intérêts de l'université. On ne discerne pas en quoi le travail confié au recourant pouvait impliquer l'obligation de dénoncer les actes d'un tiers, extérieur à l'université, à l'égard d'établissements tiers sans rapport avec ladite université. Si l'on s'en tient à l'état de fait, on ne voit pas non plus que l'université ait eu la moindre difficulté à faire constater l'inexistence de véritables commandes et à établir le fait que les documents invoqués émanaient d'une personne totalement extérieure à l'université, dépourvue de toute qualité pour l'engager.
En définitive, la cour cantonale a estimé pouvoir déduire un devoir juridique de dénonciation en se fondant sur l'art. 11 du Code de procédure pénale genevois, qui prévoit l'obligation pour tout fonctionnaire de dénoncer immédiatement au Procureur général les crimes ou les délits dont il aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, le recourant n'avait pas pour mission de collaborer avec des autorités de police ou de poursuite pénale. Cette disposition lui imposait donc une obligation indépendante du travail concret qui lui était confié. Il s'agit en réalité d'une mesure générale destinée à favoriser l'application du droit pénal par la collaboration de l'ensemble des serviteurs de l'Etat. Si la violation d'une telle obligation peut constituer une faute disciplinaire, la doctrine admet qu'une telle obligation très générale ne suffit pas pour créer une position de garant (STRATENWERTH, op.cit. p. 376 No 13; NOLL/TRECHSEL, op.cit. p. 199). L'opinion de ces auteurs correspond à celle émise par le Tribunal fédéral au sujet du devoir général de fidélité à l'égard de l'employeur, prévu à l'art. 321a al. 1 CO (ATF 113 IV 73 consid. 6a); elle doit être approuvée. Admettre que tous les fonctionnaires, indépendamment de leur mission, peuvent être tenus pour complices du seul fait qu'ils n'ont pas dénoncé une infraction dont ils ont eu connaissance à l'occasion de leur travail (alors qu'ils pouvaient penser que l'auteur récidiverait, sans évidemment souhaiter une telle éventualité) reviendrait à étendre exagérément la portée de l'art. 25 CP.
Il faut d'ailleurs observer que l'arrêt attaqué présente un aspect contradictoire. La cour cantonale a libéré le recourant pour certains faits postérieurs au 1er avril 1987, en constatant qu'il n'en avait eu aucune connaissance. On ne voit cependant pas, dans les autres cas retenus à sa charge, comment il aurait pu avoir connaissance de l'encaissement des chèques dans l'affaire de la Banque X. après le 1er avril 1987; on ne distingue pas non plus, dans l'affaire Y. SA, comment il aurait pu penser qu'un versement interviendrait quand même, malgré le démenti très clair qu'il avait adressé à cette société quant à l'existence d'une commande.
Dès lors que l'accusé ne se trouvait pas dans une position de garant, dans le cadre des infractions en cause, il n'avait pas l'obligation juridique de les dénoncer - quand bien même son comportement apparaît immoral; son omission ne peut donc pas constituer une complicité (voir ATF 79 IV 147). L'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
2. a) Le recourant a été condamné également pour avoir accepté un avantage au sens de l'art. 316 CP. Cette disposition réprime notamment les fonctionnaires qui, pour procéder à un acte non contraire à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. La notion de fonctionnaire est celle de l'art. 110 ch. 4 CP, auquel la jurisprudence a donné une interprétation large (ATF 71 IV 144 consid. 1). L'avantage, auquel le fonctionnaire ne pouvait légitimement prétendre, doit être destiné à obtenir de lui l'accomplissement d'un acte licite inclus dans le cadre de ses fonctions; il n'est pas nécessaire que cet acte soit déterminé de manière concrète et précise (ATF 71 IV 147; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 341 No 9; TRECHSEL, Kurzkommentar p. 799, art. 316 No 2; plus réticent: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 342). Mais il faut au moins un lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déterminables de manière générique (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Du point de vue subjectif, l'auteur doit savoir que l'avantage lui est accordé en vue d'une activité future comprise dans le cadre de ses fonctions (TRECHSEL, op.cit., p. 799 art. 316 No 3; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9); il est sans pertinence de savoir si le fonctionnaire était ou non disposé à accomplir les actes attendus de lui (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9).
b) En l'espèce, il a été constaté que le recourant avait été engagé par l'Université de Genève et que les termes de son engagement le soumettaient au statut des fonctionnaires en application de l'art. 94 de la loi genevoise sur l'université. Déterminer le contenu d'un acte d'engagement relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF). L'interprétation et l'application du droit cantonal ne peuvent pas donner lieu à un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF). Au demeurant, on ne voit pas ici en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de fonctionnaire au sens de l'art. 316 CP en liaison avec l'art. 110 ch. 4 CP.
L'autorité cantonale a également constaté que le recourant avait reçu, entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987, des largesses s'élevant à plus de 350'000 francs; il résulte clairement de l'état de fait qu'il s'agissait d'attributions auxquelles l'accusé ne pouvait pas légalement prétendre.
Le condamné, dans l'exercice licite de sa fonction, a fait en sorte que S. reçoive d'importantes commandes de matériel audiovisuel. Se fondant sur les déclarations des deux protagonistes, la cour cantonale a constaté qu'il y avait un lien entre les largesses accordées par S. au recourant et le comportement professionnel de celui-ci qui favorisait la passation de commandes à S.; cette autorité en a déduit que chacun d'eux savait qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (ATF 100 IV 221 consid. 2, 237 consid. 4). Certes, dans le cas où des avantages et des actes administratifs se succèdent pendant une longue période, il peut être difficile de prouver que l'avantage est donné en vue d'un acte futur, et non pas pour récompenser un acte passé (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Ici, la cour cantonale a cependant admis que cette preuve était apportée; l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b PPF; ATF 113 IV 22).
Selon l'état de fait, S. accordait des largesses au recourant, qui n'y avait pas droit, dans l'espoir que celui-ci, ultérieurement, "lui retournerait l'ascenseur", c'est-à-dire ferait en sorte, dans le cadre de l'exercice licite de ses fonctions, qu'il obtienne des commandes de l'université. Le recourant avait conscience du but poursuivi par S. et a accepté les avantages en toute connaissance de cause. Sur la base d'un tel état de fait, la condamnation du recourant pour infraction à l'art. 316 CP ne viole en rien le droit fédéral.
c) Sur le plan de la prescription de l'acceptation d'un avantage, la cour cantonale a considéré que le délai de 7 ans et demi prévu à l'art. 72 ch. 2 CP, en liaison avec l'art. 70 CP, courait du jour où le dernier acte délictueux avait été commis (art. 71 al. 2 CP), car il s'agit ici d'un délit successif, à juger comme une seule infraction. Au contraire, d'après le recourant, une infraction à l'art. 316 CP commise en 1983 ou en 1984 en relation avec la commande de l'Université de Genève à T. SA (dont S. dirigeait le département vidéo) serait prescrite.
Selon la jurisprudence récente, la notion de délit successif et ses répercussions (concours, prescription, effet de chose jugée, mesure de la peine, délai pour déposer plainte) nécessitent un nouvel examen. Il a déjà été jugé que l'exclusion absolue de l'application de l'art. 68 ch. 1 CP en cas de délit successif ne se justifiait pas (ATF 116 IV 123 consid. 2b cc).
Sur le plan de la prescription de ce type de délits, la cour de céans a considéré qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout, auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (arrêt de la cour de céans du 8 mars 1991, S. c. Ministère public du canton de Berne, consid. 2f aa, destiné à la publication). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs, non pas subjectifs. Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé (comme jusqu'ici en matière de délit successif; voir ATF 109 IV 84). Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP. Cet élément de durée existe par exemple en cas de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Une autre infraction impliquant un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur est celle de la gestion déloyale, objet de l'arrêt S. précité (art. 159 CP). Il n'est pas possible de définir plus précisément ces cas par une formule abstraite. Il appartiendra à la jurisprudence de trouver des critères selon les infractions en cause; dans ce domaine, le juge devra se laisser guider par le sens et le but de l'institution de la prescription (voir SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982 p. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 215). Il n'en demeure pas moins clair que ce facteur - comportement durablement contraire à un devoir permanent - doit, expressément ou implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction (voir ATF 84 IV 17; ATF 75 IV 40).
L'infraction prévue à l'art. 316 CP (accepter un avantage) ne renferme pas cet élément à caractère durable. Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. A la différence de la gestion déloyale, l'auteur n'est pas tenu, même implicitement, de constamment réparer le dommage qu'il cause par l'acte réprimé. Une conclusion analogue découle de la comparaison avec le délit de violation d'une obligation d'entretien. Au demeurant, le bien protégé à l'art. 316 CP n'est pas le patrimoine.
En l'espèce, le recourant a accepté à plusieurs reprises des avantages. Il y a certes une analogie entre ces acceptations (mêmes personnes en présence, même but, même état d'esprit, lésion du même intérêt juridiquement protégé). Toutefois, contrairement au cas décrit dans l'arrêt S. précité, l'accusé n'était pas tenu, de par sa fonction à l'université, de veiller constamment sur les intérêts pécuniaires de celle-ci, ni de s'employer en permanence à réparer le dommage qu'il lui aurait causé en acceptant des avantages. Dès lors, faute d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent, la prescription courait du jour où chacun des avantages a été accepté. Le pourvoi doit être admis sur ce point également.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. | fr | Art. 25 CP. Complicità di un funzionario. L'obbligo generale incombente a ogni funzionario di denunciare all'autorità penale i reati di cui abbia conoscenza nell'esercizio delle sue mansioni non dà luogo in ogni caso a una situazione di garante. Il funzionario il cui compito non sia specialmente di collaborare con la polizia non si rende complice di un truffatore, anche se questi possa continuare la sua attività delittuosa a danno di terzi perché il funzionario non l'ha denunciato (consid. 1).
Art. 316 CP. Accettazione di doni. Prescrizione.
Questo reato non presuppone un comportamento durevole contrario a un dovere permanente dell'agente. La prescrizione decorre dal giorno in cui è stato accettato ognuno dei profitti, anche se ci si trovi in presenza di una serie di atti che si estendono su più anni (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-309%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 320
A.- Ensuite d'un scandale politique qui avait éclaté en Allemagne en fin d'été 1987, Uwe Barschel, premier ministre du Land de Schleswig-Holstein et chef de file du parti démocrate chrétien de ce Land, a été contraint de démissionner de ses fonctions à la fin du mois de septembre sous la pression de l'opinion publique et de son propre parti. Il a pris quelques jours de vacances aux Iles Canaries le 6 octobre 1987, mais il a été rappelé à Kiel et cité devant la commission parlementaire chargée de l'enquête au sujet de son rôle dans ledit scandale politique. Le 9 octobre 1987, il annonça par télex son intention de rentrer à Kiel le 12 octobre et de profiter de la fin de semaine pour vérifier certaines informations lui permettant de se disculper. C'est sur la base de ce télex, rendu public à Kiel, que le magazine "Stern" en arriva à désigner Genève comme l'endroit où Barschel comptait faire escale lors de son voyage de retour. La rédaction du "Stern" envoya un journaliste, K., et un photographe, A., à Genève pour y attendre le passage de Barschel avec la mission d'obtenir de lui une interview. Elle a de plus appris par un collaborateur suisse chargé d'intercepter Barschel dès son arrivée à l'aéroport que celui-ci séjournerait à l'hôtel Beau-Rivage. Logés dans ce même hôtel, K. et le photographe ont essayé à plusieurs reprises mais en vain de contacter Barschel dans sa chambre. Après de nouvelles tentatives et après avoir surveillé la chambre de Barschel - sur la porte de laquelle figurait une pancarte "ne pas déranger" - K. y a pénétré, la porte n'étant pas verrouillée.
Ne voyant personne dans la chambre, K. l'a visitée et s'y est emparé de documents qu'il est allé photographier à l'extérieur. Revenant ensuite, après avoir téléphoné à la rédaction de son journal, il y a, selon ses déclarations, découvert le corps inanimé de Barschel dans la baignoire pleine d'eau. Il n'a alerté que plus tard la direction de l'hôtel, laquelle a appelé la police.
Lors de ses deux passages dans la chambre de Barschel, K. a pris 51 photographies montrant la pièce, les notes et le corps du défunt. Plusieurs de ces photographies ont été publiées dans la presse et notamment dans le "Stern". Certaines vues du corps de Barschel ont même servi de sujet pour l'impression de tee-shirts.
B.- Le 8 janvier 1988, l'épouse du défunt, sa mère ainsi que ses frères et soeurs ont déposé plainte pénale pour violation de domicile (art. 186 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 CP). Le 26 novembre 1990, le Tribunal de police a condamné K. à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à une amende de 10'000 francs pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vue (art. 179quater CP) ainsi que pour violation de domicile (art. 186 CP). Sur appel du condamné, la Cour de justice a confirmé le jugement qui précède par arrêt du 24 juin 1991.
C.- K. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, subsidiairement, à la réduction de la peine. De même que devant les autorités cantonales, il conteste la recevabilité de la plainte et l'existence même des infractions retenues contre lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les actes reprochés au recourant ne sont poursuivables que sur plainte. Il convient donc de déterminer d'abord si une telle plainte a été valablement déposée par les intimés, ce que l'autorité cantonale affirme mais que le recourant conteste. Ayant constaté, au bénéfice du doute, ce qui lie le Tribunal fédéral, que les actes reprochés au recourant ont été commis par celui-ci postérieurement au décès de Barschel, l'autorité cantonale en a déduit, conformément à la jurisprudence (ATF 87 IV 106, ATF 102 IV 149), que les intimés ne pouvaient faire valoir les intérêts de leur parent et conjoint, en application de l'art. 28 al. 4 CP, mais seulement les leurs propres conformément à l'art. 28 al. 1 CP. Le recourant partage cette manière de voir mais considère que les intimés n'ont aucun intérêt propre dont la lésion justifierait en l'espèce le dépôt d'une plainte pénale. Il saute aux yeux que le lésé direct est Barschel, aussi convient-il dans un premier temps de décider si les droits qui lui appartenaient de son vivant ont survécu au moins un certain temps après qu'il fut décédé du point de vue médical. En effet, si tel n'est pas le cas, en vertu de la jurisprudence pertinemment citée par l'autorité cantonale, l'art. 28 al. 4 CP ne pourra trouver application mais seulement, le cas échéant et à d'autres conditions, l'art. 28 al. 1 CP.
Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, il n'en va pas de même de la fixation du moment où les droits attachés à la personnalité prennent fin. Du point de vue du droit civil, et plus particulièrement des droits patrimoniaux, la réponse est claire dès lors que par le jeu des art. 11 et 31 CC les droits s'éteignent avec la personnalité (ATF 101 II 191 et ATF 104 II 236) pour passer aux héritiers en vertu de la saisine (art. 560 CC; y compris le droit à la réparation du tort moral à certaines conditions, cf. ATF 81 II 385). Du point de vue du droit pénal en revanche, dont les notions ne coïncident pas nécessairement avec celles du droit civil et qui est plus proche du droit public, la jurisprudence n'a pas rendu de décision de principe dès lors que la question ne se pose que dans le cas des infractions poursuivies sur plainte exclusivement et que, dans ces cas, les dispositions figurant aux art. 28 al. 4 et 175 al. 1 CP règlent le plus souvent la difficulté à satisfaction. Dans son commentaire (art. 137 N. 61-63), SCHUBARTH pose, sans la trancher, la question de la titularité de la propriété de la chose volée à une personne décédée. Il convient cependant d'admettre comme semble le faire cet auteur que le mort est entouré d'une "zone tabou" pendant un certain laps de temps après son décès, zone à l'intérieur de laquelle ses droits éminemment personnels subsisteraient. Cette solution trouve un appui dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 228 ss, où la Cour de droit public, pour des motifs convaincants, sur lesquels elle n'est pas revenue par la suite, a jugé que, du point de vue de la constitution, il se justifie d'admettre qu'un droit de la personnalité qui est en rapport avec la forme des funérailles peut durer au-delà de la mort et que rien en soi ne s'oppose à ce que d'autres droits en rapport avec les funérailles soient considérés comme non éteints par la mort. Si l'on s'en tient à cette conception qui coïncide avec le sentiment général selon lequel un cadavre ne saurait être ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment, il faut admettre que, jusqu'à ses funérailles en principe, le défunt est titulaire de droits de la personnalité protégeant sa dépouille et ce qui l'entoure des atteintes contraires aux moeurs et aux usages. Cette persistance de l'existence de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que la solution retenue par l'Académie suisse des sciences médicales n'a pas été élaborée avant tout pour définir la fin de la personnalité ou la perte de la jouissance de droits, mais bien pour déterminer le moment où il est possible de prélever des organes sur un cadavre et non plus sur un être susceptible de revenir à la vie. Il s'ensuit que la famille de Barschel était habilitée à déposer plainte en vertu de l'art. 28 al. 4 CP. De toute manière, on observe que si la zone de persistance de certains droits après la mort n'avait pas été retenue, la plainte aurait été déposée valablement par la famille de la victime, en vertu des droits propres découlant notamment de la saisine et de l'art. 28 CC. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté sur ce point.
3. a) Le recourant considère que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où, selon lui, son acte ne constitue ni une violation du droit de domicile d'Uwe Barschel ni de celui de ses proches, puisque le premier avait perdu toute maîtrise sur la chambre louée à l'hôtel Beau-Rivage au moment de sa mort, alors que ses héritiers n'avaient jamais accédé à cette maîtrise. Cet argument ne peut qu'être rejeté si l'on admet que le mort est entouré d'une zone tabou pendant un certain laps de temps suivant son décès et pendant laquelle sa dépouille et ce qui l'entoure sont protégés par les droits de la personnalité qui étaient les siens de son vivant. En pénétrant sans droit dans une chambre d'hôtel occupée par un autre hôte - même mort - et dont la porte était en outre munie d'une pancarte "ne pas déranger", le recourant a donc commis un acte de violation de domicile réprimé à l'art. 186 CP.
b) Le recourant fait valoir qu'Uwe Barschel ne pouvait plus être atteint dans son domaine secret ou privé du fait qu'il était déjà décédé au moment où les photos incriminées ont été prises. Comme plus haut, cette argumentation tombe à faux dès lors que Barschel était malgré sa mort encore titulaire de la protection découlant des droits de la personnalité.
Quant à la question de savoir si les photographies prises du cadavre étaient licites en vue de la notoriété d'Uwe Barschel, il convient de rappeler que cette mort n'est nullement survenue dans un endroit accessible au public, et que les photos ne pouvaient être prises qu'à la suite d'une intrusion illicite dans la chambre d'hôtel. Elles violaient dès lors non seulement le domaine privé d'Uwe Barschel, mais virtuellement son domaine secret le plus strict (cf. ATF 118 IV 46 consid. 4 let. a; Kommentar SCHUBARTH, Art. 179quater, n. 10). Or dans cette sphère, toute violation du domaine privé est illicite sans égard à l'éventuelle notoriété de la victime, puisque celle-ci n'a d'incidences en tant que fait justificatif que dans la mesure où les faits montrés sur les photos et relevant du domaine privé se sont déroulés en public (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 85). Cela n'étant manifestement pas le cas, l'acte incriminé reste punissable quelle que soit la conception éventuellement divergente du Haut Conseil surveillant l'éthique de la presse allemande qui ne saurait influer sur l'application du droit suisse en Suisse.
4. a) Le recourant fait valoir enfin que la peine infligée par la Cour de justice est disproportionnée. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable et sans chercher un gain matériel. Son mobile principal ayant été selon lui la recherche de preuves permettant d'exculper Uwe Barschel.
b) L'art. 179quater CP prévoit une peine allant jusqu'à trois ans d'emprisonnement et une amende jusqu'à 40'000 francs. La même peine est prévue pour la violation de domicile (art. 186). En l'occurrence, le concours de ces deux infractions n'entraîne pas une augmentation du maximum de la peine (art. 68 ch. 1 al. 1 et art. 36 CP), mais doit être considéré, dans le cadre légal de la peine, comme un élément aggravant. Il s'ensuit que la peine infligée au recourant - trois mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10'000 francs - se situe plutôt en bas de l'échelle des sanctions possibles et ne peut être taxée de manifestement excessive. Le recourant ne montre d'ailleurs ni en quoi son agissement aurait été dicté par un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP, ni en quel sens l'autorité intimée se serait laissé guider par des critères sans pertinence ou non conformes au droit fédéral (cf. ATF 117 IV 112 ss). De plus, rien dans le dossier ne permet de déceler en quoi tel serait le cas. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté dans son entier. Cela dit, il saute aux yeux que, d'une manière générale, lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'une enquête, il est rarement seul en cause, soit qu'il agisse sur mandat ou comme envoyé salarié, soit qu'ayant opéré sous sa propre responsabilité, il soit publié malgré l'évidente illicéité de la manière dont le reportage a été fait. Il serait normal que, dans de telles hypothèses, l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de participation aux infractions, et que les conditions d'application de l'art. 58 CP soient examinées à l'encontre de médias impliqués. Qu'il n'en ait pas été ainsi en l'occurrence ne saurait toutefois rien changer au sort du pourvoi. | fr | 1. Art. 28 Abs. 1 StGB. Fortbestehen von höchstpersönlichen Rechten des Verletzten nach dem Tode. Die Feststellung des physischen Todes betrifft eine Tatfrage, die Bestimmung des Augenblicks, in dem die mit der Person verbundenen Rechte wegfallen, ist dagegen Rechtsfrage. Der Tote bleibt unter dem strafrechtlichen Gesichtspunkt noch während einer gewissen Zeit seit dem Eintritt des physischen Todes, normalerweise bis zur Bestattung, Inhaber von höchstpersönlichen Rechten (E. 2).
2. Art. 179quater Abs. 1, Art. 186 StGB; Art. 28 StGB, Strafantragsrecht der Angehörigen in bezug auf Straftaten, die nach dem Ableben des Verletzten begangen worden sind.
Der soeben Verstorbene kann noch Opfer von strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich und von Hausfriedensbruch sein; die Angehörigen sind insoweit zum Strafantrag berechtigt (E. 3).
3. Art. 24, Art. 25 und Art. 58 StGB. Verantwortlichkeit von Medienunternehmungen oder von Dritten, die Journalisten beschäftigen oder deren Berichte und Recherchen veröffentlichen.
Begeht ein Journalist im Rahmen seiner Recherchen strafbare Handlungen, so sollte sich die Strafuntersuchung, wenigstens zu Beginn, gegen alle Personen, insbesondere Arbeitgeber oder Herausgeber, richten, die sich der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft zu den Straftaten schuldig gemacht haben könnten, und sollten überdies gegenüber den involvierten Medienunternehmungen die Voraussetzungen einer Einziehung geprüft werden (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Ensuite d'un scandale politique qui avait éclaté en Allemagne en fin d'été 1987, Uwe Barschel, premier ministre du Land de Schleswig-Holstein et chef de file du parti démocrate chrétien de ce Land, a été contraint de démissionner de ses fonctions à la fin du mois de septembre sous la pression de l'opinion publique et de son propre parti. Il a pris quelques jours de vacances aux Iles Canaries le 6 octobre 1987, mais il a été rappelé à Kiel et cité devant la commission parlementaire chargée de l'enquête au sujet de son rôle dans ledit scandale politique. Le 9 octobre 1987, il annonça par télex son intention de rentrer à Kiel le 12 octobre et de profiter de la fin de semaine pour vérifier certaines informations lui permettant de se disculper. C'est sur la base de ce télex, rendu public à Kiel, que le magazine "Stern" en arriva à désigner Genève comme l'endroit où Barschel comptait faire escale lors de son voyage de retour. La rédaction du "Stern" envoya un journaliste, K., et un photographe, A., à Genève pour y attendre le passage de Barschel avec la mission d'obtenir de lui une interview. Elle a de plus appris par un collaborateur suisse chargé d'intercepter Barschel dès son arrivée à l'aéroport que celui-ci séjournerait à l'hôtel Beau-Rivage. Logés dans ce même hôtel, K. et le photographe ont essayé à plusieurs reprises mais en vain de contacter Barschel dans sa chambre. Après de nouvelles tentatives et après avoir surveillé la chambre de Barschel - sur la porte de laquelle figurait une pancarte "ne pas déranger" - K. y a pénétré, la porte n'étant pas verrouillée.
Ne voyant personne dans la chambre, K. l'a visitée et s'y est emparé de documents qu'il est allé photographier à l'extérieur. Revenant ensuite, après avoir téléphoné à la rédaction de son journal, il y a, selon ses déclarations, découvert le corps inanimé de Barschel dans la baignoire pleine d'eau. Il n'a alerté que plus tard la direction de l'hôtel, laquelle a appelé la police.
Lors de ses deux passages dans la chambre de Barschel, K. a pris 51 photographies montrant la pièce, les notes et le corps du défunt. Plusieurs de ces photographies ont été publiées dans la presse et notamment dans le "Stern". Certaines vues du corps de Barschel ont même servi de sujet pour l'impression de tee-shirts.
B.- Le 8 janvier 1988, l'épouse du défunt, sa mère ainsi que ses frères et soeurs ont déposé plainte pénale pour violation de domicile (art. 186 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 CP). Le 26 novembre 1990, le Tribunal de police a condamné K. à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à une amende de 10'000 francs pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vue (art. 179quater CP) ainsi que pour violation de domicile (art. 186 CP). Sur appel du condamné, la Cour de justice a confirmé le jugement qui précède par arrêt du 24 juin 1991.
C.- K. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, subsidiairement, à la réduction de la peine. De même que devant les autorités cantonales, il conteste la recevabilité de la plainte et l'existence même des infractions retenues contre lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les actes reprochés au recourant ne sont poursuivables que sur plainte. Il convient donc de déterminer d'abord si une telle plainte a été valablement déposée par les intimés, ce que l'autorité cantonale affirme mais que le recourant conteste. Ayant constaté, au bénéfice du doute, ce qui lie le Tribunal fédéral, que les actes reprochés au recourant ont été commis par celui-ci postérieurement au décès de Barschel, l'autorité cantonale en a déduit, conformément à la jurisprudence (ATF 87 IV 106, ATF 102 IV 149), que les intimés ne pouvaient faire valoir les intérêts de leur parent et conjoint, en application de l'art. 28 al. 4 CP, mais seulement les leurs propres conformément à l'art. 28 al. 1 CP. Le recourant partage cette manière de voir mais considère que les intimés n'ont aucun intérêt propre dont la lésion justifierait en l'espèce le dépôt d'une plainte pénale. Il saute aux yeux que le lésé direct est Barschel, aussi convient-il dans un premier temps de décider si les droits qui lui appartenaient de son vivant ont survécu au moins un certain temps après qu'il fut décédé du point de vue médical. En effet, si tel n'est pas le cas, en vertu de la jurisprudence pertinemment citée par l'autorité cantonale, l'art. 28 al. 4 CP ne pourra trouver application mais seulement, le cas échéant et à d'autres conditions, l'art. 28 al. 1 CP.
Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, il n'en va pas de même de la fixation du moment où les droits attachés à la personnalité prennent fin. Du point de vue du droit civil, et plus particulièrement des droits patrimoniaux, la réponse est claire dès lors que par le jeu des art. 11 et 31 CC les droits s'éteignent avec la personnalité (ATF 101 II 191 et ATF 104 II 236) pour passer aux héritiers en vertu de la saisine (art. 560 CC; y compris le droit à la réparation du tort moral à certaines conditions, cf. ATF 81 II 385). Du point de vue du droit pénal en revanche, dont les notions ne coïncident pas nécessairement avec celles du droit civil et qui est plus proche du droit public, la jurisprudence n'a pas rendu de décision de principe dès lors que la question ne se pose que dans le cas des infractions poursuivies sur plainte exclusivement et que, dans ces cas, les dispositions figurant aux art. 28 al. 4 et 175 al. 1 CP règlent le plus souvent la difficulté à satisfaction. Dans son commentaire (art. 137 N. 61-63), SCHUBARTH pose, sans la trancher, la question de la titularité de la propriété de la chose volée à une personne décédée. Il convient cependant d'admettre comme semble le faire cet auteur que le mort est entouré d'une "zone tabou" pendant un certain laps de temps après son décès, zone à l'intérieur de laquelle ses droits éminemment personnels subsisteraient. Cette solution trouve un appui dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 228 ss, où la Cour de droit public, pour des motifs convaincants, sur lesquels elle n'est pas revenue par la suite, a jugé que, du point de vue de la constitution, il se justifie d'admettre qu'un droit de la personnalité qui est en rapport avec la forme des funérailles peut durer au-delà de la mort et que rien en soi ne s'oppose à ce que d'autres droits en rapport avec les funérailles soient considérés comme non éteints par la mort. Si l'on s'en tient à cette conception qui coïncide avec le sentiment général selon lequel un cadavre ne saurait être ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment, il faut admettre que, jusqu'à ses funérailles en principe, le défunt est titulaire de droits de la personnalité protégeant sa dépouille et ce qui l'entoure des atteintes contraires aux moeurs et aux usages. Cette persistance de l'existence de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que la solution retenue par l'Académie suisse des sciences médicales n'a pas été élaborée avant tout pour définir la fin de la personnalité ou la perte de la jouissance de droits, mais bien pour déterminer le moment où il est possible de prélever des organes sur un cadavre et non plus sur un être susceptible de revenir à la vie. Il s'ensuit que la famille de Barschel était habilitée à déposer plainte en vertu de l'art. 28 al. 4 CP. De toute manière, on observe que si la zone de persistance de certains droits après la mort n'avait pas été retenue, la plainte aurait été déposée valablement par la famille de la victime, en vertu des droits propres découlant notamment de la saisine et de l'art. 28 CC. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté sur ce point.
3. a) Le recourant considère que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où, selon lui, son acte ne constitue ni une violation du droit de domicile d'Uwe Barschel ni de celui de ses proches, puisque le premier avait perdu toute maîtrise sur la chambre louée à l'hôtel Beau-Rivage au moment de sa mort, alors que ses héritiers n'avaient jamais accédé à cette maîtrise. Cet argument ne peut qu'être rejeté si l'on admet que le mort est entouré d'une zone tabou pendant un certain laps de temps suivant son décès et pendant laquelle sa dépouille et ce qui l'entoure sont protégés par les droits de la personnalité qui étaient les siens de son vivant. En pénétrant sans droit dans une chambre d'hôtel occupée par un autre hôte - même mort - et dont la porte était en outre munie d'une pancarte "ne pas déranger", le recourant a donc commis un acte de violation de domicile réprimé à l'art. 186 CP.
b) Le recourant fait valoir qu'Uwe Barschel ne pouvait plus être atteint dans son domaine secret ou privé du fait qu'il était déjà décédé au moment où les photos incriminées ont été prises. Comme plus haut, cette argumentation tombe à faux dès lors que Barschel était malgré sa mort encore titulaire de la protection découlant des droits de la personnalité.
Quant à la question de savoir si les photographies prises du cadavre étaient licites en vue de la notoriété d'Uwe Barschel, il convient de rappeler que cette mort n'est nullement survenue dans un endroit accessible au public, et que les photos ne pouvaient être prises qu'à la suite d'une intrusion illicite dans la chambre d'hôtel. Elles violaient dès lors non seulement le domaine privé d'Uwe Barschel, mais virtuellement son domaine secret le plus strict (cf. ATF 118 IV 46 consid. 4 let. a; Kommentar SCHUBARTH, Art. 179quater, n. 10). Or dans cette sphère, toute violation du domaine privé est illicite sans égard à l'éventuelle notoriété de la victime, puisque celle-ci n'a d'incidences en tant que fait justificatif que dans la mesure où les faits montrés sur les photos et relevant du domaine privé se sont déroulés en public (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 85). Cela n'étant manifestement pas le cas, l'acte incriminé reste punissable quelle que soit la conception éventuellement divergente du Haut Conseil surveillant l'éthique de la presse allemande qui ne saurait influer sur l'application du droit suisse en Suisse.
4. a) Le recourant fait valoir enfin que la peine infligée par la Cour de justice est disproportionnée. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable et sans chercher un gain matériel. Son mobile principal ayant été selon lui la recherche de preuves permettant d'exculper Uwe Barschel.
b) L'art. 179quater CP prévoit une peine allant jusqu'à trois ans d'emprisonnement et une amende jusqu'à 40'000 francs. La même peine est prévue pour la violation de domicile (art. 186). En l'occurrence, le concours de ces deux infractions n'entraîne pas une augmentation du maximum de la peine (art. 68 ch. 1 al. 1 et art. 36 CP), mais doit être considéré, dans le cadre légal de la peine, comme un élément aggravant. Il s'ensuit que la peine infligée au recourant - trois mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10'000 francs - se situe plutôt en bas de l'échelle des sanctions possibles et ne peut être taxée de manifestement excessive. Le recourant ne montre d'ailleurs ni en quoi son agissement aurait été dicté par un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP, ni en quel sens l'autorité intimée se serait laissé guider par des critères sans pertinence ou non conformes au droit fédéral (cf. ATF 117 IV 112 ss). De plus, rien dans le dossier ne permet de déceler en quoi tel serait le cas. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté dans son entier. Cela dit, il saute aux yeux que, d'une manière générale, lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'une enquête, il est rarement seul en cause, soit qu'il agisse sur mandat ou comme envoyé salarié, soit qu'ayant opéré sous sa propre responsabilité, il soit publié malgré l'évidente illicéité de la manière dont le reportage a été fait. Il serait normal que, dans de telles hypothèses, l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de participation aux infractions, et que les conditions d'application de l'art. 58 CP soient examinées à l'encontre de médias impliqués. Qu'il n'en ait pas été ainsi en l'occurrence ne saurait toutefois rien changer au sort du pourvoi. | fr | 1. Art. 28 al. 1 CP. Persistance des droits les plus personnels du lésé après sa mort. Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, la fixation du moment où les droits attachés à la personne prennent fin relève du droit. Pendant un certain laps de temps après son décès physique, soit normalement jusqu'à ses funérailles, le mort reste titulaire, du point de vue du droit pénal, de ses droits les plus personnels (consid. 2).
2. Art. 179quater al. 1 et art. 186 CP; art. 28 CP, droit des proches de porter plainte pour des infractions commises après le décès du lésé.
Celui qui vient de mourir peut encore être victime d'une violation de domicile ou d'atteintes à son domaine secret ou privé; dans ce cas, les proches peuvent déposer plainte (consid. 3).
3. Art. 24, art. 25 et art. 58 CP. Responsabilité des médias ou de tiers employant un journaliste ou publiant ses reportages et investigations.
Lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'investigations, il serait normal que l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes, employeur ou éditeur notamment, qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de complicité aux infractions commises et que les conditions d'une confiscation au préjudice des médias concernés soient examinées (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,658 | 118 IV 319 | 118 IV 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Ensuite d'un scandale politique qui avait éclaté en Allemagne en fin d'été 1987, Uwe Barschel, premier ministre du Land de Schleswig-Holstein et chef de file du parti démocrate chrétien de ce Land, a été contraint de démissionner de ses fonctions à la fin du mois de septembre sous la pression de l'opinion publique et de son propre parti. Il a pris quelques jours de vacances aux Iles Canaries le 6 octobre 1987, mais il a été rappelé à Kiel et cité devant la commission parlementaire chargée de l'enquête au sujet de son rôle dans ledit scandale politique. Le 9 octobre 1987, il annonça par télex son intention de rentrer à Kiel le 12 octobre et de profiter de la fin de semaine pour vérifier certaines informations lui permettant de se disculper. C'est sur la base de ce télex, rendu public à Kiel, que le magazine "Stern" en arriva à désigner Genève comme l'endroit où Barschel comptait faire escale lors de son voyage de retour. La rédaction du "Stern" envoya un journaliste, K., et un photographe, A., à Genève pour y attendre le passage de Barschel avec la mission d'obtenir de lui une interview. Elle a de plus appris par un collaborateur suisse chargé d'intercepter Barschel dès son arrivée à l'aéroport que celui-ci séjournerait à l'hôtel Beau-Rivage. Logés dans ce même hôtel, K. et le photographe ont essayé à plusieurs reprises mais en vain de contacter Barschel dans sa chambre. Après de nouvelles tentatives et après avoir surveillé la chambre de Barschel - sur la porte de laquelle figurait une pancarte "ne pas déranger" - K. y a pénétré, la porte n'étant pas verrouillée.
Ne voyant personne dans la chambre, K. l'a visitée et s'y est emparé de documents qu'il est allé photographier à l'extérieur. Revenant ensuite, après avoir téléphoné à la rédaction de son journal, il y a, selon ses déclarations, découvert le corps inanimé de Barschel dans la baignoire pleine d'eau. Il n'a alerté que plus tard la direction de l'hôtel, laquelle a appelé la police.
Lors de ses deux passages dans la chambre de Barschel, K. a pris 51 photographies montrant la pièce, les notes et le corps du défunt. Plusieurs de ces photographies ont été publiées dans la presse et notamment dans le "Stern". Certaines vues du corps de Barschel ont même servi de sujet pour l'impression de tee-shirts.
B.- Le 8 janvier 1988, l'épouse du défunt, sa mère ainsi que ses frères et soeurs ont déposé plainte pénale pour violation de domicile (art. 186 CP) et atteinte à la paix des morts (art. 262 CP). Le 26 novembre 1990, le Tribunal de police a condamné K. à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à une amende de 10'000 francs pour violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vue (art. 179quater CP) ainsi que pour violation de domicile (art. 186 CP). Sur appel du condamné, la Cour de justice a confirmé le jugement qui précède par arrêt du 24 juin 1991.
C.- K. se pourvoit en nullité devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et, subsidiairement, à la réduction de la peine. De même que devant les autorités cantonales, il conteste la recevabilité de la plainte et l'existence même des infractions retenues contre lui.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Les actes reprochés au recourant ne sont poursuivables que sur plainte. Il convient donc de déterminer d'abord si une telle plainte a été valablement déposée par les intimés, ce que l'autorité cantonale affirme mais que le recourant conteste. Ayant constaté, au bénéfice du doute, ce qui lie le Tribunal fédéral, que les actes reprochés au recourant ont été commis par celui-ci postérieurement au décès de Barschel, l'autorité cantonale en a déduit, conformément à la jurisprudence (ATF 87 IV 106, ATF 102 IV 149), que les intimés ne pouvaient faire valoir les intérêts de leur parent et conjoint, en application de l'art. 28 al. 4 CP, mais seulement les leurs propres conformément à l'art. 28 al. 1 CP. Le recourant partage cette manière de voir mais considère que les intimés n'ont aucun intérêt propre dont la lésion justifierait en l'espèce le dépôt d'une plainte pénale. Il saute aux yeux que le lésé direct est Barschel, aussi convient-il dans un premier temps de décider si les droits qui lui appartenaient de son vivant ont survécu au moins un certain temps après qu'il fut décédé du point de vue médical. En effet, si tel n'est pas le cas, en vertu de la jurisprudence pertinemment citée par l'autorité cantonale, l'art. 28 al. 4 CP ne pourra trouver application mais seulement, le cas échéant et à d'autres conditions, l'art. 28 al. 1 CP.
Si la constatation de la mort physique relève de l'établissement des faits, il n'en va pas de même de la fixation du moment où les droits attachés à la personnalité prennent fin. Du point de vue du droit civil, et plus particulièrement des droits patrimoniaux, la réponse est claire dès lors que par le jeu des art. 11 et 31 CC les droits s'éteignent avec la personnalité (ATF 101 II 191 et ATF 104 II 236) pour passer aux héritiers en vertu de la saisine (art. 560 CC; y compris le droit à la réparation du tort moral à certaines conditions, cf. ATF 81 II 385). Du point de vue du droit pénal en revanche, dont les notions ne coïncident pas nécessairement avec celles du droit civil et qui est plus proche du droit public, la jurisprudence n'a pas rendu de décision de principe dès lors que la question ne se pose que dans le cas des infractions poursuivies sur plainte exclusivement et que, dans ces cas, les dispositions figurant aux art. 28 al. 4 et 175 al. 1 CP règlent le plus souvent la difficulté à satisfaction. Dans son commentaire (art. 137 N. 61-63), SCHUBARTH pose, sans la trancher, la question de la titularité de la propriété de la chose volée à une personne décédée. Il convient cependant d'admettre comme semble le faire cet auteur que le mort est entouré d'une "zone tabou" pendant un certain laps de temps après son décès, zone à l'intérieur de laquelle ses droits éminemment personnels subsisteraient. Cette solution trouve un appui dans l'arrêt paru aux ATF 97 I 228 ss, où la Cour de droit public, pour des motifs convaincants, sur lesquels elle n'est pas revenue par la suite, a jugé que, du point de vue de la constitution, il se justifie d'admettre qu'un droit de la personnalité qui est en rapport avec la forme des funérailles peut durer au-delà de la mort et que rien en soi ne s'oppose à ce que d'autres droits en rapport avec les funérailles soient considérés comme non éteints par la mort. Si l'on s'en tient à cette conception qui coïncide avec le sentiment général selon lequel un cadavre ne saurait être ni un objet de propriété, ni un bien sans maître que l'on peut traiter n'importe comment, il faut admettre que, jusqu'à ses funérailles en principe, le défunt est titulaire de droits de la personnalité protégeant sa dépouille et ce qui l'entoure des atteintes contraires aux moeurs et aux usages. Cette persistance de l'existence de certains droits se justifie d'autant plus que le moment de la disparition de toute trace de vie dans le corps de l'individu est très difficile à fixer et que la solution retenue par l'Académie suisse des sciences médicales n'a pas été élaborée avant tout pour définir la fin de la personnalité ou la perte de la jouissance de droits, mais bien pour déterminer le moment où il est possible de prélever des organes sur un cadavre et non plus sur un être susceptible de revenir à la vie. Il s'ensuit que la famille de Barschel était habilitée à déposer plainte en vertu de l'art. 28 al. 4 CP. De toute manière, on observe que si la zone de persistance de certains droits après la mort n'avait pas été retenue, la plainte aurait été déposée valablement par la famille de la victime, en vertu des droits propres découlant notamment de la saisine et de l'art. 28 CC. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté sur ce point.
3. a) Le recourant considère que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral dans la mesure où, selon lui, son acte ne constitue ni une violation du droit de domicile d'Uwe Barschel ni de celui de ses proches, puisque le premier avait perdu toute maîtrise sur la chambre louée à l'hôtel Beau-Rivage au moment de sa mort, alors que ses héritiers n'avaient jamais accédé à cette maîtrise. Cet argument ne peut qu'être rejeté si l'on admet que le mort est entouré d'une zone tabou pendant un certain laps de temps suivant son décès et pendant laquelle sa dépouille et ce qui l'entoure sont protégés par les droits de la personnalité qui étaient les siens de son vivant. En pénétrant sans droit dans une chambre d'hôtel occupée par un autre hôte - même mort - et dont la porte était en outre munie d'une pancarte "ne pas déranger", le recourant a donc commis un acte de violation de domicile réprimé à l'art. 186 CP.
b) Le recourant fait valoir qu'Uwe Barschel ne pouvait plus être atteint dans son domaine secret ou privé du fait qu'il était déjà décédé au moment où les photos incriminées ont été prises. Comme plus haut, cette argumentation tombe à faux dès lors que Barschel était malgré sa mort encore titulaire de la protection découlant des droits de la personnalité.
Quant à la question de savoir si les photographies prises du cadavre étaient licites en vue de la notoriété d'Uwe Barschel, il convient de rappeler que cette mort n'est nullement survenue dans un endroit accessible au public, et que les photos ne pouvaient être prises qu'à la suite d'une intrusion illicite dans la chambre d'hôtel. Elles violaient dès lors non seulement le domaine privé d'Uwe Barschel, mais virtuellement son domaine secret le plus strict (cf. ATF 118 IV 46 consid. 4 let. a; Kommentar SCHUBARTH, Art. 179quater, n. 10). Or dans cette sphère, toute violation du domaine privé est illicite sans égard à l'éventuelle notoriété de la victime, puisque celle-ci n'a d'incidences en tant que fait justificatif que dans la mesure où les faits montrés sur les photos et relevant du domaine privé se sont déroulés en public (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 85). Cela n'étant manifestement pas le cas, l'acte incriminé reste punissable quelle que soit la conception éventuellement divergente du Haut Conseil surveillant l'éthique de la presse allemande qui ne saurait influer sur l'application du droit suisse en Suisse.
4. a) Le recourant fait valoir enfin que la peine infligée par la Cour de justice est disproportionnée. Il reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu qu'il avait agi avec un mobile honorable et sans chercher un gain matériel. Son mobile principal ayant été selon lui la recherche de preuves permettant d'exculper Uwe Barschel.
b) L'art. 179quater CP prévoit une peine allant jusqu'à trois ans d'emprisonnement et une amende jusqu'à 40'000 francs. La même peine est prévue pour la violation de domicile (art. 186). En l'occurrence, le concours de ces deux infractions n'entraîne pas une augmentation du maximum de la peine (art. 68 ch. 1 al. 1 et art. 36 CP), mais doit être considéré, dans le cadre légal de la peine, comme un élément aggravant. Il s'ensuit que la peine infligée au recourant - trois mois d'emprisonnement avec sursis et une amende de 10'000 francs - se situe plutôt en bas de l'échelle des sanctions possibles et ne peut être taxée de manifestement excessive. Le recourant ne montre d'ailleurs ni en quoi son agissement aurait été dicté par un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP, ni en quel sens l'autorité intimée se serait laissé guider par des critères sans pertinence ou non conformes au droit fédéral (cf. ATF 117 IV 112 ss). De plus, rien dans le dossier ne permet de déceler en quoi tel serait le cas. Le pourvoi ne peut ainsi qu'être rejeté dans son entier. Cela dit, il saute aux yeux que, d'une manière générale, lorsqu'un journaliste commet des infractions dans le cadre d'une enquête, il est rarement seul en cause, soit qu'il agisse sur mandat ou comme envoyé salarié, soit qu'ayant opéré sous sa propre responsabilité, il soit publié malgré l'évidente illicéité de la manière dont le reportage a été fait. Il serait normal que, dans de telles hypothèses, l'enquête pénale soit dirigée, au moins dans un premier temps, contre toutes les personnes qui ont pu se rendre coupables d'instigation, de coactivité ou de participation aux infractions, et que les conditions d'application de l'art. 58 CP soient examinées à l'encontre de médias impliqués. Qu'il n'en ait pas été ainsi en l'occurrence ne saurait toutefois rien changer au sort du pourvoi. | fr | 1. Art. 28 n. 1 CP. Persistenza dopo la morte dei diritti personali riservati della parte lesa. Se l'accertamento della morte fisica appartiene alla sfera dei fatti, la determinazione del momento in cui vengono meno i diritti inerenti alla personalità appartiene alla sfera del diritto. Durante un certo periodo di tempo dopo la sua morte fisica, normalmente fino ai funerali, chi è deceduto rimane, sotto il profilo del diritto penale, titolare dei diritti riservati inerenti alla sua personalità (consid. 2).
2. Art. 179quater cpv. 1 e art. 186 CP; art. 28 CP, diritto dei congiunti di presentare querela per reati commessi dopo la morte della persona lesa.
Chi è appena deceduto può ancora essere vittima di una violazione di domicilio o di violazione della sua sfera personale riservata; in tal caso, i congiunti possono presentare querela (consid. 3).
3. Art. 24, art. 25 e art. 58 CP. Responsabilità dei mezzi di comunicazione sociale o di terzi che impiegano un giornalista o che pubblicano i suoi servizi o le sue investigazioni.
Ove un giornalista commetta reati nel quadro d'investigazioni, sarebbe normale che l'inchiesta penale sia diretta, almeno in un primo tempo, contro chiunque, in particolare il datore di lavoro o l'editore, abbia potuto rendersi colpevole d'istigazione, correità o complicità nei reati commessi, e che siano esaminati i presupposti di una confisca a carico dei mezzi di comunicazione sociale implicati (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,659 | 118 IV 32 | 118 IV 32
Sachverhalt ab Seite 32
En vue d'acquérir et de rénover un immeuble, X. a obtenu un crédit de la Banque Populaire Suisse (BPS), garanti notamment par "la cession du produit de la vente des logements sis dans l'immeuble". Il s'est engagé à préciser dans les actes de vente que les créances découlant de ces transactions étaient payables en main de la BPS.
Il a néanmoins vendu l'immeuble sans informer l'acquéreur de la cession qu'il avait consentie. A la suite de plusieurs contrats conclus à la même époque entre les parties, il fut convenu que le montant auquel pouvait prétendre X. en raison de la vente de l'immeuble était soldé par compensation, de sorte qu'il ne pouvait plus être versé à la BPS. L'acheteur, qui avait ignoré l'existence de la cession, refusa tout versement à la BPS et X., qui éprouvait des difficultés financières, n'a pas pu payer à la banque la somme que celle-ci lui réclamait.
Ces faits ont été qualifiés par la cour cantonale d'abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité formé par X. contre sa condamnation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, il y a abus de confiance lorsque l'auteur a, sans droit, employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers; tel est le cas notamment lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 105 IV 33 consid. 2, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées). Sous réserve de l'application des règles d'interprétation, la détermination de la volonté réelle des parties est une question de fait qui ne peut être réexaminée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 106 IV 260 consid. 2).
Après l'avoir dans un premier temps nié, la jurisprudence admet maintenant qu'une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 109 IV 29 ss, confirmé par ATF 111 IV 21 consid. 2, ATF 117 IV 433 consid. 3). Cette modification va dans le sens souhaité par la doctrine. En effet, bien qu'ils ne soient pas favorables à une interprétation par trop extensive de cette disposition, plusieurs auteurs ont relevé que sa ratio legis impliquait que l'on ne méconnaisse pas l'évolution intervenue dans la vie économique et que l'on considère que des valeurs immatérielles confiées peuvent également être l'objet de l'infraction prévue à l'al. 2 de l'art. 140 ch. 1 CP (voir GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 1988, 400 ss et les références citées).
L'infraction est intentionnelle et suppose, même si l'alinéa ne le dit pas expressément, l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 105 IV 34 consid. 3a et les arrêts cités), qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF ATF 105 IV 36 consid. 3a). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas d'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible (voir ATF 77 IV 10 ss), eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 105 IV 35 et les arrêts cités, ATF 81 IV 234 consid. c).
b) En l'espèce, il résulte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale - qui lie la Cour de cassation - que le recourant et la BPS sont convenus, en la forme écrite, d'une cession de créance par laquelle le recourant cédait à la banque la créance future résultant pour lui de la vente des logements sis dans l'immeuble. Cette cession de créance ayant été valablement conclue, elle a eu pour effet de transférer, dès sa naissance, toute créance relative à la vente - totale ou partielle - de l'immeuble en question du patrimoine du recourant à celui de la BPS (ATF 113 II 167 consid. d). Dès sa naissance, une telle créance ne faisait par conséquent pas partie du patrimoine du recourant, pour lequel elle constituait une créance appartenant à autrui, ce qui créait une situation parfaitement analogue à celle prévue au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, le bien en question n'étant toutefois pas celui prévu audit alinéa, mais à l'alinéa 2 de la même disposition.
Comme le débiteur était encore inconnu au moment de la cession, la banque n'était pas en situation de recouvrer elle-même la créance cédée; ainsi qu'il a été constaté, les parties ont passé en l'espèce, dans le cadre de la cession, un accord spécial aux termes duquel le recourant s'engageait à faire verser le produit de la vente à la BPS. Il lui incombait dès lors de faire en sorte que celui-ci parvienne à la banque soit directement soit par son intermédiaire.
Selon la jurisprudence, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et les arrêts cités). Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'en vertu de l'accord passé avec la banque, le recourant ne pouvait pas disposer dans son propre intérêt du montant dû à raison de la créance cédée. Il ne pouvait, au contraire, l'utiliser que pour le faire parvenir à la banque ou, à tout le moins, le tenir à la disposition de celle-ci. Or, le recourant a employé la créance cédée, qui lui avait été confiée, pour éteindre par compensation une dette personnelle, de sorte que la banque n'a pas obtenu le paiement de la créance cédée; agissant ainsi en toute connaissance de cause, il a commis, dans un dessein d'enrichissement illégitime, l'infraction prévue et punie par l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, étant précisé que la suite des événements montre qu'il n'avait pas eu constamment la volonté et les moyens de payer le montant de la créance cédée. | fr | Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Veruntreuung. Eine Forderung kann anvertrautes Gut im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sein (E. 2a; Bestätigung der Rechtsprechung).
Wer eine künftige Forderung aus Kaufvertrag abtritt und sich verpflichtet, den Verkaufserlös dem Zessionar zukommen zu lassen, macht sich der Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig, wenn er den Erlös zur Tilgung einer persönlichen Schuld durch Verrechnung verwendet, ohne den Willen und die Fähigkeit zu haben, den Forderungsbetrag an den Zessionar zu überweisen (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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En vue d'acquérir et de rénover un immeuble, X. a obtenu un crédit de la Banque Populaire Suisse (BPS), garanti notamment par "la cession du produit de la vente des logements sis dans l'immeuble". Il s'est engagé à préciser dans les actes de vente que les créances découlant de ces transactions étaient payables en main de la BPS.
Il a néanmoins vendu l'immeuble sans informer l'acquéreur de la cession qu'il avait consentie. A la suite de plusieurs contrats conclus à la même époque entre les parties, il fut convenu que le montant auquel pouvait prétendre X. en raison de la vente de l'immeuble était soldé par compensation, de sorte qu'il ne pouvait plus être versé à la BPS. L'acheteur, qui avait ignoré l'existence de la cession, refusa tout versement à la BPS et X., qui éprouvait des difficultés financières, n'a pas pu payer à la banque la somme que celle-ci lui réclamait.
Ces faits ont été qualifiés par la cour cantonale d'abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité formé par X. contre sa condamnation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, il y a abus de confiance lorsque l'auteur a, sans droit, employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers; tel est le cas notamment lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 105 IV 33 consid. 2, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées). Sous réserve de l'application des règles d'interprétation, la détermination de la volonté réelle des parties est une question de fait qui ne peut être réexaminée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 106 IV 260 consid. 2).
Après l'avoir dans un premier temps nié, la jurisprudence admet maintenant qu'une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 109 IV 29 ss, confirmé par ATF 111 IV 21 consid. 2, ATF 117 IV 433 consid. 3). Cette modification va dans le sens souhaité par la doctrine. En effet, bien qu'ils ne soient pas favorables à une interprétation par trop extensive de cette disposition, plusieurs auteurs ont relevé que sa ratio legis impliquait que l'on ne méconnaisse pas l'évolution intervenue dans la vie économique et que l'on considère que des valeurs immatérielles confiées peuvent également être l'objet de l'infraction prévue à l'al. 2 de l'art. 140 ch. 1 CP (voir GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 1988, 400 ss et les références citées).
L'infraction est intentionnelle et suppose, même si l'alinéa ne le dit pas expressément, l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 105 IV 34 consid. 3a et les arrêts cités), qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF ATF 105 IV 36 consid. 3a). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas d'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible (voir ATF 77 IV 10 ss), eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 105 IV 35 et les arrêts cités, ATF 81 IV 234 consid. c).
b) En l'espèce, il résulte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale - qui lie la Cour de cassation - que le recourant et la BPS sont convenus, en la forme écrite, d'une cession de créance par laquelle le recourant cédait à la banque la créance future résultant pour lui de la vente des logements sis dans l'immeuble. Cette cession de créance ayant été valablement conclue, elle a eu pour effet de transférer, dès sa naissance, toute créance relative à la vente - totale ou partielle - de l'immeuble en question du patrimoine du recourant à celui de la BPS (ATF 113 II 167 consid. d). Dès sa naissance, une telle créance ne faisait par conséquent pas partie du patrimoine du recourant, pour lequel elle constituait une créance appartenant à autrui, ce qui créait une situation parfaitement analogue à celle prévue au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, le bien en question n'étant toutefois pas celui prévu audit alinéa, mais à l'alinéa 2 de la même disposition.
Comme le débiteur était encore inconnu au moment de la cession, la banque n'était pas en situation de recouvrer elle-même la créance cédée; ainsi qu'il a été constaté, les parties ont passé en l'espèce, dans le cadre de la cession, un accord spécial aux termes duquel le recourant s'engageait à faire verser le produit de la vente à la BPS. Il lui incombait dès lors de faire en sorte que celui-ci parvienne à la banque soit directement soit par son intermédiaire.
Selon la jurisprudence, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et les arrêts cités). Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'en vertu de l'accord passé avec la banque, le recourant ne pouvait pas disposer dans son propre intérêt du montant dû à raison de la créance cédée. Il ne pouvait, au contraire, l'utiliser que pour le faire parvenir à la banque ou, à tout le moins, le tenir à la disposition de celle-ci. Or, le recourant a employé la créance cédée, qui lui avait été confiée, pour éteindre par compensation une dette personnelle, de sorte que la banque n'a pas obtenu le paiement de la créance cédée; agissant ainsi en toute connaissance de cause, il a commis, dans un dessein d'enrichissement illégitime, l'infraction prévue et punie par l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, étant précisé que la suite des événements montre qu'il n'avait pas eu constamment la volonté et les moyens de payer le montant de la créance cédée. | fr | Art. 140 ch. 1 al. 2 CP; abus de confiance. Une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (consid. 2a; confirmation de la jurisprudence).
Celui qui cède une créance future, à naître d'un contrat de vente, et s'engage à faire verser le produit de ladite vente au cessionnaire se rend coupable d'abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP s'il emploie ce produit pour éteindre par compensation une dette personnelle, sans avoir la volonté et la possibilité de verser au cessionnaire le montant de la créance cédée (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 32
En vue d'acquérir et de rénover un immeuble, X. a obtenu un crédit de la Banque Populaire Suisse (BPS), garanti notamment par "la cession du produit de la vente des logements sis dans l'immeuble". Il s'est engagé à préciser dans les actes de vente que les créances découlant de ces transactions étaient payables en main de la BPS.
Il a néanmoins vendu l'immeuble sans informer l'acquéreur de la cession qu'il avait consentie. A la suite de plusieurs contrats conclus à la même époque entre les parties, il fut convenu que le montant auquel pouvait prétendre X. en raison de la vente de l'immeuble était soldé par compensation, de sorte qu'il ne pouvait plus être versé à la BPS. L'acheteur, qui avait ignoré l'existence de la cession, refusa tout versement à la BPS et X., qui éprouvait des difficultés financières, n'a pas pu payer à la banque la somme que celle-ci lui réclamait.
Ces faits ont été qualifiés par la cour cantonale d'abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité formé par X. contre sa condamnation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, il y a abus de confiance lorsque l'auteur a, sans droit, employé à son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui avait été confiée.
Contrairement à ce qui est prévu au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, lorsque la chose confiée est fongible, il n'est pas nécessaire qu'elle soit la propriété d'autrui pour que son emploi illicite entraîne la répression pénale, sans quoi le mélange suffirait à exclure l'infraction; dans ce cas, la chose est confiée aussitôt que l'auteur la reçoit - et en acquiert le cas échéant la propriété - avec l'obligation de l'utiliser d'une manière particulière dans l'intérêt d'autrui, que ce soit pour la garder, l'administrer ou la livrer, selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites; la chose confiée peut avoir été remise matériellement à l'auteur non seulement par la victime, mais également par un tiers; tel est le cas notamment lorsqu'un mandataire procède à un encaissement d'argent pour le compte du mandant (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 105 IV 33 consid. 2, ATF 101 IV 163 consid. 2a et les références citées). Sous réserve de l'application des règles d'interprétation, la détermination de la volonté réelle des parties est une question de fait qui ne peut être réexaminée dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 106 IV 260 consid. 2).
Après l'avoir dans un premier temps nié, la jurisprudence admet maintenant qu'une créance peut constituer une chose confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP (ATF 109 IV 29 ss, confirmé par ATF 111 IV 21 consid. 2, ATF 117 IV 433 consid. 3). Cette modification va dans le sens souhaité par la doctrine. En effet, bien qu'ils ne soient pas favorables à une interprétation par trop extensive de cette disposition, plusieurs auteurs ont relevé que sa ratio legis impliquait que l'on ne méconnaisse pas l'évolution intervenue dans la vie économique et que l'on considère que des valeurs immatérielles confiées peuvent également être l'objet de l'infraction prévue à l'al. 2 de l'art. 140 ch. 1 CP (voir GUIDO JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 1988, 400 ss et les références citées).
L'infraction est intentionnelle et suppose, même si l'alinéa ne le dit pas expressément, l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 105 IV 34 consid. 3a et les arrêts cités), qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF ATF 105 IV 36 consid. 3a). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas d'Ersatzbereitschaft, par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible (voir ATF 77 IV 10 ss), eu à tout moment la volonté et la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés (ATF 105 IV 35 et les arrêts cités, ATF 81 IV 234 consid. c).
b) En l'espèce, il résulte de l'état de fait retenu par l'autorité cantonale - qui lie la Cour de cassation - que le recourant et la BPS sont convenus, en la forme écrite, d'une cession de créance par laquelle le recourant cédait à la banque la créance future résultant pour lui de la vente des logements sis dans l'immeuble. Cette cession de créance ayant été valablement conclue, elle a eu pour effet de transférer, dès sa naissance, toute créance relative à la vente - totale ou partielle - de l'immeuble en question du patrimoine du recourant à celui de la BPS (ATF 113 II 167 consid. d). Dès sa naissance, une telle créance ne faisait par conséquent pas partie du patrimoine du recourant, pour lequel elle constituait une créance appartenant à autrui, ce qui créait une situation parfaitement analogue à celle prévue au premier alinéa de l'art. 140 ch. 1 CP, le bien en question n'étant toutefois pas celui prévu audit alinéa, mais à l'alinéa 2 de la même disposition.
Comme le débiteur était encore inconnu au moment de la cession, la banque n'était pas en situation de recouvrer elle-même la créance cédée; ainsi qu'il a été constaté, les parties ont passé en l'espèce, dans le cadre de la cession, un accord spécial aux termes duquel le recourant s'engageait à faire verser le produit de la vente à la BPS. Il lui incombait dès lors de faire en sorte que celui-ci parvienne à la banque soit directement soit par son intermédiaire.
Selon la jurisprudence, une chose est confiée au sens de l'art. 140 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour la garder, l'administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 106 IV 259 consid. 1, ATF 101 IV 33 et les arrêts cités). Tel était bien le cas en l'espèce puisqu'en vertu de l'accord passé avec la banque, le recourant ne pouvait pas disposer dans son propre intérêt du montant dû à raison de la créance cédée. Il ne pouvait, au contraire, l'utiliser que pour le faire parvenir à la banque ou, à tout le moins, le tenir à la disposition de celle-ci. Or, le recourant a employé la créance cédée, qui lui avait été confiée, pour éteindre par compensation une dette personnelle, de sorte que la banque n'a pas obtenu le paiement de la créance cédée; agissant ainsi en toute connaissance de cause, il a commis, dans un dessein d'enrichissement illégitime, l'infraction prévue et punie par l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP, étant précisé que la suite des événements montre qu'il n'avait pas eu constamment la volonté et les moyens de payer le montant de la créance cédée. | fr | Art. 140 n. 1 cpv. 2 CP; appropriazione indebita. Un credito può costituire una cosa affidata ai sensi dell'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP (consid. 2a; conferma della giurisprudenza).
Chi cede un credito futuro che sorga da un contratto di vendita, e s'impegna a versare il ricavo di tale vendita al cessionario, si rende colpevole di appropriazione indebita ai sensi dell'art. 140 n. 1 cpv. 2 CP ove utilizzi detto ricavo per estinguere mediante compensazione un debito personale, senza avere la volontà e la possibilità di pagare al cessionario l'importo del credito ceduto (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 326
A.- Par jugement de divorce T. a été condamné à verser une pension alimentaire pour ses deux enfants.
Le 9 janvier 1991, l'autorité tutélaire d'Orvin, qui avance le montant de ces contributions à leurs créanciers, a porté plainte contre T. pour violation d'une obligation d'entretien commise à partir d'avril 1989. Elle a régulièrement demandé l'extension des poursuites pénales jusqu'en août 1991.
B.- Par arrêt du 30 janvier 1992, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a décidé de ne pas donner suite à la plainte dans la mesure où elle porte sur la période allant d'avril 1989 à octobre 1990 y compris et de libérer T. de la prévention de violation d'une obligation d'entretien prétendument commise entre novembre 1990 et fin août 1991.
Elle a retenu qu'au cours de la période litigieuse T. avait travaillé de manière relativement irrégulière, changeant fréquemment d'emploi et réalisant ainsi des salaires variables. Elle a notamment constaté qu'il avait été totalement incapable de travailler pendant un traitement médical effectué, en vue d'un sevrage, de novembre 1989 à mai 1990. Au surplus, elle a admis que les conditions formelles de la punissabilité n'étaient pas réalisées pour ladite période.
La cour cantonale a tout d'abord relevé que l'infraction avait été interrompue par la période au cours de laquelle T. avait été incapable de travailler et que la plainte ne pouvait de toute manière pas porter sur la période antérieure à juin 1990, mois où il a repris une activité lucrative. En outre, se fondant sur la remise en question, par une jurisprudence récente, de la notion de délit successif ainsi que sur les critiques de la doctrine à l'encontre de ce concept juridique, elle a estimé que celui-ci devait être abandonné. Elle en a conclu que le même sort devait, par voie de conséquence, être réservé au principe selon lequel, s'agissant d'un délit successif, le délai de plainte ne commence à courir que lorsque le lésé a eu connaissance du dernier acte coupable. Partant, elle a jugé que la plainte pénale ne pouvait porter que sur les actes commis au cours des trois mois la précédant et devait, le cas échéant, être renouvelée tous les trois mois. Appliqué au cas d'espèce, ce raisonnement impliquait que la plainte déposée le 9 janvier 1991 n'était valable que pour les omissions remontant au plus au 9 octobre 1990. La dette alimentaire étant payable mensuellement et d'avance, la cour cantonale n'a pris en considération que les pensions dues pour les mois de novembre 1990 à août 1991. Elle a admis que, pour cette période, T. n'avait pas été en mesure d'honorer sa dette.
C.- Le Procureur général du canton de Berne s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 71 et 217 CP ainsi qu'une méconnaissance de la notion de délit successif, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, les faits reprochés à T. constituent un délit successif, de sorte que la plainte couvre toutes les omissions passées si elle est déposée dans un délai de trois mois suivant la fin des manquements coupables. Le recourant soutient que l'arrêt publié aux ATF 116 IV 121 ss n'implique nullement l'abandon de la notion de délit successif, mais se limite à modifier la jurisprudence en cette matière pour ce qui a trait à la question du concours.
Dans un arrêt récent (ATF 117 IV 408 ss), le Tribunal fédéral a décidé de renoncer à la notion juridique du délit successif. Il a jugé qu'il y avait lieu de procéder à un examen différencié des divers domaines dans lesquels elle entraînait des conséquences, savoir la fixation de la peine, en relation essentiellement avec la question du concours, la prescription, l'autorité de chose jugée et la plainte pénale.
Eu égard à cette nouvelle jurisprudence, on ne saurait suivre le recourant dans la mesure où il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir méconnu à tort la notion de délit successif. Toutefois, l'autorité de céans n'étant pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 277bis al. 2 PPF), il y a lieu d'examiner, à la lumière des nouveaux principes dégagés par la jurisprudence, si les juges cantonaux ont correctement déterminé les actes couverts par la plainte du 9 janvier 1991.
b) L'art. 29 CP prévoit que le délai de trois mois, au-delà duquel se prescrit le droit de porter plainte, court à compter du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. La jurisprudence a admis que cette règle impliquait naturellement que l'acte lui-même soit également connu de l'ayant droit (ATF 101 IV 116 consid. 1b et les arrêts cités). La loi ne fournit aucune autre indication relative au point de départ du délai de plainte.
En application de l'ancienne jurisprudence relative au délit successif, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque les faits délictueux s'inscrivent dans une certaine durée le délai de l'art. 29 CP ne commence à courir qu'après qu'ils ont pris fin (ATF 80 IV 8 s.).
La jurisprudence ayant abandonné la notion de délit successif, il y a lieu de se poser, sous ce nouveau jour, la question du point de départ du délai de plainte.
L'ancienne jurisprudence avait relevé une analogie avec l'art. 71 al. 3 CP, qui règle le point de départ de la prescription de l'action pénale. On constate toutefois que ce délai ne saurait être assimilé à celui de l'art. 29 CP. A l'examen de cette dernière disposition, il apparaît tout d'abord que si le texte français prévoit que "le droit de porter plainte se prescrit", les versions allemande et italienne utilisent les termes das "Antragsrecht erlischt", respectivement "il diritto di querela si estingue". Ainsi, si l'art. 71 al. 3 CP institue manifestement un délai de prescription, on admet que le délai de l'art. 29 CP est, contrairement à ce qui ressort de la version française, un délai de péremption (LOGOZ, Partie générale, p. 158; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, n. 1 ad art. 29 CP), qui ne peut donc être ni interrompu ni suspendu (voir ATF 116 V 229, ATF 115 V 24). En effet, contrairement aux art. 70 ss CP, l'art. 29 CP ne prévoit aucun motif de suspension ni d'interruption du délai. En outre, la nature des deux délais considérés est différente. Le délai de plainte fixe une limite à un droit qui constitue l'une des conditions de l'ouverture de l'action pénale. La prescription de l'action pénale, en revanche, est une restriction apportée au droit de l'Etat de poursuivre les auteurs d'infractions. Elle constitue donc une condition négative de l'exercice de l'action pénale. Les délais de plainte et de prescription de l'action pénale impliquent tous deux une restriction à un droit, et l'expiration de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Toutefois, si la prescription porte sur l'action pénale dans son ensemble, la péremption du droit de plainte empêche uniquement d'en réaliser l'une des conditions (voir WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1967, p. 24 s.). Pour considérables qu'elles soient, les différences entre ces deux délais n'empêchent pas, étant donné que l'écoulement de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure toute possibilité d'ouvrir une poursuite pénale, qu'en l'absence de dispositions légales spécifiques on puisse déterminer le point de départ du délai de plainte par analogie avec les règles applicables au délai de prescription, c'est-à-dire en se référant à l'art. 71 CP.
S'agissant de la prescription des délits qui étaient, sous l'empire de l'ancienne jurisprudence, considérés comme successifs, l'autorité de céans a jugé qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (ATF 117 IV 413 consid. aa). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs et non pas subjectifs (ATF 118 IV 317 consid. c).
Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé. Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP (ATF 117 IV 413 consid. bb; ATF 118 IV 317 s. consid. c). A titre d'exemple d'un tel comportement délictueux durable, le Tribunal fédéral a précisément cité la violation d'une obligation d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure à tout moment tenu de verser la totalité des montants échus (ATF 117 IV 414 consid. bb; ATF 118 IV 318).
En effet, l'obligation d'entretien ne porte pas uniquement sur le versement périodique d'une contribution alimentaire, mais le débiteur est au contraire tenu, de manière permanente, de participer à l'entretien du créancier d'aliments, et ce jusqu'à ce que la cause de l'obligation ait disparu. Dès lors, celui qui, durablement, contrevient à son devoir de fournir les aliments dus, se rend de manière permanente coupable de l'infraction réprimée par l'art. 217 CP (dans ce sens, voir également SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, Recht 1991 p. 139), de sorte que le délai de plainte ne commence pas à courir tant que persistent les omissions coupables.
c) Ainsi, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que la plainte pénale déposée le 9 janvier 1991 par l'autorité tutélaire d'Orvin ne couvrait pas les omissions antérieures à novembre 1990. Elle devait examiner si la plainte avait été déposée au plus tard dans les trois mois suivant la fin des violations reprochées à l'intéressé. Si tel était bien le cas, elle devait alors la considérer comme portant sur l'ensemble de ces manquements, dans la mesure où ils procédaient du même comportement durablement contraire au devoir permanent qu'avait T. de contribuer à l'entretien de ses enfants.
En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que T. a été totalement incapable de travailler pendant la période où il a séjourné à la clinique de Bellelay ainsi que dans la communauté thérapeutique des Vacheries-du-Fuet, c'est-à-dire de novembre 1989 à mai 1990. Il n'avait alors pas les moyens de s'acquitter de sa dette et ne pouvait pas les avoir, au sens de l'art. 217 CP. Pendant ce laps de temps, il ne s'est donc pas rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée. Ainsi, il ne saurait, au-delà de ce moment, être question d'un comportement permanent durablement contraire à un devoir, de sorte que l'unité exigée par la nouvelle jurisprudence n'est plus donnée.
Partant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine si, et le cas échéant quand, T. aurait été en mesure de s'acquitter de sa contribution d'entretien. | fr | Art. 29 und Art. 217 StGB; Beginn der Strafantragsfrist bei Vernachlässigung von Unterhaltspflichten. Wenn der Pflichtige während einer gewissen Zeit und ohne Unterbrechung schuldhaft die Zahlung der Unterhaltsbeiträge unterlässt, beginnt die Antragsfrist erst mit der letzten schuldhaften Unterlassung zu laufen (E. 2b).
Der Antrag ist gültig für den Zeitraum, in dem der Täter ohne Unterbrechung den Tatbestand erfüllt hat (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,663 | 118 IV 325 | 118 IV 325
Sachverhalt ab Seite 326
A.- Par jugement de divorce T. a été condamné à verser une pension alimentaire pour ses deux enfants.
Le 9 janvier 1991, l'autorité tutélaire d'Orvin, qui avance le montant de ces contributions à leurs créanciers, a porté plainte contre T. pour violation d'une obligation d'entretien commise à partir d'avril 1989. Elle a régulièrement demandé l'extension des poursuites pénales jusqu'en août 1991.
B.- Par arrêt du 30 janvier 1992, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a décidé de ne pas donner suite à la plainte dans la mesure où elle porte sur la période allant d'avril 1989 à octobre 1990 y compris et de libérer T. de la prévention de violation d'une obligation d'entretien prétendument commise entre novembre 1990 et fin août 1991.
Elle a retenu qu'au cours de la période litigieuse T. avait travaillé de manière relativement irrégulière, changeant fréquemment d'emploi et réalisant ainsi des salaires variables. Elle a notamment constaté qu'il avait été totalement incapable de travailler pendant un traitement médical effectué, en vue d'un sevrage, de novembre 1989 à mai 1990. Au surplus, elle a admis que les conditions formelles de la punissabilité n'étaient pas réalisées pour ladite période.
La cour cantonale a tout d'abord relevé que l'infraction avait été interrompue par la période au cours de laquelle T. avait été incapable de travailler et que la plainte ne pouvait de toute manière pas porter sur la période antérieure à juin 1990, mois où il a repris une activité lucrative. En outre, se fondant sur la remise en question, par une jurisprudence récente, de la notion de délit successif ainsi que sur les critiques de la doctrine à l'encontre de ce concept juridique, elle a estimé que celui-ci devait être abandonné. Elle en a conclu que le même sort devait, par voie de conséquence, être réservé au principe selon lequel, s'agissant d'un délit successif, le délai de plainte ne commence à courir que lorsque le lésé a eu connaissance du dernier acte coupable. Partant, elle a jugé que la plainte pénale ne pouvait porter que sur les actes commis au cours des trois mois la précédant et devait, le cas échéant, être renouvelée tous les trois mois. Appliqué au cas d'espèce, ce raisonnement impliquait que la plainte déposée le 9 janvier 1991 n'était valable que pour les omissions remontant au plus au 9 octobre 1990. La dette alimentaire étant payable mensuellement et d'avance, la cour cantonale n'a pris en considération que les pensions dues pour les mois de novembre 1990 à août 1991. Elle a admis que, pour cette période, T. n'avait pas été en mesure d'honorer sa dette.
C.- Le Procureur général du canton de Berne s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 71 et 217 CP ainsi qu'une méconnaissance de la notion de délit successif, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, les faits reprochés à T. constituent un délit successif, de sorte que la plainte couvre toutes les omissions passées si elle est déposée dans un délai de trois mois suivant la fin des manquements coupables. Le recourant soutient que l'arrêt publié aux ATF 116 IV 121 ss n'implique nullement l'abandon de la notion de délit successif, mais se limite à modifier la jurisprudence en cette matière pour ce qui a trait à la question du concours.
Dans un arrêt récent (ATF 117 IV 408 ss), le Tribunal fédéral a décidé de renoncer à la notion juridique du délit successif. Il a jugé qu'il y avait lieu de procéder à un examen différencié des divers domaines dans lesquels elle entraînait des conséquences, savoir la fixation de la peine, en relation essentiellement avec la question du concours, la prescription, l'autorité de chose jugée et la plainte pénale.
Eu égard à cette nouvelle jurisprudence, on ne saurait suivre le recourant dans la mesure où il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir méconnu à tort la notion de délit successif. Toutefois, l'autorité de céans n'étant pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 277bis al. 2 PPF), il y a lieu d'examiner, à la lumière des nouveaux principes dégagés par la jurisprudence, si les juges cantonaux ont correctement déterminé les actes couverts par la plainte du 9 janvier 1991.
b) L'art. 29 CP prévoit que le délai de trois mois, au-delà duquel se prescrit le droit de porter plainte, court à compter du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. La jurisprudence a admis que cette règle impliquait naturellement que l'acte lui-même soit également connu de l'ayant droit (ATF 101 IV 116 consid. 1b et les arrêts cités). La loi ne fournit aucune autre indication relative au point de départ du délai de plainte.
En application de l'ancienne jurisprudence relative au délit successif, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque les faits délictueux s'inscrivent dans une certaine durée le délai de l'art. 29 CP ne commence à courir qu'après qu'ils ont pris fin (ATF 80 IV 8 s.).
La jurisprudence ayant abandonné la notion de délit successif, il y a lieu de se poser, sous ce nouveau jour, la question du point de départ du délai de plainte.
L'ancienne jurisprudence avait relevé une analogie avec l'art. 71 al. 3 CP, qui règle le point de départ de la prescription de l'action pénale. On constate toutefois que ce délai ne saurait être assimilé à celui de l'art. 29 CP. A l'examen de cette dernière disposition, il apparaît tout d'abord que si le texte français prévoit que "le droit de porter plainte se prescrit", les versions allemande et italienne utilisent les termes das "Antragsrecht erlischt", respectivement "il diritto di querela si estingue". Ainsi, si l'art. 71 al. 3 CP institue manifestement un délai de prescription, on admet que le délai de l'art. 29 CP est, contrairement à ce qui ressort de la version française, un délai de péremption (LOGOZ, Partie générale, p. 158; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, n. 1 ad art. 29 CP), qui ne peut donc être ni interrompu ni suspendu (voir ATF 116 V 229, ATF 115 V 24). En effet, contrairement aux art. 70 ss CP, l'art. 29 CP ne prévoit aucun motif de suspension ni d'interruption du délai. En outre, la nature des deux délais considérés est différente. Le délai de plainte fixe une limite à un droit qui constitue l'une des conditions de l'ouverture de l'action pénale. La prescription de l'action pénale, en revanche, est une restriction apportée au droit de l'Etat de poursuivre les auteurs d'infractions. Elle constitue donc une condition négative de l'exercice de l'action pénale. Les délais de plainte et de prescription de l'action pénale impliquent tous deux une restriction à un droit, et l'expiration de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Toutefois, si la prescription porte sur l'action pénale dans son ensemble, la péremption du droit de plainte empêche uniquement d'en réaliser l'une des conditions (voir WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1967, p. 24 s.). Pour considérables qu'elles soient, les différences entre ces deux délais n'empêchent pas, étant donné que l'écoulement de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure toute possibilité d'ouvrir une poursuite pénale, qu'en l'absence de dispositions légales spécifiques on puisse déterminer le point de départ du délai de plainte par analogie avec les règles applicables au délai de prescription, c'est-à-dire en se référant à l'art. 71 CP.
S'agissant de la prescription des délits qui étaient, sous l'empire de l'ancienne jurisprudence, considérés comme successifs, l'autorité de céans a jugé qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (ATF 117 IV 413 consid. aa). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs et non pas subjectifs (ATF 118 IV 317 consid. c).
Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé. Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP (ATF 117 IV 413 consid. bb; ATF 118 IV 317 s. consid. c). A titre d'exemple d'un tel comportement délictueux durable, le Tribunal fédéral a précisément cité la violation d'une obligation d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure à tout moment tenu de verser la totalité des montants échus (ATF 117 IV 414 consid. bb; ATF 118 IV 318).
En effet, l'obligation d'entretien ne porte pas uniquement sur le versement périodique d'une contribution alimentaire, mais le débiteur est au contraire tenu, de manière permanente, de participer à l'entretien du créancier d'aliments, et ce jusqu'à ce que la cause de l'obligation ait disparu. Dès lors, celui qui, durablement, contrevient à son devoir de fournir les aliments dus, se rend de manière permanente coupable de l'infraction réprimée par l'art. 217 CP (dans ce sens, voir également SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, Recht 1991 p. 139), de sorte que le délai de plainte ne commence pas à courir tant que persistent les omissions coupables.
c) Ainsi, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que la plainte pénale déposée le 9 janvier 1991 par l'autorité tutélaire d'Orvin ne couvrait pas les omissions antérieures à novembre 1990. Elle devait examiner si la plainte avait été déposée au plus tard dans les trois mois suivant la fin des violations reprochées à l'intéressé. Si tel était bien le cas, elle devait alors la considérer comme portant sur l'ensemble de ces manquements, dans la mesure où ils procédaient du même comportement durablement contraire au devoir permanent qu'avait T. de contribuer à l'entretien de ses enfants.
En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que T. a été totalement incapable de travailler pendant la période où il a séjourné à la clinique de Bellelay ainsi que dans la communauté thérapeutique des Vacheries-du-Fuet, c'est-à-dire de novembre 1989 à mai 1990. Il n'avait alors pas les moyens de s'acquitter de sa dette et ne pouvait pas les avoir, au sens de l'art. 217 CP. Pendant ce laps de temps, il ne s'est donc pas rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée. Ainsi, il ne saurait, au-delà de ce moment, être question d'un comportement permanent durablement contraire à un devoir, de sorte que l'unité exigée par la nouvelle jurisprudence n'est plus donnée.
Partant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine si, et le cas échéant quand, T. aurait été en mesure de s'acquitter de sa contribution d'entretien. | fr | Art. 29 et art. 217 CP; point de départ du délai de plainte, violation d'une obligation d'entretien. Lorsque l'auteur omet fautivement, pendant un certain temps et sans interruption, de fournir les aliments ou les subsides dus, le délai de plainte ne commence à courir qu'à compter de la dernière omission coupable (consid. 2b).
La plainte porte sur toute la période pendant laquelle l'auteur a constamment réalisé les éléments constitutifs de l'infraction (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 326
A.- Par jugement de divorce T. a été condamné à verser une pension alimentaire pour ses deux enfants.
Le 9 janvier 1991, l'autorité tutélaire d'Orvin, qui avance le montant de ces contributions à leurs créanciers, a porté plainte contre T. pour violation d'une obligation d'entretien commise à partir d'avril 1989. Elle a régulièrement demandé l'extension des poursuites pénales jusqu'en août 1991.
B.- Par arrêt du 30 janvier 1992, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a décidé de ne pas donner suite à la plainte dans la mesure où elle porte sur la période allant d'avril 1989 à octobre 1990 y compris et de libérer T. de la prévention de violation d'une obligation d'entretien prétendument commise entre novembre 1990 et fin août 1991.
Elle a retenu qu'au cours de la période litigieuse T. avait travaillé de manière relativement irrégulière, changeant fréquemment d'emploi et réalisant ainsi des salaires variables. Elle a notamment constaté qu'il avait été totalement incapable de travailler pendant un traitement médical effectué, en vue d'un sevrage, de novembre 1989 à mai 1990. Au surplus, elle a admis que les conditions formelles de la punissabilité n'étaient pas réalisées pour ladite période.
La cour cantonale a tout d'abord relevé que l'infraction avait été interrompue par la période au cours de laquelle T. avait été incapable de travailler et que la plainte ne pouvait de toute manière pas porter sur la période antérieure à juin 1990, mois où il a repris une activité lucrative. En outre, se fondant sur la remise en question, par une jurisprudence récente, de la notion de délit successif ainsi que sur les critiques de la doctrine à l'encontre de ce concept juridique, elle a estimé que celui-ci devait être abandonné. Elle en a conclu que le même sort devait, par voie de conséquence, être réservé au principe selon lequel, s'agissant d'un délit successif, le délai de plainte ne commence à courir que lorsque le lésé a eu connaissance du dernier acte coupable. Partant, elle a jugé que la plainte pénale ne pouvait porter que sur les actes commis au cours des trois mois la précédant et devait, le cas échéant, être renouvelée tous les trois mois. Appliqué au cas d'espèce, ce raisonnement impliquait que la plainte déposée le 9 janvier 1991 n'était valable que pour les omissions remontant au plus au 9 octobre 1990. La dette alimentaire étant payable mensuellement et d'avance, la cour cantonale n'a pris en considération que les pensions dues pour les mois de novembre 1990 à août 1991. Elle a admis que, pour cette période, T. n'avait pas été en mesure d'honorer sa dette.
C.- Le Procureur général du canton de Berne s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Invoquant une violation des art. 71 et 217 CP ainsi qu'une méconnaissance de la notion de délit successif, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon le recourant, les faits reprochés à T. constituent un délit successif, de sorte que la plainte couvre toutes les omissions passées si elle est déposée dans un délai de trois mois suivant la fin des manquements coupables. Le recourant soutient que l'arrêt publié aux ATF 116 IV 121 ss n'implique nullement l'abandon de la notion de délit successif, mais se limite à modifier la jurisprudence en cette matière pour ce qui a trait à la question du concours.
Dans un arrêt récent (ATF 117 IV 408 ss), le Tribunal fédéral a décidé de renoncer à la notion juridique du délit successif. Il a jugé qu'il y avait lieu de procéder à un examen différencié des divers domaines dans lesquels elle entraînait des conséquences, savoir la fixation de la peine, en relation essentiellement avec la question du concours, la prescription, l'autorité de chose jugée et la plainte pénale.
Eu égard à cette nouvelle jurisprudence, on ne saurait suivre le recourant dans la mesure où il fait grief à l'autorité cantonale d'avoir méconnu à tort la notion de délit successif. Toutefois, l'autorité de céans n'étant pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 277bis al. 2 PPF), il y a lieu d'examiner, à la lumière des nouveaux principes dégagés par la jurisprudence, si les juges cantonaux ont correctement déterminé les actes couverts par la plainte du 9 janvier 1991.
b) L'art. 29 CP prévoit que le délai de trois mois, au-delà duquel se prescrit le droit de porter plainte, court à compter du jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. La jurisprudence a admis que cette règle impliquait naturellement que l'acte lui-même soit également connu de l'ayant droit (ATF 101 IV 116 consid. 1b et les arrêts cités). La loi ne fournit aucune autre indication relative au point de départ du délai de plainte.
En application de l'ancienne jurisprudence relative au délit successif, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque les faits délictueux s'inscrivent dans une certaine durée le délai de l'art. 29 CP ne commence à courir qu'après qu'ils ont pris fin (ATF 80 IV 8 s.).
La jurisprudence ayant abandonné la notion de délit successif, il y a lieu de se poser, sous ce nouveau jour, la question du point de départ du délai de plainte.
L'ancienne jurisprudence avait relevé une analogie avec l'art. 71 al. 3 CP, qui règle le point de départ de la prescription de l'action pénale. On constate toutefois que ce délai ne saurait être assimilé à celui de l'art. 29 CP. A l'examen de cette dernière disposition, il apparaît tout d'abord que si le texte français prévoit que "le droit de porter plainte se prescrit", les versions allemande et italienne utilisent les termes das "Antragsrecht erlischt", respectivement "il diritto di querela si estingue". Ainsi, si l'art. 71 al. 3 CP institue manifestement un délai de prescription, on admet que le délai de l'art. 29 CP est, contrairement à ce qui ressort de la version française, un délai de péremption (LOGOZ, Partie générale, p. 158; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, n. 1 ad art. 29 CP), qui ne peut donc être ni interrompu ni suspendu (voir ATF 116 V 229, ATF 115 V 24). En effet, contrairement aux art. 70 ss CP, l'art. 29 CP ne prévoit aucun motif de suspension ni d'interruption du délai. En outre, la nature des deux délais considérés est différente. Le délai de plainte fixe une limite à un droit qui constitue l'une des conditions de l'ouverture de l'action pénale. La prescription de l'action pénale, en revanche, est une restriction apportée au droit de l'Etat de poursuivre les auteurs d'infractions. Elle constitue donc une condition négative de l'exercice de l'action pénale. Les délais de plainte et de prescription de l'action pénale impliquent tous deux une restriction à un droit, et l'expiration de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure la mise en oeuvre de la poursuite pénale. Toutefois, si la prescription porte sur l'action pénale dans son ensemble, la péremption du droit de plainte empêche uniquement d'en réaliser l'une des conditions (voir WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1967, p. 24 s.). Pour considérables qu'elles soient, les différences entre ces deux délais n'empêchent pas, étant donné que l'écoulement de l'un comme de l'autre a pour conséquence d'exclure toute possibilité d'ouvrir une poursuite pénale, qu'en l'absence de dispositions légales spécifiques on puisse déterminer le point de départ du délai de plainte par analogie avec les règles applicables au délai de prescription, c'est-à-dire en se référant à l'art. 71 CP.
S'agissant de la prescription des délits qui étaient, sous l'empire de l'ancienne jurisprudence, considérés comme successifs, l'autorité de céans a jugé qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout auquel l'art. 71 al. 2 CP serait applicable (ATF 117 IV 413 consid. aa). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs et non pas subjectifs (ATF 118 IV 317 consid. c).
Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé. Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur, sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art. 71 al. 3 CP (ATF 117 IV 413 consid. bb; ATF 118 IV 317 s. consid. c). A titre d'exemple d'un tel comportement délictueux durable, le Tribunal fédéral a précisément cité la violation d'une obligation d'entretien, puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure à tout moment tenu de verser la totalité des montants échus (ATF 117 IV 414 consid. bb; ATF 118 IV 318).
En effet, l'obligation d'entretien ne porte pas uniquement sur le versement périodique d'une contribution alimentaire, mais le débiteur est au contraire tenu, de manière permanente, de participer à l'entretien du créancier d'aliments, et ce jusqu'à ce que la cause de l'obligation ait disparu. Dès lors, celui qui, durablement, contrevient à son devoir de fournir les aliments dus, se rend de manière permanente coupable de l'infraction réprimée par l'art. 217 CP (dans ce sens, voir également SCHMID, Das fortgesetzte Delikt am Ende?, Recht 1991 p. 139), de sorte que le délai de plainte ne commence pas à courir tant que persistent les omissions coupables.
c) Ainsi, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en considérant que la plainte pénale déposée le 9 janvier 1991 par l'autorité tutélaire d'Orvin ne couvrait pas les omissions antérieures à novembre 1990. Elle devait examiner si la plainte avait été déposée au plus tard dans les trois mois suivant la fin des violations reprochées à l'intéressé. Si tel était bien le cas, elle devait alors la considérer comme portant sur l'ensemble de ces manquements, dans la mesure où ils procédaient du même comportement durablement contraire au devoir permanent qu'avait T. de contribuer à l'entretien de ses enfants.
En l'espèce, il ressort des constatations de l'autorité cantonale que T. a été totalement incapable de travailler pendant la période où il a séjourné à la clinique de Bellelay ainsi que dans la communauté thérapeutique des Vacheries-du-Fuet, c'est-à-dire de novembre 1989 à mai 1990. Il n'avait alors pas les moyens de s'acquitter de sa dette et ne pouvait pas les avoir, au sens de l'art. 217 CP. Pendant ce laps de temps, il ne s'est donc pas rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée. Ainsi, il ne saurait, au-delà de ce moment, être question d'un comportement permanent durablement contraire à un devoir, de sorte que l'unité exigée par la nouvelle jurisprudence n'est plus donnée.
Partant, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine si, et le cas échéant quand, T. aurait été en mesure de s'acquitter de sa contribution d'entretien. | fr | Art. 29 e art. 217 CP; inizio del termine per presentare querela, trascuranza degli obblighi di mantenimento. Ove l'agente ometta colpevolmente di fornire durante un certo tempo e senza interruzione gli alimenti o i sussidi dovuti, il termine per presentare la querela comincia a correre solo dall'ultima omissione colpevole (consid. 2b).
La querela si riferisce a tutto il periodo durante il quale l'agente ha adempiuto senza interruzione gli elementi costitutivi del reato (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-325%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,665 | 118 IV 330 | 118 IV 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- Am 28. Februar 1990 verurteilte das Bezirksgericht Aarau B. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeit, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Sachbeschädigung zu fünf Monaten Gefängnis. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren und erteilte ihm die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft auszuweisen.
B.- Am 26. April 1991 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Bezirksgericht, den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, da B. die Weisung trotz förmlicher richterlicher Mahnung nicht befolgt habe.
Am 22. Mai 1991 sah das Bezirksgericht vom Widerruf ab.
Eine dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Juli 1992 gut und widerrief den vom Bezirksgericht am 28. Februar 1990 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf des bedingten Strafvollzugs verletze Art. 41 Ziff. 3 StGB.
a) Die Vorinstanz führt aus, über den Beschwerdeführer sei vor dem Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 ein psychiatrisches Gutachten erstattet worden. Darin komme zum Ausdruck, dass er aufgrund einer neurotischen Fehlentwicklung eine erregbare Persönlichkeit aufweise. Der Gutachter lege dar, es sei möglich, dass er unter Alkoholeinfluss erneut gegenüber Mitmenschen gefährlich werden könne; es sei ihm deshalb dringendst zu empfehlen, sich in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung zu begeben und gleichzeitig den Konsum von Alkohol zu meiden. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Beschwerdeführer sei sich wohl seiner Schwäche bewusst, jedoch habe er bereits in der Verhandlung vor Bezirksgericht am 28. Februar 1990 implizit eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung offenbart. Seine Einstellung zu einer solchen Behandlung habe sich darin bestätigt, dass er erst rund ein halbes Jahr später, ab Ende Oktober 1990, Herrn Dr. med. T. zu drei Sitzungen aufgesucht habe und dabei gemäss seinen Aussagen die Meinung erhalten habe, dass ihn diese Gespräche nicht weiterbrächten. Darauf habe er die Behandlung von sich aus abgebrochen. Selbst nach dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Mai 1991 habe er sich nicht dazu durchringen können, sich einer konstanten Behandlung zu unterziehen und darüber weisungsgemäss der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten. Es sei festzustellen, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers die Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen, sinnvoll sei. Abgesehen davon liege es nicht an ihm selbst, über die Nützlichkeit von Therapiegesprächen zu befinden, sondern er habe sich an die unmissverständliche und klare Weisung im Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 zu halten. Falls wirklich kein Bedürfnis mehr nach der Fortsetzung einer Behandlung bestehe, sei gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB allein der Richter zuständig, die Weisung nachträglich zu ändern. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er sei bereit, den ihm bekannten Dr. N., Arzt in der psychiatrischen Klinik F., aufzusuchen, und habe angegeben, er habe in der Zwischenzeit einen Therapieplatz mit einem ersten Termin am 10. Dezember 1991 gefunden. Das Obergericht habe ihm mit Beschluss vom 3. Juni 1992 eine letzte Gelegenheit gegeben, sich über die nun stattfindende Behandlung auszuweisen. Er habe nicht reagiert und damit das Bild eines einsichtslosen und therapieunwilligen Verurteilten bestätigt. Ihn entlastende Umstände, weshalb er auch seine neueste Behandlungszusicherung nicht eingehalten habe, habe er nicht geltend gemacht. Der bedingte Strafvollzug sei deshalb zu widerrufen.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, schuldhaft die Weisung nicht befolgt zu haben. Er habe sich als Laie zu gutgläubig auf die verschiedenen Psychiater oder Psychologen abgestützt. Zudem seien die Fachinstanzen offensichtlich zu wenig präzis in der Behandlung der Angelegenheit gewesen. Es stehe fest, dass er nicht nur den Psychiater Dr. med. T. konsultiert habe, sondern auch die psychologische Fachstelle für Suchtprobleme in Z. sowie die psychiatrische Klinik F. Als ihn die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Juni 1992 aufgefordert habe, sich über die psychotherapeutische Behandlung auszuweisen, habe er erneut die Fachstelle für Suchtberatung in Z. aufgesucht, sie darüber orientiert und die Mitteilung erhalten, dass er sich nach den Sommerferien, in der zweiten Hälfte August 1992, wieder um neue Termine bemühen könne. Auch hier habe er darauf vertraut, dass diese Fachstelle die notwendigen Mitteilungen mache. Offenbar sei er zu gutgläubig gewesen, denn eine Meldung an die Vorinstanz sei unterblieben. Die Vorinstanz hätte wegen der Komplexität und der Problematik des Falles ihm entweder einen amtlichen Verteidiger zuordnen oder ihn zumindest persönlich anhören müssen. Sie habe nicht in Erwägung gezogen, dass er sich wohlverhalten habe, dass er als Familienvater von drei kleinen Kindern seit Jahren einer geregelten Arbeit nachgehe und durch sehr intensive Arbeit die beträchtlichen Hypothekarzinsen für sein Haus von rund Fr. 3'900.-- pro Monat decken könne. Lediglich auf dem kleinen Nebengebiet der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung sei ihm ein Vorwurf gemacht worden, der dazu genügen solle, ihn für fünf Monate ins Gefängnis zu bringen. Durch den Vollzug der Strafe würde die bis heute gelungene soziale Rehabilitation erheblich gefährdet.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt. Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs setzt die schuldhafte Missachtung der Weisung voraus (BGE 100 IV 197 f. E. 1; BGE 71 IV 179 f. E. 2).
b) Am 28. Februar 1990 erteilte das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Beschwerdegegnerin auszuweisen.
Da ein Beleg über eine psychotherapeutische Behandlung bei der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen war, mahnte das Bezirksgericht am 20. Februar 1991 den Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB förmlich und setzte ihm eine Frist von zehn Tagen an, um der Weisung nachzukommen. Da er sich nicht innert Frist über eine psychiatrische Behandlung auswies, beantragte die Beschwerdegegnerin den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
An der Verhandlung vor dem Bezirksgericht am 22. Mai 1991 legte der Beschwerdeführer eine Honorarrechnung von Dr. med. T. ein. Daraus ergab sich, dass er am 26. Oktober, 13. November und 27. November 1990 bei diesem Arzt in Behandlung war. Das Bezirksgericht sah deshalb vom Widerruf ab. Dass der Beschwerdegegnerin der Ausweis über die angeordnete psychotherapeutische Massnahme nicht zugekommen sei, sei unerheblich, wenn daraus nicht auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen zu schliessen sei. Der Beschwerdeführer sei der Weisung nachgekommen und habe die angeordnete psychotherapeutische Behandlung besucht. Er habe sich darum bemüht, dass sein Arzt eine Mitteilung an die Beschwerdegegnerin mache. Dass der Arzt der Beschwerdegegnerin keine Mitteilung über die erfolgte Behandlung habe zukommen lassen, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Berufung eingelegt hatte, wies sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. November 1991 darauf hin, dass er seiner Ausweispflicht nicht nachgekommen sei, und ersuchte ihn, ihr bis zum 5. Dezember 1991 einen ärztlichen Bericht zuzustellen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1991 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, er habe sich um einen Therapieplatz bemüht. Der erste Gesprächstermin sei auf den 10. Dezember 1991 festgesetzt worden. Die halbjährliche Ausweispflicht werde somit auf Juni 1992 fällig.
Am 3. Juni 1992 beschloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe innert zehn Tagen einen Bericht des behandelnden Psychiaters beizubringen. Der Bericht habe zu enthalten: Diagnose, Art der Behandlung, Anzahl und Daten der bereits durchgeführten Sitzungen, voraussichtliche Dauer der Behandlung und zeitlicher Rhythmus der künftigen Sitzungen. Nach Ablauf dieser Frist werde das Urteil gefällt. Da kein Bericht einging, widerrief die Vorinstanz am 15. Juli 1992 in Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin den bedingten Strafvollzug.
c) Der Beschwerdeführer hat demnach trotz förmlicher richterlicher Mahnung seine Pflicht, sich halbjährlich über die Durchführung der Therapie auszuweisen, nicht befolgt und damit der ihm erteilten Weisung zuwidergehandelt. Entgegen seinen Vorbringen hat er die Weisung schuldhaft missachtet. Denn nach deren klarem Wortlaut oblag es ihm selber und nicht Dritten, den Ausweis über die psychotherapeutische Behandlung beizubringen. Dass er sich bewusst war, selbst für den rechtzeitigen Eingang eines Behandlungsberichts bei den Behörden verantwortlich zu sein, ergibt sich im übrigen aus seinen Aussagen in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht vom 20. Februar 1991. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB deshalb zu Recht bejaht.
d) Der Widerruf ist jedoch nicht stets zwingend, wenn ein Widerrufsgrund nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB gegeben ist. Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB kann der Richter, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, in leichten Fällen vom Widerruf Umgang nehmen und, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist bei allen Widerrufsgründen gemäss Ziff. 3 Abs. 1 anwendbar (BGE 98 IV 164 f.). Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob der Widerruf des bedingten Strafvollzugs bundesrechtmässig ist, hat sich der kantonale Richter folglich nicht nur darüber auszusprechen, weshalb er einen Widerrufsgrund gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB bejaht, sondern auch darüber, weshalb ein Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausscheide. Daran ändert der Umstand, dass ihm das Gesetz bei seinem Entscheid nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ein Ermessen einräumt, nichts. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, aus welchem Grund hier ein Verzicht auf den Widerruf nach Ziff. 3 Abs. 2 ausser Betracht falle und eine Verwarnung, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 und die Verlängerung der Probezeit unzweckmässig seien. Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird dazu Stellung zu nehmen haben, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzunehmen sei. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass es der Beschwerdeführer nicht gänzlich abgelehnt hat, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben. Er hat, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt, vielmehr einen Arzt für drei Sitzungen aufgesucht und sich mit einer weiteren Fachstelle in Verbindung gesetzt.
Die Vorinstanz wird sodann zu prüfen haben, ob begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde aus, er sei verheiratet und Vater von drei Kindern im Alter von zwei, vier und sechs Jahren; er sei ein einfacher, fleissiger Handwerker und gehe seit Jahren einer geregelten Arbeit nach; es gelinge ihm, den beträchtlichen Hypothekarzins von rund Fr. 3'900.-- im Monat für das Haus, in dem er mit seiner Familie lebe, zu bezahlen; seit seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht am 28. Februar 1990 habe er sich wohlverhalten. Sollte das zutreffen, wäre - ohne schwerwiegende Gegenindizien - die begründete Aussicht auf Bewährung zu bejahen.
Sollte sie die Voraussetzungen für einen Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als erfüllt ansehen, wird sich die Vorinstanz damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Verwarnung, die Verlängerung der Probezeit oder eine zusätzliche Massnahme nach Art. 41 Ziff. 2 StGB auszusprechen sei. Da hier Anzeichen einer Betreuungsbedürftigkeit bestehen, käme als zusätzliche Massnahme gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB insbesondere die Anordnung einer Schutzaufsicht - die für den Betroffenen vor allem eine Hilfe sein soll (BGE 118 IV 219 E. 2) - in Betracht. Auch wäre zu erwägen, die Weisung nach Rücksprache mit den entsprechenden Fachstellen und dem Beschwerdeführer nach Zeit und Ort näher zu bestimmen. Denn wenn es gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zulässig ist, die Weisung nachträglich zu ändern, muss auch ihre spätere Konkretisierung statthaft sein.
Die Vorinstanz wird zu berücksichtigen haben, dass der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung in Fällen, in denen der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden ist, in stabilen familiären Verhältnissen lebt und sich am Arbeitsplatz bewährt, nur mit Zurückhaltung zu widerrufen ist. Denn der Vollzug der Strafe würde den Resozialisierungserfolg häufig wieder in Frage stellen. Gerade deshalb muss zunächst geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer geholfen werden kann, der Weisung mit ihrem therapeutischen Zweck nachzukommen. Der Widerruf darf insbesondere nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Eine solche Sanktion wäre gerade in einem Fall wie hier, wo es um den Widerruf einer bedingten Strafe von mehreren Monaten geht, unverhältnismässig. | de | Art. 41 Ziff. 3 StGB; Missachtung einer Weisung; Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Der Richter hat, bevor er den bedingten Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung widerruft, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht darauf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gegeben sind. Ist der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden, lebt er in stabilen familiären Verhältnissen und bewährt er sich am Arbeitsplatz, soll von der Möglichkeit des Widerrufs nur mit Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden (E. 3d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,666 | 118 IV 330 | 118 IV 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- Am 28. Februar 1990 verurteilte das Bezirksgericht Aarau B. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeit, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Sachbeschädigung zu fünf Monaten Gefängnis. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren und erteilte ihm die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft auszuweisen.
B.- Am 26. April 1991 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Bezirksgericht, den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, da B. die Weisung trotz förmlicher richterlicher Mahnung nicht befolgt habe.
Am 22. Mai 1991 sah das Bezirksgericht vom Widerruf ab.
Eine dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Juli 1992 gut und widerrief den vom Bezirksgericht am 28. Februar 1990 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf des bedingten Strafvollzugs verletze Art. 41 Ziff. 3 StGB.
a) Die Vorinstanz führt aus, über den Beschwerdeführer sei vor dem Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 ein psychiatrisches Gutachten erstattet worden. Darin komme zum Ausdruck, dass er aufgrund einer neurotischen Fehlentwicklung eine erregbare Persönlichkeit aufweise. Der Gutachter lege dar, es sei möglich, dass er unter Alkoholeinfluss erneut gegenüber Mitmenschen gefährlich werden könne; es sei ihm deshalb dringendst zu empfehlen, sich in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung zu begeben und gleichzeitig den Konsum von Alkohol zu meiden. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Beschwerdeführer sei sich wohl seiner Schwäche bewusst, jedoch habe er bereits in der Verhandlung vor Bezirksgericht am 28. Februar 1990 implizit eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung offenbart. Seine Einstellung zu einer solchen Behandlung habe sich darin bestätigt, dass er erst rund ein halbes Jahr später, ab Ende Oktober 1990, Herrn Dr. med. T. zu drei Sitzungen aufgesucht habe und dabei gemäss seinen Aussagen die Meinung erhalten habe, dass ihn diese Gespräche nicht weiterbrächten. Darauf habe er die Behandlung von sich aus abgebrochen. Selbst nach dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Mai 1991 habe er sich nicht dazu durchringen können, sich einer konstanten Behandlung zu unterziehen und darüber weisungsgemäss der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten. Es sei festzustellen, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers die Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen, sinnvoll sei. Abgesehen davon liege es nicht an ihm selbst, über die Nützlichkeit von Therapiegesprächen zu befinden, sondern er habe sich an die unmissverständliche und klare Weisung im Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 zu halten. Falls wirklich kein Bedürfnis mehr nach der Fortsetzung einer Behandlung bestehe, sei gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB allein der Richter zuständig, die Weisung nachträglich zu ändern. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er sei bereit, den ihm bekannten Dr. N., Arzt in der psychiatrischen Klinik F., aufzusuchen, und habe angegeben, er habe in der Zwischenzeit einen Therapieplatz mit einem ersten Termin am 10. Dezember 1991 gefunden. Das Obergericht habe ihm mit Beschluss vom 3. Juni 1992 eine letzte Gelegenheit gegeben, sich über die nun stattfindende Behandlung auszuweisen. Er habe nicht reagiert und damit das Bild eines einsichtslosen und therapieunwilligen Verurteilten bestätigt. Ihn entlastende Umstände, weshalb er auch seine neueste Behandlungszusicherung nicht eingehalten habe, habe er nicht geltend gemacht. Der bedingte Strafvollzug sei deshalb zu widerrufen.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, schuldhaft die Weisung nicht befolgt zu haben. Er habe sich als Laie zu gutgläubig auf die verschiedenen Psychiater oder Psychologen abgestützt. Zudem seien die Fachinstanzen offensichtlich zu wenig präzis in der Behandlung der Angelegenheit gewesen. Es stehe fest, dass er nicht nur den Psychiater Dr. med. T. konsultiert habe, sondern auch die psychologische Fachstelle für Suchtprobleme in Z. sowie die psychiatrische Klinik F. Als ihn die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Juni 1992 aufgefordert habe, sich über die psychotherapeutische Behandlung auszuweisen, habe er erneut die Fachstelle für Suchtberatung in Z. aufgesucht, sie darüber orientiert und die Mitteilung erhalten, dass er sich nach den Sommerferien, in der zweiten Hälfte August 1992, wieder um neue Termine bemühen könne. Auch hier habe er darauf vertraut, dass diese Fachstelle die notwendigen Mitteilungen mache. Offenbar sei er zu gutgläubig gewesen, denn eine Meldung an die Vorinstanz sei unterblieben. Die Vorinstanz hätte wegen der Komplexität und der Problematik des Falles ihm entweder einen amtlichen Verteidiger zuordnen oder ihn zumindest persönlich anhören müssen. Sie habe nicht in Erwägung gezogen, dass er sich wohlverhalten habe, dass er als Familienvater von drei kleinen Kindern seit Jahren einer geregelten Arbeit nachgehe und durch sehr intensive Arbeit die beträchtlichen Hypothekarzinsen für sein Haus von rund Fr. 3'900.-- pro Monat decken könne. Lediglich auf dem kleinen Nebengebiet der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung sei ihm ein Vorwurf gemacht worden, der dazu genügen solle, ihn für fünf Monate ins Gefängnis zu bringen. Durch den Vollzug der Strafe würde die bis heute gelungene soziale Rehabilitation erheblich gefährdet.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt. Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs setzt die schuldhafte Missachtung der Weisung voraus (BGE 100 IV 197 f. E. 1; BGE 71 IV 179 f. E. 2).
b) Am 28. Februar 1990 erteilte das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Beschwerdegegnerin auszuweisen.
Da ein Beleg über eine psychotherapeutische Behandlung bei der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen war, mahnte das Bezirksgericht am 20. Februar 1991 den Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB förmlich und setzte ihm eine Frist von zehn Tagen an, um der Weisung nachzukommen. Da er sich nicht innert Frist über eine psychiatrische Behandlung auswies, beantragte die Beschwerdegegnerin den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
An der Verhandlung vor dem Bezirksgericht am 22. Mai 1991 legte der Beschwerdeführer eine Honorarrechnung von Dr. med. T. ein. Daraus ergab sich, dass er am 26. Oktober, 13. November und 27. November 1990 bei diesem Arzt in Behandlung war. Das Bezirksgericht sah deshalb vom Widerruf ab. Dass der Beschwerdegegnerin der Ausweis über die angeordnete psychotherapeutische Massnahme nicht zugekommen sei, sei unerheblich, wenn daraus nicht auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen zu schliessen sei. Der Beschwerdeführer sei der Weisung nachgekommen und habe die angeordnete psychotherapeutische Behandlung besucht. Er habe sich darum bemüht, dass sein Arzt eine Mitteilung an die Beschwerdegegnerin mache. Dass der Arzt der Beschwerdegegnerin keine Mitteilung über die erfolgte Behandlung habe zukommen lassen, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Berufung eingelegt hatte, wies sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. November 1991 darauf hin, dass er seiner Ausweispflicht nicht nachgekommen sei, und ersuchte ihn, ihr bis zum 5. Dezember 1991 einen ärztlichen Bericht zuzustellen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1991 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, er habe sich um einen Therapieplatz bemüht. Der erste Gesprächstermin sei auf den 10. Dezember 1991 festgesetzt worden. Die halbjährliche Ausweispflicht werde somit auf Juni 1992 fällig.
Am 3. Juni 1992 beschloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe innert zehn Tagen einen Bericht des behandelnden Psychiaters beizubringen. Der Bericht habe zu enthalten: Diagnose, Art der Behandlung, Anzahl und Daten der bereits durchgeführten Sitzungen, voraussichtliche Dauer der Behandlung und zeitlicher Rhythmus der künftigen Sitzungen. Nach Ablauf dieser Frist werde das Urteil gefällt. Da kein Bericht einging, widerrief die Vorinstanz am 15. Juli 1992 in Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin den bedingten Strafvollzug.
c) Der Beschwerdeführer hat demnach trotz förmlicher richterlicher Mahnung seine Pflicht, sich halbjährlich über die Durchführung der Therapie auszuweisen, nicht befolgt und damit der ihm erteilten Weisung zuwidergehandelt. Entgegen seinen Vorbringen hat er die Weisung schuldhaft missachtet. Denn nach deren klarem Wortlaut oblag es ihm selber und nicht Dritten, den Ausweis über die psychotherapeutische Behandlung beizubringen. Dass er sich bewusst war, selbst für den rechtzeitigen Eingang eines Behandlungsberichts bei den Behörden verantwortlich zu sein, ergibt sich im übrigen aus seinen Aussagen in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht vom 20. Februar 1991. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB deshalb zu Recht bejaht.
d) Der Widerruf ist jedoch nicht stets zwingend, wenn ein Widerrufsgrund nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB gegeben ist. Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB kann der Richter, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, in leichten Fällen vom Widerruf Umgang nehmen und, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist bei allen Widerrufsgründen gemäss Ziff. 3 Abs. 1 anwendbar (BGE 98 IV 164 f.). Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob der Widerruf des bedingten Strafvollzugs bundesrechtmässig ist, hat sich der kantonale Richter folglich nicht nur darüber auszusprechen, weshalb er einen Widerrufsgrund gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB bejaht, sondern auch darüber, weshalb ein Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausscheide. Daran ändert der Umstand, dass ihm das Gesetz bei seinem Entscheid nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ein Ermessen einräumt, nichts. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, aus welchem Grund hier ein Verzicht auf den Widerruf nach Ziff. 3 Abs. 2 ausser Betracht falle und eine Verwarnung, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 und die Verlängerung der Probezeit unzweckmässig seien. Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird dazu Stellung zu nehmen haben, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzunehmen sei. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass es der Beschwerdeführer nicht gänzlich abgelehnt hat, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben. Er hat, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt, vielmehr einen Arzt für drei Sitzungen aufgesucht und sich mit einer weiteren Fachstelle in Verbindung gesetzt.
Die Vorinstanz wird sodann zu prüfen haben, ob begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde aus, er sei verheiratet und Vater von drei Kindern im Alter von zwei, vier und sechs Jahren; er sei ein einfacher, fleissiger Handwerker und gehe seit Jahren einer geregelten Arbeit nach; es gelinge ihm, den beträchtlichen Hypothekarzins von rund Fr. 3'900.-- im Monat für das Haus, in dem er mit seiner Familie lebe, zu bezahlen; seit seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht am 28. Februar 1990 habe er sich wohlverhalten. Sollte das zutreffen, wäre - ohne schwerwiegende Gegenindizien - die begründete Aussicht auf Bewährung zu bejahen.
Sollte sie die Voraussetzungen für einen Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als erfüllt ansehen, wird sich die Vorinstanz damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Verwarnung, die Verlängerung der Probezeit oder eine zusätzliche Massnahme nach Art. 41 Ziff. 2 StGB auszusprechen sei. Da hier Anzeichen einer Betreuungsbedürftigkeit bestehen, käme als zusätzliche Massnahme gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB insbesondere die Anordnung einer Schutzaufsicht - die für den Betroffenen vor allem eine Hilfe sein soll (BGE 118 IV 219 E. 2) - in Betracht. Auch wäre zu erwägen, die Weisung nach Rücksprache mit den entsprechenden Fachstellen und dem Beschwerdeführer nach Zeit und Ort näher zu bestimmen. Denn wenn es gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zulässig ist, die Weisung nachträglich zu ändern, muss auch ihre spätere Konkretisierung statthaft sein.
Die Vorinstanz wird zu berücksichtigen haben, dass der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung in Fällen, in denen der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden ist, in stabilen familiären Verhältnissen lebt und sich am Arbeitsplatz bewährt, nur mit Zurückhaltung zu widerrufen ist. Denn der Vollzug der Strafe würde den Resozialisierungserfolg häufig wieder in Frage stellen. Gerade deshalb muss zunächst geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer geholfen werden kann, der Weisung mit ihrem therapeutischen Zweck nachzukommen. Der Widerruf darf insbesondere nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Eine solche Sanktion wäre gerade in einem Fall wie hier, wo es um den Widerruf einer bedingten Strafe von mehreren Monaten geht, unverhältnismässig. | de | Art. 41 ch. 3 CP; inobservation d'une règle de conduite; révocation du sursis. Avant de révoquer le sursis en raison de l'inobservation d'une règle de conduite, le juge doit examiner si les conditions permettant de renoncer à cette mesure au regard de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP sont réunies. Si l'intéressé n'est pas retombé dans la délinquance depuis sa condamnation, qu'il vit dans un milieu familial stable et qu'il donne satisfaction à son poste de travail, on ne doit faire application de la possibilité de révoquer le sursis qu'avec retenue (consid. 3d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,667 | 118 IV 330 | 118 IV 330
Sachverhalt ab Seite 331
A.- Am 28. Februar 1990 verurteilte das Bezirksgericht Aarau B. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeit, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Sachbeschädigung zu fünf Monaten Gefängnis. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren und erteilte ihm die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft auszuweisen.
B.- Am 26. April 1991 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Bezirksgericht, den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, da B. die Weisung trotz förmlicher richterlicher Mahnung nicht befolgt habe.
Am 22. Mai 1991 sah das Bezirksgericht vom Widerruf ab.
Eine dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Juli 1992 gut und widerrief den vom Bezirksgericht am 28. Februar 1990 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf des bedingten Strafvollzugs verletze Art. 41 Ziff. 3 StGB.
a) Die Vorinstanz führt aus, über den Beschwerdeführer sei vor dem Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 ein psychiatrisches Gutachten erstattet worden. Darin komme zum Ausdruck, dass er aufgrund einer neurotischen Fehlentwicklung eine erregbare Persönlichkeit aufweise. Der Gutachter lege dar, es sei möglich, dass er unter Alkoholeinfluss erneut gegenüber Mitmenschen gefährlich werden könne; es sei ihm deshalb dringendst zu empfehlen, sich in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung zu begeben und gleichzeitig den Konsum von Alkohol zu meiden. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Beschwerdeführer sei sich wohl seiner Schwäche bewusst, jedoch habe er bereits in der Verhandlung vor Bezirksgericht am 28. Februar 1990 implizit eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung offenbart. Seine Einstellung zu einer solchen Behandlung habe sich darin bestätigt, dass er erst rund ein halbes Jahr später, ab Ende Oktober 1990, Herrn Dr. med. T. zu drei Sitzungen aufgesucht habe und dabei gemäss seinen Aussagen die Meinung erhalten habe, dass ihn diese Gespräche nicht weiterbrächten. Darauf habe er die Behandlung von sich aus abgebrochen. Selbst nach dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Mai 1991 habe er sich nicht dazu durchringen können, sich einer konstanten Behandlung zu unterziehen und darüber weisungsgemäss der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten. Es sei festzustellen, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers die Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen, sinnvoll sei. Abgesehen davon liege es nicht an ihm selbst, über die Nützlichkeit von Therapiegesprächen zu befinden, sondern er habe sich an die unmissverständliche und klare Weisung im Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 zu halten. Falls wirklich kein Bedürfnis mehr nach der Fortsetzung einer Behandlung bestehe, sei gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB allein der Richter zuständig, die Weisung nachträglich zu ändern. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er sei bereit, den ihm bekannten Dr. N., Arzt in der psychiatrischen Klinik F., aufzusuchen, und habe angegeben, er habe in der Zwischenzeit einen Therapieplatz mit einem ersten Termin am 10. Dezember 1991 gefunden. Das Obergericht habe ihm mit Beschluss vom 3. Juni 1992 eine letzte Gelegenheit gegeben, sich über die nun stattfindende Behandlung auszuweisen. Er habe nicht reagiert und damit das Bild eines einsichtslosen und therapieunwilligen Verurteilten bestätigt. Ihn entlastende Umstände, weshalb er auch seine neueste Behandlungszusicherung nicht eingehalten habe, habe er nicht geltend gemacht. Der bedingte Strafvollzug sei deshalb zu widerrufen.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, schuldhaft die Weisung nicht befolgt zu haben. Er habe sich als Laie zu gutgläubig auf die verschiedenen Psychiater oder Psychologen abgestützt. Zudem seien die Fachinstanzen offensichtlich zu wenig präzis in der Behandlung der Angelegenheit gewesen. Es stehe fest, dass er nicht nur den Psychiater Dr. med. T. konsultiert habe, sondern auch die psychologische Fachstelle für Suchtprobleme in Z. sowie die psychiatrische Klinik F. Als ihn die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Juni 1992 aufgefordert habe, sich über die psychotherapeutische Behandlung auszuweisen, habe er erneut die Fachstelle für Suchtberatung in Z. aufgesucht, sie darüber orientiert und die Mitteilung erhalten, dass er sich nach den Sommerferien, in der zweiten Hälfte August 1992, wieder um neue Termine bemühen könne. Auch hier habe er darauf vertraut, dass diese Fachstelle die notwendigen Mitteilungen mache. Offenbar sei er zu gutgläubig gewesen, denn eine Meldung an die Vorinstanz sei unterblieben. Die Vorinstanz hätte wegen der Komplexität und der Problematik des Falles ihm entweder einen amtlichen Verteidiger zuordnen oder ihn zumindest persönlich anhören müssen. Sie habe nicht in Erwägung gezogen, dass er sich wohlverhalten habe, dass er als Familienvater von drei kleinen Kindern seit Jahren einer geregelten Arbeit nachgehe und durch sehr intensive Arbeit die beträchtlichen Hypothekarzinsen für sein Haus von rund Fr. 3'900.-- pro Monat decken könne. Lediglich auf dem kleinen Nebengebiet der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung sei ihm ein Vorwurf gemacht worden, der dazu genügen solle, ihn für fünf Monate ins Gefängnis zu bringen. Durch den Vollzug der Strafe würde die bis heute gelungene soziale Rehabilitation erheblich gefährdet.
3. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt. Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs setzt die schuldhafte Missachtung der Weisung voraus (BGE 100 IV 197 f. E. 1; BGE 71 IV 179 f. E. 2).
b) Am 28. Februar 1990 erteilte das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Beschwerdegegnerin auszuweisen.
Da ein Beleg über eine psychotherapeutische Behandlung bei der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen war, mahnte das Bezirksgericht am 20. Februar 1991 den Beschwerdeführer gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB förmlich und setzte ihm eine Frist von zehn Tagen an, um der Weisung nachzukommen. Da er sich nicht innert Frist über eine psychiatrische Behandlung auswies, beantragte die Beschwerdegegnerin den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
An der Verhandlung vor dem Bezirksgericht am 22. Mai 1991 legte der Beschwerdeführer eine Honorarrechnung von Dr. med. T. ein. Daraus ergab sich, dass er am 26. Oktober, 13. November und 27. November 1990 bei diesem Arzt in Behandlung war. Das Bezirksgericht sah deshalb vom Widerruf ab. Dass der Beschwerdegegnerin der Ausweis über die angeordnete psychotherapeutische Massnahme nicht zugekommen sei, sei unerheblich, wenn daraus nicht auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen zu schliessen sei. Der Beschwerdeführer sei der Weisung nachgekommen und habe die angeordnete psychotherapeutische Behandlung besucht. Er habe sich darum bemüht, dass sein Arzt eine Mitteilung an die Beschwerdegegnerin mache. Dass der Arzt der Beschwerdegegnerin keine Mitteilung über die erfolgte Behandlung habe zukommen lassen, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Berufung eingelegt hatte, wies sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. November 1991 darauf hin, dass er seiner Ausweispflicht nicht nachgekommen sei, und ersuchte ihn, ihr bis zum 5. Dezember 1991 einen ärztlichen Bericht zuzustellen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1991 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, er habe sich um einen Therapieplatz bemüht. Der erste Gesprächstermin sei auf den 10. Dezember 1991 festgesetzt worden. Die halbjährliche Ausweispflicht werde somit auf Juni 1992 fällig.
Am 3. Juni 1992 beschloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe innert zehn Tagen einen Bericht des behandelnden Psychiaters beizubringen. Der Bericht habe zu enthalten: Diagnose, Art der Behandlung, Anzahl und Daten der bereits durchgeführten Sitzungen, voraussichtliche Dauer der Behandlung und zeitlicher Rhythmus der künftigen Sitzungen. Nach Ablauf dieser Frist werde das Urteil gefällt. Da kein Bericht einging, widerrief die Vorinstanz am 15. Juli 1992 in Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin den bedingten Strafvollzug.
c) Der Beschwerdeführer hat demnach trotz förmlicher richterlicher Mahnung seine Pflicht, sich halbjährlich über die Durchführung der Therapie auszuweisen, nicht befolgt und damit der ihm erteilten Weisung zuwidergehandelt. Entgegen seinen Vorbringen hat er die Weisung schuldhaft missachtet. Denn nach deren klarem Wortlaut oblag es ihm selber und nicht Dritten, den Ausweis über die psychotherapeutische Behandlung beizubringen. Dass er sich bewusst war, selbst für den rechtzeitigen Eingang eines Behandlungsberichts bei den Behörden verantwortlich zu sein, ergibt sich im übrigen aus seinen Aussagen in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht vom 20. Februar 1991. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB deshalb zu Recht bejaht.
d) Der Widerruf ist jedoch nicht stets zwingend, wenn ein Widerrufsgrund nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB gegeben ist. Gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB kann der Richter, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, in leichten Fällen vom Widerruf Umgang nehmen und, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist bei allen Widerrufsgründen gemäss Ziff. 3 Abs. 1 anwendbar (BGE 98 IV 164 f.). Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob der Widerruf des bedingten Strafvollzugs bundesrechtmässig ist, hat sich der kantonale Richter folglich nicht nur darüber auszusprechen, weshalb er einen Widerrufsgrund gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB bejaht, sondern auch darüber, weshalb ein Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ausscheide. Daran ändert der Umstand, dass ihm das Gesetz bei seinem Entscheid nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ein Ermessen einräumt, nichts. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, aus welchem Grund hier ein Verzicht auf den Widerruf nach Ziff. 3 Abs. 2 ausser Betracht falle und eine Verwarnung, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 und die Verlängerung der Probezeit unzweckmässig seien. Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird dazu Stellung zu nehmen haben, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB anzunehmen sei. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass es der Beschwerdeführer nicht gänzlich abgelehnt hat, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben. Er hat, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt, vielmehr einen Arzt für drei Sitzungen aufgesucht und sich mit einer weiteren Fachstelle in Verbindung gesetzt.
Die Vorinstanz wird sodann zu prüfen haben, ob begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde aus, er sei verheiratet und Vater von drei Kindern im Alter von zwei, vier und sechs Jahren; er sei ein einfacher, fleissiger Handwerker und gehe seit Jahren einer geregelten Arbeit nach; es gelinge ihm, den beträchtlichen Hypothekarzins von rund Fr. 3'900.-- im Monat für das Haus, in dem er mit seiner Familie lebe, zu bezahlen; seit seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht am 28. Februar 1990 habe er sich wohlverhalten. Sollte das zutreffen, wäre - ohne schwerwiegende Gegenindizien - die begründete Aussicht auf Bewährung zu bejahen.
Sollte sie die Voraussetzungen für einen Verzicht auf den Widerruf gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als erfüllt ansehen, wird sich die Vorinstanz damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Verwarnung, die Verlängerung der Probezeit oder eine zusätzliche Massnahme nach Art. 41 Ziff. 2 StGB auszusprechen sei. Da hier Anzeichen einer Betreuungsbedürftigkeit bestehen, käme als zusätzliche Massnahme gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB insbesondere die Anordnung einer Schutzaufsicht - die für den Betroffenen vor allem eine Hilfe sein soll (BGE 118 IV 219 E. 2) - in Betracht. Auch wäre zu erwägen, die Weisung nach Rücksprache mit den entsprechenden Fachstellen und dem Beschwerdeführer nach Zeit und Ort näher zu bestimmen. Denn wenn es gemäss Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zulässig ist, die Weisung nachträglich zu ändern, muss auch ihre spätere Konkretisierung statthaft sein.
Die Vorinstanz wird zu berücksichtigen haben, dass der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung in Fällen, in denen der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden ist, in stabilen familiären Verhältnissen lebt und sich am Arbeitsplatz bewährt, nur mit Zurückhaltung zu widerrufen ist. Denn der Vollzug der Strafe würde den Resozialisierungserfolg häufig wieder in Frage stellen. Gerade deshalb muss zunächst geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer geholfen werden kann, der Weisung mit ihrem therapeutischen Zweck nachzukommen. Der Widerruf darf insbesondere nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Eine solche Sanktion wäre gerade in einem Fall wie hier, wo es um den Widerruf einer bedingten Strafe von mehreren Monaten geht, unverhältnismässig. | de | Art. 41 n. 3 CP; trasgressione di una norma di condotta; revoca della sospensione condizionale della pena. Prima di revocare la sospensione condizionale della pena per avere il condannato trasgredito una norma di condotta, il giudice è tenuto a esaminare se siano adempiute le condizioni che consentono di prescindere da tale provvedimento conformemente all'art. 41 n. 3 cpv. 2 CP. Ove l'interessato non sia ricaduto nella delinquenza dopo la sua condanna, viva in un ambiente familiare stabile e dia soddisfazione sul posto di lavoro, la revoca della sospensione condizionale della pena va pronunciata solo con riserbo (consid. 3d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,668 | 118 IV 337 | 118 IV 337
Sachverhalt ab Seite 337
A.- Am 27. Februar 1992 sprach das Obergericht des Kantons Zürich C. schuldig der Hehlerei sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und bestrafte ihn mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren.
B.- Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 63 StGB aufzuheben und die Sache zur erneuten Bestimmung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe zwar den gesetzlichen Strafrahmen beachtet und alle für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte erkannt. Letztere seien jedoch unter Missbrauch des richterlichen Ermessens falsch gewichtet worden. Die in BGE 117 IV 314 ff. vorgenommene Praxisänderung hinsichtlich des schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis bedeute nicht, dass die Haschischmenge verschuldensmässig nicht eine wesentliche Rolle spiele. Je höher die umgesetzte Haschischmenge sei, desto höher sei die Gefahr für die öffentliche Gesundheit. 300 Kilogramm Haschisch stellten eine im Vergleich zu den sonst zu beurteilenden Haschischfällen aussergewöhnlich hohe Drogenmenge dar. Der Beschwerdegegner habe die Drogen nicht in einem Mal, sondern in insgesamt sechs Malen transportiert. Die objektive Tatschwere sei daher erheblich. Eine Strafe, die den bedingten Strafvollzug noch zulasse, liesse sich hier nur dann begründen, wenn die sonstigen Umstände, namentlich auch die subjektive Tatschwere, sehr günstig wären. Das sei nicht der Fall. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse rechtfertigten eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten nicht.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /5). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (BGE 118 IV 16 f.). Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Wo sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art und Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen (BGE 118 IV 17).
b) Die Vorinstanz legt dar, das Verschulden des Beschwerdegegners wiege nicht leicht. Er sei am professionell betriebenen Handel mit ungefähr 300 Kilogramm Haschisch beteiligt gewesen. Andererseits sei er durch M. F. in die Drogendelinquenz geraten. Seine Taten stünden im Zusammenhang mit seinem freundschaftlichen Verhältnis zu dessen Schwester R. F. und seien zumindest anfangs Gefälligkeitshandlungen gewesen. Der Beschwerdegegner sei offensichtlich der gefügige Laufbursche des M. F. gewesen. Sein Tatbeitrag habe sich auf den Transport der Drogen beschränkt. Immerhin sei er vorübergehend auch bereit gewesen, Geld einzuziehen. Strafschärfend falle die Hehlerei ins Gewicht. Hier habe er durch die Übernahme von Kleidungsstücken im Wert von ca. Fr. 13'660.-- auch selber erheblich profitiert. Strafmindernd seien sein weitgehend ungetrübter Leumund sowie sein vollumfängliches Geständnis zu berücksichtigen. Er zeige Reue und Einsicht. Die Überweisungen von insgesamt Fr. 2'000.-- an zwei gemeinnützige Institutionen liessen die positive Bewusstseinsänderung ebenfalls erkennen. Das Verhalten des Beschwerdegegners nach der Tat könne ganz erheblich strafmindernd gewertet werden. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erscheine eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis - eine Strafe, die den bedingten Vollzug noch zulasse - als angemessen.
c) Der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu Recht Rechnung getragen. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 117 IV 106 auf den sachlichen Zusammenhang zwischen der Strafzumessung und der Frage des bedingten Strafvollzuges hingewiesen. Es führte aus, wenn in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen worden sei, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann habe die Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges richtete, nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen könne. In der in BGE 118 IV 14 ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 des Urteils vom 27. März 1992 in Sachen K. legte das Bundesgericht sodann dar, die gesetzliche Grenze von 18 Monaten dürfe bei der Strafzumessung als Umstand mitberücksichtigt werden. Auch SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 101) bezweifelt, ob es angezeigt sei, nach der herrschenden Lehre die beiden Schritte der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe und der Gewährung des bedingten Vollzuges scharf zu trennen; die Praxis gehe oft anders vor und berücksichtige sogleich, ob die in Aussicht genommene Strafe bedingt vollzogen werden könne oder nicht (vgl. dazu auch TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 7 zu Art. 41; zur Rechtsnatur des bedingten Strafvollzuges: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 7 und 8; zur entsprechenden Praxis im Kanton Genf: CHRISTIAN WALLACH, Die Handhabung des bedingten Strafvollzuges bei Verurteilung wegen Diebstahls im Kanton Genf, Diss. Basel 1988, S. 112 ff.); die Ansicht der Praxis verdiene den Vorzug, weil die Strafzumessung eine Einheit bilde, die auch die möglichen Bedingungen bedingt vollziehbarer Strafen zu berücksichtigen habe.
Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; TRECHSEL, a.a.O., N 1 zu Art. 37) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Das gilt nicht nur im Massnahmerecht, sondern für das strafrechtliche Sanktionensystem insgesamt. Der Richter hat sich aus diesem Grunde aber dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB im übrigen gegeben sind, mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er das - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt, durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er dem gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 53 ff.). Im gleichen Sinne ist ein Verhalten des Täters nach der Tat zu berücksichtigen, das - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall feststellte - auf Reue und Einsicht schliessen lässt oder sonst aufzeigt, dass er bereits die nötigen Lehren gezogen und durch einen anderen Lebenswandel weiteren strafbaren Handlungen vorgebeugt hat; andernfalls würde ein solcher Täter, der sich aufgefangen und sich z.B. von einer Sucht gelöst hat, gegenüber jenem, der gegebenenfalls einer mit dem Strafvollzug nicht zu vereinbarenden ambulanten Behandlung bedarf, in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Die erwähnten Strafminderungsgründe und die folgenorientierten Überlegungen bei der Anordnung der Sanktion dürfen aber nicht dazu führen, dass in allen Fällen, in denen angesichts der günstigen Prognose der bedingte Strafvollzug gewährt werden könnte, unabhängig von der Schwere des Tatunrechts und der Tatschuld auf eine Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten erkannt wird, damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will.
d) Die Strafzumessung, die gegenüber dem Beschwerdegegner zu einer den bedingten Strafvollzug ermöglichenden Strafe von 18 Monaten Gefängnis führte, ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat die hiefür massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und ihr Ermessen bei deren Gewichtung nicht überschritten.
Der Drogenmenge kommt hier schon deshalb nicht das von der Beschwerdeführerin geforderte Gewicht zu, weil Haschisch nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen nicht geeignet ist, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen (BGE 117 IV 314 ff.). Im übrigen hat die Drogenmenge bei der Strafzumessung auch sonst keine vorrangige Bedeutung. Sie ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben anderen (BGE 118 IV 348). Daher überschritt oder missbrauchte die Vorinstanz ihr Ermessen auch nicht, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände das Tatunrecht und die Tatschuld nicht als derart schwer betrachtete, dass eine Strafdauer von 18 Monaten, die die Gewährung des bedingten Strafaufschubes erlaubt, ausgeschlossen wäre. | de | Art. 63 und 41 StGB; Strafzumessung; Berücksichtigung der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs ist bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich längerer Dauer in Betracht fällt und die Voraussetzungen des bedingten Vollzugs im übrigen erfüllt sind (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,669 | 118 IV 337 | 118 IV 337
Sachverhalt ab Seite 337
A.- Am 27. Februar 1992 sprach das Obergericht des Kantons Zürich C. schuldig der Hehlerei sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und bestrafte ihn mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren.
B.- Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 63 StGB aufzuheben und die Sache zur erneuten Bestimmung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe zwar den gesetzlichen Strafrahmen beachtet und alle für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte erkannt. Letztere seien jedoch unter Missbrauch des richterlichen Ermessens falsch gewichtet worden. Die in BGE 117 IV 314 ff. vorgenommene Praxisänderung hinsichtlich des schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis bedeute nicht, dass die Haschischmenge verschuldensmässig nicht eine wesentliche Rolle spiele. Je höher die umgesetzte Haschischmenge sei, desto höher sei die Gefahr für die öffentliche Gesundheit. 300 Kilogramm Haschisch stellten eine im Vergleich zu den sonst zu beurteilenden Haschischfällen aussergewöhnlich hohe Drogenmenge dar. Der Beschwerdegegner habe die Drogen nicht in einem Mal, sondern in insgesamt sechs Malen transportiert. Die objektive Tatschwere sei daher erheblich. Eine Strafe, die den bedingten Strafvollzug noch zulasse, liesse sich hier nur dann begründen, wenn die sonstigen Umstände, namentlich auch die subjektive Tatschwere, sehr günstig wären. Das sei nicht der Fall. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse rechtfertigten eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten nicht.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /5). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (BGE 118 IV 16 f.). Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Wo sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art und Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen (BGE 118 IV 17).
b) Die Vorinstanz legt dar, das Verschulden des Beschwerdegegners wiege nicht leicht. Er sei am professionell betriebenen Handel mit ungefähr 300 Kilogramm Haschisch beteiligt gewesen. Andererseits sei er durch M. F. in die Drogendelinquenz geraten. Seine Taten stünden im Zusammenhang mit seinem freundschaftlichen Verhältnis zu dessen Schwester R. F. und seien zumindest anfangs Gefälligkeitshandlungen gewesen. Der Beschwerdegegner sei offensichtlich der gefügige Laufbursche des M. F. gewesen. Sein Tatbeitrag habe sich auf den Transport der Drogen beschränkt. Immerhin sei er vorübergehend auch bereit gewesen, Geld einzuziehen. Strafschärfend falle die Hehlerei ins Gewicht. Hier habe er durch die Übernahme von Kleidungsstücken im Wert von ca. Fr. 13'660.-- auch selber erheblich profitiert. Strafmindernd seien sein weitgehend ungetrübter Leumund sowie sein vollumfängliches Geständnis zu berücksichtigen. Er zeige Reue und Einsicht. Die Überweisungen von insgesamt Fr. 2'000.-- an zwei gemeinnützige Institutionen liessen die positive Bewusstseinsänderung ebenfalls erkennen. Das Verhalten des Beschwerdegegners nach der Tat könne ganz erheblich strafmindernd gewertet werden. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erscheine eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis - eine Strafe, die den bedingten Vollzug noch zulasse - als angemessen.
c) Der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu Recht Rechnung getragen. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 117 IV 106 auf den sachlichen Zusammenhang zwischen der Strafzumessung und der Frage des bedingten Strafvollzuges hingewiesen. Es führte aus, wenn in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen worden sei, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann habe die Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges richtete, nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen könne. In der in BGE 118 IV 14 ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 des Urteils vom 27. März 1992 in Sachen K. legte das Bundesgericht sodann dar, die gesetzliche Grenze von 18 Monaten dürfe bei der Strafzumessung als Umstand mitberücksichtigt werden. Auch SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 101) bezweifelt, ob es angezeigt sei, nach der herrschenden Lehre die beiden Schritte der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe und der Gewährung des bedingten Vollzuges scharf zu trennen; die Praxis gehe oft anders vor und berücksichtige sogleich, ob die in Aussicht genommene Strafe bedingt vollzogen werden könne oder nicht (vgl. dazu auch TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 7 zu Art. 41; zur Rechtsnatur des bedingten Strafvollzuges: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 7 und 8; zur entsprechenden Praxis im Kanton Genf: CHRISTIAN WALLACH, Die Handhabung des bedingten Strafvollzuges bei Verurteilung wegen Diebstahls im Kanton Genf, Diss. Basel 1988, S. 112 ff.); die Ansicht der Praxis verdiene den Vorzug, weil die Strafzumessung eine Einheit bilde, die auch die möglichen Bedingungen bedingt vollziehbarer Strafen zu berücksichtigen habe.
Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; TRECHSEL, a.a.O., N 1 zu Art. 37) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Das gilt nicht nur im Massnahmerecht, sondern für das strafrechtliche Sanktionensystem insgesamt. Der Richter hat sich aus diesem Grunde aber dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB im übrigen gegeben sind, mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er das - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt, durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er dem gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 53 ff.). Im gleichen Sinne ist ein Verhalten des Täters nach der Tat zu berücksichtigen, das - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall feststellte - auf Reue und Einsicht schliessen lässt oder sonst aufzeigt, dass er bereits die nötigen Lehren gezogen und durch einen anderen Lebenswandel weiteren strafbaren Handlungen vorgebeugt hat; andernfalls würde ein solcher Täter, der sich aufgefangen und sich z.B. von einer Sucht gelöst hat, gegenüber jenem, der gegebenenfalls einer mit dem Strafvollzug nicht zu vereinbarenden ambulanten Behandlung bedarf, in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Die erwähnten Strafminderungsgründe und die folgenorientierten Überlegungen bei der Anordnung der Sanktion dürfen aber nicht dazu führen, dass in allen Fällen, in denen angesichts der günstigen Prognose der bedingte Strafvollzug gewährt werden könnte, unabhängig von der Schwere des Tatunrechts und der Tatschuld auf eine Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten erkannt wird, damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will.
d) Die Strafzumessung, die gegenüber dem Beschwerdegegner zu einer den bedingten Strafvollzug ermöglichenden Strafe von 18 Monaten Gefängnis führte, ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat die hiefür massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und ihr Ermessen bei deren Gewichtung nicht überschritten.
Der Drogenmenge kommt hier schon deshalb nicht das von der Beschwerdeführerin geforderte Gewicht zu, weil Haschisch nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen nicht geeignet ist, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen (BGE 117 IV 314 ff.). Im übrigen hat die Drogenmenge bei der Strafzumessung auch sonst keine vorrangige Bedeutung. Sie ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben anderen (BGE 118 IV 348). Daher überschritt oder missbrauchte die Vorinstanz ihr Ermessen auch nicht, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände das Tatunrecht und die Tatschuld nicht als derart schwer betrachtete, dass eine Strafdauer von 18 Monaten, die die Gewährung des bedingten Strafaufschubes erlaubt, ausgeschlossen wäre. | de | Art. 63 et 41 PC; fixation de la peine; prise en considération de la limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut être accordé. La limite de 18 mois au-delà de laquelle le sursis ne peut être accordé doit être prise en considération avec les autres éléments, lors de la fixation de la peine, lorsque l'incarcération envisagée n'est pas d'une durée nettement supérieure et que les autres conditions du sursis sont par ailleurs réunies (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,670 | 118 IV 337 | 118 IV 337
Sachverhalt ab Seite 337
A.- Am 27. Februar 1992 sprach das Obergericht des Kantons Zürich C. schuldig der Hehlerei sowie des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG und bestrafte ihn mit 18 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren.
B.- Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 63 StGB aufzuheben und die Sache zur erneuten Bestimmung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe zwar den gesetzlichen Strafrahmen beachtet und alle für die Strafzumessung massgeblichen Gesichtspunkte erkannt. Letztere seien jedoch unter Missbrauch des richterlichen Ermessens falsch gewichtet worden. Die in BGE 117 IV 314 ff. vorgenommene Praxisänderung hinsichtlich des schweren Falls gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis bedeute nicht, dass die Haschischmenge verschuldensmässig nicht eine wesentliche Rolle spiele. Je höher die umgesetzte Haschischmenge sei, desto höher sei die Gefahr für die öffentliche Gesundheit. 300 Kilogramm Haschisch stellten eine im Vergleich zu den sonst zu beurteilenden Haschischfällen aussergewöhnlich hohe Drogenmenge dar. Der Beschwerdegegner habe die Drogen nicht in einem Mal, sondern in insgesamt sechs Malen transportiert. Die objektive Tatschwere sei daher erheblich. Eine Strafe, die den bedingten Strafvollzug noch zulasse, liesse sich hier nur dann begründen, wenn die sonstigen Umstände, namentlich auch die subjektive Tatschwere, sehr günstig wären. Das sei nicht der Fall. Das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse rechtfertigten eine Strafe von nicht mehr als 18 Monaten nicht.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
Der Richter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen (BGE 117 IV 114 /5). Diese Rechtsprechung bedeutet nicht, dass der Sachrichter etwa in absoluten Zahlen oder in Prozenten angeben müsse, inwieweit er einem bestimmten Faktor straferhöhend bzw. strafmindernd Rechnung trug. Er muss aber die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen. Er muss die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen (BGE 118 IV 16 f.). Je höher die ausgefällte Strafe ist, desto höher sind auch die Anforderungen an ihre Begründung (BGE 117 IV 115). Wo sich die Strafe unter Beachtung aller relevanten Faktoren offensichtlich im Rahmen des dem Sachrichter zustehenden Ermessens hält, kann der Kassationshof das angefochtene Urteil bestätigen, auch wenn dieses in bezug auf die Erwägungen zum Strafmass einzelne Unklarheiten und Unvollkommenheiten enthält. Wo anderseits Art und Ausmass der verhängten Sanktion auffallen, ist eine besonders eingehende Begründung zu verlangen (BGE 118 IV 17).
b) Die Vorinstanz legt dar, das Verschulden des Beschwerdegegners wiege nicht leicht. Er sei am professionell betriebenen Handel mit ungefähr 300 Kilogramm Haschisch beteiligt gewesen. Andererseits sei er durch M. F. in die Drogendelinquenz geraten. Seine Taten stünden im Zusammenhang mit seinem freundschaftlichen Verhältnis zu dessen Schwester R. F. und seien zumindest anfangs Gefälligkeitshandlungen gewesen. Der Beschwerdegegner sei offensichtlich der gefügige Laufbursche des M. F. gewesen. Sein Tatbeitrag habe sich auf den Transport der Drogen beschränkt. Immerhin sei er vorübergehend auch bereit gewesen, Geld einzuziehen. Strafschärfend falle die Hehlerei ins Gewicht. Hier habe er durch die Übernahme von Kleidungsstücken im Wert von ca. Fr. 13'660.-- auch selber erheblich profitiert. Strafmindernd seien sein weitgehend ungetrübter Leumund sowie sein vollumfängliches Geständnis zu berücksichtigen. Er zeige Reue und Einsicht. Die Überweisungen von insgesamt Fr. 2'000.-- an zwei gemeinnützige Institutionen liessen die positive Bewusstseinsänderung ebenfalls erkennen. Das Verhalten des Beschwerdegegners nach der Tat könne ganz erheblich strafmindernd gewertet werden. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erscheine eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis - eine Strafe, die den bedingten Vollzug noch zulasse - als angemessen.
c) Der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB hat die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu Recht Rechnung getragen. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 117 IV 106 auf den sachlichen Zusammenhang zwischen der Strafzumessung und der Frage des bedingten Strafvollzuges hingewiesen. Es führte aus, wenn in einem angefochtenen Entscheid bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine längere Freiheitsstrafe, gegebenenfalls verbunden mit einer Busse, ausgesprochen worden sei, als dies im Falle der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges der Fall gewesen wäre, dann habe die Gutheissung einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die sich gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges richtete, nicht zur Folge, dass die kantonale Instanz auf die Dauer der Freiheitsstrafe und die ausgesprochene Busse nicht mehr zurückkommen könne. In der in BGE 118 IV 14 ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 des Urteils vom 27. März 1992 in Sachen K. legte das Bundesgericht sodann dar, die gesetzliche Grenze von 18 Monaten dürfe bei der Strafzumessung als Umstand mitberücksichtigt werden. Auch SCHULTZ (Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 101) bezweifelt, ob es angezeigt sei, nach der herrschenden Lehre die beiden Schritte der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe und der Gewährung des bedingten Vollzuges scharf zu trennen; die Praxis gehe oft anders vor und berücksichtige sogleich, ob die in Aussicht genommene Strafe bedingt vollzogen werden könne oder nicht (vgl. dazu auch TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, N 7 zu Art. 41; zur Rechtsnatur des bedingten Strafvollzuges: STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 4 N 7 und 8; zur entsprechenden Praxis im Kanton Genf: CHRISTIAN WALLACH, Die Handhabung des bedingten Strafvollzuges bei Verurteilung wegen Diebstahls im Kanton Genf, Diss. Basel 1988, S. 112 ff.); die Ansicht der Praxis verdiene den Vorzug, weil die Strafzumessung eine Einheit bilde, die auch die möglichen Bedingungen bedingt vollziehbarer Strafen zu berücksichtigen habe.
Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der Verbrechensverhütung. Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; TRECHSEL, a.a.O., N 1 zu Art. 37) zum Ausdruck, sondern vor allem auch mit der bei der StGB-Teilrevision von 1971 erfolgten Ausweitung der Möglichkeit der Anordnung von Massnahmen. Deshalb sind Sanktionen, die die Besserung oder Heilung des Täters gewährleisten, zu verhängen und solche, die dem Anliegen der Verbrechensverhütung zuwiderlaufen, möglichst zu vermeiden. Das gilt nicht nur im Massnahmerecht, sondern für das strafrechtliche Sanktionensystem insgesamt. Der Richter hat sich aus diesem Grunde aber dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB im übrigen gegeben sind, mit der Frage auseinanderzusetzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er das - etwa weil sich der Täter im Urteilszeitpunkt in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet und in günstigen familiären Verhältnissen lebt, durch den Strafvollzug aus diesem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung herausgerissen würde und damit entsozialisiert werden könnte -, hat er dem gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. dazu STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 53 ff.). Im gleichen Sinne ist ein Verhalten des Täters nach der Tat zu berücksichtigen, das - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall feststellte - auf Reue und Einsicht schliessen lässt oder sonst aufzeigt, dass er bereits die nötigen Lehren gezogen und durch einen anderen Lebenswandel weiteren strafbaren Handlungen vorgebeugt hat; andernfalls würde ein solcher Täter, der sich aufgefangen und sich z.B. von einer Sucht gelöst hat, gegenüber jenem, der gegebenenfalls einer mit dem Strafvollzug nicht zu vereinbarenden ambulanten Behandlung bedarf, in ungerechtfertigter Weise benachteiligt. Die erwähnten Strafminderungsgründe und die folgenorientierten Überlegungen bei der Anordnung der Sanktion dürfen aber nicht dazu führen, dass in allen Fällen, in denen angesichts der günstigen Prognose der bedingte Strafvollzug gewährt werden könnte, unabhängig von der Schwere des Tatunrechts und der Tatschuld auf eine Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten erkannt wird, damit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Es ist Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges auch für längere Freiheitsstrafen vorsehen will.
d) Die Strafzumessung, die gegenüber dem Beschwerdegegner zu einer den bedingten Strafvollzug ermöglichenden Strafe von 18 Monaten Gefängnis führte, ist aus diesen Gründen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat die hiefür massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und ihr Ermessen bei deren Gewichtung nicht überschritten.
Der Drogenmenge kommt hier schon deshalb nicht das von der Beschwerdeführerin geforderte Gewicht zu, weil Haschisch nach dem derzeitigen Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen nicht geeignet ist, die körperliche und seelische Gesundheit vieler Menschen in eine naheliegende und ernstliche Gefahr zu bringen (BGE 117 IV 314 ff.). Im übrigen hat die Drogenmenge bei der Strafzumessung auch sonst keine vorrangige Bedeutung. Sie ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben anderen (BGE 118 IV 348). Daher überschritt oder missbrauchte die Vorinstanz ihr Ermessen auch nicht, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände das Tatunrecht und die Tatschuld nicht als derart schwer betrachtete, dass eine Strafdauer von 18 Monaten, die die Gewährung des bedingten Strafaufschubes erlaubt, ausgeschlossen wäre. | de | Art. 63 e 41 CP; commisurazione della pena; considerazione del limite di 18 mesi a cui soggiace la sospensione condizionale della pena. Va tenuto conto, insieme con gli altri elementi, del limite di 18 mesi a cui soggiace la sospensione condizionale della pena, laddove entri in considerazione una pena privativa della libertà personale di durata non nettamente superiore e siano dati gli ulteriori presupposti di tale sospensione (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,671 | 118 IV 342 | 118 IV 342
Sachverhalt ab Seite 344
A.- T. handelte in der Zeit von Januar 1989 bis Ende Januar 1990 mit insgesamt rund 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain.
B.- Am 8. August 1991 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft schuldig der qualifizierten und der wiederholten und fortgesetzten einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der wiederholten Verletzung von Verkehrsregeln und bestrafte ihn, in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 300.--.
C.- Am 7. April 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil in Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin richtet sich einzig gegen die Strafzumessung. Sie ist der Ansicht, die dem Beschwerdegegner auferlegte Strafe sei unhaltbar mild.
a) Die Vorinstanz legt dar, aus der Betäubungsmittelmenge ergebe sich nicht das Strafmass. Es sei nicht nur die Tat-, sondern auch die Täterkomponente zu würdigen. Eine vorwiegend auf die Betäubungsmittelmenge abstellende Strafzumessung sei gesetzwidrig. Die Betäubungsmittelmenge sei bei der Strafzumessung als Umstand mitzuberücksichtigen, habe aber keine vorrangige Bedeutung. Es widerspreche nicht dem Doppelverwertungsverbot, bei der Strafzumessung in Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Betäubungsmittelmenge über der vom Bundesgericht für den schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenze von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain liege. In der bisherigen Praxis sei der Drogenmenge eine erhebliche Bedeutung zugekommen. Bei 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain seien in der Regel Freiheitsstrafen von mehr als 18 Monaten ausgesprochen worden. Die starke Gewichtung der Betäubungsmittelmenge habe jedoch immer wieder zu Unbehagen geführt. Ergäbe sich aus einer bestimmten Drogenmenge ein bestimmtes Strafmass, wäre eine blosse Erfolgshaftung gegeben. Richtigerweise sei danach zu fragen, inwieweit der Täter den Erfolg verschuldet habe. Die Betäubungsmittelmenge sei ein unzuverlässiges Kriterium. Feststellungen hinsichtlich der Drogenmenge stützten sich in der Regel auf die Aussagen der Angeklagten oder Mitbeteiligter und ergäben sich häufig erst aufgrund aufwendiger und mühsamer Berechnungen. Lese man in Einvernahmeprotokollen, gewinne man nicht selten den Eindruck, die Mengen hätten etwas Zufälliges. Oft könnten sich die Betroffenen nicht mehr genau an die verschiedenen strafbaren Tätigkeiten erinnern und liessen sich - möglicherweise deshalb, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Aussageverhaltens auszusetzen - auf eine bestimmte Menge festlegen. Auch deshalb sei es fragwürdig, der Betäubungsmittelmenge bei der Strafzumessung entscheidendes Gewicht beizumessen. Die übrigen Strafzumessungskriterien seien stärker als bisher in die Waagschale zu legen.
Strafmindernd seien hier die Beweggründe zu würdigen. Der Beschwerdegegner sei schwer drogenabhängig gewesen. Er habe die Straftaten nicht in erster Linie aus finanziellem Interesse begangen, sondern zur Deckung seines Drogenbedarfs. Den weitergehenden Erlös habe er teilweise zur Zahlung alter Schulden verwendet, vorwiegend aber für den Lebensunterhalt. Dass er diesen nicht durch Arbeitserwerb habe decken können, sei auf seine Sucht zurückzuführen. Die Art und Weise der Tatbegehung falle ebenfalls nicht straferhöhend ins Gewicht. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei weder organisiert noch von Druckausübung begleitet gewesen. Seine Abnehmer seien mehrheitlich Bekannte gewesen. Die Vorstrafen fielen nicht ins Gewicht. Sowohl seine persönlichen Verhältnisse wie sein Verhalten nach der Tat seien zu seinen Gunsten zu würdigen. Von erheblicher Bedeutung sei seine heutige Strafempfindlichkeit. Er sei Ende Februar 1990 aus der Untersuchungshaft entlassen worden und konsumiere seither - also schon seit mehr als zwei Jahren - keine Drogen mehr. Seine Mutter und seine Freundin hätten ihm geholfen, drogenfrei zu leben. Positiv zu werten sei auch, dass er anerkenne, noch einer weiteren Festigung zu bedürfen. Er habe deshalb jede Verbindung zu den ehemaligen Bekannten aus der Drogenszene abgebrochen. Er lebe mit seiner Freundin, die er nach der Untersuchungshaft kennengelernt habe und die selber nie etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, in geordneten Verhältnissen. Kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er eine Stelle als Hilfsarbeiter annehmen und in der Folge eine vierjährige Berufslehre als Schreiner beginnen können. Seine Lehrfirma stelle ihm gute Noten aus. Die Strafempfindlichkeit falle daher stark ins Gewicht. Strafmindernd seien schliesslich sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten im Verfahren und seine Einsicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen habe sich die Strafe an der unteren Grenze des Strafrahmens zu bewegen. Die beachtliche Betäubungsmittelmenge wirke sich zwar straferhöhend aus, jedoch nicht in dem Ausmass, wie das die Beschwerdeführerin beantrage. Eine Strafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis sei dem Verschulden angemessen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Ermessensüberschreitung die Tatkomponente zu wenig berücksichtigt. Sie habe das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Beschwerdegegner gehandelt habe, und seine Beweggründe zu leicht gewichtet. Das Ausmass der Gefährdung sei im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der objektiven Seite stehe es an erster Stelle der Zumessungsgründe. Dies gelte besonders im Betäubungsmittelrecht. Die hier in Frage stehenden Mengen seien ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach 0,6 Gramm Heroin bzw. 0,9 Gramm Kokain einen Menschen süchtig machen könnten, geeignet, die psychische Abhängigkeit von 861 Personen herbeizuführen. Diese Zahl mache das Gefährdungspotential der Drogentransaktionen des Beschwerdegegners deutlich und zeige, welch hohes Verschulden ihn in objektiver Hinsicht treffe. Das angefochtene Urteil habe zur Folge, dass jemand, der sich einer Betäubungsmittelwiderhandlung im Bereich von 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain schuldig mache, gemäss BGE 109 IV 143 ff. trotz allen vom Obergericht angeführten Strafminderungsgründen zu einem Jahr Freiheitsentzug zu verurteilen sei, während derjenige, der das 30 bis 40fache an Heroin bzw. Kokain umsetze und über eine entsprechend erheblich grössere kriminelle Energie verfüge, nur sechs Monate Freiheitsentzug mehr erhalte. Mit dem gesetzgeberischen Grundgedanken von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei das nicht zu vereinbaren. Entgegen der Vorinstanz dürften auch generalpräventive Überlegungen nicht ausser acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe ferner den Beweggründen ungenügend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe über die Finanzierung seines Eigenkonsums hinaus einen Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- erzielt und diese Einnahmen für seine persönlichen Zwecke verwendet. Er habe damit den Rahmen der Beschaffungsdelinquenz verlassen und sich zum "Money-Dealer" entwickelt. Zur Milderung der Härte einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe bestehe die Möglichkeit der Begnadigung durch die dafür zuständige Behörde. Der Richter dürfe diese Ausnahmekompetenz nicht durch Überschreitung seines Strafzumessungsermessens faktisch an sich reissen.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdegegner macht geltend, die erhebliche Drogenmenge habe bereits zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geführt. Die Mindeststrafe steige damit von Busse auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis auf 20 Jahre Zuchthaus. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.
Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N 21; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 17). So ist es beispielsweise unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die "ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft" erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten (BGE 72 IV 114). Mit dem Wechsel des Strafrahmens ist die Bandenmässigkeit abgegolten. Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (STRATENWERTH, a.a.O.). Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus, darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat (STRATENWERTH, a.a.O.). Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Entsprechendes gilt bei einer Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Hier ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Beschwerdegegners gewichtet hat.
c) Der Drogenmenge kommt nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz bei der Strafzumessung allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 107 IV 62 dargelegt hat, ist die Strafe nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ebenso Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1977 S. 196 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind namentlich zu berücksichtigen die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (dazu eingehend BGE 118 IV 24 f. E. 2b und BGE 117 IV 113 E. 1, je mit Hinweisen). Diese weiteren Gesichtspunkte können im einen Fall erheblich straferhöhend, im andern stark strafmindernd ins Gewicht fallen. Deshalb lässt sich unter Hinweis allein auf die Drogenmenge das Strafmass nicht begründen. Die Menge ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern. Soweit die Praxis vom Gegenteil ausgehen sollte (so JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES, Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 172; ähnlich ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStR 108/1991, S. 54/5), wäre das mit Art. 63 StGB nicht zu vereinbaren.
d) Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt, ohne ihr Ermessen zu überschreiten. Zu Recht hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zur Tatzeit schwer drogenabhängig war, erst 20 bzw. 21 Jahre alt war, keine wesentlichen Vorstrafen aufwies, sich im Untersuchungsverfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhielt, ein umfassendes Geständnis ablegte, Reue zeigte und einsichtig war. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn sie im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 63 StGB in erheblichem Ausmass strafmindernd gewichtet hat, dass der Beschwerdegegner sich aus eigener Kraft von der Drogensucht gelöst, sich aufgefangen und im Arbeitsleben wieder Fuss gefasst hat (vgl. BGE 102 IV 233).
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe hätte erhöht werden müssen, da dem Beschwerdegegner nach Abzug des für den eigenen Drogenbedarf ausgegebenen Geldes aus dem Betäubungsmittelhandel ein Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- verblieben sei; er habe damit den Rahmen der blossen Beschaffungsdelinquenz verlassen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdegegner diesen Erlös zum Teil zur Zahlung alter Schulden, überwiegend aber zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendet; es sei ihm aufgrund seiner Sucht nicht möglich gewesen, einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den Lebensunterhalt durch Arbeitserwerb zu decken. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn sie von einer Straferhöhung abgesehen hat. Die Strafe wäre dann zu erhöhen gewesen, wenn es der Beschwerdegegner abgelehnt hätte zu arbeiten, obgleich ihm das möglich gewesen wäre, und es vorgezogen hätte, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen.
f) Die Vorinstanz hat bei einer Einsatzstrafe von 20 Tagen Gefängnis eine teilweise Zusatzstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis ausgesprochen. Sie hat der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB damit Rechnung getragen. Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 118 IV 339 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte, wie der Beschwerdegegner, selber von der Sucht befreit, ist der Richter deshalb berechtigt, der Heilung Rechnung zu tragen und mit Blick darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall ins Drogenelend führen könnte, eine Strafe zu verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt. Unstatthaft ist dies nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird. Das trifft hier nicht zu. Mit der Aussprechung einer bedingten Freiheitsstrafe lässt es sich im übrigen auch vermeiden, dass der Täter, der sich aus eigener Kraft von den Drogen gelöst hat, benachteiligt wird gegenüber jenem, dem das erst aufgrund einer Behandlung gemäss Art. 44 StGB gelungen ist. Denn die zugunsten einer Massnahme nach Art. 44 StGB aufgeschobene Strafe wird nach einer erfolgreichen Behandlung in der Regel nicht mehr vollzogen (BGE 107 IV 24).
g) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte generalpräventive Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen.
Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 64; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils (...) des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, Art. 46 Abs. 3 und S. 116 ff.). Es ist nicht statthaft, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus generalpräventiven Gründen hinauszugehen (DUBS, Die analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 19; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 76 und 78; STRATENWERTH, a.a.O.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 8 mit Hinweisen). Zulässig ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen somit nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird (BGE 118 IV 16). Generalpräventiven Überlegungen ist bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat (vgl. dazu BGE 117 IV 113 E. 1) grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt. Dort wo, wie im vorliegenden Fall, aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll (siehe E. f hievor), darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung indessen nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden. Insoweit ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen Worten der Spezial- vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie von einer Erhöhung der Strafe aus generalpräventiven Gründen abgesehen hat.
h) Da die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, ist auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen, sie habe sich durch die Aussprechung einer unhaltbar milden Strafe faktisch die Befugnisse der Begnadigungsbehörde angemasst. | de | Art. 63 StGB; Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung. Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden (Doppelverwertungsverbot). Der Richter darf aber das Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes berücksichtigen. Die erhebliche Drogenmenge darf bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt werden (E. 2b).
Der Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zu (E. 2c).
Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte von der Drogensucht befreit, darf der Richter im Rahmen der Schuldangemessenheit die Heilung berücksichtigen und, wenn der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall in die Drogenabhängigkeit führen könnte, eine Strafe verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt (E. 2f).
Generalpräventive Überlegungen dürfen in die Bemessung der Strafe insoweit einfliessen, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Wo aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll, darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung allerdings nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden (E. 2g). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,672 | 118 IV 342 | 118 IV 342
Sachverhalt ab Seite 344
A.- T. handelte in der Zeit von Januar 1989 bis Ende Januar 1990 mit insgesamt rund 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain.
B.- Am 8. August 1991 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft schuldig der qualifizierten und der wiederholten und fortgesetzten einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der wiederholten Verletzung von Verkehrsregeln und bestrafte ihn, in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 300.--.
C.- Am 7. April 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil in Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin richtet sich einzig gegen die Strafzumessung. Sie ist der Ansicht, die dem Beschwerdegegner auferlegte Strafe sei unhaltbar mild.
a) Die Vorinstanz legt dar, aus der Betäubungsmittelmenge ergebe sich nicht das Strafmass. Es sei nicht nur die Tat-, sondern auch die Täterkomponente zu würdigen. Eine vorwiegend auf die Betäubungsmittelmenge abstellende Strafzumessung sei gesetzwidrig. Die Betäubungsmittelmenge sei bei der Strafzumessung als Umstand mitzuberücksichtigen, habe aber keine vorrangige Bedeutung. Es widerspreche nicht dem Doppelverwertungsverbot, bei der Strafzumessung in Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Betäubungsmittelmenge über der vom Bundesgericht für den schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenze von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain liege. In der bisherigen Praxis sei der Drogenmenge eine erhebliche Bedeutung zugekommen. Bei 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain seien in der Regel Freiheitsstrafen von mehr als 18 Monaten ausgesprochen worden. Die starke Gewichtung der Betäubungsmittelmenge habe jedoch immer wieder zu Unbehagen geführt. Ergäbe sich aus einer bestimmten Drogenmenge ein bestimmtes Strafmass, wäre eine blosse Erfolgshaftung gegeben. Richtigerweise sei danach zu fragen, inwieweit der Täter den Erfolg verschuldet habe. Die Betäubungsmittelmenge sei ein unzuverlässiges Kriterium. Feststellungen hinsichtlich der Drogenmenge stützten sich in der Regel auf die Aussagen der Angeklagten oder Mitbeteiligter und ergäben sich häufig erst aufgrund aufwendiger und mühsamer Berechnungen. Lese man in Einvernahmeprotokollen, gewinne man nicht selten den Eindruck, die Mengen hätten etwas Zufälliges. Oft könnten sich die Betroffenen nicht mehr genau an die verschiedenen strafbaren Tätigkeiten erinnern und liessen sich - möglicherweise deshalb, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Aussageverhaltens auszusetzen - auf eine bestimmte Menge festlegen. Auch deshalb sei es fragwürdig, der Betäubungsmittelmenge bei der Strafzumessung entscheidendes Gewicht beizumessen. Die übrigen Strafzumessungskriterien seien stärker als bisher in die Waagschale zu legen.
Strafmindernd seien hier die Beweggründe zu würdigen. Der Beschwerdegegner sei schwer drogenabhängig gewesen. Er habe die Straftaten nicht in erster Linie aus finanziellem Interesse begangen, sondern zur Deckung seines Drogenbedarfs. Den weitergehenden Erlös habe er teilweise zur Zahlung alter Schulden verwendet, vorwiegend aber für den Lebensunterhalt. Dass er diesen nicht durch Arbeitserwerb habe decken können, sei auf seine Sucht zurückzuführen. Die Art und Weise der Tatbegehung falle ebenfalls nicht straferhöhend ins Gewicht. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei weder organisiert noch von Druckausübung begleitet gewesen. Seine Abnehmer seien mehrheitlich Bekannte gewesen. Die Vorstrafen fielen nicht ins Gewicht. Sowohl seine persönlichen Verhältnisse wie sein Verhalten nach der Tat seien zu seinen Gunsten zu würdigen. Von erheblicher Bedeutung sei seine heutige Strafempfindlichkeit. Er sei Ende Februar 1990 aus der Untersuchungshaft entlassen worden und konsumiere seither - also schon seit mehr als zwei Jahren - keine Drogen mehr. Seine Mutter und seine Freundin hätten ihm geholfen, drogenfrei zu leben. Positiv zu werten sei auch, dass er anerkenne, noch einer weiteren Festigung zu bedürfen. Er habe deshalb jede Verbindung zu den ehemaligen Bekannten aus der Drogenszene abgebrochen. Er lebe mit seiner Freundin, die er nach der Untersuchungshaft kennengelernt habe und die selber nie etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, in geordneten Verhältnissen. Kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er eine Stelle als Hilfsarbeiter annehmen und in der Folge eine vierjährige Berufslehre als Schreiner beginnen können. Seine Lehrfirma stelle ihm gute Noten aus. Die Strafempfindlichkeit falle daher stark ins Gewicht. Strafmindernd seien schliesslich sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten im Verfahren und seine Einsicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen habe sich die Strafe an der unteren Grenze des Strafrahmens zu bewegen. Die beachtliche Betäubungsmittelmenge wirke sich zwar straferhöhend aus, jedoch nicht in dem Ausmass, wie das die Beschwerdeführerin beantrage. Eine Strafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis sei dem Verschulden angemessen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Ermessensüberschreitung die Tatkomponente zu wenig berücksichtigt. Sie habe das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Beschwerdegegner gehandelt habe, und seine Beweggründe zu leicht gewichtet. Das Ausmass der Gefährdung sei im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der objektiven Seite stehe es an erster Stelle der Zumessungsgründe. Dies gelte besonders im Betäubungsmittelrecht. Die hier in Frage stehenden Mengen seien ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach 0,6 Gramm Heroin bzw. 0,9 Gramm Kokain einen Menschen süchtig machen könnten, geeignet, die psychische Abhängigkeit von 861 Personen herbeizuführen. Diese Zahl mache das Gefährdungspotential der Drogentransaktionen des Beschwerdegegners deutlich und zeige, welch hohes Verschulden ihn in objektiver Hinsicht treffe. Das angefochtene Urteil habe zur Folge, dass jemand, der sich einer Betäubungsmittelwiderhandlung im Bereich von 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain schuldig mache, gemäss BGE 109 IV 143 ff. trotz allen vom Obergericht angeführten Strafminderungsgründen zu einem Jahr Freiheitsentzug zu verurteilen sei, während derjenige, der das 30 bis 40fache an Heroin bzw. Kokain umsetze und über eine entsprechend erheblich grössere kriminelle Energie verfüge, nur sechs Monate Freiheitsentzug mehr erhalte. Mit dem gesetzgeberischen Grundgedanken von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei das nicht zu vereinbaren. Entgegen der Vorinstanz dürften auch generalpräventive Überlegungen nicht ausser acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe ferner den Beweggründen ungenügend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe über die Finanzierung seines Eigenkonsums hinaus einen Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- erzielt und diese Einnahmen für seine persönlichen Zwecke verwendet. Er habe damit den Rahmen der Beschaffungsdelinquenz verlassen und sich zum "Money-Dealer" entwickelt. Zur Milderung der Härte einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe bestehe die Möglichkeit der Begnadigung durch die dafür zuständige Behörde. Der Richter dürfe diese Ausnahmekompetenz nicht durch Überschreitung seines Strafzumessungsermessens faktisch an sich reissen.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdegegner macht geltend, die erhebliche Drogenmenge habe bereits zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geführt. Die Mindeststrafe steige damit von Busse auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis auf 20 Jahre Zuchthaus. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.
Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N 21; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 17). So ist es beispielsweise unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die "ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft" erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten (BGE 72 IV 114). Mit dem Wechsel des Strafrahmens ist die Bandenmässigkeit abgegolten. Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (STRATENWERTH, a.a.O.). Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus, darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat (STRATENWERTH, a.a.O.). Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Entsprechendes gilt bei einer Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Hier ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Beschwerdegegners gewichtet hat.
c) Der Drogenmenge kommt nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz bei der Strafzumessung allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 107 IV 62 dargelegt hat, ist die Strafe nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ebenso Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1977 S. 196 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind namentlich zu berücksichtigen die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (dazu eingehend BGE 118 IV 24 f. E. 2b und BGE 117 IV 113 E. 1, je mit Hinweisen). Diese weiteren Gesichtspunkte können im einen Fall erheblich straferhöhend, im andern stark strafmindernd ins Gewicht fallen. Deshalb lässt sich unter Hinweis allein auf die Drogenmenge das Strafmass nicht begründen. Die Menge ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern. Soweit die Praxis vom Gegenteil ausgehen sollte (so JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES, Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 172; ähnlich ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStR 108/1991, S. 54/5), wäre das mit Art. 63 StGB nicht zu vereinbaren.
d) Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt, ohne ihr Ermessen zu überschreiten. Zu Recht hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zur Tatzeit schwer drogenabhängig war, erst 20 bzw. 21 Jahre alt war, keine wesentlichen Vorstrafen aufwies, sich im Untersuchungsverfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhielt, ein umfassendes Geständnis ablegte, Reue zeigte und einsichtig war. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn sie im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 63 StGB in erheblichem Ausmass strafmindernd gewichtet hat, dass der Beschwerdegegner sich aus eigener Kraft von der Drogensucht gelöst, sich aufgefangen und im Arbeitsleben wieder Fuss gefasst hat (vgl. BGE 102 IV 233).
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe hätte erhöht werden müssen, da dem Beschwerdegegner nach Abzug des für den eigenen Drogenbedarf ausgegebenen Geldes aus dem Betäubungsmittelhandel ein Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- verblieben sei; er habe damit den Rahmen der blossen Beschaffungsdelinquenz verlassen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdegegner diesen Erlös zum Teil zur Zahlung alter Schulden, überwiegend aber zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendet; es sei ihm aufgrund seiner Sucht nicht möglich gewesen, einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den Lebensunterhalt durch Arbeitserwerb zu decken. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn sie von einer Straferhöhung abgesehen hat. Die Strafe wäre dann zu erhöhen gewesen, wenn es der Beschwerdegegner abgelehnt hätte zu arbeiten, obgleich ihm das möglich gewesen wäre, und es vorgezogen hätte, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen.
f) Die Vorinstanz hat bei einer Einsatzstrafe von 20 Tagen Gefängnis eine teilweise Zusatzstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis ausgesprochen. Sie hat der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB damit Rechnung getragen. Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 118 IV 339 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte, wie der Beschwerdegegner, selber von der Sucht befreit, ist der Richter deshalb berechtigt, der Heilung Rechnung zu tragen und mit Blick darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall ins Drogenelend führen könnte, eine Strafe zu verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt. Unstatthaft ist dies nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird. Das trifft hier nicht zu. Mit der Aussprechung einer bedingten Freiheitsstrafe lässt es sich im übrigen auch vermeiden, dass der Täter, der sich aus eigener Kraft von den Drogen gelöst hat, benachteiligt wird gegenüber jenem, dem das erst aufgrund einer Behandlung gemäss Art. 44 StGB gelungen ist. Denn die zugunsten einer Massnahme nach Art. 44 StGB aufgeschobene Strafe wird nach einer erfolgreichen Behandlung in der Regel nicht mehr vollzogen (BGE 107 IV 24).
g) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte generalpräventive Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen.
Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 64; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils (...) des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, Art. 46 Abs. 3 und S. 116 ff.). Es ist nicht statthaft, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus generalpräventiven Gründen hinauszugehen (DUBS, Die analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 19; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 76 und 78; STRATENWERTH, a.a.O.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 8 mit Hinweisen). Zulässig ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen somit nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird (BGE 118 IV 16). Generalpräventiven Überlegungen ist bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat (vgl. dazu BGE 117 IV 113 E. 1) grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt. Dort wo, wie im vorliegenden Fall, aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll (siehe E. f hievor), darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung indessen nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden. Insoweit ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen Worten der Spezial- vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie von einer Erhöhung der Strafe aus generalpräventiven Gründen abgesehen hat.
h) Da die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, ist auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen, sie habe sich durch die Aussprechung einer unhaltbar milden Strafe faktisch die Befugnisse der Begnadigungsbehörde angemasst. | de | Art. 63 CP; art. 19 ch. 2 lit. a LStup; infraction qualifiée à la loi sur les stupéfiants; fixation de la peine. Les circonstances qui conduisent à élever ou à diminuer le cadre de la peine ne doivent pas être reprises comme éléments aggravants ou atténuants dans le cadre modifié de la peine (interdiction de la double prise en considération). Le juge peut cependant tenir compte de l'importance que revêt dans le cas d'espèce une telle circonstance aggravante ou atténuante. L'importance de la quantité de drogue peut être prise en considération pour augmenter la peine dans le cadre de la répression de l'infraction qualifiée (consid. 2b).
La quantité de drogue n'a pas une importance prépondérante pour fixer la peine (consid. 2c).
Des sanctions qui font obstacle à l'évolution favorable du développement du condamné doivent être évitées dans la mesure du possible. Si le condamné s'est libéré de la dépendance aux stupéfiants, le juge peut tenir compte de la guérison dans le cadre de l'adéquation de la peine à la faute et, lorsque l'exécution d'une peine privative de liberté sans sursis risque de conduire à une rechute dans la dépendance, il peut prononcer une peine dont la durée est compatible avec le sursis (consid. 2f).
Des considérations de prévention générale ne peuvent influencer la fixation de la peine que si cela ne conduit pas à prononcer une peine excédant celle qui correspond à la faute. De toute manière, lorsque pour des motifs de prévention spéciale, il y a lieu d'éviter une peine de plus de 18 mois, qui fait obstacle au sursis, une aggravation de la peine excluant le sursis ne peut être fondée principalement sur des raisons tirées de la prévention générale (consid. 2g). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 344
A.- T. handelte in der Zeit von Januar 1989 bis Ende Januar 1990 mit insgesamt rund 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain.
B.- Am 8. August 1991 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft schuldig der qualifizierten und der wiederholten und fortgesetzten einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der wiederholten Verletzung von Verkehrsregeln und bestrafte ihn, in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 300.--.
C.- Am 7. April 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil in Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft.
D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin richtet sich einzig gegen die Strafzumessung. Sie ist der Ansicht, die dem Beschwerdegegner auferlegte Strafe sei unhaltbar mild.
a) Die Vorinstanz legt dar, aus der Betäubungsmittelmenge ergebe sich nicht das Strafmass. Es sei nicht nur die Tat-, sondern auch die Täterkomponente zu würdigen. Eine vorwiegend auf die Betäubungsmittelmenge abstellende Strafzumessung sei gesetzwidrig. Die Betäubungsmittelmenge sei bei der Strafzumessung als Umstand mitzuberücksichtigen, habe aber keine vorrangige Bedeutung. Es widerspreche nicht dem Doppelverwertungsverbot, bei der Strafzumessung in Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Betäubungsmittelmenge über der vom Bundesgericht für den schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenze von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain liege. In der bisherigen Praxis sei der Drogenmenge eine erhebliche Bedeutung zugekommen. Bei 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain seien in der Regel Freiheitsstrafen von mehr als 18 Monaten ausgesprochen worden. Die starke Gewichtung der Betäubungsmittelmenge habe jedoch immer wieder zu Unbehagen geführt. Ergäbe sich aus einer bestimmten Drogenmenge ein bestimmtes Strafmass, wäre eine blosse Erfolgshaftung gegeben. Richtigerweise sei danach zu fragen, inwieweit der Täter den Erfolg verschuldet habe. Die Betäubungsmittelmenge sei ein unzuverlässiges Kriterium. Feststellungen hinsichtlich der Drogenmenge stützten sich in der Regel auf die Aussagen der Angeklagten oder Mitbeteiligter und ergäben sich häufig erst aufgrund aufwendiger und mühsamer Berechnungen. Lese man in Einvernahmeprotokollen, gewinne man nicht selten den Eindruck, die Mengen hätten etwas Zufälliges. Oft könnten sich die Betroffenen nicht mehr genau an die verschiedenen strafbaren Tätigkeiten erinnern und liessen sich - möglicherweise deshalb, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Aussageverhaltens auszusetzen - auf eine bestimmte Menge festlegen. Auch deshalb sei es fragwürdig, der Betäubungsmittelmenge bei der Strafzumessung entscheidendes Gewicht beizumessen. Die übrigen Strafzumessungskriterien seien stärker als bisher in die Waagschale zu legen.
Strafmindernd seien hier die Beweggründe zu würdigen. Der Beschwerdegegner sei schwer drogenabhängig gewesen. Er habe die Straftaten nicht in erster Linie aus finanziellem Interesse begangen, sondern zur Deckung seines Drogenbedarfs. Den weitergehenden Erlös habe er teilweise zur Zahlung alter Schulden verwendet, vorwiegend aber für den Lebensunterhalt. Dass er diesen nicht durch Arbeitserwerb habe decken können, sei auf seine Sucht zurückzuführen. Die Art und Weise der Tatbegehung falle ebenfalls nicht straferhöhend ins Gewicht. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei weder organisiert noch von Druckausübung begleitet gewesen. Seine Abnehmer seien mehrheitlich Bekannte gewesen. Die Vorstrafen fielen nicht ins Gewicht. Sowohl seine persönlichen Verhältnisse wie sein Verhalten nach der Tat seien zu seinen Gunsten zu würdigen. Von erheblicher Bedeutung sei seine heutige Strafempfindlichkeit. Er sei Ende Februar 1990 aus der Untersuchungshaft entlassen worden und konsumiere seither - also schon seit mehr als zwei Jahren - keine Drogen mehr. Seine Mutter und seine Freundin hätten ihm geholfen, drogenfrei zu leben. Positiv zu werten sei auch, dass er anerkenne, noch einer weiteren Festigung zu bedürfen. Er habe deshalb jede Verbindung zu den ehemaligen Bekannten aus der Drogenszene abgebrochen. Er lebe mit seiner Freundin, die er nach der Untersuchungshaft kennengelernt habe und die selber nie etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, in geordneten Verhältnissen. Kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er eine Stelle als Hilfsarbeiter annehmen und in der Folge eine vierjährige Berufslehre als Schreiner beginnen können. Seine Lehrfirma stelle ihm gute Noten aus. Die Strafempfindlichkeit falle daher stark ins Gewicht. Strafmindernd seien schliesslich sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten im Verfahren und seine Einsicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen habe sich die Strafe an der unteren Grenze des Strafrahmens zu bewegen. Die beachtliche Betäubungsmittelmenge wirke sich zwar straferhöhend aus, jedoch nicht in dem Ausmass, wie das die Beschwerdeführerin beantrage. Eine Strafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis sei dem Verschulden angemessen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Ermessensüberschreitung die Tatkomponente zu wenig berücksichtigt. Sie habe das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Beschwerdegegner gehandelt habe, und seine Beweggründe zu leicht gewichtet. Das Ausmass der Gefährdung sei im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der objektiven Seite stehe es an erster Stelle der Zumessungsgründe. Dies gelte besonders im Betäubungsmittelrecht. Die hier in Frage stehenden Mengen seien ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach 0,6 Gramm Heroin bzw. 0,9 Gramm Kokain einen Menschen süchtig machen könnten, geeignet, die psychische Abhängigkeit von 861 Personen herbeizuführen. Diese Zahl mache das Gefährdungspotential der Drogentransaktionen des Beschwerdegegners deutlich und zeige, welch hohes Verschulden ihn in objektiver Hinsicht treffe. Das angefochtene Urteil habe zur Folge, dass jemand, der sich einer Betäubungsmittelwiderhandlung im Bereich von 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain schuldig mache, gemäss BGE 109 IV 143 ff. trotz allen vom Obergericht angeführten Strafminderungsgründen zu einem Jahr Freiheitsentzug zu verurteilen sei, während derjenige, der das 30 bis 40fache an Heroin bzw. Kokain umsetze und über eine entsprechend erheblich grössere kriminelle Energie verfüge, nur sechs Monate Freiheitsentzug mehr erhalte. Mit dem gesetzgeberischen Grundgedanken von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei das nicht zu vereinbaren. Entgegen der Vorinstanz dürften auch generalpräventive Überlegungen nicht ausser acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe ferner den Beweggründen ungenügend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe über die Finanzierung seines Eigenkonsums hinaus einen Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- erzielt und diese Einnahmen für seine persönlichen Zwecke verwendet. Er habe damit den Rahmen der Beschaffungsdelinquenz verlassen und sich zum "Money-Dealer" entwickelt. Zur Milderung der Härte einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe bestehe die Möglichkeit der Begnadigung durch die dafür zuständige Behörde. Der Richter dürfe diese Ausnahmekompetenz nicht durch Überschreitung seines Strafzumessungsermessens faktisch an sich reissen.
2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Der Beschwerdegegner macht geltend, die erhebliche Drogenmenge habe bereits zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geführt. Die Mindeststrafe steige damit von Busse auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis auf 20 Jahre Zuchthaus. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.
Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N 21; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 17). So ist es beispielsweise unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die "ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft" erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten (BGE 72 IV 114). Mit dem Wechsel des Strafrahmens ist die Bandenmässigkeit abgegolten. Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (STRATENWERTH, a.a.O.). Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus, darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat (STRATENWERTH, a.a.O.). Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Entsprechendes gilt bei einer Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Hier ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Beschwerdegegners gewichtet hat.
c) Der Drogenmenge kommt nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz bei der Strafzumessung allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 107 IV 62 dargelegt hat, ist die Strafe nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ebenso Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1977 S. 196 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind namentlich zu berücksichtigen die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (dazu eingehend BGE 118 IV 24 f. E. 2b und BGE 117 IV 113 E. 1, je mit Hinweisen). Diese weiteren Gesichtspunkte können im einen Fall erheblich straferhöhend, im andern stark strafmindernd ins Gewicht fallen. Deshalb lässt sich unter Hinweis allein auf die Drogenmenge das Strafmass nicht begründen. Die Menge ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern. Soweit die Praxis vom Gegenteil ausgehen sollte (so JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES, Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 172; ähnlich ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStR 108/1991, S. 54/5), wäre das mit Art. 63 StGB nicht zu vereinbaren.
d) Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt, ohne ihr Ermessen zu überschreiten. Zu Recht hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zur Tatzeit schwer drogenabhängig war, erst 20 bzw. 21 Jahre alt war, keine wesentlichen Vorstrafen aufwies, sich im Untersuchungsverfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhielt, ein umfassendes Geständnis ablegte, Reue zeigte und einsichtig war. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn sie im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 63 StGB in erheblichem Ausmass strafmindernd gewichtet hat, dass der Beschwerdegegner sich aus eigener Kraft von der Drogensucht gelöst, sich aufgefangen und im Arbeitsleben wieder Fuss gefasst hat (vgl. BGE 102 IV 233).
e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe hätte erhöht werden müssen, da dem Beschwerdegegner nach Abzug des für den eigenen Drogenbedarf ausgegebenen Geldes aus dem Betäubungsmittelhandel ein Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- verblieben sei; er habe damit den Rahmen der blossen Beschaffungsdelinquenz verlassen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdegegner diesen Erlös zum Teil zur Zahlung alter Schulden, überwiegend aber zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendet; es sei ihm aufgrund seiner Sucht nicht möglich gewesen, einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den Lebensunterhalt durch Arbeitserwerb zu decken. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn sie von einer Straferhöhung abgesehen hat. Die Strafe wäre dann zu erhöhen gewesen, wenn es der Beschwerdegegner abgelehnt hätte zu arbeiten, obgleich ihm das möglich gewesen wäre, und es vorgezogen hätte, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen.
f) Die Vorinstanz hat bei einer Einsatzstrafe von 20 Tagen Gefängnis eine teilweise Zusatzstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis ausgesprochen. Sie hat der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB damit Rechnung getragen. Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 118 IV 339 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte, wie der Beschwerdegegner, selber von der Sucht befreit, ist der Richter deshalb berechtigt, der Heilung Rechnung zu tragen und mit Blick darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall ins Drogenelend führen könnte, eine Strafe zu verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt. Unstatthaft ist dies nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird. Das trifft hier nicht zu. Mit der Aussprechung einer bedingten Freiheitsstrafe lässt es sich im übrigen auch vermeiden, dass der Täter, der sich aus eigener Kraft von den Drogen gelöst hat, benachteiligt wird gegenüber jenem, dem das erst aufgrund einer Behandlung gemäss Art. 44 StGB gelungen ist. Denn die zugunsten einer Massnahme nach Art. 44 StGB aufgeschobene Strafe wird nach einer erfolgreichen Behandlung in der Regel nicht mehr vollzogen (BGE 107 IV 24).
g) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte generalpräventive Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen.
Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 64; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils (...) des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, Art. 46 Abs. 3 und S. 116 ff.). Es ist nicht statthaft, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus generalpräventiven Gründen hinauszugehen (DUBS, Die analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 19; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 76 und 78; STRATENWERTH, a.a.O.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 8 mit Hinweisen). Zulässig ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen somit nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird (BGE 118 IV 16). Generalpräventiven Überlegungen ist bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat (vgl. dazu BGE 117 IV 113 E. 1) grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt. Dort wo, wie im vorliegenden Fall, aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll (siehe E. f hievor), darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung indessen nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden. Insoweit ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen Worten der Spezial- vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie von einer Erhöhung der Strafe aus generalpräventiven Gründen abgesehen hat.
h) Da die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, ist auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen, sie habe sich durch die Aussprechung einer unhaltbar milden Strafe faktisch die Befugnisse der Begnadigungsbehörde angemasst. | de | Art. 63 CP; art. 19 n. 2 lett. a LS; infrazione aggravata alla legge federale sugli stupefacenti; commisurazione della pena. Le circostanze che portano a elevare o a diminuire il quadro della pena non possono essere considerate ancora una volta come elementi aggravanti o attenuanti nel quadro modificato della pena (divieto della doppia presa in considerazione). Il giudice può nondimeno tener conto della rilevanza che ha nella fattispecie concreta tale circostanza aggravante o attenuante. L'importanza della quantità della droga può essere presa in considerazione per aumentare la pena nel quadro della pena stabilita per l'infrazione aggravata (consid. 2b).
Nella commisurazione della pena non va attribuita una rilevanza preponderante alla quantità della droga (consid. 2c). Nella misura del possibile, devono essere evitate sanzioni che ostacolino l'evoluzione favorevole del condannato. Se il condannato s'è liberato dalla tossicodipendenza, il giudice, nell'adeguare la pena alla colpa, può tener conto della guarigione e, laddove l'esecuzione di una pena privativa della libertà personale da espiare rischi di comportare una ricaduta nella tossicodipendenza, pronunciare una pena la cui durata sia compatibile con la sospensione condizionale (consid. 2f).
Considerazioni di prevenzione generale possono influenzare la commisurazione della pena soltanto quando non diano luogo a una pena superiore a quella che corrisponda alla colpa. Ove per motivi di prevenzione speciale convenga evitare una pena eccedente 18 mesi, non suscettibile d'essere sospesa condizionalmente, un aggravamento della pena che escluda la sua sospensione condizionale non può essere fondato principalmente su ragioni di prevenzione generale (consid. 2g). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-342%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte U. am 5. Dezember 1990 wegen gewerbsmässigen Betruges, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenunterdrückung zu 5 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt U., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ihn anstelle des gewerbsmässigen Betruges wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung verurteile, von der Anklage der Unterdrückung von Urkunden freispreche, ebenso vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit den A.-Gesellschaften.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betruges mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 17 Mio.; der Beschwerdeführer macht geltend, er sei insoweit nicht wegen Betruges, sondern wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung zu bestrafen.
a) Die Vorinstanz geht von folgendem - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer war von 1970 bis 1989 bei der geschädigten Firma als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, ab 1979 als Prokurist mit Kollektivzeichnungsberechtigung. Ihm oblag die Abwicklung von Finanzgeschäften der Geschädigten und Vornahme der entsprechenden Abrechnungen. Dazu war er über die Bankkonti der Geschädigten kollektivverfügungsberechtigt.
Die Vermögensdelikte nahm er wie folgt vor: Er bestellte jeweils im Namen der Geschädigten Bankchecks, wo nicht anders bezeichnet auf den Inhaber, beim Checkbüro des Schweizerischen Bankvereins zu Lasten des Kontos der Geschädigten bei dieser Bank. Er sorgte für die Bereitstellung von Deckung jeweils durch interne Meldung bei der zuständigen Stelle der Geschädigten, wobei er angab, die Mittel zur Abwicklung eines bestimmten Geschäftsfalles zu benötigen. Er verfasste sodann namens der Geschädigten einen die Checkbestellung bestätigenden Brief an den Schweizerischen Bankverein, welchen er selbst unterschrieb und auch von einem für die Geschädigte kollektivunterzeichnungsberechtigten ihm hierarchisch gleichgestellten Bürokollegen unterschreiben liess. In der Folge holte er die ausgestellten Checks unter Übergabe des von ihm und seinem Bürokollegen unterschriebenen Bestätigungsschreibens im Checkbüro der Bank ab oder liess sie abholen. Die Checks löste er in der Folge selbst ein oder liess sie in vereinzelten Fällen durch ahnungslose Drittpersonen einlösen. Die Einlösungsbeträge verwendete er gemäss vorgefasstem Plan für eigene Bedürfnisse. Er sah als sicher voraus, dass der um Kollektivzeichnung der Bestätigungsschreiben an die Bank angegangene Kollege aufgrund des zufolge jahrelanger Zusammenarbeit zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses auf die vom Beschwerdeführer ihm gegebenen mündlichen, einen effektiven Geschäftsfall behauptenden, den Beschwerdeführer berechtigt erscheinen lassenden Erläuterungen vertraute, nähere eigene Abklärungen und Überprüfungen unterliess und die Schreiben ohne weiteres unterzeichnete.
2. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB setzt objektiv voraus, dass (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum beim Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums der Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) dass dadurch das Vermögen, über welches er verfügt, geschädigt wird. Diese Tatbestandsmerkmale sind, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, vorliegend erfüllt. Dass er zudem in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt habe, stellt der Beschwerdeführer selber nicht in Frage.
a) Wer als Kollektivzeichnungsberechtigter einem Mitzeichnungsberechtigten ein Schreiben zur Zweitunterschrift vorlegt, der erklärt zumindest konkludent, dass die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen in den Rahmen der zulässigen Geschäftsführung fallen, insbesondere dass eine gegebenenfalls mit dem Schreiben verbundene Verpflichtung der Firma im Rahmen der ordnungsgemässen Geschäftsführung erfolgt. Da die vom Beschwerdeführer seinem mitzeichnungsberechtigten Kollegen vorgelegten Schreiben einen davon abweichenden Inhalt hatten, ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung erfüllt.
b) Arglist ist nach der Rechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird (BGE 107 IV 170 E. 2a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Kollektivunterschrift besteht gerade darin, dass durch die wechselseitige Kontrolle der Kollektivunterschriftsberechtigten Missbräuche verhindert werden sollen. Dieser Zweck wird vereitelt, wenn, wie vorliegend, der Mitzeichnungsberechtigte unbesehen unterzeichnet. Insoweit ist der Einwand des Beschwerdeführers zutreffend, dass vom Mitzeichnungsberechtigten eine gewisse Aufmerksamkeit und minimale Pflichtauffassung gegenüber seinem Arbeitgeber verlangt werden müsse. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass gerade in einem langjährigen Arbeitsteam die Erteilung der Zweitunterschrift häufig auf Vertrauensbasis erfolgt, weil man sich auf die Redlichkeit des Kollegen verlässt. Wer dies wie hier der Arbeitskollege des Beschwerdeführers aufgrund eines uneingeschränkten Vertrauens tut, wird arglistig getäuscht, wenn er unter Ausnützung dieses Vertrauensverhältnisses zur Erteilung einer Zweitunterschrift veranlasst wird.
c) Der Beschwerdeführer rief mit der arglistigen Täuschung bei seinem Bürokollegen auch einen Irrtum hervor. Denn wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ging dieser jeweils davon aus, es handle sich um einen normalen Geschäftsfall. Ein Irrtum setzt nicht voraus, dass sich der Getäuschte jeweils konkrete Vorstellungen über den ihm vorgelegten Vorgang macht. Es genügt, dass er im Sinne eines Mitbewusstseins von der Korrektheit des Vorganges ausgeht (vgl. MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Bes. Teil I, 7. Aufl., Heidelberg 1988, S. 422).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, liegt in der Erteilung der Zweitunterschrift die für den Betrug charakteristische Vermögensverfügung, da damit das Vermögen der Arbeitgeberfirma belastet wurde. Die weiteren Betrugsvoraussetzungen sind unstrittig gegeben. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz eine ungetreue Geschäftsführung zu Recht mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer sei als nur Kollektivunterschriftsberechtigter nicht Geschäftsführer.
3. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Unterdrückung von Urkunden, weil er aus der Buchhaltung der Geschädigten von ihm erstellte fiktive Belastungsbelege entfernt und fortgeworfen habe. Auch die Unterdrückung falscher Urkunden sei strafbar, da auch der verfälschten Urkunde Beweiswert zukomme. Die Urkunden bzw. deren Beweiswert seien der Geschädigten zugestanden. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine inhaltlich völlig fiktive Urkunde könne nicht zu den strafrechtlich vor Unterdrückung geschützten Urkunden gehören; eine als falsch erkannte Urkunde habe keinerlei Beweiskraft mehr im Sinne von Art. 110 StGB und gehöre so schnell wie möglich aus dem Verkehr gezogen. Es handle sich hier um straflose Spurenbeseitigung. Zusätzlich macht er geltend, es handle sich dabei um eine straflose Nachtat, offenbar zur vorangegangenen, vorliegend nicht angefochtenen Urkundenfälschung. Die Vorinstanz hat demgegenüber echte Konkurrenz angenommen.
b) Nach Art. 254 Abs. 1 StGB macht sich wegen Unterdrückung von Urkunden strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseite schafft oder entwendet in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer - dem die Abwicklung der Finanzgeschäfte der Geschädigten und die Vornahme der entsprechenden Abrechnungen oblag und der als Prokurist der Geschädigten die ihm zugewiesenen Geschäfte unabhängig von den anderen Prokuristen besorgte und damit auch für die Rechnungsstellung zuständig war - Urkundenfälschungen dadurch beging, dass er entweder fiktive Rechnungen der Geschädigten schrieb oder Original-Rechnungen der Geschädigten in zwei Rechnungen aufteilte.
Danach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung der von ihm getätigten illegalen Bezüge Urkundenfälschungen im Sinne von Art. 251 StGB begangen hat, wobei offenbleiben kann, ob in der Form des Erstellens unechter Urkunden, gegebenenfalls des Fälschens echter Urkunden oder in der Form des Erstellens zwar echter, aber inhaltlich unwahrer Urkunden (sog. Falschbeurkundung).
bb) Das Argument des Beschwerdeführers, sein Verhalten sei als straflose Spurenbeseitigung zu qualifizieren, deckt sich mit der in der deutschen Doktrin vertretenen Auffassung, wonach ein Falsifikat vom Tatbestand der Urkundenunterdrückung nicht erfasst sei (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 274 N 4, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT II, 7. Aufl., S. 157, DREHER/TRÖNDLE, § 274 N 4). Danach ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, wohl aber aus der Tatsache, dass das Urkundenstrafrecht nur echten Urkunden Bestandesschutz gewähren könne. Eine Gegenmeinung befürwortet demgegenüber den Schutz auch unechter Urkunden durch den Tatbestand der Urkundenunterdrückung (ERNST-JOACHIM LAMPE, Juristische Rundschau, 1964, S. 14; WELZEL, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 418; dagegen GEORG SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, Frankfurt 1971, S. 23 ff.).
cc) Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Urkundeneigenschaft der vom Beschwerdeführer unterdrückten Schriftstücke jedenfalls mit folgender Begründung zu bejahen ist. Sowohl unechte wie auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden können Bestandteil einer anderen Urkunde sein. Sind sie - wie hier - als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben, dann sind sie Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB (BGE 115 IV 228). Dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen; denn es ist nicht einzusehen, weshalb nur teilweise unwahre Rechnungen als Urkunden zu bezeichnen wären, völlig erfundene hingegen nicht.
Der Beschwerdeführer hat mit dem Entfernen der von ihm fiktiv erstellten Belastungsbelege einen Bestandteil der Buchhaltung beiseite geschafft; damit hat er eine Urkundenunterdrückung, wenn nicht sogar eine Verfälschung der Urkunde im Sinne von Art. 251 StGB begangen. Da er überdies über die Buchhaltung nicht allein verfügungsberechtigt war, hat er den Tatbestand der Urkundenunterdrückung erfüllt.
c) In der Urkundenunterdrückung liegt eine neue weitergehende Rechtsgutsverletzung, die mit der Bestrafung wegen Erstellung einer unwahren Urkunde nicht erfasst ist. Die Beeinträchtigung der Buchhaltung mit ihren Bestandteilen durch Beseitigung von Buchungsbelegen stellt eine Beeinträchtigung des an der Urkunde Berechtigten und damit ein neues Unrecht dar, das mit der Bestrafung wegen der Erstellung der Falsifikate nicht abgegolten ist. Von einer straflosen Nachtat kann daher nicht die Rede sein. | de | Art. 148 StGB; Betrug. Vorlage von nicht im Rahmen der zulässigen, ordnungsgemässen Geschäftsführung liegenden Schreiben zur (unbesehenen) Erteilung der Zweitunterschrift; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses; Irrtum; Vermögensverfügung (E. 2).
Art. 110 Ziff. 5, 254 StGB; Unterdrückung von Urkunden.
Sowohl unechte als auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden sind Urkunden, wenn sie als Beleg für die Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben sind; dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen. Konkurrenz zwischen Urkundenfälschung und Unterdrückung von unechten/unwahren Urkunden (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte U. am 5. Dezember 1990 wegen gewerbsmässigen Betruges, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenunterdrückung zu 5 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt U., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ihn anstelle des gewerbsmässigen Betruges wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung verurteile, von der Anklage der Unterdrückung von Urkunden freispreche, ebenso vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit den A.-Gesellschaften.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betruges mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 17 Mio.; der Beschwerdeführer macht geltend, er sei insoweit nicht wegen Betruges, sondern wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung zu bestrafen.
a) Die Vorinstanz geht von folgendem - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer war von 1970 bis 1989 bei der geschädigten Firma als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, ab 1979 als Prokurist mit Kollektivzeichnungsberechtigung. Ihm oblag die Abwicklung von Finanzgeschäften der Geschädigten und Vornahme der entsprechenden Abrechnungen. Dazu war er über die Bankkonti der Geschädigten kollektivverfügungsberechtigt.
Die Vermögensdelikte nahm er wie folgt vor: Er bestellte jeweils im Namen der Geschädigten Bankchecks, wo nicht anders bezeichnet auf den Inhaber, beim Checkbüro des Schweizerischen Bankvereins zu Lasten des Kontos der Geschädigten bei dieser Bank. Er sorgte für die Bereitstellung von Deckung jeweils durch interne Meldung bei der zuständigen Stelle der Geschädigten, wobei er angab, die Mittel zur Abwicklung eines bestimmten Geschäftsfalles zu benötigen. Er verfasste sodann namens der Geschädigten einen die Checkbestellung bestätigenden Brief an den Schweizerischen Bankverein, welchen er selbst unterschrieb und auch von einem für die Geschädigte kollektivunterzeichnungsberechtigten ihm hierarchisch gleichgestellten Bürokollegen unterschreiben liess. In der Folge holte er die ausgestellten Checks unter Übergabe des von ihm und seinem Bürokollegen unterschriebenen Bestätigungsschreibens im Checkbüro der Bank ab oder liess sie abholen. Die Checks löste er in der Folge selbst ein oder liess sie in vereinzelten Fällen durch ahnungslose Drittpersonen einlösen. Die Einlösungsbeträge verwendete er gemäss vorgefasstem Plan für eigene Bedürfnisse. Er sah als sicher voraus, dass der um Kollektivzeichnung der Bestätigungsschreiben an die Bank angegangene Kollege aufgrund des zufolge jahrelanger Zusammenarbeit zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses auf die vom Beschwerdeführer ihm gegebenen mündlichen, einen effektiven Geschäftsfall behauptenden, den Beschwerdeführer berechtigt erscheinen lassenden Erläuterungen vertraute, nähere eigene Abklärungen und Überprüfungen unterliess und die Schreiben ohne weiteres unterzeichnete.
2. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB setzt objektiv voraus, dass (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum beim Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums der Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) dass dadurch das Vermögen, über welches er verfügt, geschädigt wird. Diese Tatbestandsmerkmale sind, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, vorliegend erfüllt. Dass er zudem in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt habe, stellt der Beschwerdeführer selber nicht in Frage.
a) Wer als Kollektivzeichnungsberechtigter einem Mitzeichnungsberechtigten ein Schreiben zur Zweitunterschrift vorlegt, der erklärt zumindest konkludent, dass die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen in den Rahmen der zulässigen Geschäftsführung fallen, insbesondere dass eine gegebenenfalls mit dem Schreiben verbundene Verpflichtung der Firma im Rahmen der ordnungsgemässen Geschäftsführung erfolgt. Da die vom Beschwerdeführer seinem mitzeichnungsberechtigten Kollegen vorgelegten Schreiben einen davon abweichenden Inhalt hatten, ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung erfüllt.
b) Arglist ist nach der Rechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird (BGE 107 IV 170 E. 2a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Kollektivunterschrift besteht gerade darin, dass durch die wechselseitige Kontrolle der Kollektivunterschriftsberechtigten Missbräuche verhindert werden sollen. Dieser Zweck wird vereitelt, wenn, wie vorliegend, der Mitzeichnungsberechtigte unbesehen unterzeichnet. Insoweit ist der Einwand des Beschwerdeführers zutreffend, dass vom Mitzeichnungsberechtigten eine gewisse Aufmerksamkeit und minimale Pflichtauffassung gegenüber seinem Arbeitgeber verlangt werden müsse. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass gerade in einem langjährigen Arbeitsteam die Erteilung der Zweitunterschrift häufig auf Vertrauensbasis erfolgt, weil man sich auf die Redlichkeit des Kollegen verlässt. Wer dies wie hier der Arbeitskollege des Beschwerdeführers aufgrund eines uneingeschränkten Vertrauens tut, wird arglistig getäuscht, wenn er unter Ausnützung dieses Vertrauensverhältnisses zur Erteilung einer Zweitunterschrift veranlasst wird.
c) Der Beschwerdeführer rief mit der arglistigen Täuschung bei seinem Bürokollegen auch einen Irrtum hervor. Denn wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ging dieser jeweils davon aus, es handle sich um einen normalen Geschäftsfall. Ein Irrtum setzt nicht voraus, dass sich der Getäuschte jeweils konkrete Vorstellungen über den ihm vorgelegten Vorgang macht. Es genügt, dass er im Sinne eines Mitbewusstseins von der Korrektheit des Vorganges ausgeht (vgl. MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Bes. Teil I, 7. Aufl., Heidelberg 1988, S. 422).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, liegt in der Erteilung der Zweitunterschrift die für den Betrug charakteristische Vermögensverfügung, da damit das Vermögen der Arbeitgeberfirma belastet wurde. Die weiteren Betrugsvoraussetzungen sind unstrittig gegeben. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz eine ungetreue Geschäftsführung zu Recht mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer sei als nur Kollektivunterschriftsberechtigter nicht Geschäftsführer.
3. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Unterdrückung von Urkunden, weil er aus der Buchhaltung der Geschädigten von ihm erstellte fiktive Belastungsbelege entfernt und fortgeworfen habe. Auch die Unterdrückung falscher Urkunden sei strafbar, da auch der verfälschten Urkunde Beweiswert zukomme. Die Urkunden bzw. deren Beweiswert seien der Geschädigten zugestanden. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine inhaltlich völlig fiktive Urkunde könne nicht zu den strafrechtlich vor Unterdrückung geschützten Urkunden gehören; eine als falsch erkannte Urkunde habe keinerlei Beweiskraft mehr im Sinne von Art. 110 StGB und gehöre so schnell wie möglich aus dem Verkehr gezogen. Es handle sich hier um straflose Spurenbeseitigung. Zusätzlich macht er geltend, es handle sich dabei um eine straflose Nachtat, offenbar zur vorangegangenen, vorliegend nicht angefochtenen Urkundenfälschung. Die Vorinstanz hat demgegenüber echte Konkurrenz angenommen.
b) Nach Art. 254 Abs. 1 StGB macht sich wegen Unterdrückung von Urkunden strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseite schafft oder entwendet in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer - dem die Abwicklung der Finanzgeschäfte der Geschädigten und die Vornahme der entsprechenden Abrechnungen oblag und der als Prokurist der Geschädigten die ihm zugewiesenen Geschäfte unabhängig von den anderen Prokuristen besorgte und damit auch für die Rechnungsstellung zuständig war - Urkundenfälschungen dadurch beging, dass er entweder fiktive Rechnungen der Geschädigten schrieb oder Original-Rechnungen der Geschädigten in zwei Rechnungen aufteilte.
Danach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung der von ihm getätigten illegalen Bezüge Urkundenfälschungen im Sinne von Art. 251 StGB begangen hat, wobei offenbleiben kann, ob in der Form des Erstellens unechter Urkunden, gegebenenfalls des Fälschens echter Urkunden oder in der Form des Erstellens zwar echter, aber inhaltlich unwahrer Urkunden (sog. Falschbeurkundung).
bb) Das Argument des Beschwerdeführers, sein Verhalten sei als straflose Spurenbeseitigung zu qualifizieren, deckt sich mit der in der deutschen Doktrin vertretenen Auffassung, wonach ein Falsifikat vom Tatbestand der Urkundenunterdrückung nicht erfasst sei (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 274 N 4, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT II, 7. Aufl., S. 157, DREHER/TRÖNDLE, § 274 N 4). Danach ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, wohl aber aus der Tatsache, dass das Urkundenstrafrecht nur echten Urkunden Bestandesschutz gewähren könne. Eine Gegenmeinung befürwortet demgegenüber den Schutz auch unechter Urkunden durch den Tatbestand der Urkundenunterdrückung (ERNST-JOACHIM LAMPE, Juristische Rundschau, 1964, S. 14; WELZEL, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 418; dagegen GEORG SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, Frankfurt 1971, S. 23 ff.).
cc) Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Urkundeneigenschaft der vom Beschwerdeführer unterdrückten Schriftstücke jedenfalls mit folgender Begründung zu bejahen ist. Sowohl unechte wie auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden können Bestandteil einer anderen Urkunde sein. Sind sie - wie hier - als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben, dann sind sie Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB (BGE 115 IV 228). Dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen; denn es ist nicht einzusehen, weshalb nur teilweise unwahre Rechnungen als Urkunden zu bezeichnen wären, völlig erfundene hingegen nicht.
Der Beschwerdeführer hat mit dem Entfernen der von ihm fiktiv erstellten Belastungsbelege einen Bestandteil der Buchhaltung beiseite geschafft; damit hat er eine Urkundenunterdrückung, wenn nicht sogar eine Verfälschung der Urkunde im Sinne von Art. 251 StGB begangen. Da er überdies über die Buchhaltung nicht allein verfügungsberechtigt war, hat er den Tatbestand der Urkundenunterdrückung erfüllt.
c) In der Urkundenunterdrückung liegt eine neue weitergehende Rechtsgutsverletzung, die mit der Bestrafung wegen Erstellung einer unwahren Urkunde nicht erfasst ist. Die Beeinträchtigung der Buchhaltung mit ihren Bestandteilen durch Beseitigung von Buchungsbelegen stellt eine Beeinträchtigung des an der Urkunde Berechtigten und damit ein neues Unrecht dar, das mit der Bestrafung wegen der Erstellung der Falsifikate nicht abgegolten ist. Von einer straflosen Nachtat kann daher nicht die Rede sein. | de | Art. 148 CP; escroquerie. Signature collective à deux; cas où l'un des titulaires présente à l'autre, pour qu'il les signe, sans les regarder, des lettres sortant du cadre de la gestion courante et habituelle; usage abusif d'une relation de confiance; erreur; acte ayant une incidence sur les intérêts pécuniaires (consid. 2).
Art. 110 ch. 5, 254 CP; suppression de titres.
Sont des titres aussi bien les titres falsifiés matériellement que ceux non falsifiés, mais dont le contenu est inexact, dès lors qu'ils sont destinés à servir de justificatifs à une comptabilité et partant à faire partie intégrante de celle-ci; cela vaut aussi, s'agissant de factures dont le contenu est totalement fictif. Concours entre le faux dans les titres et la suppression de titres constituant des faux matériels/intellectuels (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,676 | 118 IV 35 | 118 IV 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte U. am 5. Dezember 1990 wegen gewerbsmässigen Betruges, wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenunterdrückung zu 5 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 1'000.--.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt U., das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ihn anstelle des gewerbsmässigen Betruges wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung verurteile, von der Anklage der Unterdrückung von Urkunden freispreche, ebenso vom Vorwurf der Urkundenfälschung im Zusammenhang mit den A.-Gesellschaften.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf das angefochtene Urteil, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen gewerbsmässigen Betruges mit einem Deliktsbetrag von rund Fr. 17 Mio.; der Beschwerdeführer macht geltend, er sei insoweit nicht wegen Betruges, sondern wegen ungetreuer Geschäftsführung, eventuell Veruntreuung zu bestrafen.
a) Die Vorinstanz geht von folgendem - für das Bundesgericht verbindlichen - Sachverhalt aus: Der Beschwerdeführer war von 1970 bis 1989 bei der geschädigten Firma als kaufmännischer Angestellter beschäftigt, ab 1979 als Prokurist mit Kollektivzeichnungsberechtigung. Ihm oblag die Abwicklung von Finanzgeschäften der Geschädigten und Vornahme der entsprechenden Abrechnungen. Dazu war er über die Bankkonti der Geschädigten kollektivverfügungsberechtigt.
Die Vermögensdelikte nahm er wie folgt vor: Er bestellte jeweils im Namen der Geschädigten Bankchecks, wo nicht anders bezeichnet auf den Inhaber, beim Checkbüro des Schweizerischen Bankvereins zu Lasten des Kontos der Geschädigten bei dieser Bank. Er sorgte für die Bereitstellung von Deckung jeweils durch interne Meldung bei der zuständigen Stelle der Geschädigten, wobei er angab, die Mittel zur Abwicklung eines bestimmten Geschäftsfalles zu benötigen. Er verfasste sodann namens der Geschädigten einen die Checkbestellung bestätigenden Brief an den Schweizerischen Bankverein, welchen er selbst unterschrieb und auch von einem für die Geschädigte kollektivunterzeichnungsberechtigten ihm hierarchisch gleichgestellten Bürokollegen unterschreiben liess. In der Folge holte er die ausgestellten Checks unter Übergabe des von ihm und seinem Bürokollegen unterschriebenen Bestätigungsschreibens im Checkbüro der Bank ab oder liess sie abholen. Die Checks löste er in der Folge selbst ein oder liess sie in vereinzelten Fällen durch ahnungslose Drittpersonen einlösen. Die Einlösungsbeträge verwendete er gemäss vorgefasstem Plan für eigene Bedürfnisse. Er sah als sicher voraus, dass der um Kollektivzeichnung der Bestätigungsschreiben an die Bank angegangene Kollege aufgrund des zufolge jahrelanger Zusammenarbeit zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses auf die vom Beschwerdeführer ihm gegebenen mündlichen, einen effektiven Geschäftsfall behauptenden, den Beschwerdeführer berechtigt erscheinen lassenden Erläuterungen vertraute, nähere eigene Abklärungen und Überprüfungen unterliess und die Schreiben ohne weiteres unterzeichnete.
2. Der Tatbestand des Betruges nach Art. 148 StGB setzt objektiv voraus, dass (1) der Täter eine Täuschungshandlung vorgenommen hat, (2) diese arglistig ist, (3) der Täter durch die Täuschung einen Irrtum beim Verfügungsberechtigten hervorgerufen hat, (4) aufgrund dieses Irrtums der Getäuschte eine Vermögensverfügung vorgenommen hat, und (5) dass dadurch das Vermögen, über welches er verfügt, geschädigt wird. Diese Tatbestandsmerkmale sind, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, vorliegend erfüllt. Dass er zudem in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt habe, stellt der Beschwerdeführer selber nicht in Frage.
a) Wer als Kollektivzeichnungsberechtigter einem Mitzeichnungsberechtigten ein Schreiben zur Zweitunterschrift vorlegt, der erklärt zumindest konkludent, dass die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen in den Rahmen der zulässigen Geschäftsführung fallen, insbesondere dass eine gegebenenfalls mit dem Schreiben verbundene Verpflichtung der Firma im Rahmen der ordnungsgemässen Geschäftsführung erfolgt. Da die vom Beschwerdeführer seinem mitzeichnungsberechtigten Kollegen vorgelegten Schreiben einen davon abweichenden Inhalt hatten, ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung erfüllt.
b) Arglist ist nach der Rechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Täter nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird (BGE 107 IV 170 E. 2a mit Hinweisen). Sinn und Zweck der Kollektivunterschrift besteht gerade darin, dass durch die wechselseitige Kontrolle der Kollektivunterschriftsberechtigten Missbräuche verhindert werden sollen. Dieser Zweck wird vereitelt, wenn, wie vorliegend, der Mitzeichnungsberechtigte unbesehen unterzeichnet. Insoweit ist der Einwand des Beschwerdeführers zutreffend, dass vom Mitzeichnungsberechtigten eine gewisse Aufmerksamkeit und minimale Pflichtauffassung gegenüber seinem Arbeitgeber verlangt werden müsse. Andererseits ist nicht zu übersehen, dass gerade in einem langjährigen Arbeitsteam die Erteilung der Zweitunterschrift häufig auf Vertrauensbasis erfolgt, weil man sich auf die Redlichkeit des Kollegen verlässt. Wer dies wie hier der Arbeitskollege des Beschwerdeführers aufgrund eines uneingeschränkten Vertrauens tut, wird arglistig getäuscht, wenn er unter Ausnützung dieses Vertrauensverhältnisses zur Erteilung einer Zweitunterschrift veranlasst wird.
c) Der Beschwerdeführer rief mit der arglistigen Täuschung bei seinem Bürokollegen auch einen Irrtum hervor. Denn wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ging dieser jeweils davon aus, es handle sich um einen normalen Geschäftsfall. Ein Irrtum setzt nicht voraus, dass sich der Getäuschte jeweils konkrete Vorstellungen über den ihm vorgelegten Vorgang macht. Es genügt, dass er im Sinne eines Mitbewusstseins von der Korrektheit des Vorganges ausgeht (vgl. MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, Bes. Teil I, 7. Aufl., Heidelberg 1988, S. 422).
d) Wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, liegt in der Erteilung der Zweitunterschrift die für den Betrug charakteristische Vermögensverfügung, da damit das Vermögen der Arbeitgeberfirma belastet wurde. Die weiteren Betrugsvoraussetzungen sind unstrittig gegeben. Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz eine ungetreue Geschäftsführung zu Recht mit der Begründung verneinte, der Beschwerdeführer sei als nur Kollektivunterschriftsberechtigter nicht Geschäftsführer.
3. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen Unterdrückung von Urkunden, weil er aus der Buchhaltung der Geschädigten von ihm erstellte fiktive Belastungsbelege entfernt und fortgeworfen habe. Auch die Unterdrückung falscher Urkunden sei strafbar, da auch der verfälschten Urkunde Beweiswert zukomme. Die Urkunden bzw. deren Beweiswert seien der Geschädigten zugestanden. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine inhaltlich völlig fiktive Urkunde könne nicht zu den strafrechtlich vor Unterdrückung geschützten Urkunden gehören; eine als falsch erkannte Urkunde habe keinerlei Beweiskraft mehr im Sinne von Art. 110 StGB und gehöre so schnell wie möglich aus dem Verkehr gezogen. Es handle sich hier um straflose Spurenbeseitigung. Zusätzlich macht er geltend, es handle sich dabei um eine straflose Nachtat, offenbar zur vorangegangenen, vorliegend nicht angefochtenen Urkundenfälschung. Die Vorinstanz hat demgegenüber echte Konkurrenz angenommen.
b) Nach Art. 254 Abs. 1 StGB macht sich wegen Unterdrückung von Urkunden strafbar, wer eine Urkunde, über die er nicht allein verfügen darf, beschädigt, vernichtet, beiseite schafft oder entwendet in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
aa) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer - dem die Abwicklung der Finanzgeschäfte der Geschädigten und die Vornahme der entsprechenden Abrechnungen oblag und der als Prokurist der Geschädigten die ihm zugewiesenen Geschäfte unabhängig von den anderen Prokuristen besorgte und damit auch für die Rechnungsstellung zuständig war - Urkundenfälschungen dadurch beging, dass er entweder fiktive Rechnungen der Geschädigten schrieb oder Original-Rechnungen der Geschädigten in zwei Rechnungen aufteilte.
Danach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zur Vertuschung der von ihm getätigten illegalen Bezüge Urkundenfälschungen im Sinne von Art. 251 StGB begangen hat, wobei offenbleiben kann, ob in der Form des Erstellens unechter Urkunden, gegebenenfalls des Fälschens echter Urkunden oder in der Form des Erstellens zwar echter, aber inhaltlich unwahrer Urkunden (sog. Falschbeurkundung).
bb) Das Argument des Beschwerdeführers, sein Verhalten sei als straflose Spurenbeseitigung zu qualifizieren, deckt sich mit der in der deutschen Doktrin vertretenen Auffassung, wonach ein Falsifikat vom Tatbestand der Urkundenunterdrückung nicht erfasst sei (SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 274 N 4, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT II, 7. Aufl., S. 157, DREHER/TRÖNDLE, § 274 N 4). Danach ergibt sich dies zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut, wohl aber aus der Tatsache, dass das Urkundenstrafrecht nur echten Urkunden Bestandesschutz gewähren könne. Eine Gegenmeinung befürwortet demgegenüber den Schutz auch unechter Urkunden durch den Tatbestand der Urkundenunterdrückung (ERNST-JOACHIM LAMPE, Juristische Rundschau, 1964, S. 14; WELZEL, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 418; dagegen GEORG SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, Frankfurt 1971, S. 23 ff.).
cc) Die Streitfrage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Urkundeneigenschaft der vom Beschwerdeführer unterdrückten Schriftstücke jedenfalls mit folgender Begründung zu bejahen ist. Sowohl unechte wie auch echte, aber inhaltlich unwahre Urkunden können Bestandteil einer anderen Urkunde sein. Sind sie - wie hier - als Beleg für die kaufmännische Buchhaltung bestimmt und damit Bestandteile derselben, dann sind sie Urkunden im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB (BGE 115 IV 228). Dies gilt auch für inhaltlich völlig fiktive Rechnungen; denn es ist nicht einzusehen, weshalb nur teilweise unwahre Rechnungen als Urkunden zu bezeichnen wären, völlig erfundene hingegen nicht.
Der Beschwerdeführer hat mit dem Entfernen der von ihm fiktiv erstellten Belastungsbelege einen Bestandteil der Buchhaltung beiseite geschafft; damit hat er eine Urkundenunterdrückung, wenn nicht sogar eine Verfälschung der Urkunde im Sinne von Art. 251 StGB begangen. Da er überdies über die Buchhaltung nicht allein verfügungsberechtigt war, hat er den Tatbestand der Urkundenunterdrückung erfüllt.
c) In der Urkundenunterdrückung liegt eine neue weitergehende Rechtsgutsverletzung, die mit der Bestrafung wegen Erstellung einer unwahren Urkunde nicht erfasst ist. Die Beeinträchtigung der Buchhaltung mit ihren Bestandteilen durch Beseitigung von Buchungsbelegen stellt eine Beeinträchtigung des an der Urkunde Berechtigten und damit ein neues Unrecht dar, das mit der Bestrafung wegen der Erstellung der Falsifikate nicht abgegolten ist. Von einer straflosen Nachtat kann daher nicht die Rede sein. | de | Art. 148 CP; truffa. Firma collettiva a due; caso in cui uno dei titolari presenta all'altro, perché le firmi (senza controllarne il contenuto), lettere eccedenti il quadro della gestione corrente e abituale; abuso di un rapporto di fiducia; errore; atto rilevante per gli interessi patrimoniali (consid. 2).
Art. 110 n. 5, 254 CP; soppressione di documenti.
Sono documenti tanto i documenti falsificati materialmente che quelli non falsificati, ma il cui contenuto è contrario alla verità, quando siano destinati a servire da giustificativi per una contabilità e, pertanto, a far parte integrante di quest'ultima. Concorso tra falsità in documenti e soppressione di documenti oggetto di falsità materiale o ideologica (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,677 | 118 IV 351 | 118 IV 351
Sachverhalt ab Seite 352
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 8. Juli 1991 wegen Mordes sowie wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zehn Jahren Zuchthaus. Es ging dabei von einer Beeinträchtigung der Einsichts- und Willensfähigkeit in ungefähr mittlerem Grade aus. Eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt lehnte es mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung ab. Gegen dieses Urteil reichte B. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 5. Mai 1992 strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Eventualbegründung und trat im übrigen auf die Beschwerde nicht ein. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sah von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ab. Die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme sei gemäss vorherrschender Lehre nicht zulässig, wenn die Dauer der freiheitsentziehenden Massnahme in krassem Missverhältnis zur (viel längeren) Dauer der Strafe stehe, welche sie zu ersetzen habe. Eine solche Auslegung entspreche ebenfalls den Absichten des Gesetzgebers, dem bei Erlass von Art. 100bis StGB das Bedürfnis bewusst gewesen sei, die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch nach oben hin, bei sehr schweren Delikten also, zu wahren. Zutreffend sei, dass die Arbeitserziehung als solche ganz vorwiegend den Zweck der Besserung und Resozialisierung des noch jungen Straftäters verfolge, während die Funktion der strafrechtlichen Sanktion als "ausgleichendes Übel" - im Sinne der Sühne - stark in den Hintergrund trete. Das heisse aber nicht, dass bei der Beurteilung von Straftätern aus der Alterskategorie der "Jungen Erwachsenen" von vornherein nur spezialpräventive Überlegungen anzustellen seien. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er diese Altersgruppe dem Jugendstrafrecht unterstellt und nicht, wie in Art. 100 Abs. 1 StGB geschehen, grundsätzlich den allgemeinen, für erwachsene Delinquenten geltenden Normen. Nach der Rechtsprechung falle bei der Behandlung von Trunksüchtigen nach Art. 44 StGB ein Aufschub längerer Freiheitsstrafen, bei denen die Höchstdauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkomme, nur dann in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten der Massnahme besonders günstig erschienen und vom Strafvollzug, verbunden mit ambulanter Behandlung, nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden dürfe. Art. 44 StGB bezwecke nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Diese Überlegungen seien auch für die Arbeitserziehungsmassnahme zutreffend. Beide Massnahmen strebten als hauptsächlichen Zweck die Besserung des Straftäters an. Der Trunksüchtige solle von seiner Suchtkrankheit geheilt, der Verwahrloste oder Arbeitsscheue zur Arbeit erzogen und charakterlich gefestigt werden. Die Behandlung der Trunksucht könne in der Regel auch während des Strafvollzuges erfolgen; gleiches gelte weithin für die Arbeitserziehung. In der Strafanstalt seien die Gefangenen nämlich zur Arbeit verpflichtet. Eine Rechtsungleichheit zwischen den mit einer Massnahme nach Art. 44 StGB belegten und den übrigen Straftätern, welche frühestens nach zwei Dritteln der Strafzeit bei guter Führung bedingt entlassen werden könnten, sei zu vermeiden. Dasselbe müsse für andere freiheitsentziehende Massnahmen gelten. Dies um so mehr, als im Falle der Massnahme gemäss Art. 44 StGB ein überschiessender Strafrest zumindest theoretisch noch vollzogen werden könnte, während bei der monistisch ausgestalteten Massnahme gemäss Art. 100bis StGB von vornherein gar keine Strafe ausgesprochen werde. Im Hinblick auf die Höchstdauer der Arbeitserziehung von vier Jahren dürfe deshalb diese Massnahme in aller Regel nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren Zuchthaus treten. Eine Strafe von zehn Jahren Zuchthaus sei dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Da er zwei Jahre in der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht habe, beliefe sich bei einer Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges auf höchstens sechs Jahre; die Massnahme könnte also im konkreten Fall maximal eine Strafe von neun Jahren Zuchthaus ersetzen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 100bis Ziff. 1 StGB geltend. Eine Arbeitserziehungsmassnahme müsse angeordnet werden, wenn deren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Vorinstanz verkenne, dass Art. 100bis StGB lediglich für Delinquenten, die im Zeitpunkt der Tat zwischen 18- und 25jährig gewesen seien, anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber für den Richter verbindlich für eine bestimmte Alterskategorie von Straftätern den Vorrang einer sonderpädagogisch konzipierten Massnahme vor der Anordnung einer Strafe vorgesehen. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat mit seinen damals 19 Jahren im unteren Bereich der Altersstufe von Art. 100bis StGB befunden habe. Im übrigen habe der Gutachter festgestellt, dass mit der Anordnung einer Arbeitserziehung die Voraussetzungen für einen Behandlungserfolg günstiger seien, weil das Behandlungsangebot in der Arbeitserziehung demjenigen in einer Strafanstalt weit überlegen sei.
2. a) Ist der Täter in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört oder gefährdet, oder ist er verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu, und steht seine Tat damit im Zusammenhang, so kann der Richter anstelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen, wenn anzunehmen ist, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten (Art. 100bis Ziff. 1 StGB).
b) Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 208). Der Gesetzgeber liess sich dabei vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (Sten.Bull. 1969 N 172; ANDREA BAECHTOLD, Die Arbeitserziehung junger Erwachsener aus gesetzgeberischer Sicht, Der Strafvollzug in der Schweiz, 1982, S. 196). Die Richtigkeit dieses Grundgedankens ist in der Lehre anerkannt und wird auch durch neuere Untersuchungen bestätigt. Danach befindet sich der "junge Erwachsene" von 18 bis 25 Jahren typischerweise noch in einer Phase seiner Entwicklung, die unter anderem durch Probleme der Identitätsfindung bei der Übernahme der Erwachsenenrolle und demgemäss auch durch die Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Strukturen der Gesellschaft gekennzeichnet ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 f. N 2; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band II, 4. Auflage, S. 174). Diese Altersgruppe ist zwar diejenige mit der relativ höchsten Kriminalitätsbelastung (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 420 N 7); es lässt sich aber auch feststellen, dass die grosse Mehrheit der Frühdelinquenten später nicht mehr als Straftäter in Erscheinung tritt und die überwiegende Zahl selbst der stark delinquenzbelasteten Jugendlichen ihre Delinquenzkarriere als Erwachsene abbricht (MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Berne 1991, S. 232). Auch ROLAND FURGER (Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1/1992, S. 1121) geht vom Grundgedanken der erhöhten Beeinflussbarkeit junger Erwachsener aus. Gleichzeitig weist er auf die Tatsache hin, dass sich die adoleszentäre Entwicklung immer weiter ins junge Erwachsenenalter hinein erstrecke. Die Altersgruppe der 16- bis 25jährigen nehme im Gesundheitswesen, in der Psychiatrie und in der Strafrechtspflege denn auch immer grösseren Raum ein und würde dies auch ohne Drogen tun.
Die heutigen Erziehungsanstalten für junge Erwachsene tragen denn auch diesen Erkenntnissen Rechnung. Der Arxhof beispielsweise versteht sich als therapeutische Gemeinschaft mit Schwergewicht im Bereich der Suchttherapie. Die Bewohner werden mit normalen Lebensbedingungen konfrontiert: Arbeitszeiten, Anforderungen an die Produktivität sowie Aufgaben und Pflichten im Wohnpavillon. Ein Stufenkonzept (Eintritt, Entwicklung, Austritt) bedeutet für den Bewohner zunehmende Übernahme von Selbstverantwortung und sozialer Kompetenz. Das Leben in einer übersichtlichen Gruppe wird in täglichen und wöchentlichen Gesprächen aufgearbeitet. Neben der Selbstverantwortung wird auch die Übernahme von Verantwortung für die Gruppe eingeübt, indem einerseits ältere Bewohner jüngere im Sinne einer Patenschaft betreuen und anderseits wöchentlich ein anderer Bewohner für den Hausdienst seines Pavillons mit Lebensmitteleinkauf, Kochen, Freizeitgestaltung und Putzen zuständig ist. Therapeutische Mitarbeiter bringen das gesamte Geschehen auf dem Arxhof zur Sprache, so dass individuelle und kollektive Entwicklungsprozesse möglich werden. Zudem werden Einzel- und Gruppentherapiesitzungen durchgeführt. Die berufliche Ausbildung geniesst einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung. Das Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss. Der Weg dahin ist unter Berücksichtigung individuell angemessener und persönlichkeitsbildender Schularbeit, die kognitive, soziale und emotionale Wissensvermittlung verbindet, frei (Der Wiederaufbau des Arxhofes als therapeutische Gemeinschaft, Medienorientierung vom 18. April 1991).
c) Die Lehre erachtet die Schwere der Anlasstat nicht für unvereinbar mit einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (SCHULTZ, a.a.O., S. 177; NOLL, Die Arbeitserziehung, ZStR 89/1973, S. 164; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, 2e édition, p. 496; PATRICK ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, Diss. Lausanne 1988, p. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100bis N 9). Einzig STRATENWERTH (a.a.O., S. 456 N 24 und dortige Hinweise, insbesondere auch S. 425 ff. N 16 ff., 57) vertritt - in Anlehnung an seine Ausführungen zu Art. 44 StGB - die Auffassung, dass die zeitlich begrenzte Massnahme der Arbeitserziehung nicht allzuweit hinter der Strafe zurückbleiben sollte, die der Betroffene verwirkt habe, ansonsten aufgrund einer Privilegierung der gemäss Art. 100bis StGB Eingewiesenen der Grundsatz der Gleichheit verletzt wäre. Gehe man von der vier Jahre betragenden Höchstdauer der Massnahme aus, so müsste sie, entsprechend der im BGE 107 IV 20 ff. bei Art. 44 Ziff. 1 StGB vertretenen Auffassung, immerhin an die Stelle von Freiheitsstrafen bis zu sechs Jahren treten können. Über dieses Maximum werde man kaum hinausgehen können, ohne massiv mit dem Gleichheitssatz in Konflikt zu geraten, zumal die Vollzugsdauer der Massnahme zumeist wesentlich unter der Höchstgrenze liege.
d) Dem Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen entspricht die monistische Ausgestaltung der Massnahme der Arbeitserziehung, d.h. der Grundsatz, dass daneben keine Strafe ausgesprochen werden kann. Damit ist aber auch gesagt, dass es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre, weil eine solche gar nicht festgesetzt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 449 N 7; BAECHTOLD, a.a.O.). Das bedeutet aber auch, dass sich die Frage, inwieweit die Dauer der Arbeitserziehung hinter einer schuldangemessenen Strafe zurückbleiben kann, in dieser Form gar nicht zu stellen vermag. Die von der Rechtsprechung zur Einweisung in die Trinkerheilanstalt entwickelte Regel, wonach die Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzuges in einer vernünftigen Relation zur auszusprechenden Strafe stehen müsse (vgl. BGE 107 IV 20), kann deshalb nicht unbesehen auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt übertragen werden. Allerdings ist auch die Arbeitserziehung als Behandlungsmassnahme nur dann geeignet, künftige Delikte zu verhüten, wenn der Betroffene einer in solcher Form erfolgenden sozialtherapeutischen oder sozialpädagogischen Einwirkung zugänglich erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., S. 453 N 18). An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre, wenn Art. 100bis StGB nicht angewandt würde. Sind aber die Voraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB auch im Lichte dieser Überlegung gegeben, so muss der Richter die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (BGE 102 IV 171).
e) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann:
Vorab ist die Massnahme der Arbeitserziehung im Unterschied zu den Massnahmen gemäss Art. 42-44 StGB, wie erwähnt, monistisch geregelt; eine Grundstrafe kann nicht ausgefällt werden, so dass die Gewichtung der Anlasstat problematisch erscheint und nur unter Zuhilfenahme einer in Art. 100bis StGB nicht vorgesehenen Hilfskonstruktion (hypothetische Strafzumessung) vorgenommen werden kann. Zudem können die Regeln des Massnahmerechts für Erwachsene nicht unbesehen auf die Kategorie der jungen Erwachsenen übertragen werden. Junge Erwachsene lassen sich, wie dargelegt, stärker als Erwachsene beeinflussen, so dass in vermehrtem Mass auf die Entwicklung der Persönlichkeit eingewirkt werden kann. Das Gesetz sieht mit der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für die jungen Erwachsenen eine sonderpädagogisch-therapeutische Massnahmeform vor, die eine Weiterentwicklung des das Kinder- und Jugendlichenstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedankens darstellt. Deshalb drängt es sich bei der Wahl zwischen Strafe und Massnahme auf, die individuelle Persönlichkeitsförderung stärker in den Vordergrund zu stellen.
Schliesslich stellt sich die Frage der rechtsgleichen Behandlung zwischen dem Täter, der in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, und demjenigen, der zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, nicht. Der Gleichheitssatz könnte bloss dann verletzt sein, wenn bei Tätern mit vergleichbaren Erfolgsaussichten der Massnahme sowie der Strafe und etwa gleich langen zu erwartenden Freiheitsstrafen beim einen die Massnahme und beim andern die Freiheitsstrafe angeordnet würde. Fehlt aber bei einem der Täter eine der Voraussetzungen des Art. 100bis Ziff. 1 StGB, so sind zwei nicht vergleichbare Situationen zu beurteilen.
3. a) Der Beschwerdeführer wurde 1970 geboren. Kurz nach der Geburt liessen sich seine Eltern scheiden. Er wuchs bei seiner Mutter auf und wurde zum Teil von den Grosseltern betreut. Seinen Vater sah er nur selten. Die Kinder- und Primarschulzeit verlief unauffällig. In der Sekundarschul- und Lehrzeit gab es Probleme und die ersten Kontakte mit Haschisch und Ende 1988 mit Heroin. Seit ungefähr Mitte März/April 1989 spritzte sich der Beschwerdeführer in vier bis sechs Einzeldosen täglich knapp ein Gramm von einem Kokain/Heroin-Verschnitt. Während der Zeit, als er auf der Gasse lebte, nahm er ausserdem den Wirkstoff Codein und die Beruhigungsmittel Seresta, und seltener Valium sowie Rohypnol ein.
Das psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine Entwicklungsstörung fest, hervorgerufen durch Mängel im Erwerb reifer Ich-Strukturen. Die Zeichen der Unreife seien dabei nicht einer Verzögerung des Reifungstempos, sondern pathogenen Milieuumständen zuzuschreiben. Die Defizienz der psychischen Strukturen in der Persönlichkeitsentwicklung betreffe zwar nicht sein Persönlichkeitsfundament. Die defizitäre Entwicklung zeige sich aber in einem ungenügenden Wirksamwerden des Realitäts- und einer Persistenz (Bestehenbleiben) des Subjektivitätsprinzips. Als pathogen hätten eine ungenügende erzieherische Stabilität und Führung gewirkt. Die sachgerechte Verarbeitung von Anforderungen und Frustrationen habe nicht zuverlässig erfolgen können. Die Ausdauer und die Entwicklung psychischer Entscheidungsfunktionen seien ebenso mangelhaft geblieben wie die Zielstrebigkeit in Arbeit und Freizeit. Die Instabilität und Inkonstanz der Ich-Strebungen habe zu einer vermehrten Beeinflussbarkeit geführt und die Reizschwelle gegenüber gruppenpsychologischen Einflüssen verkleinert. Gegenüber den sachbedingten, ihn angesichts seiner defizitären Persönlichkeitsentwicklung aber überfordernden Ansprüche am Lehrort habe er ein Ungenügen seiner Objektivierungsfunktionen gezeigt.
Die Defizienz der Persönlichkeitsentwicklung zeige sich heute an einem Ungenügen des inneren und äusseren Haltes und an einem Mangel verpflichtend erlebter Selbstvorstellungen. Das Ungenügen der psychischen Steuerungsfunktionen und das Fehlen hinreichenden inneren und äusseren Haltes seien für die sich rasch entwickelnde körperliche Abhängigkeit und die zunehmende soziale Desintegration mit gegenseitiger Wechselwirkung von Bedeutung gewesen.
b) Die Vorinstanz hat mit dem Gutachter das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme bejaht. Auch sei die gleichzeitige Durchführung einer eigentlichen psychotherapeutischen Behandlung und Begleitung in den zur Verfügung stehenden Arbeitserziehungsanstalten gewährleistet. Aufgrund der Schwere der Anlasstat sei jedoch die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zu verneinen. Zudem seien den Gutachtern im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Expertisen die neuartige Institution des (wiedereröffneten) Arxhofes noch nicht bekannt gewesen und es fehlten noch Erfahrungen mit dieser auf arbeitserziehungsbedürftige und zugleich drogenabhängige Jugendliche ausgerichteten Anstaltsform.
c) Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die für eine Massnahme des Erwachsenenstrafrechts entwickelte Rechtsprechung (BGE 107 IV 20) nicht auf die Massnahme der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für junge Erwachsene unbesehen übertragen dürfen. Sie hätte sich vielmehr vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen stärker leiten lassen müssen. Der Schwere der Anlasstat hätte sie bei der Beurteilung der Anforderungen an die Erfolgsaussichten Rechnung tragen können. Indem sie lediglich wegen der Schwere der Anlasstat von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt absah, hat sie Bundesrecht verletzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung zur neuen Beurteilung und Entscheidung. | de | Art. 100bis StGB, Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt; Schwere der Anlasstat. Die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ist auch bei schweren Anlasstaten (in casu: Mord) möglich. Sie setzt voraus, dass der Betroffene sozialtherapeutischen und sozialpädagogischen Einwirkungen zugänglich erscheint. An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe zu bemessen wäre, wenn keine Arbeitserziehung angeordnet würde. Sind die Voraussetzungen von Art. 100bis StGB auch in diesem Sinn gegeben, so ist die Arbeitserziehung anzuordnen (E. 2, insbesondere lit. d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,678 | 118 IV 351 | 118 IV 351
Sachverhalt ab Seite 352
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 8. Juli 1991 wegen Mordes sowie wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zehn Jahren Zuchthaus. Es ging dabei von einer Beeinträchtigung der Einsichts- und Willensfähigkeit in ungefähr mittlerem Grade aus. Eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt lehnte es mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung ab. Gegen dieses Urteil reichte B. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 5. Mai 1992 strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Eventualbegründung und trat im übrigen auf die Beschwerde nicht ein. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sah von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ab. Die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme sei gemäss vorherrschender Lehre nicht zulässig, wenn die Dauer der freiheitsentziehenden Massnahme in krassem Missverhältnis zur (viel längeren) Dauer der Strafe stehe, welche sie zu ersetzen habe. Eine solche Auslegung entspreche ebenfalls den Absichten des Gesetzgebers, dem bei Erlass von Art. 100bis StGB das Bedürfnis bewusst gewesen sei, die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch nach oben hin, bei sehr schweren Delikten also, zu wahren. Zutreffend sei, dass die Arbeitserziehung als solche ganz vorwiegend den Zweck der Besserung und Resozialisierung des noch jungen Straftäters verfolge, während die Funktion der strafrechtlichen Sanktion als "ausgleichendes Übel" - im Sinne der Sühne - stark in den Hintergrund trete. Das heisse aber nicht, dass bei der Beurteilung von Straftätern aus der Alterskategorie der "Jungen Erwachsenen" von vornherein nur spezialpräventive Überlegungen anzustellen seien. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er diese Altersgruppe dem Jugendstrafrecht unterstellt und nicht, wie in Art. 100 Abs. 1 StGB geschehen, grundsätzlich den allgemeinen, für erwachsene Delinquenten geltenden Normen. Nach der Rechtsprechung falle bei der Behandlung von Trunksüchtigen nach Art. 44 StGB ein Aufschub längerer Freiheitsstrafen, bei denen die Höchstdauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkomme, nur dann in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten der Massnahme besonders günstig erschienen und vom Strafvollzug, verbunden mit ambulanter Behandlung, nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden dürfe. Art. 44 StGB bezwecke nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Diese Überlegungen seien auch für die Arbeitserziehungsmassnahme zutreffend. Beide Massnahmen strebten als hauptsächlichen Zweck die Besserung des Straftäters an. Der Trunksüchtige solle von seiner Suchtkrankheit geheilt, der Verwahrloste oder Arbeitsscheue zur Arbeit erzogen und charakterlich gefestigt werden. Die Behandlung der Trunksucht könne in der Regel auch während des Strafvollzuges erfolgen; gleiches gelte weithin für die Arbeitserziehung. In der Strafanstalt seien die Gefangenen nämlich zur Arbeit verpflichtet. Eine Rechtsungleichheit zwischen den mit einer Massnahme nach Art. 44 StGB belegten und den übrigen Straftätern, welche frühestens nach zwei Dritteln der Strafzeit bei guter Führung bedingt entlassen werden könnten, sei zu vermeiden. Dasselbe müsse für andere freiheitsentziehende Massnahmen gelten. Dies um so mehr, als im Falle der Massnahme gemäss Art. 44 StGB ein überschiessender Strafrest zumindest theoretisch noch vollzogen werden könnte, während bei der monistisch ausgestalteten Massnahme gemäss Art. 100bis StGB von vornherein gar keine Strafe ausgesprochen werde. Im Hinblick auf die Höchstdauer der Arbeitserziehung von vier Jahren dürfe deshalb diese Massnahme in aller Regel nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren Zuchthaus treten. Eine Strafe von zehn Jahren Zuchthaus sei dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Da er zwei Jahre in der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht habe, beliefe sich bei einer Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges auf höchstens sechs Jahre; die Massnahme könnte also im konkreten Fall maximal eine Strafe von neun Jahren Zuchthaus ersetzen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 100bis Ziff. 1 StGB geltend. Eine Arbeitserziehungsmassnahme müsse angeordnet werden, wenn deren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Vorinstanz verkenne, dass Art. 100bis StGB lediglich für Delinquenten, die im Zeitpunkt der Tat zwischen 18- und 25jährig gewesen seien, anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber für den Richter verbindlich für eine bestimmte Alterskategorie von Straftätern den Vorrang einer sonderpädagogisch konzipierten Massnahme vor der Anordnung einer Strafe vorgesehen. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat mit seinen damals 19 Jahren im unteren Bereich der Altersstufe von Art. 100bis StGB befunden habe. Im übrigen habe der Gutachter festgestellt, dass mit der Anordnung einer Arbeitserziehung die Voraussetzungen für einen Behandlungserfolg günstiger seien, weil das Behandlungsangebot in der Arbeitserziehung demjenigen in einer Strafanstalt weit überlegen sei.
2. a) Ist der Täter in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört oder gefährdet, oder ist er verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu, und steht seine Tat damit im Zusammenhang, so kann der Richter anstelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen, wenn anzunehmen ist, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten (Art. 100bis Ziff. 1 StGB).
b) Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 208). Der Gesetzgeber liess sich dabei vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (Sten.Bull. 1969 N 172; ANDREA BAECHTOLD, Die Arbeitserziehung junger Erwachsener aus gesetzgeberischer Sicht, Der Strafvollzug in der Schweiz, 1982, S. 196). Die Richtigkeit dieses Grundgedankens ist in der Lehre anerkannt und wird auch durch neuere Untersuchungen bestätigt. Danach befindet sich der "junge Erwachsene" von 18 bis 25 Jahren typischerweise noch in einer Phase seiner Entwicklung, die unter anderem durch Probleme der Identitätsfindung bei der Übernahme der Erwachsenenrolle und demgemäss auch durch die Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Strukturen der Gesellschaft gekennzeichnet ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 f. N 2; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band II, 4. Auflage, S. 174). Diese Altersgruppe ist zwar diejenige mit der relativ höchsten Kriminalitätsbelastung (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 420 N 7); es lässt sich aber auch feststellen, dass die grosse Mehrheit der Frühdelinquenten später nicht mehr als Straftäter in Erscheinung tritt und die überwiegende Zahl selbst der stark delinquenzbelasteten Jugendlichen ihre Delinquenzkarriere als Erwachsene abbricht (MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Berne 1991, S. 232). Auch ROLAND FURGER (Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1/1992, S. 1121) geht vom Grundgedanken der erhöhten Beeinflussbarkeit junger Erwachsener aus. Gleichzeitig weist er auf die Tatsache hin, dass sich die adoleszentäre Entwicklung immer weiter ins junge Erwachsenenalter hinein erstrecke. Die Altersgruppe der 16- bis 25jährigen nehme im Gesundheitswesen, in der Psychiatrie und in der Strafrechtspflege denn auch immer grösseren Raum ein und würde dies auch ohne Drogen tun.
Die heutigen Erziehungsanstalten für junge Erwachsene tragen denn auch diesen Erkenntnissen Rechnung. Der Arxhof beispielsweise versteht sich als therapeutische Gemeinschaft mit Schwergewicht im Bereich der Suchttherapie. Die Bewohner werden mit normalen Lebensbedingungen konfrontiert: Arbeitszeiten, Anforderungen an die Produktivität sowie Aufgaben und Pflichten im Wohnpavillon. Ein Stufenkonzept (Eintritt, Entwicklung, Austritt) bedeutet für den Bewohner zunehmende Übernahme von Selbstverantwortung und sozialer Kompetenz. Das Leben in einer übersichtlichen Gruppe wird in täglichen und wöchentlichen Gesprächen aufgearbeitet. Neben der Selbstverantwortung wird auch die Übernahme von Verantwortung für die Gruppe eingeübt, indem einerseits ältere Bewohner jüngere im Sinne einer Patenschaft betreuen und anderseits wöchentlich ein anderer Bewohner für den Hausdienst seines Pavillons mit Lebensmitteleinkauf, Kochen, Freizeitgestaltung und Putzen zuständig ist. Therapeutische Mitarbeiter bringen das gesamte Geschehen auf dem Arxhof zur Sprache, so dass individuelle und kollektive Entwicklungsprozesse möglich werden. Zudem werden Einzel- und Gruppentherapiesitzungen durchgeführt. Die berufliche Ausbildung geniesst einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung. Das Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss. Der Weg dahin ist unter Berücksichtigung individuell angemessener und persönlichkeitsbildender Schularbeit, die kognitive, soziale und emotionale Wissensvermittlung verbindet, frei (Der Wiederaufbau des Arxhofes als therapeutische Gemeinschaft, Medienorientierung vom 18. April 1991).
c) Die Lehre erachtet die Schwere der Anlasstat nicht für unvereinbar mit einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (SCHULTZ, a.a.O., S. 177; NOLL, Die Arbeitserziehung, ZStR 89/1973, S. 164; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, 2e édition, p. 496; PATRICK ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, Diss. Lausanne 1988, p. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100bis N 9). Einzig STRATENWERTH (a.a.O., S. 456 N 24 und dortige Hinweise, insbesondere auch S. 425 ff. N 16 ff., 57) vertritt - in Anlehnung an seine Ausführungen zu Art. 44 StGB - die Auffassung, dass die zeitlich begrenzte Massnahme der Arbeitserziehung nicht allzuweit hinter der Strafe zurückbleiben sollte, die der Betroffene verwirkt habe, ansonsten aufgrund einer Privilegierung der gemäss Art. 100bis StGB Eingewiesenen der Grundsatz der Gleichheit verletzt wäre. Gehe man von der vier Jahre betragenden Höchstdauer der Massnahme aus, so müsste sie, entsprechend der im BGE 107 IV 20 ff. bei Art. 44 Ziff. 1 StGB vertretenen Auffassung, immerhin an die Stelle von Freiheitsstrafen bis zu sechs Jahren treten können. Über dieses Maximum werde man kaum hinausgehen können, ohne massiv mit dem Gleichheitssatz in Konflikt zu geraten, zumal die Vollzugsdauer der Massnahme zumeist wesentlich unter der Höchstgrenze liege.
d) Dem Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen entspricht die monistische Ausgestaltung der Massnahme der Arbeitserziehung, d.h. der Grundsatz, dass daneben keine Strafe ausgesprochen werden kann. Damit ist aber auch gesagt, dass es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre, weil eine solche gar nicht festgesetzt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 449 N 7; BAECHTOLD, a.a.O.). Das bedeutet aber auch, dass sich die Frage, inwieweit die Dauer der Arbeitserziehung hinter einer schuldangemessenen Strafe zurückbleiben kann, in dieser Form gar nicht zu stellen vermag. Die von der Rechtsprechung zur Einweisung in die Trinkerheilanstalt entwickelte Regel, wonach die Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzuges in einer vernünftigen Relation zur auszusprechenden Strafe stehen müsse (vgl. BGE 107 IV 20), kann deshalb nicht unbesehen auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt übertragen werden. Allerdings ist auch die Arbeitserziehung als Behandlungsmassnahme nur dann geeignet, künftige Delikte zu verhüten, wenn der Betroffene einer in solcher Form erfolgenden sozialtherapeutischen oder sozialpädagogischen Einwirkung zugänglich erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., S. 453 N 18). An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre, wenn Art. 100bis StGB nicht angewandt würde. Sind aber die Voraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB auch im Lichte dieser Überlegung gegeben, so muss der Richter die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (BGE 102 IV 171).
e) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann:
Vorab ist die Massnahme der Arbeitserziehung im Unterschied zu den Massnahmen gemäss Art. 42-44 StGB, wie erwähnt, monistisch geregelt; eine Grundstrafe kann nicht ausgefällt werden, so dass die Gewichtung der Anlasstat problematisch erscheint und nur unter Zuhilfenahme einer in Art. 100bis StGB nicht vorgesehenen Hilfskonstruktion (hypothetische Strafzumessung) vorgenommen werden kann. Zudem können die Regeln des Massnahmerechts für Erwachsene nicht unbesehen auf die Kategorie der jungen Erwachsenen übertragen werden. Junge Erwachsene lassen sich, wie dargelegt, stärker als Erwachsene beeinflussen, so dass in vermehrtem Mass auf die Entwicklung der Persönlichkeit eingewirkt werden kann. Das Gesetz sieht mit der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für die jungen Erwachsenen eine sonderpädagogisch-therapeutische Massnahmeform vor, die eine Weiterentwicklung des das Kinder- und Jugendlichenstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedankens darstellt. Deshalb drängt es sich bei der Wahl zwischen Strafe und Massnahme auf, die individuelle Persönlichkeitsförderung stärker in den Vordergrund zu stellen.
Schliesslich stellt sich die Frage der rechtsgleichen Behandlung zwischen dem Täter, der in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, und demjenigen, der zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, nicht. Der Gleichheitssatz könnte bloss dann verletzt sein, wenn bei Tätern mit vergleichbaren Erfolgsaussichten der Massnahme sowie der Strafe und etwa gleich langen zu erwartenden Freiheitsstrafen beim einen die Massnahme und beim andern die Freiheitsstrafe angeordnet würde. Fehlt aber bei einem der Täter eine der Voraussetzungen des Art. 100bis Ziff. 1 StGB, so sind zwei nicht vergleichbare Situationen zu beurteilen.
3. a) Der Beschwerdeführer wurde 1970 geboren. Kurz nach der Geburt liessen sich seine Eltern scheiden. Er wuchs bei seiner Mutter auf und wurde zum Teil von den Grosseltern betreut. Seinen Vater sah er nur selten. Die Kinder- und Primarschulzeit verlief unauffällig. In der Sekundarschul- und Lehrzeit gab es Probleme und die ersten Kontakte mit Haschisch und Ende 1988 mit Heroin. Seit ungefähr Mitte März/April 1989 spritzte sich der Beschwerdeführer in vier bis sechs Einzeldosen täglich knapp ein Gramm von einem Kokain/Heroin-Verschnitt. Während der Zeit, als er auf der Gasse lebte, nahm er ausserdem den Wirkstoff Codein und die Beruhigungsmittel Seresta, und seltener Valium sowie Rohypnol ein.
Das psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine Entwicklungsstörung fest, hervorgerufen durch Mängel im Erwerb reifer Ich-Strukturen. Die Zeichen der Unreife seien dabei nicht einer Verzögerung des Reifungstempos, sondern pathogenen Milieuumständen zuzuschreiben. Die Defizienz der psychischen Strukturen in der Persönlichkeitsentwicklung betreffe zwar nicht sein Persönlichkeitsfundament. Die defizitäre Entwicklung zeige sich aber in einem ungenügenden Wirksamwerden des Realitäts- und einer Persistenz (Bestehenbleiben) des Subjektivitätsprinzips. Als pathogen hätten eine ungenügende erzieherische Stabilität und Führung gewirkt. Die sachgerechte Verarbeitung von Anforderungen und Frustrationen habe nicht zuverlässig erfolgen können. Die Ausdauer und die Entwicklung psychischer Entscheidungsfunktionen seien ebenso mangelhaft geblieben wie die Zielstrebigkeit in Arbeit und Freizeit. Die Instabilität und Inkonstanz der Ich-Strebungen habe zu einer vermehrten Beeinflussbarkeit geführt und die Reizschwelle gegenüber gruppenpsychologischen Einflüssen verkleinert. Gegenüber den sachbedingten, ihn angesichts seiner defizitären Persönlichkeitsentwicklung aber überfordernden Ansprüche am Lehrort habe er ein Ungenügen seiner Objektivierungsfunktionen gezeigt.
Die Defizienz der Persönlichkeitsentwicklung zeige sich heute an einem Ungenügen des inneren und äusseren Haltes und an einem Mangel verpflichtend erlebter Selbstvorstellungen. Das Ungenügen der psychischen Steuerungsfunktionen und das Fehlen hinreichenden inneren und äusseren Haltes seien für die sich rasch entwickelnde körperliche Abhängigkeit und die zunehmende soziale Desintegration mit gegenseitiger Wechselwirkung von Bedeutung gewesen.
b) Die Vorinstanz hat mit dem Gutachter das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme bejaht. Auch sei die gleichzeitige Durchführung einer eigentlichen psychotherapeutischen Behandlung und Begleitung in den zur Verfügung stehenden Arbeitserziehungsanstalten gewährleistet. Aufgrund der Schwere der Anlasstat sei jedoch die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zu verneinen. Zudem seien den Gutachtern im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Expertisen die neuartige Institution des (wiedereröffneten) Arxhofes noch nicht bekannt gewesen und es fehlten noch Erfahrungen mit dieser auf arbeitserziehungsbedürftige und zugleich drogenabhängige Jugendliche ausgerichteten Anstaltsform.
c) Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die für eine Massnahme des Erwachsenenstrafrechts entwickelte Rechtsprechung (BGE 107 IV 20) nicht auf die Massnahme der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für junge Erwachsene unbesehen übertragen dürfen. Sie hätte sich vielmehr vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen stärker leiten lassen müssen. Der Schwere der Anlasstat hätte sie bei der Beurteilung der Anforderungen an die Erfolgsaussichten Rechnung tragen können. Indem sie lediglich wegen der Schwere der Anlasstat von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt absah, hat sie Bundesrecht verletzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung zur neuen Beurteilung und Entscheidung. | de | Art. 100bis CP, placement dans une maison d'éducation au travail, gravité de l'infraction en cause. Le placement dans une maison d'éducation au travail est possible même lorsque l'infraction en cause (in casu: un assassinat) est grave. Cela implique que l'intéressé paraisse accessible à des actions socio-thérapeutiques et socio-pédagogiques. Pour établir un pronostic favorable à cet égard, il faut poser des exigences d'autant plus sévères que la peine qui serait prononcée sans cela devrait être de longue durée. Si les conditions de l'art. 100bis CP sont réalisées dans cet esprit, le placement dans une maison d'éducation au travail doit être ordonné (consid. 2, notamment litt. d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 352
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 8. Juli 1991 wegen Mordes sowie wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu zehn Jahren Zuchthaus. Es ging dabei von einer Beeinträchtigung der Einsichts- und Willensfähigkeit in ungefähr mittlerem Grade aus. Eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt lehnte es mit einer Haupt- und einer Eventualbegründung ab. Gegen dieses Urteil reichte B. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit Beschluss vom 5. Mai 1992 strich das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Eventualbegründung und trat im übrigen auf die Beschwerde nicht ein. B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz sah von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt ab. Die Anordnung einer strafrechtlichen Massnahme sei gemäss vorherrschender Lehre nicht zulässig, wenn die Dauer der freiheitsentziehenden Massnahme in krassem Missverhältnis zur (viel längeren) Dauer der Strafe stehe, welche sie zu ersetzen habe. Eine solche Auslegung entspreche ebenfalls den Absichten des Gesetzgebers, dem bei Erlass von Art. 100bis StGB das Bedürfnis bewusst gewesen sei, die Verhältnismässigkeit der Massnahme auch nach oben hin, bei sehr schweren Delikten also, zu wahren. Zutreffend sei, dass die Arbeitserziehung als solche ganz vorwiegend den Zweck der Besserung und Resozialisierung des noch jungen Straftäters verfolge, während die Funktion der strafrechtlichen Sanktion als "ausgleichendes Übel" - im Sinne der Sühne - stark in den Hintergrund trete. Das heisse aber nicht, dass bei der Beurteilung von Straftätern aus der Alterskategorie der "Jungen Erwachsenen" von vornherein nur spezialpräventive Überlegungen anzustellen seien. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, so hätte er diese Altersgruppe dem Jugendstrafrecht unterstellt und nicht, wie in Art. 100 Abs. 1 StGB geschehen, grundsätzlich den allgemeinen, für erwachsene Delinquenten geltenden Normen. Nach der Rechtsprechung falle bei der Behandlung von Trunksüchtigen nach Art. 44 StGB ein Aufschub längerer Freiheitsstrafen, bei denen die Höchstdauer der Massnahme nicht einmal zwei Dritteln der Strafzeit gleichkomme, nur dann in Betracht, wenn die Erfolgsaussichten der Massnahme besonders günstig erschienen und vom Strafvollzug, verbunden mit ambulanter Behandlung, nicht ungefähr der gleiche Erfolg erwartet werden dürfe. Art. 44 StGB bezwecke nicht eine Privilegierung der Trunksüchtigen gegenüber anderen Straftätern. Diese Überlegungen seien auch für die Arbeitserziehungsmassnahme zutreffend. Beide Massnahmen strebten als hauptsächlichen Zweck die Besserung des Straftäters an. Der Trunksüchtige solle von seiner Suchtkrankheit geheilt, der Verwahrloste oder Arbeitsscheue zur Arbeit erzogen und charakterlich gefestigt werden. Die Behandlung der Trunksucht könne in der Regel auch während des Strafvollzuges erfolgen; gleiches gelte weithin für die Arbeitserziehung. In der Strafanstalt seien die Gefangenen nämlich zur Arbeit verpflichtet. Eine Rechtsungleichheit zwischen den mit einer Massnahme nach Art. 44 StGB belegten und den übrigen Straftätern, welche frühestens nach zwei Dritteln der Strafzeit bei guter Führung bedingt entlassen werden könnten, sei zu vermeiden. Dasselbe müsse für andere freiheitsentziehende Massnahmen gelten. Dies um so mehr, als im Falle der Massnahme gemäss Art. 44 StGB ein überschiessender Strafrest zumindest theoretisch noch vollzogen werden könnte, während bei der monistisch ausgestalteten Massnahme gemäss Art. 100bis StGB von vornherein gar keine Strafe ausgesprochen werde. Im Hinblick auf die Höchstdauer der Arbeitserziehung von vier Jahren dürfe deshalb diese Massnahme in aller Regel nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren Zuchthaus treten. Eine Strafe von zehn Jahren Zuchthaus sei dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessen. Da er zwei Jahre in der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft verbracht habe, beliefe sich bei einer Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt die Gesamtdauer des Freiheitsentzuges auf höchstens sechs Jahre; die Massnahme könnte also im konkreten Fall maximal eine Strafe von neun Jahren Zuchthaus ersetzen.
b) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 100bis Ziff. 1 StGB geltend. Eine Arbeitserziehungsmassnahme müsse angeordnet werden, wenn deren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Vorinstanz verkenne, dass Art. 100bis StGB lediglich für Delinquenten, die im Zeitpunkt der Tat zwischen 18- und 25jährig gewesen seien, anwendbar sei. Damit habe der Gesetzgeber für den Richter verbindlich für eine bestimmte Alterskategorie von Straftätern den Vorrang einer sonderpädagogisch konzipierten Massnahme vor der Anordnung einer Strafe vorgesehen. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat mit seinen damals 19 Jahren im unteren Bereich der Altersstufe von Art. 100bis StGB befunden habe. Im übrigen habe der Gutachter festgestellt, dass mit der Anordnung einer Arbeitserziehung die Voraussetzungen für einen Behandlungserfolg günstiger seien, weil das Behandlungsangebot in der Arbeitserziehung demjenigen in einer Strafanstalt weit überlegen sei.
2. a) Ist der Täter in seiner charakterlichen Entwicklung erheblich gestört oder gefährdet, oder ist er verwahrlost, liederlich oder arbeitsscheu, und steht seine Tat damit im Zusammenhang, so kann der Richter anstelle einer Strafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen, wenn anzunehmen ist, durch diese Massnahme lasse sich die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen verhüten (Art. 100bis Ziff. 1 StGB).
b) Die Arbeitserziehung ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 208). Der Gesetzgeber liess sich dabei vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann (Sten.Bull. 1969 N 172; ANDREA BAECHTOLD, Die Arbeitserziehung junger Erwachsener aus gesetzgeberischer Sicht, Der Strafvollzug in der Schweiz, 1982, S. 196). Die Richtigkeit dieses Grundgedankens ist in der Lehre anerkannt und wird auch durch neuere Untersuchungen bestätigt. Danach befindet sich der "junge Erwachsene" von 18 bis 25 Jahren typischerweise noch in einer Phase seiner Entwicklung, die unter anderem durch Probleme der Identitätsfindung bei der Übernahme der Erwachsenenrolle und demgemäss auch durch die Auseinandersetzung mit den herkömmlichen Strukturen der Gesellschaft gekennzeichnet ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, S. 446 f. N 2; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Band II, 4. Auflage, S. 174). Diese Altersgruppe ist zwar diejenige mit der relativ höchsten Kriminalitätsbelastung (GÜNTHER KAISER, Kriminologie, 2. Auflage, Heidelberg 1988, S. 420 N 7); es lässt sich aber auch feststellen, dass die grosse Mehrheit der Frühdelinquenten später nicht mehr als Straftäter in Erscheinung tritt und die überwiegende Zahl selbst der stark delinquenzbelasteten Jugendlichen ihre Delinquenzkarriere als Erwachsene abbricht (MARTIN KILLIAS, Précis de criminologie, Berne 1991, S. 232). Auch ROLAND FURGER (Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, AJP 1/1992, S. 1121) geht vom Grundgedanken der erhöhten Beeinflussbarkeit junger Erwachsener aus. Gleichzeitig weist er auf die Tatsache hin, dass sich die adoleszentäre Entwicklung immer weiter ins junge Erwachsenenalter hinein erstrecke. Die Altersgruppe der 16- bis 25jährigen nehme im Gesundheitswesen, in der Psychiatrie und in der Strafrechtspflege denn auch immer grösseren Raum ein und würde dies auch ohne Drogen tun.
Die heutigen Erziehungsanstalten für junge Erwachsene tragen denn auch diesen Erkenntnissen Rechnung. Der Arxhof beispielsweise versteht sich als therapeutische Gemeinschaft mit Schwergewicht im Bereich der Suchttherapie. Die Bewohner werden mit normalen Lebensbedingungen konfrontiert: Arbeitszeiten, Anforderungen an die Produktivität sowie Aufgaben und Pflichten im Wohnpavillon. Ein Stufenkonzept (Eintritt, Entwicklung, Austritt) bedeutet für den Bewohner zunehmende Übernahme von Selbstverantwortung und sozialer Kompetenz. Das Leben in einer übersichtlichen Gruppe wird in täglichen und wöchentlichen Gesprächen aufgearbeitet. Neben der Selbstverantwortung wird auch die Übernahme von Verantwortung für die Gruppe eingeübt, indem einerseits ältere Bewohner jüngere im Sinne einer Patenschaft betreuen und anderseits wöchentlich ein anderer Bewohner für den Hausdienst seines Pavillons mit Lebensmitteleinkauf, Kochen, Freizeitgestaltung und Putzen zuständig ist. Therapeutische Mitarbeiter bringen das gesamte Geschehen auf dem Arxhof zur Sprache, so dass individuelle und kollektive Entwicklungsprozesse möglich werden. Zudem werden Einzel- und Gruppentherapiesitzungen durchgeführt. Die berufliche Ausbildung geniesst einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung. Das Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss. Der Weg dahin ist unter Berücksichtigung individuell angemessener und persönlichkeitsbildender Schularbeit, die kognitive, soziale und emotionale Wissensvermittlung verbindet, frei (Der Wiederaufbau des Arxhofes als therapeutische Gemeinschaft, Medienorientierung vom 18. April 1991).
c) Die Lehre erachtet die Schwere der Anlasstat nicht für unvereinbar mit einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt (SCHULTZ, a.a.O., S. 177; NOLL, Die Arbeitserziehung, ZStR 89/1973, S. 164; LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, 2e édition, p. 496; PATRICK ROSE, L'éducation au travail des jeunes adultes délinquants, Diss. Lausanne 1988, p. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 100bis N 9). Einzig STRATENWERTH (a.a.O., S. 456 N 24 und dortige Hinweise, insbesondere auch S. 425 ff. N 16 ff., 57) vertritt - in Anlehnung an seine Ausführungen zu Art. 44 StGB - die Auffassung, dass die zeitlich begrenzte Massnahme der Arbeitserziehung nicht allzuweit hinter der Strafe zurückbleiben sollte, die der Betroffene verwirkt habe, ansonsten aufgrund einer Privilegierung der gemäss Art. 100bis StGB Eingewiesenen der Grundsatz der Gleichheit verletzt wäre. Gehe man von der vier Jahre betragenden Höchstdauer der Massnahme aus, so müsste sie, entsprechend der im BGE 107 IV 20 ff. bei Art. 44 Ziff. 1 StGB vertretenen Auffassung, immerhin an die Stelle von Freiheitsstrafen bis zu sechs Jahren treten können. Über dieses Maximum werde man kaum hinausgehen können, ohne massiv mit dem Gleichheitssatz in Konflikt zu geraten, zumal die Vollzugsdauer der Massnahme zumeist wesentlich unter der Höchstgrenze liege.
d) Dem Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen entspricht die monistische Ausgestaltung der Massnahme der Arbeitserziehung, d.h. der Grundsatz, dass daneben keine Strafe ausgesprochen werden kann. Damit ist aber auch gesagt, dass es grundsätzlich keine Rolle spielen kann, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre, weil eine solche gar nicht festgesetzt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 449 N 7; BAECHTOLD, a.a.O.). Das bedeutet aber auch, dass sich die Frage, inwieweit die Dauer der Arbeitserziehung hinter einer schuldangemessenen Strafe zurückbleiben kann, in dieser Form gar nicht zu stellen vermag. Die von der Rechtsprechung zur Einweisung in die Trinkerheilanstalt entwickelte Regel, wonach die Dauer des zu erwartenden Freiheitsentzuges in einer vernünftigen Relation zur auszusprechenden Strafe stehen müsse (vgl. BGE 107 IV 20), kann deshalb nicht unbesehen auf die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt übertragen werden. Allerdings ist auch die Arbeitserziehung als Behandlungsmassnahme nur dann geeignet, künftige Delikte zu verhüten, wenn der Betroffene einer in solcher Form erfolgenden sozialtherapeutischen oder sozialpädagogischen Einwirkung zugänglich erscheint (STRATENWERTH, a.a.O., S. 453 N 18). An das Erfordernis einer in diesem Sinn günstigen Prognose sind um so höhere Anforderungen zu stellen, je länger die Strafe gegen einen jungen Erwachsenen zu bemessen wäre, wenn Art. 100bis StGB nicht angewandt würde. Sind aber die Voraussetzungen von Art. 100bis Ziff. 1 StGB auch im Lichte dieser Überlegung gegeben, so muss der Richter die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anordnen (BGE 102 IV 171).
e) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Auffassung der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann:
Vorab ist die Massnahme der Arbeitserziehung im Unterschied zu den Massnahmen gemäss Art. 42-44 StGB, wie erwähnt, monistisch geregelt; eine Grundstrafe kann nicht ausgefällt werden, so dass die Gewichtung der Anlasstat problematisch erscheint und nur unter Zuhilfenahme einer in Art. 100bis StGB nicht vorgesehenen Hilfskonstruktion (hypothetische Strafzumessung) vorgenommen werden kann. Zudem können die Regeln des Massnahmerechts für Erwachsene nicht unbesehen auf die Kategorie der jungen Erwachsenen übertragen werden. Junge Erwachsene lassen sich, wie dargelegt, stärker als Erwachsene beeinflussen, so dass in vermehrtem Mass auf die Entwicklung der Persönlichkeit eingewirkt werden kann. Das Gesetz sieht mit der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für die jungen Erwachsenen eine sonderpädagogisch-therapeutische Massnahmeform vor, die eine Weiterentwicklung des das Kinder- und Jugendlichenstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedankens darstellt. Deshalb drängt es sich bei der Wahl zwischen Strafe und Massnahme auf, die individuelle Persönlichkeitsförderung stärker in den Vordergrund zu stellen.
Schliesslich stellt sich die Frage der rechtsgleichen Behandlung zwischen dem Täter, der in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wird, und demjenigen, der zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, nicht. Der Gleichheitssatz könnte bloss dann verletzt sein, wenn bei Tätern mit vergleichbaren Erfolgsaussichten der Massnahme sowie der Strafe und etwa gleich langen zu erwartenden Freiheitsstrafen beim einen die Massnahme und beim andern die Freiheitsstrafe angeordnet würde. Fehlt aber bei einem der Täter eine der Voraussetzungen des Art. 100bis Ziff. 1 StGB, so sind zwei nicht vergleichbare Situationen zu beurteilen.
3. a) Der Beschwerdeführer wurde 1970 geboren. Kurz nach der Geburt liessen sich seine Eltern scheiden. Er wuchs bei seiner Mutter auf und wurde zum Teil von den Grosseltern betreut. Seinen Vater sah er nur selten. Die Kinder- und Primarschulzeit verlief unauffällig. In der Sekundarschul- und Lehrzeit gab es Probleme und die ersten Kontakte mit Haschisch und Ende 1988 mit Heroin. Seit ungefähr Mitte März/April 1989 spritzte sich der Beschwerdeführer in vier bis sechs Einzeldosen täglich knapp ein Gramm von einem Kokain/Heroin-Verschnitt. Während der Zeit, als er auf der Gasse lebte, nahm er ausserdem den Wirkstoff Codein und die Beruhigungsmittel Seresta, und seltener Valium sowie Rohypnol ein.
Das psychiatrische Gutachten stellt beim Beschwerdeführer eine Entwicklungsstörung fest, hervorgerufen durch Mängel im Erwerb reifer Ich-Strukturen. Die Zeichen der Unreife seien dabei nicht einer Verzögerung des Reifungstempos, sondern pathogenen Milieuumständen zuzuschreiben. Die Defizienz der psychischen Strukturen in der Persönlichkeitsentwicklung betreffe zwar nicht sein Persönlichkeitsfundament. Die defizitäre Entwicklung zeige sich aber in einem ungenügenden Wirksamwerden des Realitäts- und einer Persistenz (Bestehenbleiben) des Subjektivitätsprinzips. Als pathogen hätten eine ungenügende erzieherische Stabilität und Führung gewirkt. Die sachgerechte Verarbeitung von Anforderungen und Frustrationen habe nicht zuverlässig erfolgen können. Die Ausdauer und die Entwicklung psychischer Entscheidungsfunktionen seien ebenso mangelhaft geblieben wie die Zielstrebigkeit in Arbeit und Freizeit. Die Instabilität und Inkonstanz der Ich-Strebungen habe zu einer vermehrten Beeinflussbarkeit geführt und die Reizschwelle gegenüber gruppenpsychologischen Einflüssen verkleinert. Gegenüber den sachbedingten, ihn angesichts seiner defizitären Persönlichkeitsentwicklung aber überfordernden Ansprüche am Lehrort habe er ein Ungenügen seiner Objektivierungsfunktionen gezeigt.
Die Defizienz der Persönlichkeitsentwicklung zeige sich heute an einem Ungenügen des inneren und äusseren Haltes und an einem Mangel verpflichtend erlebter Selbstvorstellungen. Das Ungenügen der psychischen Steuerungsfunktionen und das Fehlen hinreichenden inneren und äusseren Haltes seien für die sich rasch entwickelnde körperliche Abhängigkeit und die zunehmende soziale Desintegration mit gegenseitiger Wechselwirkung von Bedeutung gewesen.
b) Die Vorinstanz hat mit dem Gutachter das Vorliegen einer Störung der charakterlichen Entwicklung, den Zusammenhang mit den Straftaten und die Wünschbarkeit einer sonderpädagogischen Massnahme bejaht. Auch sei die gleichzeitige Durchführung einer eigentlichen psychotherapeutischen Behandlung und Begleitung in den zur Verfügung stehenden Arbeitserziehungsanstalten gewährleistet. Aufgrund der Schwere der Anlasstat sei jedoch die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt zu verneinen. Zudem seien den Gutachtern im Zeitpunkt der Erstellung ihrer Expertisen die neuartige Institution des (wiedereröffneten) Arxhofes noch nicht bekannt gewesen und es fehlten noch Erfahrungen mit dieser auf arbeitserziehungsbedürftige und zugleich drogenabhängige Jugendliche ausgerichteten Anstaltsform.
c) Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz die für eine Massnahme des Erwachsenenstrafrechts entwickelte Rechtsprechung (BGE 107 IV 20) nicht auf die Massnahme der Einweisung in eine Erziehungsanstalt für junge Erwachsene unbesehen übertragen dürfen. Sie hätte sich vielmehr vom Gedanken der Besserung und der gesteigerten Einflussmöglichkeit bei jungen Erwachsenen stärker leiten lassen müssen. Der Schwere der Anlasstat hätte sie bei der Beurteilung der Anforderungen an die Erfolgsaussichten Rechnung tragen können. Indem sie lediglich wegen der Schwere der Anlasstat von einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt absah, hat sie Bundesrecht verletzt. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückweisung zur neuen Beurteilung und Entscheidung. | de | Art. 100bis CP, collocamento in una casa d'educazione al lavoro, gravità del reato che può darvi adito. Il collocamento in una casa d'educazione al lavoro è possibile anche se il reato suscettibile di darvi adito (nella fattispecie: un assassinio) è grave. Il collocamento presuppone che l'interessato appaia accessibile a un inquadramento socioterapeutico e sociopedagogico. Per poter emettere al riguardo un pronostico favorevole, occorre stabilire esigenze tanto più severe quanto più lunga sarebbe la pena che dovrebbe essere altrimenti pronunciata. Ove le condizioni poste dall'art. 100bis CP siano adempiute anche sotto questo punto di vista, il collocamento in una casa d'educazione al lavoro deve essere ordinato (consid. 2, in particolare lett. d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
A.- M. schloss am 10. Juni 1987 mit der Firma S., handelnd durch B., einen als "Beratungs- und Vermittlungsauftrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin verpflichtete er sich, in bezug auf eine Kreditbeschaffung für die S. in der Höhe von 30 Mio. Franken tätig zu werden. Die S. zahlte M. in Erfüllung des Vertrages am 11. Juni 1987 den Betrag von Fr. 20'000.-- und am 24. Juli 1987, nachdem M. zugesichert hatte, die Auszahlung des Kredits stehe unmittelbar bevor, den Betrag von Fr. 12'500.--. M. erfüllte den Vertrag nicht. Er machte in der Folge geltend, er habe den Kredit deshalb nicht erhältlich machen können, weil die S. keine Bankgarantie beigebracht habe.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. Oktober 1991 wegen mehrfachen Betrugs zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Arglist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 110 IV 23 E. 4, BGE 107 IV 170 E. 2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer von Anbeginn nicht gewillt war, seinerseits den Vertrag zu erfüllen.
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne von Art. 148 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann (BGE 73 IV 226, BGE 93 IV 15, BGE 101 Ia 613; nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. I., vom 26. April 1988 i.S. D. usw., vom 16. Juni 1987 i.S. B.; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 236, 281).
Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist allerdings nicht in jedem Fall, eo ipso, arglistig. Vielmehr sind Ausnahmen möglich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf insoweit einer Präzisierung. Das Argument, der Erfüllungswille sei als innere Tatsache wesensgemäss nicht überprüfbar und die Vortäuschung des Erfüllungswillens sei daher arglistig, erscheint als zu schematisch. Die Behauptung des Erfüllungswillens kann nämlich unter Umständen indirekt, mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüfbar sein. Wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig ist, kann auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben. Die Unmöglichkeit einer direkten Überprüfung des Erfüllungswillens kann nicht zur Bejahung der Arglist führen, wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass der andere nicht erfüllungsfähig war (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 148 N 46). Auf das Fehlen des Erfüllungswillens des andern kann sodann unter Umständen auch dann geschlossen werden, wenn dieser in der Vergangenheit schon wiederholt die von ihm eingegangenen Pflichten nicht erfüllt hat, z.B. bei derselben Unternehmung mehrmals Waren bestellt hat, ohne je zu zahlen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 9 mit Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. September 1984, wiedergegeben in LGVE 1984 I Nr. 41).
Den Vertretern der S. war es indessen auch nicht möglich bzw. nicht zumutbar, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich über die von ihm behaupteten engen Kontakte zu finanzkräftigen, investitionswilligen arabischen Kreisen verfügte. Die Vertreter der S. musste es auch keineswegs stutzig machen, dass der Beschwerdeführer seine angeblichen Verbindungen geheimhielt, ist es nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil doch bei solchen Kreditgeschäften durchaus üblich, dass der Vermittler seine Beziehungen nicht offen darlegt, da er sonst befürchten muss, dass der Kreditsuchende direkten Kontakt mit dem Geldgeber aufnimmt. Das Verhalten der Vertreter der S. war entgegen den Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde auch keineswegs derart leichtsinnig, dass von Arglist auf seiten des Beschwerdeführers nicht mehr gesprochen werden könnte. Die Besonderheit der Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte und sich durch Vorleistungen von seiten der S. vergüten liess, sollte ja gerade darin bestehen, dass er dank seiner angeblich ausgezeichneten Beziehungen zu finanzkräftigen, an Investitionen in Europa interessierten arabischen Kreisen der wenige Monate zuvor gegründeten S. auch ohne Vorlage einer Bankgarantie, allenfalls gegen Abtretung von (künftigen) Leasing- und Darlehensverträgen, einen Kredit über 30 Mio. Franken vermittle. Wohl hätten, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde im weiteren eingewendet wird, die Vertreter der S. durch relativ einfache Nachforschungen allenfalls in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer überschuldet war. Ob solche Nachforschungen Schlüsse in bezug auf den Willen und die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Erfüllung des mit der S. abgeschlossenen Vertrages zugelassen bzw. aufgedrängt hätten, kann hier dahingestellt bleiben. Die Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte, war nicht derart aussergewöhnlich, dass sich Nachforschungen über dessen Seriosität geradezu aufgedrängt hätten.
Die Arglist im Sinne von Art. 148 StGB, die der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde einzig mit hinreichend substantiierter Begründung bestreitet, ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz gegeben. | de | Betrug (Art. 148 StGB). Arglist; Vorspiegelung des Erfüllungswillens. Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist nicht in jedem Fall arglistig. Dieser lässt sich unter Umständen indirekt durch Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfen. Auf mangelnden Erfüllungswillen lässt sich gegebenenfalls auch schliessen, wenn der Täuschende schon früher Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 360
A.- M. schloss am 10. Juni 1987 mit der Firma S., handelnd durch B., einen als "Beratungs- und Vermittlungsauftrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin verpflichtete er sich, in bezug auf eine Kreditbeschaffung für die S. in der Höhe von 30 Mio. Franken tätig zu werden. Die S. zahlte M. in Erfüllung des Vertrages am 11. Juni 1987 den Betrag von Fr. 20'000.-- und am 24. Juli 1987, nachdem M. zugesichert hatte, die Auszahlung des Kredits stehe unmittelbar bevor, den Betrag von Fr. 12'500.--. M. erfüllte den Vertrag nicht. Er machte in der Folge geltend, er habe den Kredit deshalb nicht erhältlich machen können, weil die S. keine Bankgarantie beigebracht habe.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. Oktober 1991 wegen mehrfachen Betrugs zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Arglist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 110 IV 23 E. 4, BGE 107 IV 170 E. 2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer von Anbeginn nicht gewillt war, seinerseits den Vertrag zu erfüllen.
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne von Art. 148 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann (BGE 73 IV 226, BGE 93 IV 15, BGE 101 Ia 613; nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. I., vom 26. April 1988 i.S. D. usw., vom 16. Juni 1987 i.S. B.; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 236, 281).
Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist allerdings nicht in jedem Fall, eo ipso, arglistig. Vielmehr sind Ausnahmen möglich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf insoweit einer Präzisierung. Das Argument, der Erfüllungswille sei als innere Tatsache wesensgemäss nicht überprüfbar und die Vortäuschung des Erfüllungswillens sei daher arglistig, erscheint als zu schematisch. Die Behauptung des Erfüllungswillens kann nämlich unter Umständen indirekt, mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüfbar sein. Wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig ist, kann auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben. Die Unmöglichkeit einer direkten Überprüfung des Erfüllungswillens kann nicht zur Bejahung der Arglist führen, wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass der andere nicht erfüllungsfähig war (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 148 N 46). Auf das Fehlen des Erfüllungswillens des andern kann sodann unter Umständen auch dann geschlossen werden, wenn dieser in der Vergangenheit schon wiederholt die von ihm eingegangenen Pflichten nicht erfüllt hat, z.B. bei derselben Unternehmung mehrmals Waren bestellt hat, ohne je zu zahlen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 9 mit Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. September 1984, wiedergegeben in LGVE 1984 I Nr. 41).
Den Vertretern der S. war es indessen auch nicht möglich bzw. nicht zumutbar, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich über die von ihm behaupteten engen Kontakte zu finanzkräftigen, investitionswilligen arabischen Kreisen verfügte. Die Vertreter der S. musste es auch keineswegs stutzig machen, dass der Beschwerdeführer seine angeblichen Verbindungen geheimhielt, ist es nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil doch bei solchen Kreditgeschäften durchaus üblich, dass der Vermittler seine Beziehungen nicht offen darlegt, da er sonst befürchten muss, dass der Kreditsuchende direkten Kontakt mit dem Geldgeber aufnimmt. Das Verhalten der Vertreter der S. war entgegen den Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde auch keineswegs derart leichtsinnig, dass von Arglist auf seiten des Beschwerdeführers nicht mehr gesprochen werden könnte. Die Besonderheit der Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte und sich durch Vorleistungen von seiten der S. vergüten liess, sollte ja gerade darin bestehen, dass er dank seiner angeblich ausgezeichneten Beziehungen zu finanzkräftigen, an Investitionen in Europa interessierten arabischen Kreisen der wenige Monate zuvor gegründeten S. auch ohne Vorlage einer Bankgarantie, allenfalls gegen Abtretung von (künftigen) Leasing- und Darlehensverträgen, einen Kredit über 30 Mio. Franken vermittle. Wohl hätten, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde im weiteren eingewendet wird, die Vertreter der S. durch relativ einfache Nachforschungen allenfalls in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer überschuldet war. Ob solche Nachforschungen Schlüsse in bezug auf den Willen und die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Erfüllung des mit der S. abgeschlossenen Vertrages zugelassen bzw. aufgedrängt hätten, kann hier dahingestellt bleiben. Die Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte, war nicht derart aussergewöhnlich, dass sich Nachforschungen über dessen Seriosität geradezu aufgedrängt hätten.
Die Arglist im Sinne von Art. 148 StGB, die der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde einzig mit hinreichend substantiierter Begründung bestreitet, ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz gegeben. | de | Escroquerie (art. 148 CP). Astuce; affirmations fallacieuses quant à la volonté d'exécuter le contrat. La tromperie portant sur la volonté d'exécuter le contrat n'est pas astucieuse dans tous les cas. Cette volonté peut être contrôlée indirectement, suivant les circonstances, en examinant la capacité d'exécuter le contrat. Son absence peut également être déduite du fait que dans le passé déjà, l'escroc n'a pas tenu ses engagements (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,682 | 118 IV 359 | 118 IV 359
Sachverhalt ab Seite 360
A.- M. schloss am 10. Juni 1987 mit der Firma S., handelnd durch B., einen als "Beratungs- und Vermittlungsauftrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin verpflichtete er sich, in bezug auf eine Kreditbeschaffung für die S. in der Höhe von 30 Mio. Franken tätig zu werden. Die S. zahlte M. in Erfüllung des Vertrages am 11. Juni 1987 den Betrag von Fr. 20'000.-- und am 24. Juli 1987, nachdem M. zugesichert hatte, die Auszahlung des Kredits stehe unmittelbar bevor, den Betrag von Fr. 12'500.--. M. erfüllte den Vertrag nicht. Er machte in der Folge geltend, er habe den Kredit deshalb nicht erhältlich machen können, weil die S. keine Bankgarantie beigebracht habe.
B.- Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. Oktober 1991 wegen mehrfachen Betrugs zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten.
C.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 148 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Arglist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines andern ein ganzes Lügengebäude errichtet oder besondere Kniffe (manoeuvres frauduleuses) anwendet, aber auch dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 110 IV 23 E. 4, BGE 107 IV 170 E. 2 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass der Beschwerdeführer von Anbeginn nicht gewillt war, seinerseits den Vertrag zu erfüllen.
Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne von Art. 148 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann (BGE 73 IV 226, BGE 93 IV 15, BGE 101 Ia 613; nicht publizierte Urteile des Kassationshofes vom 30. September 1988 i.S. I., vom 26. April 1988 i.S. D. usw., vom 16. Juni 1987 i.S. B.; ARDINAY, Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 236, 281).
Die Vortäuschung des Erfüllungswillens ist allerdings nicht in jedem Fall, eo ipso, arglistig. Vielmehr sind Ausnahmen möglich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung bedarf insoweit einer Präzisierung. Das Argument, der Erfüllungswille sei als innere Tatsache wesensgemäss nicht überprüfbar und die Vortäuschung des Erfüllungswillens sei daher arglistig, erscheint als zu schematisch. Die Behauptung des Erfüllungswillens kann nämlich unter Umständen indirekt, mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit, überprüfbar sein. Wer zur Erfüllung ganz offensichtlich nicht fähig ist, kann auch keinen ernsthaften Erfüllungswillen haben. Die Unmöglichkeit einer direkten Überprüfung des Erfüllungswillens kann nicht zur Bejahung der Arglist führen, wenn sich aus der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass der andere nicht erfüllungsfähig war (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 148 N 46). Auf das Fehlen des Erfüllungswillens des andern kann sodann unter Umständen auch dann geschlossen werden, wenn dieser in der Vergangenheit schon wiederholt die von ihm eingegangenen Pflichten nicht erfüllt hat, z.B. bei derselben Unternehmung mehrmals Waren bestellt hat, ohne je zu zahlen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 148 StGB N 9 mit Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. September 1984, wiedergegeben in LGVE 1984 I Nr. 41).
Den Vertretern der S. war es indessen auch nicht möglich bzw. nicht zumutbar, Nachforschungen darüber anzustellen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich über die von ihm behaupteten engen Kontakte zu finanzkräftigen, investitionswilligen arabischen Kreisen verfügte. Die Vertreter der S. musste es auch keineswegs stutzig machen, dass der Beschwerdeführer seine angeblichen Verbindungen geheimhielt, ist es nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil doch bei solchen Kreditgeschäften durchaus üblich, dass der Vermittler seine Beziehungen nicht offen darlegt, da er sonst befürchten muss, dass der Kreditsuchende direkten Kontakt mit dem Geldgeber aufnimmt. Das Verhalten der Vertreter der S. war entgegen den Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde auch keineswegs derart leichtsinnig, dass von Arglist auf seiten des Beschwerdeführers nicht mehr gesprochen werden könnte. Die Besonderheit der Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte und sich durch Vorleistungen von seiten der S. vergüten liess, sollte ja gerade darin bestehen, dass er dank seiner angeblich ausgezeichneten Beziehungen zu finanzkräftigen, an Investitionen in Europa interessierten arabischen Kreisen der wenige Monate zuvor gegründeten S. auch ohne Vorlage einer Bankgarantie, allenfalls gegen Abtretung von (künftigen) Leasing- und Darlehensverträgen, einen Kredit über 30 Mio. Franken vermittle. Wohl hätten, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde im weiteren eingewendet wird, die Vertreter der S. durch relativ einfache Nachforschungen allenfalls in Erfahrung bringen können, dass der Beschwerdeführer überschuldet war. Ob solche Nachforschungen Schlüsse in bezug auf den Willen und die Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Erfüllung des mit der S. abgeschlossenen Vertrages zugelassen bzw. aufgedrängt hätten, kann hier dahingestellt bleiben. Die Leistung, die der Beschwerdeführer zusicherte, war nicht derart aussergewöhnlich, dass sich Nachforschungen über dessen Seriosität geradezu aufgedrängt hätten.
Die Arglist im Sinne von Art. 148 StGB, die der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde einzig mit hinreichend substantiierter Begründung bestreitet, ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz gegeben. | de | Truffa (art. 148 CP). Astuzia; affermazioni false sulla volontà di adempiere il contratto. L'inganno sulla volontà di adempiere il contratto non è in ogni caso astuto. Tale volontà può essere controllata indirettamente, secondo le circostanze, esaminando la capacità di adempiere il contratto. La sua assenza può essere eventualmente dedotta anche dal fatto che già nel passato il truffatore non ha mantenuto i suoi impegni (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-359%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,683 | 118 IV 363 | 118 IV 363
Sachverhalt ab Seite 363
A.- E. stellte als verantwortliche Geschäftsführerin der Firma E.-Reinigung Mitte April 1989 den italienischen Staatsangehörigen P. als Hilfskraft ein. Am 19. September 1989 stellte die Firma ein Gesuch für eine Arbeitsbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt Solothurn wies dieses am 3. Oktober 1989 ab. Dennoch wurde P. bis zum 27. November 1989 weiterbeschäftigt. Im weiteren führte E. bei sechs Lohnabrechnungen nicht den richtigen Namen des P. auf, sondern in Absprache mit dessen Schwiegervater M.R. dessen Gemahlin A.R. Das Gehalt nahm jeweils M.R. für seinen Schwiegersohn P. entgegen. Die Sozialleistungen wurden abgezogen und sollten ebenfalls unter dem Namen A.R. abgerechnet werden.
B.- Am 31. Mai 1990 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen E. wegen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 ANAG), und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Das Obergericht des Kantons Solothurn wies eine von E. gegen dieses Urteil erhobene, auf die Frage der Urkundenfälschung beschränkte Appellation am 5. September 1991 ab.
D.- E. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe sich der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. Die von ihr erstellten sechs Lohnabrechnungen seien insofern unwahr, als sie mit A.R. eine Arbeitnehmerin auswiesen, die die Arbeiten, für die der in den Abrechnungen aufgeführte Lohn bezahlt worden sei, nicht selber erbracht habe. Es gebe keinen Anlass, die Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers vom Urkundencharakter von Lohnabrechnungen auszunehmen, sei doch gerade die Arbeitnehmerbezeichnung von einer Bedeutung, die ihr Urkundencharakter zukommen lasse. Die Lohnabrechnung spiele eine Rolle sowohl in sozialversicherungs- als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Zudem sei aufgrund der Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers in der Lohnabrechnung für die Fremdenpolizei ersichtlich, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege. Hier liege auch der Grund für das Vorgehen der Beschwerdeführerin. Sie habe vertuschen wollen, dass sie einen Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigte. Die Lohnabrechnung erweise sich als Grundlage für eine Reihe von Behörden, welche nicht nur auf die wahrheitsgetreue Angabe des Lohnes, sondern auch darauf angewiesen seien, dass der als Arbeitnehmer Bezeichnete mit demjenigen identisch sei, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnabrechnung sei nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die Arbeit von jener Person geleistet worden sei, die darin als Arbeitnehmer genannt sei.
2. a) Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht (BGE 117 IV 39 und 167). Die Lehre fordert, dass die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 70 ff.). In der neueren Praxis nahm deshalb das Bundesgericht in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung an, ein Garagist, der für nicht ausgeführte Arbeiten eine Rechnung erstelle, begehe keine Falschbeurkundung (BGE 117 IV 35 ff.). In einem anderen Fall verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Anlegerin ausgestellten fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis). Schliesslich verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.; grundsätzlich zustimmend FRANZ RIKLIN, Baurecht 2/92, S. 32 ff.).
b) Im Lichte dieser Praxis ist die Annahme einer Falschbeurkundung im vorliegenden Fall bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb Lohnabrechnungen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen soll. Die Vorinstanz beruft sich nicht auf solche Vorschriften. Ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des Sozialversicherungsrechts und gegebenenfalls des Steuerrechts unkorrekt gehandelt hat, ist für die Frage der Falschbeurkundung unerheblich. Soweit sie Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss abgerechnet und entrichtet hat, beurteilt sich eine allfällige Strafbarkeit nach den Strafbestimmungen der Sozialversicherungsgesetze (Art. 87 Abs. 2 AHVG; Art. 70 IVG; Art. 76 Abs. 2 BVG; Art. 112 Abs. 1 UVG). Entsprechendes gilt, sofern sie steuerrechtliche Vorschriften, etwa in bezug auf die Quellensteuer, verletzt haben sollte. Ebenso betrifft es die Auslegung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten über den Tatbestand der unberechtigten Beschäftigung von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG hinaus gegen weitere Bestimmungen des Fremdenrechts verstossen hat. | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Lohnabrechnung stellt keine Falschbeurkundung dar, soweit ihr nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Vorschrift erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Gegebenenfalls kommt eine Bestrafung aufgrund von Spezialgesetzen, wie etwa Sozialversicherungsgesetzen, in Betracht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,684 | 118 IV 363 | 118 IV 363
Sachverhalt ab Seite 363
A.- E. stellte als verantwortliche Geschäftsführerin der Firma E.-Reinigung Mitte April 1989 den italienischen Staatsangehörigen P. als Hilfskraft ein. Am 19. September 1989 stellte die Firma ein Gesuch für eine Arbeitsbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt Solothurn wies dieses am 3. Oktober 1989 ab. Dennoch wurde P. bis zum 27. November 1989 weiterbeschäftigt. Im weiteren führte E. bei sechs Lohnabrechnungen nicht den richtigen Namen des P. auf, sondern in Absprache mit dessen Schwiegervater M.R. dessen Gemahlin A.R. Das Gehalt nahm jeweils M.R. für seinen Schwiegersohn P. entgegen. Die Sozialleistungen wurden abgezogen und sollten ebenfalls unter dem Namen A.R. abgerechnet werden.
B.- Am 31. Mai 1990 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen E. wegen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 ANAG), und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Das Obergericht des Kantons Solothurn wies eine von E. gegen dieses Urteil erhobene, auf die Frage der Urkundenfälschung beschränkte Appellation am 5. September 1991 ab.
D.- E. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe sich der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. Die von ihr erstellten sechs Lohnabrechnungen seien insofern unwahr, als sie mit A.R. eine Arbeitnehmerin auswiesen, die die Arbeiten, für die der in den Abrechnungen aufgeführte Lohn bezahlt worden sei, nicht selber erbracht habe. Es gebe keinen Anlass, die Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers vom Urkundencharakter von Lohnabrechnungen auszunehmen, sei doch gerade die Arbeitnehmerbezeichnung von einer Bedeutung, die ihr Urkundencharakter zukommen lasse. Die Lohnabrechnung spiele eine Rolle sowohl in sozialversicherungs- als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Zudem sei aufgrund der Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers in der Lohnabrechnung für die Fremdenpolizei ersichtlich, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege. Hier liege auch der Grund für das Vorgehen der Beschwerdeführerin. Sie habe vertuschen wollen, dass sie einen Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigte. Die Lohnabrechnung erweise sich als Grundlage für eine Reihe von Behörden, welche nicht nur auf die wahrheitsgetreue Angabe des Lohnes, sondern auch darauf angewiesen seien, dass der als Arbeitnehmer Bezeichnete mit demjenigen identisch sei, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnabrechnung sei nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die Arbeit von jener Person geleistet worden sei, die darin als Arbeitnehmer genannt sei.
2. a) Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht (BGE 117 IV 39 und 167). Die Lehre fordert, dass die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 70 ff.). In der neueren Praxis nahm deshalb das Bundesgericht in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung an, ein Garagist, der für nicht ausgeführte Arbeiten eine Rechnung erstelle, begehe keine Falschbeurkundung (BGE 117 IV 35 ff.). In einem anderen Fall verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Anlegerin ausgestellten fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis). Schliesslich verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.; grundsätzlich zustimmend FRANZ RIKLIN, Baurecht 2/92, S. 32 ff.).
b) Im Lichte dieser Praxis ist die Annahme einer Falschbeurkundung im vorliegenden Fall bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb Lohnabrechnungen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen soll. Die Vorinstanz beruft sich nicht auf solche Vorschriften. Ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des Sozialversicherungsrechts und gegebenenfalls des Steuerrechts unkorrekt gehandelt hat, ist für die Frage der Falschbeurkundung unerheblich. Soweit sie Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss abgerechnet und entrichtet hat, beurteilt sich eine allfällige Strafbarkeit nach den Strafbestimmungen der Sozialversicherungsgesetze (Art. 87 Abs. 2 AHVG; Art. 70 IVG; Art. 76 Abs. 2 BVG; Art. 112 Abs. 1 UVG). Entsprechendes gilt, sofern sie steuerrechtliche Vorschriften, etwa in bezug auf die Quellensteuer, verletzt haben sollte. Ebenso betrifft es die Auslegung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten über den Tatbestand der unberechtigten Beschäftigung von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG hinaus gegen weitere Bestimmungen des Fremdenrechts verstossen hat. | de | Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres. L'établissement d'un décompte de salaire dont le contenu est inexact ne constitue pas un faux dans les titres, dans la mesure où un caractère probatoire accru ne lui est pas conféré par une disposition légale particulière. Le cas échéant, une sanction pénale peut entrer en considération en vertu de lois spéciales, telles que celles en matière d'assurances sociales. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,685 | 118 IV 363 | 118 IV 363
Sachverhalt ab Seite 363
A.- E. stellte als verantwortliche Geschäftsführerin der Firma E.-Reinigung Mitte April 1989 den italienischen Staatsangehörigen P. als Hilfskraft ein. Am 19. September 1989 stellte die Firma ein Gesuch für eine Arbeitsbewilligung. Das kantonale Arbeitsamt Solothurn wies dieses am 3. Oktober 1989 ab. Dennoch wurde P. bis zum 27. November 1989 weiterbeschäftigt. Im weiteren führte E. bei sechs Lohnabrechnungen nicht den richtigen Namen des P. auf, sondern in Absprache mit dessen Schwiegervater M.R. dessen Gemahlin A.R. Das Gehalt nahm jeweils M.R. für seinen Schwiegersohn P. entgegen. Die Sozialleistungen wurden abgezogen und sollten ebenfalls unter dem Namen A.R. abgerechnet werden.
B.- Am 31. Mai 1990 verurteilte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen E. wegen Beschäftigung eines Ausländers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten (Art. 23 Abs. 4 ANAG), und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.- Das Obergericht des Kantons Solothurn wies eine von E. gegen dieses Urteil erhobene, auf die Frage der Urkundenfälschung beschränkte Appellation am 5. September 1991 ab.
D.- E. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Beschwerdeführerin habe sich der Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. Die von ihr erstellten sechs Lohnabrechnungen seien insofern unwahr, als sie mit A.R. eine Arbeitnehmerin auswiesen, die die Arbeiten, für die der in den Abrechnungen aufgeführte Lohn bezahlt worden sei, nicht selber erbracht habe. Es gebe keinen Anlass, die Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers vom Urkundencharakter von Lohnabrechnungen auszunehmen, sei doch gerade die Arbeitnehmerbezeichnung von einer Bedeutung, die ihr Urkundencharakter zukommen lasse. Die Lohnabrechnung spiele eine Rolle sowohl in sozialversicherungs- als auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Zudem sei aufgrund der Bezeichnung der Person des Arbeitnehmers in der Lohnabrechnung für die Fremdenpolizei ersichtlich, ob eine Arbeitsbewilligung vorliege. Hier liege auch der Grund für das Vorgehen der Beschwerdeführerin. Sie habe vertuschen wollen, dass sie einen Ausländer ohne Arbeitsbewilligung beschäftigte. Die Lohnabrechnung erweise sich als Grundlage für eine Reihe von Behörden, welche nicht nur auf die wahrheitsgetreue Angabe des Lohnes, sondern auch darauf angewiesen seien, dass der als Arbeitnehmer Bezeichnete mit demjenigen identisch sei, der die Arbeit tatsächlich ausgeführt habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Lohnabrechnung sei nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die Arbeit von jener Person geleistet worden sei, die darin als Arbeitnehmer genannt sei.
2. a) Im Gegensatz zur Urkundenfälschung durch Herstellen einer unechten Urkunde, wo die Täuschung durch das Verfälschen des Inhalts der Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, geht es bei der Falschbeurkundung allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt. Das Vertrauen darin, dass eine Urkunde nicht verfälscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen darauf, dass jemand in schriftlicher Form nicht lügt. Deshalb sind an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung hohe Anforderungen zu stellen. Art. 251 StGB ist restriktiv anzuwenden, soweit es um die Falschbeurkundung geht (BGE 117 IV 39 und 167). Die Lehre fordert, dass die im Verhältnis zur schriftlichen Lüge erhöhte Überzeugungskraft der unwahren Urkunde einzig und allein dann angenommen wird, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen (z.B. solcher, die dem Erklärenden ungünstig sind) genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, § 38 N 45 mit Hinweis auf LOTTNER, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 70 ff.). In der neueren Praxis nahm deshalb das Bundesgericht in teilweiser Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung an, ein Garagist, der für nicht ausgeführte Arbeiten eine Rechnung erstelle, begehe keine Falschbeurkundung (BGE 117 IV 35 ff.). In einem anderen Fall verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei einer zuhanden einer Anlegerin ausgestellten fingierten Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (BGE 117 IV 168 mit Hinweis). Schliesslich verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung bei Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 ff.; grundsätzlich zustimmend FRANZ RIKLIN, Baurecht 2/92, S. 32 ff.).
b) Im Lichte dieser Praxis ist die Annahme einer Falschbeurkundung im vorliegenden Fall bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb Lohnabrechnungen, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften bestehen, eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen soll. Die Vorinstanz beruft sich nicht auf solche Vorschriften. Ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des Sozialversicherungsrechts und gegebenenfalls des Steuerrechts unkorrekt gehandelt hat, ist für die Frage der Falschbeurkundung unerheblich. Soweit sie Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss abgerechnet und entrichtet hat, beurteilt sich eine allfällige Strafbarkeit nach den Strafbestimmungen der Sozialversicherungsgesetze (Art. 87 Abs. 2 AHVG; Art. 70 IVG; Art. 76 Abs. 2 BVG; Art. 112 Abs. 1 UVG). Entsprechendes gilt, sofern sie steuerrechtliche Vorschriften, etwa in bezug auf die Quellensteuer, verletzt haben sollte. Ebenso betrifft es die Auslegung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), ob die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten über den Tatbestand der unberechtigten Beschäftigung von Ausländern gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG hinaus gegen weitere Bestimmungen des Fremdenrechts verstossen hat. | de | Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti. L'allestimento di un conteggio di salario il cui contenuto sia inesatto non costituisce una falsità ideologica in documenti, ove una disposizione di legge speciale non gli conferisca un carattere probatorio accresciuto. Può eventualmente entrare in considerazione una sanzione penale fondata su leggi speciali, tali quelle in materia di assicurazioni sociali. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,686 | 118 IV 366 | 118 IV 366
Sachverhalt ab Seite 367
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. Oktober 1991 der Gehilfenschaft zu Raubversuch, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit 33 Monaten Gefängnis.
Dagegen führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen und die Strafzumessung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Dem Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen zu Raub liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Abend des 7. März 1989 sprachen der Beschwerdeführer, A., B. und C. im Restaurant "Y." in Wil über einen bewaffneten Raubüberfall, und der Beschwerdeführer wies auf die dafür geeignete Raiffeisenbank Z. hin. Die Gesprächsteilnehmer vereinbarten, sich am 14. März 1989 im gleichen Restaurant "zur Besprechung des genauen Vorgehens, der erforderlichen Ausrüstung, der Rollenverteilung etc." erneut zu treffen.
Diese Begegnung fand abmachungsgemäss statt. Beim Gespräch im vor dem Restaurant abgestellten Auto des Beschwerdeführers wurde eingehend über das Vorgehen und die Beschaffung der erforderlichen Ausrüstung diskutiert. Der Beschwerdeführer orientierte "über Einzelheiten der Raiffeisenbank in Z. bezüglich örtlicher Verhältnisse, Zahl der Angestellten, Öffnungszeiten etc." Zudem zeigte er den Komplizen die bereits vorhandenen und als Fesselungsmaterial geeigneten Kabelbinder. Die Verübung der Tat wurde auf den 17. März 1989 festgesetzt, da die Schalter an diesem Tag wegen des Abendverkaufs erst um 21.00 Uhr geschlossen wurden. Es war geplant, dass A. und B. die beiden in der Bank tätigen Frauen nach Schalterschluss beim Verlassen des Gebäudes unter Waffendrohung zu einem Auto bringen sollten, wo der Beschwerdeführer eine der Angestellten zu bewachen habe, während die beiden anderen mit der zweiten Frau die Bank aufsuchen sollten, um in den Besitz von Geld zu kommen. Während des Überfalls sollte C. in einem zweiten Fahrzeug, welches noch hätte beschafft werden müssen, "Schmiere stehen" und mittels eines Funkgerätes seine Komplizen bei einer allfälligen Gefahr warnen. Ein Revolver und eine Pistole waren bereits vorhanden, und ein Gewehr, Gesichts- bzw. Strumpfmasken, alte Kleider für die Beteiligten, Fesselungsmaterial (Kabelbinder und Klebeband), Gummihandschuhe und zwei Funkgeräte sollten noch beschafft werden. Bei dieser Besprechung wurde schliesslich vereinbart, den Tatort am 16. März 1989 zu besichtigen.
An diesem Tag fuhren die vier Komplizen nach Widnau, wo der Beschwerdeführer und C. im Auto warteten, während die beiden anderen die Bank aufsuchten und sich umschauten. Danach wurde für die Tat ein Treffen am 17. März 1989, gegen 18.00 Uhr, im Restaurant "Y." in Wil vereinbart. Dort wäre nochmals die Rollenverteilung repetiert worden, und B. hätte die alten Kleider mitbringen sollen.
Da A. zu diesem Treffen mit erheblicher Verspätung und der Beschwerdeführer sowie B. überhaupt nicht erschienen, wurde der Raubüberfall nicht ausgeführt.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei der Vorbereitung des Raubes insoweit mitgewirkt, als er an der Auswahl des Tatobjektes, der Planung des Vorgehens, der Rollenverteilung und der Besichtigung der Bank teilgehabt habe. Zudem hätten sich gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen) bereits in seinem Wagen befunden, und er selber habe keinerlei Beschaffungsaufgaben mehr zu erfüllen gehabt. Die von B. "allenfalls" noch mitzubringenden alten Kleider hätte er lediglich noch anziehen müssen. Der Tatplan habe schon vor dem Treffen vom 17. März 1989 festgestanden, und vom Restaurant "Y." habe man nach Z. fahren wollen, um die Tat auszuführen. Der Beschwerdeführer habe sich dann nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschienen sei, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens geglaubt habe.
2. a) Die Vorinstanz ging in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, der Beschwerdeführer habe strafbare Vorbereitungshandlungen zu einem Raub im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB begangen. Sie stellte weiter fest, er habe "schlicht" von der Begehung der Haupttat abgesehen, weshalb Abs. 2 der genannten Bestimmung, wonach straflos bleibt, wer die Vorbereitungshandlung aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt, keine Anwendung finde.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe Abs. 2 von Art. 260bis StGB zu Unrecht nicht angewendet.
3. a) Gemäss Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine vorsätzliche Tötung, einen Mord, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Freiheitsberaubung und Entführung, eine Geiselnahme oder eine Brandstiftung auszuführen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt straflos, wer die Vorbereitungshandlung ("son activité préparatoire", "un atto preparatorio") aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt.
Wie in BGE 115 IV 121 ff. festgehalten wurde, bezieht sich der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat. Die Bestimmung wurde zwar in Anlehnung an Art. 21 Abs. 2 StGB formuliert, aber bei der Frage, inwieweit der Täter die "Vorbereitungshandlung nicht zu Ende" geführt hat, darf der besondere Charakter des Tatbestandes strafbarer Vorbereitungshandlungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese schaffen die abstrakte Gefahr der Ausführung der Haupttat, und der Rücktritt muss daher dieser Gefahr ein Ende setzen oder sie zumindest erheblich vermindern. Gemäss dem genannten Präjudiz soll derjenige straflos bleiben, der, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen, indem er beispielsweise bereits getroffene Vorbereitungen rückgängig macht (z.B. beschaffte Tatwerkzeuge wegwirft) oder in anderer Weise die Ausführung der Haupttat verunmöglicht oder zumindest wesentlich erschwert; hat der Täter demgegenüber zwar Art. 260 Abs. 1 StGB erfüllt, aber noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet (BGE 115 IV 127 /128 E. f und g; vgl. dazu Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1989, ZBJV 127/1991 S. 69/70).
"Aus eigenem Antrieb" tritt derjenige zurück, der aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht mehr weiter verfolgt (vgl. dazu BGE 115 IV 128 /129 E. h mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die sittliche Qualität der Beweggründe, aus denen der Täter zurücktritt, prinzipiell nicht an; auch die Furcht vor Strafe kann genügen (Stratenwerth, AT I, S. 300 zum Rücktritt vom unvollendeten Versuch).
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt worden waren, bevor der Beschwerdeführer zum geplanten Treffen am 17. März 1989 nicht erschien. Dies ist zu verneinen. Die Täter hatten vereinbart, sich vor der Fahrt an den Tatort im Restaurant "Y." in Wil zu treffen, wo nach den Feststellungen der Vorinstanz nochmals die Rollenverteilung repetiert worden wäre; zudem hätte der Beschwerdeführer gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen), die sich in seinem Wagen befanden, mitbringen sollen. Dieses Treffen, die letzte Repetition der Rollenverteilung und das Mitbringen der Fesselungsutensilien stellen weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen dar, auf die der Beschwerdeführer durch sein Nichterscheinen verzichtet hat.
Unter diesen Umständen genügt es für die Bejahung des Rücktritts, dass der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb auf die Ausführung der genannten Vorbereitungshandlungen verzichtet hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschien, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens glaubte. Er gelangte also von sich aus zu einer besseren Einsicht. Dass diese nicht sittlich begründet war, ändert nichts daran, dass er aus eigenem Antrieb von den (nach dem Plan der Täter noch nicht zu Ende geführten) Vorbereitungshandlungen zurückgetreten ist.
Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie Art. 260bis Abs. 2 StGB nicht angewendet hat, Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1991 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 260bis Abs. 2 StGB; Rücktritt von strafbaren Vorbereitungshandlungen. 1. Gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB bleibt straflos, wer, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen. Hat der Täter noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet.
2. Aus eigenem Antrieb tritt zurück, wer aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht mehr weiter verfolgt, wobei es auf die sittliche Qualität seiner Beweggründe nicht ankommt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,687 | 118 IV 366 | 118 IV 366
Sachverhalt ab Seite 367
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. Oktober 1991 der Gehilfenschaft zu Raubversuch, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit 33 Monaten Gefängnis.
Dagegen führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen und die Strafzumessung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Dem Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen zu Raub liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Abend des 7. März 1989 sprachen der Beschwerdeführer, A., B. und C. im Restaurant "Y." in Wil über einen bewaffneten Raubüberfall, und der Beschwerdeführer wies auf die dafür geeignete Raiffeisenbank Z. hin. Die Gesprächsteilnehmer vereinbarten, sich am 14. März 1989 im gleichen Restaurant "zur Besprechung des genauen Vorgehens, der erforderlichen Ausrüstung, der Rollenverteilung etc." erneut zu treffen.
Diese Begegnung fand abmachungsgemäss statt. Beim Gespräch im vor dem Restaurant abgestellten Auto des Beschwerdeführers wurde eingehend über das Vorgehen und die Beschaffung der erforderlichen Ausrüstung diskutiert. Der Beschwerdeführer orientierte "über Einzelheiten der Raiffeisenbank in Z. bezüglich örtlicher Verhältnisse, Zahl der Angestellten, Öffnungszeiten etc." Zudem zeigte er den Komplizen die bereits vorhandenen und als Fesselungsmaterial geeigneten Kabelbinder. Die Verübung der Tat wurde auf den 17. März 1989 festgesetzt, da die Schalter an diesem Tag wegen des Abendverkaufs erst um 21.00 Uhr geschlossen wurden. Es war geplant, dass A. und B. die beiden in der Bank tätigen Frauen nach Schalterschluss beim Verlassen des Gebäudes unter Waffendrohung zu einem Auto bringen sollten, wo der Beschwerdeführer eine der Angestellten zu bewachen habe, während die beiden anderen mit der zweiten Frau die Bank aufsuchen sollten, um in den Besitz von Geld zu kommen. Während des Überfalls sollte C. in einem zweiten Fahrzeug, welches noch hätte beschafft werden müssen, "Schmiere stehen" und mittels eines Funkgerätes seine Komplizen bei einer allfälligen Gefahr warnen. Ein Revolver und eine Pistole waren bereits vorhanden, und ein Gewehr, Gesichts- bzw. Strumpfmasken, alte Kleider für die Beteiligten, Fesselungsmaterial (Kabelbinder und Klebeband), Gummihandschuhe und zwei Funkgeräte sollten noch beschafft werden. Bei dieser Besprechung wurde schliesslich vereinbart, den Tatort am 16. März 1989 zu besichtigen.
An diesem Tag fuhren die vier Komplizen nach Widnau, wo der Beschwerdeführer und C. im Auto warteten, während die beiden anderen die Bank aufsuchten und sich umschauten. Danach wurde für die Tat ein Treffen am 17. März 1989, gegen 18.00 Uhr, im Restaurant "Y." in Wil vereinbart. Dort wäre nochmals die Rollenverteilung repetiert worden, und B. hätte die alten Kleider mitbringen sollen.
Da A. zu diesem Treffen mit erheblicher Verspätung und der Beschwerdeführer sowie B. überhaupt nicht erschienen, wurde der Raubüberfall nicht ausgeführt.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei der Vorbereitung des Raubes insoweit mitgewirkt, als er an der Auswahl des Tatobjektes, der Planung des Vorgehens, der Rollenverteilung und der Besichtigung der Bank teilgehabt habe. Zudem hätten sich gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen) bereits in seinem Wagen befunden, und er selber habe keinerlei Beschaffungsaufgaben mehr zu erfüllen gehabt. Die von B. "allenfalls" noch mitzubringenden alten Kleider hätte er lediglich noch anziehen müssen. Der Tatplan habe schon vor dem Treffen vom 17. März 1989 festgestanden, und vom Restaurant "Y." habe man nach Z. fahren wollen, um die Tat auszuführen. Der Beschwerdeführer habe sich dann nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschienen sei, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens geglaubt habe.
2. a) Die Vorinstanz ging in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, der Beschwerdeführer habe strafbare Vorbereitungshandlungen zu einem Raub im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB begangen. Sie stellte weiter fest, er habe "schlicht" von der Begehung der Haupttat abgesehen, weshalb Abs. 2 der genannten Bestimmung, wonach straflos bleibt, wer die Vorbereitungshandlung aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt, keine Anwendung finde.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe Abs. 2 von Art. 260bis StGB zu Unrecht nicht angewendet.
3. a) Gemäss Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine vorsätzliche Tötung, einen Mord, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Freiheitsberaubung und Entführung, eine Geiselnahme oder eine Brandstiftung auszuführen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt straflos, wer die Vorbereitungshandlung ("son activité préparatoire", "un atto preparatorio") aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt.
Wie in BGE 115 IV 121 ff. festgehalten wurde, bezieht sich der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat. Die Bestimmung wurde zwar in Anlehnung an Art. 21 Abs. 2 StGB formuliert, aber bei der Frage, inwieweit der Täter die "Vorbereitungshandlung nicht zu Ende" geführt hat, darf der besondere Charakter des Tatbestandes strafbarer Vorbereitungshandlungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese schaffen die abstrakte Gefahr der Ausführung der Haupttat, und der Rücktritt muss daher dieser Gefahr ein Ende setzen oder sie zumindest erheblich vermindern. Gemäss dem genannten Präjudiz soll derjenige straflos bleiben, der, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen, indem er beispielsweise bereits getroffene Vorbereitungen rückgängig macht (z.B. beschaffte Tatwerkzeuge wegwirft) oder in anderer Weise die Ausführung der Haupttat verunmöglicht oder zumindest wesentlich erschwert; hat der Täter demgegenüber zwar Art. 260 Abs. 1 StGB erfüllt, aber noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet (BGE 115 IV 127 /128 E. f und g; vgl. dazu Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1989, ZBJV 127/1991 S. 69/70).
"Aus eigenem Antrieb" tritt derjenige zurück, der aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht mehr weiter verfolgt (vgl. dazu BGE 115 IV 128 /129 E. h mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die sittliche Qualität der Beweggründe, aus denen der Täter zurücktritt, prinzipiell nicht an; auch die Furcht vor Strafe kann genügen (Stratenwerth, AT I, S. 300 zum Rücktritt vom unvollendeten Versuch).
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt worden waren, bevor der Beschwerdeführer zum geplanten Treffen am 17. März 1989 nicht erschien. Dies ist zu verneinen. Die Täter hatten vereinbart, sich vor der Fahrt an den Tatort im Restaurant "Y." in Wil zu treffen, wo nach den Feststellungen der Vorinstanz nochmals die Rollenverteilung repetiert worden wäre; zudem hätte der Beschwerdeführer gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen), die sich in seinem Wagen befanden, mitbringen sollen. Dieses Treffen, die letzte Repetition der Rollenverteilung und das Mitbringen der Fesselungsutensilien stellen weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen dar, auf die der Beschwerdeführer durch sein Nichterscheinen verzichtet hat.
Unter diesen Umständen genügt es für die Bejahung des Rücktritts, dass der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb auf die Ausführung der genannten Vorbereitungshandlungen verzichtet hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschien, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens glaubte. Er gelangte also von sich aus zu einer besseren Einsicht. Dass diese nicht sittlich begründet war, ändert nichts daran, dass er aus eigenem Antrieb von den (nach dem Plan der Täter noch nicht zu Ende geführten) Vorbereitungshandlungen zurückgetreten ist.
Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie Art. 260bis Abs. 2 StGB nicht angewendet hat, Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1991 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 260bis al. 2 CP; renonciation à poursuivre des actes préparatoires délictueux. 1. Conformément à l'art. 260bis al. 2 CP, celui qui, de son propre mouvement, après avoir procédé à tous les actes préparatoires conformément à un plan, aura démontré de manière particulière qu'il n'est plus prêt à commettre le délit principal, est exempté de toute peine. Lorsque l'auteur n'a pas encore mené à chef tous les actes préparatoires planifiés, il suffit, pour que l'on puisse admettre sa renonciation, que de son propre mouvement il ait renoncé à exécuter une partie importante des actes préparatoires.
2. Renonce de son propre mouvement celui qui ne poursuit plus l'exécution de son plan pour des motifs qui lui sont propres, indépendamment des circonstances extérieures, quelle que soit la valeur morale de sa motivation. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,688 | 118 IV 366 | 118 IV 366
Sachverhalt ab Seite 367
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 7. Oktober 1991 der Gehilfenschaft zu Raubversuch, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub und der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit 33 Monaten Gefängnis.
Dagegen führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen und die Strafzumessung aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Dem Schuldspruch wegen Vorbereitungshandlungen zu Raub liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am Abend des 7. März 1989 sprachen der Beschwerdeführer, A., B. und C. im Restaurant "Y." in Wil über einen bewaffneten Raubüberfall, und der Beschwerdeführer wies auf die dafür geeignete Raiffeisenbank Z. hin. Die Gesprächsteilnehmer vereinbarten, sich am 14. März 1989 im gleichen Restaurant "zur Besprechung des genauen Vorgehens, der erforderlichen Ausrüstung, der Rollenverteilung etc." erneut zu treffen.
Diese Begegnung fand abmachungsgemäss statt. Beim Gespräch im vor dem Restaurant abgestellten Auto des Beschwerdeführers wurde eingehend über das Vorgehen und die Beschaffung der erforderlichen Ausrüstung diskutiert. Der Beschwerdeführer orientierte "über Einzelheiten der Raiffeisenbank in Z. bezüglich örtlicher Verhältnisse, Zahl der Angestellten, Öffnungszeiten etc." Zudem zeigte er den Komplizen die bereits vorhandenen und als Fesselungsmaterial geeigneten Kabelbinder. Die Verübung der Tat wurde auf den 17. März 1989 festgesetzt, da die Schalter an diesem Tag wegen des Abendverkaufs erst um 21.00 Uhr geschlossen wurden. Es war geplant, dass A. und B. die beiden in der Bank tätigen Frauen nach Schalterschluss beim Verlassen des Gebäudes unter Waffendrohung zu einem Auto bringen sollten, wo der Beschwerdeführer eine der Angestellten zu bewachen habe, während die beiden anderen mit der zweiten Frau die Bank aufsuchen sollten, um in den Besitz von Geld zu kommen. Während des Überfalls sollte C. in einem zweiten Fahrzeug, welches noch hätte beschafft werden müssen, "Schmiere stehen" und mittels eines Funkgerätes seine Komplizen bei einer allfälligen Gefahr warnen. Ein Revolver und eine Pistole waren bereits vorhanden, und ein Gewehr, Gesichts- bzw. Strumpfmasken, alte Kleider für die Beteiligten, Fesselungsmaterial (Kabelbinder und Klebeband), Gummihandschuhe und zwei Funkgeräte sollten noch beschafft werden. Bei dieser Besprechung wurde schliesslich vereinbart, den Tatort am 16. März 1989 zu besichtigen.
An diesem Tag fuhren die vier Komplizen nach Widnau, wo der Beschwerdeführer und C. im Auto warteten, während die beiden anderen die Bank aufsuchten und sich umschauten. Danach wurde für die Tat ein Treffen am 17. März 1989, gegen 18.00 Uhr, im Restaurant "Y." in Wil vereinbart. Dort wäre nochmals die Rollenverteilung repetiert worden, und B. hätte die alten Kleider mitbringen sollen.
Da A. zu diesem Treffen mit erheblicher Verspätung und der Beschwerdeführer sowie B. überhaupt nicht erschienen, wurde der Raubüberfall nicht ausgeführt.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdeführer habe bei der Vorbereitung des Raubes insoweit mitgewirkt, als er an der Auswahl des Tatobjektes, der Planung des Vorgehens, der Rollenverteilung und der Besichtigung der Bank teilgehabt habe. Zudem hätten sich gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen) bereits in seinem Wagen befunden, und er selber habe keinerlei Beschaffungsaufgaben mehr zu erfüllen gehabt. Die von B. "allenfalls" noch mitzubringenden alten Kleider hätte er lediglich noch anziehen müssen. Der Tatplan habe schon vor dem Treffen vom 17. März 1989 festgestanden, und vom Restaurant "Y." habe man nach Z. fahren wollen, um die Tat auszuführen. Der Beschwerdeführer habe sich dann nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschienen sei, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens geglaubt habe.
2. a) Die Vorinstanz ging in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, der Beschwerdeführer habe strafbare Vorbereitungshandlungen zu einem Raub im Sinne von Art. 260bis Abs. 1 StGB begangen. Sie stellte weiter fest, er habe "schlicht" von der Begehung der Haupttat abgesehen, weshalb Abs. 2 der genannten Bestimmung, wonach straflos bleibt, wer die Vorbereitungshandlung aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt, keine Anwendung finde.
b) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe Abs. 2 von Art. 260bis StGB zu Unrecht nicht angewendet.
3. a) Gemäss Art. 260bis StGB ("Strafbare Vorbereitungshandlungen") wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine vorsätzliche Tötung, einen Mord, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Freiheitsberaubung und Entführung, eine Geiselnahme oder eine Brandstiftung auszuführen. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung bleibt straflos, wer die Vorbereitungshandlung ("son activité préparatoire", "un atto preparatorio") aus eigenem Antrieb nicht zu Ende führt.
Wie in BGE 115 IV 121 ff. festgehalten wurde, bezieht sich der Rücktritt aus eigenem Antrieb gemäss Art. 260bis Abs. 2 StGB auf die strafbare Vorbereitungshandlung und nicht auf die Ausführung der geplanten Haupttat. Die Bestimmung wurde zwar in Anlehnung an Art. 21 Abs. 2 StGB formuliert, aber bei der Frage, inwieweit der Täter die "Vorbereitungshandlung nicht zu Ende" geführt hat, darf der besondere Charakter des Tatbestandes strafbarer Vorbereitungshandlungen nicht ausser acht gelassen werden. Diese schaffen die abstrakte Gefahr der Ausführung der Haupttat, und der Rücktritt muss daher dieser Gefahr ein Ende setzen oder sie zumindest erheblich vermindern. Gemäss dem genannten Präjudiz soll derjenige straflos bleiben, der, nachdem er alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt hat, aus eigenem Antrieb und in besonderer Weise bekundet, dass er nicht mehr bereit ist, das Hauptdelikt zu begehen, indem er beispielsweise bereits getroffene Vorbereitungen rückgängig macht (z.B. beschaffte Tatwerkzeuge wegwirft) oder in anderer Weise die Ausführung der Haupttat verunmöglicht oder zumindest wesentlich erschwert; hat der Täter demgegenüber zwar Art. 260 Abs. 1 StGB erfüllt, aber noch nicht alle geplanten Vorbereitungshandlungen zu Ende geführt, so genügt für die Bejahung des Rücktritts, dass er aus eigenem Antrieb auf die Ausführung eines wesentlichen Teils der Vorbereitungshandlungen verzichtet (BGE 115 IV 127 /128 E. f und g; vgl. dazu Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1989, ZBJV 127/1991 S. 69/70).
"Aus eigenem Antrieb" tritt derjenige zurück, der aus inneren Motiven, unabhängig von äusseren Gegebenheiten seinen Plan nicht mehr weiter verfolgt (vgl. dazu BGE 115 IV 128 /129 E. h mit Hinweisen). Dabei kommt es auf die sittliche Qualität der Beweggründe, aus denen der Täter zurücktritt, prinzipiell nicht an; auch die Furcht vor Strafe kann genügen (Stratenwerth, AT I, S. 300 zum Rücktritt vom unvollendeten Versuch).
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung erweist sich der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob bereits alle geplanten Vorbereitungshandlungen ausgeführt worden waren, bevor der Beschwerdeführer zum geplanten Treffen am 17. März 1989 nicht erschien. Dies ist zu verneinen. Die Täter hatten vereinbart, sich vor der Fahrt an den Tatort im Restaurant "Y." in Wil zu treffen, wo nach den Feststellungen der Vorinstanz nochmals die Rollenverteilung repetiert worden wäre; zudem hätte der Beschwerdeführer gewisse für die Tatausführung notwendige Utensilien (Kabelbinder, Klebestreifen), die sich in seinem Wagen befanden, mitbringen sollen. Dieses Treffen, die letzte Repetition der Rollenverteilung und das Mitbringen der Fesselungsutensilien stellen weitere wesentliche Vorbereitungshandlungen dar, auf die der Beschwerdeführer durch sein Nichterscheinen verzichtet hat.
Unter diesen Umständen genügt es für die Bejahung des Rücktritts, dass der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb auf die Ausführung der genannten Vorbereitungshandlungen verzichtet hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer nicht zum vereinbarten Treffen eingefunden, weil es ihm "leichtsinnig" erschien, eine Bank überfallen zu wollen, und er nicht an den möglichen Erfolg des Unternehmens glaubte. Er gelangte also von sich aus zu einer besseren Einsicht. Dass diese nicht sittlich begründet war, ändert nichts daran, dass er aus eigenem Antrieb von den (nach dem Plan der Täter noch nicht zu Ende geführten) Vorbereitungshandlungen zurückgetreten ist.
Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie Art. 260bis Abs. 2 StGB nicht angewendet hat, Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1991 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 260bis cpv. 2 CP; desistenza da atti preparatori punibili. 1. Secondo l'art. 260bis cpv. 2 CP, è esente da pena chi spontaneamente, dopo aver eseguito tutti gli atti preparatori conformemente a un piano, abbia dimostrato in modo particolare di non essere più disposto a commettere il reato principale. Ove l'agente non abbia ancora portato a termine tutti gli atti preparatori pianificati, basta, perché possa ammettersi la sua desistenza, che egli abbia rinunciato spontaneamente a eseguire una parte essenziale degli atti preparatori.
2. Desiste spontaneamente chi non prosegue l'esecuzione del proprio piano per motivi che gli sono particolari, indipendentemente dalle circostanze esterne; non occorre che tali motivi siano d'indole morale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,689 | 118 IV 371 | 118 IV 371
Sachverhalt ab Seite 372
A.- Au cours de la nuit du 12 au 13 octobre 1986, à Berne, la statue dite "Justitia" dominant la Fontaine de la Justice a été détruite par quatre personnes au moins. Il est reproché à Pascal Hêche d'être l'un des auteurs du dommage. Le 14 novembre 1986, il a passé aux aveux, sans dévoiler le nom de ceux avec qui il avait agi. Le 12 janvier 1987, Pascal Hêche s'est rétracté.
Le 16 mars 1989, le Tribunal correctionnel de Berne a condamné Pascal Hêche à 22 mois de réclusion, notamment pour dommages qualifiés à la propriété, et au paiement de 170'677 francs à titre de réparation du dommage, somme due à la ville de Berne (accusateur privé) avec intérêt de 5% dès le 13 octobre 1986.
A la suite d'un appel du condamné, la Cour suprême du canton de Berne statuant le 2 juillet 1990 a confirmé la quotité de la peine mais a fixé les dommages-intérêts à 199'963 francs.
B.- Pascal Hêche a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 2 juillet 1990.
Le recours de droit public portait pour l'essentiel sur une appréciation des preuves prétendument arbitraire (en particulier sur la crédibilité des aveux et de la rétractation ainsi que sur un indice relatif à des chaussures). Le recours a été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, dans la mesure où il était recevable, le 20 décembre 1991. Par un arrêt du même jour, le pourvoi en nullité a été rejeté.
C.- Le 31 décembre 1991, la Préfecture de Berne (Regierungsstatthalteramt) a invité la Direction de police de ce canton à procéder à l'exécution de la peine. Cette autorité cantonale a prié le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura de bien vouloir citer Pascal Hêche et pourvoir à ce qu'il soit conduit, dans les meilleurs délais, à la Prison régionale de Berne en vue de l'exécution de sa peine. Le service jurassien compétent a souhaité que le condamné soit tout d'abord convoqué avant qu'un mandat d'amener soit délivré. Conformément à cette suggestion, le chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne a invité Pascal Hêche à se présenter, le 17 février 1992, à la Prison régionale de Berne, afin d'y subir sa peine; il était en outre averti qu'au cas où il ne donnerait pas suite à cette citation, son arrestation serait ordonnée.
Le 23 janvier 1992, agissant par son avocat, Pascal Hêche a demandé au chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne de reporter quelque peu la date de l'exécution de la sanction. En effet, le condamné a eu un fils le 2 janvier 1992 et son épouse a dû être amputée de deux doigts, à la suite d'un accident, ce qui a entraîné une incapacité de travail complète de six semaines environ. Pascal Hêche a fait valoir qu'il devait s'occuper à plein temps du nouveau-né. De plus, il a expliqué que le commerce de motocyclettes qu'il exploite nécessitait la mise au courant d'un employé qui puisse le remplacer. Il a conclu à ce qu'il ne soit pas forcé de venir purger sa peine avant le mois de juillet 1992.
La Direction de police du canton de Berne a admis la requête de Pascal Hêche et l'a convoqué avec effet au 6 juillet 1992, sans succès. Le 7 juillet 1992, cette autorité a prié le service compétent du canton du Jura de pourvoir à l'arrestation immédiate du condamné et à son transfèrement aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe. Ce lieu de détention avait été fixé dans le cadre d'un échange de détenus convenu entre les autorités bernoises et vaudoises.
Le 6 juillet 1992, Pascal Hêche avait adressé au Gouvernement du canton du Jura une requête en vue d'obtenir l'asile politique. Désireux d'éclaircir certains points de fait et de droit, ledit gouvernement a demandé le dossier pénal au Conseil exécutif du canton de Berne (lettre du 8 juillet 1992).
Le 14 juillet 1992, sur requête de la Direction de police de Berne, Pascal Hêche a été inscrit au Moniteur suisse de police afin qu'il soit arrêté.
Le 22 juillet 1992, le Conseil-exécutif du canton de Berne a refusé de transmettre le dossier pénal aux autorités jurassiennes pour le motif qu'il s'agissait de l'exécution d'un jugement entré définitivement en force de chose jugée.
D.- Par une requête du 19 août 1992, adressée à la chambre de céans, la Direction de police du canton de Berne demande qu'il soit statué sur le litige (en application des art. 352 ch. 1, 357 CP et 252 PPF) et que l'ordre soit donné à l'autorité jurassienne compétente d'immédiatement exécuter le mandat d'amener dont elle est saisie depuis le 7 juillet 1992.
Le 10 septembre 1992, le Gouvernement du canton du Jura a demandé au Tribunal fédéral de constater que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique, au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP, et qu'ainsi ces dispositions sont applicables en l'espèce. Cette autorité précise qu'elle est prête à se charger du jugement de l'affaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité requérante (la Direction de police du canton de Berne) demande que Pascal Hêche, condamné par un jugement entré définitivement en force de chose jugée, soit livré aux fins de subir sa peine privative de liberté. Cependant, l'autorité requise (le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura) ne semble pas disposée à remettre le condamné. Il s'agit là d'une contestation concernant l'entraide judiciaire entre cantons, qui est du ressort de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF; ATF 102 IV 220 consid. 1); le condamné lui-même n'est aucunement partie à cette procédure.
b) Aux termes de l'art. 353 al. 1 CP, en matière d'entraide les relations s'établissent directement d'autorité à autorité. Ainsi, l'autorité requise n'est pas le Gouvernement du canton du Jura, lequel agit pour le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales compétent en matière d'exécution des peines, mais bien ce Département.
c) D'après l'art. 353 al. 4 CP, avant d'être remis au canton requérant, tout inculpé ou condamné sera entendu par l'autorité compétente. En l'espèce, celle-ci n'a pas procédé, à proprement parler, à une telle audition. On peut y renoncer ici pour les raisons qui suivent.
La disposition de l'art. 353 al. 4 CP doit être interprétée à la lumière de l'art. 352 al. 2 et 3 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, art. 353 n. 4 p. 870). Ces alinéas prévoient en principe que les cantons ne peuvent refuser la remise du condamné. Dans ce cas, il est compréhensible que le condamné, qui n'a pas encore pris part à une procédure d'entraide, laquelle s'est déroulée exclusivement entre les autorités compétentes des cantons, doive être préalablement entendu. Cette audition doit permettre de savoir si l'intéressé est d'accord d'être remis à l'autorité requérante ou s'il fait valoir d'éventuelles exceptions du genre de celles qui sont prévues à l'art. 352 al. 2 et 3 CP et qui pourraient faire obstacle à la remise. Cela signifie qu'il peut en particulier soutenir que l'on est en présence d'un délit politique ou de presse. En principe, l'autorité requise n'a pas connaissance des griefs qui pourraient le cas échéant faire apparaître la remise comme injustifiée (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71). Cette autorité doit être en mesure, après l'audition de l'intéressé, de prendre sa décision au sujet de la remise en pleine connaissance de toutes les circonstances et particularités du cas. Cette manière de procéder doit également permettre d'éviter les erreurs quant à l'identité de la personne éventuellement arrêtée ou de dissiper les malentendus de toute nature (THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1941, art. 353 p. 526 n. 5, d'après qui la portée restreinte de cette disposition apporte une garantie sérieuse à la personne en état d'arrestation surtout). Après cette audition, il appartient au canton requis de décider s'il refuse la remise en application de l'art. 352 al. 2 CP; si ce n'est pas le cas, il doit procéder à la remise de la personne poursuivie. Cette décision de livrer ou de se charger de la poursuite pénale est laissée à la libre appréciation de l'autorité compétente; l'avis de l'inculpé n'est pas déterminant (THORMANN, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1928, RDS 1928, p. 191a).
Ici, le condamné s'est déjà clairement opposé à toute remise en saisissant le Gouvernement du canton du Jura d'une demande "d'asile politique", qui fait référence au caractère prétendument politique de l'infraction à l'origine de sa condamnation. Par cette démarche, l'autorité requise a acquis une connaissance complète des arguments qui, selon le condamné, s'opposent à la remise exigée en vue de l'exécution de la peine. Fondée sur cette argumentation, l'autorité intimée a refusé la remise du condamné. Il est en conséquence inutile d'entendre à nouveau et formellement le condamné; en effet, on l'a vu, cela s'impose exclusivement si le canton requis entend donner une suite favorable à la requête en vue de la remise.
Vis-à-vis de l'autorité requérante, le refus de la remise doit faire l'objet d'une décision formelle. Cela n'a cependant pas été le cas en l'espèce. On peut toutefois y renoncer pour des raisons d'économie de procédure, puisque l'opposition à la remise et ses motifs ressortent clairement de la prise de position écrite du canton requis.
d) Le canton requis conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP et que, partant, ces dispositions sont applicables en l'espèce. Il n'offre pas, même à titre subsidiaire, d'exécuter la peine dans le canton du Jura. Comme cependant il se déclare prêt "à assumer les conséquences de l'application de ces dispositions", on peut en déduire qu'il serait également disposé, suivant les circonstances, à assurer l'exécution de la peine, au lieu de rejuger le condamné. Celui-ci n'exige pas quant à lui que la sanction soit exécutée dans le canton du Jura. Cela découle de la lettre du 23 janvier 1992 par laquelle son avocat demande à l'autorité bernoise compétente de reporter la date de l'exécution de la peine; ce texte ne contient aucune réserve au sujet de l'exécution du jugement par les autorités bernoises. On peut considérer qu'ainsi il a admis le principe de l'exécution de la peine par ce canton, sans poser de conditions. Cela n'a d'ailleurs pas d'influence sur le droit du canton requis de refuser la remise du condamné en application de l'art. 352 al. 2 CP.
e) Le canton requis fonde son refus sur les art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP. Selon lui, les délits politiques, au sens de ces dispositions, ne comprennent pas seulement les actes délictueux dirigés contre des installations appartenant à l'Etat mais bien toutes les infractions qui ont un but politique; il se réfère sur ce point aux ouvrages de BURCKHARDT et de LIENHART. En l'espèce, selon les arguments du canton du Jura, on ne saurait ignorer le contexte éminemment politique dans lequel la destruction de la Fontaine de la Justice est survenue ni le caractère symbolique de ce monument. L'événement en cause s'inscrirait dans la suite du scandale dit des "Caisses noires" que le canton requis décrit en ces termes:
"Rappelons brièvement que le 24 août 1984, Rudolf Hafner, réviseur des comptes du Canton de Berne, avait adressé au Grand Conseil bernois une requête en vue de l'ouverture d'une enquête disciplinaire à l'encontre du Conseil-exécutif pour cause de gestion illégale. Son rapport révélait entre autres irrégularités des malversations importantes effectuées en faveur de mouvements antiséparatistes. Ces graves reproches ont été confirmés, les 31 août 1985 et 26 mai 1986, par la Commission spéciale d'enquête créée à cette occasion. Ces actes illégaux ont influencé de manière notable les différents votes qui ont abouti à la partition du Jura. Or, le Grand Conseil bernois a refusé le 10 novembre 1985 l'ouverture de procédures disciplinaires ainsi que la levée de l'immunité parlementaire des conseillers impliqués.
Il ne s'agissait en effet pas de faits insignifiants puisqu'à la suite de ce scandale aux multiples rebondissements, le Tribunal fédéral a été amené, le 20 décembre 1988, à accepter le recours de cinq citoyens du district de Laufon et à annuler le scrutin d'autodétermination de 1983 dont le résultat, favorable à Berne, avait été faussé par l'argent des Caisses noires. Bien qu'il fût établi que l'argent des Caisses noires a également entaché d'irrégularités graves les plébiscites relatifs à la création du Canton du Jura, ce dernier n'est jamais parvenu à obtenir réparation, ni sur le plan politique, ni sur le plan financier. Durant l'année 1986 précisément, le Gouvernement jurassien avait entrepris de multiples démarches auprès des autorités fédérales qui sont toutes restées vaines, raison pour laquelle la tension politique était vive à l'époque des événements en cause, les Jurassiens éprouvant un sentiment de profonde injustice.
Le Gouvernement renvoie, dans ce contexte, aux documents produits dans le cadre de la réclamation de droit public introduite par le Canton du Jura contre le Canton de Berne et visant à faire annuler les plébiscites ayant conduit à la scission du territoire du Jura. (...) Il est rappelé, par ailleurs, que les responsables des paiements opérés à l'époque en faveur des mouvements antiséparatistes n'ont pas été condamnés pénalement.
(...)
L'acte répréhensible pour lequel Hêche a été condamné doit assurément être situé dans le contexte historique du scandale des Caisses noires. La passivité de la justice bernoise face aux magistrats impliqués dans l'utilisation de fonds à des fins de lutte politique a suscité de très vives réactions dans les milieux séparatistes. Les actes imputés à M. Hêche comportent dès lors une connotation politique évidente."
Le Gouvernement jurassien rappelle qu'il a désapprouvé catégoriquement l'atteinte portée au patrimoine historique de la ville de Berne et poursuit:
"Le Tribunal correctionnel de Berne, 1re instance qui a jugé Pascal Hêche, s'est exprimé en ce sens que le fait de détruire une statue de grande valeur historique et culturelle dans le cadre d'un conflit politique ne peut que nuire à la cause que l'on prétend défendre, de sorte qu'il est manifeste que Hêche n'a pas accompli un acte politique, mais n'a agi que dans le but de porter préjudice à l'Etat de Berne pour lequel il éprouve de la haine. L'interprétation du Tribunal correctionnel de Berne est en fait une pure pétition de principe. Il est en effet pour le moins abusif de ne considérer comme politiques que les actes qui ont un effet positif. Dans son jugement du 2 juillet 1990, la Cour suprême du Canton de Berne ne montre pas plus de nuance dans la qualification des actes attribués à Hêche. On peut lire dans ses considérants que ''Hêche n'a pas été jugé en fonction de ses opinions ou convictions politiques. Il peut vivre celles-ci ou les pratiquer aussi longtemps qu'il utilise à cette fin des moyens légaux et s'en tient à l'ordre légal établi. Il a gravement débordé ce cadre en commettant la destruction répréhensible, objective et indéfendable de la Fontaine de la Justice. Il se justifie dès lors de confirmer la qualification aggravée de dommages retenue par la première instance.'' Par ces considérations, la Cour suprême dénie tout bonnement la possibilité d'un délit à caractère politique pourtant reconnu aussi bien dans notre Constitution que dans le Code pénal.
(...)
Le Tribunal fédéral lui-même n'a pas examiné la question de la nature politique dans le cadre du pourvoi en nullité et du recours de droit public déposé par l'intéressé.
Il ressort en effet des deux arrêts déjà cités du 20 décembre 1991 que ceux-ci ne font aucune allusion au caractère politique des actes."
2. a) On trouve des dispositions régissant l'entraide judiciaire intercantonale aussi bien à l'art. 252 PPF qu'aux art. 352 ss CP, qui prévoient de façon différenciée les obligations des cantons dans ce domaine.
b) L'art. 252 PPF, d'après lequel dans les causes de droit pénal fédéral les autorités d'un canton sont tenues de prêter leur concours à celles des autres cantons aussi bien pendant la procédure que pour l'exécution du jugement, a pour origine l'art. 150 de la Loi fédérale sur l'organisation judiciaire de 1893; cette disposition prévoyait une obligation générale d'entraide intercantonale dans l'application des lois pénales fédérales (voir ATF 51 I 317 consid. 3). Cependant, il était admis que l'art. 150 aOJ ne s'appliquait pas en matière d'extradition intercantonale (LIENHART, Die interkantonale Auslieferung, thèse Zurich 1933, p. 14 et 54). Cette règle a certes été reprise dès le 1er janvier 1935 à l'art. 252 PPF, mais son caractère transitoire s'étendant jusqu'à l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, lequel devait régler de façon complète et définitive l'entraide judiciaire, a été expressément reconnu (FF 1929 II 614s., 668; voir aussi ATF 69 IV 235). Le Code pénal étant en vigueur, on a tout lieu d'admettre que les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF.
3. a) Aux termes de l'art. 352 al. 1 CP, dans toutes les causes entraînant l'application du Code pénal, les cantons entre eux - notamment - sont tenus de se prêter assistance. Cette obligation inclut l'entraide pour les fins de la poursuite pénale ou pour l'exécution du jugement (ATF 102 IV 220 consid. 2 et les arrêts cités).
L'art. 352 CP a pour fondement l'art. 67 Cst. qui correspond à l'art. 55 de la Constitution de 1848 (COLOMBI, De l'extradition en matière pénale et de police, RDS 1887, p. 489). Il est vrai que le texte de l'art. 67 Cst. ne mentionne que l'extradition des accusés d'un canton à l'autre et précise toutefois que l'extradition ne peut être rendue obligatoire pour les délits politiques et ceux de la presse. Cependant, nul n'a remis en question la compétence de la Confédération en matière d'extradition non seulement des accusés mais encore des condamnés (BLUMER/MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Bâle 1891, p. 296; LIENHART, op.cit., p. 58; SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, p. 461; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1931, p. 604; WERNER, De l'exécution intercantonale de jugements des tribunaux pénaux suisses, RDS 1908, p. 487).
b) L'entraide est en principe obligatoire pour les cantons (voir TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Zurich 1950, p. 48 s.; voir HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Bâle 1984, p. 116). Cette obligation connaît deux exceptions seulement: aux termes de l'art. 352 al. 2 CP, les cantons ne peuvent refuser la remise d'un inculpé ou d'un condamné que si la cause a trait à un crime ou délit politique ou de presse. Le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement. Dans ces deux cas, l'art. 352 al. 2 CP crée ainsi pour la personne poursuivie un for spécial dans le canton de résidence, cela en dérogation aux règles en matière de for prévues aux art. 346 ss CP (voir HAUSER, op.cit., p. 116).
c) L'art. 67 Cst. n'exclut pas l'extradition en présence de délits politiques; cette mesure d'entraide n'est pas interdite dans de tels cas (FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tubingue 1923, p. 457; THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 40a).
d) En l'espèce, il convient de déterminer tout d'abord si l'on est en présence d'un délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP. En effet, c'est la seule hypothèse qui permettrait de faire valoir une exception au principe général contraignant le canton à livrer le condamné.
4. a) Les motifs invoqués par l'autorité requise nécessitent tout d'abord les précisions suivantes. Un délit politique, qui réalise les éléments constitutifs d'une infraction du Code pénal, ne bénéficie d'aucun traitement privilégié ni d'une quelconque impunité. Les délits politiques sont fondamentalement aussi répréhensibles que les actes délictueux dépourvus de tout caractère politique. Ce caractère peut être pris en considération dans le cadre des règles légales au stade de la fixation de la peine, non pas à celui de la réalisation de l'infraction. A cet égard, il faut se garder d'oublier que le jugement de l'autorité cantonale a été soumis à l'examen de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, laquelle ne l'a pas annulé. Il ressort aussi de l'arrêt de cette même cour, relatif au recours de droit public du condamné, que les instances cantonales ont procédé à une appréciation des preuves exempte d'arbitraire; du reste, dans sa décision consécutive au pourvoi en nullité, ladite cour a admis qu'il y avait eu dommages à la propriété qualifiés, sans se référer à la haine ou à la soif de vengeance alléguées, ni à une prétendue manifestation de ces sentiments (consid. 3 in fine). L'une des tâches principales de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est de veiller à une application uniforme du droit pénal (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b); or, dans ces deux arrêts, elle est parvenue à la conclusion que ni l'appréciation des preuves ni l'application du Code pénal (aussi bien sur le plan de la réalisation de l'infraction que sur celui de la peine) n'étaient contraires au droit fédéral pris dans un sens large.
b) La chambre de céans apprécie librement si l'on est en présence ou non d'un délit politique, sans être liée par des règles légales (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72).
c) Sur la notion du délit politique, on trouve dans la doctrine récente diverses opinions, le plus souvent sans indication de motifs, pour autant que le problème soit abordé. Selon TRECHSEL (op.cit., art. 352 n. 4 p. 870) la notion de délit politique figurant à l'art. 352 al. 2 CP se rapporte uniquement aux infractions prévues aux titres 13, 14 et 16 CP; cet auteur semble raisonner par analogie avec l'art. 105 PPF, où l'on trouve également la notion de délit politique. D'après PETER et d'après HUBER, cette disposition vise avant tout les infractions figurant sous les titres 13 à 15 du Code pénal (PETER, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, RPS 87 [1971] 173; HUBER, Probleme des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, RPS 101 [1984] 398); HUBER admet cependant qu'il n'est guère possible de donner une définition générale des délits politiques (op.cit., p. 398). De l'avis de PETER au sujet des art. 112 ch. 3 Cst. et 341 let. d CP, il faut comprendre par crimes et délits politiques tous les actes délictueux provoqués ou décidés pour des motifs politiques (op.cit., p. 174 avec une référence à Carl Stooss in RPS 36 [1923] 46 ss).
Ces auteurs ne peuvent être suivis dans la mesure où ils limitent la portée de l'art. 352 al. 2 CP aux infractions prévues sous certains titres du Code pénal. Pour BURCKHARDT déjà, les délits politiques au sens de l'art. 67 Cst. ne comprenaient pas seulement les infractions contre l'Etat prévues par les codes pénaux cantonaux et par le Code pénal suisse projeté (op.cit., p. 606).
d) Selon certains auteurs, la notion de délit politique valable sur le plan intercantonal ne diffère pas de celle qui prévaut en matière d'extradition internationale; celle-ci permet de refuser l'extradition en cas de délit politique absolu ou pur mais aussi lorsqu'il s'agit d'un délit politique relatif (voir dans ce sens SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 411 ss, en particulier p. 415 n. 45; LIENHART, op.cit., p. 80).
aa) Un délit politique absolu est défini comme un acte délictueux dirigé contre l'organisation politique et sociale de l'Etat; il implique que l'atteinte portée à l'Etat et à ses installations essentielles soit, en tant que telle, érigée en un délit spécifique dont elle est l'un des éléments objectifs (voir dans ce sens ATF 110 Ib 284 consid. c et les arrêts cités). Ce cas ne se présente manifestement pas ici. En effet, il y a eu des dommages qualifiés à la propriété, au sens de l'art. 145 CP, disposition qui n'est pas destinée à protéger de façon directe l'ordre politique et social de l'Etat (voir ATF 109 Ib 71 consid. 6a).
bb) En l'espèce, seul un délit politique relatif peut être envisagé. Une telle infraction demeure punissable selon le droit commun, mais son caractère politique prépondérant ne permet pas l'extradition internationale. Ce caractère politique prépondérant s'apprécie en fonction de la nature politique des circonstances, des mobiles et des buts qui ont déterminé l'auteur à passer à l'action; ils doivent apparaître au juge de l'extradition comme ayant exercé une influence prédominante sur l'acte délictueux. Cependant, ce dernier doit toujours se situer dans le cadre d'une lutte contre la puissance publique et l'on exige un rapport adéquat avec l'objet de cette lutte. C'est par exemple le cas lorsque l'acte répréhensible a été accompli afin de préparer, de faciliter, d'assurer, de cacher un délit politique ou d'en obtenir plus tard l'impunité (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b et les arrêts cités). D'une part, un lien étroit, direct et clair doit exister entre l'acte délictueux et les buts poursuivis; d'autre part, l'atteinte aux biens juridiquement protégés d'autrui doit être proportionnée au but politique visé, et les intérêts en jeu doivent revêtir une importance suffisante pour que le comportement délictueux apparaisse, dans une certaine mesure au moins, compréhensible (voir ATF 110 Ib 285 consid. d; PFENNINGER, pour qui déjà le moyen utilisé doit correspondre au but allégué [Der Begriff des politischen Verbrechens, RDS 1880, p. 100]; voir aussi SCHULTZ, op.cit., p. 447, d'après lequel le délit politique relatif doit permettre d'atteindre les buts politiques visés, par des moyens appropriés). De plus, en matière d'extradition internationale, on exige en règle générale que l'auteur ait pu s'attendre à ce que des changements dans l'organisation politique et sociale de l'Etat résultent de son action et que celle-ci dépasse le cadre d'un simple délit de droit commun (voir ATF 106 Ib 310).
En général, on pose des exigences élevées pour admettre qu'une infraction constitue un délit politique relatif: lorsque la Suisse doit appliquer un traité multilatéral ou bilatéral en matière d'extradition, l'exception relative au délit politique est interprétée restrictivement. Cette pratique restrictive vaut en particulier lorsque l'Etat requérant se trouve être un pays démocratique, où les autorités judiciaires jouissent d'une véritable indépendance, comparable à celle que l'on connaît en Suisse (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
cc) A la lumière de ces critères, l'acte du condamné ne paraît guère revêtir un caractère politique prédominant; on ne saurait en particulier admettre que le moyen choisi ait été adapté au but politique visé. L'auteur ne pouvait pas non plus en attendre un changement, dans le sens voulu, de l'organisation politique et sociale du canton de Berne. Dès lors, l'infraction en cause doit être considérée comme un autre délit, commis pour des motifs politiques, lequel ne constitue pas un délit politique au sens du droit international de l'extradition (voir SCHULTZ, op.cit., p. 422, 429, 434; LIENHART, op.cit., p. 81; FLEINER, op.cit., p. 75 s.).
e) Une partie de la doctrine est d'avis d'interpréter la notion de délit politique encore plus strictement dans le domaine de l'entraide intercantonale que sur le plan international (voir PFENNINGER et SERMENT, RDS 1880, p. 95 et 141; selon LIENHART, il conviendrait d'abandonner complètement le privilège accordé aux délits politiques dans les relations intercantonales, op.cit., p. 83 s.). Cette opinion repose le plus souvent sur des arguments tirés de l'existence de la Confédération, qui garantit - comme démocratie - une entière liberté d'expression et met ainsi à disposition de tous les courants politiques les moyens légaux propres à les aider à faire prévaloir leurs idées. Dans ces conditions, le fait de privilégier les délits politiques équivaudrait presque à encourager les excès dans les moeurs politiques (voir LIENHART, op.cit., p. 84). De même, Serment exigeait déjà que, tant que la liberté d'expression et la liberté de presse seraient pleinement garanties, on ne permette pas que des particuliers ou des partis soient poussés à imposer par la violence leurs conceptions visant à changer l'ordre politique (op.cit., p. 142). Pour PFENNINGER, la destruction de monuments publics peut constituer un délit politique (op.cit., p. 47). Cependant, il est aussi d'avis que les infractions de droit commun ne doivent en principe pas être considérées comme des délits politiques lorsque les libertés du citoyen sont garanties; dans ces circonstances, les actes politiques excessifs qui causent des dommages ne constituent pas des délits politiques. Plus la liberté du citoyen est étendue, plus grand doit être le respect des lois qu'il s'est données; dans des cas très particuliers, il serait possible de faire preuve de compréhension vis-à-vis d'un citoyen égaré par la passion politique et de tenir compte de ce fait au stade de la fixation de la peine (op.cit., p. 96).
f) A l'inverse, pour d'autres auteurs, la notion de délit politique doit être interprétée plus largement qu'en matière d'extradition internationale.
Selon BURCKHARDT, il y a délit politique au sens de l'art. 67 Cst. lorsque le bien, objet de l'atteinte, sert juridiquement de support à la puissance publique de l'Etat; en principe, le délit politique n'est pas seulement celui qui porte atteinte aux installations politiques de l'Etat et qui est érigé comme tel en infraction spécifique, mais encore tout autre acte délictueux commis dans un but politique. De plus, la notion de délit politique ne se limite pas aux cas où le but final de l'auteur est de nature politique mais elle inclut aussi les actes dont l'origine est la passion politique même s'ils sont dépourvus de tout but politique (BURCKHARDT, op.cit., p. 606). HAFTER notamment partage cette opinion (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, p. 629). Pour SCHOLLENBERGER aussi, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. comprennent les infractions de nature politique au sens large; il y inclut les actes délictueux dont les motifs ou les buts sont de nature politique (op.cit., p. 454 et 460; voir aussi SERMENT, RDS 1880, p. 146). De même pour BLUMER, les infractions de droit commun, dont l'origine est liée à un but politique, doivent être en principe considérées comme des délits politiques, cela pour autant que les circonstances ne leur confèrent pas un caractère nettement prépondérant de délit de droit commun (op.cit., p. 295). Selon HOFFMANN également, un motif et un but final de nature politique suffisent (Das politische Delikt im schweizerischen Recht und in der schweizerischen Rechtsprechung, thèse Zurich 1933, p. 72 et 109). D'après KNAPP, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. sont ceux dont le but est principalement politique (Commentaire de la Cst., art. 67 n. 12). Le procès-verbal de la Commission parlementaire va dans la même direction; il précise que l'ancien art. 55 Cst. se rapporte simplement à "des objets de nature politique" (cité par COLOMBI, op.cit., p. 489). Pour STOOSS encore, les délits politiques sont ceux qui présentent un caractère politique (Die Bundesgerichtsbarkeit für politische Vergehen in Interventionsfällen, RPS [36] 1923, p. 57).
g) Si l'opinion, d'après laquelle les principes développés dans le domaine du droit suisse de l'extradition internationale relatif aux délits politiques valent également sur le plan intercantonal, pouvait se justifier au siècle passé et partiellement encore dans les premières décennies de ce siècle, ce n'est plus le cas aujourd'hui (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Berlin 1943, p. 630; aussi HOFFMANN, op.cit., p. 72). Les relations internationales mettent en présence, actuellement encore, des Etats dont les ordres juridiques sont parfois le fruit de traditions très éloignées. Si en matière d'extradition internationale le droit étranger peut placer le juge suisse devant des problèmes délicats, il n'en va pas de même en cas d'extradition intercantonale. Il s'agit alors d'une application du même droit, le droit suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, en 1942, un droit pénal uniforme est applicable sur tout le territoire helvétique. Il doit être appliqué par tous les tribunaux du pays et le Tribunal fédéral contrôle cette application uniforme (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b). Le droit pénal cantonal est devenu secondaire; les cantons conservent le pouvoir de réprimer les contraventions mais leur compétence en matière de peines est limitée (art. 335 CP). Les lois de procédure pénale cantonales ont aussi eu tendance à se rapprocher au cours de la décennie passée et prévoient, dans leurs grandes lignes, des règles semblables. La CEDH a également accéléré cette harmonisation. Ainsi, lorsqu'une infraction du Code pénal est en cause, on doit pouvoir admettre que l'acte délictueux aurait été jugé dans tous les cantons suisses selon les mêmes principes. Cependant, malgré toutes ces garanties et dans des circonstances particulières, il peut arriver que les autorités judiciaires d'un canton, appelées à juger l'auteur d'une infraction dirigée d'une certaine manière contre ledit canton, puissent donner l'impression de n'être pas impartiales en raison du caractère politique de l'acte délictueux. On peut alors concevoir que le droit du canton requis de refuser la remise du condamné constitue le corollaire du droit du délinquant à être jugé par un tribunal indépendant et impartial (art. 58 Cst.; voir ci-dessous consid. 7). Si le canton requis fait usage de son droit de refuser l'extradition, il faut se conformer à sa décision qui relève de l'appréciation et qui, dans une Confédération comme la nôtre, n'est pas prise à la légère. Dans un tel cas, conformément à l'avis des auteurs précités au considérant 4f et g, il ne faut pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit de savoir si un délit est politique; en effet, on ne porte pas ainsi une atteinte inacceptable à la justice (ce qui sera expliqué ci-dessous). Cela vaut aussi bien en présence d'un jugement passé en force qu'à un stade antérieur de la poursuite pénale. En effet, dans la Confédération suisse pourvue de tribunaux indépendants, on peut admettre que ceux-ci sont aussi en mesure de juger les délits de nature politique en faisant preuve de l'indépendance voulue et après une procédure digne d'un Etat fondé sur le droit. A cela s'ajoute le fait que la faculté de refuser la remise prévue sur le plan intercantonal - à la différence de l'extradition internationale - ne constitue pas un privilège dont bénéficierait l'auteur du délit, car cette possibilité n'aboutit pas nécessairement à l'impunité. A l'appui de l'opinion d'après laquelle il ne convient pas de s'en tenir à une définition trop étroite des délits politiques prévus à l'art. 67 Cst., on doit aussi mentionner le fait que le constituant d'alors a inclus les délits de presse dans cette même disposition; cette indication n'est pas négligeable (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 629). A cette époque aussi, on donnait une interprétation large à la notion de délit politique (STOOSS, RPS [36] 1923, p. 49).
Même si, déjà en 1928, certains ont qualifié cette disposition constitutionnelle d'anachronisme, le législateur - à dessein - n'en a pas proposé la suppression, ce qui montre qu'elle lui a paru utile (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71; THORMANN, op. cit., p. 192a; de même aujourd'hui TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 352 n. 4 p. 870); elle demeure applicable encore à notre époque.
h) Dès lors que la notion de délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP doit être interprétée largement - on l'a vu -, l'acte punissable du condamné doit être considéré comme tel. En effet, dans les circonstances très particulières créées en l'espèce par l'affaire des "Caisses noires", il apparaît que pour une part en tout cas la destruction de la Fontaine de la Justice procède de motifs politiques.
Il s'ensuit que le canton requis est en droit à cet égard de faire valoir ici l'exception prévue à l'art. 352 al. 2 CP.
5. a) Quant aux conséquences d'un refus de la remise fondé sur l'art. 352 CP, la lettre de l'art. 352 al. 2 CP n'indique pas clairement quelles sont les obligations du canton requis. Alors que la première phrase mentionne la remise "d'un inculpé ou d'un condamné", selon la seconde, le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement.
b) Le texte allemand proposé par la Commission du Conseil national relatif à l'art. 371 CP devenu l'art. 352 imposait plus explicitement au canton requis de procéder au jugement de l'inculpé ou du condamné (emploi des termes "dessen Beurteilung"); c'est ce texte qui a été adopté (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 68, 71, 74). Le Conseil des Etats a approuvé cette proposition (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 683 s.). On ne discerne pas pourquoi la rédaction du texte du Code pénal est différente. En cas de refus de la remise, le canton requis à l'obligation - selon la volonté manifeste du législateur - de faire juger par les tribunaux de ce canton l'inculpé ou le condamné (FF 1918 IV 97).
c) Une telle interprétation ne tiendrait pas compte du principe "ne bis in idem" dans la mesure où l'on est en présence d'un jugement entré en force de chose jugée (voir consid. d ci-dessous) qui devrait être remis en cause. Selon la jurisprudence, ce principe de droit fédéral fait partie du droit pénal matériel. Il signifie que personne ne peut être poursuivi deux fois pour les mêmes faits; en d'autres termes, cela veut dire que l'aboutissement d'une poursuite pénale, qui a donné lieu à une première décision judiciaire, fait obstacle à l'ouverture d'une seconde procédure pénale ou au prononcé d'un second jugement pour les mêmes actes délictueux. Après une décision judiciaire entrée en force et prononcée dans un premier canton, le principe "ne bis in idem", qui est de rang constitutionnel puisqu'il découle de l'art. 4 Cst., s'oppose ainsi à ce qu'un nouveau jugement soit rendu dans un autre canton (voir ATF 116 IV 265 avec la jurisprudence et la doctrine citées). De plus, le principe "ne bis in idem" figure à l'art. 4 du protocole No 7 à la CEDH (RS 0.101.07; voir ATF 116 IV 265); aux termes du ch. 2 de cet article, ce principe n'empêche pas la réouverture du procès "si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu". Il faut tenir compte de cette règle restrictive, qui n'est pas seulement de rang constitutionnel mais qui repose aussi sur le droit conventionnel découlant de la CEDH, dans l'application de l'art. 352 al. 2 CP.
La même restriction découle de la notion d'autorité de la chose jugée d'après laquelle les faits qui ont été l'objet d'un jugement entré en force de chose jugée ne peuvent plus être à nouveau examinés dans une procédure dirigée contre la même personne. Un nouveau jugement est exclu sur le plan de la procédure comme sur celui du droit matériel. Cette interdiction d'engager une nouvelle action pénale ne vaut que si la personne est la même et si les faits reprochés sont identiques (HAUSER, op.cit., p. 241; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, p. 470 n. 2616 ss; SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1988, n. 588 ss; DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug, Archives 60, p. 311 ss).
d) En l'espèce, le jugement rendu par l'autorité cantonale bernoise a fait l'objet de deux recours au Tribunal fédéral. Le recours de droit public (dans la mesure où il était recevable) et le pourvoi en nullité ont tous deux été rejetés. L'annulation d'un arrêt du Tribunal fédéral n'est possible que s'il existe des motifs de revision (art. 136 ss OJ). Ce n'est pas le cas ici. Le canton requis ne soutient d'ailleurs pas le contraire. En particulier, nul ne fait valoir que la procédure (fédérale) ayant précédé ces arrêts serait entachée de graves défauts propres à influer sur l'issue du procès. Ainsi, le jugement de l'autorité cantonale bernoise est entré en force de chose jugée.
e) Cela étant, il s'ensuit qu'un nouveau jugement du condamné ne peut plus être entrepris par le canton requis car une telle procédure heurterait le principe "ne bis in idem" découlant de la Constitution fédérale et de la CEDH. Le nouveau jugement prévu à l'art. 352 al. 2 CP n'est donc pas possible. Cela ne saurait cependant signifier que le condamné puisse demeurer simplement impuni car, dans un Etat de droit, les jugements entrés en force doivent être exécutés. Il reste à examiner si le canton requis peut procéder lui-même à l'exécution de la peine ou s'il a l'obligation de livrer le condamné au canton requérant en vue de l'exécution de la sanction (voir art. 473 CP).
f) Le fait que le refus de la remise ne puisse en tout cas pas permettre que le condamné demeure impuni résulte du principe du droit pénal de remplacement que contient l'art. 352 al. 2 CP; il a été repris du droit intercantonal de l'extradition tel qu'il existait avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse. Ce droit a été abrogé conformément à l'art. 398 al. 2 let. b CP lors de l'entrée en vigueur du Code pénal suisse le 1er janvier 1942. Il est vrai que le projet de code pénal, selon le message du Conseil fédéral, devait soigneusement refondre l'extradition et toute la question de l'entraide (FF 1918 IV 97); cependant, on s'est pratiquement limité à "codifier" l'entraide intercantonale prévue jusque-là dans la Loi fédérale sur l'extradition (voir HAFTER, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RPS 1929, p. 71). BURCKHARDT (op.cit., p. 605) indique aussi que, d'après le projet du code pénal de 1918, les autorités des cantons auraient dû pratiquer entre elles une entraide complète en matière d'application des lois pénales fédérales; seule l'exécution des peines privatives de liberté faisait exception en ce sens que l'exécution de celles-ci était soumise aux mêmes règles qu'auparavant. L'adoption des art. 371 ss, devenus 352 ss CP, devait permettre une répression efficace de la criminalité en Suisse (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 73). On voit qu'il ne s'agissait nullement de restreindre la pratique alors en vigueur; celle-ci devait au contraire persister sous l'empire du nouveau code pénal, après l'élimination de certaines de ses faiblesses. Devant le Conseil des Etats, le rapporteur a souligné également que les dispositions relatives à l'entraide contenaient des règles, "die jetzt schon im interkantonalen Verkehr rechtens oder wenigstens üblich waren" (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 682).
Il convient ainsi d'examiner quels éléments la genèse de ces dispositions permet de dégager en vue de trouver une solution au problème posé en l'espèce.
6. a) Au cours des débats sur l'art. 55 de la Constitution fédérale de 1848, on a expressément renoncé à définir plus précisément l'exception prévue pour les délits politiques. Cependant, certains ont exprimé l'idée que la législation de quelques cantons pouvait ne pas offrir les garanties propres à assurer un jugement équitable et une sanction qui ne soit pas inhumaine; on voulait en particulier éviter que la peine de mort, encore prévue pour les délits politiques dans quelques cantons, ne puisse frapper les citoyens d'un canton qui l'avait abolie (COLOMBI, op.cit., p. 491, en particulier p. 407; voir aussi BLUMER, op.cit., p. 298 fin).
b) aa) Conformément au mandat de légiférer prévu à l'art. 55 de la Constitution de 1848, la Loi fédérale du 24 juillet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés a été adoptée (ci-après: Loi sur l'extradition; voir LIENHART, op.cit., notamment p. 112 ss et les arrêts suivants qui en donnent une vision complète: ATF 12, 272 s.; 22 II 969; 25 I 346 s.; 27 I 49 s.; 30 I 687 s.; 31 I 106 s.; 48 I 529).
bb) L'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition prévoyait le principe du droit pénal de remplacement comme constituant une exception à l'obligation générale d'extrader (voir ATF 48 I 438 s.). Cela reposait sur les considérations selon lesquelles, dans un Etat fédéral, dont les membres ont un devoir réciproque de garantir l'ordre légal plus impératif que vis-à-vis des Etats étrangers, il serait tout à fait inacceptable de laisser impuni le délinquant qui agit dans un canton et s'enfuit dans son canton d'origine par exemple parce que ce dernier ne le menace d'aucune sanction; d'un autre côté, compte tenu des importantes différences existant entre les lois pénales cantonales, les lois de procédure et les peines prévues (en particulier la peine de mort, voir FLEINER, op.cit., p. 459 et les citations) dont certaines de ces dernières avaient été abolies, on ne pouvait pas édicter une obligation absolue d'extrader. L'extradition était en revanche prévue dans le cas où le canton d'origine ne voulait pas se charger lui-même de la poursuite et du jugement (voir COLOMBI, op.cit., p. 495; voir aussi ATF 48 I 439). Au début, la Commission parlementaire elle-même ne voulait pas prévoir d'exception, en faveur du canton d'origine ou de domicile, à la règle imposant un devoir général d'extrader; les commissaires estimaient cependant qu'il serait trop dur de prévoir une obligation d'extrader vers un canton dont la législation ne garantissait pas suffisamment le jugement équitable de l'inculpé ou une sanction qui ne soit pas inhumaine (voir COLOMBI, op.cit., p. 497).
La Loi sur l'extradition laissait les cantons libres de se charger eux-mêmes du jugement de la personne poursuivie et de l'exécution de la peine au lieu de l'extrader (ATF 27 I 478). En cas de refus de l'extradition, seules deux possibilités subsistaient. Soit celle de faire juger à nouveau le condamné par les tribunaux du canton requis, soit d'exécuter la sanction déjà prononcée dans le canton requérant (voir ATF 48 I 438 consid. 2; SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral plaçait déjà au premier plan le principe de l'application du droit pénal matériel (voir ATF 48 I 439; 27 I 479).
cc) Au contraire, si l'extradition était refusée parce qu'il s'agissait d'un délit politique, la Loi sur l'extradition ne prévoyait aucune obligation, pour le canton requis, d'exécuter la peine; en effet, l'art. 1er al. 2 de cette loi ne devait pas s'appliquer dans ce cas (LIENHART, op.cit., p. 83; voir COLOMBI, op.cit., p. 499 s.).
Ce traitement particulier de l'auteur d'un délit politique est dû, à côté des raisons exposées au considérant 6b bb qui précède, aux grandes oppositions qui existaient dans la vie politique et sociale des cantons avant 1848: "In dem einen Kanton wurde ein und derselbe Mann als Ketzer verflucht, in dem andern beinahe als Heiliger verehrt; in dem einen als Verbrecher verfolgt, in dem andern als ehrbarer Mann geachtet" (BADER, Das politische Verbrechen, Zurich 1900, p. 187; voir aussi GMÜR, RDS 1928, p. 204a). Cette réglementation permettait que l'auteur du délit puisse demeurer impuni tant qu'il ne se trouvait pas dans le canton où il l'avait commis. Ce résultat est aussi souvent considéré comme contraire à l'esprit d'un Etat fédéral, d'autant plus que cette situation s'expliquait alors par des raisons historiques seulement; cela est décrit ainsi: "Unschöne Narbe an unserem Rechtskörper, die aus der Zeit der Bürgerkriege, Putsche, Umstürze und Freischarenzüge vor 1848 stammt" (LIENHART, op.cit., p. 84 let. f.; voir aussi BADER, op.cit., p. 187 s.).
BLUMER ET MOREL sont d'un avis analogue; ils admettent toutefois que dans des temps troublés, notamment, le jugement d'actes délictueux de nature politique, qui dépend beaucoup des conceptions politiques, pourrait ne pas être le même dans tous les cantons (Handbuch des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, Bâle 1891, p. 293). Pour THORMANN également, la méfiance à l'égard de la législation et de la jurisprudence de certains cantons se justifiait en partie (RDS 1928, p. 43a). De même, d'après HAFTER, l'unification du droit pénal ne parviendrait pas à faire complètement disparaître la méfiance à l'égard de la justice des différents cantons; cela serait dû pour beaucoup à la diversité des relations, aux conceptions différentes en matière de procédure et aux divergences pouvant surgir dans l'appréciation des cas particuliers par le juge; cela serait sensible en matière de délits politiques, particulièrement en période de mutation (RPS 1929, p. 75 s.).
c) Après l'unification du droit pénal fédéral, le besoin de conserver dans la loi la possibilité de refuser l'extradition de citoyens ou d'habitants d'un canton n'existait plus (ainsi déjà BLUMER/MOREL, op.cit., p. 299). C'est pourquoi cette faculté ne se retrouve pas dans l'avant-projet de 1903 du Code pénal (voir aussi BRAND, Die interkantonale Vollstreckung der gerichtlichen Strafurteile in der Schweiz, RDS 1908, p. 586). En même temps devait disparaître aussi le droit pénal de remplacement prévu à l'art. 1 al. 2 de la Loi sur l'extradition (voir HAFTER, op.cit., p. 72).
La réserve prévoyant la possibilité sans limite de refuser l'extradition en cas de délits politiques, prévue par la Loi sur l'extradition, a été cependant reprise à l'art. 23 al. 2 de l'avant-projet, malgré certaines critiques (voir dans ce sens BRAND, op.cit., p. 587 fin).
Le projet de 1918 renferme également cette réserve pour les délits politiques. Il y est cependant ajouté le principe du droit pénal de remplacement en ce sens que le canton doit se charger du jugement s'il refuse la remise de l'inculpé ou du condamné (THORMANN, op.cit., p. 41a; FF 1918 IV 97 et 218).
La volonté du législateur était de réglementer l'entraide intercantonale, considérée comme une conséquence naturelle de l'unification du droit pénal fédéral (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72) de façon qu'aucune lacune ne subsiste dans la répression des actes délictueux. Cela résulte assez clairement de la comparaison avec les délits de presse mentionnés dans le même alinéa, au sujet desquels un conseiller national s'est exprimé en ces termes: "Und wenn schliesslich keiner dieser Orte in Betracht kommen kann, weil der Wohnsitzkanton die Zuführung verweigert, so sind die Behörden des Wohnortes zuständig. Es gibt also kein Entrinnen!" (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 70). Dans la doctrine aussi, l'on a admis que le nouveau droit excluait l'impunité du délinquant (HOFFMANN, Das politische Delikt im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 71; voir aussi LUDWIG, RDS 1928, p. 208a).
Selon la Loi sur l'extradition, déjà, l'extradition pouvait être demandée même après le prononcé d'un jugement. L'annulation du jugement (et de la procédure qui l'avait précédé) était soumise à des conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral, à cette époque déjà; il fallait que les règles de procédure prévues par la Loi sur l'extradition aient été violées, en particulier par l'omission de présenter au canton concerné une requête d'extradition, cela avant l'ouverture de la poursuite pénale.
Dans la mesure où la doctrine s'est exprimée sur ce point, on trouve déjà à propos de la Loi sur l'extradition l'avis que la prise en charge de la poursuite pénale par le canton de résidence pouvait entrer en considération seulement en l'absence de jugement rendu dans le canton où l'infraction avait été commise (une condamnation par défaut n'a pas été assimilée à un tel jugement, voir ATF 31 I 105); au contraire, s'il existait un jugement conforme sous tous ses aspects, c'est-à-dire une décision résultant d'une procédure exempte de toute violation du droit fédéral et donc formellement inattaquable, il ne restait au canton requis s'opposant à l'extradition que la possibilité d'exécuter lui-même la peine, respectivement de livrer le condamné (SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ces cas, la protection du citoyen du canton de domicile ne pouvait pas s'imposer (voir THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 46a; LIENHART, op.cit., p. 63 ss, en particulier p. 67 avec des références à WERNER et BRAND). La Loi sur l'extradition prévoyait déjà que l'exception à l'extradition était admissible à condition qu'en tout cas un jugement et une sanction puissent être prononcés dans le canton d'accueil (voir ATF 27 I 478).
d) Cette interprétation est encore valable pour le droit en vigueur. En effet, l'unification du droit pénal et le rapprochement des lois cantonales de procédure, qui satisfont aujourd'hui à toutes les exigences de l'Etat de droit, font que les arguments retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt publié aux ATF 31 I 106 n'emportent plus la conviction. Dans cette décision, le Tribunal fédéral avait certes admis que la lettre de l'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition venait à l'appui de l'alternative laissée au canton requis (soit d'exécuter le jugement, rendu dans le canton requérant, soit de livrer le condamné); il l'a cependant rejetée car cette réglementation avait pour origine la diversité des législations pénales en matière de droit pénal de fond et de procédure pénale. De toute façon, ce point n'était pas décisif dans le cas précité, en raison d'un vice de procédure; le canton requérant avait omis (au mépris de la Loi sur l'extradition) de consulter le canton requis, avant de rendre un jugement par défaut.
e) Ainsi, lorsqu'il existe un jugement entré en force de chose jugée rendu au cours d'une procédure exempte de vice fondamental de nature à l'affecter, ce jugement fait obstacle à une nouvelle décision judiciaire pour les mêmes faits, cela en raison du principe "ne bis in idem", qui découle du droit constitutionnel et de la CEDH; il s'ensuit qu'un nouveau jugement n'est plus possible. De plus, l'art. 352 al. 2 CP, on l'a vu, tend à éviter des lacunes dans la répression d'actes délictueux et concrétise ainsi le principe "aut dedere aut punire" (voir TRECHSEL, op. cit., art. 352 n. 4 p. 870); il s'ensuit qu'en raison de l'impossibilité de juger à nouveau le condamné pour les mêmes faits, le canton requis a l'obligation soit d'exécuter à ses frais le jugement entré en force de chose jugée, soit de remettre le condamné au canton requérant (ATF 48 I 440; voir ATF 69 IV 235).
7. Pour être complet, il convient d'ajouter que le 14 novembre 1986 lorsqu'il a été entendu comme suspect par la Police cantonale de Berne, à Moutier, l'inculpé était domicilié dans ce canton; du 6 au 14 novembre 1986, il a été placé en détention préventive. Lors de l'audience de jugement devant le Tribunal correctionnel de Berne des 15 et 16 mars 1989, à laquelle il était présent, ni lui ni son défenseur n'ont contesté la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. On doit certes admettre que l'accusé, en raison de son domicile dans le canton de Berne, n'avait en principe pas de motifs pour soulever l'exception d'incompétence quant au lieu; il n'a cependant pas demandé la récusation du juge ou des autorités judiciaires bernoises pour une éventuelle partialité. En 1989 semble-t-il, l'accusé a déménagé; il s'est établi à Undervelier, dans le canton du Jura. Lors de l'audience du 2 juillet 1990 devant la Cour suprême du canton de Berne, l'accusé n'a pas non plus remis en cause la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. Il n'a pas davantage allégué la partialité de la cour. Ce dernier argument n'a pas été soulevé devant la Tribunal fédéral. Le condamné n'a jamais soutenu que les décisions des autorités bernoises aient été entachées par d'importantes violations de garanties de procédure.
Dans ces circonstances, force est de constater que le condamné a renoncé à son droit de faire valoir, dans les formes prévues par les règles de procédure, une éventuelle partialité des autorités bernoises.
8. D'après l'art. 380 CP, tout jugement passé en force, rendu en vertu du Code pénal suisse, est exécutoire sur tout le territoire suisse en ce qui concerne les amendes, les frais, les confiscations, les dévolutions à l'Etat et les dommages-intérêts. Ainsi, dans la mesure où Hêche a été condamné à payer des dommages-intérêts, des frais de procédure et des dépens, le jugement est exécutoire sans aucune restriction et tel qu'il a été prononcé; en effet, aucune remise au canton requérant n'est nécessaire à cet égard. | fr | Art. 67 BV, Art. 352 ff. StGB, Art. 252 BStP. Interkantonale Rechtshilfe, politisches Delikt. - Verfahren: Parteien, rechtliches Gehör des Verurteilten, förmlicher Entscheid des ersuchten Kantons (E. 1a-E. 1d).
- Art. 252 Abs. 1 BStP wurde faktisch durch die Art. 352 ff. StGB ersetzt (E. 2).
- Art. 352 StGB verpflichtet die Kantone zu grundsätzlich umfassender Rechtshilfe (E. 3).
- Ob ein politisches Delikt im Sinne von Art. 352 Abs. 2 StGB vorliegt, entscheidet die Anklagekammer frei (E. 4b).
- Im Bereich der interkantonalen Rechtshilfe ist der Begriff des politischen Delikts weit zu fassen (E. 4c-E. 4h).
- Der sich aus der Bundesverfassung und der EMRK ergebende Grundsatz "ne bis in idem" bzw. die materielle Rechtskraft stehen einer neuen Beurteilung durch den ersuchten Kanton entgegen; der ersuchte Kanton hat daher entweder das rechtskräftige Urteil zu vollziehen oder den Verurteilten dem ersuchenden Kanton zuzuführen (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 372
A.- Au cours de la nuit du 12 au 13 octobre 1986, à Berne, la statue dite "Justitia" dominant la Fontaine de la Justice a été détruite par quatre personnes au moins. Il est reproché à Pascal Hêche d'être l'un des auteurs du dommage. Le 14 novembre 1986, il a passé aux aveux, sans dévoiler le nom de ceux avec qui il avait agi. Le 12 janvier 1987, Pascal Hêche s'est rétracté.
Le 16 mars 1989, le Tribunal correctionnel de Berne a condamné Pascal Hêche à 22 mois de réclusion, notamment pour dommages qualifiés à la propriété, et au paiement de 170'677 francs à titre de réparation du dommage, somme due à la ville de Berne (accusateur privé) avec intérêt de 5% dès le 13 octobre 1986.
A la suite d'un appel du condamné, la Cour suprême du canton de Berne statuant le 2 juillet 1990 a confirmé la quotité de la peine mais a fixé les dommages-intérêts à 199'963 francs.
B.- Pascal Hêche a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 2 juillet 1990.
Le recours de droit public portait pour l'essentiel sur une appréciation des preuves prétendument arbitraire (en particulier sur la crédibilité des aveux et de la rétractation ainsi que sur un indice relatif à des chaussures). Le recours a été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, dans la mesure où il était recevable, le 20 décembre 1991. Par un arrêt du même jour, le pourvoi en nullité a été rejeté.
C.- Le 31 décembre 1991, la Préfecture de Berne (Regierungsstatthalteramt) a invité la Direction de police de ce canton à procéder à l'exécution de la peine. Cette autorité cantonale a prié le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura de bien vouloir citer Pascal Hêche et pourvoir à ce qu'il soit conduit, dans les meilleurs délais, à la Prison régionale de Berne en vue de l'exécution de sa peine. Le service jurassien compétent a souhaité que le condamné soit tout d'abord convoqué avant qu'un mandat d'amener soit délivré. Conformément à cette suggestion, le chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne a invité Pascal Hêche à se présenter, le 17 février 1992, à la Prison régionale de Berne, afin d'y subir sa peine; il était en outre averti qu'au cas où il ne donnerait pas suite à cette citation, son arrestation serait ordonnée.
Le 23 janvier 1992, agissant par son avocat, Pascal Hêche a demandé au chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne de reporter quelque peu la date de l'exécution de la sanction. En effet, le condamné a eu un fils le 2 janvier 1992 et son épouse a dû être amputée de deux doigts, à la suite d'un accident, ce qui a entraîné une incapacité de travail complète de six semaines environ. Pascal Hêche a fait valoir qu'il devait s'occuper à plein temps du nouveau-né. De plus, il a expliqué que le commerce de motocyclettes qu'il exploite nécessitait la mise au courant d'un employé qui puisse le remplacer. Il a conclu à ce qu'il ne soit pas forcé de venir purger sa peine avant le mois de juillet 1992.
La Direction de police du canton de Berne a admis la requête de Pascal Hêche et l'a convoqué avec effet au 6 juillet 1992, sans succès. Le 7 juillet 1992, cette autorité a prié le service compétent du canton du Jura de pourvoir à l'arrestation immédiate du condamné et à son transfèrement aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe. Ce lieu de détention avait été fixé dans le cadre d'un échange de détenus convenu entre les autorités bernoises et vaudoises.
Le 6 juillet 1992, Pascal Hêche avait adressé au Gouvernement du canton du Jura une requête en vue d'obtenir l'asile politique. Désireux d'éclaircir certains points de fait et de droit, ledit gouvernement a demandé le dossier pénal au Conseil exécutif du canton de Berne (lettre du 8 juillet 1992).
Le 14 juillet 1992, sur requête de la Direction de police de Berne, Pascal Hêche a été inscrit au Moniteur suisse de police afin qu'il soit arrêté.
Le 22 juillet 1992, le Conseil-exécutif du canton de Berne a refusé de transmettre le dossier pénal aux autorités jurassiennes pour le motif qu'il s'agissait de l'exécution d'un jugement entré définitivement en force de chose jugée.
D.- Par une requête du 19 août 1992, adressée à la chambre de céans, la Direction de police du canton de Berne demande qu'il soit statué sur le litige (en application des art. 352 ch. 1, 357 CP et 252 PPF) et que l'ordre soit donné à l'autorité jurassienne compétente d'immédiatement exécuter le mandat d'amener dont elle est saisie depuis le 7 juillet 1992.
Le 10 septembre 1992, le Gouvernement du canton du Jura a demandé au Tribunal fédéral de constater que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique, au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP, et qu'ainsi ces dispositions sont applicables en l'espèce. Cette autorité précise qu'elle est prête à se charger du jugement de l'affaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité requérante (la Direction de police du canton de Berne) demande que Pascal Hêche, condamné par un jugement entré définitivement en force de chose jugée, soit livré aux fins de subir sa peine privative de liberté. Cependant, l'autorité requise (le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura) ne semble pas disposée à remettre le condamné. Il s'agit là d'une contestation concernant l'entraide judiciaire entre cantons, qui est du ressort de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF; ATF 102 IV 220 consid. 1); le condamné lui-même n'est aucunement partie à cette procédure.
b) Aux termes de l'art. 353 al. 1 CP, en matière d'entraide les relations s'établissent directement d'autorité à autorité. Ainsi, l'autorité requise n'est pas le Gouvernement du canton du Jura, lequel agit pour le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales compétent en matière d'exécution des peines, mais bien ce Département.
c) D'après l'art. 353 al. 4 CP, avant d'être remis au canton requérant, tout inculpé ou condamné sera entendu par l'autorité compétente. En l'espèce, celle-ci n'a pas procédé, à proprement parler, à une telle audition. On peut y renoncer ici pour les raisons qui suivent.
La disposition de l'art. 353 al. 4 CP doit être interprétée à la lumière de l'art. 352 al. 2 et 3 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, art. 353 n. 4 p. 870). Ces alinéas prévoient en principe que les cantons ne peuvent refuser la remise du condamné. Dans ce cas, il est compréhensible que le condamné, qui n'a pas encore pris part à une procédure d'entraide, laquelle s'est déroulée exclusivement entre les autorités compétentes des cantons, doive être préalablement entendu. Cette audition doit permettre de savoir si l'intéressé est d'accord d'être remis à l'autorité requérante ou s'il fait valoir d'éventuelles exceptions du genre de celles qui sont prévues à l'art. 352 al. 2 et 3 CP et qui pourraient faire obstacle à la remise. Cela signifie qu'il peut en particulier soutenir que l'on est en présence d'un délit politique ou de presse. En principe, l'autorité requise n'a pas connaissance des griefs qui pourraient le cas échéant faire apparaître la remise comme injustifiée (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71). Cette autorité doit être en mesure, après l'audition de l'intéressé, de prendre sa décision au sujet de la remise en pleine connaissance de toutes les circonstances et particularités du cas. Cette manière de procéder doit également permettre d'éviter les erreurs quant à l'identité de la personne éventuellement arrêtée ou de dissiper les malentendus de toute nature (THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1941, art. 353 p. 526 n. 5, d'après qui la portée restreinte de cette disposition apporte une garantie sérieuse à la personne en état d'arrestation surtout). Après cette audition, il appartient au canton requis de décider s'il refuse la remise en application de l'art. 352 al. 2 CP; si ce n'est pas le cas, il doit procéder à la remise de la personne poursuivie. Cette décision de livrer ou de se charger de la poursuite pénale est laissée à la libre appréciation de l'autorité compétente; l'avis de l'inculpé n'est pas déterminant (THORMANN, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1928, RDS 1928, p. 191a).
Ici, le condamné s'est déjà clairement opposé à toute remise en saisissant le Gouvernement du canton du Jura d'une demande "d'asile politique", qui fait référence au caractère prétendument politique de l'infraction à l'origine de sa condamnation. Par cette démarche, l'autorité requise a acquis une connaissance complète des arguments qui, selon le condamné, s'opposent à la remise exigée en vue de l'exécution de la peine. Fondée sur cette argumentation, l'autorité intimée a refusé la remise du condamné. Il est en conséquence inutile d'entendre à nouveau et formellement le condamné; en effet, on l'a vu, cela s'impose exclusivement si le canton requis entend donner une suite favorable à la requête en vue de la remise.
Vis-à-vis de l'autorité requérante, le refus de la remise doit faire l'objet d'une décision formelle. Cela n'a cependant pas été le cas en l'espèce. On peut toutefois y renoncer pour des raisons d'économie de procédure, puisque l'opposition à la remise et ses motifs ressortent clairement de la prise de position écrite du canton requis.
d) Le canton requis conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP et que, partant, ces dispositions sont applicables en l'espèce. Il n'offre pas, même à titre subsidiaire, d'exécuter la peine dans le canton du Jura. Comme cependant il se déclare prêt "à assumer les conséquences de l'application de ces dispositions", on peut en déduire qu'il serait également disposé, suivant les circonstances, à assurer l'exécution de la peine, au lieu de rejuger le condamné. Celui-ci n'exige pas quant à lui que la sanction soit exécutée dans le canton du Jura. Cela découle de la lettre du 23 janvier 1992 par laquelle son avocat demande à l'autorité bernoise compétente de reporter la date de l'exécution de la peine; ce texte ne contient aucune réserve au sujet de l'exécution du jugement par les autorités bernoises. On peut considérer qu'ainsi il a admis le principe de l'exécution de la peine par ce canton, sans poser de conditions. Cela n'a d'ailleurs pas d'influence sur le droit du canton requis de refuser la remise du condamné en application de l'art. 352 al. 2 CP.
e) Le canton requis fonde son refus sur les art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP. Selon lui, les délits politiques, au sens de ces dispositions, ne comprennent pas seulement les actes délictueux dirigés contre des installations appartenant à l'Etat mais bien toutes les infractions qui ont un but politique; il se réfère sur ce point aux ouvrages de BURCKHARDT et de LIENHART. En l'espèce, selon les arguments du canton du Jura, on ne saurait ignorer le contexte éminemment politique dans lequel la destruction de la Fontaine de la Justice est survenue ni le caractère symbolique de ce monument. L'événement en cause s'inscrirait dans la suite du scandale dit des "Caisses noires" que le canton requis décrit en ces termes:
"Rappelons brièvement que le 24 août 1984, Rudolf Hafner, réviseur des comptes du Canton de Berne, avait adressé au Grand Conseil bernois une requête en vue de l'ouverture d'une enquête disciplinaire à l'encontre du Conseil-exécutif pour cause de gestion illégale. Son rapport révélait entre autres irrégularités des malversations importantes effectuées en faveur de mouvements antiséparatistes. Ces graves reproches ont été confirmés, les 31 août 1985 et 26 mai 1986, par la Commission spéciale d'enquête créée à cette occasion. Ces actes illégaux ont influencé de manière notable les différents votes qui ont abouti à la partition du Jura. Or, le Grand Conseil bernois a refusé le 10 novembre 1985 l'ouverture de procédures disciplinaires ainsi que la levée de l'immunité parlementaire des conseillers impliqués.
Il ne s'agissait en effet pas de faits insignifiants puisqu'à la suite de ce scandale aux multiples rebondissements, le Tribunal fédéral a été amené, le 20 décembre 1988, à accepter le recours de cinq citoyens du district de Laufon et à annuler le scrutin d'autodétermination de 1983 dont le résultat, favorable à Berne, avait été faussé par l'argent des Caisses noires. Bien qu'il fût établi que l'argent des Caisses noires a également entaché d'irrégularités graves les plébiscites relatifs à la création du Canton du Jura, ce dernier n'est jamais parvenu à obtenir réparation, ni sur le plan politique, ni sur le plan financier. Durant l'année 1986 précisément, le Gouvernement jurassien avait entrepris de multiples démarches auprès des autorités fédérales qui sont toutes restées vaines, raison pour laquelle la tension politique était vive à l'époque des événements en cause, les Jurassiens éprouvant un sentiment de profonde injustice.
Le Gouvernement renvoie, dans ce contexte, aux documents produits dans le cadre de la réclamation de droit public introduite par le Canton du Jura contre le Canton de Berne et visant à faire annuler les plébiscites ayant conduit à la scission du territoire du Jura. (...) Il est rappelé, par ailleurs, que les responsables des paiements opérés à l'époque en faveur des mouvements antiséparatistes n'ont pas été condamnés pénalement.
(...)
L'acte répréhensible pour lequel Hêche a été condamné doit assurément être situé dans le contexte historique du scandale des Caisses noires. La passivité de la justice bernoise face aux magistrats impliqués dans l'utilisation de fonds à des fins de lutte politique a suscité de très vives réactions dans les milieux séparatistes. Les actes imputés à M. Hêche comportent dès lors une connotation politique évidente."
Le Gouvernement jurassien rappelle qu'il a désapprouvé catégoriquement l'atteinte portée au patrimoine historique de la ville de Berne et poursuit:
"Le Tribunal correctionnel de Berne, 1re instance qui a jugé Pascal Hêche, s'est exprimé en ce sens que le fait de détruire une statue de grande valeur historique et culturelle dans le cadre d'un conflit politique ne peut que nuire à la cause que l'on prétend défendre, de sorte qu'il est manifeste que Hêche n'a pas accompli un acte politique, mais n'a agi que dans le but de porter préjudice à l'Etat de Berne pour lequel il éprouve de la haine. L'interprétation du Tribunal correctionnel de Berne est en fait une pure pétition de principe. Il est en effet pour le moins abusif de ne considérer comme politiques que les actes qui ont un effet positif. Dans son jugement du 2 juillet 1990, la Cour suprême du Canton de Berne ne montre pas plus de nuance dans la qualification des actes attribués à Hêche. On peut lire dans ses considérants que ''Hêche n'a pas été jugé en fonction de ses opinions ou convictions politiques. Il peut vivre celles-ci ou les pratiquer aussi longtemps qu'il utilise à cette fin des moyens légaux et s'en tient à l'ordre légal établi. Il a gravement débordé ce cadre en commettant la destruction répréhensible, objective et indéfendable de la Fontaine de la Justice. Il se justifie dès lors de confirmer la qualification aggravée de dommages retenue par la première instance.'' Par ces considérations, la Cour suprême dénie tout bonnement la possibilité d'un délit à caractère politique pourtant reconnu aussi bien dans notre Constitution que dans le Code pénal.
(...)
Le Tribunal fédéral lui-même n'a pas examiné la question de la nature politique dans le cadre du pourvoi en nullité et du recours de droit public déposé par l'intéressé.
Il ressort en effet des deux arrêts déjà cités du 20 décembre 1991 que ceux-ci ne font aucune allusion au caractère politique des actes."
2. a) On trouve des dispositions régissant l'entraide judiciaire intercantonale aussi bien à l'art. 252 PPF qu'aux art. 352 ss CP, qui prévoient de façon différenciée les obligations des cantons dans ce domaine.
b) L'art. 252 PPF, d'après lequel dans les causes de droit pénal fédéral les autorités d'un canton sont tenues de prêter leur concours à celles des autres cantons aussi bien pendant la procédure que pour l'exécution du jugement, a pour origine l'art. 150 de la Loi fédérale sur l'organisation judiciaire de 1893; cette disposition prévoyait une obligation générale d'entraide intercantonale dans l'application des lois pénales fédérales (voir ATF 51 I 317 consid. 3). Cependant, il était admis que l'art. 150 aOJ ne s'appliquait pas en matière d'extradition intercantonale (LIENHART, Die interkantonale Auslieferung, thèse Zurich 1933, p. 14 et 54). Cette règle a certes été reprise dès le 1er janvier 1935 à l'art. 252 PPF, mais son caractère transitoire s'étendant jusqu'à l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, lequel devait régler de façon complète et définitive l'entraide judiciaire, a été expressément reconnu (FF 1929 II 614s., 668; voir aussi ATF 69 IV 235). Le Code pénal étant en vigueur, on a tout lieu d'admettre que les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF.
3. a) Aux termes de l'art. 352 al. 1 CP, dans toutes les causes entraînant l'application du Code pénal, les cantons entre eux - notamment - sont tenus de se prêter assistance. Cette obligation inclut l'entraide pour les fins de la poursuite pénale ou pour l'exécution du jugement (ATF 102 IV 220 consid. 2 et les arrêts cités).
L'art. 352 CP a pour fondement l'art. 67 Cst. qui correspond à l'art. 55 de la Constitution de 1848 (COLOMBI, De l'extradition en matière pénale et de police, RDS 1887, p. 489). Il est vrai que le texte de l'art. 67 Cst. ne mentionne que l'extradition des accusés d'un canton à l'autre et précise toutefois que l'extradition ne peut être rendue obligatoire pour les délits politiques et ceux de la presse. Cependant, nul n'a remis en question la compétence de la Confédération en matière d'extradition non seulement des accusés mais encore des condamnés (BLUMER/MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Bâle 1891, p. 296; LIENHART, op.cit., p. 58; SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, p. 461; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1931, p. 604; WERNER, De l'exécution intercantonale de jugements des tribunaux pénaux suisses, RDS 1908, p. 487).
b) L'entraide est en principe obligatoire pour les cantons (voir TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Zurich 1950, p. 48 s.; voir HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Bâle 1984, p. 116). Cette obligation connaît deux exceptions seulement: aux termes de l'art. 352 al. 2 CP, les cantons ne peuvent refuser la remise d'un inculpé ou d'un condamné que si la cause a trait à un crime ou délit politique ou de presse. Le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement. Dans ces deux cas, l'art. 352 al. 2 CP crée ainsi pour la personne poursuivie un for spécial dans le canton de résidence, cela en dérogation aux règles en matière de for prévues aux art. 346 ss CP (voir HAUSER, op.cit., p. 116).
c) L'art. 67 Cst. n'exclut pas l'extradition en présence de délits politiques; cette mesure d'entraide n'est pas interdite dans de tels cas (FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tubingue 1923, p. 457; THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 40a).
d) En l'espèce, il convient de déterminer tout d'abord si l'on est en présence d'un délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP. En effet, c'est la seule hypothèse qui permettrait de faire valoir une exception au principe général contraignant le canton à livrer le condamné.
4. a) Les motifs invoqués par l'autorité requise nécessitent tout d'abord les précisions suivantes. Un délit politique, qui réalise les éléments constitutifs d'une infraction du Code pénal, ne bénéficie d'aucun traitement privilégié ni d'une quelconque impunité. Les délits politiques sont fondamentalement aussi répréhensibles que les actes délictueux dépourvus de tout caractère politique. Ce caractère peut être pris en considération dans le cadre des règles légales au stade de la fixation de la peine, non pas à celui de la réalisation de l'infraction. A cet égard, il faut se garder d'oublier que le jugement de l'autorité cantonale a été soumis à l'examen de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, laquelle ne l'a pas annulé. Il ressort aussi de l'arrêt de cette même cour, relatif au recours de droit public du condamné, que les instances cantonales ont procédé à une appréciation des preuves exempte d'arbitraire; du reste, dans sa décision consécutive au pourvoi en nullité, ladite cour a admis qu'il y avait eu dommages à la propriété qualifiés, sans se référer à la haine ou à la soif de vengeance alléguées, ni à une prétendue manifestation de ces sentiments (consid. 3 in fine). L'une des tâches principales de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est de veiller à une application uniforme du droit pénal (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b); or, dans ces deux arrêts, elle est parvenue à la conclusion que ni l'appréciation des preuves ni l'application du Code pénal (aussi bien sur le plan de la réalisation de l'infraction que sur celui de la peine) n'étaient contraires au droit fédéral pris dans un sens large.
b) La chambre de céans apprécie librement si l'on est en présence ou non d'un délit politique, sans être liée par des règles légales (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72).
c) Sur la notion du délit politique, on trouve dans la doctrine récente diverses opinions, le plus souvent sans indication de motifs, pour autant que le problème soit abordé. Selon TRECHSEL (op.cit., art. 352 n. 4 p. 870) la notion de délit politique figurant à l'art. 352 al. 2 CP se rapporte uniquement aux infractions prévues aux titres 13, 14 et 16 CP; cet auteur semble raisonner par analogie avec l'art. 105 PPF, où l'on trouve également la notion de délit politique. D'après PETER et d'après HUBER, cette disposition vise avant tout les infractions figurant sous les titres 13 à 15 du Code pénal (PETER, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, RPS 87 [1971] 173; HUBER, Probleme des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, RPS 101 [1984] 398); HUBER admet cependant qu'il n'est guère possible de donner une définition générale des délits politiques (op.cit., p. 398). De l'avis de PETER au sujet des art. 112 ch. 3 Cst. et 341 let. d CP, il faut comprendre par crimes et délits politiques tous les actes délictueux provoqués ou décidés pour des motifs politiques (op.cit., p. 174 avec une référence à Carl Stooss in RPS 36 [1923] 46 ss).
Ces auteurs ne peuvent être suivis dans la mesure où ils limitent la portée de l'art. 352 al. 2 CP aux infractions prévues sous certains titres du Code pénal. Pour BURCKHARDT déjà, les délits politiques au sens de l'art. 67 Cst. ne comprenaient pas seulement les infractions contre l'Etat prévues par les codes pénaux cantonaux et par le Code pénal suisse projeté (op.cit., p. 606).
d) Selon certains auteurs, la notion de délit politique valable sur le plan intercantonal ne diffère pas de celle qui prévaut en matière d'extradition internationale; celle-ci permet de refuser l'extradition en cas de délit politique absolu ou pur mais aussi lorsqu'il s'agit d'un délit politique relatif (voir dans ce sens SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 411 ss, en particulier p. 415 n. 45; LIENHART, op.cit., p. 80).
aa) Un délit politique absolu est défini comme un acte délictueux dirigé contre l'organisation politique et sociale de l'Etat; il implique que l'atteinte portée à l'Etat et à ses installations essentielles soit, en tant que telle, érigée en un délit spécifique dont elle est l'un des éléments objectifs (voir dans ce sens ATF 110 Ib 284 consid. c et les arrêts cités). Ce cas ne se présente manifestement pas ici. En effet, il y a eu des dommages qualifiés à la propriété, au sens de l'art. 145 CP, disposition qui n'est pas destinée à protéger de façon directe l'ordre politique et social de l'Etat (voir ATF 109 Ib 71 consid. 6a).
bb) En l'espèce, seul un délit politique relatif peut être envisagé. Une telle infraction demeure punissable selon le droit commun, mais son caractère politique prépondérant ne permet pas l'extradition internationale. Ce caractère politique prépondérant s'apprécie en fonction de la nature politique des circonstances, des mobiles et des buts qui ont déterminé l'auteur à passer à l'action; ils doivent apparaître au juge de l'extradition comme ayant exercé une influence prédominante sur l'acte délictueux. Cependant, ce dernier doit toujours se situer dans le cadre d'une lutte contre la puissance publique et l'on exige un rapport adéquat avec l'objet de cette lutte. C'est par exemple le cas lorsque l'acte répréhensible a été accompli afin de préparer, de faciliter, d'assurer, de cacher un délit politique ou d'en obtenir plus tard l'impunité (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b et les arrêts cités). D'une part, un lien étroit, direct et clair doit exister entre l'acte délictueux et les buts poursuivis; d'autre part, l'atteinte aux biens juridiquement protégés d'autrui doit être proportionnée au but politique visé, et les intérêts en jeu doivent revêtir une importance suffisante pour que le comportement délictueux apparaisse, dans une certaine mesure au moins, compréhensible (voir ATF 110 Ib 285 consid. d; PFENNINGER, pour qui déjà le moyen utilisé doit correspondre au but allégué [Der Begriff des politischen Verbrechens, RDS 1880, p. 100]; voir aussi SCHULTZ, op.cit., p. 447, d'après lequel le délit politique relatif doit permettre d'atteindre les buts politiques visés, par des moyens appropriés). De plus, en matière d'extradition internationale, on exige en règle générale que l'auteur ait pu s'attendre à ce que des changements dans l'organisation politique et sociale de l'Etat résultent de son action et que celle-ci dépasse le cadre d'un simple délit de droit commun (voir ATF 106 Ib 310).
En général, on pose des exigences élevées pour admettre qu'une infraction constitue un délit politique relatif: lorsque la Suisse doit appliquer un traité multilatéral ou bilatéral en matière d'extradition, l'exception relative au délit politique est interprétée restrictivement. Cette pratique restrictive vaut en particulier lorsque l'Etat requérant se trouve être un pays démocratique, où les autorités judiciaires jouissent d'une véritable indépendance, comparable à celle que l'on connaît en Suisse (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
cc) A la lumière de ces critères, l'acte du condamné ne paraît guère revêtir un caractère politique prédominant; on ne saurait en particulier admettre que le moyen choisi ait été adapté au but politique visé. L'auteur ne pouvait pas non plus en attendre un changement, dans le sens voulu, de l'organisation politique et sociale du canton de Berne. Dès lors, l'infraction en cause doit être considérée comme un autre délit, commis pour des motifs politiques, lequel ne constitue pas un délit politique au sens du droit international de l'extradition (voir SCHULTZ, op.cit., p. 422, 429, 434; LIENHART, op.cit., p. 81; FLEINER, op.cit., p. 75 s.).
e) Une partie de la doctrine est d'avis d'interpréter la notion de délit politique encore plus strictement dans le domaine de l'entraide intercantonale que sur le plan international (voir PFENNINGER et SERMENT, RDS 1880, p. 95 et 141; selon LIENHART, il conviendrait d'abandonner complètement le privilège accordé aux délits politiques dans les relations intercantonales, op.cit., p. 83 s.). Cette opinion repose le plus souvent sur des arguments tirés de l'existence de la Confédération, qui garantit - comme démocratie - une entière liberté d'expression et met ainsi à disposition de tous les courants politiques les moyens légaux propres à les aider à faire prévaloir leurs idées. Dans ces conditions, le fait de privilégier les délits politiques équivaudrait presque à encourager les excès dans les moeurs politiques (voir LIENHART, op.cit., p. 84). De même, Serment exigeait déjà que, tant que la liberté d'expression et la liberté de presse seraient pleinement garanties, on ne permette pas que des particuliers ou des partis soient poussés à imposer par la violence leurs conceptions visant à changer l'ordre politique (op.cit., p. 142). Pour PFENNINGER, la destruction de monuments publics peut constituer un délit politique (op.cit., p. 47). Cependant, il est aussi d'avis que les infractions de droit commun ne doivent en principe pas être considérées comme des délits politiques lorsque les libertés du citoyen sont garanties; dans ces circonstances, les actes politiques excessifs qui causent des dommages ne constituent pas des délits politiques. Plus la liberté du citoyen est étendue, plus grand doit être le respect des lois qu'il s'est données; dans des cas très particuliers, il serait possible de faire preuve de compréhension vis-à-vis d'un citoyen égaré par la passion politique et de tenir compte de ce fait au stade de la fixation de la peine (op.cit., p. 96).
f) A l'inverse, pour d'autres auteurs, la notion de délit politique doit être interprétée plus largement qu'en matière d'extradition internationale.
Selon BURCKHARDT, il y a délit politique au sens de l'art. 67 Cst. lorsque le bien, objet de l'atteinte, sert juridiquement de support à la puissance publique de l'Etat; en principe, le délit politique n'est pas seulement celui qui porte atteinte aux installations politiques de l'Etat et qui est érigé comme tel en infraction spécifique, mais encore tout autre acte délictueux commis dans un but politique. De plus, la notion de délit politique ne se limite pas aux cas où le but final de l'auteur est de nature politique mais elle inclut aussi les actes dont l'origine est la passion politique même s'ils sont dépourvus de tout but politique (BURCKHARDT, op.cit., p. 606). HAFTER notamment partage cette opinion (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, p. 629). Pour SCHOLLENBERGER aussi, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. comprennent les infractions de nature politique au sens large; il y inclut les actes délictueux dont les motifs ou les buts sont de nature politique (op.cit., p. 454 et 460; voir aussi SERMENT, RDS 1880, p. 146). De même pour BLUMER, les infractions de droit commun, dont l'origine est liée à un but politique, doivent être en principe considérées comme des délits politiques, cela pour autant que les circonstances ne leur confèrent pas un caractère nettement prépondérant de délit de droit commun (op.cit., p. 295). Selon HOFFMANN également, un motif et un but final de nature politique suffisent (Das politische Delikt im schweizerischen Recht und in der schweizerischen Rechtsprechung, thèse Zurich 1933, p. 72 et 109). D'après KNAPP, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. sont ceux dont le but est principalement politique (Commentaire de la Cst., art. 67 n. 12). Le procès-verbal de la Commission parlementaire va dans la même direction; il précise que l'ancien art. 55 Cst. se rapporte simplement à "des objets de nature politique" (cité par COLOMBI, op.cit., p. 489). Pour STOOSS encore, les délits politiques sont ceux qui présentent un caractère politique (Die Bundesgerichtsbarkeit für politische Vergehen in Interventionsfällen, RPS [36] 1923, p. 57).
g) Si l'opinion, d'après laquelle les principes développés dans le domaine du droit suisse de l'extradition internationale relatif aux délits politiques valent également sur le plan intercantonal, pouvait se justifier au siècle passé et partiellement encore dans les premières décennies de ce siècle, ce n'est plus le cas aujourd'hui (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Berlin 1943, p. 630; aussi HOFFMANN, op.cit., p. 72). Les relations internationales mettent en présence, actuellement encore, des Etats dont les ordres juridiques sont parfois le fruit de traditions très éloignées. Si en matière d'extradition internationale le droit étranger peut placer le juge suisse devant des problèmes délicats, il n'en va pas de même en cas d'extradition intercantonale. Il s'agit alors d'une application du même droit, le droit suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, en 1942, un droit pénal uniforme est applicable sur tout le territoire helvétique. Il doit être appliqué par tous les tribunaux du pays et le Tribunal fédéral contrôle cette application uniforme (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b). Le droit pénal cantonal est devenu secondaire; les cantons conservent le pouvoir de réprimer les contraventions mais leur compétence en matière de peines est limitée (art. 335 CP). Les lois de procédure pénale cantonales ont aussi eu tendance à se rapprocher au cours de la décennie passée et prévoient, dans leurs grandes lignes, des règles semblables. La CEDH a également accéléré cette harmonisation. Ainsi, lorsqu'une infraction du Code pénal est en cause, on doit pouvoir admettre que l'acte délictueux aurait été jugé dans tous les cantons suisses selon les mêmes principes. Cependant, malgré toutes ces garanties et dans des circonstances particulières, il peut arriver que les autorités judiciaires d'un canton, appelées à juger l'auteur d'une infraction dirigée d'une certaine manière contre ledit canton, puissent donner l'impression de n'être pas impartiales en raison du caractère politique de l'acte délictueux. On peut alors concevoir que le droit du canton requis de refuser la remise du condamné constitue le corollaire du droit du délinquant à être jugé par un tribunal indépendant et impartial (art. 58 Cst.; voir ci-dessous consid. 7). Si le canton requis fait usage de son droit de refuser l'extradition, il faut se conformer à sa décision qui relève de l'appréciation et qui, dans une Confédération comme la nôtre, n'est pas prise à la légère. Dans un tel cas, conformément à l'avis des auteurs précités au considérant 4f et g, il ne faut pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit de savoir si un délit est politique; en effet, on ne porte pas ainsi une atteinte inacceptable à la justice (ce qui sera expliqué ci-dessous). Cela vaut aussi bien en présence d'un jugement passé en force qu'à un stade antérieur de la poursuite pénale. En effet, dans la Confédération suisse pourvue de tribunaux indépendants, on peut admettre que ceux-ci sont aussi en mesure de juger les délits de nature politique en faisant preuve de l'indépendance voulue et après une procédure digne d'un Etat fondé sur le droit. A cela s'ajoute le fait que la faculté de refuser la remise prévue sur le plan intercantonal - à la différence de l'extradition internationale - ne constitue pas un privilège dont bénéficierait l'auteur du délit, car cette possibilité n'aboutit pas nécessairement à l'impunité. A l'appui de l'opinion d'après laquelle il ne convient pas de s'en tenir à une définition trop étroite des délits politiques prévus à l'art. 67 Cst., on doit aussi mentionner le fait que le constituant d'alors a inclus les délits de presse dans cette même disposition; cette indication n'est pas négligeable (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 629). A cette époque aussi, on donnait une interprétation large à la notion de délit politique (STOOSS, RPS [36] 1923, p. 49).
Même si, déjà en 1928, certains ont qualifié cette disposition constitutionnelle d'anachronisme, le législateur - à dessein - n'en a pas proposé la suppression, ce qui montre qu'elle lui a paru utile (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71; THORMANN, op. cit., p. 192a; de même aujourd'hui TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 352 n. 4 p. 870); elle demeure applicable encore à notre époque.
h) Dès lors que la notion de délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP doit être interprétée largement - on l'a vu -, l'acte punissable du condamné doit être considéré comme tel. En effet, dans les circonstances très particulières créées en l'espèce par l'affaire des "Caisses noires", il apparaît que pour une part en tout cas la destruction de la Fontaine de la Justice procède de motifs politiques.
Il s'ensuit que le canton requis est en droit à cet égard de faire valoir ici l'exception prévue à l'art. 352 al. 2 CP.
5. a) Quant aux conséquences d'un refus de la remise fondé sur l'art. 352 CP, la lettre de l'art. 352 al. 2 CP n'indique pas clairement quelles sont les obligations du canton requis. Alors que la première phrase mentionne la remise "d'un inculpé ou d'un condamné", selon la seconde, le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement.
b) Le texte allemand proposé par la Commission du Conseil national relatif à l'art. 371 CP devenu l'art. 352 imposait plus explicitement au canton requis de procéder au jugement de l'inculpé ou du condamné (emploi des termes "dessen Beurteilung"); c'est ce texte qui a été adopté (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 68, 71, 74). Le Conseil des Etats a approuvé cette proposition (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 683 s.). On ne discerne pas pourquoi la rédaction du texte du Code pénal est différente. En cas de refus de la remise, le canton requis à l'obligation - selon la volonté manifeste du législateur - de faire juger par les tribunaux de ce canton l'inculpé ou le condamné (FF 1918 IV 97).
c) Une telle interprétation ne tiendrait pas compte du principe "ne bis in idem" dans la mesure où l'on est en présence d'un jugement entré en force de chose jugée (voir consid. d ci-dessous) qui devrait être remis en cause. Selon la jurisprudence, ce principe de droit fédéral fait partie du droit pénal matériel. Il signifie que personne ne peut être poursuivi deux fois pour les mêmes faits; en d'autres termes, cela veut dire que l'aboutissement d'une poursuite pénale, qui a donné lieu à une première décision judiciaire, fait obstacle à l'ouverture d'une seconde procédure pénale ou au prononcé d'un second jugement pour les mêmes actes délictueux. Après une décision judiciaire entrée en force et prononcée dans un premier canton, le principe "ne bis in idem", qui est de rang constitutionnel puisqu'il découle de l'art. 4 Cst., s'oppose ainsi à ce qu'un nouveau jugement soit rendu dans un autre canton (voir ATF 116 IV 265 avec la jurisprudence et la doctrine citées). De plus, le principe "ne bis in idem" figure à l'art. 4 du protocole No 7 à la CEDH (RS 0.101.07; voir ATF 116 IV 265); aux termes du ch. 2 de cet article, ce principe n'empêche pas la réouverture du procès "si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu". Il faut tenir compte de cette règle restrictive, qui n'est pas seulement de rang constitutionnel mais qui repose aussi sur le droit conventionnel découlant de la CEDH, dans l'application de l'art. 352 al. 2 CP.
La même restriction découle de la notion d'autorité de la chose jugée d'après laquelle les faits qui ont été l'objet d'un jugement entré en force de chose jugée ne peuvent plus être à nouveau examinés dans une procédure dirigée contre la même personne. Un nouveau jugement est exclu sur le plan de la procédure comme sur celui du droit matériel. Cette interdiction d'engager une nouvelle action pénale ne vaut que si la personne est la même et si les faits reprochés sont identiques (HAUSER, op.cit., p. 241; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, p. 470 n. 2616 ss; SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1988, n. 588 ss; DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug, Archives 60, p. 311 ss).
d) En l'espèce, le jugement rendu par l'autorité cantonale bernoise a fait l'objet de deux recours au Tribunal fédéral. Le recours de droit public (dans la mesure où il était recevable) et le pourvoi en nullité ont tous deux été rejetés. L'annulation d'un arrêt du Tribunal fédéral n'est possible que s'il existe des motifs de revision (art. 136 ss OJ). Ce n'est pas le cas ici. Le canton requis ne soutient d'ailleurs pas le contraire. En particulier, nul ne fait valoir que la procédure (fédérale) ayant précédé ces arrêts serait entachée de graves défauts propres à influer sur l'issue du procès. Ainsi, le jugement de l'autorité cantonale bernoise est entré en force de chose jugée.
e) Cela étant, il s'ensuit qu'un nouveau jugement du condamné ne peut plus être entrepris par le canton requis car une telle procédure heurterait le principe "ne bis in idem" découlant de la Constitution fédérale et de la CEDH. Le nouveau jugement prévu à l'art. 352 al. 2 CP n'est donc pas possible. Cela ne saurait cependant signifier que le condamné puisse demeurer simplement impuni car, dans un Etat de droit, les jugements entrés en force doivent être exécutés. Il reste à examiner si le canton requis peut procéder lui-même à l'exécution de la peine ou s'il a l'obligation de livrer le condamné au canton requérant en vue de l'exécution de la sanction (voir art. 473 CP).
f) Le fait que le refus de la remise ne puisse en tout cas pas permettre que le condamné demeure impuni résulte du principe du droit pénal de remplacement que contient l'art. 352 al. 2 CP; il a été repris du droit intercantonal de l'extradition tel qu'il existait avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse. Ce droit a été abrogé conformément à l'art. 398 al. 2 let. b CP lors de l'entrée en vigueur du Code pénal suisse le 1er janvier 1942. Il est vrai que le projet de code pénal, selon le message du Conseil fédéral, devait soigneusement refondre l'extradition et toute la question de l'entraide (FF 1918 IV 97); cependant, on s'est pratiquement limité à "codifier" l'entraide intercantonale prévue jusque-là dans la Loi fédérale sur l'extradition (voir HAFTER, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RPS 1929, p. 71). BURCKHARDT (op.cit., p. 605) indique aussi que, d'après le projet du code pénal de 1918, les autorités des cantons auraient dû pratiquer entre elles une entraide complète en matière d'application des lois pénales fédérales; seule l'exécution des peines privatives de liberté faisait exception en ce sens que l'exécution de celles-ci était soumise aux mêmes règles qu'auparavant. L'adoption des art. 371 ss, devenus 352 ss CP, devait permettre une répression efficace de la criminalité en Suisse (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 73). On voit qu'il ne s'agissait nullement de restreindre la pratique alors en vigueur; celle-ci devait au contraire persister sous l'empire du nouveau code pénal, après l'élimination de certaines de ses faiblesses. Devant le Conseil des Etats, le rapporteur a souligné également que les dispositions relatives à l'entraide contenaient des règles, "die jetzt schon im interkantonalen Verkehr rechtens oder wenigstens üblich waren" (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 682).
Il convient ainsi d'examiner quels éléments la genèse de ces dispositions permet de dégager en vue de trouver une solution au problème posé en l'espèce.
6. a) Au cours des débats sur l'art. 55 de la Constitution fédérale de 1848, on a expressément renoncé à définir plus précisément l'exception prévue pour les délits politiques. Cependant, certains ont exprimé l'idée que la législation de quelques cantons pouvait ne pas offrir les garanties propres à assurer un jugement équitable et une sanction qui ne soit pas inhumaine; on voulait en particulier éviter que la peine de mort, encore prévue pour les délits politiques dans quelques cantons, ne puisse frapper les citoyens d'un canton qui l'avait abolie (COLOMBI, op.cit., p. 491, en particulier p. 407; voir aussi BLUMER, op.cit., p. 298 fin).
b) aa) Conformément au mandat de légiférer prévu à l'art. 55 de la Constitution de 1848, la Loi fédérale du 24 juillet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés a été adoptée (ci-après: Loi sur l'extradition; voir LIENHART, op.cit., notamment p. 112 ss et les arrêts suivants qui en donnent une vision complète: ATF 12, 272 s.; 22 II 969; 25 I 346 s.; 27 I 49 s.; 30 I 687 s.; 31 I 106 s.; 48 I 529).
bb) L'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition prévoyait le principe du droit pénal de remplacement comme constituant une exception à l'obligation générale d'extrader (voir ATF 48 I 438 s.). Cela reposait sur les considérations selon lesquelles, dans un Etat fédéral, dont les membres ont un devoir réciproque de garantir l'ordre légal plus impératif que vis-à-vis des Etats étrangers, il serait tout à fait inacceptable de laisser impuni le délinquant qui agit dans un canton et s'enfuit dans son canton d'origine par exemple parce que ce dernier ne le menace d'aucune sanction; d'un autre côté, compte tenu des importantes différences existant entre les lois pénales cantonales, les lois de procédure et les peines prévues (en particulier la peine de mort, voir FLEINER, op.cit., p. 459 et les citations) dont certaines de ces dernières avaient été abolies, on ne pouvait pas édicter une obligation absolue d'extrader. L'extradition était en revanche prévue dans le cas où le canton d'origine ne voulait pas se charger lui-même de la poursuite et du jugement (voir COLOMBI, op.cit., p. 495; voir aussi ATF 48 I 439). Au début, la Commission parlementaire elle-même ne voulait pas prévoir d'exception, en faveur du canton d'origine ou de domicile, à la règle imposant un devoir général d'extrader; les commissaires estimaient cependant qu'il serait trop dur de prévoir une obligation d'extrader vers un canton dont la législation ne garantissait pas suffisamment le jugement équitable de l'inculpé ou une sanction qui ne soit pas inhumaine (voir COLOMBI, op.cit., p. 497).
La Loi sur l'extradition laissait les cantons libres de se charger eux-mêmes du jugement de la personne poursuivie et de l'exécution de la peine au lieu de l'extrader (ATF 27 I 478). En cas de refus de l'extradition, seules deux possibilités subsistaient. Soit celle de faire juger à nouveau le condamné par les tribunaux du canton requis, soit d'exécuter la sanction déjà prononcée dans le canton requérant (voir ATF 48 I 438 consid. 2; SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral plaçait déjà au premier plan le principe de l'application du droit pénal matériel (voir ATF 48 I 439; 27 I 479).
cc) Au contraire, si l'extradition était refusée parce qu'il s'agissait d'un délit politique, la Loi sur l'extradition ne prévoyait aucune obligation, pour le canton requis, d'exécuter la peine; en effet, l'art. 1er al. 2 de cette loi ne devait pas s'appliquer dans ce cas (LIENHART, op.cit., p. 83; voir COLOMBI, op.cit., p. 499 s.).
Ce traitement particulier de l'auteur d'un délit politique est dû, à côté des raisons exposées au considérant 6b bb qui précède, aux grandes oppositions qui existaient dans la vie politique et sociale des cantons avant 1848: "In dem einen Kanton wurde ein und derselbe Mann als Ketzer verflucht, in dem andern beinahe als Heiliger verehrt; in dem einen als Verbrecher verfolgt, in dem andern als ehrbarer Mann geachtet" (BADER, Das politische Verbrechen, Zurich 1900, p. 187; voir aussi GMÜR, RDS 1928, p. 204a). Cette réglementation permettait que l'auteur du délit puisse demeurer impuni tant qu'il ne se trouvait pas dans le canton où il l'avait commis. Ce résultat est aussi souvent considéré comme contraire à l'esprit d'un Etat fédéral, d'autant plus que cette situation s'expliquait alors par des raisons historiques seulement; cela est décrit ainsi: "Unschöne Narbe an unserem Rechtskörper, die aus der Zeit der Bürgerkriege, Putsche, Umstürze und Freischarenzüge vor 1848 stammt" (LIENHART, op.cit., p. 84 let. f.; voir aussi BADER, op.cit., p. 187 s.).
BLUMER ET MOREL sont d'un avis analogue; ils admettent toutefois que dans des temps troublés, notamment, le jugement d'actes délictueux de nature politique, qui dépend beaucoup des conceptions politiques, pourrait ne pas être le même dans tous les cantons (Handbuch des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, Bâle 1891, p. 293). Pour THORMANN également, la méfiance à l'égard de la législation et de la jurisprudence de certains cantons se justifiait en partie (RDS 1928, p. 43a). De même, d'après HAFTER, l'unification du droit pénal ne parviendrait pas à faire complètement disparaître la méfiance à l'égard de la justice des différents cantons; cela serait dû pour beaucoup à la diversité des relations, aux conceptions différentes en matière de procédure et aux divergences pouvant surgir dans l'appréciation des cas particuliers par le juge; cela serait sensible en matière de délits politiques, particulièrement en période de mutation (RPS 1929, p. 75 s.).
c) Après l'unification du droit pénal fédéral, le besoin de conserver dans la loi la possibilité de refuser l'extradition de citoyens ou d'habitants d'un canton n'existait plus (ainsi déjà BLUMER/MOREL, op.cit., p. 299). C'est pourquoi cette faculté ne se retrouve pas dans l'avant-projet de 1903 du Code pénal (voir aussi BRAND, Die interkantonale Vollstreckung der gerichtlichen Strafurteile in der Schweiz, RDS 1908, p. 586). En même temps devait disparaître aussi le droit pénal de remplacement prévu à l'art. 1 al. 2 de la Loi sur l'extradition (voir HAFTER, op.cit., p. 72).
La réserve prévoyant la possibilité sans limite de refuser l'extradition en cas de délits politiques, prévue par la Loi sur l'extradition, a été cependant reprise à l'art. 23 al. 2 de l'avant-projet, malgré certaines critiques (voir dans ce sens BRAND, op.cit., p. 587 fin).
Le projet de 1918 renferme également cette réserve pour les délits politiques. Il y est cependant ajouté le principe du droit pénal de remplacement en ce sens que le canton doit se charger du jugement s'il refuse la remise de l'inculpé ou du condamné (THORMANN, op.cit., p. 41a; FF 1918 IV 97 et 218).
La volonté du législateur était de réglementer l'entraide intercantonale, considérée comme une conséquence naturelle de l'unification du droit pénal fédéral (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72) de façon qu'aucune lacune ne subsiste dans la répression des actes délictueux. Cela résulte assez clairement de la comparaison avec les délits de presse mentionnés dans le même alinéa, au sujet desquels un conseiller national s'est exprimé en ces termes: "Und wenn schliesslich keiner dieser Orte in Betracht kommen kann, weil der Wohnsitzkanton die Zuführung verweigert, so sind die Behörden des Wohnortes zuständig. Es gibt also kein Entrinnen!" (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 70). Dans la doctrine aussi, l'on a admis que le nouveau droit excluait l'impunité du délinquant (HOFFMANN, Das politische Delikt im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 71; voir aussi LUDWIG, RDS 1928, p. 208a).
Selon la Loi sur l'extradition, déjà, l'extradition pouvait être demandée même après le prononcé d'un jugement. L'annulation du jugement (et de la procédure qui l'avait précédé) était soumise à des conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral, à cette époque déjà; il fallait que les règles de procédure prévues par la Loi sur l'extradition aient été violées, en particulier par l'omission de présenter au canton concerné une requête d'extradition, cela avant l'ouverture de la poursuite pénale.
Dans la mesure où la doctrine s'est exprimée sur ce point, on trouve déjà à propos de la Loi sur l'extradition l'avis que la prise en charge de la poursuite pénale par le canton de résidence pouvait entrer en considération seulement en l'absence de jugement rendu dans le canton où l'infraction avait été commise (une condamnation par défaut n'a pas été assimilée à un tel jugement, voir ATF 31 I 105); au contraire, s'il existait un jugement conforme sous tous ses aspects, c'est-à-dire une décision résultant d'une procédure exempte de toute violation du droit fédéral et donc formellement inattaquable, il ne restait au canton requis s'opposant à l'extradition que la possibilité d'exécuter lui-même la peine, respectivement de livrer le condamné (SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ces cas, la protection du citoyen du canton de domicile ne pouvait pas s'imposer (voir THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 46a; LIENHART, op.cit., p. 63 ss, en particulier p. 67 avec des références à WERNER et BRAND). La Loi sur l'extradition prévoyait déjà que l'exception à l'extradition était admissible à condition qu'en tout cas un jugement et une sanction puissent être prononcés dans le canton d'accueil (voir ATF 27 I 478).
d) Cette interprétation est encore valable pour le droit en vigueur. En effet, l'unification du droit pénal et le rapprochement des lois cantonales de procédure, qui satisfont aujourd'hui à toutes les exigences de l'Etat de droit, font que les arguments retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt publié aux ATF 31 I 106 n'emportent plus la conviction. Dans cette décision, le Tribunal fédéral avait certes admis que la lettre de l'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition venait à l'appui de l'alternative laissée au canton requis (soit d'exécuter le jugement, rendu dans le canton requérant, soit de livrer le condamné); il l'a cependant rejetée car cette réglementation avait pour origine la diversité des législations pénales en matière de droit pénal de fond et de procédure pénale. De toute façon, ce point n'était pas décisif dans le cas précité, en raison d'un vice de procédure; le canton requérant avait omis (au mépris de la Loi sur l'extradition) de consulter le canton requis, avant de rendre un jugement par défaut.
e) Ainsi, lorsqu'il existe un jugement entré en force de chose jugée rendu au cours d'une procédure exempte de vice fondamental de nature à l'affecter, ce jugement fait obstacle à une nouvelle décision judiciaire pour les mêmes faits, cela en raison du principe "ne bis in idem", qui découle du droit constitutionnel et de la CEDH; il s'ensuit qu'un nouveau jugement n'est plus possible. De plus, l'art. 352 al. 2 CP, on l'a vu, tend à éviter des lacunes dans la répression d'actes délictueux et concrétise ainsi le principe "aut dedere aut punire" (voir TRECHSEL, op. cit., art. 352 n. 4 p. 870); il s'ensuit qu'en raison de l'impossibilité de juger à nouveau le condamné pour les mêmes faits, le canton requis a l'obligation soit d'exécuter à ses frais le jugement entré en force de chose jugée, soit de remettre le condamné au canton requérant (ATF 48 I 440; voir ATF 69 IV 235).
7. Pour être complet, il convient d'ajouter que le 14 novembre 1986 lorsqu'il a été entendu comme suspect par la Police cantonale de Berne, à Moutier, l'inculpé était domicilié dans ce canton; du 6 au 14 novembre 1986, il a été placé en détention préventive. Lors de l'audience de jugement devant le Tribunal correctionnel de Berne des 15 et 16 mars 1989, à laquelle il était présent, ni lui ni son défenseur n'ont contesté la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. On doit certes admettre que l'accusé, en raison de son domicile dans le canton de Berne, n'avait en principe pas de motifs pour soulever l'exception d'incompétence quant au lieu; il n'a cependant pas demandé la récusation du juge ou des autorités judiciaires bernoises pour une éventuelle partialité. En 1989 semble-t-il, l'accusé a déménagé; il s'est établi à Undervelier, dans le canton du Jura. Lors de l'audience du 2 juillet 1990 devant la Cour suprême du canton de Berne, l'accusé n'a pas non plus remis en cause la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. Il n'a pas davantage allégué la partialité de la cour. Ce dernier argument n'a pas été soulevé devant la Tribunal fédéral. Le condamné n'a jamais soutenu que les décisions des autorités bernoises aient été entachées par d'importantes violations de garanties de procédure.
Dans ces circonstances, force est de constater que le condamné a renoncé à son droit de faire valoir, dans les formes prévues par les règles de procédure, une éventuelle partialité des autorités bernoises.
8. D'après l'art. 380 CP, tout jugement passé en force, rendu en vertu du Code pénal suisse, est exécutoire sur tout le territoire suisse en ce qui concerne les amendes, les frais, les confiscations, les dévolutions à l'Etat et les dommages-intérêts. Ainsi, dans la mesure où Hêche a été condamné à payer des dommages-intérêts, des frais de procédure et des dépens, le jugement est exécutoire sans aucune restriction et tel qu'il a été prononcé; en effet, aucune remise au canton requérant n'est nécessaire à cet égard. | fr | Art. 67 Cst., art. 352 ss CP, art. 252 PPF. Entraide intercantonale, délit politique. - Questions de procédure: parties, portée du droit d'être entendu du condamné, décision formelle du canton requis (consid. 1a à consid. 1d).
- Les art. 352 ss CP ont pratiquement remplacé l'art. 252 PPF (consid. 2).
- L'art. 352 CP prévoit en principe une entraide obligatoire pour les cantons (consid. 3).
- La Chambre d'accusation apprécie librement si l'exception prévue pour les délits politiques est réalisée (consid. 4b).
- En matière d'entraide intercantonale, la notion de délit politique doit être interprétée largement (consid. 4c à consid. 4h).
- En application du principe "ne bis in idem" et en raison de l'autorité de la chose jugée, le canton qui refuse de remettre un condamné n'est pas habilité à le rejuger (consid. 5); il a l'obligation soit d'exécuter le jugement entré en force, soit de remettre le condamné au canton requérant (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 372
A.- Au cours de la nuit du 12 au 13 octobre 1986, à Berne, la statue dite "Justitia" dominant la Fontaine de la Justice a été détruite par quatre personnes au moins. Il est reproché à Pascal Hêche d'être l'un des auteurs du dommage. Le 14 novembre 1986, il a passé aux aveux, sans dévoiler le nom de ceux avec qui il avait agi. Le 12 janvier 1987, Pascal Hêche s'est rétracté.
Le 16 mars 1989, le Tribunal correctionnel de Berne a condamné Pascal Hêche à 22 mois de réclusion, notamment pour dommages qualifiés à la propriété, et au paiement de 170'677 francs à titre de réparation du dommage, somme due à la ville de Berne (accusateur privé) avec intérêt de 5% dès le 13 octobre 1986.
A la suite d'un appel du condamné, la Cour suprême du canton de Berne statuant le 2 juillet 1990 a confirmé la quotité de la peine mais a fixé les dommages-intérêts à 199'963 francs.
B.- Pascal Hêche a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit public et d'un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 2 juillet 1990.
Le recours de droit public portait pour l'essentiel sur une appréciation des preuves prétendument arbitraire (en particulier sur la crédibilité des aveux et de la rétractation ainsi que sur un indice relatif à des chaussures). Le recours a été rejeté par la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, dans la mesure où il était recevable, le 20 décembre 1991. Par un arrêt du même jour, le pourvoi en nullité a été rejeté.
C.- Le 31 décembre 1991, la Préfecture de Berne (Regierungsstatthalteramt) a invité la Direction de police de ce canton à procéder à l'exécution de la peine. Cette autorité cantonale a prié le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura de bien vouloir citer Pascal Hêche et pourvoir à ce qu'il soit conduit, dans les meilleurs délais, à la Prison régionale de Berne en vue de l'exécution de sa peine. Le service jurassien compétent a souhaité que le condamné soit tout d'abord convoqué avant qu'un mandat d'amener soit délivré. Conformément à cette suggestion, le chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne a invité Pascal Hêche à se présenter, le 17 février 1992, à la Prison régionale de Berne, afin d'y subir sa peine; il était en outre averti qu'au cas où il ne donnerait pas suite à cette citation, son arrestation serait ordonnée.
Le 23 janvier 1992, agissant par son avocat, Pascal Hêche a demandé au chef du Service de l'application des peines et mesures du canton de Berne de reporter quelque peu la date de l'exécution de la sanction. En effet, le condamné a eu un fils le 2 janvier 1992 et son épouse a dû être amputée de deux doigts, à la suite d'un accident, ce qui a entraîné une incapacité de travail complète de six semaines environ. Pascal Hêche a fait valoir qu'il devait s'occuper à plein temps du nouveau-né. De plus, il a expliqué que le commerce de motocyclettes qu'il exploite nécessitait la mise au courant d'un employé qui puisse le remplacer. Il a conclu à ce qu'il ne soit pas forcé de venir purger sa peine avant le mois de juillet 1992.
La Direction de police du canton de Berne a admis la requête de Pascal Hêche et l'a convoqué avec effet au 6 juillet 1992, sans succès. Le 7 juillet 1992, cette autorité a prié le service compétent du canton du Jura de pourvoir à l'arrestation immédiate du condamné et à son transfèrement aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe. Ce lieu de détention avait été fixé dans le cadre d'un échange de détenus convenu entre les autorités bernoises et vaudoises.
Le 6 juillet 1992, Pascal Hêche avait adressé au Gouvernement du canton du Jura une requête en vue d'obtenir l'asile politique. Désireux d'éclaircir certains points de fait et de droit, ledit gouvernement a demandé le dossier pénal au Conseil exécutif du canton de Berne (lettre du 8 juillet 1992).
Le 14 juillet 1992, sur requête de la Direction de police de Berne, Pascal Hêche a été inscrit au Moniteur suisse de police afin qu'il soit arrêté.
Le 22 juillet 1992, le Conseil-exécutif du canton de Berne a refusé de transmettre le dossier pénal aux autorités jurassiennes pour le motif qu'il s'agissait de l'exécution d'un jugement entré définitivement en force de chose jugée.
D.- Par une requête du 19 août 1992, adressée à la chambre de céans, la Direction de police du canton de Berne demande qu'il soit statué sur le litige (en application des art. 352 ch. 1, 357 CP et 252 PPF) et que l'ordre soit donné à l'autorité jurassienne compétente d'immédiatement exécuter le mandat d'amener dont elle est saisie depuis le 7 juillet 1992.
Le 10 septembre 1992, le Gouvernement du canton du Jura a demandé au Tribunal fédéral de constater que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique, au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP, et qu'ainsi ces dispositions sont applicables en l'espèce. Cette autorité précise qu'elle est prête à se charger du jugement de l'affaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) L'autorité requérante (la Direction de police du canton de Berne) demande que Pascal Hêche, condamné par un jugement entré définitivement en force de chose jugée, soit livré aux fins de subir sa peine privative de liberté. Cependant, l'autorité requise (le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura) ne semble pas disposée à remettre le condamné. Il s'agit là d'une contestation concernant l'entraide judiciaire entre cantons, qui est du ressort de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral (art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF; ATF 102 IV 220 consid. 1); le condamné lui-même n'est aucunement partie à cette procédure.
b) Aux termes de l'art. 353 al. 1 CP, en matière d'entraide les relations s'établissent directement d'autorité à autorité. Ainsi, l'autorité requise n'est pas le Gouvernement du canton du Jura, lequel agit pour le Département de la justice, de la santé et des affaires sociales compétent en matière d'exécution des peines, mais bien ce Département.
c) D'après l'art. 353 al. 4 CP, avant d'être remis au canton requérant, tout inculpé ou condamné sera entendu par l'autorité compétente. En l'espèce, celle-ci n'a pas procédé, à proprement parler, à une telle audition. On peut y renoncer ici pour les raisons qui suivent.
La disposition de l'art. 353 al. 4 CP doit être interprétée à la lumière de l'art. 352 al. 2 et 3 CP (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Zurich 1989, art. 353 n. 4 p. 870). Ces alinéas prévoient en principe que les cantons ne peuvent refuser la remise du condamné. Dans ce cas, il est compréhensible que le condamné, qui n'a pas encore pris part à une procédure d'entraide, laquelle s'est déroulée exclusivement entre les autorités compétentes des cantons, doive être préalablement entendu. Cette audition doit permettre de savoir si l'intéressé est d'accord d'être remis à l'autorité requérante ou s'il fait valoir d'éventuelles exceptions du genre de celles qui sont prévues à l'art. 352 al. 2 et 3 CP et qui pourraient faire obstacle à la remise. Cela signifie qu'il peut en particulier soutenir que l'on est en présence d'un délit politique ou de presse. En principe, l'autorité requise n'a pas connaissance des griefs qui pourraient le cas échéant faire apparaître la remise comme injustifiée (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71). Cette autorité doit être en mesure, après l'audition de l'intéressé, de prendre sa décision au sujet de la remise en pleine connaissance de toutes les circonstances et particularités du cas. Cette manière de procéder doit également permettre d'éviter les erreurs quant à l'identité de la personne éventuellement arrêtée ou de dissiper les malentendus de toute nature (THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zurich 1941, art. 353 p. 526 n. 5, d'après qui la portée restreinte de cette disposition apporte une garantie sérieuse à la personne en état d'arrestation surtout). Après cette audition, il appartient au canton requis de décider s'il refuse la remise en application de l'art. 352 al. 2 CP; si ce n'est pas le cas, il doit procéder à la remise de la personne poursuivie. Cette décision de livrer ou de se charger de la poursuite pénale est laissée à la libre appréciation de l'autorité compétente; l'avis de l'inculpé n'est pas déterminant (THORMANN, Verhandlungen des Schweiz. Juristenvereins 1928, RDS 1928, p. 191a).
Ici, le condamné s'est déjà clairement opposé à toute remise en saisissant le Gouvernement du canton du Jura d'une demande "d'asile politique", qui fait référence au caractère prétendument politique de l'infraction à l'origine de sa condamnation. Par cette démarche, l'autorité requise a acquis une connaissance complète des arguments qui, selon le condamné, s'opposent à la remise exigée en vue de l'exécution de la peine. Fondée sur cette argumentation, l'autorité intimée a refusé la remise du condamné. Il est en conséquence inutile d'entendre à nouveau et formellement le condamné; en effet, on l'a vu, cela s'impose exclusivement si le canton requis entend donner une suite favorable à la requête en vue de la remise.
Vis-à-vis de l'autorité requérante, le refus de la remise doit faire l'objet d'une décision formelle. Cela n'a cependant pas été le cas en l'espèce. On peut toutefois y renoncer pour des raisons d'économie de procédure, puisque l'opposition à la remise et ses motifs ressortent clairement de la prise de position écrite du canton requis.
d) Le canton requis conclut à ce que le Tribunal fédéral constate que le délit pour lequel Pascal Hêche a été condamné a un caractère politique au sens des art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP et que, partant, ces dispositions sont applicables en l'espèce. Il n'offre pas, même à titre subsidiaire, d'exécuter la peine dans le canton du Jura. Comme cependant il se déclare prêt "à assumer les conséquences de l'application de ces dispositions", on peut en déduire qu'il serait également disposé, suivant les circonstances, à assurer l'exécution de la peine, au lieu de rejuger le condamné. Celui-ci n'exige pas quant à lui que la sanction soit exécutée dans le canton du Jura. Cela découle de la lettre du 23 janvier 1992 par laquelle son avocat demande à l'autorité bernoise compétente de reporter la date de l'exécution de la peine; ce texte ne contient aucune réserve au sujet de l'exécution du jugement par les autorités bernoises. On peut considérer qu'ainsi il a admis le principe de l'exécution de la peine par ce canton, sans poser de conditions. Cela n'a d'ailleurs pas d'influence sur le droit du canton requis de refuser la remise du condamné en application de l'art. 352 al. 2 CP.
e) Le canton requis fonde son refus sur les art. 67 Cst. et 352 al. 2 CP. Selon lui, les délits politiques, au sens de ces dispositions, ne comprennent pas seulement les actes délictueux dirigés contre des installations appartenant à l'Etat mais bien toutes les infractions qui ont un but politique; il se réfère sur ce point aux ouvrages de BURCKHARDT et de LIENHART. En l'espèce, selon les arguments du canton du Jura, on ne saurait ignorer le contexte éminemment politique dans lequel la destruction de la Fontaine de la Justice est survenue ni le caractère symbolique de ce monument. L'événement en cause s'inscrirait dans la suite du scandale dit des "Caisses noires" que le canton requis décrit en ces termes:
"Rappelons brièvement que le 24 août 1984, Rudolf Hafner, réviseur des comptes du Canton de Berne, avait adressé au Grand Conseil bernois une requête en vue de l'ouverture d'une enquête disciplinaire à l'encontre du Conseil-exécutif pour cause de gestion illégale. Son rapport révélait entre autres irrégularités des malversations importantes effectuées en faveur de mouvements antiséparatistes. Ces graves reproches ont été confirmés, les 31 août 1985 et 26 mai 1986, par la Commission spéciale d'enquête créée à cette occasion. Ces actes illégaux ont influencé de manière notable les différents votes qui ont abouti à la partition du Jura. Or, le Grand Conseil bernois a refusé le 10 novembre 1985 l'ouverture de procédures disciplinaires ainsi que la levée de l'immunité parlementaire des conseillers impliqués.
Il ne s'agissait en effet pas de faits insignifiants puisqu'à la suite de ce scandale aux multiples rebondissements, le Tribunal fédéral a été amené, le 20 décembre 1988, à accepter le recours de cinq citoyens du district de Laufon et à annuler le scrutin d'autodétermination de 1983 dont le résultat, favorable à Berne, avait été faussé par l'argent des Caisses noires. Bien qu'il fût établi que l'argent des Caisses noires a également entaché d'irrégularités graves les plébiscites relatifs à la création du Canton du Jura, ce dernier n'est jamais parvenu à obtenir réparation, ni sur le plan politique, ni sur le plan financier. Durant l'année 1986 précisément, le Gouvernement jurassien avait entrepris de multiples démarches auprès des autorités fédérales qui sont toutes restées vaines, raison pour laquelle la tension politique était vive à l'époque des événements en cause, les Jurassiens éprouvant un sentiment de profonde injustice.
Le Gouvernement renvoie, dans ce contexte, aux documents produits dans le cadre de la réclamation de droit public introduite par le Canton du Jura contre le Canton de Berne et visant à faire annuler les plébiscites ayant conduit à la scission du territoire du Jura. (...) Il est rappelé, par ailleurs, que les responsables des paiements opérés à l'époque en faveur des mouvements antiséparatistes n'ont pas été condamnés pénalement.
(...)
L'acte répréhensible pour lequel Hêche a été condamné doit assurément être situé dans le contexte historique du scandale des Caisses noires. La passivité de la justice bernoise face aux magistrats impliqués dans l'utilisation de fonds à des fins de lutte politique a suscité de très vives réactions dans les milieux séparatistes. Les actes imputés à M. Hêche comportent dès lors une connotation politique évidente."
Le Gouvernement jurassien rappelle qu'il a désapprouvé catégoriquement l'atteinte portée au patrimoine historique de la ville de Berne et poursuit:
"Le Tribunal correctionnel de Berne, 1re instance qui a jugé Pascal Hêche, s'est exprimé en ce sens que le fait de détruire une statue de grande valeur historique et culturelle dans le cadre d'un conflit politique ne peut que nuire à la cause que l'on prétend défendre, de sorte qu'il est manifeste que Hêche n'a pas accompli un acte politique, mais n'a agi que dans le but de porter préjudice à l'Etat de Berne pour lequel il éprouve de la haine. L'interprétation du Tribunal correctionnel de Berne est en fait une pure pétition de principe. Il est en effet pour le moins abusif de ne considérer comme politiques que les actes qui ont un effet positif. Dans son jugement du 2 juillet 1990, la Cour suprême du Canton de Berne ne montre pas plus de nuance dans la qualification des actes attribués à Hêche. On peut lire dans ses considérants que ''Hêche n'a pas été jugé en fonction de ses opinions ou convictions politiques. Il peut vivre celles-ci ou les pratiquer aussi longtemps qu'il utilise à cette fin des moyens légaux et s'en tient à l'ordre légal établi. Il a gravement débordé ce cadre en commettant la destruction répréhensible, objective et indéfendable de la Fontaine de la Justice. Il se justifie dès lors de confirmer la qualification aggravée de dommages retenue par la première instance.'' Par ces considérations, la Cour suprême dénie tout bonnement la possibilité d'un délit à caractère politique pourtant reconnu aussi bien dans notre Constitution que dans le Code pénal.
(...)
Le Tribunal fédéral lui-même n'a pas examiné la question de la nature politique dans le cadre du pourvoi en nullité et du recours de droit public déposé par l'intéressé.
Il ressort en effet des deux arrêts déjà cités du 20 décembre 1991 que ceux-ci ne font aucune allusion au caractère politique des actes."
2. a) On trouve des dispositions régissant l'entraide judiciaire intercantonale aussi bien à l'art. 252 PPF qu'aux art. 352 ss CP, qui prévoient de façon différenciée les obligations des cantons dans ce domaine.
b) L'art. 252 PPF, d'après lequel dans les causes de droit pénal fédéral les autorités d'un canton sont tenues de prêter leur concours à celles des autres cantons aussi bien pendant la procédure que pour l'exécution du jugement, a pour origine l'art. 150 de la Loi fédérale sur l'organisation judiciaire de 1893; cette disposition prévoyait une obligation générale d'entraide intercantonale dans l'application des lois pénales fédérales (voir ATF 51 I 317 consid. 3). Cependant, il était admis que l'art. 150 aOJ ne s'appliquait pas en matière d'extradition intercantonale (LIENHART, Die interkantonale Auslieferung, thèse Zurich 1933, p. 14 et 54). Cette règle a certes été reprise dès le 1er janvier 1935 à l'art. 252 PPF, mais son caractère transitoire s'étendant jusqu'à l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, lequel devait régler de façon complète et définitive l'entraide judiciaire, a été expressément reconnu (FF 1929 II 614s., 668; voir aussi ATF 69 IV 235). Le Code pénal étant en vigueur, on a tout lieu d'admettre que les art. 352 ss CP ont remplacé l'art. 252 PPF.
3. a) Aux termes de l'art. 352 al. 1 CP, dans toutes les causes entraînant l'application du Code pénal, les cantons entre eux - notamment - sont tenus de se prêter assistance. Cette obligation inclut l'entraide pour les fins de la poursuite pénale ou pour l'exécution du jugement (ATF 102 IV 220 consid. 2 et les arrêts cités).
L'art. 352 CP a pour fondement l'art. 67 Cst. qui correspond à l'art. 55 de la Constitution de 1848 (COLOMBI, De l'extradition en matière pénale et de police, RDS 1887, p. 489). Il est vrai que le texte de l'art. 67 Cst. ne mentionne que l'extradition des accusés d'un canton à l'autre et précise toutefois que l'extradition ne peut être rendue obligatoire pour les délits politiques et ceux de la presse. Cependant, nul n'a remis en question la compétence de la Confédération en matière d'extradition non seulement des accusés mais encore des condamnés (BLUMER/MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Bâle 1891, p. 296; LIENHART, op.cit., p. 58; SCHOLLENBERGER, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berlin 1905, p. 461; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1931, p. 604; WERNER, De l'exécution intercantonale de jugements des tribunaux pénaux suisses, RDS 1908, p. 487).
b) L'entraide est en principe obligatoire pour les cantons (voir TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Zurich 1950, p. 48 s.; voir HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Bâle 1984, p. 116). Cette obligation connaît deux exceptions seulement: aux termes de l'art. 352 al. 2 CP, les cantons ne peuvent refuser la remise d'un inculpé ou d'un condamné que si la cause a trait à un crime ou délit politique ou de presse. Le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement. Dans ces deux cas, l'art. 352 al. 2 CP crée ainsi pour la personne poursuivie un for spécial dans le canton de résidence, cela en dérogation aux règles en matière de for prévues aux art. 346 ss CP (voir HAUSER, op.cit., p. 116).
c) L'art. 67 Cst. n'exclut pas l'extradition en présence de délits politiques; cette mesure d'entraide n'est pas interdite dans de tels cas (FLEINER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tubingue 1923, p. 457; THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 40a).
d) En l'espèce, il convient de déterminer tout d'abord si l'on est en présence d'un délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP. En effet, c'est la seule hypothèse qui permettrait de faire valoir une exception au principe général contraignant le canton à livrer le condamné.
4. a) Les motifs invoqués par l'autorité requise nécessitent tout d'abord les précisions suivantes. Un délit politique, qui réalise les éléments constitutifs d'une infraction du Code pénal, ne bénéficie d'aucun traitement privilégié ni d'une quelconque impunité. Les délits politiques sont fondamentalement aussi répréhensibles que les actes délictueux dépourvus de tout caractère politique. Ce caractère peut être pris en considération dans le cadre des règles légales au stade de la fixation de la peine, non pas à celui de la réalisation de l'infraction. A cet égard, il faut se garder d'oublier que le jugement de l'autorité cantonale a été soumis à l'examen de la Cour de cassation du Tribunal fédéral, laquelle ne l'a pas annulé. Il ressort aussi de l'arrêt de cette même cour, relatif au recours de droit public du condamné, que les instances cantonales ont procédé à une appréciation des preuves exempte d'arbitraire; du reste, dans sa décision consécutive au pourvoi en nullité, ladite cour a admis qu'il y avait eu dommages à la propriété qualifiés, sans se référer à la haine ou à la soif de vengeance alléguées, ni à une prétendue manifestation de ces sentiments (consid. 3 in fine). L'une des tâches principales de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est de veiller à une application uniforme du droit pénal (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b); or, dans ces deux arrêts, elle est parvenue à la conclusion que ni l'appréciation des preuves ni l'application du Code pénal (aussi bien sur le plan de la réalisation de l'infraction que sur celui de la peine) n'étaient contraires au droit fédéral pris dans un sens large.
b) La chambre de céans apprécie librement si l'on est en présence ou non d'un délit politique, sans être liée par des règles légales (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72).
c) Sur la notion du délit politique, on trouve dans la doctrine récente diverses opinions, le plus souvent sans indication de motifs, pour autant que le problème soit abordé. Selon TRECHSEL (op.cit., art. 352 n. 4 p. 870) la notion de délit politique figurant à l'art. 352 al. 2 CP se rapporte uniquement aux infractions prévues aux titres 13, 14 et 16 CP; cet auteur semble raisonner par analogie avec l'art. 105 PPF, où l'on trouve également la notion de délit politique. D'après PETER et d'après HUBER, cette disposition vise avant tout les infractions figurant sous les titres 13 à 15 du Code pénal (PETER, Bundesstrafgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, RPS 87 [1971] 173; HUBER, Probleme des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens im Bundesstrafprozess, RPS 101 [1984] 398); HUBER admet cependant qu'il n'est guère possible de donner une définition générale des délits politiques (op.cit., p. 398). De l'avis de PETER au sujet des art. 112 ch. 3 Cst. et 341 let. d CP, il faut comprendre par crimes et délits politiques tous les actes délictueux provoqués ou décidés pour des motifs politiques (op.cit., p. 174 avec une référence à Carl Stooss in RPS 36 [1923] 46 ss).
Ces auteurs ne peuvent être suivis dans la mesure où ils limitent la portée de l'art. 352 al. 2 CP aux infractions prévues sous certains titres du Code pénal. Pour BURCKHARDT déjà, les délits politiques au sens de l'art. 67 Cst. ne comprenaient pas seulement les infractions contre l'Etat prévues par les codes pénaux cantonaux et par le Code pénal suisse projeté (op.cit., p. 606).
d) Selon certains auteurs, la notion de délit politique valable sur le plan intercantonal ne diffère pas de celle qui prévaut en matière d'extradition internationale; celle-ci permet de refuser l'extradition en cas de délit politique absolu ou pur mais aussi lorsqu'il s'agit d'un délit politique relatif (voir dans ce sens SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 411 ss, en particulier p. 415 n. 45; LIENHART, op.cit., p. 80).
aa) Un délit politique absolu est défini comme un acte délictueux dirigé contre l'organisation politique et sociale de l'Etat; il implique que l'atteinte portée à l'Etat et à ses installations essentielles soit, en tant que telle, érigée en un délit spécifique dont elle est l'un des éléments objectifs (voir dans ce sens ATF 110 Ib 284 consid. c et les arrêts cités). Ce cas ne se présente manifestement pas ici. En effet, il y a eu des dommages qualifiés à la propriété, au sens de l'art. 145 CP, disposition qui n'est pas destinée à protéger de façon directe l'ordre politique et social de l'Etat (voir ATF 109 Ib 71 consid. 6a).
bb) En l'espèce, seul un délit politique relatif peut être envisagé. Une telle infraction demeure punissable selon le droit commun, mais son caractère politique prépondérant ne permet pas l'extradition internationale. Ce caractère politique prépondérant s'apprécie en fonction de la nature politique des circonstances, des mobiles et des buts qui ont déterminé l'auteur à passer à l'action; ils doivent apparaître au juge de l'extradition comme ayant exercé une influence prédominante sur l'acte délictueux. Cependant, ce dernier doit toujours se situer dans le cadre d'une lutte contre la puissance publique et l'on exige un rapport adéquat avec l'objet de cette lutte. C'est par exemple le cas lorsque l'acte répréhensible a été accompli afin de préparer, de faciliter, d'assurer, de cacher un délit politique ou d'en obtenir plus tard l'impunité (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b et les arrêts cités). D'une part, un lien étroit, direct et clair doit exister entre l'acte délictueux et les buts poursuivis; d'autre part, l'atteinte aux biens juridiquement protégés d'autrui doit être proportionnée au but politique visé, et les intérêts en jeu doivent revêtir une importance suffisante pour que le comportement délictueux apparaisse, dans une certaine mesure au moins, compréhensible (voir ATF 110 Ib 285 consid. d; PFENNINGER, pour qui déjà le moyen utilisé doit correspondre au but allégué [Der Begriff des politischen Verbrechens, RDS 1880, p. 100]; voir aussi SCHULTZ, op.cit., p. 447, d'après lequel le délit politique relatif doit permettre d'atteindre les buts politiques visés, par des moyens appropriés). De plus, en matière d'extradition internationale, on exige en règle générale que l'auteur ait pu s'attendre à ce que des changements dans l'organisation politique et sociale de l'Etat résultent de son action et que celle-ci dépasse le cadre d'un simple délit de droit commun (voir ATF 106 Ib 310).
En général, on pose des exigences élevées pour admettre qu'une infraction constitue un délit politique relatif: lorsque la Suisse doit appliquer un traité multilatéral ou bilatéral en matière d'extradition, l'exception relative au délit politique est interprétée restrictivement. Cette pratique restrictive vaut en particulier lorsque l'Etat requérant se trouve être un pays démocratique, où les autorités judiciaires jouissent d'une véritable indépendance, comparable à celle que l'on connaît en Suisse (voir ATF 115 Ib 85 consid. 5b, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
cc) A la lumière de ces critères, l'acte du condamné ne paraît guère revêtir un caractère politique prédominant; on ne saurait en particulier admettre que le moyen choisi ait été adapté au but politique visé. L'auteur ne pouvait pas non plus en attendre un changement, dans le sens voulu, de l'organisation politique et sociale du canton de Berne. Dès lors, l'infraction en cause doit être considérée comme un autre délit, commis pour des motifs politiques, lequel ne constitue pas un délit politique au sens du droit international de l'extradition (voir SCHULTZ, op.cit., p. 422, 429, 434; LIENHART, op.cit., p. 81; FLEINER, op.cit., p. 75 s.).
e) Une partie de la doctrine est d'avis d'interpréter la notion de délit politique encore plus strictement dans le domaine de l'entraide intercantonale que sur le plan international (voir PFENNINGER et SERMENT, RDS 1880, p. 95 et 141; selon LIENHART, il conviendrait d'abandonner complètement le privilège accordé aux délits politiques dans les relations intercantonales, op.cit., p. 83 s.). Cette opinion repose le plus souvent sur des arguments tirés de l'existence de la Confédération, qui garantit - comme démocratie - une entière liberté d'expression et met ainsi à disposition de tous les courants politiques les moyens légaux propres à les aider à faire prévaloir leurs idées. Dans ces conditions, le fait de privilégier les délits politiques équivaudrait presque à encourager les excès dans les moeurs politiques (voir LIENHART, op.cit., p. 84). De même, Serment exigeait déjà que, tant que la liberté d'expression et la liberté de presse seraient pleinement garanties, on ne permette pas que des particuliers ou des partis soient poussés à imposer par la violence leurs conceptions visant à changer l'ordre politique (op.cit., p. 142). Pour PFENNINGER, la destruction de monuments publics peut constituer un délit politique (op.cit., p. 47). Cependant, il est aussi d'avis que les infractions de droit commun ne doivent en principe pas être considérées comme des délits politiques lorsque les libertés du citoyen sont garanties; dans ces circonstances, les actes politiques excessifs qui causent des dommages ne constituent pas des délits politiques. Plus la liberté du citoyen est étendue, plus grand doit être le respect des lois qu'il s'est données; dans des cas très particuliers, il serait possible de faire preuve de compréhension vis-à-vis d'un citoyen égaré par la passion politique et de tenir compte de ce fait au stade de la fixation de la peine (op.cit., p. 96).
f) A l'inverse, pour d'autres auteurs, la notion de délit politique doit être interprétée plus largement qu'en matière d'extradition internationale.
Selon BURCKHARDT, il y a délit politique au sens de l'art. 67 Cst. lorsque le bien, objet de l'atteinte, sert juridiquement de support à la puissance publique de l'Etat; en principe, le délit politique n'est pas seulement celui qui porte atteinte aux installations politiques de l'Etat et qui est érigé comme tel en infraction spécifique, mais encore tout autre acte délictueux commis dans un but politique. De plus, la notion de délit politique ne se limite pas aux cas où le but final de l'auteur est de nature politique mais elle inclut aussi les actes dont l'origine est la passion politique même s'ils sont dépourvus de tout but politique (BURCKHARDT, op.cit., p. 606). HAFTER notamment partage cette opinion (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1943, p. 629). Pour SCHOLLENBERGER aussi, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. comprennent les infractions de nature politique au sens large; il y inclut les actes délictueux dont les motifs ou les buts sont de nature politique (op.cit., p. 454 et 460; voir aussi SERMENT, RDS 1880, p. 146). De même pour BLUMER, les infractions de droit commun, dont l'origine est liée à un but politique, doivent être en principe considérées comme des délits politiques, cela pour autant que les circonstances ne leur confèrent pas un caractère nettement prépondérant de délit de droit commun (op.cit., p. 295). Selon HOFFMANN également, un motif et un but final de nature politique suffisent (Das politische Delikt im schweizerischen Recht und in der schweizerischen Rechtsprechung, thèse Zurich 1933, p. 72 et 109). D'après KNAPP, les délits politiques prévus à l'art. 67 Cst. sont ceux dont le but est principalement politique (Commentaire de la Cst., art. 67 n. 12). Le procès-verbal de la Commission parlementaire va dans la même direction; il précise que l'ancien art. 55 Cst. se rapporte simplement à "des objets de nature politique" (cité par COLOMBI, op.cit., p. 489). Pour STOOSS encore, les délits politiques sont ceux qui présentent un caractère politique (Die Bundesgerichtsbarkeit für politische Vergehen in Interventionsfällen, RPS [36] 1923, p. 57).
g) Si l'opinion, d'après laquelle les principes développés dans le domaine du droit suisse de l'extradition internationale relatif aux délits politiques valent également sur le plan intercantonal, pouvait se justifier au siècle passé et partiellement encore dans les premières décennies de ce siècle, ce n'est plus le cas aujourd'hui (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Berlin 1943, p. 630; aussi HOFFMANN, op.cit., p. 72). Les relations internationales mettent en présence, actuellement encore, des Etats dont les ordres juridiques sont parfois le fruit de traditions très éloignées. Si en matière d'extradition internationale le droit étranger peut placer le juge suisse devant des problèmes délicats, il n'en va pas de même en cas d'extradition intercantonale. Il s'agit alors d'une application du même droit, le droit suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, en 1942, un droit pénal uniforme est applicable sur tout le territoire helvétique. Il doit être appliqué par tous les tribunaux du pays et le Tribunal fédéral contrôle cette application uniforme (voir par exemple ATF 117 IV 403 consid. b). Le droit pénal cantonal est devenu secondaire; les cantons conservent le pouvoir de réprimer les contraventions mais leur compétence en matière de peines est limitée (art. 335 CP). Les lois de procédure pénale cantonales ont aussi eu tendance à se rapprocher au cours de la décennie passée et prévoient, dans leurs grandes lignes, des règles semblables. La CEDH a également accéléré cette harmonisation. Ainsi, lorsqu'une infraction du Code pénal est en cause, on doit pouvoir admettre que l'acte délictueux aurait été jugé dans tous les cantons suisses selon les mêmes principes. Cependant, malgré toutes ces garanties et dans des circonstances particulières, il peut arriver que les autorités judiciaires d'un canton, appelées à juger l'auteur d'une infraction dirigée d'une certaine manière contre ledit canton, puissent donner l'impression de n'être pas impartiales en raison du caractère politique de l'acte délictueux. On peut alors concevoir que le droit du canton requis de refuser la remise du condamné constitue le corollaire du droit du délinquant à être jugé par un tribunal indépendant et impartial (art. 58 Cst.; voir ci-dessous consid. 7). Si le canton requis fait usage de son droit de refuser l'extradition, il faut se conformer à sa décision qui relève de l'appréciation et qui, dans une Confédération comme la nôtre, n'est pas prise à la légère. Dans un tel cas, conformément à l'avis des auteurs précités au considérant 4f et g, il ne faut pas se montrer trop strict lorsqu'il s'agit de savoir si un délit est politique; en effet, on ne porte pas ainsi une atteinte inacceptable à la justice (ce qui sera expliqué ci-dessous). Cela vaut aussi bien en présence d'un jugement passé en force qu'à un stade antérieur de la poursuite pénale. En effet, dans la Confédération suisse pourvue de tribunaux indépendants, on peut admettre que ceux-ci sont aussi en mesure de juger les délits de nature politique en faisant preuve de l'indépendance voulue et après une procédure digne d'un Etat fondé sur le droit. A cela s'ajoute le fait que la faculté de refuser la remise prévue sur le plan intercantonal - à la différence de l'extradition internationale - ne constitue pas un privilège dont bénéficierait l'auteur du délit, car cette possibilité n'aboutit pas nécessairement à l'impunité. A l'appui de l'opinion d'après laquelle il ne convient pas de s'en tenir à une définition trop étroite des délits politiques prévus à l'art. 67 Cst., on doit aussi mentionner le fait que le constituant d'alors a inclus les délits de presse dans cette même disposition; cette indication n'est pas négligeable (voir HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, p. 629). A cette époque aussi, on donnait une interprétation large à la notion de délit politique (STOOSS, RPS [36] 1923, p. 49).
Même si, déjà en 1928, certains ont qualifié cette disposition constitutionnelle d'anachronisme, le législateur - à dessein - n'en a pas proposé la suppression, ce qui montre qu'elle lui a paru utile (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 71; THORMANN, op. cit., p. 192a; de même aujourd'hui TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 352 n. 4 p. 870); elle demeure applicable encore à notre époque.
h) Dès lors que la notion de délit politique au sens de l'art. 352 al. 2 CP doit être interprétée largement - on l'a vu -, l'acte punissable du condamné doit être considéré comme tel. En effet, dans les circonstances très particulières créées en l'espèce par l'affaire des "Caisses noires", il apparaît que pour une part en tout cas la destruction de la Fontaine de la Justice procède de motifs politiques.
Il s'ensuit que le canton requis est en droit à cet égard de faire valoir ici l'exception prévue à l'art. 352 al. 2 CP.
5. a) Quant aux conséquences d'un refus de la remise fondé sur l'art. 352 CP, la lettre de l'art. 352 al. 2 CP n'indique pas clairement quelles sont les obligations du canton requis. Alors que la première phrase mentionne la remise "d'un inculpé ou d'un condamné", selon la seconde, le canton qui refuse la remise est tenu de se charger du jugement.
b) Le texte allemand proposé par la Commission du Conseil national relatif à l'art. 371 CP devenu l'art. 352 imposait plus explicitement au canton requis de procéder au jugement de l'inculpé ou du condamné (emploi des termes "dessen Beurteilung"); c'est ce texte qui a été adopté (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 68, 71, 74). Le Conseil des Etats a approuvé cette proposition (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 683 s.). On ne discerne pas pourquoi la rédaction du texte du Code pénal est différente. En cas de refus de la remise, le canton requis à l'obligation - selon la volonté manifeste du législateur - de faire juger par les tribunaux de ce canton l'inculpé ou le condamné (FF 1918 IV 97).
c) Une telle interprétation ne tiendrait pas compte du principe "ne bis in idem" dans la mesure où l'on est en présence d'un jugement entré en force de chose jugée (voir consid. d ci-dessous) qui devrait être remis en cause. Selon la jurisprudence, ce principe de droit fédéral fait partie du droit pénal matériel. Il signifie que personne ne peut être poursuivi deux fois pour les mêmes faits; en d'autres termes, cela veut dire que l'aboutissement d'une poursuite pénale, qui a donné lieu à une première décision judiciaire, fait obstacle à l'ouverture d'une seconde procédure pénale ou au prononcé d'un second jugement pour les mêmes actes délictueux. Après une décision judiciaire entrée en force et prononcée dans un premier canton, le principe "ne bis in idem", qui est de rang constitutionnel puisqu'il découle de l'art. 4 Cst., s'oppose ainsi à ce qu'un nouveau jugement soit rendu dans un autre canton (voir ATF 116 IV 265 avec la jurisprudence et la doctrine citées). De plus, le principe "ne bis in idem" figure à l'art. 4 du protocole No 7 à la CEDH (RS 0.101.07; voir ATF 116 IV 265); aux termes du ch. 2 de cet article, ce principe n'empêche pas la réouverture du procès "si des faits nouveaux ou nouvellement révélés ou un vice fondamental dans la procédure précédente sont de nature à affecter le jugement intervenu". Il faut tenir compte de cette règle restrictive, qui n'est pas seulement de rang constitutionnel mais qui repose aussi sur le droit conventionnel découlant de la CEDH, dans l'application de l'art. 352 al. 2 CP.
La même restriction découle de la notion d'autorité de la chose jugée d'après laquelle les faits qui ont été l'objet d'un jugement entré en force de chose jugée ne peuvent plus être à nouveau examinés dans une procédure dirigée contre la même personne. Un nouveau jugement est exclu sur le plan de la procédure comme sur celui du droit matériel. Cette interdiction d'engager une nouvelle action pénale ne vaut que si la personne est la même et si les faits reprochés sont identiques (HAUSER, op.cit., p. 241; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, p. 470 n. 2616 ss; SCHMID, Strafprozessrecht, Zurich 1988, n. 588 ss; DONATSCH, Zum Verhältnis zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug, Archives 60, p. 311 ss).
d) En l'espèce, le jugement rendu par l'autorité cantonale bernoise a fait l'objet de deux recours au Tribunal fédéral. Le recours de droit public (dans la mesure où il était recevable) et le pourvoi en nullité ont tous deux été rejetés. L'annulation d'un arrêt du Tribunal fédéral n'est possible que s'il existe des motifs de revision (art. 136 ss OJ). Ce n'est pas le cas ici. Le canton requis ne soutient d'ailleurs pas le contraire. En particulier, nul ne fait valoir que la procédure (fédérale) ayant précédé ces arrêts serait entachée de graves défauts propres à influer sur l'issue du procès. Ainsi, le jugement de l'autorité cantonale bernoise est entré en force de chose jugée.
e) Cela étant, il s'ensuit qu'un nouveau jugement du condamné ne peut plus être entrepris par le canton requis car une telle procédure heurterait le principe "ne bis in idem" découlant de la Constitution fédérale et de la CEDH. Le nouveau jugement prévu à l'art. 352 al. 2 CP n'est donc pas possible. Cela ne saurait cependant signifier que le condamné puisse demeurer simplement impuni car, dans un Etat de droit, les jugements entrés en force doivent être exécutés. Il reste à examiner si le canton requis peut procéder lui-même à l'exécution de la peine ou s'il a l'obligation de livrer le condamné au canton requérant en vue de l'exécution de la sanction (voir art. 473 CP).
f) Le fait que le refus de la remise ne puisse en tout cas pas permettre que le condamné demeure impuni résulte du principe du droit pénal de remplacement que contient l'art. 352 al. 2 CP; il a été repris du droit intercantonal de l'extradition tel qu'il existait avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse. Ce droit a été abrogé conformément à l'art. 398 al. 2 let. b CP lors de l'entrée en vigueur du Code pénal suisse le 1er janvier 1942. Il est vrai que le projet de code pénal, selon le message du Conseil fédéral, devait soigneusement refondre l'extradition et toute la question de l'entraide (FF 1918 IV 97); cependant, on s'est pratiquement limité à "codifier" l'entraide intercantonale prévue jusque-là dans la Loi fédérale sur l'extradition (voir HAFTER, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RPS 1929, p. 71). BURCKHARDT (op.cit., p. 605) indique aussi que, d'après le projet du code pénal de 1918, les autorités des cantons auraient dû pratiquer entre elles une entraide complète en matière d'application des lois pénales fédérales; seule l'exécution des peines privatives de liberté faisait exception en ce sens que l'exécution de celles-ci était soumise aux mêmes règles qu'auparavant. L'adoption des art. 371 ss, devenus 352 ss CP, devait permettre une répression efficace de la criminalité en Suisse (voir Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 73). On voit qu'il ne s'agissait nullement de restreindre la pratique alors en vigueur; celle-ci devait au contraire persister sous l'empire du nouveau code pénal, après l'élimination de certaines de ses faiblesses. Devant le Conseil des Etats, le rapporteur a souligné également que les dispositions relatives à l'entraide contenaient des règles, "die jetzt schon im interkantonalen Verkehr rechtens oder wenigstens üblich waren" (Bulletin Sténographique du Conseil des Etats 1931 p. 682).
Il convient ainsi d'examiner quels éléments la genèse de ces dispositions permet de dégager en vue de trouver une solution au problème posé en l'espèce.
6. a) Au cours des débats sur l'art. 55 de la Constitution fédérale de 1848, on a expressément renoncé à définir plus précisément l'exception prévue pour les délits politiques. Cependant, certains ont exprimé l'idée que la législation de quelques cantons pouvait ne pas offrir les garanties propres à assurer un jugement équitable et une sanction qui ne soit pas inhumaine; on voulait en particulier éviter que la peine de mort, encore prévue pour les délits politiques dans quelques cantons, ne puisse frapper les citoyens d'un canton qui l'avait abolie (COLOMBI, op.cit., p. 491, en particulier p. 407; voir aussi BLUMER, op.cit., p. 298 fin).
b) aa) Conformément au mandat de légiférer prévu à l'art. 55 de la Constitution de 1848, la Loi fédérale du 24 juillet 1852 sur l'extradition de malfaiteurs ou d'accusés a été adoptée (ci-après: Loi sur l'extradition; voir LIENHART, op.cit., notamment p. 112 ss et les arrêts suivants qui en donnent une vision complète: ATF 12, 272 s.; 22 II 969; 25 I 346 s.; 27 I 49 s.; 30 I 687 s.; 31 I 106 s.; 48 I 529).
bb) L'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition prévoyait le principe du droit pénal de remplacement comme constituant une exception à l'obligation générale d'extrader (voir ATF 48 I 438 s.). Cela reposait sur les considérations selon lesquelles, dans un Etat fédéral, dont les membres ont un devoir réciproque de garantir l'ordre légal plus impératif que vis-à-vis des Etats étrangers, il serait tout à fait inacceptable de laisser impuni le délinquant qui agit dans un canton et s'enfuit dans son canton d'origine par exemple parce que ce dernier ne le menace d'aucune sanction; d'un autre côté, compte tenu des importantes différences existant entre les lois pénales cantonales, les lois de procédure et les peines prévues (en particulier la peine de mort, voir FLEINER, op.cit., p. 459 et les citations) dont certaines de ces dernières avaient été abolies, on ne pouvait pas édicter une obligation absolue d'extrader. L'extradition était en revanche prévue dans le cas où le canton d'origine ne voulait pas se charger lui-même de la poursuite et du jugement (voir COLOMBI, op.cit., p. 495; voir aussi ATF 48 I 439). Au début, la Commission parlementaire elle-même ne voulait pas prévoir d'exception, en faveur du canton d'origine ou de domicile, à la règle imposant un devoir général d'extrader; les commissaires estimaient cependant qu'il serait trop dur de prévoir une obligation d'extrader vers un canton dont la législation ne garantissait pas suffisamment le jugement équitable de l'inculpé ou une sanction qui ne soit pas inhumaine (voir COLOMBI, op.cit., p. 497).
La Loi sur l'extradition laissait les cantons libres de se charger eux-mêmes du jugement de la personne poursuivie et de l'exécution de la peine au lieu de l'extrader (ATF 27 I 478). En cas de refus de l'extradition, seules deux possibilités subsistaient. Soit celle de faire juger à nouveau le condamné par les tribunaux du canton requis, soit d'exécuter la sanction déjà prononcée dans le canton requérant (voir ATF 48 I 438 consid. 2; SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ce domaine, le Tribunal fédéral plaçait déjà au premier plan le principe de l'application du droit pénal matériel (voir ATF 48 I 439; 27 I 479).
cc) Au contraire, si l'extradition était refusée parce qu'il s'agissait d'un délit politique, la Loi sur l'extradition ne prévoyait aucune obligation, pour le canton requis, d'exécuter la peine; en effet, l'art. 1er al. 2 de cette loi ne devait pas s'appliquer dans ce cas (LIENHART, op.cit., p. 83; voir COLOMBI, op.cit., p. 499 s.).
Ce traitement particulier de l'auteur d'un délit politique est dû, à côté des raisons exposées au considérant 6b bb qui précède, aux grandes oppositions qui existaient dans la vie politique et sociale des cantons avant 1848: "In dem einen Kanton wurde ein und derselbe Mann als Ketzer verflucht, in dem andern beinahe als Heiliger verehrt; in dem einen als Verbrecher verfolgt, in dem andern als ehrbarer Mann geachtet" (BADER, Das politische Verbrechen, Zurich 1900, p. 187; voir aussi GMÜR, RDS 1928, p. 204a). Cette réglementation permettait que l'auteur du délit puisse demeurer impuni tant qu'il ne se trouvait pas dans le canton où il l'avait commis. Ce résultat est aussi souvent considéré comme contraire à l'esprit d'un Etat fédéral, d'autant plus que cette situation s'expliquait alors par des raisons historiques seulement; cela est décrit ainsi: "Unschöne Narbe an unserem Rechtskörper, die aus der Zeit der Bürgerkriege, Putsche, Umstürze und Freischarenzüge vor 1848 stammt" (LIENHART, op.cit., p. 84 let. f.; voir aussi BADER, op.cit., p. 187 s.).
BLUMER ET MOREL sont d'un avis analogue; ils admettent toutefois que dans des temps troublés, notamment, le jugement d'actes délictueux de nature politique, qui dépend beaucoup des conceptions politiques, pourrait ne pas être le même dans tous les cantons (Handbuch des Schweizerischen Bundesstaatsrechts, Bâle 1891, p. 293). Pour THORMANN également, la méfiance à l'égard de la législation et de la jurisprudence de certains cantons se justifiait en partie (RDS 1928, p. 43a). De même, d'après HAFTER, l'unification du droit pénal ne parviendrait pas à faire complètement disparaître la méfiance à l'égard de la justice des différents cantons; cela serait dû pour beaucoup à la diversité des relations, aux conceptions différentes en matière de procédure et aux divergences pouvant surgir dans l'appréciation des cas particuliers par le juge; cela serait sensible en matière de délits politiques, particulièrement en période de mutation (RPS 1929, p. 75 s.).
c) Après l'unification du droit pénal fédéral, le besoin de conserver dans la loi la possibilité de refuser l'extradition de citoyens ou d'habitants d'un canton n'existait plus (ainsi déjà BLUMER/MOREL, op.cit., p. 299). C'est pourquoi cette faculté ne se retrouve pas dans l'avant-projet de 1903 du Code pénal (voir aussi BRAND, Die interkantonale Vollstreckung der gerichtlichen Strafurteile in der Schweiz, RDS 1908, p. 586). En même temps devait disparaître aussi le droit pénal de remplacement prévu à l'art. 1 al. 2 de la Loi sur l'extradition (voir HAFTER, op.cit., p. 72).
La réserve prévoyant la possibilité sans limite de refuser l'extradition en cas de délits politiques, prévue par la Loi sur l'extradition, a été cependant reprise à l'art. 23 al. 2 de l'avant-projet, malgré certaines critiques (voir dans ce sens BRAND, op.cit., p. 587 fin).
Le projet de 1918 renferme également cette réserve pour les délits politiques. Il y est cependant ajouté le principe du droit pénal de remplacement en ce sens que le canton doit se charger du jugement s'il refuse la remise de l'inculpé ou du condamné (THORMANN, op.cit., p. 41a; FF 1918 IV 97 et 218).
La volonté du législateur était de réglementer l'entraide intercantonale, considérée comme une conséquence naturelle de l'unification du droit pénal fédéral (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 72) de façon qu'aucune lacune ne subsiste dans la répression des actes délictueux. Cela résulte assez clairement de la comparaison avec les délits de presse mentionnés dans le même alinéa, au sujet desquels un conseiller national s'est exprimé en ces termes: "Und wenn schliesslich keiner dieser Orte in Betracht kommen kann, weil der Wohnsitzkanton die Zuführung verweigert, so sind die Behörden des Wohnortes zuständig. Es gibt also kein Entrinnen!" (Bulletin Sténographique du Conseil national 1930 p. 70). Dans la doctrine aussi, l'on a admis que le nouveau droit excluait l'impunité du délinquant (HOFFMANN, Das politische Delikt im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1933, p. 71; voir aussi LUDWIG, RDS 1928, p. 208a).
Selon la Loi sur l'extradition, déjà, l'extradition pouvait être demandée même après le prononcé d'un jugement. L'annulation du jugement (et de la procédure qui l'avait précédé) était soumise à des conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral, à cette époque déjà; il fallait que les règles de procédure prévues par la Loi sur l'extradition aient été violées, en particulier par l'omission de présenter au canton concerné une requête d'extradition, cela avant l'ouverture de la poursuite pénale.
Dans la mesure où la doctrine s'est exprimée sur ce point, on trouve déjà à propos de la Loi sur l'extradition l'avis que la prise en charge de la poursuite pénale par le canton de résidence pouvait entrer en considération seulement en l'absence de jugement rendu dans le canton où l'infraction avait été commise (une condamnation par défaut n'a pas été assimilée à un tel jugement, voir ATF 31 I 105); au contraire, s'il existait un jugement conforme sous tous ses aspects, c'est-à-dire une décision résultant d'une procédure exempte de toute violation du droit fédéral et donc formellement inattaquable, il ne restait au canton requis s'opposant à l'extradition que la possibilité d'exécuter lui-même la peine, respectivement de livrer le condamné (SCHOLLENBERGER, op.cit., p. 461). Dans ces cas, la protection du citoyen du canton de domicile ne pouvait pas s'imposer (voir THORMANN, Die Rechtshilfe der Kantone auf dem Gebiete des Strafrechts, RDS 1928, p. 46a; LIENHART, op.cit., p. 63 ss, en particulier p. 67 avec des références à WERNER et BRAND). La Loi sur l'extradition prévoyait déjà que l'exception à l'extradition était admissible à condition qu'en tout cas un jugement et une sanction puissent être prononcés dans le canton d'accueil (voir ATF 27 I 478).
d) Cette interprétation est encore valable pour le droit en vigueur. En effet, l'unification du droit pénal et le rapprochement des lois cantonales de procédure, qui satisfont aujourd'hui à toutes les exigences de l'Etat de droit, font que les arguments retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt publié aux ATF 31 I 106 n'emportent plus la conviction. Dans cette décision, le Tribunal fédéral avait certes admis que la lettre de l'art. 1er al. 2 de la Loi sur l'extradition venait à l'appui de l'alternative laissée au canton requis (soit d'exécuter le jugement, rendu dans le canton requérant, soit de livrer le condamné); il l'a cependant rejetée car cette réglementation avait pour origine la diversité des législations pénales en matière de droit pénal de fond et de procédure pénale. De toute façon, ce point n'était pas décisif dans le cas précité, en raison d'un vice de procédure; le canton requérant avait omis (au mépris de la Loi sur l'extradition) de consulter le canton requis, avant de rendre un jugement par défaut.
e) Ainsi, lorsqu'il existe un jugement entré en force de chose jugée rendu au cours d'une procédure exempte de vice fondamental de nature à l'affecter, ce jugement fait obstacle à une nouvelle décision judiciaire pour les mêmes faits, cela en raison du principe "ne bis in idem", qui découle du droit constitutionnel et de la CEDH; il s'ensuit qu'un nouveau jugement n'est plus possible. De plus, l'art. 352 al. 2 CP, on l'a vu, tend à éviter des lacunes dans la répression d'actes délictueux et concrétise ainsi le principe "aut dedere aut punire" (voir TRECHSEL, op. cit., art. 352 n. 4 p. 870); il s'ensuit qu'en raison de l'impossibilité de juger à nouveau le condamné pour les mêmes faits, le canton requis a l'obligation soit d'exécuter à ses frais le jugement entré en force de chose jugée, soit de remettre le condamné au canton requérant (ATF 48 I 440; voir ATF 69 IV 235).
7. Pour être complet, il convient d'ajouter que le 14 novembre 1986 lorsqu'il a été entendu comme suspect par la Police cantonale de Berne, à Moutier, l'inculpé était domicilié dans ce canton; du 6 au 14 novembre 1986, il a été placé en détention préventive. Lors de l'audience de jugement devant le Tribunal correctionnel de Berne des 15 et 16 mars 1989, à laquelle il était présent, ni lui ni son défenseur n'ont contesté la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. On doit certes admettre que l'accusé, en raison de son domicile dans le canton de Berne, n'avait en principe pas de motifs pour soulever l'exception d'incompétence quant au lieu; il n'a cependant pas demandé la récusation du juge ou des autorités judiciaires bernoises pour une éventuelle partialité. En 1989 semble-t-il, l'accusé a déménagé; il s'est établi à Undervelier, dans le canton du Jura. Lors de l'audience du 2 juillet 1990 devant la Cour suprême du canton de Berne, l'accusé n'a pas non plus remis en cause la compétence, quant au lieu, des autorités bernoises. Il n'a pas davantage allégué la partialité de la cour. Ce dernier argument n'a pas été soulevé devant la Tribunal fédéral. Le condamné n'a jamais soutenu que les décisions des autorités bernoises aient été entachées par d'importantes violations de garanties de procédure.
Dans ces circonstances, force est de constater que le condamné a renoncé à son droit de faire valoir, dans les formes prévues par les règles de procédure, une éventuelle partialité des autorités bernoises.
8. D'après l'art. 380 CP, tout jugement passé en force, rendu en vertu du Code pénal suisse, est exécutoire sur tout le territoire suisse en ce qui concerne les amendes, les frais, les confiscations, les dévolutions à l'Etat et les dommages-intérêts. Ainsi, dans la mesure où Hêche a été condamné à payer des dommages-intérêts, des frais de procédure et des dépens, le jugement est exécutoire sans aucune restriction et tel qu'il a été prononcé; en effet, aucune remise au canton requérant n'est nécessaire à cet égard. | fr | Art. 67 Cost., art. 352 segg. CP, art. 252 PP. Assistenza giudiziaria intercantonale, reato politico. - Questioni di procedura: parti, limiti del diritto di essere sentito, decisione formale del Cantone richiesto (consid. 1a-consid. 1d).
- Gli art. 352 segg. CP hanno praticamente sostituito l'art. 252 PP (consid. 2).
- L'art. 352 CP prevede per i cantoni, in linea di principio, un'assistenza giudiziaria obbligatoria (consid. 3).
- La Camera di accusa esamina liberamente se sia data l'eccezione contemplata per i reati politici (consid. 4b).
- In materia di assistenza giudiziaria intercantonale, la nozione di reato politico va interpretata in modo ampio (consid. 4c-consid. 4h).
- In applicazione del principio "ne bis in idem" e in virtù dell'autorità della cosa giudicata, al Cantone che rifiuta di consegnare un condannato non è consentito di giudicare nuovamente quest'ultimo (consid. 5); esso è tenuto o a dare esecuzione alla sentenza passata in giudicato o a consegnare il condannato al Cantone richiedente (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,692 | 118 IV 394 | 118 IV 394
Sachverhalt ab Seite 394
Le 11 octobre 1991, une patrouille de la police municipale de Pully a constaté que la voiture de B. était stationnée le long d'un muret situé sur le côté sud du chemin de Chamblandes. A l'époque des faits, des places de parc en zone blanche étaient balisées le long du trottoir situé au nord dudit chemin. Une amende d'ordre de 20 francs a été infligée à B. pour avoir stationné hors des cases marquées. B. ayant contesté cette amende, la cause a été transmise à la Commission de police de la commune de Pully qui a retenu une violation des art. 27 ch. 1 et 37 ch. 2 LCR ainsi que 79 ch. 1 OSR et l'a condamné à une amende de 20 francs et aux frais.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté l'appel du condamné et déclaré la sentence municipale exécutoire.
Le pourvoi en nullité interjeté par B. contre cette décision a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste tout d'abord que l'interdiction de stationner hors des cases s'étende également de l'autre côté de la chaussée, le régime de parcage n'étant selon lui pas le même des deux côtés.
L'art. 79 al. 1 OSR prévoit que là où sont délimitées des cases de stationnement les véhicules doivent stationner uniquement dans les limites de ces cases. De cette obligation de stationner dans les cases, la jurisprudence a déduit une interdiction de stationner hors des cases (ATF 101 IV 87, ATF 98 IV 227 consid. 4, ATF 84 IV 26 s.).
La jurisprudence n'a pas encore été amenée à trancher la question précise soulevée par le recourant. Toutefois, après avoir posé le principe de l'interdiction de stationner hors des cases (ATF 84 IV 26 s.), elle a précisé la portée de cette interdiction. Ainsi, il a été jugé que l'interdiction s'appliquait également au trottoir adjacent à la chaussée (ATF 98 IV 227 consid. 4) et qu'elle s'étendait, dans une rue droite qui n'est pas interrompue par des intersections, sur une distance correspondant à la longueur de 5 à 6 voitures au-delà de la limite des cases marquées (ATF 101 IV 87 s.).
En regard de cette jurisprudence, on constate qu'un véhicule parqué de l'autre côté de la chaussée se trouve à proximité plus immédiate encore des places marquées. En outre, un véhicule parqué sur la chaussée, en face d'une zone réservée au stationnement, cause un rétrécissement de l'espace disponible pour la circulation. Il gêne donc le trafic plus encore que s'il était arrêté à la suite de ceux qui stationnent normalement dans les cases prévues à cet effet.
De plus, l'art. 19 al. 3 OCR prévoit expressément que, sur les chaussées étroites, les véhicules ne seront parqués des deux côtés que si la circulation d'autres véhicules n'en est pas entravée. La jurisprudence a relevé que cette règle a pour conséquence directe que la présence d'un véhicule arrêté d'un côté d'une telle route crée une interdiction de parcage de l'autre côté (ATF 117 IV 510). Or, on ne saurait tolérer que la possibilité de stationner, conformément à l'art. 79 al. 1 OSR, dans les cases marquées à cet effet, soit exclue par la présence d'un véhicule stationnant en dehors de celles-ci. Il en résulte que sur les routes étroites, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de places de stationnement sur un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF), qu'après le parcage litigieux, la chaussée demeurait libre sur une largeur de 3,80 m, ce qui n'était pas suffisant pour permettre le croisement sans difficultés, surtout si l'un des véhicules concernés était un camion, et qu'en outre le véhicule du recourant restreignait la visibilité des usagers de la route qui entendaient accéder aux immeubles adjacents. On doit dès lors admettre que le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée était de nature à entraver la circulation, de sorte que la présence de places de parc marquées d'un côté de la route interdisait le stationnement de l'autre côté. | fr | Art. 79 Abs. 1 SSV, Art. 19 Abs. 3 VRV; Markierungen für den ruhenden Verkehr. In einer schmalen Strasse, in der das Parkieren von Fahrzeugen auf beiden Strassenseiten den Verkehr erschweren würde, hat die Markierung von Parkfeldern auf der einen Seite zur Folge, dass das Parkieren auf der andern Seite verboten ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,693 | 118 IV 394 | 118 IV 394
Sachverhalt ab Seite 394
Le 11 octobre 1991, une patrouille de la police municipale de Pully a constaté que la voiture de B. était stationnée le long d'un muret situé sur le côté sud du chemin de Chamblandes. A l'époque des faits, des places de parc en zone blanche étaient balisées le long du trottoir situé au nord dudit chemin. Une amende d'ordre de 20 francs a été infligée à B. pour avoir stationné hors des cases marquées. B. ayant contesté cette amende, la cause a été transmise à la Commission de police de la commune de Pully qui a retenu une violation des art. 27 ch. 1 et 37 ch. 2 LCR ainsi que 79 ch. 1 OSR et l'a condamné à une amende de 20 francs et aux frais.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté l'appel du condamné et déclaré la sentence municipale exécutoire.
Le pourvoi en nullité interjeté par B. contre cette décision a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste tout d'abord que l'interdiction de stationner hors des cases s'étende également de l'autre côté de la chaussée, le régime de parcage n'étant selon lui pas le même des deux côtés.
L'art. 79 al. 1 OSR prévoit que là où sont délimitées des cases de stationnement les véhicules doivent stationner uniquement dans les limites de ces cases. De cette obligation de stationner dans les cases, la jurisprudence a déduit une interdiction de stationner hors des cases (ATF 101 IV 87, ATF 98 IV 227 consid. 4, ATF 84 IV 26 s.).
La jurisprudence n'a pas encore été amenée à trancher la question précise soulevée par le recourant. Toutefois, après avoir posé le principe de l'interdiction de stationner hors des cases (ATF 84 IV 26 s.), elle a précisé la portée de cette interdiction. Ainsi, il a été jugé que l'interdiction s'appliquait également au trottoir adjacent à la chaussée (ATF 98 IV 227 consid. 4) et qu'elle s'étendait, dans une rue droite qui n'est pas interrompue par des intersections, sur une distance correspondant à la longueur de 5 à 6 voitures au-delà de la limite des cases marquées (ATF 101 IV 87 s.).
En regard de cette jurisprudence, on constate qu'un véhicule parqué de l'autre côté de la chaussée se trouve à proximité plus immédiate encore des places marquées. En outre, un véhicule parqué sur la chaussée, en face d'une zone réservée au stationnement, cause un rétrécissement de l'espace disponible pour la circulation. Il gêne donc le trafic plus encore que s'il était arrêté à la suite de ceux qui stationnent normalement dans les cases prévues à cet effet.
De plus, l'art. 19 al. 3 OCR prévoit expressément que, sur les chaussées étroites, les véhicules ne seront parqués des deux côtés que si la circulation d'autres véhicules n'en est pas entravée. La jurisprudence a relevé que cette règle a pour conséquence directe que la présence d'un véhicule arrêté d'un côté d'une telle route crée une interdiction de parcage de l'autre côté (ATF 117 IV 510). Or, on ne saurait tolérer que la possibilité de stationner, conformément à l'art. 79 al. 1 OSR, dans les cases marquées à cet effet, soit exclue par la présence d'un véhicule stationnant en dehors de celles-ci. Il en résulte que sur les routes étroites, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de places de stationnement sur un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF), qu'après le parcage litigieux, la chaussée demeurait libre sur une largeur de 3,80 m, ce qui n'était pas suffisant pour permettre le croisement sans difficultés, surtout si l'un des véhicules concernés était un camion, et qu'en outre le véhicule du recourant restreignait la visibilité des usagers de la route qui entendaient accéder aux immeubles adjacents. On doit dès lors admettre que le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée était de nature à entraver la circulation, de sorte que la présence de places de parc marquées d'un côté de la route interdisait le stationnement de l'autre côté. | fr | Art. 79 al. 1 OSR, art. 19 al. 3 OCR; marques régissant l'arrêt ou le parcage des véhicules. Sur une route étroite, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de cases de stationnement d'un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,694 | 118 IV 394 | 118 IV 394
Sachverhalt ab Seite 394
Le 11 octobre 1991, une patrouille de la police municipale de Pully a constaté que la voiture de B. était stationnée le long d'un muret situé sur le côté sud du chemin de Chamblandes. A l'époque des faits, des places de parc en zone blanche étaient balisées le long du trottoir situé au nord dudit chemin. Une amende d'ordre de 20 francs a été infligée à B. pour avoir stationné hors des cases marquées. B. ayant contesté cette amende, la cause a été transmise à la Commission de police de la commune de Pully qui a retenu une violation des art. 27 ch. 1 et 37 ch. 2 LCR ainsi que 79 ch. 1 OSR et l'a condamné à une amende de 20 francs et aux frais.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté l'appel du condamné et déclaré la sentence municipale exécutoire.
Le pourvoi en nullité interjeté par B. contre cette décision a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant conteste tout d'abord que l'interdiction de stationner hors des cases s'étende également de l'autre côté de la chaussée, le régime de parcage n'étant selon lui pas le même des deux côtés.
L'art. 79 al. 1 OSR prévoit que là où sont délimitées des cases de stationnement les véhicules doivent stationner uniquement dans les limites de ces cases. De cette obligation de stationner dans les cases, la jurisprudence a déduit une interdiction de stationner hors des cases (ATF 101 IV 87, ATF 98 IV 227 consid. 4, ATF 84 IV 26 s.).
La jurisprudence n'a pas encore été amenée à trancher la question précise soulevée par le recourant. Toutefois, après avoir posé le principe de l'interdiction de stationner hors des cases (ATF 84 IV 26 s.), elle a précisé la portée de cette interdiction. Ainsi, il a été jugé que l'interdiction s'appliquait également au trottoir adjacent à la chaussée (ATF 98 IV 227 consid. 4) et qu'elle s'étendait, dans une rue droite qui n'est pas interrompue par des intersections, sur une distance correspondant à la longueur de 5 à 6 voitures au-delà de la limite des cases marquées (ATF 101 IV 87 s.).
En regard de cette jurisprudence, on constate qu'un véhicule parqué de l'autre côté de la chaussée se trouve à proximité plus immédiate encore des places marquées. En outre, un véhicule parqué sur la chaussée, en face d'une zone réservée au stationnement, cause un rétrécissement de l'espace disponible pour la circulation. Il gêne donc le trafic plus encore que s'il était arrêté à la suite de ceux qui stationnent normalement dans les cases prévues à cet effet.
De plus, l'art. 19 al. 3 OCR prévoit expressément que, sur les chaussées étroites, les véhicules ne seront parqués des deux côtés que si la circulation d'autres véhicules n'en est pas entravée. La jurisprudence a relevé que cette règle a pour conséquence directe que la présence d'un véhicule arrêté d'un côté d'une telle route crée une interdiction de parcage de l'autre côté (ATF 117 IV 510). Or, on ne saurait tolérer que la possibilité de stationner, conformément à l'art. 79 al. 1 OSR, dans les cases marquées à cet effet, soit exclue par la présence d'un véhicule stationnant en dehors de celles-ci. Il en résulte que sur les routes étroites, où le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée gênerait la circulation, le marquage de places de stationnement sur un côté de la chaussée a pour conséquence d'interdire le parcage de l'autre côté de celle-ci.
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, d'une manière qui lie la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF), qu'après le parcage litigieux, la chaussée demeurait libre sur une largeur de 3,80 m, ce qui n'était pas suffisant pour permettre le croisement sans difficultés, surtout si l'un des véhicules concernés était un camion, et qu'en outre le véhicule du recourant restreignait la visibilité des usagers de la route qui entendaient accéder aux immeubles adjacents. On doit dès lors admettre que le stationnement de véhicules des deux côtés de la chaussée était de nature à entraver la circulation, de sorte que la présence de places de parc marquées d'un côté de la route interdisait le stationnement de l'autre côté. | fr | Art. 79 cpv. 1 OSS, art. 19 cpv. 3 ONC; demarcazioni per i veicoli fermi. Su di una strada stretta in cui il parcheggio dei veicoli su ambedue i lati della carreggiata intralcerebbe la circolazione, la demarcazione di posti di parcheggio su di un lato della carreggiata comporta il divieto di parcheggio sull'altro lato (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,695 | 118 IV 397 | 118 IV 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Zu Beginn des Jahres 1992 führten die Behörden des Kantons Solothurn unter dem Namen "Emme" umfangreiche Untersuchungen gegen mehrere Personen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. In deren Verlauf gestand P., wohnhaft in Wiedlisbach/BE, seit 1986 zunächst von G., dann auch von H. grössere Mengen Haschisch und Kokain erworben und weiterverkauft zu haben; G. brachte die Betäubungsmittel in der Regel in die jeweilige Wohnung von P. in Solothurn (bei den Eltern), Attiswil/BE und Wiedlisbach/BE; auch H. soll die Ware jeweils in die Wohnung von P. gebracht haben.
G. und H. sind Halbbrüder und wohnen bei den Eltern in deren Einfamilienhaus in Wangen an der Aare/BE.
Am 16. März 1992 wurde P. zusammen mit seiner Ehefrau und anderen "Mitangeschuldigten" durch die Kantonspolizei Solothurn beim Untersuchungsrichteramt Solothurn verzeigt, sofern dies nicht zuvor bereits geschehen war; betreffend G. und H., die sich zu jener Zeit in Thailand aufhielten, stellte die Kantonspolizei Solothurn dem Polizeikommando Bern am 19. März 1992 unter Beilage der Einvernahmeprotokolle des Ehepaares P. einen Bericht zu "mit dem höflichen Ersuchen um Entsprechung".
P. wurde am 14. Mai 1992 durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Beurteilung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern überwiesen.
Auf Antrag der Kantonspolizei Bern vom 13. April 1992 ordnete das Untersuchungsrichteramt Wangen an der Aare am 14. April 1992 eine Überwachung des Telefonanschlusses des elterlichen Hauses von G. und H. an; gleichzeitig wurde gegen die beiden eine Voruntersuchung eröffnet. Die Telefonüberwachung wurde am 13. Juli 1992 eingestellt.
Da G. und H. in der Strafanzeige gegen P. als "Mitangeschuldigte" bezeichnet waren, ging der Untersuchungsrichter von Wangen an der Aare davon aus, diese seien als Lieferanten Mittäter. Der Generalprokurator schloss sich dieser Auffassung an und ersuchte die Behörden des Kantons Solothurn um Übernahme des Verfahrens. Der anschliessende Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 5. November 1992 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die G. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass P. die Betäubungsmittel von G. und H. zum Verkauf in Kommission genommen habe. Alle drei seien damit Teil einer mindestens sie umfassenden Organisation und deshalb als Mittäter zu betrachten. Der Gesuchsteller stützt sich dabei auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1989 in Sachen Z. und A. Danach ergebe sich die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, es liege weder Mittäterschaft noch bandenmässiges Handeln vor; jeder habe auf eigene Rechnung gearbeitet. H. und G. hätten unterschiedliche Verkaufspreise gehabt. P. habe seinen beiden Lieferanten weder Rechenschaft ablegen noch einen Teil des Erlöses abliefern müssen.
2. a) Da die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit in bezug auf P. nicht in Frage stellt, ist diese als gegeben anzunehmen. Denn selbst wenn der gesetzliche Gerichtsstand für P. nicht im Kanton Solothurn liegen sollte, hätte der Gerichtsstand dieses Kantons durch die bereits erfolgte Überweisung an das Amtsgericht zur Beurteilung als konkludent anerkannt zu gelten. Es ist somit entsprechend dem Antrag des Gesuchstellers einzig zu prüfen, ob G. und H. Mittäter von P. waren, womit sie gemäss Art. 349 Abs. 2 StGB ebenfalls durch die Behörden des Kantons Solothurn, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu beurteilen wären.
b) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (vgl. BGE 108 IV 92), und der über die tatsächliche Begehung der Tat nicht allein zu bestimmen hat, sondern zusammen mit anderen; Mittäterschaft setzt somit eine (Mit-) Tatherrschaft voraus (vgl.: BGE 111 IV 53 E. 1b; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SJZ 1989, S. 111; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band I, S. 286; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975; Diss. Zürich 1980, S. 135). Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.; ROXIN, Die Mittäterschaft im Strafrecht, JA 1979, 523). Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77). Mittäter ist danach, wer auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat durch seinen Beitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten beherrscht; Mitherrschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium (vgl. ROXIN, a.a.O., S. 522; ENDRISS/MALEK, Betäubungsmittelstrafrecht, München 1986, N 105).
c) Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen haben die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes (BGE 106 IV 73 E. 2b; BBl 1973 I 1352, Sten.Bull. SR 1973, 692; Sten.Bull. NR 1974, 1417, 1449, 1459). Wer deshalb in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung (BGE 106 IV 73 E. 2b).
Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG als selbständige Tatbestände ausgestalteten Handlungen werden bei den meisten anderen Delikten - die im Gegensatz zum Drogenhandel, der gerade auch durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist und an welchem durchwegs eine Vielzahl von Personen auf verschiedenen Stufen und in unterschiedlichen Funktionen beteiligt sind, überwiegend durch einen Täter begangen werden - regelmässig als Teilnahmehandlungen erfasst; diese werden als Unterstützungshandlungen Dritter in Form der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einbezogen. Ein solches Bedürfnis nach Einbezug von unterstützenden Tatbeiträgen in die eigentliche Tathandlung besteht bei Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgrund der hier gegebenen Regelungsdichte von Täterhandlungen, die nahezu jeden Teilnehmer zum Täter macht, nicht. Diese Dichte hat insbesondere auch eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 137). Wer Betäubungsmittel kauft, ist daher bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich (nur) Täter nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG (Käufer) und nicht gleichzeitig Mittäter des Verkäufers (Abs. 4). Dies gilt auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung weiterverkauft; in diesem Fall macht er sich zwar ebenfalls eines Verkaufs schuldig, beteiligt sich damit aber noch nicht ohne weiteres am Verkauf durch seinen Lieferanten an ihn; denn der Lieferant hat mit dem Verkauf an den Wiederverkäufer keine Herrschaft mehr über das weitere Geschehen, das allein in der Hand des Ausführenden liegt; es kommt hinzu, dass dieser Verkauf an den Wiederverkäufer meist nur einen Teil der tatsächlich durch den Lieferanten abgesetzten Menge ausmachen dürfte.
Das Beispiel zeigt, dass bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG im Interesse einer vernünftigen Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eigene Handlungen die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen sind. Eine solche ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach dessen Weisungen handelt (vgl. BGE 106 IV 73 E. 1b), und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von ihm getätigten (Weiter-)Verkäufe fehlt; dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der betreffende Wiederverkäufer einer eigentlichen Organisation (Rauschgiftbande) angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1988 i.S. S.). Nur in diesem Fall muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. In aller Regel dürfte daher in den als Mittäterschaft in Frage kommenden Fällen gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, das sich dadurch charakterisiert, dass eine Tätergemeinschaft bewusst zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammenwirkt (Sten.Bull. NR 1974, 1452 f.).
3. a) In dem vom Gesuchsgegner erwähnten Entscheid der Anklagekammer waren diese Voraussetzungen erfüllt. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem ein Schweizer als Teil einer eigentlichen Organisation von zwei Jugoslawen grosse Mengen von Drogen in Kommission übernahm, aufbewahrte und absetzte; im Sinne einer Arbeitsteilung beschafften die Jugoslawen als Einkäufer die Drogen und übergaben sie an den Schweizer zur Aufbewahrung und zum Verkauf, an welchem sie zwar selber nicht aktiv mitwirkten; über die Verkäufe hatte der Schweizer den Jugoslawen aber Rechenschaft abzulegen und ihnen mindestens einen Teil des Erlöses abzuliefern. Er handelte damit nicht als selbständig Tätiger, sondern sein Beitrag war Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit.
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - soweit sich dies anhand der Akten, d.h. insbesondere ohne Aussagen von G. und H., die nicht vorliegen, beurteilen lässt - nicht gegeben. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die drei Beschuldigten eine eigentliche Organisation bildeten, die sich zum Zwecke des Drogenhandels zusammengefunden hat. Insbesondere die Aussagen von P. stehen einer solchen Annahme entgegen: Nach ihm hat er manchmal zwei oder drei Monate kein Kokain bezogen; neue Bezüge seien dann jeweils wieder telefonisch vereinbart worden; der Anstoss dazu sei nicht immer von P. gekommen, denn es sei vorgekommen, dass G. ihn fragte, ob er etwas wolle; es sei auch vorgekommen, dass er Kokain habe kaufen wollen und G. keines gehabt habe; er habe auch Kokain von drei weiteren Lieferanten bezogen. Die gesamten Umstände lassen somit eher auf gelegentliche Käufe von Betäubungsmitteln durch P. schliessen, ohne dass in seinem Handeln ein Beitrag zum Betrieb einer eigentlichen arbeitsteiligen und planmässigen Organisation des Drogenhandels zu erblicken wäre. P. dürfte vielmehr selbständig gehandelt haben; er bezog die Ware zwar jeweils auf Kredit und bezahlte sie, nachdem er sie weiterverkauft hatte. Einen Teil des Erlöses musste er aber offensichtlich nicht abliefern. Es ging ihm auch nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern er wollte mit dem Verkauf in erster Linie seinen Eigenkonsum decken. Auch wer sich immer nur bei denselben Lieferanten mit Drogen eindeckt, wird damit noch nicht zu deren Mittäter. Der Gesuchsteller vermag denn auch nicht zu belegen, inwiefern G. und H. nach dem Verkauf auf ihren Abnehmer P. weiterhin "tragenden Einfluss" ausgeübt hätten.
Der Umstand, dass sich die drei seit Jahren kannten, und zum Teil auch gemeinsam in den Ferien weilten, betrifft in erster Linie den Privatbereich und macht die drei Beteiligten noch nicht zu Mittätern. Es ist im übrigen hinlänglich bekannt, dass sich Drogenhändler und Drogenkonsumenten sehr häufig kennen, so dass diesem Umstand im Bereich der Drogendelikte nicht entscheidende Bedeutung zukommt.
Insbesondere ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass die drei den subjektiven Willen gehabt hätten, fortan zum Zwecke der Erzielung eines Gewinns aus dem Drogenhandel arbeitsteilig zusammenzuwirken. Es dürfte damit auch an einem bandenmässigen Handeln fehlen. Ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt ein solches bei G. und H. anzunehmen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren daher offenbleiben, zumal bisher keine Einvernahmen von G. und H. vorliegen.
4. (Begründung, weshalb der Gerichtsstand für G. und H. im Kanton Bern liege.) | de | Art. 349 Abs. 2 StGB; Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Begriff der Mittäterschaft. Bei Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sind die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,696 | 118 IV 397 | 118 IV 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Zu Beginn des Jahres 1992 führten die Behörden des Kantons Solothurn unter dem Namen "Emme" umfangreiche Untersuchungen gegen mehrere Personen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. In deren Verlauf gestand P., wohnhaft in Wiedlisbach/BE, seit 1986 zunächst von G., dann auch von H. grössere Mengen Haschisch und Kokain erworben und weiterverkauft zu haben; G. brachte die Betäubungsmittel in der Regel in die jeweilige Wohnung von P. in Solothurn (bei den Eltern), Attiswil/BE und Wiedlisbach/BE; auch H. soll die Ware jeweils in die Wohnung von P. gebracht haben.
G. und H. sind Halbbrüder und wohnen bei den Eltern in deren Einfamilienhaus in Wangen an der Aare/BE.
Am 16. März 1992 wurde P. zusammen mit seiner Ehefrau und anderen "Mitangeschuldigten" durch die Kantonspolizei Solothurn beim Untersuchungsrichteramt Solothurn verzeigt, sofern dies nicht zuvor bereits geschehen war; betreffend G. und H., die sich zu jener Zeit in Thailand aufhielten, stellte die Kantonspolizei Solothurn dem Polizeikommando Bern am 19. März 1992 unter Beilage der Einvernahmeprotokolle des Ehepaares P. einen Bericht zu "mit dem höflichen Ersuchen um Entsprechung".
P. wurde am 14. Mai 1992 durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Beurteilung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern überwiesen.
Auf Antrag der Kantonspolizei Bern vom 13. April 1992 ordnete das Untersuchungsrichteramt Wangen an der Aare am 14. April 1992 eine Überwachung des Telefonanschlusses des elterlichen Hauses von G. und H. an; gleichzeitig wurde gegen die beiden eine Voruntersuchung eröffnet. Die Telefonüberwachung wurde am 13. Juli 1992 eingestellt.
Da G. und H. in der Strafanzeige gegen P. als "Mitangeschuldigte" bezeichnet waren, ging der Untersuchungsrichter von Wangen an der Aare davon aus, diese seien als Lieferanten Mittäter. Der Generalprokurator schloss sich dieser Auffassung an und ersuchte die Behörden des Kantons Solothurn um Übernahme des Verfahrens. Der anschliessende Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 5. November 1992 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die G. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass P. die Betäubungsmittel von G. und H. zum Verkauf in Kommission genommen habe. Alle drei seien damit Teil einer mindestens sie umfassenden Organisation und deshalb als Mittäter zu betrachten. Der Gesuchsteller stützt sich dabei auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1989 in Sachen Z. und A. Danach ergebe sich die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, es liege weder Mittäterschaft noch bandenmässiges Handeln vor; jeder habe auf eigene Rechnung gearbeitet. H. und G. hätten unterschiedliche Verkaufspreise gehabt. P. habe seinen beiden Lieferanten weder Rechenschaft ablegen noch einen Teil des Erlöses abliefern müssen.
2. a) Da die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit in bezug auf P. nicht in Frage stellt, ist diese als gegeben anzunehmen. Denn selbst wenn der gesetzliche Gerichtsstand für P. nicht im Kanton Solothurn liegen sollte, hätte der Gerichtsstand dieses Kantons durch die bereits erfolgte Überweisung an das Amtsgericht zur Beurteilung als konkludent anerkannt zu gelten. Es ist somit entsprechend dem Antrag des Gesuchstellers einzig zu prüfen, ob G. und H. Mittäter von P. waren, womit sie gemäss Art. 349 Abs. 2 StGB ebenfalls durch die Behörden des Kantons Solothurn, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu beurteilen wären.
b) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (vgl. BGE 108 IV 92), und der über die tatsächliche Begehung der Tat nicht allein zu bestimmen hat, sondern zusammen mit anderen; Mittäterschaft setzt somit eine (Mit-) Tatherrschaft voraus (vgl.: BGE 111 IV 53 E. 1b; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SJZ 1989, S. 111; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band I, S. 286; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975; Diss. Zürich 1980, S. 135). Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.; ROXIN, Die Mittäterschaft im Strafrecht, JA 1979, 523). Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77). Mittäter ist danach, wer auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat durch seinen Beitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten beherrscht; Mitherrschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium (vgl. ROXIN, a.a.O., S. 522; ENDRISS/MALEK, Betäubungsmittelstrafrecht, München 1986, N 105).
c) Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen haben die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes (BGE 106 IV 73 E. 2b; BBl 1973 I 1352, Sten.Bull. SR 1973, 692; Sten.Bull. NR 1974, 1417, 1449, 1459). Wer deshalb in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung (BGE 106 IV 73 E. 2b).
Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG als selbständige Tatbestände ausgestalteten Handlungen werden bei den meisten anderen Delikten - die im Gegensatz zum Drogenhandel, der gerade auch durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist und an welchem durchwegs eine Vielzahl von Personen auf verschiedenen Stufen und in unterschiedlichen Funktionen beteiligt sind, überwiegend durch einen Täter begangen werden - regelmässig als Teilnahmehandlungen erfasst; diese werden als Unterstützungshandlungen Dritter in Form der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einbezogen. Ein solches Bedürfnis nach Einbezug von unterstützenden Tatbeiträgen in die eigentliche Tathandlung besteht bei Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgrund der hier gegebenen Regelungsdichte von Täterhandlungen, die nahezu jeden Teilnehmer zum Täter macht, nicht. Diese Dichte hat insbesondere auch eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 137). Wer Betäubungsmittel kauft, ist daher bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich (nur) Täter nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG (Käufer) und nicht gleichzeitig Mittäter des Verkäufers (Abs. 4). Dies gilt auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung weiterverkauft; in diesem Fall macht er sich zwar ebenfalls eines Verkaufs schuldig, beteiligt sich damit aber noch nicht ohne weiteres am Verkauf durch seinen Lieferanten an ihn; denn der Lieferant hat mit dem Verkauf an den Wiederverkäufer keine Herrschaft mehr über das weitere Geschehen, das allein in der Hand des Ausführenden liegt; es kommt hinzu, dass dieser Verkauf an den Wiederverkäufer meist nur einen Teil der tatsächlich durch den Lieferanten abgesetzten Menge ausmachen dürfte.
Das Beispiel zeigt, dass bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG im Interesse einer vernünftigen Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eigene Handlungen die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen sind. Eine solche ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach dessen Weisungen handelt (vgl. BGE 106 IV 73 E. 1b), und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von ihm getätigten (Weiter-)Verkäufe fehlt; dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der betreffende Wiederverkäufer einer eigentlichen Organisation (Rauschgiftbande) angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1988 i.S. S.). Nur in diesem Fall muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. In aller Regel dürfte daher in den als Mittäterschaft in Frage kommenden Fällen gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, das sich dadurch charakterisiert, dass eine Tätergemeinschaft bewusst zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammenwirkt (Sten.Bull. NR 1974, 1452 f.).
3. a) In dem vom Gesuchsgegner erwähnten Entscheid der Anklagekammer waren diese Voraussetzungen erfüllt. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem ein Schweizer als Teil einer eigentlichen Organisation von zwei Jugoslawen grosse Mengen von Drogen in Kommission übernahm, aufbewahrte und absetzte; im Sinne einer Arbeitsteilung beschafften die Jugoslawen als Einkäufer die Drogen und übergaben sie an den Schweizer zur Aufbewahrung und zum Verkauf, an welchem sie zwar selber nicht aktiv mitwirkten; über die Verkäufe hatte der Schweizer den Jugoslawen aber Rechenschaft abzulegen und ihnen mindestens einen Teil des Erlöses abzuliefern. Er handelte damit nicht als selbständig Tätiger, sondern sein Beitrag war Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit.
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - soweit sich dies anhand der Akten, d.h. insbesondere ohne Aussagen von G. und H., die nicht vorliegen, beurteilen lässt - nicht gegeben. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die drei Beschuldigten eine eigentliche Organisation bildeten, die sich zum Zwecke des Drogenhandels zusammengefunden hat. Insbesondere die Aussagen von P. stehen einer solchen Annahme entgegen: Nach ihm hat er manchmal zwei oder drei Monate kein Kokain bezogen; neue Bezüge seien dann jeweils wieder telefonisch vereinbart worden; der Anstoss dazu sei nicht immer von P. gekommen, denn es sei vorgekommen, dass G. ihn fragte, ob er etwas wolle; es sei auch vorgekommen, dass er Kokain habe kaufen wollen und G. keines gehabt habe; er habe auch Kokain von drei weiteren Lieferanten bezogen. Die gesamten Umstände lassen somit eher auf gelegentliche Käufe von Betäubungsmitteln durch P. schliessen, ohne dass in seinem Handeln ein Beitrag zum Betrieb einer eigentlichen arbeitsteiligen und planmässigen Organisation des Drogenhandels zu erblicken wäre. P. dürfte vielmehr selbständig gehandelt haben; er bezog die Ware zwar jeweils auf Kredit und bezahlte sie, nachdem er sie weiterverkauft hatte. Einen Teil des Erlöses musste er aber offensichtlich nicht abliefern. Es ging ihm auch nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern er wollte mit dem Verkauf in erster Linie seinen Eigenkonsum decken. Auch wer sich immer nur bei denselben Lieferanten mit Drogen eindeckt, wird damit noch nicht zu deren Mittäter. Der Gesuchsteller vermag denn auch nicht zu belegen, inwiefern G. und H. nach dem Verkauf auf ihren Abnehmer P. weiterhin "tragenden Einfluss" ausgeübt hätten.
Der Umstand, dass sich die drei seit Jahren kannten, und zum Teil auch gemeinsam in den Ferien weilten, betrifft in erster Linie den Privatbereich und macht die drei Beteiligten noch nicht zu Mittätern. Es ist im übrigen hinlänglich bekannt, dass sich Drogenhändler und Drogenkonsumenten sehr häufig kennen, so dass diesem Umstand im Bereich der Drogendelikte nicht entscheidende Bedeutung zukommt.
Insbesondere ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass die drei den subjektiven Willen gehabt hätten, fortan zum Zwecke der Erzielung eines Gewinns aus dem Drogenhandel arbeitsteilig zusammenzuwirken. Es dürfte damit auch an einem bandenmässigen Handeln fehlen. Ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt ein solches bei G. und H. anzunehmen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren daher offenbleiben, zumal bisher keine Einvernahmen von G. und H. vorliegen.
4. (Begründung, weshalb der Gerichtsstand für G. und H. im Kanton Bern liege.) | de | Art. 349 al. 2 CP; art. 19 ch. 1 LStup. Notion de coactivité. En présence d'actes délictueux prévus à l'art. 19 LStup, il faut s'en tenir à une interprétation plutôt restrictive de la notion de coactivité. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,697 | 118 IV 397 | 118 IV 397
Sachverhalt ab Seite 397
A.- Zu Beginn des Jahres 1992 führten die Behörden des Kantons Solothurn unter dem Namen "Emme" umfangreiche Untersuchungen gegen mehrere Personen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. In deren Verlauf gestand P., wohnhaft in Wiedlisbach/BE, seit 1986 zunächst von G., dann auch von H. grössere Mengen Haschisch und Kokain erworben und weiterverkauft zu haben; G. brachte die Betäubungsmittel in der Regel in die jeweilige Wohnung von P. in Solothurn (bei den Eltern), Attiswil/BE und Wiedlisbach/BE; auch H. soll die Ware jeweils in die Wohnung von P. gebracht haben.
G. und H. sind Halbbrüder und wohnen bei den Eltern in deren Einfamilienhaus in Wangen an der Aare/BE.
Am 16. März 1992 wurde P. zusammen mit seiner Ehefrau und anderen "Mitangeschuldigten" durch die Kantonspolizei Solothurn beim Untersuchungsrichteramt Solothurn verzeigt, sofern dies nicht zuvor bereits geschehen war; betreffend G. und H., die sich zu jener Zeit in Thailand aufhielten, stellte die Kantonspolizei Solothurn dem Polizeikommando Bern am 19. März 1992 unter Beilage der Einvernahmeprotokolle des Ehepaares P. einen Bericht zu "mit dem höflichen Ersuchen um Entsprechung".
P. wurde am 14. Mai 1992 durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zur Beurteilung dem Amtsgericht Solothurn-Lebern überwiesen.
Auf Antrag der Kantonspolizei Bern vom 13. April 1992 ordnete das Untersuchungsrichteramt Wangen an der Aare am 14. April 1992 eine Überwachung des Telefonanschlusses des elterlichen Hauses von G. und H. an; gleichzeitig wurde gegen die beiden eine Voruntersuchung eröffnet. Die Telefonüberwachung wurde am 13. Juli 1992 eingestellt.
Da G. und H. in der Strafanzeige gegen P. als "Mitangeschuldigte" bezeichnet waren, ging der Untersuchungsrichter von Wangen an der Aare davon aus, diese seien als Lieferanten Mittäter. Der Generalprokurator schloss sich dieser Auffassung an und ersuchte die Behörden des Kantons Solothurn um Übernahme des Verfahrens. Der anschliessende Meinungsaustausch führte zu keiner Einigung in der Frage des Gerichtsstandes.
B.- Mit Gesuch vom 5. November 1992 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Solothurn für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die G. und H. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass P. die Betäubungsmittel von G. und H. zum Verkauf in Kommission genommen habe. Alle drei seien damit Teil einer mindestens sie umfassenden Organisation und deshalb als Mittäter zu betrachten. Der Gesuchsteller stützt sich dabei auf einen Entscheid der Anklagekammer des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1989 in Sachen Z. und A. Danach ergebe sich die Zuständigkeit der Behörden des Kantons Solothurn.
Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, es liege weder Mittäterschaft noch bandenmässiges Handeln vor; jeder habe auf eigene Rechnung gearbeitet. H. und G. hätten unterschiedliche Verkaufspreise gehabt. P. habe seinen beiden Lieferanten weder Rechenschaft ablegen noch einen Teil des Erlöses abliefern müssen.
2. a) Da die Gesuchsgegnerin die Zuständigkeit in bezug auf P. nicht in Frage stellt, ist diese als gegeben anzunehmen. Denn selbst wenn der gesetzliche Gerichtsstand für P. nicht im Kanton Solothurn liegen sollte, hätte der Gerichtsstand dieses Kantons durch die bereits erfolgte Überweisung an das Amtsgericht zur Beurteilung als konkludent anerkannt zu gelten. Es ist somit entsprechend dem Antrag des Gesuchstellers einzig zu prüfen, ob G. und H. Mittäter von P. waren, womit sie gemäss Art. 349 Abs. 2 StGB ebenfalls durch die Behörden des Kantons Solothurn, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, zu beurteilen wären.
b) Nach der Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (vgl. BGE 108 IV 92), und der über die tatsächliche Begehung der Tat nicht allein zu bestimmen hat, sondern zusammen mit anderen; Mittäterschaft setzt somit eine (Mit-) Tatherrschaft voraus (vgl.: BGE 111 IV 53 E. 1b; DONATSCH, Mittäterschaft oder Teilnahme am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SJZ 1989, S. 111; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Band I, S. 286; Schütz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975; Diss. Zürich 1980, S. 135). Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil I, § 13 N 55; NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 159 f.; BERNHARD PETER, Zur Mittäterschaft nach schweizerischem Strafrecht, Zürich 1984, S. 38 ff., 53 f.; ROXIN, Die Mittäterschaft im Strafrecht, JA 1979, 523). Mittäterschaft setzt unter anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt (BGE 115 IV 161). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu eigen macht (TRECHSEL, a.a.O., N 12 vor Art. 24 mit Verweis auf BGE 111 IV 77). Mittäter ist danach, wer auf der Grundlage eines gemeinsamen Tatplanes die Durchführung der gemeinschaftlichen Tat durch seinen Beitrag zusammen mit den übrigen Beteiligten beherrscht; Mitherrschaft ist dabei jede arbeitsteilige, für den Erfolg wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium (vgl. ROXIN, a.a.O., S. 522; ENDRISS/MALEK, Betäubungsmittelstrafrecht, München 1986, N 105).
c) Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen haben die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes (BGE 106 IV 73 E. 2b; BBl 1973 I 1352, Sten.Bull. SR 1973, 692; Sten.Bull. NR 1974, 1417, 1449, 1459). Wer deshalb in eigener Person alle Merkmale eines dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung (BGE 106 IV 73 E. 2b).
Die in Art. 19 Ziff. 1 BetmG als selbständige Tatbestände ausgestalteten Handlungen werden bei den meisten anderen Delikten - die im Gegensatz zum Drogenhandel, der gerade auch durch Arbeitsteilung gekennzeichnet ist und an welchem durchwegs eine Vielzahl von Personen auf verschiedenen Stufen und in unterschiedlichen Funktionen beteiligt sind, überwiegend durch einen Täter begangen werden - regelmässig als Teilnahmehandlungen erfasst; diese werden als Unterstützungshandlungen Dritter in Form der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einbezogen. Ein solches Bedürfnis nach Einbezug von unterstützenden Tatbeiträgen in die eigentliche Tathandlung besteht bei Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgrund der hier gegebenen Regelungsdichte von Täterhandlungen, die nahezu jeden Teilnehmer zum Täter macht, nicht. Diese Dichte hat insbesondere auch eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (vgl. SCHÜTZ, a.a.O., S. 137). Wer Betäubungsmittel kauft, ist daher bezüglich der gekauften Drogen grundsätzlich (nur) Täter nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 BetmG (Käufer) und nicht gleichzeitig Mittäter des Verkäufers (Abs. 4). Dies gilt auch dann, wenn er die Drogen seinerseits auf eigene Rechnung weiterverkauft; in diesem Fall macht er sich zwar ebenfalls eines Verkaufs schuldig, beteiligt sich damit aber noch nicht ohne weiteres am Verkauf durch seinen Lieferanten an ihn; denn der Lieferant hat mit dem Verkauf an den Wiederverkäufer keine Herrschaft mehr über das weitere Geschehen, das allein in der Hand des Ausführenden liegt; es kommt hinzu, dass dieser Verkauf an den Wiederverkäufer meist nur einen Teil der tatsächlich durch den Lieferanten abgesetzten Menge ausmachen dürfte.
Das Beispiel zeigt, dass bei der Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG im Interesse einer vernünftigen Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf eigene Handlungen die Anforderungen an die Annahme einer Mittäterschaft eher hoch anzusetzen sind. Eine solche ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn der Wiederverkäufer von seinem Lieferanten mehr als nur betreffend den blossen Bezug der Ware wesentlich abhängig ist oder nach dessen Weisungen handelt (vgl. BGE 106 IV 73 E. 1b), und ihm dadurch die alleinige Tatherrschaft für die von ihm getätigten (Weiter-)Verkäufe fehlt; dies ist regelmässig dann der Fall, wenn der betreffende Wiederverkäufer einer eigentlichen Organisation (Rauschgiftbande) angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1988 i.S. S.). Nur in diesem Fall muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zuschreiben lassen. In aller Regel dürfte daher in den als Mittäterschaft in Frage kommenden Fällen gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, das sich dadurch charakterisiert, dass eine Tätergemeinschaft bewusst zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammenwirkt (Sten.Bull. NR 1974, 1452 f.).
3. a) In dem vom Gesuchsgegner erwähnten Entscheid der Anklagekammer waren diese Voraussetzungen erfüllt. Dem Urteil lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem ein Schweizer als Teil einer eigentlichen Organisation von zwei Jugoslawen grosse Mengen von Drogen in Kommission übernahm, aufbewahrte und absetzte; im Sinne einer Arbeitsteilung beschafften die Jugoslawen als Einkäufer die Drogen und übergaben sie an den Schweizer zur Aufbewahrung und zum Verkauf, an welchem sie zwar selber nicht aktiv mitwirkten; über die Verkäufe hatte der Schweizer den Jugoslawen aber Rechenschaft abzulegen und ihnen mindestens einen Teil des Erlöses abzuliefern. Er handelte damit nicht als selbständig Tätiger, sondern sein Beitrag war Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit.
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall - soweit sich dies anhand der Akten, d.h. insbesondere ohne Aussagen von G. und H., die nicht vorliegen, beurteilen lässt - nicht gegeben. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die drei Beschuldigten eine eigentliche Organisation bildeten, die sich zum Zwecke des Drogenhandels zusammengefunden hat. Insbesondere die Aussagen von P. stehen einer solchen Annahme entgegen: Nach ihm hat er manchmal zwei oder drei Monate kein Kokain bezogen; neue Bezüge seien dann jeweils wieder telefonisch vereinbart worden; der Anstoss dazu sei nicht immer von P. gekommen, denn es sei vorgekommen, dass G. ihn fragte, ob er etwas wolle; es sei auch vorgekommen, dass er Kokain habe kaufen wollen und G. keines gehabt habe; er habe auch Kokain von drei weiteren Lieferanten bezogen. Die gesamten Umstände lassen somit eher auf gelegentliche Käufe von Betäubungsmitteln durch P. schliessen, ohne dass in seinem Handeln ein Beitrag zum Betrieb einer eigentlichen arbeitsteiligen und planmässigen Organisation des Drogenhandels zu erblicken wäre. P. dürfte vielmehr selbständig gehandelt haben; er bezog die Ware zwar jeweils auf Kredit und bezahlte sie, nachdem er sie weiterverkauft hatte. Einen Teil des Erlöses musste er aber offensichtlich nicht abliefern. Es ging ihm auch nicht darum, einen Gewinn zu erzielen, sondern er wollte mit dem Verkauf in erster Linie seinen Eigenkonsum decken. Auch wer sich immer nur bei denselben Lieferanten mit Drogen eindeckt, wird damit noch nicht zu deren Mittäter. Der Gesuchsteller vermag denn auch nicht zu belegen, inwiefern G. und H. nach dem Verkauf auf ihren Abnehmer P. weiterhin "tragenden Einfluss" ausgeübt hätten.
Der Umstand, dass sich die drei seit Jahren kannten, und zum Teil auch gemeinsam in den Ferien weilten, betrifft in erster Linie den Privatbereich und macht die drei Beteiligten noch nicht zu Mittätern. Es ist im übrigen hinlänglich bekannt, dass sich Drogenhändler und Drogenkonsumenten sehr häufig kennen, so dass diesem Umstand im Bereich der Drogendelikte nicht entscheidende Bedeutung zukommt.
Insbesondere ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass die drei den subjektiven Willen gehabt hätten, fortan zum Zwecke der Erzielung eines Gewinns aus dem Drogenhandel arbeitsteilig zusammenzuwirken. Es dürfte damit auch an einem bandenmässigen Handeln fehlen. Ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt ein solches bei G. und H. anzunehmen wäre, ergibt sich nicht aus den Akten. Die Frage muss im vorliegenden Verfahren daher offenbleiben, zumal bisher keine Einvernahmen von G. und H. vorliegen.
4. (Begründung, weshalb der Gerichtsstand für G. und H. im Kanton Bern liege.) | de | Art. 349 cpv. 2 CP; art. 19 n. 1 LS. Nozione di correità. Ove si tratti di atti punibili previsti dall'art. 19 LS, la nozione di correità va interpretata in modo piuttosto restrittivo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-397%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,698 | 118 IV 403 | 118 IV 403
Erwägungen ab Seite 403
Considérant en droit:
2. a) Le recourant paraît ne remettre en cause que la quotité de la peine; dans ce cadre, cependant, il s'en prend aussi à l'application de l'art. 19 LStup quant à la notion de courtage. D'après lui, dans la notion de courtage se retrouverait implicitement celle de métier, inapplicable ici car il n'a agi qu'à une seule reprise.
On ne saurait cependant suivre cette argumentation. En effet, la rédaction de l'art. 19 LStup montre que le législateur a voulu tenir compte du métier, au chiffre 2 let. c seulement; il s'agit d'une qualification particulière des comportements prévus sous chiffre 1. On ne comprendrait donc pas comment le courtage visé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 engloberait déjà la notion de métier, lequel serait pris une seconde fois en considération, le cas échéant, en application de l'art. 19 ch. 2 let. c.
De plus, le courtage réprimé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup ne constitue qu'un acte délictueux cité parmi d'autres (offrir, distribuer, vendre, procurer, prescrire, mettre dans le commerce, céder). Or, aucun de ceux-ci ne renferme l'élément constitutif du métier (voir ATF 117 IV 60 consid. 2 et ATF 115 IV 260 consid. c).
D'une analyse historique enfin, il ressort que le courtage ne figurait pas à l'art. 11 de la Loi fédérale sur les stupéfiants du 2 octobre 1924 (ROLF 1925 p. 447); cette notion a été introduite dans la nouvelle loi de 1951 en suivant le projet du Conseil fédéral présenté, sans aucun commentaire à ce sujet, par un message du 9 avril 1951 (FF 1951 I 878). Le terme français de courtage évoque, en droit suisse, le contrat prévu aux art. 412 ss CO. Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il apparaît donc d'emblée, contrairement à ce que soutient le recourant, que cette notion n'implique pas en droit suisse, à la différence du contrat d'agence (art. 418a al. 1 CO), une activité répétitive ou professionnelle. Si l'on se réfère au texte allemand ("vermittelt") ou italien ("negozia per terzi"), on constate que le législateur n'a pas voulu créer un lien étroit avec le contrat défini à l'art. 412 al. 1 CO. Les versions en langues allemande et italienne conduisent donc à donner une interprétation large et autonome aux termes "fait le courtage" figurant dans le texte français. Cette expression vise toute activité d'intermédiaire consistant soit à mettre en relation l'un avec l'autre un aliénateur et un acquéreur potentiels de stupéfiants, soit à négocier, même en partie, pour l'un d'eux. L'argumentation du recourant, selon laquelle le courtage impliquerait une activité répétitive ou accomplie par métier, doit être rejetée, parce qu'elle ne trouve aucun point d'appui sérieux dans le texte légal, quelle que soit la version examinée. Il n'est pas nécessaire ici de mieux définir cette notion, puisqu'il est manifeste que le recourant a exercé une activité d'intermédiaire, au sens qui vient d'être précisé; en effet, il a présenté au vendeur un acheteur d'héroïne, puis il est intervenu dans la négociation de la seconde transaction en rassurant ce vendeur sur la solvabilité de l'acquéreur.
On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale, qui a décrit avec précision les actes commis, ait mal interprété la notion de courtage contenue à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup et qu'elle ait violé le droit fédéral en retenant que l'accusé avait commis cette infraction. | fr | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG. Vermitteln von Betäubungsmitteln. Der Begriff des Vermittelns setzt nicht gewerbsmässiges oder mehrfaches Handeln voraus. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 403
Considérant en droit:
2. a) Le recourant paraît ne remettre en cause que la quotité de la peine; dans ce cadre, cependant, il s'en prend aussi à l'application de l'art. 19 LStup quant à la notion de courtage. D'après lui, dans la notion de courtage se retrouverait implicitement celle de métier, inapplicable ici car il n'a agi qu'à une seule reprise.
On ne saurait cependant suivre cette argumentation. En effet, la rédaction de l'art. 19 LStup montre que le législateur a voulu tenir compte du métier, au chiffre 2 let. c seulement; il s'agit d'une qualification particulière des comportements prévus sous chiffre 1. On ne comprendrait donc pas comment le courtage visé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 engloberait déjà la notion de métier, lequel serait pris une seconde fois en considération, le cas échéant, en application de l'art. 19 ch. 2 let. c.
De plus, le courtage réprimé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup ne constitue qu'un acte délictueux cité parmi d'autres (offrir, distribuer, vendre, procurer, prescrire, mettre dans le commerce, céder). Or, aucun de ceux-ci ne renferme l'élément constitutif du métier (voir ATF 117 IV 60 consid. 2 et ATF 115 IV 260 consid. c).
D'une analyse historique enfin, il ressort que le courtage ne figurait pas à l'art. 11 de la Loi fédérale sur les stupéfiants du 2 octobre 1924 (ROLF 1925 p. 447); cette notion a été introduite dans la nouvelle loi de 1951 en suivant le projet du Conseil fédéral présenté, sans aucun commentaire à ce sujet, par un message du 9 avril 1951 (FF 1951 I 878). Le terme français de courtage évoque, en droit suisse, le contrat prévu aux art. 412 ss CO. Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il apparaît donc d'emblée, contrairement à ce que soutient le recourant, que cette notion n'implique pas en droit suisse, à la différence du contrat d'agence (art. 418a al. 1 CO), une activité répétitive ou professionnelle. Si l'on se réfère au texte allemand ("vermittelt") ou italien ("negozia per terzi"), on constate que le législateur n'a pas voulu créer un lien étroit avec le contrat défini à l'art. 412 al. 1 CO. Les versions en langues allemande et italienne conduisent donc à donner une interprétation large et autonome aux termes "fait le courtage" figurant dans le texte français. Cette expression vise toute activité d'intermédiaire consistant soit à mettre en relation l'un avec l'autre un aliénateur et un acquéreur potentiels de stupéfiants, soit à négocier, même en partie, pour l'un d'eux. L'argumentation du recourant, selon laquelle le courtage impliquerait une activité répétitive ou accomplie par métier, doit être rejetée, parce qu'elle ne trouve aucun point d'appui sérieux dans le texte légal, quelle que soit la version examinée. Il n'est pas nécessaire ici de mieux définir cette notion, puisqu'il est manifeste que le recourant a exercé une activité d'intermédiaire, au sens qui vient d'être précisé; en effet, il a présenté au vendeur un acheteur d'héroïne, puis il est intervenu dans la négociation de la seconde transaction en rassurant ce vendeur sur la solvabilité de l'acquéreur.
On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale, qui a décrit avec précision les actes commis, ait mal interprété la notion de courtage contenue à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup et qu'elle ait violé le droit fédéral en retenant que l'accusé avait commis cette infraction. | fr | Art. 19 ch. 1 al. 4 LStup. Courtage. La notion de courtage n'implique pas celle de métier; une activité professionnelle et répétitive n'est pas exigée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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