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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
34,700 | 118 IV 403 | 118 IV 403
Erwägungen ab Seite 403
Considérant en droit:
2. a) Le recourant paraît ne remettre en cause que la quotité de la peine; dans ce cadre, cependant, il s'en prend aussi à l'application de l'art. 19 LStup quant à la notion de courtage. D'après lui, dans la notion de courtage se retrouverait implicitement celle de métier, inapplicable ici car il n'a agi qu'à une seule reprise.
On ne saurait cependant suivre cette argumentation. En effet, la rédaction de l'art. 19 LStup montre que le législateur a voulu tenir compte du métier, au chiffre 2 let. c seulement; il s'agit d'une qualification particulière des comportements prévus sous chiffre 1. On ne comprendrait donc pas comment le courtage visé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 engloberait déjà la notion de métier, lequel serait pris une seconde fois en considération, le cas échéant, en application de l'art. 19 ch. 2 let. c.
De plus, le courtage réprimé à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup ne constitue qu'un acte délictueux cité parmi d'autres (offrir, distribuer, vendre, procurer, prescrire, mettre dans le commerce, céder). Or, aucun de ceux-ci ne renferme l'élément constitutif du métier (voir ATF 117 IV 60 consid. 2 et ATF 115 IV 260 consid. c).
D'une analyse historique enfin, il ressort que le courtage ne figurait pas à l'art. 11 de la Loi fédérale sur les stupéfiants du 2 octobre 1924 (ROLF 1925 p. 447); cette notion a été introduite dans la nouvelle loi de 1951 en suivant le projet du Conseil fédéral présenté, sans aucun commentaire à ce sujet, par un message du 9 avril 1951 (FF 1951 I 878). Le terme français de courtage évoque, en droit suisse, le contrat prévu aux art. 412 ss CO. Selon l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention, soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat. Il apparaît donc d'emblée, contrairement à ce que soutient le recourant, que cette notion n'implique pas en droit suisse, à la différence du contrat d'agence (art. 418a al. 1 CO), une activité répétitive ou professionnelle. Si l'on se réfère au texte allemand ("vermittelt") ou italien ("negozia per terzi"), on constate que le législateur n'a pas voulu créer un lien étroit avec le contrat défini à l'art. 412 al. 1 CO. Les versions en langues allemande et italienne conduisent donc à donner une interprétation large et autonome aux termes "fait le courtage" figurant dans le texte français. Cette expression vise toute activité d'intermédiaire consistant soit à mettre en relation l'un avec l'autre un aliénateur et un acquéreur potentiels de stupéfiants, soit à négocier, même en partie, pour l'un d'eux. L'argumentation du recourant, selon laquelle le courtage impliquerait une activité répétitive ou accomplie par métier, doit être rejetée, parce qu'elle ne trouve aucun point d'appui sérieux dans le texte légal, quelle que soit la version examinée. Il n'est pas nécessaire ici de mieux définir cette notion, puisqu'il est manifeste que le recourant a exercé une activité d'intermédiaire, au sens qui vient d'être précisé; en effet, il a présenté au vendeur un acheteur d'héroïne, puis il est intervenu dans la négociation de la seconde transaction en rassurant ce vendeur sur la solvabilité de l'acquéreur.
On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale, qui a décrit avec précision les actes commis, ait mal interprété la notion de courtage contenue à l'art. 19 ch. 1 al. 4 LStup et qu'elle ait violé le droit fédéral en retenant que l'accusé avait commis cette infraction. | fr | Art. 19 n. 1 cpv. 4 LS. Fatto di negoziare stupefacenti per terzi. Il fatto di negoziare stupefacenti per terzi, ai sensi di tale disposizione di legge, non presuppone un'attività effettuata per mestiere; non occorre un'attività professionale e ripetitiva. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-403%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,701 | 118 IV 405 | 118 IV 405
Sachverhalt ab Seite 405
A.- In der Zeitschrift "S." vom 16. Juli 1990 erschien eine Reportage mit dem Titel "Höllenrauch". Darin wird anhand einer Bildfolge von sechs Fotos mit kurzen Erläuterungen geschildert, wie sich aus Kokain "Crack" herstellen lässt.
R. hat als Chefredaktor die Verantwortung für den Artikel übernommen. Er hat den Auftrag erteilt, ihn zu verfassen, und entschieden, ihn drucken zu lassen.
B.- R. wurde angeklagt, öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgegeben zu haben; durch die Veröffentlichung der Bildfolge mit dazugehöriger Legende habe er einer unbestimmten Vielzahl von Dritten ein leichtfassliches Rezept zur Herstellung von Crack gegeben.
Am 24. Mai 1991 sprach das Bezirksgericht Zürich R. frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft befand das Obergericht des Kantons Zürich R. am 24. Januar 1992 schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG und bestrafte ihn mit Fr. 4'000.-- Busse.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG macht sich strafbar:
"wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder
öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln bekanntgibt"
"celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en
consommer"
"chiunque pubblicamente istiga al consumo di stupefacenti o
rivela la possibilità di acquistarli o di consumarli."
Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung (Art. 19 Ziff. 3 BetmG).
b) In dem in BGE 104 IV 293 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil vom 19. Dezember 1978 legte das Bundesgericht dar, öffentlich bekanntgegeben werden müsse nach dem deutschen Text von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauteten: "révèle des possibilités", "rivela la possibilità". Mit dem deutschen und italienischen und gegen den französischen Text sei anzunehmen, dass schon die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genüge. Sie könne allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen. Dem Wort "Gelegenheit" könnte man zwar einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext liessen aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, so dass darunter zwanglos auch Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden werden könnten. Diese Auslegung entspreche dem Sinn des Gesetzes besser. Die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs- und Konsumformen könne mitunter schädlicher sein als die öffentliche Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder Konsum, die sich von selbst erschöpfe oder ein für allemal unterbunden werden könne. Weiter führte das Bundesgericht aus, die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bedürfe nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen, an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setze auch nicht notwendig den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu veranlassen. Die Tat könne vielmehr auch fahrlässig verübt werden. Doch könne die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Die Bekanntgabe müsse auch objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben, auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Vernünftiges Ermessen müsse entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheine, den Drogenmissbrauch namhaft auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort) allgemein bekannten Tatsachen werde den Drogenmissbrauch, wenigstens in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete Veröffentlichungen seien entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren, verlangen und rechtfertigen könnten.
In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 nahm das Bundesgericht an, der Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG sei erfüllt, wenn in einer Zeitschrift beschrieben werde, wie in unseren Klimaverhältnissen Marihuana zu pflanzen und zu ernten sei. Entsprechendes gelte für den Hinweis auf die Möglichkeit, Marihuana Speisen beizumischen.
c) Das Bezirksgericht führt aus, das Gesetz umschreibe in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG genau, welche Handlungen strafbar seien. Damit setze es einer ausdehnenden Auslegung eine enge Grenze. Die Veröffentlichung eines Umwandlungsverfahrens sei in Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht genannt. Hätte sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen wollen, hätte er sie, dem Aufbau von Art. 19 Ziff. 1 BetmG entsprechend, ausdrücklich erwähnt. Hier gehe es nicht um die Bekanntgabe einer Herstellungs-, sondern einer Umwandlungsmethode; es werde gezeigt, wie sich aus einem Betäubungsmittel (Kokain) ein anderes (Crack) gewinnen lasse. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG müsste bei Bejahung der Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb noch weiter ausgelegt werden, als dies das Bundesgericht in BGE 104 IV 293 getan habe. Das Gesetz sei ausserdem verfassungskonform auszulegen. Es sei jene Auslegung zu wählen, die die Pressefreiheit sowenig wie möglich einschränke. Die ausdehnende Auslegung in BGE 104 IV 293 beeinträchtige die Freiheit der Presse, sich zu aktuellem Geschehen von öffentlichem Interesse zu äussern und die Bevölkerung zu informieren, ohne klare gesetzliche Grundlage. Mit dem hier zu beurteilenden Artikel habe man über Veränderungen im Drogenmilieu berichten und vor der immer härter werdenden Drogenszene warnen wollen. Die warnende Grundhaltung des Artikels zeige sich bereits an der Überschrift "Höllenrauch". Der Informationscharakter des Artikels gehe auch aus dem ihm angefügten Interview mit dem Chef des Betäubungsmittelkommissariats Zürich hervor. Darin werde eindringlich vor den neuen Konsumformen von Kokain gewarnt. Die Reportage sei daher nicht geeignet, den Drogenmissbrauch namhaft zu fördern, auch wenn ein Teil des Artikels als Umwandlungsrezept tauge.
d) Die Vorinstanz führt aus, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG solle die öffentliche Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum Betäubungsmittelkonsum gelange, verhindern. Auch die Bekanntgabe eines Herstellungsverfahrens stelle ein solches Mittel dar. Die Umwandlung von Kokain in Crack sei nichts anderes als die Herstellung von Crack. Die Herstellung von Betäubungsmitteln beruhe auf chemischen Prozessen, die immer in einer Umwandlung von Stoffen bestünden. Es sei belanglos, ob der Grundstoff bereits unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Eignung der Bekanntgabe, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, sei hier zu bejahen. Crack spreche vor allem Haschischkonsumenten an, da es sich im Gegensatz zum Kokain zum Rauchen eigne. Aus dem Artikel ergebe sich im übrigen, dass das Verfahren der Herstellung von Crack nicht allgemein bekannt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe damit den objektiven Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG verwirklicht. Er habe fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten werde nicht gerechtfertigt dadurch, dass an einer Pressekonferenz des Gesundheits- und des Polizeivorstandes der Stadt Zürich über das Thema referiert und die Produktion von "Free Base" vorgeführt und erläutert worden sei.
e) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Bekanntgabe eines Rezepts falle nicht unter die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG spreche nicht von der Herstellung von Drogen, sondern von deren Erwerb bzw. Konsum. Erwerben könne man nur von einem Veräusserer, nicht selbst durch Herstellung.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG enthält eine detaillierte Umschreibung der verschiedenen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehenden strafbaren Tätigkeiten. Die Absätze 1-5 betreffen durchwegs Verhaltensweisen, bei denen der Täter mit Betäubungsmitteln oder Stoffen, aus denen Betäubungsmittel hergestellt werden, unmittelbar zu tun hat. In den drei folgenden Absätzen werden erfasst Vorbereitungshandlungen zu den in den Absätzen 1-5 genannten Straftaten (Abs. 6), die Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und die Vermittlung der Finanzierung (Abs. 7) sowie die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Abs. 8). Das Gesetz nennt die strafbaren Handlungen abschliessend. Es erfasst nicht jede im Zusammenhang mit Drogen denkbare und möglicherweise als strafwürdig empfundene Verhaltensweise. Nach dem hier zur Diskussion stehenden Absatz 8 sind einzig strafbar einerseits die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und andererseits die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
b) Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln die Bekanntgabe, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann. Das ist etwas anderes als der öffentlich gemachte Hinweis, wie ein Betäubungsmittel hergestellt oder, wie hier, in ein anderes umgewandelt werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsmethoden ist ein Verhalten, das vom Wortlaut des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG nicht erfasst ist, und zwar weder vom deutschen noch von den romanischen Gesetzestexten. Dabei spielt es entgegen BGE 104 IV 293 E. 2b keine Rolle, dass der deutsche und der italienische Gesetzestext den Ausdruck "Gelegenheit" bzw. "possibilità" in der Einzahl und der französische Gesetzestext den Ausdruck "possibilités" in der Mehrzahl verwendet. Ebenso ist unerheblich, dass die romanischen Gesetzestexte nicht von "Gelegenheit", sondern von "Möglichkeit" ("possibilités"; "possibilità") sprechen; der Ausdruck "possibilité" hat jedenfalls auch den Sinn von "occasion" (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, 1987, S. 1492). Hätte der Gesetzgeber den öffentlichen Hinweis, wie Betäubungsmittel hergestellt, umgewandelt oder in anderer als bisher bekannter Form konsumiert werden können, unter Strafe stellen wollen, hätte er einen zusätzlichen Absatz, der solche Verhaltensweisen hinreichend umschreibt, in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufnehmen müssen. Die Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsverfahren und neuer Konsumformen nach geltendem Recht zu bestrafen, widerspricht dem Grundsatz "nullum crimen sine lege", der sich ergibt aus Art. 1 StGB, Art. 4 BV (BGE 112 Ia 112 E. 3a) sowie Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; vgl. LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. Aufl., 31. Lieferung zu EMRK Art. 7/IPBPR Art. 15 N 8). Im Urteil BGE 104 IV 293 ff. selber wird die Unvereinbarkeit der ausdehnenden Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut deutlich. In der nicht veröffentlichten Erwägung 3a wird gesagt, die Möglichkeit, Marihuana zu pflanzen und zu ernten, stelle eine Möglichkeit dar, in den Besitz von Marihuana zu gelangen, es also im Sinne des Gesetzes zu erwerben. Damit wird dem Ausdruck "erwerben" ein Sinn beigelegt, den er üblicherweise nicht hat. Wer beispielsweise Getreide sät, erntet dieses später und erwirbt es nicht.
c) Die hier gegebene Auslegung trägt zudem der Presse- und Informationsfreiheit Rechnung. Äusserungen, wie sie sich im zur Beurteilung stehenden Artikel finden, fallen in den Schutzbereich dieser Grundrechte. Deren Einschränkung bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (BGE 115 IV 77 E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 60; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., N 1132).
d) Ein Vergleich mit anderen Gesetzesbestimmungen spricht ebenfalls für die hier vertretene Auffassung.
aa) Nach Art. 210 StGB a. F. wurde bestraft, wer, um der Unzucht Vorschub zu leisten, auf eine Gelegenheit zur Unzucht öffentlich aufmerksam machte. Die Tathandlung ("öffentlich aufmerksam machen") dürfte der Sache nach übereinstimmen mit jener von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ("öffentlich bekanntgeben"). Auch diese Bestimmung hat man stets dahingehend verstanden, dass sie den öffentlichen Hinweis erfasst, wo (und gegebenenfalls wann) Unzucht betrieben werden kann (vgl. BGE 111 IV 68 ff.; BGE 108 IV 172 ff.), nicht aber den Hinweis betreffend "Rezepte" zur Unzucht.
bb) Gemäss Art. 226 Abs. 3 StGB ist strafbar, wer jemandem, der, wie er weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt. Nach Art. 32 Abs. 4 AtG (SR 732.0) wird bestraft, wer jemandem Anleitung zur Herstellung von radioaktiven Stoffen oder Einrichtungen gibt, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er plant, einen verbrecherischen Gebrauch davon zu machen. Wenn der Gesetzgeber in bezug auf Sprengstoffe, giftige Gase und radioaktive Stoffe den Tatbestand des Anleitunggebens so genau umschreibt, ist nicht zu ersehen, weshalb er dies, wenn er Entsprechendes in bezug auf Betäubungsmittel wollte, dort nicht ebenfalls getan hat.
e) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ergibt sich nichts für die in BGE 104 IV 293 vertretene ausdehnende Auslegung.
Weder im Postulat Vincent (Amtl. Bull. 1972 N 1321 f.), auf das Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG zurückgeht, noch in der Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1348 ff., insb. 1366/7) wird gesagt, öffentliche Bekanntgaben von Herstellungsverfahren und Konsumformen seien strafrechtlich zu erfassen. Einzig Delachaux (Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 189) legt dar, der Ausdruck "possibilités de s'en procurer" müsse in einem weiten Sinne verstanden werden, der auch die Mittel, unbefugt Betäubungsmittel zu erlangen, umfasse, darin eingeschlossen die Herstellungsverfahren. Einen Beleg aus der Entstehungsgeschichte dafür nennt er jedoch nicht. | de | Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG; öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Die öffentliche Bekanntgabe eines Verfahrens zur Herstellung oder Umwandlung von Drogen und die öffentliche Bekanntgabe bisher unbekannter Formen des Konsums von Drogen werden von den Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes nicht erfasst (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,702 | 118 IV 405 | 118 IV 405
Sachverhalt ab Seite 405
A.- In der Zeitschrift "S." vom 16. Juli 1990 erschien eine Reportage mit dem Titel "Höllenrauch". Darin wird anhand einer Bildfolge von sechs Fotos mit kurzen Erläuterungen geschildert, wie sich aus Kokain "Crack" herstellen lässt.
R. hat als Chefredaktor die Verantwortung für den Artikel übernommen. Er hat den Auftrag erteilt, ihn zu verfassen, und entschieden, ihn drucken zu lassen.
B.- R. wurde angeklagt, öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgegeben zu haben; durch die Veröffentlichung der Bildfolge mit dazugehöriger Legende habe er einer unbestimmten Vielzahl von Dritten ein leichtfassliches Rezept zur Herstellung von Crack gegeben.
Am 24. Mai 1991 sprach das Bezirksgericht Zürich R. frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft befand das Obergericht des Kantons Zürich R. am 24. Januar 1992 schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG und bestrafte ihn mit Fr. 4'000.-- Busse.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG macht sich strafbar:
"wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder
öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln bekanntgibt"
"celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en
consommer"
"chiunque pubblicamente istiga al consumo di stupefacenti o
rivela la possibilità di acquistarli o di consumarli."
Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung (Art. 19 Ziff. 3 BetmG).
b) In dem in BGE 104 IV 293 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil vom 19. Dezember 1978 legte das Bundesgericht dar, öffentlich bekanntgegeben werden müsse nach dem deutschen Text von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauteten: "révèle des possibilités", "rivela la possibilità". Mit dem deutschen und italienischen und gegen den französischen Text sei anzunehmen, dass schon die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genüge. Sie könne allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen. Dem Wort "Gelegenheit" könnte man zwar einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext liessen aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, so dass darunter zwanglos auch Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden werden könnten. Diese Auslegung entspreche dem Sinn des Gesetzes besser. Die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs- und Konsumformen könne mitunter schädlicher sein als die öffentliche Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder Konsum, die sich von selbst erschöpfe oder ein für allemal unterbunden werden könne. Weiter führte das Bundesgericht aus, die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bedürfe nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen, an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setze auch nicht notwendig den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu veranlassen. Die Tat könne vielmehr auch fahrlässig verübt werden. Doch könne die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Die Bekanntgabe müsse auch objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben, auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Vernünftiges Ermessen müsse entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheine, den Drogenmissbrauch namhaft auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort) allgemein bekannten Tatsachen werde den Drogenmissbrauch, wenigstens in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete Veröffentlichungen seien entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren, verlangen und rechtfertigen könnten.
In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 nahm das Bundesgericht an, der Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG sei erfüllt, wenn in einer Zeitschrift beschrieben werde, wie in unseren Klimaverhältnissen Marihuana zu pflanzen und zu ernten sei. Entsprechendes gelte für den Hinweis auf die Möglichkeit, Marihuana Speisen beizumischen.
c) Das Bezirksgericht führt aus, das Gesetz umschreibe in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG genau, welche Handlungen strafbar seien. Damit setze es einer ausdehnenden Auslegung eine enge Grenze. Die Veröffentlichung eines Umwandlungsverfahrens sei in Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht genannt. Hätte sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen wollen, hätte er sie, dem Aufbau von Art. 19 Ziff. 1 BetmG entsprechend, ausdrücklich erwähnt. Hier gehe es nicht um die Bekanntgabe einer Herstellungs-, sondern einer Umwandlungsmethode; es werde gezeigt, wie sich aus einem Betäubungsmittel (Kokain) ein anderes (Crack) gewinnen lasse. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG müsste bei Bejahung der Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb noch weiter ausgelegt werden, als dies das Bundesgericht in BGE 104 IV 293 getan habe. Das Gesetz sei ausserdem verfassungskonform auszulegen. Es sei jene Auslegung zu wählen, die die Pressefreiheit sowenig wie möglich einschränke. Die ausdehnende Auslegung in BGE 104 IV 293 beeinträchtige die Freiheit der Presse, sich zu aktuellem Geschehen von öffentlichem Interesse zu äussern und die Bevölkerung zu informieren, ohne klare gesetzliche Grundlage. Mit dem hier zu beurteilenden Artikel habe man über Veränderungen im Drogenmilieu berichten und vor der immer härter werdenden Drogenszene warnen wollen. Die warnende Grundhaltung des Artikels zeige sich bereits an der Überschrift "Höllenrauch". Der Informationscharakter des Artikels gehe auch aus dem ihm angefügten Interview mit dem Chef des Betäubungsmittelkommissariats Zürich hervor. Darin werde eindringlich vor den neuen Konsumformen von Kokain gewarnt. Die Reportage sei daher nicht geeignet, den Drogenmissbrauch namhaft zu fördern, auch wenn ein Teil des Artikels als Umwandlungsrezept tauge.
d) Die Vorinstanz führt aus, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG solle die öffentliche Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum Betäubungsmittelkonsum gelange, verhindern. Auch die Bekanntgabe eines Herstellungsverfahrens stelle ein solches Mittel dar. Die Umwandlung von Kokain in Crack sei nichts anderes als die Herstellung von Crack. Die Herstellung von Betäubungsmitteln beruhe auf chemischen Prozessen, die immer in einer Umwandlung von Stoffen bestünden. Es sei belanglos, ob der Grundstoff bereits unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Eignung der Bekanntgabe, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, sei hier zu bejahen. Crack spreche vor allem Haschischkonsumenten an, da es sich im Gegensatz zum Kokain zum Rauchen eigne. Aus dem Artikel ergebe sich im übrigen, dass das Verfahren der Herstellung von Crack nicht allgemein bekannt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe damit den objektiven Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG verwirklicht. Er habe fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten werde nicht gerechtfertigt dadurch, dass an einer Pressekonferenz des Gesundheits- und des Polizeivorstandes der Stadt Zürich über das Thema referiert und die Produktion von "Free Base" vorgeführt und erläutert worden sei.
e) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Bekanntgabe eines Rezepts falle nicht unter die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG spreche nicht von der Herstellung von Drogen, sondern von deren Erwerb bzw. Konsum. Erwerben könne man nur von einem Veräusserer, nicht selbst durch Herstellung.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG enthält eine detaillierte Umschreibung der verschiedenen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehenden strafbaren Tätigkeiten. Die Absätze 1-5 betreffen durchwegs Verhaltensweisen, bei denen der Täter mit Betäubungsmitteln oder Stoffen, aus denen Betäubungsmittel hergestellt werden, unmittelbar zu tun hat. In den drei folgenden Absätzen werden erfasst Vorbereitungshandlungen zu den in den Absätzen 1-5 genannten Straftaten (Abs. 6), die Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und die Vermittlung der Finanzierung (Abs. 7) sowie die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Abs. 8). Das Gesetz nennt die strafbaren Handlungen abschliessend. Es erfasst nicht jede im Zusammenhang mit Drogen denkbare und möglicherweise als strafwürdig empfundene Verhaltensweise. Nach dem hier zur Diskussion stehenden Absatz 8 sind einzig strafbar einerseits die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und andererseits die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
b) Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln die Bekanntgabe, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann. Das ist etwas anderes als der öffentlich gemachte Hinweis, wie ein Betäubungsmittel hergestellt oder, wie hier, in ein anderes umgewandelt werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsmethoden ist ein Verhalten, das vom Wortlaut des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG nicht erfasst ist, und zwar weder vom deutschen noch von den romanischen Gesetzestexten. Dabei spielt es entgegen BGE 104 IV 293 E. 2b keine Rolle, dass der deutsche und der italienische Gesetzestext den Ausdruck "Gelegenheit" bzw. "possibilità" in der Einzahl und der französische Gesetzestext den Ausdruck "possibilités" in der Mehrzahl verwendet. Ebenso ist unerheblich, dass die romanischen Gesetzestexte nicht von "Gelegenheit", sondern von "Möglichkeit" ("possibilités"; "possibilità") sprechen; der Ausdruck "possibilité" hat jedenfalls auch den Sinn von "occasion" (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, 1987, S. 1492). Hätte der Gesetzgeber den öffentlichen Hinweis, wie Betäubungsmittel hergestellt, umgewandelt oder in anderer als bisher bekannter Form konsumiert werden können, unter Strafe stellen wollen, hätte er einen zusätzlichen Absatz, der solche Verhaltensweisen hinreichend umschreibt, in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufnehmen müssen. Die Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsverfahren und neuer Konsumformen nach geltendem Recht zu bestrafen, widerspricht dem Grundsatz "nullum crimen sine lege", der sich ergibt aus Art. 1 StGB, Art. 4 BV (BGE 112 Ia 112 E. 3a) sowie Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; vgl. LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. Aufl., 31. Lieferung zu EMRK Art. 7/IPBPR Art. 15 N 8). Im Urteil BGE 104 IV 293 ff. selber wird die Unvereinbarkeit der ausdehnenden Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut deutlich. In der nicht veröffentlichten Erwägung 3a wird gesagt, die Möglichkeit, Marihuana zu pflanzen und zu ernten, stelle eine Möglichkeit dar, in den Besitz von Marihuana zu gelangen, es also im Sinne des Gesetzes zu erwerben. Damit wird dem Ausdruck "erwerben" ein Sinn beigelegt, den er üblicherweise nicht hat. Wer beispielsweise Getreide sät, erntet dieses später und erwirbt es nicht.
c) Die hier gegebene Auslegung trägt zudem der Presse- und Informationsfreiheit Rechnung. Äusserungen, wie sie sich im zur Beurteilung stehenden Artikel finden, fallen in den Schutzbereich dieser Grundrechte. Deren Einschränkung bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (BGE 115 IV 77 E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 60; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., N 1132).
d) Ein Vergleich mit anderen Gesetzesbestimmungen spricht ebenfalls für die hier vertretene Auffassung.
aa) Nach Art. 210 StGB a. F. wurde bestraft, wer, um der Unzucht Vorschub zu leisten, auf eine Gelegenheit zur Unzucht öffentlich aufmerksam machte. Die Tathandlung ("öffentlich aufmerksam machen") dürfte der Sache nach übereinstimmen mit jener von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ("öffentlich bekanntgeben"). Auch diese Bestimmung hat man stets dahingehend verstanden, dass sie den öffentlichen Hinweis erfasst, wo (und gegebenenfalls wann) Unzucht betrieben werden kann (vgl. BGE 111 IV 68 ff.; BGE 108 IV 172 ff.), nicht aber den Hinweis betreffend "Rezepte" zur Unzucht.
bb) Gemäss Art. 226 Abs. 3 StGB ist strafbar, wer jemandem, der, wie er weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt. Nach Art. 32 Abs. 4 AtG (SR 732.0) wird bestraft, wer jemandem Anleitung zur Herstellung von radioaktiven Stoffen oder Einrichtungen gibt, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er plant, einen verbrecherischen Gebrauch davon zu machen. Wenn der Gesetzgeber in bezug auf Sprengstoffe, giftige Gase und radioaktive Stoffe den Tatbestand des Anleitunggebens so genau umschreibt, ist nicht zu ersehen, weshalb er dies, wenn er Entsprechendes in bezug auf Betäubungsmittel wollte, dort nicht ebenfalls getan hat.
e) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ergibt sich nichts für die in BGE 104 IV 293 vertretene ausdehnende Auslegung.
Weder im Postulat Vincent (Amtl. Bull. 1972 N 1321 f.), auf das Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG zurückgeht, noch in der Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1348 ff., insb. 1366/7) wird gesagt, öffentliche Bekanntgaben von Herstellungsverfahren und Konsumformen seien strafrechtlich zu erfassen. Einzig Delachaux (Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 189) legt dar, der Ausdruck "possibilités de s'en procurer" müsse in einem weiten Sinne verstanden werden, der auch die Mittel, unbefugt Betäubungsmittel zu erlangen, umfasse, darin eingeschlossen die Herstellungsverfahren. Einen Beleg aus der Entstehungsgeschichte dafür nennt er jedoch nicht. | de | Art. 19 ch. 1 al. 8 LStup; révélation des possibilités de se procurer et de consommer des stupéfiants. Les dispositions pénales de la législation sur les stupéfiants ne visent pas la révélation au public de la manière de produire ou de transformer la drogue, ni celle d'un procédé encore peu connu de la consommer (consid. 2; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,703 | 118 IV 405 | 118 IV 405
Sachverhalt ab Seite 405
A.- In der Zeitschrift "S." vom 16. Juli 1990 erschien eine Reportage mit dem Titel "Höllenrauch". Darin wird anhand einer Bildfolge von sechs Fotos mit kurzen Erläuterungen geschildert, wie sich aus Kokain "Crack" herstellen lässt.
R. hat als Chefredaktor die Verantwortung für den Artikel übernommen. Er hat den Auftrag erteilt, ihn zu verfassen, und entschieden, ihn drucken zu lassen.
B.- R. wurde angeklagt, öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekanntgegeben zu haben; durch die Veröffentlichung der Bildfolge mit dazugehöriger Legende habe er einer unbestimmten Vielzahl von Dritten ein leichtfassliches Rezept zur Herstellung von Crack gegeben.
Am 24. Mai 1991 sprach das Bezirksgericht Zürich R. frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft befand das Obergericht des Kantons Zürich R. am 24. Januar 1992 schuldig der fahrlässigen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 in Verbindung mit Ziff. 3 BetmG und bestrafte ihn mit Fr. 4'000.-- Busse.
C.- R. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG macht sich strafbar:
"wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder
öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von
Betäubungsmitteln bekanntgibt"
"celui qui, publiquement, provoque à la consommation des
stupéfiants ou révèle des possibilités de s'en procurer ou d'en
consommer"
"chiunque pubblicamente istiga al consumo di stupefacenti o
rivela la possibilità di acquistarli o di consumarli."
Strafbar ist auch die fahrlässige Tatbegehung (Art. 19 Ziff. 3 BetmG).
b) In dem in BGE 104 IV 293 ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil vom 19. Dezember 1978 legte das Bundesgericht dar, öffentlich bekanntgegeben werden müsse nach dem deutschen Text von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG eine "Gelegenheit" zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln. Der französische und der italienische Text lauteten: "révèle des possibilités", "rivela la possibilità". Mit dem deutschen und italienischen und gegen den französischen Text sei anzunehmen, dass schon die Bekanntgabe einer einzigen Gelegenheit zur Strafbarkeit genüge. Sie könne allein ebensoviel oder mehr Schaden anrichten als ein einzelner Kauf, Verkauf oder Genuss von Drogen. Dem Wort "Gelegenheit" könnte man zwar einschränkend entnehmen, das Gesetz erfasse bloss konkrete, einzelne und auch zeitlich nahe Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren. Der französische und italienische Gesetzestext liessen aber eine Möglichkeit schlechtweg genügen, so dass darunter zwanglos auch Herstellungsverfahren und Konsumarten von Betäubungsmitteln verstanden werden könnten. Diese Auslegung entspreche dem Sinn des Gesetzes besser. Die öffentliche Bekanntgabe von praktikablen Herstellungs- und Konsumformen könne mitunter schädlicher sein als die öffentliche Bekanntgabe einer konkreten Gelegenheit zu einem einmaligen Erwerb oder Konsum, die sich von selbst erschöpfe oder ein für allemal unterbunden werden könne. Weiter führte das Bundesgericht aus, die öffentliche Bekanntgabe einer Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bedürfe nicht der besonderen Intensität der Einwirkung auf die Personen, an die sich die Veröffentlichung richtet. Sie setze auch nicht notwendig den Willen voraus, andere zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln zu veranlassen. Die Tat könne vielmehr auch fahrlässig verübt werden. Doch könne die blosse öffentliche Bekanntgabe einer Möglichkeit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nicht genügen. Die Bekanntgabe müsse auch objektiv geeignet sein, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, Drogengefährdeten einen ersten oder neuen namhaften Anstoss zu geben, auf die bekanntgegebene Art und Weise den Erwerb oder den Konsum von Betäubungsmitteln zu beginnen oder fortzusetzen. Vernünftiges Ermessen müsse entscheiden, ob eine öffentliche Bekanntgabe nach Inhalt, Form und Verbreitung im Einzelfall geeignet erscheine, den Drogenmissbrauch namhaft auszudehnen oder einzuengen. Die Veröffentlichung von (am Verbreitungsort) allgemein bekannten Tatsachen werde den Drogenmissbrauch, wenigstens in der Regel, nicht fördern. An ein breiteres Publikum gerichtete Veröffentlichungen seien entsprechend vorsichtig abzufassen, wie umgekehrt amtliche, wissenschaftliche oder berufliche Zwecke weitergehende Angaben über die Möglichkeiten, Betäubungsmittel zu erwerben oder zu konsumieren, verlangen und rechtfertigen könnten.
In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 nahm das Bundesgericht an, der Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG sei erfüllt, wenn in einer Zeitschrift beschrieben werde, wie in unseren Klimaverhältnissen Marihuana zu pflanzen und zu ernten sei. Entsprechendes gelte für den Hinweis auf die Möglichkeit, Marihuana Speisen beizumischen.
c) Das Bezirksgericht führt aus, das Gesetz umschreibe in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG genau, welche Handlungen strafbar seien. Damit setze es einer ausdehnenden Auslegung eine enge Grenze. Die Veröffentlichung eines Umwandlungsverfahrens sei in Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht genannt. Hätte sie der Gesetzgeber unter Strafe stellen wollen, hätte er sie, dem Aufbau von Art. 19 Ziff. 1 BetmG entsprechend, ausdrücklich erwähnt. Hier gehe es nicht um die Bekanntgabe einer Herstellungs-, sondern einer Umwandlungsmethode; es werde gezeigt, wie sich aus einem Betäubungsmittel (Kokain) ein anderes (Crack) gewinnen lasse. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG müsste bei Bejahung der Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb noch weiter ausgelegt werden, als dies das Bundesgericht in BGE 104 IV 293 getan habe. Das Gesetz sei ausserdem verfassungskonform auszulegen. Es sei jene Auslegung zu wählen, die die Pressefreiheit sowenig wie möglich einschränke. Die ausdehnende Auslegung in BGE 104 IV 293 beeinträchtige die Freiheit der Presse, sich zu aktuellem Geschehen von öffentlichem Interesse zu äussern und die Bevölkerung zu informieren, ohne klare gesetzliche Grundlage. Mit dem hier zu beurteilenden Artikel habe man über Veränderungen im Drogenmilieu berichten und vor der immer härter werdenden Drogenszene warnen wollen. Die warnende Grundhaltung des Artikels zeige sich bereits an der Überschrift "Höllenrauch". Der Informationscharakter des Artikels gehe auch aus dem ihm angefügten Interview mit dem Chef des Betäubungsmittelkommissariats Zürich hervor. Darin werde eindringlich vor den neuen Konsumformen von Kokain gewarnt. Die Reportage sei daher nicht geeignet, den Drogenmissbrauch namhaft zu fördern, auch wenn ein Teil des Artikels als Umwandlungsrezept tauge.
d) Die Vorinstanz führt aus, Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG solle die öffentliche Bekanntgabe von Mitteln und Wegen, wie man zum Betäubungsmittelkonsum gelange, verhindern. Auch die Bekanntgabe eines Herstellungsverfahrens stelle ein solches Mittel dar. Die Umwandlung von Kokain in Crack sei nichts anderes als die Herstellung von Crack. Die Herstellung von Betäubungsmitteln beruhe auf chemischen Prozessen, die immer in einer Umwandlung von Stoffen bestünden. Es sei belanglos, ob der Grundstoff bereits unter das Betäubungsmittelgesetz falle. Die Eignung der Bekanntgabe, den Erwerb oder Konsum von Drogen zu fördern, sei hier zu bejahen. Crack spreche vor allem Haschischkonsumenten an, da es sich im Gegensatz zum Kokain zum Rauchen eigne. Aus dem Artikel ergebe sich im übrigen, dass das Verfahren der Herstellung von Crack nicht allgemein bekannt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe damit den objektiven Tatbestand des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG verwirklicht. Er habe fahrlässig gehandelt. Sein Verhalten werde nicht gerechtfertigt dadurch, dass an einer Pressekonferenz des Gesundheits- und des Polizeivorstandes der Stadt Zürich über das Thema referiert und die Produktion von "Free Base" vorgeführt und erläutert worden sei.
e) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Bekanntgabe eines Rezepts falle nicht unter die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG spreche nicht von der Herstellung von Drogen, sondern von deren Erwerb bzw. Konsum. Erwerben könne man nur von einem Veräusserer, nicht selbst durch Herstellung.
2. a) Art. 19 Ziff. 1 BetmG enthält eine detaillierte Umschreibung der verschiedenen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln stehenden strafbaren Tätigkeiten. Die Absätze 1-5 betreffen durchwegs Verhaltensweisen, bei denen der Täter mit Betäubungsmitteln oder Stoffen, aus denen Betäubungsmittel hergestellt werden, unmittelbar zu tun hat. In den drei folgenden Absätzen werden erfasst Vorbereitungshandlungen zu den in den Absätzen 1-5 genannten Straftaten (Abs. 6), die Finanzierung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln und die Vermittlung der Finanzierung (Abs. 7) sowie die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln (Abs. 8). Das Gesetz nennt die strafbaren Handlungen abschliessend. Es erfasst nicht jede im Zusammenhang mit Drogen denkbare und möglicherweise als strafwürdig empfundene Verhaltensweise. Nach dem hier zur Diskussion stehenden Absatz 8 sind einzig strafbar einerseits die öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und andererseits die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln.
b) Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet die öffentliche Bekanntgabe der Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln die Bekanntgabe, wo man Betäubungsmittel erwerben oder konsumieren kann. Das ist etwas anderes als der öffentlich gemachte Hinweis, wie ein Betäubungsmittel hergestellt oder, wie hier, in ein anderes umgewandelt werden kann. Die öffentliche Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsmethoden ist ein Verhalten, das vom Wortlaut des Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG nicht erfasst ist, und zwar weder vom deutschen noch von den romanischen Gesetzestexten. Dabei spielt es entgegen BGE 104 IV 293 E. 2b keine Rolle, dass der deutsche und der italienische Gesetzestext den Ausdruck "Gelegenheit" bzw. "possibilità" in der Einzahl und der französische Gesetzestext den Ausdruck "possibilités" in der Mehrzahl verwendet. Ebenso ist unerheblich, dass die romanischen Gesetzestexte nicht von "Gelegenheit", sondern von "Möglichkeit" ("possibilités"; "possibilità") sprechen; der Ausdruck "possibilité" hat jedenfalls auch den Sinn von "occasion" (Le Petit Robert, dictionnaire de la langue française, 1987, S. 1492). Hätte der Gesetzgeber den öffentlichen Hinweis, wie Betäubungsmittel hergestellt, umgewandelt oder in anderer als bisher bekannter Form konsumiert werden können, unter Strafe stellen wollen, hätte er einen zusätzlichen Absatz, der solche Verhaltensweisen hinreichend umschreibt, in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufnehmen müssen. Die Bekanntgabe von Herstellungs- und Umwandlungsverfahren und neuer Konsumformen nach geltendem Recht zu bestrafen, widerspricht dem Grundsatz "nullum crimen sine lege", der sich ergibt aus Art. 1 StGB, Art. 4 BV (BGE 112 Ia 112 E. 3a) sowie Art. 7 EMRK und Art. 15 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR; vgl. LÖWE/ROSENBERG/GOLLWITZER, 24. Aufl., 31. Lieferung zu EMRK Art. 7/IPBPR Art. 15 N 8). Im Urteil BGE 104 IV 293 ff. selber wird die Unvereinbarkeit der ausdehnenden Auslegung mit dem Gesetzeswortlaut deutlich. In der nicht veröffentlichten Erwägung 3a wird gesagt, die Möglichkeit, Marihuana zu pflanzen und zu ernten, stelle eine Möglichkeit dar, in den Besitz von Marihuana zu gelangen, es also im Sinne des Gesetzes zu erwerben. Damit wird dem Ausdruck "erwerben" ein Sinn beigelegt, den er üblicherweise nicht hat. Wer beispielsweise Getreide sät, erntet dieses später und erwirbt es nicht.
c) Die hier gegebene Auslegung trägt zudem der Presse- und Informationsfreiheit Rechnung. Äusserungen, wie sie sich im zur Beurteilung stehenden Artikel finden, fallen in den Schutzbereich dieser Grundrechte. Deren Einschränkung bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage (BGE 115 IV 77 E. 3a; JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Art. 55 N 60; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., N 1132).
d) Ein Vergleich mit anderen Gesetzesbestimmungen spricht ebenfalls für die hier vertretene Auffassung.
aa) Nach Art. 210 StGB a. F. wurde bestraft, wer, um der Unzucht Vorschub zu leisten, auf eine Gelegenheit zur Unzucht öffentlich aufmerksam machte. Die Tathandlung ("öffentlich aufmerksam machen") dürfte der Sache nach übereinstimmen mit jener von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ("öffentlich bekanntgeben"). Auch diese Bestimmung hat man stets dahingehend verstanden, dass sie den öffentlichen Hinweis erfasst, wo (und gegebenenfalls wann) Unzucht betrieben werden kann (vgl. BGE 111 IV 68 ff.; BGE 108 IV 172 ff.), nicht aber den Hinweis betreffend "Rezepte" zur Unzucht.
bb) Gemäss Art. 226 Abs. 3 StGB ist strafbar, wer jemandem, der, wie er weiss oder annehmen muss, einen verbrecherischen Gebrauch von Sprengstoffen oder giftigen Gasen plant, zu deren Herstellung Anleitung gibt. Nach Art. 32 Abs. 4 AtG (SR 732.0) wird bestraft, wer jemandem Anleitung zur Herstellung von radioaktiven Stoffen oder Einrichtungen gibt, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er plant, einen verbrecherischen Gebrauch davon zu machen. Wenn der Gesetzgeber in bezug auf Sprengstoffe, giftige Gase und radioaktive Stoffe den Tatbestand des Anleitunggebens so genau umschreibt, ist nicht zu ersehen, weshalb er dies, wenn er Entsprechendes in bezug auf Betäubungsmittel wollte, dort nicht ebenfalls getan hat.
e) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG ergibt sich nichts für die in BGE 104 IV 293 vertretene ausdehnende Auslegung.
Weder im Postulat Vincent (Amtl. Bull. 1972 N 1321 f.), auf das Art. 19 Ziff. 1 Abs. 8 BetmG zurückgeht, noch in der Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973 (BBl 1973 I, S. 1348 ff., insb. 1366/7) wird gesagt, öffentliche Bekanntgaben von Herstellungsverfahren und Konsumformen seien strafrechtlich zu erfassen. Einzig Delachaux (Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 189) legt dar, der Ausdruck "possibilités de s'en procurer" müsse in einem weiten Sinne verstanden werden, der auch die Mittel, unbefugt Betäubungsmittel zu erlangen, umfasse, darin eingeschlossen die Herstellungsverfahren. Einen Beleg aus der Entstehungsgeschichte dafür nennt er jedoch nicht. | de | Art. 19 n. 1 cpv. 8 LS; rivelazione di possibilità di acquistare o consumare stupefacenti. Le disposizioni penali della legislazione sugli stupefacenti non colpiscono la rivelazione al pubblico del modo di produrre o di trasformare la droga, né quella di un modo ancora poco noto di consumarla (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-405%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,704 | 118 IV 41 | 118 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.- Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss Art. 58 StGB ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer H. bewusst und gezielt vor dessen Haustüre fotografiert hat und dass H. dem Beschwerdeführer "deutlich - zumindest durch konkludentes Verhalten wie sofortigen Rückzug ins Haus, Nichtöffnen der Türe auf das Klingeln des Beschwerdeführers hin, demonstratives Zuziehen der Vorhänge - zu verstehen gegeben hat, dass er nicht fotografiert werden wollte". Die optisch registrierte Tatsache habe sich ausserhalb des durch Art. 186 StGB geschützten Bereichs ereignet. Ob eine solche Tatsache als "eine nicht jedermann zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" im Sinne von Art. 179quater StGB zu qualifizieren sei, entscheide sich nach den folgenden Kriterien: die Zahl der Personen, welche die Tatsache ohne technische Hilfsmittel beobachten können; die Möglichkeit des Beobachteten, sich gegen die Beobachtung zu schützen, oder umgekehrt: die Tatsache, dass der Beobachtete durch sein Auftreten in der Öffentlichkeit insoweit auf den Schutz der Privatheit verzichtet hat; die Art der beobachteten Tatsache: etwa der schmerzverzerrt Zusammengebrochene, die trauernden Angehörigen am Grab des Verstorbenen. Zwar hätte prinzipiell eine unbestimmte Anzahl von Personen das Erscheinungsbild von H. vor der Haustüre ohne weiteres wahrnehmen können und würde auch die Art der Tatsache - das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. - an sich keinen strafrechtlichen Schutz verlangen. Aus den näheren Umständen des Falles gehe aber klar hervor, dass H. sich zum Empfang der von ihm herbeigerufenen Polizeibeamten zwangsläufig der Beobachtung durch den Beschwerdeführer habe aussetzen müssen; er sei also nicht freiwillig aus dem Haus getreten und habe durch das Hervortreten nicht auf den Schutz der Privatheit verzichtet. Das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. vor dessen Haustüre sei somit im vorliegenden Fall eine durch Art. 179quater geschützte Tatsache des Privatbereichs.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von Art. 179quater StGB fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
2. Nach Art. 179quater Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
3. Tatsachen werden im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre als Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 385). In Anlehnung daran bezeichnet SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 9 zu Art. 179quater) Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die in irgendeiner Weise wahrnehmbar sind, also: Verhaltensweisen und Erscheinungsbild des Bespitzelten, Schriftstücke, Bilder, Fotos, Pläne als Tatsachen im Sinne des Tatbestandes der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Gemäss Art. 28g ZGB hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist. Bei der Anwendung dieser Bestimmung, die wie die Vorschriften über die strafbaren Handlungen gegen die Ehre und gegen den Geheim- oder Privatbereich dem Schutz der Persönlichkeit dient, stellte das Bundesgericht auf das Kriterium der Beweisbarkeit ab, um festzulegen, was unter einer Tatsache zu verstehen ist (BGE 114 II 387 E. 4; so auch Botschaft betreffend die Änderung des ZGB [Persönlichkeitsschutz], BBl 1982 II 674). In der Literatur versteht man in diesem Zusammenhang unter "Tatsachen" alles, was sich in der Wirklichkeit abspielt und (theoretisch) Gegenstand einer Beobachtung sein kann (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1406; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, S. 67). In BGE 112 II 468 erachtete das Bundesgericht schliesslich die Veröffentlichung einer Fotografie grundsätzlich als eine Tatsachendarstellung. Eine Darstellung liegt danach entsprechend der Definition von TERCIER (a.a.O., n. 1399) vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung auf irgendeine Weise bei den Adressaten eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft.
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
4. Im Anschluss an JÄGGI (Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 225a ff. und S. 244a ff.) wird in der Literatur und Rechtsprechung von einer Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in den Geheim-, den Privat- und den Gemeinbereich ausgegangen. Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten andern Menschen teilen will. Der Privatbereich umfasst diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will, z.B. das Wohnen, das Arbeiten, das gemeinschaftliche Besprechen von Tagesereignissen, wobei der Kreis der nahe Verbundenen je nach der Art der Lebensbetätigung wechseln kann. Eine dritte Gruppe von Lebensbetätigungen liegt im Gemeinbereich; durch sie ist der Mensch Lebens- und Zeitgenosse von jedermann; diesem Bereich gehören die Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler oder Redner (vgl. auch BGE 97 II 100 E. 3; JACQUES MICHEL GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Das Recht der Einzelpersonen, S. 369; ADOLF LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 323).
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in Art. 179quater StGB von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl., § 7 N 79; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch Art. 179quater StGB geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss Art. 179quater StGB geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch Art. 186 StGB geschützten privaten Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach Art. 179quater StGB. Strafbar gemäss Art. 179quater StGB ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch Art. 179quater StGB ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von Art. 186 StGB umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch Art. 179quater StGB jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach Art. 179quater StGB geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
5. Als der Beschwerdeführer H. fotografierte, hielt sich dieser vor der geöffneten Türe seines Hauses auf - was auch aus der Abbildung ersichtlich ist - und nahm die zwei Polizeibeamten, die geläutet hatten, in Empfang. H. befand sich nach dem oben Gesagten daher noch in seinem Friedensbereich oder Privatbereich i.e.S. Der Beschwerdeführer überschritt die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze dieses Bereichs und drang damit in den Privatbereich i.e.S. ein, indem er mit einem Aufnahmegerät ein Bild vom vor der geöffneten Haustüre stehenden H. auf einen Bildträger aufnahm. Er erfüllte daher den objektiven Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater StGB.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in Art. 55 BV garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch Art. 28 ZGB (s. dazu BGE 107 Ia 280 /1), auch durch Art. 179quater StGB eingeschränkt. | de | Art. 179quater StGB. Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Wer einen Hausbewohner gegen dessen Willen fotografiert, wie er vor seiner Haustüre steht, nimmt eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern im Sinne von Art. 179quater StGB auf. Zum Bereich, der durch diese Bestimmung geschützt wird, gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Dazu gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,705 | 118 IV 41 | 118 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.- Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss Art. 58 StGB ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer H. bewusst und gezielt vor dessen Haustüre fotografiert hat und dass H. dem Beschwerdeführer "deutlich - zumindest durch konkludentes Verhalten wie sofortigen Rückzug ins Haus, Nichtöffnen der Türe auf das Klingeln des Beschwerdeführers hin, demonstratives Zuziehen der Vorhänge - zu verstehen gegeben hat, dass er nicht fotografiert werden wollte". Die optisch registrierte Tatsache habe sich ausserhalb des durch Art. 186 StGB geschützten Bereichs ereignet. Ob eine solche Tatsache als "eine nicht jedermann zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" im Sinne von Art. 179quater StGB zu qualifizieren sei, entscheide sich nach den folgenden Kriterien: die Zahl der Personen, welche die Tatsache ohne technische Hilfsmittel beobachten können; die Möglichkeit des Beobachteten, sich gegen die Beobachtung zu schützen, oder umgekehrt: die Tatsache, dass der Beobachtete durch sein Auftreten in der Öffentlichkeit insoweit auf den Schutz der Privatheit verzichtet hat; die Art der beobachteten Tatsache: etwa der schmerzverzerrt Zusammengebrochene, die trauernden Angehörigen am Grab des Verstorbenen. Zwar hätte prinzipiell eine unbestimmte Anzahl von Personen das Erscheinungsbild von H. vor der Haustüre ohne weiteres wahrnehmen können und würde auch die Art der Tatsache - das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. - an sich keinen strafrechtlichen Schutz verlangen. Aus den näheren Umständen des Falles gehe aber klar hervor, dass H. sich zum Empfang der von ihm herbeigerufenen Polizeibeamten zwangsläufig der Beobachtung durch den Beschwerdeführer habe aussetzen müssen; er sei also nicht freiwillig aus dem Haus getreten und habe durch das Hervortreten nicht auf den Schutz der Privatheit verzichtet. Das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. vor dessen Haustüre sei somit im vorliegenden Fall eine durch Art. 179quater geschützte Tatsache des Privatbereichs.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von Art. 179quater StGB fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
2. Nach Art. 179quater Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
3. Tatsachen werden im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre als Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 385). In Anlehnung daran bezeichnet SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 9 zu Art. 179quater) Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die in irgendeiner Weise wahrnehmbar sind, also: Verhaltensweisen und Erscheinungsbild des Bespitzelten, Schriftstücke, Bilder, Fotos, Pläne als Tatsachen im Sinne des Tatbestandes der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Gemäss Art. 28g ZGB hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist. Bei der Anwendung dieser Bestimmung, die wie die Vorschriften über die strafbaren Handlungen gegen die Ehre und gegen den Geheim- oder Privatbereich dem Schutz der Persönlichkeit dient, stellte das Bundesgericht auf das Kriterium der Beweisbarkeit ab, um festzulegen, was unter einer Tatsache zu verstehen ist (BGE 114 II 387 E. 4; so auch Botschaft betreffend die Änderung des ZGB [Persönlichkeitsschutz], BBl 1982 II 674). In der Literatur versteht man in diesem Zusammenhang unter "Tatsachen" alles, was sich in der Wirklichkeit abspielt und (theoretisch) Gegenstand einer Beobachtung sein kann (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1406; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, S. 67). In BGE 112 II 468 erachtete das Bundesgericht schliesslich die Veröffentlichung einer Fotografie grundsätzlich als eine Tatsachendarstellung. Eine Darstellung liegt danach entsprechend der Definition von TERCIER (a.a.O., n. 1399) vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung auf irgendeine Weise bei den Adressaten eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft.
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
4. Im Anschluss an JÄGGI (Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 225a ff. und S. 244a ff.) wird in der Literatur und Rechtsprechung von einer Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in den Geheim-, den Privat- und den Gemeinbereich ausgegangen. Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten andern Menschen teilen will. Der Privatbereich umfasst diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will, z.B. das Wohnen, das Arbeiten, das gemeinschaftliche Besprechen von Tagesereignissen, wobei der Kreis der nahe Verbundenen je nach der Art der Lebensbetätigung wechseln kann. Eine dritte Gruppe von Lebensbetätigungen liegt im Gemeinbereich; durch sie ist der Mensch Lebens- und Zeitgenosse von jedermann; diesem Bereich gehören die Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler oder Redner (vgl. auch BGE 97 II 100 E. 3; JACQUES MICHEL GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Das Recht der Einzelpersonen, S. 369; ADOLF LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 323).
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in Art. 179quater StGB von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl., § 7 N 79; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch Art. 179quater StGB geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss Art. 179quater StGB geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch Art. 186 StGB geschützten privaten Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach Art. 179quater StGB. Strafbar gemäss Art. 179quater StGB ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch Art. 179quater StGB ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von Art. 186 StGB umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch Art. 179quater StGB jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach Art. 179quater StGB geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
5. Als der Beschwerdeführer H. fotografierte, hielt sich dieser vor der geöffneten Türe seines Hauses auf - was auch aus der Abbildung ersichtlich ist - und nahm die zwei Polizeibeamten, die geläutet hatten, in Empfang. H. befand sich nach dem oben Gesagten daher noch in seinem Friedensbereich oder Privatbereich i.e.S. Der Beschwerdeführer überschritt die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze dieses Bereichs und drang damit in den Privatbereich i.e.S. ein, indem er mit einem Aufnahmegerät ein Bild vom vor der geöffneten Haustüre stehenden H. auf einen Bildträger aufnahm. Er erfüllte daher den objektiven Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater StGB.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in Art. 55 BV garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch Art. 28 ZGB (s. dazu BGE 107 Ia 280 /1), auch durch Art. 179quater StGB eingeschränkt. | de | Art. 179quater CP. Violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues. Celui qui photographie, contre la volonté de celui-ci, l'occupant d'une maison qui se tient devant la porte, saisit un fait qui relève du domaine privé et qui ne peut être perçu sans autre par chacun au sens de l'art. 179quater CP. Le domaine protégé par cette disposition ne comprend pas seulement ce qui se passe dans la maison même, mais également ce qui se passe dans les environs immédiats, qui sont considérés et reconnus sans autre par les occupants et par les tiers comme faisant encore partie pratiquement de l'espace appartenant à la maison. A cet espace appartient notamment celui qui se situe immédiatement devant la porte d'entrée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,706 | 118 IV 41 | 118 IV 41
Sachverhalt ab Seite 41
A.- Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.- Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater Abs. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss Art. 58 StGB ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer H. bewusst und gezielt vor dessen Haustüre fotografiert hat und dass H. dem Beschwerdeführer "deutlich - zumindest durch konkludentes Verhalten wie sofortigen Rückzug ins Haus, Nichtöffnen der Türe auf das Klingeln des Beschwerdeführers hin, demonstratives Zuziehen der Vorhänge - zu verstehen gegeben hat, dass er nicht fotografiert werden wollte". Die optisch registrierte Tatsache habe sich ausserhalb des durch Art. 186 StGB geschützten Bereichs ereignet. Ob eine solche Tatsache als "eine nicht jedermann zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" im Sinne von Art. 179quater StGB zu qualifizieren sei, entscheide sich nach den folgenden Kriterien: die Zahl der Personen, welche die Tatsache ohne technische Hilfsmittel beobachten können; die Möglichkeit des Beobachteten, sich gegen die Beobachtung zu schützen, oder umgekehrt: die Tatsache, dass der Beobachtete durch sein Auftreten in der Öffentlichkeit insoweit auf den Schutz der Privatheit verzichtet hat; die Art der beobachteten Tatsache: etwa der schmerzverzerrt Zusammengebrochene, die trauernden Angehörigen am Grab des Verstorbenen. Zwar hätte prinzipiell eine unbestimmte Anzahl von Personen das Erscheinungsbild von H. vor der Haustüre ohne weiteres wahrnehmen können und würde auch die Art der Tatsache - das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. - an sich keinen strafrechtlichen Schutz verlangen. Aus den näheren Umständen des Falles gehe aber klar hervor, dass H. sich zum Empfang der von ihm herbeigerufenen Polizeibeamten zwangsläufig der Beobachtung durch den Beschwerdeführer habe aussetzen müssen; er sei also nicht freiwillig aus dem Haus getreten und habe durch das Hervortreten nicht auf den Schutz der Privatheit verzichtet. Das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. vor dessen Haustüre sei somit im vorliegenden Fall eine durch Art. 179quater geschützte Tatsache des Privatbereichs.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von Art. 179quater StGB fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
2. Nach Art. 179quater Abs. 1 StGB wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
3. Tatsachen werden im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre als Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 385). In Anlehnung daran bezeichnet SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 9 zu Art. 179quater) Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die in irgendeiner Weise wahrnehmbar sind, also: Verhaltensweisen und Erscheinungsbild des Bespitzelten, Schriftstücke, Bilder, Fotos, Pläne als Tatsachen im Sinne des Tatbestandes der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Gemäss Art. 28g ZGB hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist. Bei der Anwendung dieser Bestimmung, die wie die Vorschriften über die strafbaren Handlungen gegen die Ehre und gegen den Geheim- oder Privatbereich dem Schutz der Persönlichkeit dient, stellte das Bundesgericht auf das Kriterium der Beweisbarkeit ab, um festzulegen, was unter einer Tatsache zu verstehen ist (BGE 114 II 387 E. 4; so auch Botschaft betreffend die Änderung des ZGB [Persönlichkeitsschutz], BBl 1982 II 674). In der Literatur versteht man in diesem Zusammenhang unter "Tatsachen" alles, was sich in der Wirklichkeit abspielt und (theoretisch) Gegenstand einer Beobachtung sein kann (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1406; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, S. 67). In BGE 112 II 468 erachtete das Bundesgericht schliesslich die Veröffentlichung einer Fotografie grundsätzlich als eine Tatsachendarstellung. Eine Darstellung liegt danach entsprechend der Definition von TERCIER (a.a.O., n. 1399) vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung auf irgendeine Weise bei den Adressaten eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft.
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
4. Im Anschluss an JÄGGI (Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 225a ff. und S. 244a ff.) wird in der Literatur und Rechtsprechung von einer Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in den Geheim-, den Privat- und den Gemeinbereich ausgegangen. Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten andern Menschen teilen will. Der Privatbereich umfasst diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will, z.B. das Wohnen, das Arbeiten, das gemeinschaftliche Besprechen von Tagesereignissen, wobei der Kreis der nahe Verbundenen je nach der Art der Lebensbetätigung wechseln kann. Eine dritte Gruppe von Lebensbetätigungen liegt im Gemeinbereich; durch sie ist der Mensch Lebens- und Zeitgenosse von jedermann; diesem Bereich gehören die Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler oder Redner (vgl. auch BGE 97 II 100 E. 3; JACQUES MICHEL GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Das Recht der Einzelpersonen, S. 369; ADOLF LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 323).
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in Art. 179quater StGB von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl., § 7 N 79; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss Art. 186 StGB (Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 28 ZGB, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch Art. 179quater StGB geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss Art. 179quater StGB geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in Art. 186 StGB geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch Art. 186 StGB geschützten privaten Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach Art. 179quater StGB. Strafbar gemäss Art. 179quater StGB ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch Art. 179quater StGB ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von Art. 186 StGB umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch Art. 179quater StGB jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach Art. 179quater StGB geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
5. Als der Beschwerdeführer H. fotografierte, hielt sich dieser vor der geöffneten Türe seines Hauses auf - was auch aus der Abbildung ersichtlich ist - und nahm die zwei Polizeibeamten, die geläutet hatten, in Empfang. H. befand sich nach dem oben Gesagten daher noch in seinem Friedensbereich oder Privatbereich i.e.S. Der Beschwerdeführer überschritt die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze dieses Bereichs und drang damit in den Privatbereich i.e.S. ein, indem er mit einem Aufnahmegerät ein Bild vom vor der geöffneten Haustüre stehenden H. auf einen Bildträger aufnahm. Er erfüllte daher den objektiven Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater StGB.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in Art. 55 BV garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch Art. 28 ZGB (s. dazu BGE 107 Ia 280 /1), auch durch Art. 179quater StGB eingeschränkt. | de | Art. 179quater CP. Violazione della sfera segreta o privata mediante apparecchi di presa d'immagini. Chi, contro la di lui volontà, fotografa l'occupante di una casa quando si trova dinanzi alla porta d'ingresso riprende un fatto rientrante nella sfera privata, non osservabile senz'altro da ognuno, ai sensi dell'art. 179quater CP. La sfera tutelata da questa disposizione non comprende soltanto quanto avviene nella casa stessa, bensi anche ciò che avviene in prossimità della medesima, in quanto tale prossimità sia senz'altro considerata dai suoi occupanti e riconosciuta dai terzi come facente parte dell'area appartenente alla casa. Fa parte di quest'area anche lo spazio antistante alla porta d'ingresso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-41%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 412
Dai considerandi:
2. a) La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ha ritenuto il ricorrente (insieme con P, avendo ambedue agito di concerto) colpevole di violazione colposa della legge federale sugli stupefacenti per: aver preso in consegna negli Stati Uniti, trasportato in Svizzera e consegnato a M, tramite W, 5 milioni di dollari (il Venerdì Santo del 1982), indi 6 milioni di dollari (nella tarda primavera dello stesso anno); aver consegnato e trasferito su conti da loro controllati presso le ditte M e H complessivamente 20 milioni di dollari (da cui vanno dedotti 4,5 milioni per i quali sono stati ritenuti colpevoli del reato intenzionale), e aver consegnato e trasferito in Svizzera, via Toronto, ulteriori 1,5 milioni di dollari.
La CCRP ha al proposito ricordato che già i giudici di prima istanza hanno qualificato come imprudente il suddetto traffico di dollari; a differenza dei primi giudici, la CCRP è arrivata alla conclusione che tale imprevidenza era anche colpevole. Essa ha considerato che, secondo gli accertamenti compiuti in prima istanza, il ricorrente era persona esperta nel campo commerciale e nel traffico di valuta in particolare; che egli aveva avuto esperienza bancaria e si era specializzato nel traffico (e contrabbando) di valuta. Al pari di P e di R, il ricorrente era, fin dall'inizio, consapevole dell'ampiezza del traffico di dollari, come pure del fatto che i dollari venivano raccolti a Nuova York, per la consegna, da tale S (persona equivoca) e in parte (e all'inizio soprattutto) erano trasportati in Svizzera clandestinamente, e che diversi milioni furono consegnati ad altre persone di cui non sapevano chi fossero e cosa facessero. Se è vero che il rappresentante del gruppo siciliano T s'era presentato a P e al ricorrente come industriale del ferro, ciò non toglie che il ricorrente si era chiesto mille volte da dove provenissero i dollari e che non credeva alle giustificazioni di T. Alla luce di queste circostanze, il ricorrente, di fronte a un traffico di valuta enorme, clandestino e per nulla chiaro quanto all'origine e alla destinazione, non si era minimamente preoccupato, prima di lasciarsi coinvolgere e di assumere parte attiva nello stesso, di maggior chiarezza, né tenuto conto delle preoccupazioni insorte, e ciò pur essendo in grado, usando la diligenza che oggettivamente s'imponeva e che poteva essere soggettivamente pretesa da lui, come del resto da qualsiasi altra normale persona, di prevedere almeno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, senza che potesse essere escluso un traffico illecito di stupefacenti (da catalogare, questo, certamente non tra le ipotesi meno probabili).
b) L'art. 19 n. 3 LS punisce espressamente le infrazioni contro tale legge commesse per negligenza. Le infrazioni commesse per negligenza possono riferirsi sia alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti, sia al finanziamento della stessa (v. per quest'ultima fattispecie, DTF 115 IV 265 e DTF 111 IV 30 consid. 4a). In pratica, tuttavia, l'accertamento di un finanziamento di traffico di stupefacenti commesso per negligenza dà luogo a serie difficoltà (cfr. ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Zurigo 1980, pag. 131; MAX DELACHAUX, Drogue et législation, Losanna 1977, pag. 150), e la norma che lo reprime non è stata quasi mai applicata (v. nondimeno Basler Juristische Mitteilungen 1979, pag. 199).
In sede di elaborazione delle nuove fattispecie legali del riciclaggio di denaro sporco e della carente diligenza in operazioni finanziarie (art. 305bis e 305ter CP), il progetto Bernasconi e la Commissione di studio prevedevano una fattispecie colposa che avrebbe punito in genere il comportamento, contrario ai doveri di diligenza, suscettibile di provocare l'evento temuto (qui il vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali - Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero - legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie, del 12 giugno 1989, in FF 1989 II 863). Parte della dottrina si opponeva veementemente a tale costruzione (GUNTHER ARZT, Grob fahrlässige Geldwäscherei - Ein bankrechtliches Kuckucksei im Nest des Strafrechts?, in Neue Zürcher Zeitung n. 99 del 29/30 aprile 1989 pag. 33; GÜNTER STRATENWERTH, Geldwäscherei als Rechtspflegedelikt?, in Neue Zürcher Zeitung n. 272 del 22 novembre 1989 pag. 23).
Di fronte a tali critiche, il Consiglio federale rinunciava, nel proprio messaggio, a proporre la punibilità del riciclaggio colposo di denaro sporco; rilevava al proposito che l'art. 19 n. 3 LS, il quale punisce la commissione colposa delle infrazioni contro la legge federale sugli stupefacenti, era rimasto pressoché inapplicato nella prassi e che avrebbe dovuto essere certamente riesaminato in occasione di una prossima revisione della legge. Esso optava di conseguenza per la fattispecie oggi vigente nell'art. 305ter CP della carente diligenza in operazioni finanziarie quale reato di esposizione a pericolo in astratto (v. messaggio cit., loc.cit.).
c) Anche il presente caso dimostra la difficoltà di punire il finanziamento colposo del traffico degli stupefacenti. La CCRP non è stata in grado di addurre quali norme siano state concretamente violate dal ricorrente; essa ha lasciato espressamente aperta la questione se gli imputati, in quanto titolari di ditte che svolgevano operazioni parabancarie, fossero tenuti a rispettare la convenzione di diligenza delle banche svizzere (v. sentenza impugnata, pag. 46). Richiamando DTF 106 IV 80, essa invoca in sostanza il principio generale che punisce chi non previene i pericoli che è tenuto ad impedire. Tale principio non è peraltro applicabile nel caso concreto, poiché al ricorrente non è fatto carico di aver creato il pericolo di un'infrazione della LS, la cui realizzazione egli era tenuto ad impedire. Non è dato a divedere quali principi giuridici generali o quali norme generali fondate sull'esperienza possano essere invocate per dimostrare la rilevanza penale, a titolo di una mancanza di diligenza, del fatto che, sotto l'imperio della normativa allora vigente, il ricorrente non abbia riconosciuto, in relazione a operazioni finanziarie di per sé lecite concernenti somme considerevoli, che quest'ultime potessero provenire da un traffico di stupefacenti o potessero agevolare detto traffico. Al riguardo va rilevato che il mancato riconoscimento, dovuto a negligenza, della provenienza illecita non è punibile quale ricettazione o favoreggiamento, essendo per ambedue questi reati necessario il dolo (sia pure solo eventuale): il solo sospetto che il denaro provenisse da un reato non era quindi sufficiente. Tale aspetto non merita comunque un approfondimento per i motivi che seguono.
d) La CCRP è pervenuta alla conclusione che il ricorrente, usando della normale diligenza, poteva prevedere quanto meno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, un traffico illecito non essendo escluso, ma anzi dovendo essere catalogato certamente non tra le ipotesi meno probabili. Ciò non basta per ammettere la prevedibilità dell'evento, quale richiesta per l'accertamento della negligenza e della causalità adeguata. Occorreva che le circostanze concrete, considerate secondo il normale andamento delle cose e la comune esperienza (DTF 115 IV 207 consid. 4c e richiami), fossero suscettibili di evidenziare una relazione tra i trasferimenti dei dollari e infrazioni della legge sugli stupefacenti. Le corti cantonali non hanno accertato circostanze che consentano questa conclusione. Il fatto che non potesse escludersi tale relazione, perché essa appariva certamente non tra le ipotesi meno probabili, non è sufficiente per ritenere la connessione di cui trattasi come prevedibile secondo il normale andamento delle cose e per considerare adeguatamente causale la misconoscenza di detta connessione da parte del ricorrente. Può rimanere indeciso se la CCRP abbia ammesso a ragione che la provenienza illecita del denaro era riconoscibile (v. sopra). Poiché tale Corte ha dedotto una negligenza penalmente rilevante a carico del ricorrente soltanto in base a una remota possibilità che le operazioni di trasferimento dei dollari fossero connesse a infrazioni della legge federale sugli stupefacenti, essa ha violato il diritto federale.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla CCRP per nuovo giudizio. | it | Fahrlässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 3 BetmG). Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz setzt die konkrete Angabe der Verhaltensnormen voraus, die die Sorgfaltspflicht bestimmen und die der Täter verletzt haben soll. Allein die entfernte Möglichkeit, ein Dollar-Transfer könnte im Zusammenhang mit Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz stehen, genügt nicht für die Annahme einer fahrlässigen Vermittlung der Finanzierung oder fahrlässigen Finanzierung von Betäubungsmittelgeschäften. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Dai considerandi:
2. a) La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ha ritenuto il ricorrente (insieme con P, avendo ambedue agito di concerto) colpevole di violazione colposa della legge federale sugli stupefacenti per: aver preso in consegna negli Stati Uniti, trasportato in Svizzera e consegnato a M, tramite W, 5 milioni di dollari (il Venerdì Santo del 1982), indi 6 milioni di dollari (nella tarda primavera dello stesso anno); aver consegnato e trasferito su conti da loro controllati presso le ditte M e H complessivamente 20 milioni di dollari (da cui vanno dedotti 4,5 milioni per i quali sono stati ritenuti colpevoli del reato intenzionale), e aver consegnato e trasferito in Svizzera, via Toronto, ulteriori 1,5 milioni di dollari.
La CCRP ha al proposito ricordato che già i giudici di prima istanza hanno qualificato come imprudente il suddetto traffico di dollari; a differenza dei primi giudici, la CCRP è arrivata alla conclusione che tale imprevidenza era anche colpevole. Essa ha considerato che, secondo gli accertamenti compiuti in prima istanza, il ricorrente era persona esperta nel campo commerciale e nel traffico di valuta in particolare; che egli aveva avuto esperienza bancaria e si era specializzato nel traffico (e contrabbando) di valuta. Al pari di P e di R, il ricorrente era, fin dall'inizio, consapevole dell'ampiezza del traffico di dollari, come pure del fatto che i dollari venivano raccolti a Nuova York, per la consegna, da tale S (persona equivoca) e in parte (e all'inizio soprattutto) erano trasportati in Svizzera clandestinamente, e che diversi milioni furono consegnati ad altre persone di cui non sapevano chi fossero e cosa facessero. Se è vero che il rappresentante del gruppo siciliano T s'era presentato a P e al ricorrente come industriale del ferro, ciò non toglie che il ricorrente si era chiesto mille volte da dove provenissero i dollari e che non credeva alle giustificazioni di T. Alla luce di queste circostanze, il ricorrente, di fronte a un traffico di valuta enorme, clandestino e per nulla chiaro quanto all'origine e alla destinazione, non si era minimamente preoccupato, prima di lasciarsi coinvolgere e di assumere parte attiva nello stesso, di maggior chiarezza, né tenuto conto delle preoccupazioni insorte, e ciò pur essendo in grado, usando la diligenza che oggettivamente s'imponeva e che poteva essere soggettivamente pretesa da lui, come del resto da qualsiasi altra normale persona, di prevedere almeno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, senza che potesse essere escluso un traffico illecito di stupefacenti (da catalogare, questo, certamente non tra le ipotesi meno probabili).
b) L'art. 19 n. 3 LS punisce espressamente le infrazioni contro tale legge commesse per negligenza. Le infrazioni commesse per negligenza possono riferirsi sia alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti, sia al finanziamento della stessa (v. per quest'ultima fattispecie, DTF 115 IV 265 e DTF 111 IV 30 consid. 4a). In pratica, tuttavia, l'accertamento di un finanziamento di traffico di stupefacenti commesso per negligenza dà luogo a serie difficoltà (cfr. ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Zurigo 1980, pag. 131; MAX DELACHAUX, Drogue et législation, Losanna 1977, pag. 150), e la norma che lo reprime non è stata quasi mai applicata (v. nondimeno Basler Juristische Mitteilungen 1979, pag. 199).
In sede di elaborazione delle nuove fattispecie legali del riciclaggio di denaro sporco e della carente diligenza in operazioni finanziarie (art. 305bis e 305ter CP), il progetto Bernasconi e la Commissione di studio prevedevano una fattispecie colposa che avrebbe punito in genere il comportamento, contrario ai doveri di diligenza, suscettibile di provocare l'evento temuto (qui il vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali - Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero - legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie, del 12 giugno 1989, in FF 1989 II 863). Parte della dottrina si opponeva veementemente a tale costruzione (GUNTHER ARZT, Grob fahrlässige Geldwäscherei - Ein bankrechtliches Kuckucksei im Nest des Strafrechts?, in Neue Zürcher Zeitung n. 99 del 29/30 aprile 1989 pag. 33; GÜNTER STRATENWERTH, Geldwäscherei als Rechtspflegedelikt?, in Neue Zürcher Zeitung n. 272 del 22 novembre 1989 pag. 23).
Di fronte a tali critiche, il Consiglio federale rinunciava, nel proprio messaggio, a proporre la punibilità del riciclaggio colposo di denaro sporco; rilevava al proposito che l'art. 19 n. 3 LS, il quale punisce la commissione colposa delle infrazioni contro la legge federale sugli stupefacenti, era rimasto pressoché inapplicato nella prassi e che avrebbe dovuto essere certamente riesaminato in occasione di una prossima revisione della legge. Esso optava di conseguenza per la fattispecie oggi vigente nell'art. 305ter CP della carente diligenza in operazioni finanziarie quale reato di esposizione a pericolo in astratto (v. messaggio cit., loc.cit.).
c) Anche il presente caso dimostra la difficoltà di punire il finanziamento colposo del traffico degli stupefacenti. La CCRP non è stata in grado di addurre quali norme siano state concretamente violate dal ricorrente; essa ha lasciato espressamente aperta la questione se gli imputati, in quanto titolari di ditte che svolgevano operazioni parabancarie, fossero tenuti a rispettare la convenzione di diligenza delle banche svizzere (v. sentenza impugnata, pag. 46). Richiamando DTF 106 IV 80, essa invoca in sostanza il principio generale che punisce chi non previene i pericoli che è tenuto ad impedire. Tale principio non è peraltro applicabile nel caso concreto, poiché al ricorrente non è fatto carico di aver creato il pericolo di un'infrazione della LS, la cui realizzazione egli era tenuto ad impedire. Non è dato a divedere quali principi giuridici generali o quali norme generali fondate sull'esperienza possano essere invocate per dimostrare la rilevanza penale, a titolo di una mancanza di diligenza, del fatto che, sotto l'imperio della normativa allora vigente, il ricorrente non abbia riconosciuto, in relazione a operazioni finanziarie di per sé lecite concernenti somme considerevoli, che quest'ultime potessero provenire da un traffico di stupefacenti o potessero agevolare detto traffico. Al riguardo va rilevato che il mancato riconoscimento, dovuto a negligenza, della provenienza illecita non è punibile quale ricettazione o favoreggiamento, essendo per ambedue questi reati necessario il dolo (sia pure solo eventuale): il solo sospetto che il denaro provenisse da un reato non era quindi sufficiente. Tale aspetto non merita comunque un approfondimento per i motivi che seguono.
d) La CCRP è pervenuta alla conclusione che il ricorrente, usando della normale diligenza, poteva prevedere quanto meno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, un traffico illecito non essendo escluso, ma anzi dovendo essere catalogato certamente non tra le ipotesi meno probabili. Ciò non basta per ammettere la prevedibilità dell'evento, quale richiesta per l'accertamento della negligenza e della causalità adeguata. Occorreva che le circostanze concrete, considerate secondo il normale andamento delle cose e la comune esperienza (DTF 115 IV 207 consid. 4c e richiami), fossero suscettibili di evidenziare una relazione tra i trasferimenti dei dollari e infrazioni della legge sugli stupefacenti. Le corti cantonali non hanno accertato circostanze che consentano questa conclusione. Il fatto che non potesse escludersi tale relazione, perché essa appariva certamente non tra le ipotesi meno probabili, non è sufficiente per ritenere la connessione di cui trattasi come prevedibile secondo il normale andamento delle cose e per considerare adeguatamente causale la misconoscenza di detta connessione da parte del ricorrente. Può rimanere indeciso se la CCRP abbia ammesso a ragione che la provenienza illecita del denaro era riconoscibile (v. sopra). Poiché tale Corte ha dedotto una negligenza penalmente rilevante a carico del ricorrente soltanto in base a una remota possibilità che le operazioni di trasferimento dei dollari fossero connesse a infrazioni della legge federale sugli stupefacenti, essa ha violato il diritto federale.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla CCRP per nuovo giudizio. | it | Infraction par négligence à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 ch. 3 LStup). La condamnation pour infraction par négligence à la loi fédérale sur les stupéfiants implique l'indication concrète de la norme de comportement qui définit le devoir de diligence que l'auteur est censé avoir violé. L'éventualité lointaine qu'un transfert de dollars soit en relation avec une infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants ne suffit pas à faire admettre l'existence d'une activité d'intermédiaire par négligence au financement ou le financement par négligence d'un trafic de stupéfiants (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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2. a) La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ha ritenuto il ricorrente (insieme con P, avendo ambedue agito di concerto) colpevole di violazione colposa della legge federale sugli stupefacenti per: aver preso in consegna negli Stati Uniti, trasportato in Svizzera e consegnato a M, tramite W, 5 milioni di dollari (il Venerdì Santo del 1982), indi 6 milioni di dollari (nella tarda primavera dello stesso anno); aver consegnato e trasferito su conti da loro controllati presso le ditte M e H complessivamente 20 milioni di dollari (da cui vanno dedotti 4,5 milioni per i quali sono stati ritenuti colpevoli del reato intenzionale), e aver consegnato e trasferito in Svizzera, via Toronto, ulteriori 1,5 milioni di dollari.
La CCRP ha al proposito ricordato che già i giudici di prima istanza hanno qualificato come imprudente il suddetto traffico di dollari; a differenza dei primi giudici, la CCRP è arrivata alla conclusione che tale imprevidenza era anche colpevole. Essa ha considerato che, secondo gli accertamenti compiuti in prima istanza, il ricorrente era persona esperta nel campo commerciale e nel traffico di valuta in particolare; che egli aveva avuto esperienza bancaria e si era specializzato nel traffico (e contrabbando) di valuta. Al pari di P e di R, il ricorrente era, fin dall'inizio, consapevole dell'ampiezza del traffico di dollari, come pure del fatto che i dollari venivano raccolti a Nuova York, per la consegna, da tale S (persona equivoca) e in parte (e all'inizio soprattutto) erano trasportati in Svizzera clandestinamente, e che diversi milioni furono consegnati ad altre persone di cui non sapevano chi fossero e cosa facessero. Se è vero che il rappresentante del gruppo siciliano T s'era presentato a P e al ricorrente come industriale del ferro, ciò non toglie che il ricorrente si era chiesto mille volte da dove provenissero i dollari e che non credeva alle giustificazioni di T. Alla luce di queste circostanze, il ricorrente, di fronte a un traffico di valuta enorme, clandestino e per nulla chiaro quanto all'origine e alla destinazione, non si era minimamente preoccupato, prima di lasciarsi coinvolgere e di assumere parte attiva nello stesso, di maggior chiarezza, né tenuto conto delle preoccupazioni insorte, e ciò pur essendo in grado, usando la diligenza che oggettivamente s'imponeva e che poteva essere soggettivamente pretesa da lui, come del resto da qualsiasi altra normale persona, di prevedere almeno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, senza che potesse essere escluso un traffico illecito di stupefacenti (da catalogare, questo, certamente non tra le ipotesi meno probabili).
b) L'art. 19 n. 3 LS punisce espressamente le infrazioni contro tale legge commesse per negligenza. Le infrazioni commesse per negligenza possono riferirsi sia alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti, sia al finanziamento della stessa (v. per quest'ultima fattispecie, DTF 115 IV 265 e DTF 111 IV 30 consid. 4a). In pratica, tuttavia, l'accertamento di un finanziamento di traffico di stupefacenti commesso per negligenza dà luogo a serie difficoltà (cfr. ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Zurigo 1980, pag. 131; MAX DELACHAUX, Drogue et législation, Losanna 1977, pag. 150), e la norma che lo reprime non è stata quasi mai applicata (v. nondimeno Basler Juristische Mitteilungen 1979, pag. 199).
In sede di elaborazione delle nuove fattispecie legali del riciclaggio di denaro sporco e della carente diligenza in operazioni finanziarie (art. 305bis e 305ter CP), il progetto Bernasconi e la Commissione di studio prevedevano una fattispecie colposa che avrebbe punito in genere il comportamento, contrario ai doveri di diligenza, suscettibile di provocare l'evento temuto (qui il vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali - Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero - legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie, del 12 giugno 1989, in FF 1989 II 863). Parte della dottrina si opponeva veementemente a tale costruzione (GUNTHER ARZT, Grob fahrlässige Geldwäscherei - Ein bankrechtliches Kuckucksei im Nest des Strafrechts?, in Neue Zürcher Zeitung n. 99 del 29/30 aprile 1989 pag. 33; GÜNTER STRATENWERTH, Geldwäscherei als Rechtspflegedelikt?, in Neue Zürcher Zeitung n. 272 del 22 novembre 1989 pag. 23).
Di fronte a tali critiche, il Consiglio federale rinunciava, nel proprio messaggio, a proporre la punibilità del riciclaggio colposo di denaro sporco; rilevava al proposito che l'art. 19 n. 3 LS, il quale punisce la commissione colposa delle infrazioni contro la legge federale sugli stupefacenti, era rimasto pressoché inapplicato nella prassi e che avrebbe dovuto essere certamente riesaminato in occasione di una prossima revisione della legge. Esso optava di conseguenza per la fattispecie oggi vigente nell'art. 305ter CP della carente diligenza in operazioni finanziarie quale reato di esposizione a pericolo in astratto (v. messaggio cit., loc.cit.).
c) Anche il presente caso dimostra la difficoltà di punire il finanziamento colposo del traffico degli stupefacenti. La CCRP non è stata in grado di addurre quali norme siano state concretamente violate dal ricorrente; essa ha lasciato espressamente aperta la questione se gli imputati, in quanto titolari di ditte che svolgevano operazioni parabancarie, fossero tenuti a rispettare la convenzione di diligenza delle banche svizzere (v. sentenza impugnata, pag. 46). Richiamando DTF 106 IV 80, essa invoca in sostanza il principio generale che punisce chi non previene i pericoli che è tenuto ad impedire. Tale principio non è peraltro applicabile nel caso concreto, poiché al ricorrente non è fatto carico di aver creato il pericolo di un'infrazione della LS, la cui realizzazione egli era tenuto ad impedire. Non è dato a divedere quali principi giuridici generali o quali norme generali fondate sull'esperienza possano essere invocate per dimostrare la rilevanza penale, a titolo di una mancanza di diligenza, del fatto che, sotto l'imperio della normativa allora vigente, il ricorrente non abbia riconosciuto, in relazione a operazioni finanziarie di per sé lecite concernenti somme considerevoli, che quest'ultime potessero provenire da un traffico di stupefacenti o potessero agevolare detto traffico. Al riguardo va rilevato che il mancato riconoscimento, dovuto a negligenza, della provenienza illecita non è punibile quale ricettazione o favoreggiamento, essendo per ambedue questi reati necessario il dolo (sia pure solo eventuale): il solo sospetto che il denaro provenisse da un reato non era quindi sufficiente. Tale aspetto non merita comunque un approfondimento per i motivi che seguono.
d) La CCRP è pervenuta alla conclusione che il ricorrente, usando della normale diligenza, poteva prevedere quanto meno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, un traffico illecito non essendo escluso, ma anzi dovendo essere catalogato certamente non tra le ipotesi meno probabili. Ciò non basta per ammettere la prevedibilità dell'evento, quale richiesta per l'accertamento della negligenza e della causalità adeguata. Occorreva che le circostanze concrete, considerate secondo il normale andamento delle cose e la comune esperienza (DTF 115 IV 207 consid. 4c e richiami), fossero suscettibili di evidenziare una relazione tra i trasferimenti dei dollari e infrazioni della legge sugli stupefacenti. Le corti cantonali non hanno accertato circostanze che consentano questa conclusione. Il fatto che non potesse escludersi tale relazione, perché essa appariva certamente non tra le ipotesi meno probabili, non è sufficiente per ritenere la connessione di cui trattasi come prevedibile secondo il normale andamento delle cose e per considerare adeguatamente causale la misconoscenza di detta connessione da parte del ricorrente. Può rimanere indeciso se la CCRP abbia ammesso a ragione che la provenienza illecita del denaro era riconoscibile (v. sopra). Poiché tale Corte ha dedotto una negligenza penalmente rilevante a carico del ricorrente soltanto in base a una remota possibilità che le operazioni di trasferimento dei dollari fossero connesse a infrazioni della legge federale sugli stupefacenti, essa ha violato il diritto federale.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla CCRP per nuovo giudizio. | it | Infrazioni colpose contro la legge federale sugli stupefacenti; art. 19 n. 3 LS. Una condanna per infrazione colposa della legge federale sugli stupefacenti presuppone che siano indicate concretamente le norme di comportamento che determinano l'obbligo di diligenza e che l'agente avrebbe violato. La sola remota possibilità che un trasferimento di dollari sia connesso con infrazioni della legge federale sugli stupefacenti non basta per ammettere un finanziamento colposo di tali infrazioni o un'intermediazione colposa di detto finanziamento (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-412%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,710 | 118 IV 416 | 118 IV 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach in zweiter Instanz am 23. Januar 1992 den britischen Staatsangehörigen H. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c, Art. 19 Ziff. 4 und Art. 19a Ziff. 1 dieses Gesetzes schuldig und bestrafte ihn mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 602 Tagen Untersuchungshaft. Das Verfahren betreffend Betäubungsmittelkonsum vor dem 23. Januar 1990 wurde infolge Verjährung eingestellt. Das Verfahren betreffend Erwerbshandlungen zum Eigenkonsum im Ausland wurde eingestellt, da Art. 19 Ziff. 4 BetmG nur für Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2, nicht aber für solche gemäss Art. 19a BetmG Anwendung finde. Die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren sowie die Einziehung gemäss dem Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 23. Mai 1991 waren im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt überdies ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz erachtet die schweizerische Zuständigkeit zur Beurteilung des Verkaufs von 3000 LSD-Trips durch den Beschwerdeführer im Mai 1990 in Amsterdam gestützt auf Art. 19 Ziff. 4 BetmG als gegeben. Sie beruft sich lediglich in bezug auf den Verkauf der Drogen zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf diese Bestimmung. Der Beschwerdeführer geht indessen zu Recht davon aus, auch für die Beurteilung des Kaufs der 3000 LSD-Trips im Mai 1990 in Amsterdam könne die schweizerische Zuständigkeit nur aus dieser Bestimmung abgeleitet werden.
b) Die Vorinstanz hält zur Begründung ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG unter Berufung auf BGE 116 IV 244 ff. zunächst folgendes fest:
"Auch wenn das Bundesgericht nicht verlangt, dass 'un juge suisse doive
se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis
à l'étranger', um die Ausweitung zu einem reinen Universalitätsprinzip zu
verhindern, darf der Schweizer Richter darauf verzichten, den Standpunkt
betreffend Auslieferung des Staates, in welchem das Delikt begangen wurde,
zu erfragen. 'S'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai
raisonnable', muss sich der Richter hingegen zuständig erklären."
Im Berufungsverfahren "rechtfertige" sich der Verzicht auf das Einholen der Willensäusserung aus Holland oder auf das Abwarten des Ausgangs eines allfälligen Auslieferungsverfahrens "umso mehr", als der Beschwerdeführer sich bereits seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befinde und es geboten sei, das Strafverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen. Es sei deshalb festzuhalten, dass die erste Instanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen der Nicht-Auslieferung des Beschwerdeführers bejaht und daher die angeklagte Tat in Anwendung des Weltrechtsprinzips beurteilt habe. Da die Tat eingestanden sei, müsse der entsprechende Schuldspruch der ersten Instanz bestätigt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach den Erwägungen in BGE 116 IV 244 ff. zum Begriff des Ausgeliefertwerdens im Sinne von Art. 19 Ziff. 4 BetmG sei der schweizerische Richter nicht gehalten, "... à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées" (S. 251). Nach diesem Entscheid müsse der Richter seine Zuständigkeit für die Auslandstat eines Ausländers nur dann anerkennen, wenn es nicht möglich sei, in einer vernünftigen Frist die Stellungnahme des Tatortstaates zu erlangen (S. 251). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Ein Versuch, abzuklären, ob die Niederlande die Strafverfolgung betreffend den Kauf und Verkauf von 3000 LSD-Trips in Amsterdam übernehmen werden, sei nie unternommen worden. Aus dem Schweigen der holländischen Behörden könne deshalb nicht geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für diese Tat nicht doch noch in den Niederlanden werde verantworten müssen. Nachdem die aus der stellvertretenden Strafrechtspflege resultierende Verpflichtung, im Ausland begangene Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen, subsidiärer Natur sei (BGE 116 IV 248, 2. Absatz), seien die aargauischen Gerichte zur Beurteilung des vom Beschwerdeführer in Amsterdam getätigten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips nicht zuständig. Das angefochtene Urteil sei daher in bezug auf diese Anklagepunkte wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 4 BetmG aufzuheben und der Beschwerdeführer insoweit von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. a) Nach Art. 19 Ziff. 4 BetmG ist der Täter gemäss den Ziffern 1 und 2 dieses Artikels auch strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung enthält eine zwischen dem reinen Universalitäts- oder Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach Art. 85 IRSG liegende Regelung (BGE 116 IV 249 E. 3c). Der schweizerische Richter beurteilt die im Ausland begangenen Delikte eines Ausländers in der Regel erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates, auf dessen Gebiet die strafbare Handlung begangen wurde, innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der schweizerische Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage als zuständig erklären. Unter Vorbehalt dieser Ausnahme (dass eine Antwort innert angemessener Frist nicht zu erhalten ist) müssen die schweizerischen Behörden also abklären, ob der Tatortstaat die Auslieferung des Täters verlangt, und darf sich der Schweizer Richter nicht ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen zuständig erklären (BGE 116 IV 251).
b) Die aargauischen Behörden haben den Standpunkt der niederländischen Behörden zur Frage der Auslieferung des Beschwerdeführers unstreitig nicht abgeklärt. Die Voraussetzungen, unter denen der Schweizer Richter auch ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen seine Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG bejahen darf, sind nicht erfüllt. Nichts spricht dafür, dass eine Antwort von seiten der niederländischen Behörden innert angemessener Frist nicht zu erwarten war. Dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides bereits während 602 Tagen in Untersuchungshaft befunden hatte und es geboten war, das Verfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen, ist insoweit unerheblich. Die erforderlichen Abklärungen bei den niederländischen Behörden hätten schon lange vorher getroffen werden können.
c) Die Vorinstanz war somit zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips in Amsterdam nicht zuständig, da der Standpunkt der Behörden des Tatortstaates betreffend Auslieferung nicht abgeklärt worden war und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf solche Abklärungen verzichtet werden kann, nicht erfüllt sind. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aufzuheben. | de | Art. 19 Ziff. 4 BetmG. Betäubungsmitteldelikte von Ausländern im Ausland. Der Schweizer Richter ist zur Beurteilung von Betäubungsmitteldelikten, die von Ausländern im Ausland begangen wurden, in der Regel erst dann zuständig, wenn er sich davon überzeugt hat, dass der Tatortstaat nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung des Täters wegen dieser Delikte ersucht; die schweizerischen Behörden sind zu solchen Abklärungen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der Schweizer Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage für zuständig erklären (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,711 | 118 IV 416 | 118 IV 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach in zweiter Instanz am 23. Januar 1992 den britischen Staatsangehörigen H. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c, Art. 19 Ziff. 4 und Art. 19a Ziff. 1 dieses Gesetzes schuldig und bestrafte ihn mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 602 Tagen Untersuchungshaft. Das Verfahren betreffend Betäubungsmittelkonsum vor dem 23. Januar 1990 wurde infolge Verjährung eingestellt. Das Verfahren betreffend Erwerbshandlungen zum Eigenkonsum im Ausland wurde eingestellt, da Art. 19 Ziff. 4 BetmG nur für Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2, nicht aber für solche gemäss Art. 19a BetmG Anwendung finde. Die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren sowie die Einziehung gemäss dem Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 23. Mai 1991 waren im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt überdies ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz erachtet die schweizerische Zuständigkeit zur Beurteilung des Verkaufs von 3000 LSD-Trips durch den Beschwerdeführer im Mai 1990 in Amsterdam gestützt auf Art. 19 Ziff. 4 BetmG als gegeben. Sie beruft sich lediglich in bezug auf den Verkauf der Drogen zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf diese Bestimmung. Der Beschwerdeführer geht indessen zu Recht davon aus, auch für die Beurteilung des Kaufs der 3000 LSD-Trips im Mai 1990 in Amsterdam könne die schweizerische Zuständigkeit nur aus dieser Bestimmung abgeleitet werden.
b) Die Vorinstanz hält zur Begründung ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG unter Berufung auf BGE 116 IV 244 ff. zunächst folgendes fest:
"Auch wenn das Bundesgericht nicht verlangt, dass 'un juge suisse doive
se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis
à l'étranger', um die Ausweitung zu einem reinen Universalitätsprinzip zu
verhindern, darf der Schweizer Richter darauf verzichten, den Standpunkt
betreffend Auslieferung des Staates, in welchem das Delikt begangen wurde,
zu erfragen. 'S'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai
raisonnable', muss sich der Richter hingegen zuständig erklären."
Im Berufungsverfahren "rechtfertige" sich der Verzicht auf das Einholen der Willensäusserung aus Holland oder auf das Abwarten des Ausgangs eines allfälligen Auslieferungsverfahrens "umso mehr", als der Beschwerdeführer sich bereits seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befinde und es geboten sei, das Strafverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen. Es sei deshalb festzuhalten, dass die erste Instanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen der Nicht-Auslieferung des Beschwerdeführers bejaht und daher die angeklagte Tat in Anwendung des Weltrechtsprinzips beurteilt habe. Da die Tat eingestanden sei, müsse der entsprechende Schuldspruch der ersten Instanz bestätigt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach den Erwägungen in BGE 116 IV 244 ff. zum Begriff des Ausgeliefertwerdens im Sinne von Art. 19 Ziff. 4 BetmG sei der schweizerische Richter nicht gehalten, "... à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées" (S. 251). Nach diesem Entscheid müsse der Richter seine Zuständigkeit für die Auslandstat eines Ausländers nur dann anerkennen, wenn es nicht möglich sei, in einer vernünftigen Frist die Stellungnahme des Tatortstaates zu erlangen (S. 251). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Ein Versuch, abzuklären, ob die Niederlande die Strafverfolgung betreffend den Kauf und Verkauf von 3000 LSD-Trips in Amsterdam übernehmen werden, sei nie unternommen worden. Aus dem Schweigen der holländischen Behörden könne deshalb nicht geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für diese Tat nicht doch noch in den Niederlanden werde verantworten müssen. Nachdem die aus der stellvertretenden Strafrechtspflege resultierende Verpflichtung, im Ausland begangene Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen, subsidiärer Natur sei (BGE 116 IV 248, 2. Absatz), seien die aargauischen Gerichte zur Beurteilung des vom Beschwerdeführer in Amsterdam getätigten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips nicht zuständig. Das angefochtene Urteil sei daher in bezug auf diese Anklagepunkte wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 4 BetmG aufzuheben und der Beschwerdeführer insoweit von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. a) Nach Art. 19 Ziff. 4 BetmG ist der Täter gemäss den Ziffern 1 und 2 dieses Artikels auch strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung enthält eine zwischen dem reinen Universalitäts- oder Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach Art. 85 IRSG liegende Regelung (BGE 116 IV 249 E. 3c). Der schweizerische Richter beurteilt die im Ausland begangenen Delikte eines Ausländers in der Regel erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates, auf dessen Gebiet die strafbare Handlung begangen wurde, innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der schweizerische Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage als zuständig erklären. Unter Vorbehalt dieser Ausnahme (dass eine Antwort innert angemessener Frist nicht zu erhalten ist) müssen die schweizerischen Behörden also abklären, ob der Tatortstaat die Auslieferung des Täters verlangt, und darf sich der Schweizer Richter nicht ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen zuständig erklären (BGE 116 IV 251).
b) Die aargauischen Behörden haben den Standpunkt der niederländischen Behörden zur Frage der Auslieferung des Beschwerdeführers unstreitig nicht abgeklärt. Die Voraussetzungen, unter denen der Schweizer Richter auch ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen seine Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG bejahen darf, sind nicht erfüllt. Nichts spricht dafür, dass eine Antwort von seiten der niederländischen Behörden innert angemessener Frist nicht zu erwarten war. Dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides bereits während 602 Tagen in Untersuchungshaft befunden hatte und es geboten war, das Verfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen, ist insoweit unerheblich. Die erforderlichen Abklärungen bei den niederländischen Behörden hätten schon lange vorher getroffen werden können.
c) Die Vorinstanz war somit zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips in Amsterdam nicht zuständig, da der Standpunkt der Behörden des Tatortstaates betreffend Auslieferung nicht abgeklärt worden war und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf solche Abklärungen verzichtet werden kann, nicht erfüllt sind. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aufzuheben. | de | Art. 19 ch. 4 LStup. Infractions en matière de stupéfiants commises à l'étranger par des étrangers. Le juge suisse n'est en règle générale compétent pour connaître des infractions relatives à la drogue commises à l'étranger par des étrangers que s'il est convaincu que l'Etat où l'acte a été commis ne demandera pas l'extradition, lorsque celle-ci est en principe possible pour une telle infraction; les autorités suisses ne sont pas seulement habilitées à se renseigner sur cette question, mais obligées de le faire. Ce n'est que lorsqu'il est impossible d'obtenir le point de vue de l'Etat étranger dans un délai raisonnable que le juge suisse peut et doit, exceptionnellement, se déclarer compétent sans prendre de renseignements préalables sur ce point (précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,712 | 118 IV 416 | 118 IV 416
Sachverhalt ab Seite 416
A.- Das Obergericht des Kantons Aargau sprach in zweiter Instanz am 23. Januar 1992 den britischen Staatsangehörigen H. der wiederholten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c, Art. 19 Ziff. 4 und Art. 19a Ziff. 1 dieses Gesetzes schuldig und bestrafte ihn mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 602 Tagen Untersuchungshaft. Das Verfahren betreffend Betäubungsmittelkonsum vor dem 23. Januar 1990 wurde infolge Verjährung eingestellt. Das Verfahren betreffend Erwerbshandlungen zum Eigenkonsum im Ausland wurde eingestellt, da Art. 19 Ziff. 4 BetmG nur für Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2, nicht aber für solche gemäss Art. 19a BetmG Anwendung finde. Die Landesverweisung für die Dauer von zehn Jahren sowie die Einziehung gemäss dem Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 23. Mai 1991 waren im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
B.- Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er stellt überdies ein Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz erachtet die schweizerische Zuständigkeit zur Beurteilung des Verkaufs von 3000 LSD-Trips durch den Beschwerdeführer im Mai 1990 in Amsterdam gestützt auf Art. 19 Ziff. 4 BetmG als gegeben. Sie beruft sich lediglich in bezug auf den Verkauf der Drogen zur Begründung ihrer Zuständigkeit auf diese Bestimmung. Der Beschwerdeführer geht indessen zu Recht davon aus, auch für die Beurteilung des Kaufs der 3000 LSD-Trips im Mai 1990 in Amsterdam könne die schweizerische Zuständigkeit nur aus dieser Bestimmung abgeleitet werden.
b) Die Vorinstanz hält zur Begründung ihrer Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG unter Berufung auf BGE 116 IV 244 ff. zunächst folgendes fest:
"Auch wenn das Bundesgericht nicht verlangt, dass 'un juge suisse doive
se déclarer automatiquement compétent pour tous les délits mondiaux commis
à l'étranger', um die Ausweitung zu einem reinen Universalitätsprinzip zu
verhindern, darf der Schweizer Richter darauf verzichten, den Standpunkt
betreffend Auslieferung des Staates, in welchem das Delikt begangen wurde,
zu erfragen. 'S'il n'est pas possible de l'obtenir dans un délai
raisonnable', muss sich der Richter hingegen zuständig erklären."
Im Berufungsverfahren "rechtfertige" sich der Verzicht auf das Einholen der Willensäusserung aus Holland oder auf das Abwarten des Ausgangs eines allfälligen Auslieferungsverfahrens "umso mehr", als der Beschwerdeführer sich bereits seit eineinhalb Jahren in Untersuchungshaft befinde und es geboten sei, das Strafverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen. Es sei deshalb festzuhalten, dass die erste Instanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen der Nicht-Auslieferung des Beschwerdeführers bejaht und daher die angeklagte Tat in Anwendung des Weltrechtsprinzips beurteilt habe. Da die Tat eingestanden sei, müsse der entsprechende Schuldspruch der ersten Instanz bestätigt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, nach den Erwägungen in BGE 116 IV 244 ff. zum Begriff des Ausgeliefertwerdens im Sinne von Art. 19 Ziff. 4 BetmG sei der schweizerische Richter nicht gehalten, "... à accepter sa compétence avant de connaître l'avis de l'Etat étranger sur le territoire duquel les infractions ont été perpétrées" (S. 251). Nach diesem Entscheid müsse der Richter seine Zuständigkeit für die Auslandstat eines Ausländers nur dann anerkennen, wenn es nicht möglich sei, in einer vernünftigen Frist die Stellungnahme des Tatortstaates zu erlangen (S. 251). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Ein Versuch, abzuklären, ob die Niederlande die Strafverfolgung betreffend den Kauf und Verkauf von 3000 LSD-Trips in Amsterdam übernehmen werden, sei nie unternommen worden. Aus dem Schweigen der holländischen Behörden könne deshalb nicht geschlossen werden, dass sich der Beschwerdeführer für diese Tat nicht doch noch in den Niederlanden werde verantworten müssen. Nachdem die aus der stellvertretenden Strafrechtspflege resultierende Verpflichtung, im Ausland begangene Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen, subsidiärer Natur sei (BGE 116 IV 248, 2. Absatz), seien die aargauischen Gerichte zur Beurteilung des vom Beschwerdeführer in Amsterdam getätigten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips nicht zuständig. Das angefochtene Urteil sei daher in bezug auf diese Anklagepunkte wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 4 BetmG aufzuheben und der Beschwerdeführer insoweit von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. a) Nach Art. 19 Ziff. 4 BetmG ist der Täter gemäss den Ziffern 1 und 2 dieses Artikels auch strafbar, wenn er die Tat im Ausland begangen hat, in der Schweiz angehalten und nicht ausgeliefert wird, und wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung enthält eine zwischen dem reinen Universalitäts- oder Weltrechtsprinzip und der Übernahme der Strafverfolgung nach Art. 85 IRSG liegende Regelung (BGE 116 IV 249 E. 3c). Der schweizerische Richter beurteilt die im Ausland begangenen Delikte eines Ausländers in der Regel erst, wenn er sich davon überzeugt hat, dass nicht um die grundsätzlich zulässige Auslieferung ersucht wird. Nur wenn es nicht möglich ist, den Standpunkt des ausländischen Staates, auf dessen Gebiet die strafbare Handlung begangen wurde, innert einer angemessenen Frist zu erhalten, kann und muss sich der schweizerische Richter ausnahmsweise auch ohne vorgängige Abklärung dieser Frage als zuständig erklären. Unter Vorbehalt dieser Ausnahme (dass eine Antwort innert angemessener Frist nicht zu erhalten ist) müssen die schweizerischen Behörden also abklären, ob der Tatortstaat die Auslieferung des Täters verlangt, und darf sich der Schweizer Richter nicht ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen zuständig erklären (BGE 116 IV 251).
b) Die aargauischen Behörden haben den Standpunkt der niederländischen Behörden zur Frage der Auslieferung des Beschwerdeführers unstreitig nicht abgeklärt. Die Voraussetzungen, unter denen der Schweizer Richter auch ohne vorgängige diesbezügliche Abklärungen seine Zuständigkeit gemäss Art. 19 Ziff. 4 BetmG bejahen darf, sind nicht erfüllt. Nichts spricht dafür, dass eine Antwort von seiten der niederländischen Behörden innert angemessener Frist nicht zu erwarten war. Dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheides bereits während 602 Tagen in Untersuchungshaft befunden hatte und es geboten war, das Verfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen, ist insoweit unerheblich. Die erforderlichen Abklärungen bei den niederländischen Behörden hätten schon lange vorher getroffen werden können.
c) Die Vorinstanz war somit zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides zur Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Kaufs und Verkaufs von 3000 LSD-Trips in Amsterdam nicht zuständig, da der Standpunkt der Behörden des Tatortstaates betreffend Auslieferung nicht abgeklärt worden war und die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise auf solche Abklärungen verzichtet werden kann, nicht erfüllt sind. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit aufzuheben. | de | Art. 19 n. 4 LS. Infrazioni in materia di stupefacenti commesse all'estero da stranieri. Il giudice svizzero è, di regola, competente a decidere su reati in materia di stupefacenti commessi da stranieri all'estero solo se è convinto che lo Stato in cui il reato è stato commesso non chiederà l'estradizione qualora questa sia possibile per tale infrazione; le autorità svizzere non hanno solo il diritto, ma anche il dovere d'informarsi al proposito. Soltanto ove non sia possibile conoscere entro un termine ragionevole il punto di vista dello Stato estero, il giudice svizzero può e deve, eccezionalmente, dichiararsi competente senza assumere informazioni previe su tale questione (precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-416%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,713 | 118 IV 420 | 118 IV 420
Sachverhalt ab Seite 420
A.- Le 30 avril 1987, la Cour d'appel de Florence a condamné par défaut P., ressortissant des Etats-Unis d'Amérique né en 1932, à une peine de vingt ans de réclusion et à une amende. Pour l'essentiel, il a été reconnu coupable de blanchissage d'argent provenant d'un trafic de drogue, dont il était l'un des organisateurs principaux.
B.- Le 25 août 1987, le Procureur général de la République italienne auprès de la Cour d'Appel de Florence a décerné un mandat d'arrêt contre P. Le 20 mars 1991, ce dernier a été arrêté à Lausanne et placé en détention extraditionnelle, conformément à un mandat d'arrêt de l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) du 21 mars 1991. Le 11 avril 1991, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a rejeté un recours du détenu contre cette mesure.
Par un arrêt du 14 octobre 1991, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de P. contre la décision de l'Office fédéral d'accorder l'extradition. Le dispositif contient notamment les termes suivants:
"a) l'extradition n'est pas accordée pour le délit de ''constitution d'avoirs en devises à l'étranger'' selon les dispositions spécifiques du droit italien;
b) l'extradition est accordée pour le surplus à condition que l'Etat requérant donne au préalable l'assurance que le recourant aura la faculté de demander le relief du jugement rendu par défaut le 30 avril 1987, le délai pour ce faire ne commençant pas à courir avant la remise de l'extradé à l'Etat requérant."
Les autorités italiennes n'ont pas été en mesure de garantir à P. la faculté de demander le relief. En conséquence, le 4 novembre 1991, l'Office fédéral a mis fin à la détention en vue d'extradition.
C.- Le 10 janvier 1992, P. a présenté à l'Office fédéral une demande d'indemnité pour détention injustifiée, en application de l'art. 15 EIMP.
Le 10 avril 1992, l'Office fédéral a rejeté la demande d'indemnité.
D.- Le 4 mai 1992, P. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision prise le 10 avril 1992 par l'Office fédéral et l'octroi, par la Confédération, d'une indemnité.
Dans le cadre des mesures d'instruction, le plaignant a obtenu que le dossier de l'Office fédéral relatif à la procédure d'extradition soit mis à la disposition de la chambre de céans.
E.- L'Office fédéral a conclu au rejet du "recours" dans la mesure où il serait admissible.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Sous le titre "indemnisation", l'art. 15 al. 1 EIMP (RS 351.1) prévoit ce qui suit:
"Les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à la présente loi, ou à l'étranger sur demande d'une autorité suisse."
En l'espèce, les autorités cantonales n'étant pas intervenues, seules les dispositions de droit fédéral doivent être prises en considération.
a) Les dispositions fédérales applicables à ce domaine se trouvent dans la Loi fédérale sur la procédure pénale et dans la Loi fédérale sur le droit pénal administratif (PPF, RS 312.0 et DPA, RS 313.0).
Selon l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu; l'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou sa légèreté. D'après l'art. 99 DPA, qui régit avec l'art. 100 DPA la question de l'indemnité en droit pénal administratif, celle-ci est allouée sur demande, pour la détention préventive et les autres préjudices subis, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'un non-lieu ou qui est seulement puni pour inobservation de prescriptions d'ordre. Une réglementation analogue est prévue en cas d'acquittement (art. 176 PPF, art. 101 DPA).
b) A l'art. 15 al. 1 EIMP, on ne trouve aucune précision sur la notion de détention injustifiée (ungerechtfertigte Haft, carcere ingiustificatamente sofferto). Cette expression ne se trouve pas aux articles 122 PPF et 99 DPA.
Les travaux préparatoires de l'art. 15 EIMP (art. 11 du projet) ne permettent pas de mieux définir ces termes. Le texte proposé dans le message a été adopté sans modifications de fond par les deux chambres (FF 1976 II 480; les mots "indemnisation" et "indemnité" ont simplement remplacé celui de "réparation"). Il en alla de même, pour l'essentiel, de l'art. 99 al. 1 DPA (art. 102 du projet). Le message mentionne seulement que cette disposition a été calquée sur celle de la Loi fédérale sur la procédure pénale (FF 1971 I 1038); les débats parlementaires n'ont pas porté sur le problème en cause ici.
Au contraire, la genèse de l'art. 122 PPF apporte des éléments utiles. Dans son projet - art. 124 al. 1 et 2 - le Conseil fédéral prévoyait la réglementation suivante (FF 1929 II 727/728):
"Si le procureur général de la Confédération ou le juge d'instruction estime que l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive ou pour d'autres préjudices subis, ou si l'inculpé réclame une indemnité, le juge d'instruction transmet le dossier à la chambre d'accusation qui statue.
Pour allouer ou refuser une indemnité à l'inculpé et, le cas échéant, pour en fixer le montant, la chambre d'accusation s'inspire de raisons d'équité."
Dans le message du 10 septembre 1929 concernant un projet de loi sur la procédure pénale fédérale, le Conseil fédéral considérait que ces règles ne conféraient pas un droit à l'inculpé reconnu innocent: "L'indemnité lui est allouée pour des raisons d'équité" (FF 1929 II 649). La Commission du Conseil national a proposé un nouveau texte pour l'art. 124 al. 1 PPF (Bulletin sténographique du Conseil national 1931 p. 724):
"L'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive et pour d'autres préjudices subis. L'indemnité peut être refusée, lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté."
Le Conseil national adopta cette proposition. Il la maintint face au Conseil des Etats favorable à la version du gouvernement. Le Conseil national désirait, "en harmonie avec les principes de presque tous les codes de procédure pénale modernes", accorder le droit à une indemnité d'un prévenu qui a été l'objet de mesures reconnues injustifiées (Bulletin sténographique du Conseil national 1933 p. 897). Des origines de cette disposition, dont le contenu correspond à celui de l'art. 122 al. 1 PPF en vigueur aujourd'hui, il ressort que le droit à une indemnité doit être admis lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies; d'une part, il faut qu'un lien de causalité existe entre le préjudice subi et la détention (ou les autres mesures d'enquête) et, d'autre part, qu'il soit mis fin à celle-ci par une ordonnance de non-lieu. En d'autres termes, la Confédération a une responsabilité causale face à une personne poursuivie ayant subi une détention préventive ou d'autres préjudices, dès que la procédure n'aboutit pas à une mise en accusation; il n'est donc pas nécessaire que les organes d'enquête ou d'instruction aient transgressé la loi. L'Etat répond également ainsi d'une activité parfaitement conforme au droit, exercée par ses organes.
La chambre de céans a déjà appliqué ces règles, découlant de l'art. 122 PPF, dans le domaine visé à l'art. 15 EIMP. Ainsi, il y a détention extraditionnelle injustifiée chaque fois que la personne poursuivie a certes été incarcérée en application des règles légales - de fond et de procédure - mais que cette détention, à la suite des circonstances, se révèle après coup injustifiée en fait (ATF 117 IV 218 consid. 4b, ATF 64 I 141 consid. 2).
Il faut cependant rappeler que dans de tels cas l'indemnité peut être refusée - en tout ou en partie - à l'inculpé qui aurait provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté (art. 122 PPF et 99 al. 1 DPA).
Ces principes sont approuvés par la doctrine (voir FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, thèse Zurich 1987 p. 76 n. 71; SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, Berne 1973 p. 192 ss; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 482 n. 2692 et 2697; JOST GROSS, Die Kausalhaftung des Staates, in Colloque Développements récents du droit de la responsabilité civile, édité par Olivier Guillod, Zurich 1991 p. 216 ss).
c) Dans le domaine de l'entraide internationale en matière pénale, qui comprend le droit de l'extradition, ces règles sont applicables par analogie (sinngemäss, per analogia) conformément à l'art. 15 EIMP.
aa) D'après la jurisprudence, la détention extraditionnelle se révèle injustifiée si l'extradition n'est pas accordée (ATF 117 IV 219 consid. 4c). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette manière de voir.
Le cas du recourant présente toutefois la particularité que l'extradition a été accordée en dernière instance par le Tribunal fédéral, mais sous condition; or, l'Etat requérant n'a pas rempli cette condition. Se pose dès lors la question de savoir si, dans une telle situation, la détention extraditionnelle doit être qualifiée d'"injustifiée".
L'Office fédéral répond par la négative. Selon cette autorité, l'art. 99 al. 1 DPA pose la condition notamment d'un non-lieu, dont le recourant ne peut en l'état se prévaloir, car rien n'indique qu'il aurait pu être acquitté en Italie; au demeurant, la demande d'extradition n'a pas été retirée et l'Etat requérant a toujours la possibilité d'accepter les conditions posées par le Tribunal fédéral, ce qui rendrait alors l'extradition exécutoire.
Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, lorsque l'extradition est accordée sous condition et que l'Etat requérant ne remplit pas cette condition dans un délai raisonnable, on doit en déduire que la procédure d'extradition n'a pas abouti. Un consentement assorti d'une condition équivaut, dans ses effets, à un refus si le destinataire ne remplit pas la condition imposée. Ainsi, le cas du plaignant doit être assimilé à celui d'un refus d'extradition. Il est vrai que l'échec de la procédure d'extradition est le fait de l'Etat requérant, mais cela ne fait pas obstacle, en droit suisse, à l'allocation d'une indemnité pour détention extraditionnelle injustifiée.
En d'autres termes, le fait que l'Italie n'a pas satisfait à la condition posée pour l'extradition a créé une situation équivalant à un refus d'extrader la personne poursuivie. Ainsi, la détention de celle-ci (détention dont le but est de garantir l'extradition à l'Etat requérant) ne se justifie plus. Elle se révèle injustifiée.
bb) Il n'est dès lors possible de refuser une indemnité (en tout ou en partie) que si certains actes du détenu ont eu une influence sur la détention. L'art. 122 al. 1 PPF cite, on l'a vu, les cas où l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté; l'art. 99 DPA prévoit l'hypothèse de celui qui a provoqué l'instruction par sa faute ou qui a, sans raison, entravé ou prolongé la procédure. Rien ne précise que le détenu doive supporter les conséquences des actes des organes de l'Etat, requérant ou requis, sans espoir d'indemnisation.
En l'espèce, le dossier ne permet pas de discerner en quoi le comportement du plaignant pourrait justifier le refus, même partiel, d'une indemnité. L'Office fédéral n'allègue pas non plus de motifs de cette nature. Dès lors, la Confédération doit une indemnité complète. | fr | Art. 15 IRSG; Entschädigung für ungerechtfertigte Auslieferungshaft. - Eidgenössische Bestimmungen, die sinngemäss gelten (E. 2a und E. 2b).
- Der Verweigerung der Auslieferung ist der Fall gleichzusetzen, in welchem der ersuchende Staat nicht in der Lage ist, eine durch den ersuchten Staat an die Auslieferung geknüpfte Bedingung zu erfüllen. Die Auslieferungshaft erweist sich auch hier im nachhinein als ungerechtfertigt, weshalb eine Entschädigung geschuldet ist (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 30 avril 1987, la Cour d'appel de Florence a condamné par défaut P., ressortissant des Etats-Unis d'Amérique né en 1932, à une peine de vingt ans de réclusion et à une amende. Pour l'essentiel, il a été reconnu coupable de blanchissage d'argent provenant d'un trafic de drogue, dont il était l'un des organisateurs principaux.
B.- Le 25 août 1987, le Procureur général de la République italienne auprès de la Cour d'Appel de Florence a décerné un mandat d'arrêt contre P. Le 20 mars 1991, ce dernier a été arrêté à Lausanne et placé en détention extraditionnelle, conformément à un mandat d'arrêt de l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) du 21 mars 1991. Le 11 avril 1991, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a rejeté un recours du détenu contre cette mesure.
Par un arrêt du 14 octobre 1991, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de P. contre la décision de l'Office fédéral d'accorder l'extradition. Le dispositif contient notamment les termes suivants:
"a) l'extradition n'est pas accordée pour le délit de ''constitution d'avoirs en devises à l'étranger'' selon les dispositions spécifiques du droit italien;
b) l'extradition est accordée pour le surplus à condition que l'Etat requérant donne au préalable l'assurance que le recourant aura la faculté de demander le relief du jugement rendu par défaut le 30 avril 1987, le délai pour ce faire ne commençant pas à courir avant la remise de l'extradé à l'Etat requérant."
Les autorités italiennes n'ont pas été en mesure de garantir à P. la faculté de demander le relief. En conséquence, le 4 novembre 1991, l'Office fédéral a mis fin à la détention en vue d'extradition.
C.- Le 10 janvier 1992, P. a présenté à l'Office fédéral une demande d'indemnité pour détention injustifiée, en application de l'art. 15 EIMP.
Le 10 avril 1992, l'Office fédéral a rejeté la demande d'indemnité.
D.- Le 4 mai 1992, P. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision prise le 10 avril 1992 par l'Office fédéral et l'octroi, par la Confédération, d'une indemnité.
Dans le cadre des mesures d'instruction, le plaignant a obtenu que le dossier de l'Office fédéral relatif à la procédure d'extradition soit mis à la disposition de la chambre de céans.
E.- L'Office fédéral a conclu au rejet du "recours" dans la mesure où il serait admissible.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Sous le titre "indemnisation", l'art. 15 al. 1 EIMP (RS 351.1) prévoit ce qui suit:
"Les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à la présente loi, ou à l'étranger sur demande d'une autorité suisse."
En l'espèce, les autorités cantonales n'étant pas intervenues, seules les dispositions de droit fédéral doivent être prises en considération.
a) Les dispositions fédérales applicables à ce domaine se trouvent dans la Loi fédérale sur la procédure pénale et dans la Loi fédérale sur le droit pénal administratif (PPF, RS 312.0 et DPA, RS 313.0).
Selon l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu; l'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou sa légèreté. D'après l'art. 99 DPA, qui régit avec l'art. 100 DPA la question de l'indemnité en droit pénal administratif, celle-ci est allouée sur demande, pour la détention préventive et les autres préjudices subis, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'un non-lieu ou qui est seulement puni pour inobservation de prescriptions d'ordre. Une réglementation analogue est prévue en cas d'acquittement (art. 176 PPF, art. 101 DPA).
b) A l'art. 15 al. 1 EIMP, on ne trouve aucune précision sur la notion de détention injustifiée (ungerechtfertigte Haft, carcere ingiustificatamente sofferto). Cette expression ne se trouve pas aux articles 122 PPF et 99 DPA.
Les travaux préparatoires de l'art. 15 EIMP (art. 11 du projet) ne permettent pas de mieux définir ces termes. Le texte proposé dans le message a été adopté sans modifications de fond par les deux chambres (FF 1976 II 480; les mots "indemnisation" et "indemnité" ont simplement remplacé celui de "réparation"). Il en alla de même, pour l'essentiel, de l'art. 99 al. 1 DPA (art. 102 du projet). Le message mentionne seulement que cette disposition a été calquée sur celle de la Loi fédérale sur la procédure pénale (FF 1971 I 1038); les débats parlementaires n'ont pas porté sur le problème en cause ici.
Au contraire, la genèse de l'art. 122 PPF apporte des éléments utiles. Dans son projet - art. 124 al. 1 et 2 - le Conseil fédéral prévoyait la réglementation suivante (FF 1929 II 727/728):
"Si le procureur général de la Confédération ou le juge d'instruction estime que l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive ou pour d'autres préjudices subis, ou si l'inculpé réclame une indemnité, le juge d'instruction transmet le dossier à la chambre d'accusation qui statue.
Pour allouer ou refuser une indemnité à l'inculpé et, le cas échéant, pour en fixer le montant, la chambre d'accusation s'inspire de raisons d'équité."
Dans le message du 10 septembre 1929 concernant un projet de loi sur la procédure pénale fédérale, le Conseil fédéral considérait que ces règles ne conféraient pas un droit à l'inculpé reconnu innocent: "L'indemnité lui est allouée pour des raisons d'équité" (FF 1929 II 649). La Commission du Conseil national a proposé un nouveau texte pour l'art. 124 al. 1 PPF (Bulletin sténographique du Conseil national 1931 p. 724):
"L'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive et pour d'autres préjudices subis. L'indemnité peut être refusée, lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté."
Le Conseil national adopta cette proposition. Il la maintint face au Conseil des Etats favorable à la version du gouvernement. Le Conseil national désirait, "en harmonie avec les principes de presque tous les codes de procédure pénale modernes", accorder le droit à une indemnité d'un prévenu qui a été l'objet de mesures reconnues injustifiées (Bulletin sténographique du Conseil national 1933 p. 897). Des origines de cette disposition, dont le contenu correspond à celui de l'art. 122 al. 1 PPF en vigueur aujourd'hui, il ressort que le droit à une indemnité doit être admis lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies; d'une part, il faut qu'un lien de causalité existe entre le préjudice subi et la détention (ou les autres mesures d'enquête) et, d'autre part, qu'il soit mis fin à celle-ci par une ordonnance de non-lieu. En d'autres termes, la Confédération a une responsabilité causale face à une personne poursuivie ayant subi une détention préventive ou d'autres préjudices, dès que la procédure n'aboutit pas à une mise en accusation; il n'est donc pas nécessaire que les organes d'enquête ou d'instruction aient transgressé la loi. L'Etat répond également ainsi d'une activité parfaitement conforme au droit, exercée par ses organes.
La chambre de céans a déjà appliqué ces règles, découlant de l'art. 122 PPF, dans le domaine visé à l'art. 15 EIMP. Ainsi, il y a détention extraditionnelle injustifiée chaque fois que la personne poursuivie a certes été incarcérée en application des règles légales - de fond et de procédure - mais que cette détention, à la suite des circonstances, se révèle après coup injustifiée en fait (ATF 117 IV 218 consid. 4b, ATF 64 I 141 consid. 2).
Il faut cependant rappeler que dans de tels cas l'indemnité peut être refusée - en tout ou en partie - à l'inculpé qui aurait provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté (art. 122 PPF et 99 al. 1 DPA).
Ces principes sont approuvés par la doctrine (voir FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, thèse Zurich 1987 p. 76 n. 71; SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, Berne 1973 p. 192 ss; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 482 n. 2692 et 2697; JOST GROSS, Die Kausalhaftung des Staates, in Colloque Développements récents du droit de la responsabilité civile, édité par Olivier Guillod, Zurich 1991 p. 216 ss).
c) Dans le domaine de l'entraide internationale en matière pénale, qui comprend le droit de l'extradition, ces règles sont applicables par analogie (sinngemäss, per analogia) conformément à l'art. 15 EIMP.
aa) D'après la jurisprudence, la détention extraditionnelle se révèle injustifiée si l'extradition n'est pas accordée (ATF 117 IV 219 consid. 4c). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette manière de voir.
Le cas du recourant présente toutefois la particularité que l'extradition a été accordée en dernière instance par le Tribunal fédéral, mais sous condition; or, l'Etat requérant n'a pas rempli cette condition. Se pose dès lors la question de savoir si, dans une telle situation, la détention extraditionnelle doit être qualifiée d'"injustifiée".
L'Office fédéral répond par la négative. Selon cette autorité, l'art. 99 al. 1 DPA pose la condition notamment d'un non-lieu, dont le recourant ne peut en l'état se prévaloir, car rien n'indique qu'il aurait pu être acquitté en Italie; au demeurant, la demande d'extradition n'a pas été retirée et l'Etat requérant a toujours la possibilité d'accepter les conditions posées par le Tribunal fédéral, ce qui rendrait alors l'extradition exécutoire.
Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, lorsque l'extradition est accordée sous condition et que l'Etat requérant ne remplit pas cette condition dans un délai raisonnable, on doit en déduire que la procédure d'extradition n'a pas abouti. Un consentement assorti d'une condition équivaut, dans ses effets, à un refus si le destinataire ne remplit pas la condition imposée. Ainsi, le cas du plaignant doit être assimilé à celui d'un refus d'extradition. Il est vrai que l'échec de la procédure d'extradition est le fait de l'Etat requérant, mais cela ne fait pas obstacle, en droit suisse, à l'allocation d'une indemnité pour détention extraditionnelle injustifiée.
En d'autres termes, le fait que l'Italie n'a pas satisfait à la condition posée pour l'extradition a créé une situation équivalant à un refus d'extrader la personne poursuivie. Ainsi, la détention de celle-ci (détention dont le but est de garantir l'extradition à l'Etat requérant) ne se justifie plus. Elle se révèle injustifiée.
bb) Il n'est dès lors possible de refuser une indemnité (en tout ou en partie) que si certains actes du détenu ont eu une influence sur la détention. L'art. 122 al. 1 PPF cite, on l'a vu, les cas où l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté; l'art. 99 DPA prévoit l'hypothèse de celui qui a provoqué l'instruction par sa faute ou qui a, sans raison, entravé ou prolongé la procédure. Rien ne précise que le détenu doive supporter les conséquences des actes des organes de l'Etat, requérant ou requis, sans espoir d'indemnisation.
En l'espèce, le dossier ne permet pas de discerner en quoi le comportement du plaignant pourrait justifier le refus, même partiel, d'une indemnité. L'Office fédéral n'allègue pas non plus de motifs de cette nature. Dès lors, la Confédération doit une indemnité complète. | fr | Art. 15 EIMP; indemnité pour détention extraditionnelle injustifiée. - Dispositions de droit fédéral applicables par analogie (consid. 2a et consid. 2b).
- Lorsque l'Etat requérant n'est pas en mesure de satisfaire à une condition posée par l'Etat requis, cela a les mêmes effets qu'un refus de l'extradition. La détention extraditionnelle se révèle injustifiée. Une indemnité est due (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 420
A.- Le 30 avril 1987, la Cour d'appel de Florence a condamné par défaut P., ressortissant des Etats-Unis d'Amérique né en 1932, à une peine de vingt ans de réclusion et à une amende. Pour l'essentiel, il a été reconnu coupable de blanchissage d'argent provenant d'un trafic de drogue, dont il était l'un des organisateurs principaux.
B.- Le 25 août 1987, le Procureur général de la République italienne auprès de la Cour d'Appel de Florence a décerné un mandat d'arrêt contre P. Le 20 mars 1991, ce dernier a été arrêté à Lausanne et placé en détention extraditionnelle, conformément à un mandat d'arrêt de l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) du 21 mars 1991. Le 11 avril 1991, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a rejeté un recours du détenu contre cette mesure.
Par un arrêt du 14 octobre 1991, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de P. contre la décision de l'Office fédéral d'accorder l'extradition. Le dispositif contient notamment les termes suivants:
"a) l'extradition n'est pas accordée pour le délit de ''constitution d'avoirs en devises à l'étranger'' selon les dispositions spécifiques du droit italien;
b) l'extradition est accordée pour le surplus à condition que l'Etat requérant donne au préalable l'assurance que le recourant aura la faculté de demander le relief du jugement rendu par défaut le 30 avril 1987, le délai pour ce faire ne commençant pas à courir avant la remise de l'extradé à l'Etat requérant."
Les autorités italiennes n'ont pas été en mesure de garantir à P. la faculté de demander le relief. En conséquence, le 4 novembre 1991, l'Office fédéral a mis fin à la détention en vue d'extradition.
C.- Le 10 janvier 1992, P. a présenté à l'Office fédéral une demande d'indemnité pour détention injustifiée, en application de l'art. 15 EIMP.
Le 10 avril 1992, l'Office fédéral a rejeté la demande d'indemnité.
D.- Le 4 mai 1992, P. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision prise le 10 avril 1992 par l'Office fédéral et l'octroi, par la Confédération, d'une indemnité.
Dans le cadre des mesures d'instruction, le plaignant a obtenu que le dossier de l'Office fédéral relatif à la procédure d'extradition soit mis à la disposition de la chambre de céans.
E.- L'Office fédéral a conclu au rejet du "recours" dans la mesure où il serait admissible.
Erwägungen
Considérant en droit:
2. Sous le titre "indemnisation", l'art. 15 al. 1 EIMP (RS 351.1) prévoit ce qui suit:
"Les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à la présente loi, ou à l'étranger sur demande d'une autorité suisse."
En l'espèce, les autorités cantonales n'étant pas intervenues, seules les dispositions de droit fédéral doivent être prises en considération.
a) Les dispositions fédérales applicables à ce domaine se trouvent dans la Loi fédérale sur la procédure pénale et dans la Loi fédérale sur le droit pénal administratif (PPF, RS 312.0 et DPA, RS 313.0).
Selon l'art. 122 al. 1 PPF, une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu; l'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou sa légèreté. D'après l'art. 99 DPA, qui régit avec l'art. 100 DPA la question de l'indemnité en droit pénal administratif, celle-ci est allouée sur demande, pour la détention préventive et les autres préjudices subis, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'un non-lieu ou qui est seulement puni pour inobservation de prescriptions d'ordre. Une réglementation analogue est prévue en cas d'acquittement (art. 176 PPF, art. 101 DPA).
b) A l'art. 15 al. 1 EIMP, on ne trouve aucune précision sur la notion de détention injustifiée (ungerechtfertigte Haft, carcere ingiustificatamente sofferto). Cette expression ne se trouve pas aux articles 122 PPF et 99 DPA.
Les travaux préparatoires de l'art. 15 EIMP (art. 11 du projet) ne permettent pas de mieux définir ces termes. Le texte proposé dans le message a été adopté sans modifications de fond par les deux chambres (FF 1976 II 480; les mots "indemnisation" et "indemnité" ont simplement remplacé celui de "réparation"). Il en alla de même, pour l'essentiel, de l'art. 99 al. 1 DPA (art. 102 du projet). Le message mentionne seulement que cette disposition a été calquée sur celle de la Loi fédérale sur la procédure pénale (FF 1971 I 1038); les débats parlementaires n'ont pas porté sur le problème en cause ici.
Au contraire, la genèse de l'art. 122 PPF apporte des éléments utiles. Dans son projet - art. 124 al. 1 et 2 - le Conseil fédéral prévoyait la réglementation suivante (FF 1929 II 727/728):
"Si le procureur général de la Confédération ou le juge d'instruction estime que l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive ou pour d'autres préjudices subis, ou si l'inculpé réclame une indemnité, le juge d'instruction transmet le dossier à la chambre d'accusation qui statue.
Pour allouer ou refuser une indemnité à l'inculpé et, le cas échéant, pour en fixer le montant, la chambre d'accusation s'inspire de raisons d'équité."
Dans le message du 10 septembre 1929 concernant un projet de loi sur la procédure pénale fédérale, le Conseil fédéral considérait que ces règles ne conféraient pas un droit à l'inculpé reconnu innocent: "L'indemnité lui est allouée pour des raisons d'équité" (FF 1929 II 649). La Commission du Conseil national a proposé un nouveau texte pour l'art. 124 al. 1 PPF (Bulletin sténographique du Conseil national 1931 p. 724):
"L'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive et pour d'autres préjudices subis. L'indemnité peut être refusée, lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté."
Le Conseil national adopta cette proposition. Il la maintint face au Conseil des Etats favorable à la version du gouvernement. Le Conseil national désirait, "en harmonie avec les principes de presque tous les codes de procédure pénale modernes", accorder le droit à une indemnité d'un prévenu qui a été l'objet de mesures reconnues injustifiées (Bulletin sténographique du Conseil national 1933 p. 897). Des origines de cette disposition, dont le contenu correspond à celui de l'art. 122 al. 1 PPF en vigueur aujourd'hui, il ressort que le droit à une indemnité doit être admis lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies; d'une part, il faut qu'un lien de causalité existe entre le préjudice subi et la détention (ou les autres mesures d'enquête) et, d'autre part, qu'il soit mis fin à celle-ci par une ordonnance de non-lieu. En d'autres termes, la Confédération a une responsabilité causale face à une personne poursuivie ayant subi une détention préventive ou d'autres préjudices, dès que la procédure n'aboutit pas à une mise en accusation; il n'est donc pas nécessaire que les organes d'enquête ou d'instruction aient transgressé la loi. L'Etat répond également ainsi d'une activité parfaitement conforme au droit, exercée par ses organes.
La chambre de céans a déjà appliqué ces règles, découlant de l'art. 122 PPF, dans le domaine visé à l'art. 15 EIMP. Ainsi, il y a détention extraditionnelle injustifiée chaque fois que la personne poursuivie a certes été incarcérée en application des règles légales - de fond et de procédure - mais que cette détention, à la suite des circonstances, se révèle après coup injustifiée en fait (ATF 117 IV 218 consid. 4b, ATF 64 I 141 consid. 2).
Il faut cependant rappeler que dans de tels cas l'indemnité peut être refusée - en tout ou en partie - à l'inculpé qui aurait provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté (art. 122 PPF et 99 al. 1 DPA).
Ces principes sont approuvés par la doctrine (voir FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, thèse Zurich 1987 p. 76 n. 71; SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, Berne 1973 p. 192 ss; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 482 n. 2692 et 2697; JOST GROSS, Die Kausalhaftung des Staates, in Colloque Développements récents du droit de la responsabilité civile, édité par Olivier Guillod, Zurich 1991 p. 216 ss).
c) Dans le domaine de l'entraide internationale en matière pénale, qui comprend le droit de l'extradition, ces règles sont applicables par analogie (sinngemäss, per analogia) conformément à l'art. 15 EIMP.
aa) D'après la jurisprudence, la détention extraditionnelle se révèle injustifiée si l'extradition n'est pas accordée (ATF 117 IV 219 consid. 4c). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette manière de voir.
Le cas du recourant présente toutefois la particularité que l'extradition a été accordée en dernière instance par le Tribunal fédéral, mais sous condition; or, l'Etat requérant n'a pas rempli cette condition. Se pose dès lors la question de savoir si, dans une telle situation, la détention extraditionnelle doit être qualifiée d'"injustifiée".
L'Office fédéral répond par la négative. Selon cette autorité, l'art. 99 al. 1 DPA pose la condition notamment d'un non-lieu, dont le recourant ne peut en l'état se prévaloir, car rien n'indique qu'il aurait pu être acquitté en Italie; au demeurant, la demande d'extradition n'a pas été retirée et l'Etat requérant a toujours la possibilité d'accepter les conditions posées par le Tribunal fédéral, ce qui rendrait alors l'extradition exécutoire.
Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, lorsque l'extradition est accordée sous condition et que l'Etat requérant ne remplit pas cette condition dans un délai raisonnable, on doit en déduire que la procédure d'extradition n'a pas abouti. Un consentement assorti d'une condition équivaut, dans ses effets, à un refus si le destinataire ne remplit pas la condition imposée. Ainsi, le cas du plaignant doit être assimilé à celui d'un refus d'extradition. Il est vrai que l'échec de la procédure d'extradition est le fait de l'Etat requérant, mais cela ne fait pas obstacle, en droit suisse, à l'allocation d'une indemnité pour détention extraditionnelle injustifiée.
En d'autres termes, le fait que l'Italie n'a pas satisfait à la condition posée pour l'extradition a créé une situation équivalant à un refus d'extrader la personne poursuivie. Ainsi, la détention de celle-ci (détention dont le but est de garantir l'extradition à l'Etat requérant) ne se justifie plus. Elle se révèle injustifiée.
bb) Il n'est dès lors possible de refuser une indemnité (en tout ou en partie) que si certains actes du détenu ont eu une influence sur la détention. L'art. 122 al. 1 PPF cite, on l'a vu, les cas où l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté; l'art. 99 DPA prévoit l'hypothèse de celui qui a provoqué l'instruction par sa faute ou qui a, sans raison, entravé ou prolongé la procédure. Rien ne précise que le détenu doive supporter les conséquences des actes des organes de l'Etat, requérant ou requis, sans espoir d'indemnisation.
En l'espèce, le dossier ne permet pas de discerner en quoi le comportement du plaignant pourrait justifier le refus, même partiel, d'une indemnité. L'Office fédéral n'allègue pas non plus de motifs de cette nature. Dès lors, la Confédération doit une indemnité complète. | fr | Art. 15 AIMP; indennità per carcere a fini di estradizione ingiustificatamente sofferto. - Disposizioni di diritto federale applicabili per analogia (consid. 2a e consid. 2b).
- Ove lo Stato richiedente non sia in grado di adempiere una condizione posta dallo Stato richiesto, ciò ha gli stessi effetti di un rifiuto dell'estradizione. Il carcere a fini di estradizione risulta allora ingiustificato ed è dovuta un'indennità (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 52
Am Abend des 3. März 1989 lernte X. im Restaurant "The Pub" in Zürich Frau Y. kennen. Er anerbot sich, sie nach Hause zu bringen. Sie willigte ein und begleitete ihn im letzten Zug nach Effretikon, wo er sein Auto stehen hatte. Statt sie nun - wie versprochen - nach Geroldswil zu chauffieren, fuhr er mit ihr auf einen einsamen Parkplatz in der Absicht, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, obwohl sie ihm klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie mit ihm nicht intim werden wolle. Er löschte das Licht und erklärte, nun werde das gemacht, was er sage, und befahl ihr, sich auf den Rücksitz zu begeben und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung wagte sich die völlig überraschte und verängstigte Frau nicht zu widersetzen, zumal sie körperlich weit unterlegen war und keine Fluchtchancen sah. X. entledigte sich ebenfalls seiner Kleider und legte sich auf Frau Y. Als es ihm nicht gelang, den Penis in die Scheide einzuführen, forderte er sie auf, sich umzudrehen, worauf er einen Finger in ihren After steckte. Dann musste sie sein Glied in den Mund nehmen. Schliesslich befahl er ihr, sich auf ihn zu legen und ihn aktiv beim Einführen des Gliedes zu unterstützen, wobei er drohend bemerkte, er habe im Wagen einen Revolver. Die durch diese Drohung in grosse Angst geratene Y. tat wie geheissen, worauf es X. gelang, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Danach fuhr er mit ihr nach Tagelswangen, wo sie ihm noch den Penis frottieren musste, während er an ihrem entblössten Geschlechtsteil rieb. Dann liess er sie in Wallisellen frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. Juni 1990 der qualifizierten Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (sowie weiterer Straftaten) schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Das Gericht ordnete eine ambulante Psychotherapie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen qualifizierter Notzucht sowie die Strafzumessung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat.
a) Sie führt aus, dass sich die Abgrenzung zwischen dem Grundtatbestand und dem qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB nicht leicht vornehmen lasse, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Opfers nicht nur im rein physischen Bereich liege (Bewusstlosigkeit, Fesselung, Drogenrausch usw.); dies gelte insbesondere, wenn unklar bleibe, welches im einzelnen die Faktoren gewesen seien, die zum Ausbleiben von Widerstand geführt hätten, und ob das Opfer nicht doch noch hätte solchen entgegensetzen können. Immerhin stehe fest, dass es der Beschwerdeführer nicht dabei habe bewenden lassen, die Geschädigte an einen einsamen Ort zu bringen, wo er die ihm an Körperkraft unterlegene Frau, die keinen Fluchtweg gesehen habe, mit Gewalt und Einschüchterung zum Geschlechtsakt habe zu zwingen versucht. Überdies habe er, um den Beischlaf zu erreichen, vorgegeben, im Besitz einer Schusswaffe zu sein, und damit indirekt mit der Möglichkeit der Tötung gedroht; "denn wozu hätte der Hinweis auf den Revolver im Zusammenhang mit der Weigerung des Opfers, aktiv mitzuwirken, sonst gedient". Es sei auch die Absicht des Beschwerdeführers gewesen, mit dieser Drohung den Koitus zu erwirken. Die Todesangst der Geschädigten habe zu deren vollständigen Widerstandsunfähigkeit führen müssen, womit der Tatbestand qualifizierter Notzucht gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB erfüllt sei.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Geschädigte hätte, als er den Geschlechtsverkehr verlangte, objektiv die Möglichkeit eines Fluchtversuches gehabt. Daran ändere nichts, dass sie keinen Fluchtweg gesehen habe. Sie sei noch widerstandsfähig gewesen, auch wenn sie sich körperlich unterlegen gefühlt habe. Trotzdem habe sie sich sofort gefügt; sie sei auf den Rücksitz des Wagens gekrochen und habe sich ausgezogen; dies habe sie unter Umständen getan, die nicht geeignet gewesen seien, "den Widerstand einer physisch und psychisch durchschnittlich leistungsfähigen Frau zu brechen". Erst später, als sie in den Geschlechtsverkehr bereits eingewilligt gehabt habe, sei seitens des Beschwerdeführers die Bemerkung gefallen, er habe im Handschuhfach eine Schusswaffe liegen.
2. a) Gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Grundtatbestand der Vergewaltigung gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB dann erfüllt, wenn eine Frau, die an sich zum körperlichen Widerstand fähig ist, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Druck des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 115 IV 217 E. 2a; BGE 89 IV 89 E. 3a mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand gemäss Abs. 2 ist demgegenüber erfüllt, wenn der Täter die Frau vor dem ausserehelichen Beischlaf bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht, ihren Widerstand von vornherein ausgeschaltet hat, um sie nachher zu missbrauchen. Er muss es ihr also vor dem sexuellen Akt vollständig verunmöglichen, die intime Beziehung abzulehnen oder sich ihr zu widersetzen. Dagegen ist nicht erforderlich, dass das Opfer jeden Willen, sich körperlich zu wehren, verloren hat, oder dass es diesen Willen nicht mehr äussern kann. Vielmehr genügt es, dass der Täter durch sein Vorgehen den Widerstand der Frau gebrochen hat und dass sie während der ganzen Dauer des Angriffs ausserstande ist, sich dagegen zu wehren (BGE 115 IV 217 mit Hinweis). Die qualifizierte Vergewaltigung setzt demnach einen Zustand der Widerstandsunfähigkeit voraus, worunter "ausschliesslich der absolute Zwang, dem sich die Frau nicht nur vernünftigerweise beugen wird, sondern dem sie sich mangels physischer Abwehrmöglichkeit beugen muss", zu verstehen ist (FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel und Frankfurt 1986, S. 122).
c) Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Grund- und dem qualifizierten Tatbestand wird von der Doktrin einhellig abgelehnt. Denn sie zwingt den Richter zu spitzfindigen und häufig praktisch undurchführbaren Abgrenzungen, die in keiner ersichtlichen Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat stehen (vgl. BGE 89 IV 90, BGE 98 IV 103, BGE 101 IV 3, BGE 115 IV 217; GUIDO JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit: Art. 187 und 188 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basel 1977, S. 110). Die vom Gesetz gebotenen Abgrenzungen können zudem von den betroffenen Frauen kaum verstanden werden. Sie führen überdies zu peinlichen Abklärungen, ob die Frau zwischenhinein zum Widerstand fähig gewesen wäre, wie im Zusammenhang mit der Revision des Sexualstrafrechtes betont wurde (Amtl.Bull. 1990 N 2303, Votum Spoerry). Zu Recht wird darauf hingewiesen, es sei nicht einzusehen, warum beispielsweise die Ausschaltung des Widerstandes etwa durch Alkohol wesentlich schwerer wiegen soll als die Anwendung brutalen körperlichen Zwanges (STRATENWERTH, BT II, § 24 N 17, S. 16; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 123; JENNY, a.a.O., S. 110/111).
Im Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des Sexualstrafrechtes wurde deshalb der heute bestehende qualifizierte Tatbestand der Vergewaltigung aufgegeben unter Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten des geltenden Rechtes (Botschaft und Entwurf vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, 1071). Die Berichterstatterin im Nationalrat hielt dazu fest (Amtl.Bull. 1990 N 2254, Votum Spoerry):
"Mit Bezug auf die Vergewaltigung im allgemeinen vertritt die Kommission einhellig den Standpunkt, dass die heutige gerichtliche Tatbestandsauslegung, die sich auf das geltende Recht abstützt, für die betroffenen Frauen unhaltbar ist. Der heute geltende Artikel zur Vergewaltigung unterscheidet zwischen einer "normalen Vergewaltigung", die mit Gewalt oder durch schwere Drohung erzwungen wird, und einer "qualifizierten Vergewaltigung", die dann vorliegt, wenn das Opfer bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht worden ist. Das neue Gesetz verzichtet auf diese Unterscheidung. Wir wollen damit klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergewaltigung immer ein schweres Verbrechen darstellt, nicht nur, wenn der körperliche Widerstand des Opfers völlig gebrochen wurde, sondern ebenso, wenn dem Opfer der Widerstand aus der Situation heraus nicht zumutbar ist."
Der Entwurf sah statt dessen den Qualifikationsgrund der grausamen Begehung mit der Begründung vor, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Roheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht (BBl 1985 II 1074 f.). Das Parlament hat dem unter Vorbehalt des inzwischen zustande gekommenen Referendums zugestimmt (Art. 190 Abs. 3 des BG vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1492; BBl 1991 IV 530).
d) Schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches ist Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen (im Ergebnis ebenso SCHÜRMANN, a.a.O., S. 124; JENNY, a.a.O., S. 111; STRATENWERTH, BT I, § 24 N 14, S. 15) und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen (in diesem Sinn BGE 107 IV 181; a.M. BGE 115 IV 117). Die restriktive Auslegung ergibt sich aber insbesondere auch aus der bei der strafrechtlichen Auslegung gebotenen "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (vgl. BGE 116 IV 315 E. d mit Hinweisen). Die Mindeststrafe verdreifacht sich beim qualifizierten Tatbestand von einem auf drei Jahre Zuchthaus. Die Voraussetzungen der Qualifikation sind deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt; dabei ist aber zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Person einer Frau darstellt und ihre Integrität aufs schwerste verletzt. Für eine restriktive Auslegung von Abs. 2 spricht denn auch, dass wegen des bei beiden Begehensweisen gleichen Höchststrafrahmens von zwanzig Jahren schwerwiegende Fälle, die das Qualifikationsmerkmal jedoch nicht erfüllen, durchaus mit einer dem Unrechtsgehalt der Tat angemessenen langen Zuchthausstrafe geahndet werden können.
3. Die Vorinstanz bejaht den qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB damit, dass der Beschwerdeführer sein Opfer an einen einsamen Ort verbracht und insbesondere vorgegeben habe, er sei im Besitz einer Pistole. Dieses Vorgehen hebt sich von der jeder Vergewaltigung ohnehin schon innewohnenden brutalen, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzenden Handlungsweise nicht in dem für die Qualifikation entscheidenden Masse ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen. | de | Art. 187 Abs. 2 StGB; qualifizierte Vergewaltigung (Änderung der Rechtsprechung). Schon der Grundtatbestand erfasst die in jeder Vergewaltigung liegende brutale, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzende Handlungsweise. Der qualifizierte Tatbestand ist nur bei einer erheblichen Erhöhung dieses Unrechtsgehaltes erfüllt, namentlich wenn der Täter in körperlicher oder psychischer Hinsicht grausam vorgeht (E. 2d und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 52
Am Abend des 3. März 1989 lernte X. im Restaurant "The Pub" in Zürich Frau Y. kennen. Er anerbot sich, sie nach Hause zu bringen. Sie willigte ein und begleitete ihn im letzten Zug nach Effretikon, wo er sein Auto stehen hatte. Statt sie nun - wie versprochen - nach Geroldswil zu chauffieren, fuhr er mit ihr auf einen einsamen Parkplatz in der Absicht, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, obwohl sie ihm klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie mit ihm nicht intim werden wolle. Er löschte das Licht und erklärte, nun werde das gemacht, was er sage, und befahl ihr, sich auf den Rücksitz zu begeben und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung wagte sich die völlig überraschte und verängstigte Frau nicht zu widersetzen, zumal sie körperlich weit unterlegen war und keine Fluchtchancen sah. X. entledigte sich ebenfalls seiner Kleider und legte sich auf Frau Y. Als es ihm nicht gelang, den Penis in die Scheide einzuführen, forderte er sie auf, sich umzudrehen, worauf er einen Finger in ihren After steckte. Dann musste sie sein Glied in den Mund nehmen. Schliesslich befahl er ihr, sich auf ihn zu legen und ihn aktiv beim Einführen des Gliedes zu unterstützen, wobei er drohend bemerkte, er habe im Wagen einen Revolver. Die durch diese Drohung in grosse Angst geratene Y. tat wie geheissen, worauf es X. gelang, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Danach fuhr er mit ihr nach Tagelswangen, wo sie ihm noch den Penis frottieren musste, während er an ihrem entblössten Geschlechtsteil rieb. Dann liess er sie in Wallisellen frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. Juni 1990 der qualifizierten Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (sowie weiterer Straftaten) schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Das Gericht ordnete eine ambulante Psychotherapie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen qualifizierter Notzucht sowie die Strafzumessung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat.
a) Sie führt aus, dass sich die Abgrenzung zwischen dem Grundtatbestand und dem qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB nicht leicht vornehmen lasse, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Opfers nicht nur im rein physischen Bereich liege (Bewusstlosigkeit, Fesselung, Drogenrausch usw.); dies gelte insbesondere, wenn unklar bleibe, welches im einzelnen die Faktoren gewesen seien, die zum Ausbleiben von Widerstand geführt hätten, und ob das Opfer nicht doch noch hätte solchen entgegensetzen können. Immerhin stehe fest, dass es der Beschwerdeführer nicht dabei habe bewenden lassen, die Geschädigte an einen einsamen Ort zu bringen, wo er die ihm an Körperkraft unterlegene Frau, die keinen Fluchtweg gesehen habe, mit Gewalt und Einschüchterung zum Geschlechtsakt habe zu zwingen versucht. Überdies habe er, um den Beischlaf zu erreichen, vorgegeben, im Besitz einer Schusswaffe zu sein, und damit indirekt mit der Möglichkeit der Tötung gedroht; "denn wozu hätte der Hinweis auf den Revolver im Zusammenhang mit der Weigerung des Opfers, aktiv mitzuwirken, sonst gedient". Es sei auch die Absicht des Beschwerdeführers gewesen, mit dieser Drohung den Koitus zu erwirken. Die Todesangst der Geschädigten habe zu deren vollständigen Widerstandsunfähigkeit führen müssen, womit der Tatbestand qualifizierter Notzucht gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB erfüllt sei.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Geschädigte hätte, als er den Geschlechtsverkehr verlangte, objektiv die Möglichkeit eines Fluchtversuches gehabt. Daran ändere nichts, dass sie keinen Fluchtweg gesehen habe. Sie sei noch widerstandsfähig gewesen, auch wenn sie sich körperlich unterlegen gefühlt habe. Trotzdem habe sie sich sofort gefügt; sie sei auf den Rücksitz des Wagens gekrochen und habe sich ausgezogen; dies habe sie unter Umständen getan, die nicht geeignet gewesen seien, "den Widerstand einer physisch und psychisch durchschnittlich leistungsfähigen Frau zu brechen". Erst später, als sie in den Geschlechtsverkehr bereits eingewilligt gehabt habe, sei seitens des Beschwerdeführers die Bemerkung gefallen, er habe im Handschuhfach eine Schusswaffe liegen.
2. a) Gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Grundtatbestand der Vergewaltigung gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB dann erfüllt, wenn eine Frau, die an sich zum körperlichen Widerstand fähig ist, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Druck des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 115 IV 217 E. 2a; BGE 89 IV 89 E. 3a mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand gemäss Abs. 2 ist demgegenüber erfüllt, wenn der Täter die Frau vor dem ausserehelichen Beischlaf bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht, ihren Widerstand von vornherein ausgeschaltet hat, um sie nachher zu missbrauchen. Er muss es ihr also vor dem sexuellen Akt vollständig verunmöglichen, die intime Beziehung abzulehnen oder sich ihr zu widersetzen. Dagegen ist nicht erforderlich, dass das Opfer jeden Willen, sich körperlich zu wehren, verloren hat, oder dass es diesen Willen nicht mehr äussern kann. Vielmehr genügt es, dass der Täter durch sein Vorgehen den Widerstand der Frau gebrochen hat und dass sie während der ganzen Dauer des Angriffs ausserstande ist, sich dagegen zu wehren (BGE 115 IV 217 mit Hinweis). Die qualifizierte Vergewaltigung setzt demnach einen Zustand der Widerstandsunfähigkeit voraus, worunter "ausschliesslich der absolute Zwang, dem sich die Frau nicht nur vernünftigerweise beugen wird, sondern dem sie sich mangels physischer Abwehrmöglichkeit beugen muss", zu verstehen ist (FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel und Frankfurt 1986, S. 122).
c) Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Grund- und dem qualifizierten Tatbestand wird von der Doktrin einhellig abgelehnt. Denn sie zwingt den Richter zu spitzfindigen und häufig praktisch undurchführbaren Abgrenzungen, die in keiner ersichtlichen Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat stehen (vgl. BGE 89 IV 90, BGE 98 IV 103, BGE 101 IV 3, BGE 115 IV 217; GUIDO JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit: Art. 187 und 188 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basel 1977, S. 110). Die vom Gesetz gebotenen Abgrenzungen können zudem von den betroffenen Frauen kaum verstanden werden. Sie führen überdies zu peinlichen Abklärungen, ob die Frau zwischenhinein zum Widerstand fähig gewesen wäre, wie im Zusammenhang mit der Revision des Sexualstrafrechtes betont wurde (Amtl.Bull. 1990 N 2303, Votum Spoerry). Zu Recht wird darauf hingewiesen, es sei nicht einzusehen, warum beispielsweise die Ausschaltung des Widerstandes etwa durch Alkohol wesentlich schwerer wiegen soll als die Anwendung brutalen körperlichen Zwanges (STRATENWERTH, BT II, § 24 N 17, S. 16; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 123; JENNY, a.a.O., S. 110/111).
Im Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des Sexualstrafrechtes wurde deshalb der heute bestehende qualifizierte Tatbestand der Vergewaltigung aufgegeben unter Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten des geltenden Rechtes (Botschaft und Entwurf vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, 1071). Die Berichterstatterin im Nationalrat hielt dazu fest (Amtl.Bull. 1990 N 2254, Votum Spoerry):
"Mit Bezug auf die Vergewaltigung im allgemeinen vertritt die Kommission einhellig den Standpunkt, dass die heutige gerichtliche Tatbestandsauslegung, die sich auf das geltende Recht abstützt, für die betroffenen Frauen unhaltbar ist. Der heute geltende Artikel zur Vergewaltigung unterscheidet zwischen einer "normalen Vergewaltigung", die mit Gewalt oder durch schwere Drohung erzwungen wird, und einer "qualifizierten Vergewaltigung", die dann vorliegt, wenn das Opfer bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht worden ist. Das neue Gesetz verzichtet auf diese Unterscheidung. Wir wollen damit klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergewaltigung immer ein schweres Verbrechen darstellt, nicht nur, wenn der körperliche Widerstand des Opfers völlig gebrochen wurde, sondern ebenso, wenn dem Opfer der Widerstand aus der Situation heraus nicht zumutbar ist."
Der Entwurf sah statt dessen den Qualifikationsgrund der grausamen Begehung mit der Begründung vor, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Roheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht (BBl 1985 II 1074 f.). Das Parlament hat dem unter Vorbehalt des inzwischen zustande gekommenen Referendums zugestimmt (Art. 190 Abs. 3 des BG vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1492; BBl 1991 IV 530).
d) Schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches ist Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen (im Ergebnis ebenso SCHÜRMANN, a.a.O., S. 124; JENNY, a.a.O., S. 111; STRATENWERTH, BT I, § 24 N 14, S. 15) und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen (in diesem Sinn BGE 107 IV 181; a.M. BGE 115 IV 117). Die restriktive Auslegung ergibt sich aber insbesondere auch aus der bei der strafrechtlichen Auslegung gebotenen "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (vgl. BGE 116 IV 315 E. d mit Hinweisen). Die Mindeststrafe verdreifacht sich beim qualifizierten Tatbestand von einem auf drei Jahre Zuchthaus. Die Voraussetzungen der Qualifikation sind deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt; dabei ist aber zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Person einer Frau darstellt und ihre Integrität aufs schwerste verletzt. Für eine restriktive Auslegung von Abs. 2 spricht denn auch, dass wegen des bei beiden Begehensweisen gleichen Höchststrafrahmens von zwanzig Jahren schwerwiegende Fälle, die das Qualifikationsmerkmal jedoch nicht erfüllen, durchaus mit einer dem Unrechtsgehalt der Tat angemessenen langen Zuchthausstrafe geahndet werden können.
3. Die Vorinstanz bejaht den qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB damit, dass der Beschwerdeführer sein Opfer an einen einsamen Ort verbracht und insbesondere vorgegeben habe, er sei im Besitz einer Pistole. Dieses Vorgehen hebt sich von der jeder Vergewaltigung ohnehin schon innewohnenden brutalen, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzenden Handlungsweise nicht in dem für die Qualifikation entscheidenden Masse ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen. | de | Art. 187 al. 2 CP; viol qualifié (changement de jurisprudence). Les éléments constitutifs du viol simple comprennent déjà, comme inhérent à cette infraction, le comportement brutal et portant une profonde atteinte à l'intégrité physique et psychique d'une femme, ainsi qu'à la liberté du choix qui appartient à celle-ci en matière sexuelle. La réalisation de l'infraction qualifiée implique une aggravation importante de ce comportement, par exemple, lorsque l'auteur fait preuve de cruauté, sur le plan physique ou psychique (consid. 2d et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,718 | 118 IV 52 | 118 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
Am Abend des 3. März 1989 lernte X. im Restaurant "The Pub" in Zürich Frau Y. kennen. Er anerbot sich, sie nach Hause zu bringen. Sie willigte ein und begleitete ihn im letzten Zug nach Effretikon, wo er sein Auto stehen hatte. Statt sie nun - wie versprochen - nach Geroldswil zu chauffieren, fuhr er mit ihr auf einen einsamen Parkplatz in der Absicht, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, obwohl sie ihm klar zu verstehen gegeben hatte, dass sie mit ihm nicht intim werden wolle. Er löschte das Licht und erklärte, nun werde das gemacht, was er sage, und befahl ihr, sich auf den Rücksitz zu begeben und sich auszuziehen. Dieser Aufforderung wagte sich die völlig überraschte und verängstigte Frau nicht zu widersetzen, zumal sie körperlich weit unterlegen war und keine Fluchtchancen sah. X. entledigte sich ebenfalls seiner Kleider und legte sich auf Frau Y. Als es ihm nicht gelang, den Penis in die Scheide einzuführen, forderte er sie auf, sich umzudrehen, worauf er einen Finger in ihren After steckte. Dann musste sie sein Glied in den Mund nehmen. Schliesslich befahl er ihr, sich auf ihn zu legen und ihn aktiv beim Einführen des Gliedes zu unterstützen, wobei er drohend bemerkte, er habe im Wagen einen Revolver. Die durch diese Drohung in grosse Angst geratene Y. tat wie geheissen, worauf es X. gelang, den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Danach fuhr er mit ihr nach Tagelswangen, wo sie ihm noch den Penis frottieren musste, während er an ihrem entblössten Geschlechtsteil rieb. Dann liess er sie in Wallisellen frei.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. am 25. Juni 1990 der qualifizierten Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB und der Nötigung zu einer anderen unzüchtigen Handlung (sowie weiterer Straftaten) schuldig und bestrafte ihn mit dreieinhalb Jahren Zuchthaus und sieben Jahren Landesverweisung. Das Gericht ordnete eine ambulante Psychotherapie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzuges an.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei in bezug auf den Schuldspruch wegen qualifizierter Notzucht sowie die Strafzumessung aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen hat.
a) Sie führt aus, dass sich die Abgrenzung zwischen dem Grundtatbestand und dem qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB nicht leicht vornehmen lasse, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Opfers nicht nur im rein physischen Bereich liege (Bewusstlosigkeit, Fesselung, Drogenrausch usw.); dies gelte insbesondere, wenn unklar bleibe, welches im einzelnen die Faktoren gewesen seien, die zum Ausbleiben von Widerstand geführt hätten, und ob das Opfer nicht doch noch hätte solchen entgegensetzen können. Immerhin stehe fest, dass es der Beschwerdeführer nicht dabei habe bewenden lassen, die Geschädigte an einen einsamen Ort zu bringen, wo er die ihm an Körperkraft unterlegene Frau, die keinen Fluchtweg gesehen habe, mit Gewalt und Einschüchterung zum Geschlechtsakt habe zu zwingen versucht. Überdies habe er, um den Beischlaf zu erreichen, vorgegeben, im Besitz einer Schusswaffe zu sein, und damit indirekt mit der Möglichkeit der Tötung gedroht; "denn wozu hätte der Hinweis auf den Revolver im Zusammenhang mit der Weigerung des Opfers, aktiv mitzuwirken, sonst gedient". Es sei auch die Absicht des Beschwerdeführers gewesen, mit dieser Drohung den Koitus zu erwirken. Die Todesangst der Geschädigten habe zu deren vollständigen Widerstandsunfähigkeit führen müssen, womit der Tatbestand qualifizierter Notzucht gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB erfüllt sei.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Geschädigte hätte, als er den Geschlechtsverkehr verlangte, objektiv die Möglichkeit eines Fluchtversuches gehabt. Daran ändere nichts, dass sie keinen Fluchtweg gesehen habe. Sie sei noch widerstandsfähig gewesen, auch wenn sie sich körperlich unterlegen gefühlt habe. Trotzdem habe sie sich sofort gefügt; sie sei auf den Rücksitz des Wagens gekrochen und habe sich ausgezogen; dies habe sie unter Umständen getan, die nicht geeignet gewesen seien, "den Widerstand einer physisch und psychisch durchschnittlich leistungsfähigen Frau zu brechen". Erst später, als sie in den Geschlechtsverkehr bereits eingewilligt gehabt habe, sei seitens des Beschwerdeführers die Bemerkung gefallen, er habe im Handschuhfach eine Schusswaffe liegen.
2. a) Gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB wird mit Zuchthaus bestraft, wer eine Frau mit Gewalt oder durch schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs zwingt. Wegen qualifizierter Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 2 StGB wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft, wer mit einer Frau den ausserehelichen Beischlaf vollzieht, nachdem er sie zu diesem Zwecke bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht hat.
b) Nach der Rechtsprechung ist der Grundtatbestand der Vergewaltigung gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB dann erfüllt, wenn eine Frau, die an sich zum körperlichen Widerstand fähig ist, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Druck des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 115 IV 217 E. 2a; BGE 89 IV 89 E. 3a mit Hinweisen). Der qualifizierte Tatbestand gemäss Abs. 2 ist demgegenüber erfüllt, wenn der Täter die Frau vor dem ausserehelichen Beischlaf bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht, ihren Widerstand von vornherein ausgeschaltet hat, um sie nachher zu missbrauchen. Er muss es ihr also vor dem sexuellen Akt vollständig verunmöglichen, die intime Beziehung abzulehnen oder sich ihr zu widersetzen. Dagegen ist nicht erforderlich, dass das Opfer jeden Willen, sich körperlich zu wehren, verloren hat, oder dass es diesen Willen nicht mehr äussern kann. Vielmehr genügt es, dass der Täter durch sein Vorgehen den Widerstand der Frau gebrochen hat und dass sie während der ganzen Dauer des Angriffs ausserstande ist, sich dagegen zu wehren (BGE 115 IV 217 mit Hinweis). Die qualifizierte Vergewaltigung setzt demnach einen Zustand der Widerstandsunfähigkeit voraus, worunter "ausschliesslich der absolute Zwang, dem sich die Frau nicht nur vernünftigerweise beugen wird, sondern dem sie sich mangels physischer Abwehrmöglichkeit beugen muss", zu verstehen ist (FRANK SCHÜRMANN, Der Begriff der Gewalt im schweizerischen Strafgesetzbuch, Basel und Frankfurt 1986, S. 122).
c) Die gesetzliche Unterscheidung zwischen dem Grund- und dem qualifizierten Tatbestand wird von der Doktrin einhellig abgelehnt. Denn sie zwingt den Richter zu spitzfindigen und häufig praktisch undurchführbaren Abgrenzungen, die in keiner ersichtlichen Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat stehen (vgl. BGE 89 IV 90, BGE 98 IV 103, BGE 101 IV 3, BGE 115 IV 217; GUIDO JENNY, Angriffe auf die sexuelle Freiheit: Art. 187 und 188 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Basel 1977, S. 110). Die vom Gesetz gebotenen Abgrenzungen können zudem von den betroffenen Frauen kaum verstanden werden. Sie führen überdies zu peinlichen Abklärungen, ob die Frau zwischenhinein zum Widerstand fähig gewesen wäre, wie im Zusammenhang mit der Revision des Sexualstrafrechtes betont wurde (Amtl.Bull. 1990 N 2303, Votum Spoerry). Zu Recht wird darauf hingewiesen, es sei nicht einzusehen, warum beispielsweise die Ausschaltung des Widerstandes etwa durch Alkohol wesentlich schwerer wiegen soll als die Anwendung brutalen körperlichen Zwanges (STRATENWERTH, BT II, § 24 N 17, S. 16; SCHÜRMANN, a.a.O., S. 123; JENNY, a.a.O., S. 110/111).
Im Entwurf des Bundesrates betreffend die Änderung des Sexualstrafrechtes wurde deshalb der heute bestehende qualifizierte Tatbestand der Vergewaltigung aufgegeben unter Hinweis auf die praktischen Schwierigkeiten des geltenden Rechtes (Botschaft und Entwurf vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009, 1071). Die Berichterstatterin im Nationalrat hielt dazu fest (Amtl.Bull. 1990 N 2254, Votum Spoerry):
"Mit Bezug auf die Vergewaltigung im allgemeinen vertritt die Kommission einhellig den Standpunkt, dass die heutige gerichtliche Tatbestandsauslegung, die sich auf das geltende Recht abstützt, für die betroffenen Frauen unhaltbar ist. Der heute geltende Artikel zur Vergewaltigung unterscheidet zwischen einer "normalen Vergewaltigung", die mit Gewalt oder durch schwere Drohung erzwungen wird, und einer "qualifizierten Vergewaltigung", die dann vorliegt, wenn das Opfer bewusstlos oder zum Widerstand unfähig gemacht worden ist. Das neue Gesetz verzichtet auf diese Unterscheidung. Wir wollen damit klar und deutlich zum Ausdruck bringen, dass eine Vergewaltigung immer ein schweres Verbrechen darstellt, nicht nur, wenn der körperliche Widerstand des Opfers völlig gebrochen wurde, sondern ebenso, wenn dem Opfer der Widerstand aus der Situation heraus nicht zumutbar ist."
Der Entwurf sah statt dessen den Qualifikationsgrund der grausamen Begehung mit der Begründung vor, das Merkmal der Gewalt erfahre in der Grausamkeit (definiert als Roheit, Gefühllosigkeit, Quälerei) eine Steigerung in körperlicher oder psychischer Hinsicht (BBl 1985 II 1074 f.). Das Parlament hat dem unter Vorbehalt des inzwischen zustande gekommenen Referendums zugestimmt (Art. 190 Abs. 3 des BG vom 21. Juni 1991, BBl 1991 II 1492; BBl 1991 IV 530).
d) Schon wegen der Schwierigkeiten einer sachgerechten Unterscheidung zwischen Art. 187 Abs. 1 und 2 StGB sowie der vorgesehenen und in diesem Punkt unbestrittenen Änderung des Strafgesetzbuches ist Art. 187 Abs. 2 StGB restriktiv auszulegen (im Ergebnis ebenso SCHÜRMANN, a.a.O., S. 124; JENNY, a.a.O., S. 111; STRATENWERTH, BT I, § 24 N 14, S. 15) und insbesondere bei grausamer Begehung in körperlicher oder psychischer Hinsicht anzunehmen (in diesem Sinn BGE 107 IV 181; a.M. BGE 115 IV 117). Die restriktive Auslegung ergibt sich aber insbesondere auch aus der bei der strafrechtlichen Auslegung gebotenen "Interpretation gemäss der angedrohten Strafe" (vgl. BGE 116 IV 315 E. d mit Hinweisen). Die Mindeststrafe verdreifacht sich beim qualifizierten Tatbestand von einem auf drei Jahre Zuchthaus. Die Voraussetzungen der Qualifikation sind deshalb nur dann zu bejahen, wenn gegenüber dem Grundtatbestand gemäss Art. 187 Abs. 1 StGB eine erhebliche Erhöhung des Unrechtsgehaltes vorliegt; dabei ist aber zu beachten, dass bereits der Grundtatbestand einen schwerwiegenden Angriff auf die Person einer Frau darstellt und ihre Integrität aufs schwerste verletzt. Für eine restriktive Auslegung von Abs. 2 spricht denn auch, dass wegen des bei beiden Begehensweisen gleichen Höchststrafrahmens von zwanzig Jahren schwerwiegende Fälle, die das Qualifikationsmerkmal jedoch nicht erfüllen, durchaus mit einer dem Unrechtsgehalt der Tat angemessenen langen Zuchthausstrafe geahndet werden können.
3. Die Vorinstanz bejaht den qualifizierten Tatbestand gemäss Art. 187 Abs. 2 StGB damit, dass der Beschwerdeführer sein Opfer an einen einsamen Ort verbracht und insbesondere vorgegeben habe, er sei im Besitz einer Pistole. Dieses Vorgehen hebt sich von der jeder Vergewaltigung ohnehin schon innewohnenden brutalen, die physische wie psychische Integrität einer Frau sowie ihre sexuelle Selbstbestimmung tief verletzenden Handlungsweise nicht in dem für die Qualifikation entscheidenden Masse ab. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen. | de | Art. 187 cpv. 2 CP; violenza carnale aggravata (cambiamento della giurisprudenza). La fattispecie legale della violenza carnale semplice comprende già il comportamento brutale dell'agente e la lesione profonda dell'integrità fisica e psichica della donna, come pure quella della libertà di scelta spettantele in materia sessuale. La fattispecie legale della violenza carnale aggravata presuppone un accrescimento importante del grado d'illiceità di tale comportamento, riscontrabile, in particolare, laddove l'agente manifesti crudeltà sul piano fisico o psichico (consid. 2d e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 58
A.- Frau X. führte vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 1983 auf eigene Rechnung den Sex-Club "Z." in Bremgarten, für den von ihr bezahlte Inserate im "Blick" und im schweizerischen "Sexanzeiger" erschienen. Die von ihr zu entrichtende Miete, die sie aus den Einnahmen des Clubs begleichen wollte, betrug Fr. 7'000.--. Für einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen den Kunden sämtliche Clubeinrichtungen (Schwimmbad, Sauna, Dusche, Videoraum, Schlafzimmer etc.) zur Verfügung. In den einzelnen Zimmern waren Betten und Bettwäsche vorhanden. Wenn die anwesenden Frauen und Männer geschlechtliche Beziehungen unterhalten wollten, trafen sie ihre diesbezüglichen Abmachungen untereinander selber. Die Männer waren meistens mit einem Badetuch bekleidet, und die Frauen traten in Reizwäsche auf. Vom Unzuchtserlös mussten die Frauen, welche ebenfalls einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- zu entrichten hatten, der Clubbetreiberin nichts abliefern. Im Falle einer Übernachtung mussten sie allerdings zusätzliche Fr. 50.-- bezahlen.
Frau X. hatte den Club übernommen, um davon leben zu können und nicht mehr als Dirne "anschaffen" zu müssen. Sie erzielte jedoch keinen Gewinn, sondern erwirtschaftete nur Verluste. Zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes diente ihr der eigene, im Club erzielte Unzuchtserlös. Sie gab ihre Tätigkeit bereits nach drei Monaten auf, weil der Club nicht rentierte.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte Frau X. am 9. September 1989 wegen gewerbsmässiger Kuppelei im Sinne von Art. 199 Abs. 1 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, einer Busse von Fr. 1'500.-- und drei Jahren Landesverweisung. Der Vollzug von Haupt- und Nebenstrafe wurde bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Dezember 1990 eine dagegen gerichtete Berufung zur Hauptsache ab, setzte die Probezeit für die Freiheitsstrafe jedoch auf zwei Jahre fest.
C.- Frau X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung, wobei Art. 198 Abs. 1 StGB anwendbar, die Strafe neu festzusetzen und von der bedingten Landesverweisung abzusehen sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei mit Gefängnis und Busse bestraft (Art. 198 Abs. 1 und 3 StGB). Betreibt der Täter die Kuppelei gewerbsmässig, hält er namentlich ein Bordell, wird er mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten sowie mit Busse und - sofern er Ausländer ist - mit Landesverweisung bestraft (Art. 199 Abs. 1 und 3 StGB).
Die Vorinstanz ging davon aus, der "Z."-Club sei ein Bordell (und kein Fitnessclub) gewesen und die Beschwerdeführerin habe erkannt, "welche Bedürfnisse die Kunden im "Z". -Club befriedigt haben wollten". Sie habe den Club übernommen, um von diesem leben zu können, und sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen und auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit die Leistungen des Clubs anzubieten.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, zum einen habe sie nicht gewinnsüchtig gehandelt; die Frauen im "Z."-Club hätten aus einem allfälligen Unzuchtserlös nichts abliefern müssen, und im übrigen hätten die verlangten Eintrittspreise und der eigene Unzuchtserlös nicht einmal ausgereicht, die Unkosten des Clubs zu decken. Zum zweiten richtet sich die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Kuppelei; sie habe den Club nur knapp drei Monate lang geführt und nur Verluste erwirtschaftet; da folglich ein Deliktsbetrag nicht vorliege, müsse ein berufsmässiges Handeln verneint werden.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Gewinnsucht im Sinne von Art. 198 StGB ein qualitatives Kriterium dar, welches bereits gegeben ist, wenn der Täter eine in moralischer Hinsicht besonders verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Da das Sexualleben des Menschen zu diesen Werten gehört, reicht es für Gewinnsucht aus, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um daraus einen finanziellen Nutzen zu ziehen, d.h. um einen Gewinn zu erzielen (BGE 107 IV 119; bestätigt in BGE 109 IV 120 sowie 113 IV 24).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin den "Z."-Club übernommen, um von diesem leben zu können. Das kann nichts anderes bedeuten, als dass sie von der Tätigkeit der im Club tätigen Frauen zu profitieren beabsichtigte. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Gewinnsucht im oben erwähnten Sinn erfüllt.
Unerheblich ist, ob die anderen im Club tätigen Frauen aus dem Unzuchtserlös etwas abzuliefern hatten. Von Bedeutung ist einzig, dass sie gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Eintritt von Fr. 70.-- zu entrichten hatten.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt der Begriff der Gewinnsucht gemäss Art. 198 StGB im übrigen nicht voraus, dass dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist. Ausschlaggebend ist, dass der Täter geldwerte Interessen verfolgt und dies in einer Art und Weise geschieht, die als gewinnsüchtig bezeichnet werden muss (BGE 89 IV 19 /20; bestätigt in BGE 109 IV 120; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 93).
Gesamthaft gesehen ist der Schuldspruch wegen Kuppelei nicht zu beanstanden.
c) In bezug auf die gewerbsmässige Tatbegehung gemäss Art. 199 StGB nennt das Gesetz als Beispiel das Halten eines Bordells. Aus den Materialien ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, von Gewerbsmässigkeit auszugehen ist (vgl. PAUL USTERI, a.a.O., S. 35; EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 80 und 85).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, in dem mehrere Dirnen tätig sind (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 26 N 19). Der Inhaber stellt Dirnen Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung. Aus dem französischen Gesetzeswortlaut (maison de prostitution) folgt, dass der Begriff des Bordells nicht zu eng zu fassen und insbesondere nicht erforderlich ist, dass die Dirnen vom Bordellinhaber weitgehend abhängig sind oder von ihm gar ausgebeutet werden. Ausbeutung ist denn auch nur ein Tatbestandsmerkmal der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 StGB. Das Bordell muss jedoch (allenfalls in der Form eines losen Clubs mit wechselnden und "freien" Mitarbeiterinnen) als geschäftsmässiger Betrieb und damit auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sein. Da aber schon das Halten des Bordells strafbar ist, ist der Straftatbestand mit der Einrichtung eines solchen Instituts bereits erfüllt, auch wenn letztlich kein Gewinn erzielt worden ist, ja selbst "wenn Besucher sich noch nicht eingestellt haben" (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT/1. Hälfte, Berlin 1937, S. 144).
Nach dem Gesagten kann offenbleiben, ob die im "Z."-Club tätigen Frauen durch die Beschwerdeführerin ausgebeutet wurden oder von ihr abhängig waren. Jedenfalls stellte sie ihnen geeignete Räume zur Ausübung der Unzucht mit Betten und Bettwäsche zur Verfügung, für welche im Falle einer Übernachtung Fr. 50.-- zu entrichten waren. Für den von jeder Person zu bezahlenden Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen überdies Schwimmbad, Sauna, Dusche und Videoraum zur Verfügung. Weiter wurde für das in geeigneter Weise als Sex-Club eingerichtete Etablissement in einschlägigen Zeitschriften geworben.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin den Club übernommen, um davon leben zu können. Sie wollte daraus also ihren Lebensunterhalt erzielen. Dass ihr das nicht gelang, ist nach dem oben Gesagten unerheblich.
Da die Beschwerdeführerin ein Bordell im Sinne von Art. 199 StGB hielt, wurde sie zu Recht wegen gewerbsmässiger Tatbegehung verurteilt. | de | 1. Art. 198 f. StGB; Kuppelei (Gewinnsucht). Der Tatbestand der Kuppelei ist erfüllt, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen; unerheblich ist, ob dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist (E. 1b).
2. Art. 199 StGB; gewerbsmässige Kuppelei (Bordell).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet ist und in dem mehrere Dirnen tätig sind, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung stellt. Sobald ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, liegt gewerbsmässige Kuppelei vor, selbst wenn kein Gewinn erzielt worden ist (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,720 | 118 IV 57 | 118 IV 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Frau X. führte vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 1983 auf eigene Rechnung den Sex-Club "Z." in Bremgarten, für den von ihr bezahlte Inserate im "Blick" und im schweizerischen "Sexanzeiger" erschienen. Die von ihr zu entrichtende Miete, die sie aus den Einnahmen des Clubs begleichen wollte, betrug Fr. 7'000.--. Für einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen den Kunden sämtliche Clubeinrichtungen (Schwimmbad, Sauna, Dusche, Videoraum, Schlafzimmer etc.) zur Verfügung. In den einzelnen Zimmern waren Betten und Bettwäsche vorhanden. Wenn die anwesenden Frauen und Männer geschlechtliche Beziehungen unterhalten wollten, trafen sie ihre diesbezüglichen Abmachungen untereinander selber. Die Männer waren meistens mit einem Badetuch bekleidet, und die Frauen traten in Reizwäsche auf. Vom Unzuchtserlös mussten die Frauen, welche ebenfalls einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- zu entrichten hatten, der Clubbetreiberin nichts abliefern. Im Falle einer Übernachtung mussten sie allerdings zusätzliche Fr. 50.-- bezahlen.
Frau X. hatte den Club übernommen, um davon leben zu können und nicht mehr als Dirne "anschaffen" zu müssen. Sie erzielte jedoch keinen Gewinn, sondern erwirtschaftete nur Verluste. Zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes diente ihr der eigene, im Club erzielte Unzuchtserlös. Sie gab ihre Tätigkeit bereits nach drei Monaten auf, weil der Club nicht rentierte.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte Frau X. am 9. September 1989 wegen gewerbsmässiger Kuppelei im Sinne von Art. 199 Abs. 1 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, einer Busse von Fr. 1'500.-- und drei Jahren Landesverweisung. Der Vollzug von Haupt- und Nebenstrafe wurde bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Dezember 1990 eine dagegen gerichtete Berufung zur Hauptsache ab, setzte die Probezeit für die Freiheitsstrafe jedoch auf zwei Jahre fest.
C.- Frau X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung, wobei Art. 198 Abs. 1 StGB anwendbar, die Strafe neu festzusetzen und von der bedingten Landesverweisung abzusehen sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei mit Gefängnis und Busse bestraft (Art. 198 Abs. 1 und 3 StGB). Betreibt der Täter die Kuppelei gewerbsmässig, hält er namentlich ein Bordell, wird er mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten sowie mit Busse und - sofern er Ausländer ist - mit Landesverweisung bestraft (Art. 199 Abs. 1 und 3 StGB).
Die Vorinstanz ging davon aus, der "Z."-Club sei ein Bordell (und kein Fitnessclub) gewesen und die Beschwerdeführerin habe erkannt, "welche Bedürfnisse die Kunden im "Z". -Club befriedigt haben wollten". Sie habe den Club übernommen, um von diesem leben zu können, und sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen und auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit die Leistungen des Clubs anzubieten.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, zum einen habe sie nicht gewinnsüchtig gehandelt; die Frauen im "Z."-Club hätten aus einem allfälligen Unzuchtserlös nichts abliefern müssen, und im übrigen hätten die verlangten Eintrittspreise und der eigene Unzuchtserlös nicht einmal ausgereicht, die Unkosten des Clubs zu decken. Zum zweiten richtet sich die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Kuppelei; sie habe den Club nur knapp drei Monate lang geführt und nur Verluste erwirtschaftet; da folglich ein Deliktsbetrag nicht vorliege, müsse ein berufsmässiges Handeln verneint werden.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Gewinnsucht im Sinne von Art. 198 StGB ein qualitatives Kriterium dar, welches bereits gegeben ist, wenn der Täter eine in moralischer Hinsicht besonders verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Da das Sexualleben des Menschen zu diesen Werten gehört, reicht es für Gewinnsucht aus, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um daraus einen finanziellen Nutzen zu ziehen, d.h. um einen Gewinn zu erzielen (BGE 107 IV 119; bestätigt in BGE 109 IV 120 sowie 113 IV 24).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin den "Z."-Club übernommen, um von diesem leben zu können. Das kann nichts anderes bedeuten, als dass sie von der Tätigkeit der im Club tätigen Frauen zu profitieren beabsichtigte. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Gewinnsucht im oben erwähnten Sinn erfüllt.
Unerheblich ist, ob die anderen im Club tätigen Frauen aus dem Unzuchtserlös etwas abzuliefern hatten. Von Bedeutung ist einzig, dass sie gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Eintritt von Fr. 70.-- zu entrichten hatten.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt der Begriff der Gewinnsucht gemäss Art. 198 StGB im übrigen nicht voraus, dass dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist. Ausschlaggebend ist, dass der Täter geldwerte Interessen verfolgt und dies in einer Art und Weise geschieht, die als gewinnsüchtig bezeichnet werden muss (BGE 89 IV 19 /20; bestätigt in BGE 109 IV 120; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 93).
Gesamthaft gesehen ist der Schuldspruch wegen Kuppelei nicht zu beanstanden.
c) In bezug auf die gewerbsmässige Tatbegehung gemäss Art. 199 StGB nennt das Gesetz als Beispiel das Halten eines Bordells. Aus den Materialien ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, von Gewerbsmässigkeit auszugehen ist (vgl. PAUL USTERI, a.a.O., S. 35; EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 80 und 85).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, in dem mehrere Dirnen tätig sind (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 26 N 19). Der Inhaber stellt Dirnen Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung. Aus dem französischen Gesetzeswortlaut (maison de prostitution) folgt, dass der Begriff des Bordells nicht zu eng zu fassen und insbesondere nicht erforderlich ist, dass die Dirnen vom Bordellinhaber weitgehend abhängig sind oder von ihm gar ausgebeutet werden. Ausbeutung ist denn auch nur ein Tatbestandsmerkmal der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 StGB. Das Bordell muss jedoch (allenfalls in der Form eines losen Clubs mit wechselnden und "freien" Mitarbeiterinnen) als geschäftsmässiger Betrieb und damit auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sein. Da aber schon das Halten des Bordells strafbar ist, ist der Straftatbestand mit der Einrichtung eines solchen Instituts bereits erfüllt, auch wenn letztlich kein Gewinn erzielt worden ist, ja selbst "wenn Besucher sich noch nicht eingestellt haben" (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT/1. Hälfte, Berlin 1937, S. 144).
Nach dem Gesagten kann offenbleiben, ob die im "Z."-Club tätigen Frauen durch die Beschwerdeführerin ausgebeutet wurden oder von ihr abhängig waren. Jedenfalls stellte sie ihnen geeignete Räume zur Ausübung der Unzucht mit Betten und Bettwäsche zur Verfügung, für welche im Falle einer Übernachtung Fr. 50.-- zu entrichten waren. Für den von jeder Person zu bezahlenden Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen überdies Schwimmbad, Sauna, Dusche und Videoraum zur Verfügung. Weiter wurde für das in geeigneter Weise als Sex-Club eingerichtete Etablissement in einschlägigen Zeitschriften geworben.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin den Club übernommen, um davon leben zu können. Sie wollte daraus also ihren Lebensunterhalt erzielen. Dass ihr das nicht gelang, ist nach dem oben Gesagten unerheblich.
Da die Beschwerdeführerin ein Bordell im Sinne von Art. 199 StGB hielt, wurde sie zu Recht wegen gewerbsmässiger Tatbegehung verurteilt. | de | 1. Art. 198 s. CP; proxénétisme (dessein de lucre). Il y a proxénétisme aussitôt que l'auteur favorise la débauche pour se procurer un avantage financier; peu importe que le dessein d'enrichissement ne se réalise pas (consid. 1b).
2. Art. 199 CP; proxénétisme professionnel (maison de prostitution).
La maison de prostitution est un commerce professionnel qui tend à procurer des revenus réguliers, dans lequel sont employées plusieurs prostituées auxquelles le propriétaire fournit les locaux et l'infrastructure nécessaires pour se livrer à la débauche. Dès qu'il existe une maison de prostitution ou un commerce assimilable, il y a proxénétisme professionnel, même si aucun gain n'a été réalisé (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,721 | 118 IV 57 | 118 IV 57
Sachverhalt ab Seite 58
A.- Frau X. führte vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 1983 auf eigene Rechnung den Sex-Club "Z." in Bremgarten, für den von ihr bezahlte Inserate im "Blick" und im schweizerischen "Sexanzeiger" erschienen. Die von ihr zu entrichtende Miete, die sie aus den Einnahmen des Clubs begleichen wollte, betrug Fr. 7'000.--. Für einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen den Kunden sämtliche Clubeinrichtungen (Schwimmbad, Sauna, Dusche, Videoraum, Schlafzimmer etc.) zur Verfügung. In den einzelnen Zimmern waren Betten und Bettwäsche vorhanden. Wenn die anwesenden Frauen und Männer geschlechtliche Beziehungen unterhalten wollten, trafen sie ihre diesbezüglichen Abmachungen untereinander selber. Die Männer waren meistens mit einem Badetuch bekleidet, und die Frauen traten in Reizwäsche auf. Vom Unzuchtserlös mussten die Frauen, welche ebenfalls einen Eintrittspreis von Fr. 70.-- zu entrichten hatten, der Clubbetreiberin nichts abliefern. Im Falle einer Übernachtung mussten sie allerdings zusätzliche Fr. 50.-- bezahlen.
Frau X. hatte den Club übernommen, um davon leben zu können und nicht mehr als Dirne "anschaffen" zu müssen. Sie erzielte jedoch keinen Gewinn, sondern erwirtschaftete nur Verluste. Zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes diente ihr der eigene, im Club erzielte Unzuchtserlös. Sie gab ihre Tätigkeit bereits nach drei Monaten auf, weil der Club nicht rentierte.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte Frau X. am 9. September 1989 wegen gewerbsmässiger Kuppelei im Sinne von Art. 199 Abs. 1 StGB zu sechs Monaten Gefängnis, einer Busse von Fr. 1'500.-- und drei Jahren Landesverweisung. Der Vollzug von Haupt- und Nebenstrafe wurde bei einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies am 13. Dezember 1990 eine dagegen gerichtete Berufung zur Hauptsache ab, setzte die Probezeit für die Freiheitsstrafe jedoch auf zwei Jahre fest.
C.- Frau X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Freisprechung, eventuell zu neuer Beurteilung, wobei Art. 198 Abs. 1 StGB anwendbar, die Strafe neu festzusetzen und von der bedingten Landesverweisung abzusehen sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Wer aus Gewinnsucht der Unzucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei mit Gefängnis und Busse bestraft (Art. 198 Abs. 1 und 3 StGB). Betreibt der Täter die Kuppelei gewerbsmässig, hält er namentlich ein Bordell, wird er mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten sowie mit Busse und - sofern er Ausländer ist - mit Landesverweisung bestraft (Art. 199 Abs. 1 und 3 StGB).
Die Vorinstanz ging davon aus, der "Z."-Club sei ein Bordell (und kein Fitnessclub) gewesen und die Beschwerdeführerin habe erkannt, "welche Bedürfnisse die Kunden im "Z". -Club befriedigt haben wollten". Sie habe den Club übernommen, um von diesem leben zu können, und sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen und auch bei jeder sich bietenden Gelegenheit die Leistungen des Clubs anzubieten.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, zum einen habe sie nicht gewinnsüchtig gehandelt; die Frauen im "Z."-Club hätten aus einem allfälligen Unzuchtserlös nichts abliefern müssen, und im übrigen hätten die verlangten Eintrittspreise und der eigene Unzuchtserlös nicht einmal ausgereicht, die Unkosten des Clubs zu decken. Zum zweiten richtet sich die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen gewerbsmässiger Kuppelei; sie habe den Club nur knapp drei Monate lang geführt und nur Verluste erwirtschaftet; da folglich ein Deliktsbetrag nicht vorliege, müsse ein berufsmässiges Handeln verneint werden.
b) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Gewinnsucht im Sinne von Art. 198 StGB ein qualitatives Kriterium dar, welches bereits gegeben ist, wenn der Täter eine in moralischer Hinsicht besonders verwerfliche Bereicherung anstrebt, indem er die Menschenwürde betreffende Werte in Frage stellt, die nicht in Geld messbar sind oder deren Umsetzung in Geld eine Verunglimpfung darstellt. Da das Sexualleben des Menschen zu diesen Werten gehört, reicht es für Gewinnsucht aus, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um daraus einen finanziellen Nutzen zu ziehen, d.h. um einen Gewinn zu erzielen (BGE 107 IV 119; bestätigt in BGE 109 IV 120 sowie 113 IV 24).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin den "Z."-Club übernommen, um von diesem leben zu können. Das kann nichts anderes bedeuten, als dass sie von der Tätigkeit der im Club tätigen Frauen zu profitieren beabsichtigte. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Gewinnsucht im oben erwähnten Sinn erfüllt.
Unerheblich ist, ob die anderen im Club tätigen Frauen aus dem Unzuchtserlös etwas abzuliefern hatten. Von Bedeutung ist einzig, dass sie gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz einen Eintritt von Fr. 70.-- zu entrichten hatten.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin setzt der Begriff der Gewinnsucht gemäss Art. 198 StGB im übrigen nicht voraus, dass dem Streben nach Bereicherung auch tatsächlich ein Erfolg beschieden ist. Ausschlaggebend ist, dass der Täter geldwerte Interessen verfolgt und dies in einer Art und Weise geschieht, die als gewinnsüchtig bezeichnet werden muss (BGE 89 IV 19 /20; bestätigt in BGE 109 IV 120; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 93).
Gesamthaft gesehen ist der Schuldspruch wegen Kuppelei nicht zu beanstanden.
c) In bezug auf die gewerbsmässige Tatbegehung gemäss Art. 199 StGB nennt das Gesetz als Beispiel das Halten eines Bordells. Aus den Materialien ergibt sich, dass immer dann, wenn ein Bordell oder ein bordellartiger Betrieb gehalten wird, von Gewerbsmässigkeit auszugehen ist (vgl. PAUL USTERI, a.a.O., S. 35; EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 80 und 85).
Ein Bordell ist ein geschäftsmässiger Betrieb, in dem mehrere Dirnen tätig sind (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., § 26 N 19). Der Inhaber stellt Dirnen Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung. Aus dem französischen Gesetzeswortlaut (maison de prostitution) folgt, dass der Begriff des Bordells nicht zu eng zu fassen und insbesondere nicht erforderlich ist, dass die Dirnen vom Bordellinhaber weitgehend abhängig sind oder von ihm gar ausgebeutet werden. Ausbeutung ist denn auch nur ein Tatbestandsmerkmal der Zuhälterei im Sinne von Art. 201 StGB. Das Bordell muss jedoch (allenfalls in der Form eines losen Clubs mit wechselnden und "freien" Mitarbeiterinnen) als geschäftsmässiger Betrieb und damit auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sein. Da aber schon das Halten des Bordells strafbar ist, ist der Straftatbestand mit der Einrichtung eines solchen Instituts bereits erfüllt, auch wenn letztlich kein Gewinn erzielt worden ist, ja selbst "wenn Besucher sich noch nicht eingestellt haben" (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT/1. Hälfte, Berlin 1937, S. 144).
Nach dem Gesagten kann offenbleiben, ob die im "Z."-Club tätigen Frauen durch die Beschwerdeführerin ausgebeutet wurden oder von ihr abhängig waren. Jedenfalls stellte sie ihnen geeignete Räume zur Ausübung der Unzucht mit Betten und Bettwäsche zur Verfügung, für welche im Falle einer Übernachtung Fr. 50.-- zu entrichten waren. Für den von jeder Person zu bezahlenden Eintrittspreis von Fr. 70.-- standen überdies Schwimmbad, Sauna, Dusche und Videoraum zur Verfügung. Weiter wurde für das in geeigneter Weise als Sex-Club eingerichtete Etablissement in einschlägigen Zeitschriften geworben.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beschwerdeführerin den Club übernommen, um davon leben zu können. Sie wollte daraus also ihren Lebensunterhalt erzielen. Dass ihr das nicht gelang, ist nach dem oben Gesagten unerheblich.
Da die Beschwerdeführerin ein Bordell im Sinne von Art. 199 StGB hielt, wurde sie zu Recht wegen gewerbsmässiger Tatbegehung verurteilt. | de | 1. Art. 198 seg. CP; lenocinio (fine di lucro). La fattispecie legale del lenocinio è adempiuta quando l'agente favorisca la libidine per procurarsi un vantaggio finanziario; è irrilevante al riguardo se l'arricchimento perseguito si realizzi o no (consid. 1b).
2. Art. 199 CP; lenocinio per mestiere (postribolo).
Il postribolo è un commercio professionale tendente a procurare redditi regolari e nel quale sono impiegate più prostitute, a cui il proprietario fornisce i locali e l'infrastruttura necessaria per l'esercizio della prostituzione. Laddove esista un postribolo o un commercio ad esso assimilabile, si è in presenza di lenocinio per mestiere, e ciò anche se non sia stato realizzato alcun utile (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,722 | 118 IV 6 | 118 IV 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- R. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) im Berufungsverfahren am 2. März 1990 wegen Betäubungsmitteldelikten (schwerer Fall, Handel mit Kokain), Zuhälterei, wiederholter und fortgesetzter Kuppelei, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Veruntreuung und Anstiftung zu Körperverletzung zu 24 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Anordnung seiner psychiatrischen Begutachtung und neuer Entscheidung bei Vorliegen dieses Gutachtens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eidgenössisches Recht verletzt, indem sie seine Zurechnungsfähigkeit trotz den von ihr zur Kenntnis genommenen Auswirkungen der 1986 ausgebrochenen Hautallergie ohne weiteres bejaht habe; die Akten weckten gewichtige Zweifel daran; dadurch sei sein bundesrechtlicher Anspruch auf ausreichende Abklärung seiner Zurechnungsfähigkeit massiv verletzt worden.
2. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 13 StGB. Nach dieser Bestimmung ordnet die zuständige Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 116 IV 274, BGE 107 IV 6, BGE 106 IV 242 E. 1a, BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 157 E. 1). Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern durch Beizug von Sachverständigen (BGE 116 IV 273 f.).
Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies in einer Reihe von Fällen angenommen und Beispiele dafür in BGE 116 IV 274 angeführt. Nach diesem Entscheid ist ein Sachverständiger auch beizuziehen, wenn (beispielsweise bei altersbedingtem psychischen Abbau) "die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint", mit andern Worten eine Persönlichkeitsstörung zu vermuten ist. Zu den Reaktionen von Persönlichkeitsstörungen zählt die neue psychiatrische Literatur unter anderen die psychosomatischen Krankheiten (leibliche Funktionsstörungen), die entweder ausschliesslich determiniert oder entscheidend mitbestimmt sind durch unbewusste Konfliktspannungen oder neurotische Strukturen und meist eine lange Entwicklungsgeschichte aufweisen. So kann es dazu kommen, dass ein bis dahin körperlich relativ symptomlos (und daher medizinisch "unauffällig") gebliebener neurotischer Charakter durch eine bestimmte Auslösersituation dekompensiert und sich nun eine Funktionsstörung im körperlichen Bereich entwickelt. Zu den wesentlichsten psychosomatischen Krankheiten gehören auch die chronischen Ekzeme (Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 44/45).
Hautkrankheiten können psychosomatischen Ursprung haben (z.B. chronische Ekzeme) oder durch Allergie bedingt sein (Kontaktekzeme). Wenn auch der Ausbruch einer allergischen Krankheit nach der medizinischen Fachliteratur nicht als Reaktion einer Persönlichkeitsstörung zu werten ist, spielen psychische Faktoren bei allen Allergikern eine nicht unbedeutende Rolle (KNAURS Grosses Gesundheitslexikon, München 1987, S. 26/27 und 148/149).
3. Der 1964 geborene Beschwerdeführer besuchte, offenbar ohne Probleme, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. 1980 begann er eine Kochlehre, die er jedoch nicht zu Ende führte. Anschliessend begann er eine Maurerlehre, die er 1984 mit guten Noten abschloss. In der Folge arbeitete er noch zwei Jahre als Akkordmaurer, später als Rausschmeisser in Nachtklubs. Nach der im Sommer 1986 absolvierten Rekrutenschule wurde er "Mitte 1987 wegen einer Hautallergie ausgemustert". Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 1986 einer geregelten, seiner Ausbildung entsprechenden Arbeit nachging und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit dem Gesetz in Konflikt kam. Gemäss Anklageschrift fallen die ersten Delikte (zunächst Konsum und hernach Handel mit Kokain) denn auch ins Jahr 1987. Diese Gegebenheiten machen deutlich, dass der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch der Hautkrankheit zusammenfällt. Auch die Vorinstanz spricht von einem Ersttäter, "der zudem offensichtlich durch eine physische Beeinträchtigung aus der Bahn geworfen wurde".
Den Antrag auf eine Begutachtung hinsichtlich einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der den Beschwerdeführer belastenden gesundheitlichen Situation lehnte sie indessen ab, mit folgender Begründung:
"Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die im Jahre 1986
ausgebrochene, schwere Allergie den Angeklagten massiv - auch psychisch
- belastet und für seine derzeitige missliche Situation in einem nicht zu
übersehenden Ausmass mitursächlich ist. Auffällig ist jedenfalls, dass der
Angeklagte erst nach Ausbruch der Krankheit straffällig wurde, offenbar,
als die Allergie, insbesondere deren Auswirkungen das Selbstwertgefühl des
bisher kerngesunden und kraftstrotzenden Angeklagten untergrub. Trotzdem
ist keineswegs schlüssig, dass beim Angeklagten dadurch auch eine
psychische Störung ausgelöst wurde, die seine Zurechnungsfähigkeit in
einem als Strafmilderungsgrund zu wertenden Ausmass beeinträchtigt hat.
Weder seine Straftaten als solche noch sein übriges Verhalten weisen auf
diesbezügliche Auffälligkeiten; auch die Verteidigung ergeht sich nur in
vagen Vermutungen, vermag aber nichts Fassbares darzutun. Ins Gewicht
fällt dabei auch, dass der Angeklagte bisher keine psychiatrische Hilfe in
Anspruch genommen und sich in keine Behandlung begeben hat, obwohl er mit
seinem Verteidiger entsprechende Überlegungen angestellt hat."
4. Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wenn sich ein recht erhebliches strafbares Verhalten mit der bisherigen Lebensführung eines Delinquenten so wenig vereinbaren lässt (vgl. dazu BGE 116 IV 274) wie im Falle des Beschwerdeführers und zudem zeitlich so eindeutig mit dem Ausbruch einer schweren Hautkrankheit zusammenfällt, erscheint es nach den vorne dargelegten medizinischen Erkenntnissen über allergische und psychosomatische Krankheiten zumindest möglich, dass psychische Faktoren bei Entstehung, Ausbruch und weiterem Verlauf der Erkrankung (die im vorinstanzlichen Urteil nicht genauer beschrieben, sondern nur als "schwere Allergie" bezeichnet wird) eine erhebliche Rolle gespielt haben könnten. Darüber vermöchte aber, angesichts der komplexen Probleme der Ursachen und Wirkungen von Hautkrankheiten, nur ein Gutachten Auskunft zu geben, und nur ein Sachverständiger könnte die relevanten Fragen bezüglich der psychischen Struktur des Beschwerdeführers näher prüfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 Abs. 1 StGB. Psychiatrisches Gutachten. Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit eines Ersttäters ist gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfällt. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,723 | 118 IV 6 | 118 IV 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- R. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) im Berufungsverfahren am 2. März 1990 wegen Betäubungsmitteldelikten (schwerer Fall, Handel mit Kokain), Zuhälterei, wiederholter und fortgesetzter Kuppelei, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Veruntreuung und Anstiftung zu Körperverletzung zu 24 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Anordnung seiner psychiatrischen Begutachtung und neuer Entscheidung bei Vorliegen dieses Gutachtens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eidgenössisches Recht verletzt, indem sie seine Zurechnungsfähigkeit trotz den von ihr zur Kenntnis genommenen Auswirkungen der 1986 ausgebrochenen Hautallergie ohne weiteres bejaht habe; die Akten weckten gewichtige Zweifel daran; dadurch sei sein bundesrechtlicher Anspruch auf ausreichende Abklärung seiner Zurechnungsfähigkeit massiv verletzt worden.
2. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 13 StGB. Nach dieser Bestimmung ordnet die zuständige Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 116 IV 274, BGE 107 IV 6, BGE 106 IV 242 E. 1a, BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 157 E. 1). Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern durch Beizug von Sachverständigen (BGE 116 IV 273 f.).
Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies in einer Reihe von Fällen angenommen und Beispiele dafür in BGE 116 IV 274 angeführt. Nach diesem Entscheid ist ein Sachverständiger auch beizuziehen, wenn (beispielsweise bei altersbedingtem psychischen Abbau) "die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint", mit andern Worten eine Persönlichkeitsstörung zu vermuten ist. Zu den Reaktionen von Persönlichkeitsstörungen zählt die neue psychiatrische Literatur unter anderen die psychosomatischen Krankheiten (leibliche Funktionsstörungen), die entweder ausschliesslich determiniert oder entscheidend mitbestimmt sind durch unbewusste Konfliktspannungen oder neurotische Strukturen und meist eine lange Entwicklungsgeschichte aufweisen. So kann es dazu kommen, dass ein bis dahin körperlich relativ symptomlos (und daher medizinisch "unauffällig") gebliebener neurotischer Charakter durch eine bestimmte Auslösersituation dekompensiert und sich nun eine Funktionsstörung im körperlichen Bereich entwickelt. Zu den wesentlichsten psychosomatischen Krankheiten gehören auch die chronischen Ekzeme (Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 44/45).
Hautkrankheiten können psychosomatischen Ursprung haben (z.B. chronische Ekzeme) oder durch Allergie bedingt sein (Kontaktekzeme). Wenn auch der Ausbruch einer allergischen Krankheit nach der medizinischen Fachliteratur nicht als Reaktion einer Persönlichkeitsstörung zu werten ist, spielen psychische Faktoren bei allen Allergikern eine nicht unbedeutende Rolle (KNAURS Grosses Gesundheitslexikon, München 1987, S. 26/27 und 148/149).
3. Der 1964 geborene Beschwerdeführer besuchte, offenbar ohne Probleme, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. 1980 begann er eine Kochlehre, die er jedoch nicht zu Ende führte. Anschliessend begann er eine Maurerlehre, die er 1984 mit guten Noten abschloss. In der Folge arbeitete er noch zwei Jahre als Akkordmaurer, später als Rausschmeisser in Nachtklubs. Nach der im Sommer 1986 absolvierten Rekrutenschule wurde er "Mitte 1987 wegen einer Hautallergie ausgemustert". Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 1986 einer geregelten, seiner Ausbildung entsprechenden Arbeit nachging und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit dem Gesetz in Konflikt kam. Gemäss Anklageschrift fallen die ersten Delikte (zunächst Konsum und hernach Handel mit Kokain) denn auch ins Jahr 1987. Diese Gegebenheiten machen deutlich, dass der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch der Hautkrankheit zusammenfällt. Auch die Vorinstanz spricht von einem Ersttäter, "der zudem offensichtlich durch eine physische Beeinträchtigung aus der Bahn geworfen wurde".
Den Antrag auf eine Begutachtung hinsichtlich einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der den Beschwerdeführer belastenden gesundheitlichen Situation lehnte sie indessen ab, mit folgender Begründung:
"Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die im Jahre 1986
ausgebrochene, schwere Allergie den Angeklagten massiv - auch psychisch
- belastet und für seine derzeitige missliche Situation in einem nicht zu
übersehenden Ausmass mitursächlich ist. Auffällig ist jedenfalls, dass der
Angeklagte erst nach Ausbruch der Krankheit straffällig wurde, offenbar,
als die Allergie, insbesondere deren Auswirkungen das Selbstwertgefühl des
bisher kerngesunden und kraftstrotzenden Angeklagten untergrub. Trotzdem
ist keineswegs schlüssig, dass beim Angeklagten dadurch auch eine
psychische Störung ausgelöst wurde, die seine Zurechnungsfähigkeit in
einem als Strafmilderungsgrund zu wertenden Ausmass beeinträchtigt hat.
Weder seine Straftaten als solche noch sein übriges Verhalten weisen auf
diesbezügliche Auffälligkeiten; auch die Verteidigung ergeht sich nur in
vagen Vermutungen, vermag aber nichts Fassbares darzutun. Ins Gewicht
fällt dabei auch, dass der Angeklagte bisher keine psychiatrische Hilfe in
Anspruch genommen und sich in keine Behandlung begeben hat, obwohl er mit
seinem Verteidiger entsprechende Überlegungen angestellt hat."
4. Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wenn sich ein recht erhebliches strafbares Verhalten mit der bisherigen Lebensführung eines Delinquenten so wenig vereinbaren lässt (vgl. dazu BGE 116 IV 274) wie im Falle des Beschwerdeführers und zudem zeitlich so eindeutig mit dem Ausbruch einer schweren Hautkrankheit zusammenfällt, erscheint es nach den vorne dargelegten medizinischen Erkenntnissen über allergische und psychosomatische Krankheiten zumindest möglich, dass psychische Faktoren bei Entstehung, Ausbruch und weiterem Verlauf der Erkrankung (die im vorinstanzlichen Urteil nicht genauer beschrieben, sondern nur als "schwere Allergie" bezeichnet wird) eine erhebliche Rolle gespielt haben könnten. Darüber vermöchte aber, angesichts der komplexen Probleme der Ursachen und Wirkungen von Hautkrankheiten, nur ein Gutachten Auskunft zu geben, und nur ein Sachverständiger könnte die relevanten Fragen bezüglich der psychischen Struktur des Beschwerdeführers näher prüfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 al. 1 CP. Expertise psychiatrique. Il existe de sérieuses raisons de douter de la responsabilité d'un délinquant primaire, lorsque le début du comportement pénalement répressible coïncide avec l'apparition d'une grave maladie de la peau, de nature allergique ou psychosomatique. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,724 | 118 IV 6 | 118 IV 6
Sachverhalt ab Seite 7
A.- R. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) im Berufungsverfahren am 2. März 1990 wegen Betäubungsmitteldelikten (schwerer Fall, Handel mit Kokain), Zuhälterei, wiederholter und fortgesetzter Kuppelei, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Veruntreuung und Anstiftung zu Körperverletzung zu 24 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Anordnung seiner psychiatrischen Begutachtung und neuer Entscheidung bei Vorliegen dieses Gutachtens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eidgenössisches Recht verletzt, indem sie seine Zurechnungsfähigkeit trotz den von ihr zur Kenntnis genommenen Auswirkungen der 1986 ausgebrochenen Hautallergie ohne weiteres bejaht habe; die Akten weckten gewichtige Zweifel daran; dadurch sei sein bundesrechtlicher Anspruch auf ausreichende Abklärung seiner Zurechnungsfähigkeit massiv verletzt worden.
2. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 13 StGB. Nach dieser Bestimmung ordnet die zuständige Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (BGE 116 IV 274, BGE 107 IV 6, BGE 106 IV 242 E. 1a, BGE 102 IV 75 E. 1b, BGE 98 IV 157 E. 1). Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern durch Beizug von Sachverständigen (BGE 116 IV 273 f.).
Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies in einer Reihe von Fällen angenommen und Beispiele dafür in BGE 116 IV 274 angeführt. Nach diesem Entscheid ist ein Sachverständiger auch beizuziehen, wenn (beispielsweise bei altersbedingtem psychischen Abbau) "die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint", mit andern Worten eine Persönlichkeitsstörung zu vermuten ist. Zu den Reaktionen von Persönlichkeitsstörungen zählt die neue psychiatrische Literatur unter anderen die psychosomatischen Krankheiten (leibliche Funktionsstörungen), die entweder ausschliesslich determiniert oder entscheidend mitbestimmt sind durch unbewusste Konfliktspannungen oder neurotische Strukturen und meist eine lange Entwicklungsgeschichte aufweisen. So kann es dazu kommen, dass ein bis dahin körperlich relativ symptomlos (und daher medizinisch "unauffällig") gebliebener neurotischer Charakter durch eine bestimmte Auslösersituation dekompensiert und sich nun eine Funktionsstörung im körperlichen Bereich entwickelt. Zu den wesentlichsten psychosomatischen Krankheiten gehören auch die chronischen Ekzeme (Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 44/45).
Hautkrankheiten können psychosomatischen Ursprung haben (z.B. chronische Ekzeme) oder durch Allergie bedingt sein (Kontaktekzeme). Wenn auch der Ausbruch einer allergischen Krankheit nach der medizinischen Fachliteratur nicht als Reaktion einer Persönlichkeitsstörung zu werten ist, spielen psychische Faktoren bei allen Allergikern eine nicht unbedeutende Rolle (KNAURS Grosses Gesundheitslexikon, München 1987, S. 26/27 und 148/149).
3. Der 1964 geborene Beschwerdeführer besuchte, offenbar ohne Probleme, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. 1980 begann er eine Kochlehre, die er jedoch nicht zu Ende führte. Anschliessend begann er eine Maurerlehre, die er 1984 mit guten Noten abschloss. In der Folge arbeitete er noch zwei Jahre als Akkordmaurer, später als Rausschmeisser in Nachtklubs. Nach der im Sommer 1986 absolvierten Rekrutenschule wurde er "Mitte 1987 wegen einer Hautallergie ausgemustert". Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 1986 einer geregelten, seiner Ausbildung entsprechenden Arbeit nachging und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit dem Gesetz in Konflikt kam. Gemäss Anklageschrift fallen die ersten Delikte (zunächst Konsum und hernach Handel mit Kokain) denn auch ins Jahr 1987. Diese Gegebenheiten machen deutlich, dass der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch der Hautkrankheit zusammenfällt. Auch die Vorinstanz spricht von einem Ersttäter, "der zudem offensichtlich durch eine physische Beeinträchtigung aus der Bahn geworfen wurde".
Den Antrag auf eine Begutachtung hinsichtlich einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der den Beschwerdeführer belastenden gesundheitlichen Situation lehnte sie indessen ab, mit folgender Begründung:
"Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die im Jahre 1986
ausgebrochene, schwere Allergie den Angeklagten massiv - auch psychisch
- belastet und für seine derzeitige missliche Situation in einem nicht zu
übersehenden Ausmass mitursächlich ist. Auffällig ist jedenfalls, dass der
Angeklagte erst nach Ausbruch der Krankheit straffällig wurde, offenbar,
als die Allergie, insbesondere deren Auswirkungen das Selbstwertgefühl des
bisher kerngesunden und kraftstrotzenden Angeklagten untergrub. Trotzdem
ist keineswegs schlüssig, dass beim Angeklagten dadurch auch eine
psychische Störung ausgelöst wurde, die seine Zurechnungsfähigkeit in
einem als Strafmilderungsgrund zu wertenden Ausmass beeinträchtigt hat.
Weder seine Straftaten als solche noch sein übriges Verhalten weisen auf
diesbezügliche Auffälligkeiten; auch die Verteidigung ergeht sich nur in
vagen Vermutungen, vermag aber nichts Fassbares darzutun. Ins Gewicht
fällt dabei auch, dass der Angeklagte bisher keine psychiatrische Hilfe in
Anspruch genommen und sich in keine Behandlung begeben hat, obwohl er mit
seinem Verteidiger entsprechende Überlegungen angestellt hat."
4. Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wenn sich ein recht erhebliches strafbares Verhalten mit der bisherigen Lebensführung eines Delinquenten so wenig vereinbaren lässt (vgl. dazu BGE 116 IV 274) wie im Falle des Beschwerdeführers und zudem zeitlich so eindeutig mit dem Ausbruch einer schweren Hautkrankheit zusammenfällt, erscheint es nach den vorne dargelegten medizinischen Erkenntnissen über allergische und psychosomatische Krankheiten zumindest möglich, dass psychische Faktoren bei Entstehung, Ausbruch und weiterem Verlauf der Erkrankung (die im vorinstanzlichen Urteil nicht genauer beschrieben, sondern nur als "schwere Allergie" bezeichnet wird) eine erhebliche Rolle gespielt haben könnten. Darüber vermöchte aber, angesichts der komplexen Probleme der Ursachen und Wirkungen von Hautkrankheiten, nur ein Gutachten Auskunft zu geben, und nur ein Sachverständiger könnte die relevanten Fragen bezüglich der psychischen Struktur des Beschwerdeführers näher prüfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie Art. 13 StGB. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Art. 13 cpv. 1 CP. Perizia psichiatrica. Sussistono serie ragioni per dubitare della responsabilità di un delinquente primario ove l'inizio del suo comportamento penalmente rilevante cominci con l'insorgere di una grave malattia della pelle, di natura allergica o psicosomatica. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,725 | 118 IV 61 | 118 IV 61
Sachverhalt ab Seite 62
Die Eheleute L. und D. W. haben zwei Kinder (geb. 1984 und 1987). Im Januar 1989 verliess die Ehefrau mit den Kindern die gemeinsame Wohnung. Kurz danach reichte sie die Scheidungsklage ein; sie verlangte, ihr im Sinne einer vorsorglichen Massregel die Obhut über die Kinder zu übertragen. Am 15. April 1989 holte der Vater die Kinder zu einem vereinbarten Wochenendbesuch ab, reiste dann aber mit ihnen in die Ferien und brachte sie erst nach einer sechswöchigen Reise, die durch Italien, Jugoslawien, die Türkei und Griechenland führte, wieder zur Mutter zurück. Eine am 17. April 1989 versandte Verfügung der Instruktionsrichterin, mit welcher die Mutter zur Obhutsinhaberin erklärt wurde, ging ihm erst bei seiner Rückkehr zu. Alle Beteiligten stimmen darin überein, dass der Vater die Kinder gut behandelt habe; die Mutter fügte allerdings hinzu, sie hätten die lange Ferienreise psychisch verarbeiten müssen.
Das Bezirksgericht Unterrheintal verurteilte D. W. am 12. Januar 1990 wegen fortgesetzter Entführung, fortgesetzten Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen sowie wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf eine Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen D. W. am 4. September 1990 von der Anklage der Entführung frei. Es erklärte ihn schuldig des Entziehens von Unmündigen sowie der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen an das Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
D. W. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe Art. 183 Ziff. 2 und 184 StGB verletzt, indem sie den Beschwerdegegner von der Anklage der Entführung freigesprochen habe; angesichts der Dauer liege eine qualifizierte Entführung vor. Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, wenn sie den Beschwerdegegner nur wegen Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB verurteilte und nicht auch wegen qualifizierter Entführung.
2. a) Art. 220 StGB schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (BGE 95 IV 68, BGE 98 IV 35, BGE 110 IV 37 E. 1c mit Hinweisen; kritisch dazu SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42, die als geschützt nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht sieht; in diesem Sinn auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 220 N 1, und HAUSER/REHBERG, Grundriss Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 98). Es handelt sich um ein Vergehen gegen die Familie (Überschrift des sechsten Titels).
b) Demgegenüber handelt es sich bei der Entführung um ein Delikt gegen die Freiheit. Nach BGE 83 IV 154 besteht das "Entführen" darin, dass das Opfer an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet; die Entführung besteht damit aus zwei Elementen: dem Verbringen des Opfers an einen anderen Ort und - als Folge davon - eine gewisse Machtposition des Täters über das Opfer (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3. Auflage, S. 102; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 183 N 47). Gemäss Art. 183 Ziff. 2 StGB können auch Kinder (und Jugendliche: Art. 82 und 89 StGB) unter 16 Jahren entführt werden.
c) Ob die durch Art. 184 StGB mögliche Erweiterung des Strafrahmens aufgrund der Dauer des Freiheitsentzuges auch für die Entführung gilt - wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ohne weiteres annehmen -, erscheint fraglich. Denn bei einer Entführung braucht weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 183 N 13; STRATENWERTH, a.a.O., S. 102 N 33; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 79; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48 und 62); nach dem Wortlaut des Gesetzes "Entzug der Freiheit" ist wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als 10 Tage dauert. Auch die Botschaft verwendet bei der Erörterung des Qualifikationsgrundes der Dauer nur den Begriff der Freiheitsberaubung (BBl 1980 I 1260). Ob damit, wenn als eigentliche Tathandlung der Entführung einzig das Verbringen an einen anderen Ort zu betrachten ist, diesbezüglich kein Dauerdelikt vorliegt (so HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 104; anderer Auffassung SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50, allerdings ohne nähere Begründung), wie dies bei der Freiheitsberaubung als Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit der Fall ist, kann indessen offenbleiben, da der Tatbestand von Art. 184 StGB im vorliegenden Fall ohnehin nicht erfüllt ist.
d) Für die Annahme einer echten Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 183 und 220 StGB ist wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall lediglich gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt richtet oder auch gegen die Freiheit des Kindes (vgl. oben E. 2a und b; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N 8). Diese Frage ist nach den jeweiligen Umständen sowie den Zielen und Absichten des Täters zu beurteilen (vgl. BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, thèse de licence, Lausanne 1991, S. 142).
3. a) Der Tatbestand der Entführung setzt voraus, dass sich als Folge des Verbringens an einen anderen Ort eine Machtposition des Täters über sein Opfer ergibt (vgl. E. 2b). Hat der Täter diese Machtposition bereits aufgrund anderer Umstände inne, oder wird eine bereits bestehende Machtposition nicht erheblich verstärkt (vgl. EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich, S. 76 f.), kann daher keine Entführung vorliegen.
b) Der Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113). Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB üben die Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam aus; diese Regel gilt, bis ein Ehegatte verstirbt oder die elterliche Gewalt durch den Richter einem Elternteil allein zugeteilt wird.
Die Eheleute W. hatten zwar eine private Vereinbarung abgeschlossen, wonach der Mutter die Obhut eingeräumt werde und der Vater die Kinder jeweils über ein verlängertes Wochenende zu sich nehmen könne. Eine solche Vereinbarung wie auch die Zuteilung der Obhut im Eheschutzverfahren oder als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs- oder Abänderungsprozess (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechtes, 3. Auflage, § 26 N 10) lässt aber die elterliche Gewalt des anderen Teils in ihrem rechtlichen Bestand vorderhand unberührt (BÜHLER/SPÜHLER, Kommentar, Art. 145 N 200). Die Kinder sind deshalb nach wie vor beiden Inhabern der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet (vgl. HEGNAUER, Kommentar, 3. Auflage, N 8 ff. zu aArt. 275 ZGB).
c) Ist daher wie im vorliegenden Fall die elterliche Gewalt lediglich faktisch durch die Obhut der Obhutsberechtigten eingeschränkt, kann für die betroffenen Kinder das geschützte Rechtsgut ihrer Freiheit nicht wesentlich eingeschränkt sein, weil sie nach wie vor dem (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet sind und es für sie grundsätzlich keine Rolle spielen wird, von welchem der beiden Elternteile ihr Aufenthaltsort bestimmt wird; dies gilt jedenfalls so lange, als dies mit der im Interesse des Kindes ausgeübten elterlichen Gewalt vereinbar und damit zu dessen Wohl ist. Denn es wäre - wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt - widersprüchlich, einerseits vom Willen des Kindes abzusehen und andererseits denjenigen wegen eines Deliktes gegen die Freiheit der Willensentschliessung zu bestrafen, der ermächtigt ist, gerade diesen Willen zu bilden. Dass auch das Kind unter 16 Jahren ein Freiheitsbewusstsein hat (so schon HAFTER, a.a.O., S. 107; LOGOZ, Commentaire, Art. 185 N 1, S. 284) und ihm mit zunehmendem Alter auch eine gewisse Freiheit in der Wahl seines Aufenthaltsortes zukommt (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113), braucht hier nicht berücksichtigt zu werden, handelt es sich doch noch um Kleinkinder.
Die dargelegte Zurückhaltung bei der Annahme einer Entführung durch einen (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt würde sich auch aufgrund der möglicherweise zur Anwendung gelangenden hohen Mindeststrafe von Art. 184 StGB aufdrängen (vgl. Auslegung von Straftatbeständen nach der angedrohten Strafe: BGE 116 IV 315 E. aa).
d) Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner seine Kinder gut behandelte; die Kinder waren nach ihrer Rückkehr wohlauf; es fehlte den Kindern körperlich nichts; sie hätten nach Angabe der Mutter lediglich "den langen Ferienaufenthalt psychisch verarbeiten müssen"; der getroffenen Obhutsvereinbarung stimmte der Beschwerdegegner angeblich nur zu, um die Kinder überhaupt sehen zu können. Die Ehefrau des Beschwerdegegners hatte die eheliche Wohnung mit den Kindern erst seit kurzer Zeit verlassen, weshalb sich die Kinder noch nicht an den neuen Zustand gewöhnt haben dürften. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Veränderung des Aufenthaltsortes anlässlich eines mit seiner Ehefrau und Mutter der Kinder vereinbarten Wochenendbesuches insbesondere noch keine wesentliche Verstärkung des auch zugunsten des Beschwerdegegners bestehenden Herrschaftsverhältnisses gegenüber seinen beiden Kleinkindern bewirkte. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner in erster Linie seiner Ehefrau die (Mit-)Ausübung der elterlichen Rechte verunmöglichen wollte, nicht aber seinen Kindern zu deren Nachteil die Freiheit entziehen. Aus diesen Gründen muss es im vorliegenden Fall mit der ausschliesslichen Anwendbarkeit von Art. 220 StGB sein Bewenden haben.
e) Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdegegner ausschliesslich nach Art. 220 StGB bestrafte. | de | Art. 220, 183 Ziff. 2 StGB; Entziehen von Unmündigen/Entführung. 1. Aufgrund der Verschiedenheit der durch Art. 220 und 183 Ziff. 2 StGB geschützten Rechtsgüter ist für die Annahme echter Gesetzeskonkurrenz entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt oder auch gegen die Freiheit des Kindes richtet (E. 2).
2. Der strafrechtliche Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen; Entführung im konkreten Fall verneint (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,726 | 118 IV 61 | 118 IV 61
Sachverhalt ab Seite 62
Die Eheleute L. und D. W. haben zwei Kinder (geb. 1984 und 1987). Im Januar 1989 verliess die Ehefrau mit den Kindern die gemeinsame Wohnung. Kurz danach reichte sie die Scheidungsklage ein; sie verlangte, ihr im Sinne einer vorsorglichen Massregel die Obhut über die Kinder zu übertragen. Am 15. April 1989 holte der Vater die Kinder zu einem vereinbarten Wochenendbesuch ab, reiste dann aber mit ihnen in die Ferien und brachte sie erst nach einer sechswöchigen Reise, die durch Italien, Jugoslawien, die Türkei und Griechenland führte, wieder zur Mutter zurück. Eine am 17. April 1989 versandte Verfügung der Instruktionsrichterin, mit welcher die Mutter zur Obhutsinhaberin erklärt wurde, ging ihm erst bei seiner Rückkehr zu. Alle Beteiligten stimmen darin überein, dass der Vater die Kinder gut behandelt habe; die Mutter fügte allerdings hinzu, sie hätten die lange Ferienreise psychisch verarbeiten müssen.
Das Bezirksgericht Unterrheintal verurteilte D. W. am 12. Januar 1990 wegen fortgesetzter Entführung, fortgesetzten Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen sowie wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf eine Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen D. W. am 4. September 1990 von der Anklage der Entführung frei. Es erklärte ihn schuldig des Entziehens von Unmündigen sowie der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen an das Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
D. W. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe Art. 183 Ziff. 2 und 184 StGB verletzt, indem sie den Beschwerdegegner von der Anklage der Entführung freigesprochen habe; angesichts der Dauer liege eine qualifizierte Entführung vor. Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, wenn sie den Beschwerdegegner nur wegen Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB verurteilte und nicht auch wegen qualifizierter Entführung.
2. a) Art. 220 StGB schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (BGE 95 IV 68, BGE 98 IV 35, BGE 110 IV 37 E. 1c mit Hinweisen; kritisch dazu SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42, die als geschützt nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht sieht; in diesem Sinn auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 220 N 1, und HAUSER/REHBERG, Grundriss Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 98). Es handelt sich um ein Vergehen gegen die Familie (Überschrift des sechsten Titels).
b) Demgegenüber handelt es sich bei der Entführung um ein Delikt gegen die Freiheit. Nach BGE 83 IV 154 besteht das "Entführen" darin, dass das Opfer an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet; die Entführung besteht damit aus zwei Elementen: dem Verbringen des Opfers an einen anderen Ort und - als Folge davon - eine gewisse Machtposition des Täters über das Opfer (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3. Auflage, S. 102; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 183 N 47). Gemäss Art. 183 Ziff. 2 StGB können auch Kinder (und Jugendliche: Art. 82 und 89 StGB) unter 16 Jahren entführt werden.
c) Ob die durch Art. 184 StGB mögliche Erweiterung des Strafrahmens aufgrund der Dauer des Freiheitsentzuges auch für die Entführung gilt - wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ohne weiteres annehmen -, erscheint fraglich. Denn bei einer Entführung braucht weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 183 N 13; STRATENWERTH, a.a.O., S. 102 N 33; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 79; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48 und 62); nach dem Wortlaut des Gesetzes "Entzug der Freiheit" ist wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als 10 Tage dauert. Auch die Botschaft verwendet bei der Erörterung des Qualifikationsgrundes der Dauer nur den Begriff der Freiheitsberaubung (BBl 1980 I 1260). Ob damit, wenn als eigentliche Tathandlung der Entführung einzig das Verbringen an einen anderen Ort zu betrachten ist, diesbezüglich kein Dauerdelikt vorliegt (so HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 104; anderer Auffassung SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50, allerdings ohne nähere Begründung), wie dies bei der Freiheitsberaubung als Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit der Fall ist, kann indessen offenbleiben, da der Tatbestand von Art. 184 StGB im vorliegenden Fall ohnehin nicht erfüllt ist.
d) Für die Annahme einer echten Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 183 und 220 StGB ist wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall lediglich gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt richtet oder auch gegen die Freiheit des Kindes (vgl. oben E. 2a und b; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N 8). Diese Frage ist nach den jeweiligen Umständen sowie den Zielen und Absichten des Täters zu beurteilen (vgl. BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, thèse de licence, Lausanne 1991, S. 142).
3. a) Der Tatbestand der Entführung setzt voraus, dass sich als Folge des Verbringens an einen anderen Ort eine Machtposition des Täters über sein Opfer ergibt (vgl. E. 2b). Hat der Täter diese Machtposition bereits aufgrund anderer Umstände inne, oder wird eine bereits bestehende Machtposition nicht erheblich verstärkt (vgl. EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich, S. 76 f.), kann daher keine Entführung vorliegen.
b) Der Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113). Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB üben die Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam aus; diese Regel gilt, bis ein Ehegatte verstirbt oder die elterliche Gewalt durch den Richter einem Elternteil allein zugeteilt wird.
Die Eheleute W. hatten zwar eine private Vereinbarung abgeschlossen, wonach der Mutter die Obhut eingeräumt werde und der Vater die Kinder jeweils über ein verlängertes Wochenende zu sich nehmen könne. Eine solche Vereinbarung wie auch die Zuteilung der Obhut im Eheschutzverfahren oder als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs- oder Abänderungsprozess (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechtes, 3. Auflage, § 26 N 10) lässt aber die elterliche Gewalt des anderen Teils in ihrem rechtlichen Bestand vorderhand unberührt (BÜHLER/SPÜHLER, Kommentar, Art. 145 N 200). Die Kinder sind deshalb nach wie vor beiden Inhabern der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet (vgl. HEGNAUER, Kommentar, 3. Auflage, N 8 ff. zu aArt. 275 ZGB).
c) Ist daher wie im vorliegenden Fall die elterliche Gewalt lediglich faktisch durch die Obhut der Obhutsberechtigten eingeschränkt, kann für die betroffenen Kinder das geschützte Rechtsgut ihrer Freiheit nicht wesentlich eingeschränkt sein, weil sie nach wie vor dem (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet sind und es für sie grundsätzlich keine Rolle spielen wird, von welchem der beiden Elternteile ihr Aufenthaltsort bestimmt wird; dies gilt jedenfalls so lange, als dies mit der im Interesse des Kindes ausgeübten elterlichen Gewalt vereinbar und damit zu dessen Wohl ist. Denn es wäre - wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt - widersprüchlich, einerseits vom Willen des Kindes abzusehen und andererseits denjenigen wegen eines Deliktes gegen die Freiheit der Willensentschliessung zu bestrafen, der ermächtigt ist, gerade diesen Willen zu bilden. Dass auch das Kind unter 16 Jahren ein Freiheitsbewusstsein hat (so schon HAFTER, a.a.O., S. 107; LOGOZ, Commentaire, Art. 185 N 1, S. 284) und ihm mit zunehmendem Alter auch eine gewisse Freiheit in der Wahl seines Aufenthaltsortes zukommt (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113), braucht hier nicht berücksichtigt zu werden, handelt es sich doch noch um Kleinkinder.
Die dargelegte Zurückhaltung bei der Annahme einer Entführung durch einen (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt würde sich auch aufgrund der möglicherweise zur Anwendung gelangenden hohen Mindeststrafe von Art. 184 StGB aufdrängen (vgl. Auslegung von Straftatbeständen nach der angedrohten Strafe: BGE 116 IV 315 E. aa).
d) Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner seine Kinder gut behandelte; die Kinder waren nach ihrer Rückkehr wohlauf; es fehlte den Kindern körperlich nichts; sie hätten nach Angabe der Mutter lediglich "den langen Ferienaufenthalt psychisch verarbeiten müssen"; der getroffenen Obhutsvereinbarung stimmte der Beschwerdegegner angeblich nur zu, um die Kinder überhaupt sehen zu können. Die Ehefrau des Beschwerdegegners hatte die eheliche Wohnung mit den Kindern erst seit kurzer Zeit verlassen, weshalb sich die Kinder noch nicht an den neuen Zustand gewöhnt haben dürften. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Veränderung des Aufenthaltsortes anlässlich eines mit seiner Ehefrau und Mutter der Kinder vereinbarten Wochenendbesuches insbesondere noch keine wesentliche Verstärkung des auch zugunsten des Beschwerdegegners bestehenden Herrschaftsverhältnisses gegenüber seinen beiden Kleinkindern bewirkte. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner in erster Linie seiner Ehefrau die (Mit-)Ausübung der elterlichen Rechte verunmöglichen wollte, nicht aber seinen Kindern zu deren Nachteil die Freiheit entziehen. Aus diesen Gründen muss es im vorliegenden Fall mit der ausschliesslichen Anwendbarkeit von Art. 220 StGB sein Bewenden haben.
e) Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdegegner ausschliesslich nach Art. 220 StGB bestrafte. | de | Art. 220, 183 ch. 2 CP; enlèvement de mineurs. 1. Compte tenu de la diversité des biens juridiques protégés par les art. 220 et 183 ch. 2 CP, il faut, pour que l'on puisse admettre l'existence d'un concours idéal, savoir si le comportement de l'auteur, dans le cas concret, portait atteinte non seulement aux droits du (co)détenteur de la puissance parentale, mais aussi à la liberté de l'enfant (consid. 2).
2. La protection pénale accordée à la liberté de l'enfant en ce qui concerne le choix de son lieu de séjour s'efface devant les restrictions qui résultent de la puissance parentale; réalisation d'un enlèvement écartée dans le cas d'espèce (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 62
Die Eheleute L. und D. W. haben zwei Kinder (geb. 1984 und 1987). Im Januar 1989 verliess die Ehefrau mit den Kindern die gemeinsame Wohnung. Kurz danach reichte sie die Scheidungsklage ein; sie verlangte, ihr im Sinne einer vorsorglichen Massregel die Obhut über die Kinder zu übertragen. Am 15. April 1989 holte der Vater die Kinder zu einem vereinbarten Wochenendbesuch ab, reiste dann aber mit ihnen in die Ferien und brachte sie erst nach einer sechswöchigen Reise, die durch Italien, Jugoslawien, die Türkei und Griechenland führte, wieder zur Mutter zurück. Eine am 17. April 1989 versandte Verfügung der Instruktionsrichterin, mit welcher die Mutter zur Obhutsinhaberin erklärt wurde, ging ihm erst bei seiner Rückkehr zu. Alle Beteiligten stimmen darin überein, dass der Vater die Kinder gut behandelt habe; die Mutter fügte allerdings hinzu, sie hätten die lange Ferienreise psychisch verarbeiten müssen.
Das Bezirksgericht Unterrheintal verurteilte D. W. am 12. Januar 1990 wegen fortgesetzter Entführung, fortgesetzten Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen sowie wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten zu sechs Wochen Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf eine Probezeit von zwei Jahren.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin sprach das Kantonsgericht St. Gallen D. W. am 4. September 1990 von der Anklage der Entführung frei. Es erklärte ihn schuldig des Entziehens von Unmündigen sowie der fortgesetzten Vernachlässigung von Unterstützungspflichten und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen an das Bundesgericht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
D. W. beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe Art. 183 Ziff. 2 und 184 StGB verletzt, indem sie den Beschwerdegegner von der Anklage der Entführung freigesprochen habe; angesichts der Dauer liege eine qualifizierte Entführung vor. Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, wenn sie den Beschwerdegegner nur wegen Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB verurteilte und nicht auch wegen qualifizierter Entführung.
2. a) Art. 220 StGB schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (BGE 95 IV 68, BGE 98 IV 35, BGE 110 IV 37 E. 1c mit Hinweisen; kritisch dazu SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42, die als geschützt nur das Aufenthaltsbestimmungsrecht sieht; in diesem Sinn auch TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Art. 220 N 1, und HAUSER/REHBERG, Grundriss Strafrecht IV, Zürich 1989, S. 98). Es handelt sich um ein Vergehen gegen die Familie (Überschrift des sechsten Titels).
b) Demgegenüber handelt es sich bei der Entführung um ein Delikt gegen die Freiheit. Nach BGE 83 IV 154 besteht das "Entführen" darin, dass das Opfer an einen Ort geführt wird, wo es sich in der Gewalt des Täters befindet; die Entführung besteht damit aus zwei Elementen: dem Verbringen des Opfers an einen anderen Ort und - als Folge davon - eine gewisse Machtposition des Täters über das Opfer (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3. Auflage, S. 102; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 183 N 47). Gemäss Art. 183 Ziff. 2 StGB können auch Kinder (und Jugendliche: Art. 82 und 89 StGB) unter 16 Jahren entführt werden.
c) Ob die durch Art. 184 StGB mögliche Erweiterung des Strafrahmens aufgrund der Dauer des Freiheitsentzuges auch für die Entführung gilt - wie Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ohne weiteres annehmen -, erscheint fraglich. Denn bei einer Entführung braucht weder eine Nötigung noch eine Freiheitsberaubung vorzuliegen (TRECHSEL, a.a.O., Art. 183 N 13; STRATENWERTH, a.a.O., S. 102 N 33; NOLL, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 79; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 48 und 62); nach dem Wortlaut des Gesetzes "Entzug der Freiheit" ist wohl nur die eigentliche Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) qualifiziert, wenn sie länger als 10 Tage dauert. Auch die Botschaft verwendet bei der Erörterung des Qualifikationsgrundes der Dauer nur den Begriff der Freiheitsberaubung (BBl 1980 I 1260). Ob damit, wenn als eigentliche Tathandlung der Entführung einzig das Verbringen an einen anderen Ort zu betrachten ist, diesbezüglich kein Dauerdelikt vorliegt (so HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 104; anderer Auffassung SCHUBARTH, a.a.O., Art. 183 N 50, allerdings ohne nähere Begründung), wie dies bei der Freiheitsberaubung als Aufhebung der körperlichen Bewegungsfreiheit der Fall ist, kann indessen offenbleiben, da der Tatbestand von Art. 184 StGB im vorliegenden Fall ohnehin nicht erfüllt ist.
d) Für die Annahme einer echten Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 183 und 220 StGB ist wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter entscheidend, ob sich das Verhalten des Täters im konkreten Fall lediglich gegen den (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt richtet oder auch gegen die Freiheit des Kindes (vgl. oben E. 2a und b; TRECHSEL, a.a.O., Art. 220 N 8). Diese Frage ist nach den jeweiligen Umständen sowie den Zielen und Absichten des Täters zu beurteilen (vgl. BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, thèse de licence, Lausanne 1991, S. 142).
3. a) Der Tatbestand der Entführung setzt voraus, dass sich als Folge des Verbringens an einen anderen Ort eine Machtposition des Täters über sein Opfer ergibt (vgl. E. 2b). Hat der Täter diese Machtposition bereits aufgrund anderer Umstände inne, oder wird eine bereits bestehende Machtposition nicht erheblich verstärkt (vgl. EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und Geiselnahme, Diss. Zürich, S. 76 f.), kann daher keine Entführung vorliegen.
b) Der Schutz der Freiheit des Kindes bezüglich der Wahl seines Aufenthaltsortes unterliegt den sich aus der elterlichen Gewalt ergebenden Einschränkungen (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113). Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB üben die Eltern die elterliche Gewalt gemeinsam aus; diese Regel gilt, bis ein Ehegatte verstirbt oder die elterliche Gewalt durch den Richter einem Elternteil allein zugeteilt wird.
Die Eheleute W. hatten zwar eine private Vereinbarung abgeschlossen, wonach der Mutter die Obhut eingeräumt werde und der Vater die Kinder jeweils über ein verlängertes Wochenende zu sich nehmen könne. Eine solche Vereinbarung wie auch die Zuteilung der Obhut im Eheschutzverfahren oder als vorsorgliche Massnahme im Scheidungs- oder Abänderungsprozess (vgl. HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechtes, 3. Auflage, § 26 N 10) lässt aber die elterliche Gewalt des anderen Teils in ihrem rechtlichen Bestand vorderhand unberührt (BÜHLER/SPÜHLER, Kommentar, Art. 145 N 200). Die Kinder sind deshalb nach wie vor beiden Inhabern der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet (vgl. HEGNAUER, Kommentar, 3. Auflage, N 8 ff. zu aArt. 275 ZGB).
c) Ist daher wie im vorliegenden Fall die elterliche Gewalt lediglich faktisch durch die Obhut der Obhutsberechtigten eingeschränkt, kann für die betroffenen Kinder das geschützte Rechtsgut ihrer Freiheit nicht wesentlich eingeschränkt sein, weil sie nach wie vor dem (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt zu Gehorsam verpflichtet sind und es für sie grundsätzlich keine Rolle spielen wird, von welchem der beiden Elternteile ihr Aufenthaltsort bestimmt wird; dies gilt jedenfalls so lange, als dies mit der im Interesse des Kindes ausgeübten elterlichen Gewalt vereinbar und damit zu dessen Wohl ist. Denn es wäre - wie die Vorinstanz zu Recht bemerkt - widersprüchlich, einerseits vom Willen des Kindes abzusehen und andererseits denjenigen wegen eines Deliktes gegen die Freiheit der Willensentschliessung zu bestrafen, der ermächtigt ist, gerade diesen Willen zu bilden. Dass auch das Kind unter 16 Jahren ein Freiheitsbewusstsein hat (so schon HAFTER, a.a.O., S. 107; LOGOZ, Commentaire, Art. 185 N 1, S. 284) und ihm mit zunehmendem Alter auch eine gewisse Freiheit in der Wahl seines Aufenthaltsortes zukommt (vgl. EGLI, a.a.O., S. 113), braucht hier nicht berücksichtigt zu werden, handelt es sich doch noch um Kleinkinder.
Die dargelegte Zurückhaltung bei der Annahme einer Entführung durch einen (Mit-)Inhaber der elterlichen Gewalt würde sich auch aufgrund der möglicherweise zur Anwendung gelangenden hohen Mindeststrafe von Art. 184 StGB aufdrängen (vgl. Auslegung von Straftatbeständen nach der angedrohten Strafe: BGE 116 IV 315 E. aa).
d) Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass der Beschwerdegegner seine Kinder gut behandelte; die Kinder waren nach ihrer Rückkehr wohlauf; es fehlte den Kindern körperlich nichts; sie hätten nach Angabe der Mutter lediglich "den langen Ferienaufenthalt psychisch verarbeiten müssen"; der getroffenen Obhutsvereinbarung stimmte der Beschwerdegegner angeblich nur zu, um die Kinder überhaupt sehen zu können. Die Ehefrau des Beschwerdegegners hatte die eheliche Wohnung mit den Kindern erst seit kurzer Zeit verlassen, weshalb sich die Kinder noch nicht an den neuen Zustand gewöhnt haben dürften. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall die Veränderung des Aufenthaltsortes anlässlich eines mit seiner Ehefrau und Mutter der Kinder vereinbarten Wochenendbesuches insbesondere noch keine wesentliche Verstärkung des auch zugunsten des Beschwerdegegners bestehenden Herrschaftsverhältnisses gegenüber seinen beiden Kleinkindern bewirkte. Unter solchen Umständen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner in erster Linie seiner Ehefrau die (Mit-)Ausübung der elterlichen Rechte verunmöglichen wollte, nicht aber seinen Kindern zu deren Nachteil die Freiheit entziehen. Aus diesen Gründen muss es im vorliegenden Fall mit der ausschliesslichen Anwendbarkeit von Art. 220 StGB sein Bewenden haben.
e) Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdegegner ausschliesslich nach Art. 220 StGB bestrafte. | de | Art. 220, 183 n. 2 CP; sottrazione di minorenni. 1. Tenuto conto della diversità dei beni giuridici protetti dagli art. 220 e 183 n. 2 CP, occorre, per poter ammettere l'esistenza di un concorso ideale, stabilire se il comportamento dell'agente abbia leso, nel caso concreto, non solamente i diritti del (con)titolare dell'autorità parentale, ma anche la libertà del minorenne (consid. 2).
2. La protezione penale accordata alla libertà del minorenne per quanto concerne la scelta del suo luogo di dimora deve cedere il passo alle restrizioni di tale libertà risultanti dall'autorità parentale; rapimento negato nella fattispecie concreta (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,728 | 118 IV 67 | 118 IV 67
Sachverhalt ab Seite 68
Am 5. Dezember 1991 stellte die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT im geschützten Frequenzbereich ziviler und militärischer Flugfunkdienste ein über ein nicht zugelassenes drahtloses Funktelefon (schnurloses Telefon, bestehend aus Basisgerät, welches mit dem Telefonnetz über Kabel verbunden ist, und drahtlosem Mobilgerät, über welches eine Funkverbindung zum Basisgerät hergestellt werden kann) über den Anschluss von C. geführtes Telefongespräch fest, zeichnete dieses auf und erstattete gleichentags Strafanzeige im Sinne von Art. 19 VStrR (Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht; SR 313.0). Am 11. Dezember 1991 eröffnete die Fernmeldekreisdirektion Bern gegen C. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG (Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; SR 784.10). Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl der Fernmeldedirektion Bern vom 13. Dezember 1991 wurde am 21. Januar 1992 die Wohnung von C. durchsucht. Bei der Durchsuchung konnten keine nicht zugelassenen Apparate aufgefunden werden. C. räumte jedoch ein, früher ein solches Telefon "zum Test" benutzt zu haben, was aber heute nicht mehr der Fall sei. Das Gerät sei vernichtet worden.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 1992 wendet sich C. gegen die Durchsuchung an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Er beantragt, "die bisherigen Handlungen der PTT als illegal und demzufolge nichtig und ungültig" zu erklären. Die Generaldirektion PTT beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit im Zusammenhang stehende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 28 Abs. 1 VStrR ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen in der Schweiz nicht zugelassenen Funktelefonapparat verwendet zu haben; er erklärte sogar anlässlich der Durchsuchung ausdrücklich, ein solches Gerät benutzt zu haben; dieses habe sich jedoch als unbrauchbar erwiesen und sei daher vernichtet worden. Eine Beschlagnahme konnte denn auch nicht stattfinden, da das Gerät nicht vorgefunden wurde. Die Beschwerde richtet sich deshalb auch nicht gegen die (nicht vorgenommene) Beschlagnahme, sondern gegen die Durchsuchung und Abhörung telefonischer Gespräche.
c) Soweit sich die Beschwerde gegen die Durchsuchung als solche ("illegal durchsucht (Hausfriedensbruch)", "zwangsweise Hausdurchsuchung", "Androhung von Gewalt") und die Abhörung und Aufnahme telefonischer Gespräche richtet, ist darauf mangels eines aktuellen Rechtsschutzbedürfnisses nicht einzutreten, da diese abgeschlossen sind und der Beschwerdeführer dadurch heute nicht mehr beschwert ist (BGE 103 IV 117 E. 1a).
d) Dies gilt grundsätzlich auch für die Ermittlung und Aufzeichnung der hier in Frage stehenden Funktelefongespräche, die mit der Durchsuchung in engem Zusammenhang stehen. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; 111 Ib 59 E. 2b).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, setzt doch die Durchsuchung voraus, dass der Benutzer eines nicht zugelassenen Funktelefons zunächst durch entsprechende Messungen ermittelt wird. Diese Ermittlungshandlung ist indessen bereits abgeschlossen, wenn es zur Durchsuchung bzw. Beschlagnahme kommt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Abhörung und Aufzeichnung seiner über das nicht zugelassene Funktelefon geführten Gespräche richtet.
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Abhörung, Aufzeichnung und Verwertung der durch ihn und seine Mitabonnentin geführten Telefongespräche entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da kein Richter die Abhörung bewilligt habe; die Abhörung habe ihre Berufs-, Privat-, Intim- und Geheimsphäre bzw. ihre persönlichen Freiheitsrechte verletzt. Die Frequenzüberwachung sei der Telefonüberwachung gleichzusetzen, da auch dort vom Inhalt des telefonischen Gesprächs Kenntnis genommen werde.
b) In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von Art. 6 und 8 EMRK, indem das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt werde.
Inwieweit Art. 6 EMRK durch die Feststellung und Aufzeichnung der Telefongespräche verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich; der Beschwerdeführer nennt zur Begründung lediglich das Stichwort der Verhältnismässigkeit. Da einzig die Verletzung der persönlichen Geheimsphäre des Beschwerdeführers in Frage steht, ist die Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang zu prüfen; nach der Rechtsprechung zählen Telefongespräche zur Privatsphäre, die durch Art. 8 EMRK geschützt wird (BGE 109 Ia 280; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Art. 8 N 1, 2, 11, 34). Soweit wie im vorliegenden Fall einzig ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, reicht der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht weiter als Art. 36 Abs. 4 BV und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (BGE 109 Ia 280).
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Verwaltungsbehörden gestützt auf die gesetzliche Regelung (Art. 66, 72 BStP; Art. 45-60 VStrR) nicht befugt sind, im Verwaltungsstrafverfahren die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs anzuordnen, denn es wird dafür weder eine Verwaltungsbehörde zuständig erklärt, noch diese Massnahme zur Verfügung gestellt; eine echte Gesetzeslücke liegt nicht vor (Bericht des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. Februar 1990 über seine Amtstätigkeit im Jahre 1989, S. 442; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179octies/Art. 400bis StGB N 15; PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, SJZ 1979, 309).
d) Von einer Telefonüberwachung, die nur mit Zustimmung des Richters bewilligt werden könnte, kann indessen im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.
aa) Soweit wie hier ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, betrifft dieser die Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BV, welcher in Form eines eigenständigen verfassungsmässigen Rechts als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes und damit des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses gewährleistet; es richtet sich sowohl gegen die Angehörigen der PTT-Betriebe als auch gegen andere Strafverfolgungsorgane des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 115 IV 70 E. 2a und b, mit Hinweisen; BGE 109 Ia 279 E. 4a; vgl. zum Schutzbereich auch ZBl 86 [1985] 22, mit Hinweisen). Dem Geheimnis unterliegen alle Informationen, die einer Übermittlungseinrichtung, die zum Post-, Telefon- und Telegrafenwesen zählt, übergeben werden.
bb) Der verfassungsrechtlich gewährleistete persönliche Geheimbereich erhält einen verstärkten strafrechtlichen Schutz durch die Art. 179bis-179septies StGB. Diese Bestimmungen schützen mündliche Äusserungen, die nicht für einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind; sie stellen daher nur das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter Strafe (vgl. BBl 1968 I 593; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179bis StGB N 3). Radioelektrisch übertragene Gespräche, die durch den Äther und damit in Hörweite von jedermann, der einen Radioempfänger besitzt, geführt werden, liegen nicht mehr innerhalb des persönlichen Geheimbereiches (BBl 1968 I 597; vgl. auch METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereiches gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern, 1972, S. 106). Die Einschränkung kann in dieser allgemeinen Form indessen nicht gelten, werden doch auch die normalen Ferngespräche heute meist durch Richtstrahleinrichtungen drahtlos übermittelt; diesen Gesprächen den Geheimnisschutz abzusprechen, liesse sich mit Art. 36 Abs. 4 BV nicht vereinbaren (vgl. auch REHBERG, Unzureichende Strafbestimmungen gegen das Abhorchen fremder Gespräche, SJZ 1971, 108). Sofern daher für die drahtlose Übermittlung solcher Telefongespräche spezielle, diesem Zweck vorbehaltene Frequenzen benutzt werden, die nicht mit den üblichen, dem normalen Radiohörer zur Verfügung stehenden Geräten empfangen werden können, haben diese Gespräche als nichtöffentliche zu gelten (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., N 28).
cc) Die PTT-Betriebe haben gemäss Art. 1 TVG das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangsanlagen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben. Im Rahmen ihres allgemeinen Leistungsauftrages (Art. 4 TVG) und der ihnen übertragenen Aufgaben haben die PTT-Betriebe dafür zu sorgen, dass Fernmeldeanlagen so erstellt, betrieben und unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden (Art. 22 Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; SR 784.101); die PTT-Betriebe sind daher auch berechtigt, Leitungen und Apparate, die den Betrieb stören oder Personen und Sachen gefährden, jederzeit abzuschalten oder zu entfernen; zu diesem Zweck ist ihren Organen der freie Zutritt zur Kontrolle der an das öffentliche Telefonnetz angeschlossenen Leitungen und Apparate zu gewähren; Anlageteile, die den Telefonbetrieb stören oder Personen oder Sachen gefährden, sind sofort ausser Betrieb zu setzen (Art. 17 Verordnung 3 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; Telefonordnung, SR 784.103).
dd) Aus dem gesetzlichen Auftrag, den Fernmeldeverkehr technisch störungsfrei abzuwickeln und den ordnungsgemässen Gebrauch der Fernmeldeeinrichtungen im Zusammenhang mit dem Telefonbetrieb zu überwachen, ergeben sich betriebsbedingte Schranken des Fernmeldegeheimnisses (vgl. für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, Kommentar zum Grundgesetz, N 67 f.).
Wird daher die durch die Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung (vgl. BGE 103 IV 120) - deren Einhaltung nur bei Benützung der von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten oder bewilligten Fernmeldeanlagen vermutet werden kann - gestört, so haben die PTT-Betriebe gestützt auf die erwähnten Bestimmungen den Störer zu ermitteln und die Störung zu beseitigen. Die Ermittlung des Störers geschieht nicht durch eine eigentliche Überwachung und Aufzeichnung des künftigen (PETER HUBER, Der Schutz der Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, ZStrR 1980, 296 f.) Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person zur Aufklärung von Straftaten (RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜCHTER/WOLTER, Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG, § 100a N 1), sondern durch Überwachung des zu diesem Zwecke nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereiches bereits aus betriebstechnischen Gründen auch ausserhalb eines Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall benutzte das fragliche mobile Gerät einen den zivilen und militärischen Flugfunkdiensten vorbehaltenen geschützten Frequenzbereich. Dass die Verwendung eines solchen Gerätes unter Umständen eine Gefährdung von Personen und Sachen bewirken kann, liegt auf der Hand; das fernmeldepolizeiliche Eingreifen der PTT-Betriebe war somit geboten.
ee) Von einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kann deshalb keine Rede sein, weil die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe rein dienstlicher bzw. betriebstechnischer Natur sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 TVG) und lediglich dazu dienen, die unzulässige Verwendung der geschützten Frequenz zu beweisen. Der Inhalt der geführten Gespräche, der ohnehin nur soweit zur Kenntnis genommen werden darf, als es zur Erfüllung der Kontrollaufgabe erforderlich ist (vgl. SPITZER, Das Post- und Telefongeheimnis, ZBl 1955, 547), ist für das Verwaltungsstrafverfahren daher ohne jeden Belang. Er unterläge in jedem Fall bezüglich allfälliger anderer Verfahren einem Verwertungsverbot, da die Telefonüberwachung, das heisst das Überwachen von Telefongesprächen bezüglich Gesprächsteilnehmer und Inhalt im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zum Zwecke der Sachverhaltserforschung grundsätzlich unzulässig ist. Die bei der Ermittlung der Störungen erstellten dienstlichen Aufzeichnungen von Gesprächen sind PTT-intern geheimzuhalten (vgl. Art. 6 TVG); entsprechende (inhaltliche) Einzelheiten des Fernmeldeverkehrs des ermittelten Teilnehmers dürfen nur im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens - und zwar nur soweit unbedingt erforderlich - Dritten gegenüber offengelegt werden, um eine Verfolgung wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG zu ermöglichen (vgl. dazu für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, a.a.O., N 68). Da der Beschwerdeführer nicht bestreitet, das in Frage stehende Gerät benutzt zu haben, brauchen im vorliegenden Fall die dienstlichen Aufzeichnungen dem Gericht nicht bekanntgegeben zu werden, womit das Fernmeldegeheimnis ohnehin gewahrt ist; denn von einer Verletzung dieses Grundrechts kann dann nicht die Rede sein, wenn - wie hier - einzig Angehörige der PTT-Betriebe im Zusammenhang mit der Behebung von betrieblichen Störungen von fremden Gesprächen Kenntnis erhalten (vgl. Art. 6 TVG).
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines Funktelefons, welches nicht die von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten und damit geschützten Frequenzen benutzt, damit rechnen musste, dass er in den anderen Benutzern von Fernmeldeeinrichtungen vorbehaltenen Frequenzbereich gelangt und seine Gespräche daher von diesen mitgehört werden können. Von einer Verletzung des persönlichen Geheimbereichs könnte auch aus diesem Grund kaum die Rede sein. | de | Art. 46 ff. VStrR; Durchsuchung und Beschlagnahme; Funktelefon (Basisstation mit schnurlosem Mobilgerät). 1. Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses (E. 1).
2. Die Überwachung von für den Fernmeldeverkehr nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereichen durch die PTT-Betriebe (hier jener der privaten und militärischen Flugfunkdienste) bildet eine betriebsbedingte Schranke des Fernmeldegeheimnisses und stellt keine - durch den Richter zu bewilligende - Telefonüberwachung dar; eine solche ist im Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich unzulässig (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
Am 5. Dezember 1991 stellte die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT im geschützten Frequenzbereich ziviler und militärischer Flugfunkdienste ein über ein nicht zugelassenes drahtloses Funktelefon (schnurloses Telefon, bestehend aus Basisgerät, welches mit dem Telefonnetz über Kabel verbunden ist, und drahtlosem Mobilgerät, über welches eine Funkverbindung zum Basisgerät hergestellt werden kann) über den Anschluss von C. geführtes Telefongespräch fest, zeichnete dieses auf und erstattete gleichentags Strafanzeige im Sinne von Art. 19 VStrR (Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht; SR 313.0). Am 11. Dezember 1991 eröffnete die Fernmeldekreisdirektion Bern gegen C. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG (Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; SR 784.10). Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl der Fernmeldedirektion Bern vom 13. Dezember 1991 wurde am 21. Januar 1992 die Wohnung von C. durchsucht. Bei der Durchsuchung konnten keine nicht zugelassenen Apparate aufgefunden werden. C. räumte jedoch ein, früher ein solches Telefon "zum Test" benutzt zu haben, was aber heute nicht mehr der Fall sei. Das Gerät sei vernichtet worden.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 1992 wendet sich C. gegen die Durchsuchung an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Er beantragt, "die bisherigen Handlungen der PTT als illegal und demzufolge nichtig und ungültig" zu erklären. Die Generaldirektion PTT beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit im Zusammenhang stehende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 28 Abs. 1 VStrR ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen in der Schweiz nicht zugelassenen Funktelefonapparat verwendet zu haben; er erklärte sogar anlässlich der Durchsuchung ausdrücklich, ein solches Gerät benutzt zu haben; dieses habe sich jedoch als unbrauchbar erwiesen und sei daher vernichtet worden. Eine Beschlagnahme konnte denn auch nicht stattfinden, da das Gerät nicht vorgefunden wurde. Die Beschwerde richtet sich deshalb auch nicht gegen die (nicht vorgenommene) Beschlagnahme, sondern gegen die Durchsuchung und Abhörung telefonischer Gespräche.
c) Soweit sich die Beschwerde gegen die Durchsuchung als solche ("illegal durchsucht (Hausfriedensbruch)", "zwangsweise Hausdurchsuchung", "Androhung von Gewalt") und die Abhörung und Aufnahme telefonischer Gespräche richtet, ist darauf mangels eines aktuellen Rechtsschutzbedürfnisses nicht einzutreten, da diese abgeschlossen sind und der Beschwerdeführer dadurch heute nicht mehr beschwert ist (BGE 103 IV 117 E. 1a).
d) Dies gilt grundsätzlich auch für die Ermittlung und Aufzeichnung der hier in Frage stehenden Funktelefongespräche, die mit der Durchsuchung in engem Zusammenhang stehen. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; 111 Ib 59 E. 2b).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, setzt doch die Durchsuchung voraus, dass der Benutzer eines nicht zugelassenen Funktelefons zunächst durch entsprechende Messungen ermittelt wird. Diese Ermittlungshandlung ist indessen bereits abgeschlossen, wenn es zur Durchsuchung bzw. Beschlagnahme kommt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Abhörung und Aufzeichnung seiner über das nicht zugelassene Funktelefon geführten Gespräche richtet.
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Abhörung, Aufzeichnung und Verwertung der durch ihn und seine Mitabonnentin geführten Telefongespräche entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da kein Richter die Abhörung bewilligt habe; die Abhörung habe ihre Berufs-, Privat-, Intim- und Geheimsphäre bzw. ihre persönlichen Freiheitsrechte verletzt. Die Frequenzüberwachung sei der Telefonüberwachung gleichzusetzen, da auch dort vom Inhalt des telefonischen Gesprächs Kenntnis genommen werde.
b) In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von Art. 6 und 8 EMRK, indem das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt werde.
Inwieweit Art. 6 EMRK durch die Feststellung und Aufzeichnung der Telefongespräche verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich; der Beschwerdeführer nennt zur Begründung lediglich das Stichwort der Verhältnismässigkeit. Da einzig die Verletzung der persönlichen Geheimsphäre des Beschwerdeführers in Frage steht, ist die Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang zu prüfen; nach der Rechtsprechung zählen Telefongespräche zur Privatsphäre, die durch Art. 8 EMRK geschützt wird (BGE 109 Ia 280; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Art. 8 N 1, 2, 11, 34). Soweit wie im vorliegenden Fall einzig ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, reicht der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht weiter als Art. 36 Abs. 4 BV und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (BGE 109 Ia 280).
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Verwaltungsbehörden gestützt auf die gesetzliche Regelung (Art. 66, 72 BStP; Art. 45-60 VStrR) nicht befugt sind, im Verwaltungsstrafverfahren die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs anzuordnen, denn es wird dafür weder eine Verwaltungsbehörde zuständig erklärt, noch diese Massnahme zur Verfügung gestellt; eine echte Gesetzeslücke liegt nicht vor (Bericht des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. Februar 1990 über seine Amtstätigkeit im Jahre 1989, S. 442; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179octies/Art. 400bis StGB N 15; PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, SJZ 1979, 309).
d) Von einer Telefonüberwachung, die nur mit Zustimmung des Richters bewilligt werden könnte, kann indessen im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.
aa) Soweit wie hier ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, betrifft dieser die Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BV, welcher in Form eines eigenständigen verfassungsmässigen Rechts als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes und damit des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses gewährleistet; es richtet sich sowohl gegen die Angehörigen der PTT-Betriebe als auch gegen andere Strafverfolgungsorgane des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 115 IV 70 E. 2a und b, mit Hinweisen; BGE 109 Ia 279 E. 4a; vgl. zum Schutzbereich auch ZBl 86 [1985] 22, mit Hinweisen). Dem Geheimnis unterliegen alle Informationen, die einer Übermittlungseinrichtung, die zum Post-, Telefon- und Telegrafenwesen zählt, übergeben werden.
bb) Der verfassungsrechtlich gewährleistete persönliche Geheimbereich erhält einen verstärkten strafrechtlichen Schutz durch die Art. 179bis-179septies StGB. Diese Bestimmungen schützen mündliche Äusserungen, die nicht für einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind; sie stellen daher nur das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter Strafe (vgl. BBl 1968 I 593; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179bis StGB N 3). Radioelektrisch übertragene Gespräche, die durch den Äther und damit in Hörweite von jedermann, der einen Radioempfänger besitzt, geführt werden, liegen nicht mehr innerhalb des persönlichen Geheimbereiches (BBl 1968 I 597; vgl. auch METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereiches gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern, 1972, S. 106). Die Einschränkung kann in dieser allgemeinen Form indessen nicht gelten, werden doch auch die normalen Ferngespräche heute meist durch Richtstrahleinrichtungen drahtlos übermittelt; diesen Gesprächen den Geheimnisschutz abzusprechen, liesse sich mit Art. 36 Abs. 4 BV nicht vereinbaren (vgl. auch REHBERG, Unzureichende Strafbestimmungen gegen das Abhorchen fremder Gespräche, SJZ 1971, 108). Sofern daher für die drahtlose Übermittlung solcher Telefongespräche spezielle, diesem Zweck vorbehaltene Frequenzen benutzt werden, die nicht mit den üblichen, dem normalen Radiohörer zur Verfügung stehenden Geräten empfangen werden können, haben diese Gespräche als nichtöffentliche zu gelten (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., N 28).
cc) Die PTT-Betriebe haben gemäss Art. 1 TVG das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangsanlagen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben. Im Rahmen ihres allgemeinen Leistungsauftrages (Art. 4 TVG) und der ihnen übertragenen Aufgaben haben die PTT-Betriebe dafür zu sorgen, dass Fernmeldeanlagen so erstellt, betrieben und unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden (Art. 22 Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; SR 784.101); die PTT-Betriebe sind daher auch berechtigt, Leitungen und Apparate, die den Betrieb stören oder Personen und Sachen gefährden, jederzeit abzuschalten oder zu entfernen; zu diesem Zweck ist ihren Organen der freie Zutritt zur Kontrolle der an das öffentliche Telefonnetz angeschlossenen Leitungen und Apparate zu gewähren; Anlageteile, die den Telefonbetrieb stören oder Personen oder Sachen gefährden, sind sofort ausser Betrieb zu setzen (Art. 17 Verordnung 3 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; Telefonordnung, SR 784.103).
dd) Aus dem gesetzlichen Auftrag, den Fernmeldeverkehr technisch störungsfrei abzuwickeln und den ordnungsgemässen Gebrauch der Fernmeldeeinrichtungen im Zusammenhang mit dem Telefonbetrieb zu überwachen, ergeben sich betriebsbedingte Schranken des Fernmeldegeheimnisses (vgl. für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, Kommentar zum Grundgesetz, N 67 f.).
Wird daher die durch die Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung (vgl. BGE 103 IV 120) - deren Einhaltung nur bei Benützung der von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten oder bewilligten Fernmeldeanlagen vermutet werden kann - gestört, so haben die PTT-Betriebe gestützt auf die erwähnten Bestimmungen den Störer zu ermitteln und die Störung zu beseitigen. Die Ermittlung des Störers geschieht nicht durch eine eigentliche Überwachung und Aufzeichnung des künftigen (PETER HUBER, Der Schutz der Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, ZStrR 1980, 296 f.) Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person zur Aufklärung von Straftaten (RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜCHTER/WOLTER, Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG, § 100a N 1), sondern durch Überwachung des zu diesem Zwecke nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereiches bereits aus betriebstechnischen Gründen auch ausserhalb eines Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall benutzte das fragliche mobile Gerät einen den zivilen und militärischen Flugfunkdiensten vorbehaltenen geschützten Frequenzbereich. Dass die Verwendung eines solchen Gerätes unter Umständen eine Gefährdung von Personen und Sachen bewirken kann, liegt auf der Hand; das fernmeldepolizeiliche Eingreifen der PTT-Betriebe war somit geboten.
ee) Von einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kann deshalb keine Rede sein, weil die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe rein dienstlicher bzw. betriebstechnischer Natur sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 TVG) und lediglich dazu dienen, die unzulässige Verwendung der geschützten Frequenz zu beweisen. Der Inhalt der geführten Gespräche, der ohnehin nur soweit zur Kenntnis genommen werden darf, als es zur Erfüllung der Kontrollaufgabe erforderlich ist (vgl. SPITZER, Das Post- und Telefongeheimnis, ZBl 1955, 547), ist für das Verwaltungsstrafverfahren daher ohne jeden Belang. Er unterläge in jedem Fall bezüglich allfälliger anderer Verfahren einem Verwertungsverbot, da die Telefonüberwachung, das heisst das Überwachen von Telefongesprächen bezüglich Gesprächsteilnehmer und Inhalt im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zum Zwecke der Sachverhaltserforschung grundsätzlich unzulässig ist. Die bei der Ermittlung der Störungen erstellten dienstlichen Aufzeichnungen von Gesprächen sind PTT-intern geheimzuhalten (vgl. Art. 6 TVG); entsprechende (inhaltliche) Einzelheiten des Fernmeldeverkehrs des ermittelten Teilnehmers dürfen nur im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens - und zwar nur soweit unbedingt erforderlich - Dritten gegenüber offengelegt werden, um eine Verfolgung wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG zu ermöglichen (vgl. dazu für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, a.a.O., N 68). Da der Beschwerdeführer nicht bestreitet, das in Frage stehende Gerät benutzt zu haben, brauchen im vorliegenden Fall die dienstlichen Aufzeichnungen dem Gericht nicht bekanntgegeben zu werden, womit das Fernmeldegeheimnis ohnehin gewahrt ist; denn von einer Verletzung dieses Grundrechts kann dann nicht die Rede sein, wenn - wie hier - einzig Angehörige der PTT-Betriebe im Zusammenhang mit der Behebung von betrieblichen Störungen von fremden Gesprächen Kenntnis erhalten (vgl. Art. 6 TVG).
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines Funktelefons, welches nicht die von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten und damit geschützten Frequenzen benutzt, damit rechnen musste, dass er in den anderen Benutzern von Fernmeldeeinrichtungen vorbehaltenen Frequenzbereich gelangt und seine Gespräche daher von diesen mitgehört werden können. Von einer Verletzung des persönlichen Geheimbereichs könnte auch aus diesem Grund kaum die Rede sein. | de | Art. 46 ss DPA; perquisition et séquestre; téléphone sans fil (installation de base avec installation sans fil mobile). 1. Renonciation à l'exigence d'un intérêt pratique et actuel (consid. 1).
2. La surveillance par les services des PTT des fréquences qui ne sont pas librement disponibles et qui sont ainsi protégées (in casu celles réservées aux services des aviations civile et militaire) constitue une limitation fonctionnelle du secret des communications à distance et ne représente pas une surveillance téléphonique soumise à l'autorisation du juge; une telle autorisation est en principe exclue dans le cadre de la procédure pénale administrative (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,730 | 118 IV 67 | 118 IV 67
Sachverhalt ab Seite 68
Am 5. Dezember 1991 stellte die Sektion Funküberwachung der Generaldirektion PTT im geschützten Frequenzbereich ziviler und militärischer Flugfunkdienste ein über ein nicht zugelassenes drahtloses Funktelefon (schnurloses Telefon, bestehend aus Basisgerät, welches mit dem Telefonnetz über Kabel verbunden ist, und drahtlosem Mobilgerät, über welches eine Funkverbindung zum Basisgerät hergestellt werden kann) über den Anschluss von C. geführtes Telefongespräch fest, zeichnete dieses auf und erstattete gleichentags Strafanzeige im Sinne von Art. 19 VStrR (Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht; SR 313.0). Am 11. Dezember 1991 eröffnete die Fernmeldekreisdirektion Bern gegen C. eine Strafuntersuchung wegen Verdachts einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG (Bundesgesetz vom 14. Oktober 1922 betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr; SR 784.10). Gestützt auf einen Durchsuchungsbefehl der Fernmeldedirektion Bern vom 13. Dezember 1991 wurde am 21. Januar 1992 die Wohnung von C. durchsucht. Bei der Durchsuchung konnten keine nicht zugelassenen Apparate aufgefunden werden. C. räumte jedoch ein, früher ein solches Telefon "zum Test" benutzt zu haben, was aber heute nicht mehr der Fall sei. Das Gerät sei vernichtet worden.
Mit Beschwerde vom 24. Januar 1992 wendet sich C. gegen die Durchsuchung an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Er beantragt, "die bisherigen Handlungen der PTT als illegal und demzufolge nichtig und ungültig" zu erklären. Die Generaldirektion PTT beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gegen Zwangsmassnahmen (Art. 45 ff. VStrR) und damit im Zusammenhang stehende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Nach Art. 28 Abs. 1 VStrR ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, einen in der Schweiz nicht zugelassenen Funktelefonapparat verwendet zu haben; er erklärte sogar anlässlich der Durchsuchung ausdrücklich, ein solches Gerät benutzt zu haben; dieses habe sich jedoch als unbrauchbar erwiesen und sei daher vernichtet worden. Eine Beschlagnahme konnte denn auch nicht stattfinden, da das Gerät nicht vorgefunden wurde. Die Beschwerde richtet sich deshalb auch nicht gegen die (nicht vorgenommene) Beschlagnahme, sondern gegen die Durchsuchung und Abhörung telefonischer Gespräche.
c) Soweit sich die Beschwerde gegen die Durchsuchung als solche ("illegal durchsucht (Hausfriedensbruch)", "zwangsweise Hausdurchsuchung", "Androhung von Gewalt") und die Abhörung und Aufnahme telefonischer Gespräche richtet, ist darauf mangels eines aktuellen Rechtsschutzbedürfnisses nicht einzutreten, da diese abgeschlossen sind und der Beschwerdeführer dadurch heute nicht mehr beschwert ist (BGE 103 IV 117 E. 1a).
d) Dies gilt grundsätzlich auch für die Ermittlung und Aufzeichnung der hier in Frage stehenden Funktelefongespräche, die mit der Durchsuchung in engem Zusammenhang stehen. Das Bundesgericht verzichtet indessen ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen könnte, eine rechtzeitige gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre, sich die aufgeworfenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten und an deren Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; 111 Ib 59 E. 2b).
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, setzt doch die Durchsuchung voraus, dass der Benutzer eines nicht zugelassenen Funktelefons zunächst durch entsprechende Messungen ermittelt wird. Diese Ermittlungshandlung ist indessen bereits abgeschlossen, wenn es zur Durchsuchung bzw. Beschlagnahme kommt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Abhörung und Aufzeichnung seiner über das nicht zugelassene Funktelefon geführten Gespräche richtet.
3. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Abhörung, Aufzeichnung und Verwertung der durch ihn und seine Mitabonnentin geführten Telefongespräche entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da kein Richter die Abhörung bewilligt habe; die Abhörung habe ihre Berufs-, Privat-, Intim- und Geheimsphäre bzw. ihre persönlichen Freiheitsrechte verletzt. Die Frequenzüberwachung sei der Telefonüberwachung gleichzusetzen, da auch dort vom Inhalt des telefonischen Gesprächs Kenntnis genommen werde.
b) In diesem Zusammenhang rügt er eine Verletzung von Art. 6 und 8 EMRK, indem das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt werde.
Inwieweit Art. 6 EMRK durch die Feststellung und Aufzeichnung der Telefongespräche verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich; der Beschwerdeführer nennt zur Begründung lediglich das Stichwort der Verhältnismässigkeit. Da einzig die Verletzung der persönlichen Geheimsphäre des Beschwerdeführers in Frage steht, ist die Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang zu prüfen; nach der Rechtsprechung zählen Telefongespräche zur Privatsphäre, die durch Art. 8 EMRK geschützt wird (BGE 109 Ia 280; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, Art. 8 N 1, 2, 11, 34). Soweit wie im vorliegenden Fall einzig ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, reicht der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht weiter als Art. 36 Abs. 4 BV und das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit (BGE 109 Ia 280).
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Verwaltungsbehörden gestützt auf die gesetzliche Regelung (Art. 66, 72 BStP; Art. 45-60 VStrR) nicht befugt sind, im Verwaltungsstrafverfahren die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs anzuordnen, denn es wird dafür weder eine Verwaltungsbehörde zuständig erklärt, noch diese Massnahme zur Verfügung gestellt; eine echte Gesetzeslücke liegt nicht vor (Bericht des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. Februar 1990 über seine Amtstätigkeit im Jahre 1989, S. 442; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179octies/Art. 400bis StGB N 15; PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, SJZ 1979, 309).
d) Von einer Telefonüberwachung, die nur mit Zustimmung des Richters bewilligt werden könnte, kann indessen im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.
aa) Soweit wie hier ein Eingriff in das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der Postverwaltung in Frage steht, betrifft dieser die Bestimmung von Art. 36 Abs. 4 BV, welcher in Form eines eigenständigen verfassungsmässigen Rechts als Bestandteil des Persönlichkeitsschutzes und damit des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses gewährleistet; es richtet sich sowohl gegen die Angehörigen der PTT-Betriebe als auch gegen andere Strafverfolgungsorgane des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 115 IV 70 E. 2a und b, mit Hinweisen; BGE 109 Ia 279 E. 4a; vgl. zum Schutzbereich auch ZBl 86 [1985] 22, mit Hinweisen). Dem Geheimnis unterliegen alle Informationen, die einer Übermittlungseinrichtung, die zum Post-, Telefon- und Telegrafenwesen zählt, übergeben werden.
bb) Der verfassungsrechtlich gewährleistete persönliche Geheimbereich erhält einen verstärkten strafrechtlichen Schutz durch die Art. 179bis-179septies StGB. Diese Bestimmungen schützen mündliche Äusserungen, die nicht für einen grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen abgegrenzten Personenkreis wahrnehmbar sind; sie stellen daher nur das Abhören und Aufnehmen fremder, nichtöffentlicher Gespräche unter Strafe (vgl. BBl 1968 I 593; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Art. 179bis StGB N 3). Radioelektrisch übertragene Gespräche, die durch den Äther und damit in Hörweite von jedermann, der einen Radioempfänger besitzt, geführt werden, liegen nicht mehr innerhalb des persönlichen Geheimbereiches (BBl 1968 I 597; vgl. auch METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereiches gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern, 1972, S. 106). Die Einschränkung kann in dieser allgemeinen Form indessen nicht gelten, werden doch auch die normalen Ferngespräche heute meist durch Richtstrahleinrichtungen drahtlos übermittelt; diesen Gesprächen den Geheimnisschutz abzusprechen, liesse sich mit Art. 36 Abs. 4 BV nicht vereinbaren (vgl. auch REHBERG, Unzureichende Strafbestimmungen gegen das Abhorchen fremder Gespräche, SJZ 1971, 108). Sofern daher für die drahtlose Übermittlung solcher Telefongespräche spezielle, diesem Zweck vorbehaltene Frequenzen benutzt werden, die nicht mit den üblichen, dem normalen Radiohörer zur Verfügung stehenden Geräten empfangen werden können, haben diese Gespräche als nichtöffentliche zu gelten (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., N 28).
cc) Die PTT-Betriebe haben gemäss Art. 1 TVG das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangsanlagen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben. Im Rahmen ihres allgemeinen Leistungsauftrages (Art. 4 TVG) und der ihnen übertragenen Aufgaben haben die PTT-Betriebe dafür zu sorgen, dass Fernmeldeanlagen so erstellt, betrieben und unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden (Art. 22 Verordnung 1 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; SR 784.101); die PTT-Betriebe sind daher auch berechtigt, Leitungen und Apparate, die den Betrieb stören oder Personen und Sachen gefährden, jederzeit abzuschalten oder zu entfernen; zu diesem Zweck ist ihren Organen der freie Zutritt zur Kontrolle der an das öffentliche Telefonnetz angeschlossenen Leitungen und Apparate zu gewähren; Anlageteile, die den Telefonbetrieb stören oder Personen oder Sachen gefährden, sind sofort ausser Betrieb zu setzen (Art. 17 Verordnung 3 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz; Telefonordnung, SR 784.103).
dd) Aus dem gesetzlichen Auftrag, den Fernmeldeverkehr technisch störungsfrei abzuwickeln und den ordnungsgemässen Gebrauch der Fernmeldeeinrichtungen im Zusammenhang mit dem Telefonbetrieb zu überwachen, ergeben sich betriebsbedingte Schranken des Fernmeldegeheimnisses (vgl. für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, Kommentar zum Grundgesetz, N 67 f.).
Wird daher die durch die Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetzgebung angestrebte gute Ordnung (vgl. BGE 103 IV 120) - deren Einhaltung nur bei Benützung der von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten oder bewilligten Fernmeldeanlagen vermutet werden kann - gestört, so haben die PTT-Betriebe gestützt auf die erwähnten Bestimmungen den Störer zu ermitteln und die Störung zu beseitigen. Die Ermittlung des Störers geschieht nicht durch eine eigentliche Überwachung und Aufzeichnung des künftigen (PETER HUBER, Der Schutz der Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, ZStrR 1980, 296 f.) Fernmeldeverkehrs einer bestimmten Person zur Aufklärung von Straftaten (RUDOLPHI/FRISCH/ROGALL/SCHLÜCHTER/WOLTER, Systematischer Kommentar zur StPO und zum GVG, § 100a N 1), sondern durch Überwachung des zu diesem Zwecke nicht freigegebenen und damit geschützten Frequenzbereiches bereits aus betriebstechnischen Gründen auch ausserhalb eines Strafverfahrens. Im vorliegenden Fall benutzte das fragliche mobile Gerät einen den zivilen und militärischen Flugfunkdiensten vorbehaltenen geschützten Frequenzbereich. Dass die Verwendung eines solchen Gerätes unter Umständen eine Gefährdung von Personen und Sachen bewirken kann, liegt auf der Hand; das fernmeldepolizeiliche Eingreifen der PTT-Betriebe war somit geboten.
ee) Von einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses kann deshalb keine Rede sein, weil die Aufzeichnungen der PTT-Betriebe rein dienstlicher bzw. betriebstechnischer Natur sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 TVG) und lediglich dazu dienen, die unzulässige Verwendung der geschützten Frequenz zu beweisen. Der Inhalt der geführten Gespräche, der ohnehin nur soweit zur Kenntnis genommen werden darf, als es zur Erfüllung der Kontrollaufgabe erforderlich ist (vgl. SPITZER, Das Post- und Telefongeheimnis, ZBl 1955, 547), ist für das Verwaltungsstrafverfahren daher ohne jeden Belang. Er unterläge in jedem Fall bezüglich allfälliger anderer Verfahren einem Verwertungsverbot, da die Telefonüberwachung, das heisst das Überwachen von Telefongesprächen bezüglich Gesprächsteilnehmer und Inhalt im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens zum Zwecke der Sachverhaltserforschung grundsätzlich unzulässig ist. Die bei der Ermittlung der Störungen erstellten dienstlichen Aufzeichnungen von Gesprächen sind PTT-intern geheimzuhalten (vgl. Art. 6 TVG); entsprechende (inhaltliche) Einzelheiten des Fernmeldeverkehrs des ermittelten Teilnehmers dürfen nur im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens - und zwar nur soweit unbedingt erforderlich - Dritten gegenüber offengelegt werden, um eine Verfolgung wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 42 TVG zu ermöglichen (vgl. dazu für das deutsche Recht MAUNZ-DÜRIG, a.a.O., N 68). Da der Beschwerdeführer nicht bestreitet, das in Frage stehende Gerät benutzt zu haben, brauchen im vorliegenden Fall die dienstlichen Aufzeichnungen dem Gericht nicht bekanntgegeben zu werden, womit das Fernmeldegeheimnis ohnehin gewahrt ist; denn von einer Verletzung dieses Grundrechts kann dann nicht die Rede sein, wenn - wie hier - einzig Angehörige der PTT-Betriebe im Zusammenhang mit der Behebung von betrieblichen Störungen von fremden Gesprächen Kenntnis erhalten (vgl. Art. 6 TVG).
Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Verwendung eines Funktelefons, welches nicht die von den PTT-Betrieben zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten und damit geschützten Frequenzen benutzt, damit rechnen musste, dass er in den anderen Benutzern von Fernmeldeeinrichtungen vorbehaltenen Frequenzbereich gelangt und seine Gespräche daher von diesen mitgehört werden können. Von einer Verletzung des persönlichen Geheimbereichs könnte auch aus diesem Grund kaum die Rede sein. | de | Art. 46 segg. DPA; perquisizione e sequestro; radiotelefono (stazione di base con telefono mobile senza filo). 1. Rinuncia al requisito di un interesse pratico attuale (consid. 1).
2. La sorveglianza da parte degli organi delle PTT delle frequenze non liberamente disponibili e pertanto protette (nella fattispecie: quelle riservate ai servizi radio dell'aviazione civile e militare) costituisce una limitazione funzionale del segreto delle telecomunicazioni e non rappresenta una sorveglianza telefonica soggetta ad autorizzazione del giudice; tale autorizzazione è, in linea di principio, esclusa nel quadro della procedura penale amministrativa (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,731 | 118 IV 74 | 118 IV 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- T. bezahlte die rechtskräftig veranlagte Militärpflichtersatzabgabe von Fr. 41.75 für das Jahr 1988 ungeachtet der Mahnung vom 12. September 1989 und der Verwarnung vom 12. Oktober 1989 nicht, obschon ihm dies nach seinen finanziellen Verhältnissen möglich gewesen wäre.
Am 20. April 1990 lenkte T. seinen Personenwagen mit einem Sachentransportanhänger, auf dem sich 12 Personen befanden, von Gossau in Richtung Neuchlen-Anschwilen.
B.- Die Gerichtskommission Gossau sprach T. am 9. November 1990 der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG) sowie des unerlaubten Mitführens von Personen auf einem Sachentransportanhänger (Art. 30 Abs. 1 SVG und Art. 61 Abs. 3 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn, einen überzeugten Pazifisten, unter Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe (in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes) zu einer Busse von Fr. 700.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Staatsanwaltschaft eingereichte Berufung am 2. Juli 1991 ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Nichtanwendung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der 1951 geborene Beschwerdegegner wurde im Jahre 1972 wegen Dienstverweigerung zu einem Monat Haft sowie zum Ausschluss aus der Armee verurteilt. Das Divisionsgericht billigte ihm zu, aus ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben. Der Beschwerdegegner hatte anstelle der Rekrutenschule freiwillig und ohne Bezahlung während fünf Monaten in einem Heim für schwer cerebralgelähmte Kinder gearbeitet und dadurch seinen Willen bekundet, anstelle des Militärdienstes einen Zivildienst zu leisten. Der Beschwerdegegner verweigerte in der Folge stets auch die Bezahlung des Militärpflichtersatzes. Er wurde deswegen mehrmals auch zu unbedingten Haftstrafen verurteilt und musste jeweils den Militärpflichtersatz weit übersteigende Verfahrenskosten zahlen. Der Beschwerdegegner will nach seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren ungeachtet der verschiedenen Verurteilungen weiterhin seinen Weg gehen. Er setze sich ein für eine bessere, gerechtere und friedlichere Welt, er wehre sich für die Natur, für rechtlose Menschen sowie für eine gerechte Güterverteilung; die Armee aber laufe diesen Bestrebungen zuwider. Es sei mit den genannten Zielen, so erklärte er im kantonalen Verfahren weiter, unvereinbar, Militärdienst zu leisten, sei es mit dem Körper, sei es mit Geld. Die Tatbestände der Militärdienstverweigerung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes liessen sich nicht gesondert betrachten, zumal er als Militärdienstverweigerer ersatzpflichtig geworden sei. Die Verweigerung des Militärpflichtersatzes stelle einen symbolischen Teil der Gewaltverweigerung dar. Der Beschwerdegegner zieht eigenen Angaben zufolge aus den genannten Gründen seit Jahren bei der direkten Bundessteuer einen Betrag von 20% ab; dies sei der Anteil, welcher dem Militär zugute komme.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob dem Beschwerdegegner in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu Recht zugebilligt wurde oder nicht.
2. a) Der Kassationshof hat in BGE 115 IV 65 anerkannt, dass das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entspringt und deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB darstelle. Er hat unter Berufung auf seine insoweit ständige Rechtsprechung festgehalten, dass der achtenswerte Beweggrund als Strafmilderungsgrund aber nur dann in Betracht falle, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter aus diesem Grunde also ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden, nicht aber dann, wenn der achtenswerte Beweggrund mit der verübten Tat in keiner besonderen Beziehung steht. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid darauf hingewiesen, dass der Militärpflichtersatz eine Ersatzabgabe darstellt, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Er hat betont, dass die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet werden, sondern wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse fliessen. Er ist zum Schluss gekommen, wer den Militärpflichtersatz nicht bezahle, handle deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erkläre, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringere; ihm gegenüber wegen achtenswerter Beweggründe die Strafe zu mildern, verstosse deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes; Art. 64 StGB sei in solchen Fällen nicht anwendbar.
b) Das Kantonsgericht St. Gallen vermag im angefochtenen Entscheid, wie schon die Gerichtskommission Gossau als erste Instanz, der vom Kassationshof in BGE BGE 115 IV 65 in dieser absoluten Form vertretenen Auffassung nicht zu folgen. Es gibt mit SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991 S. 50) der differenzierteren Betrachtungsweise den Vorzug, die das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Urteil vom 3. Juli 1990 (SJZ 86/1990 S. 360 Nr. 76), ebenfalls in bewusster Abweichung von BGE 115 IV 65, angestellt hat. Die Vorinstanz legt eingehend dar, dass in Anbetracht des Zwecks der Militärpflichtersatzabgabe sowie nicht zuletzt auch der Begründung für die Androhung einer Haftstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben, zwischen dieser Ersatzabgabe und der Militärdienstpflicht ein enger Zusammenhang bestehe; dafür spreche im übrigen schon der Begriff "Militärpflichtersatzabgabe" sowie die Tatsache, dass die Ersatzabgabe nicht in der Fiskalhoheit, sondern in der Wehrhoheit begründet ist. Wer die Ersatzabgabe nicht leistet, mache grundsätzlich das gleiche wie der Dienstpflichtige, der den Militärdienst verweigert, er erfülle nämlich die Wehrpflicht - in der Form der Bezahlung einer Ersatzabgabe - nicht. Angesichts dieses sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden und auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden betonten engen Zusammenhangs zwischen der Ersatzabgabe und der allgemeinen Wehrpflicht könne das Bestehen eines Konnexes zwischen dem Bestreben der Kriegsverhinderung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes nicht mit dem Argument abgetan werden, die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel würden nicht ausschliesslich und direkt für Militärausgaben verwendet. Der Pflichtige, der nach der Überzeugung des Gerichts die Bezahlung des Militärpflichtersatzes aufgrund seiner pazifistischen Grundhaltung verweigere, handle daher entgegen der vom Bundesgericht in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung keineswegs völlig sachfremd, sondern im Gegenteil konsequent. Die Strafe sei daher in einem solchen Fall gemäss Art. 64 StGB unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe zu mildern.
c) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass die Pflicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe die Rechtsgleichheit in bezug auf die allgemeine Wehrpflicht herstelle, die in der Schweiz allgemein anerkannt sei. Der Richter habe das öffentliche Gewissen zu vertreten und sich danach zu richten; er dürfe sich nicht die davon abweichende Wertordnung eines Angeklagten zu eigen machen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das MPG im Unterschied zu Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht eine Privilegierung des aus ethischen oder religiösen Gründen in schwerer Gewissensnot handelnden Täters vorsehe. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dränge sich - insbesondere unter dem Aspekt der zeitlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit - nicht auf. Die Beschwerdeführerin fügt abschliessend bei, dass dem Beschwerdegegner der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 64 StGB auch deshalb nicht zugebilligt werden könne, weil, wie sich aus BGE 116 IV 386 ergebe, durch Art. 42 MPG der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen strafrechtlich sanktioniert werde.
d) Der Beschwerdegegner wiederholt in seiner Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Argumente. Er führt zudem aus, schon die Bezeichnung der fraglichen Abgabe als "Militärpflichtersatz" zeige deren engen Zusammenhang mit der Militärdienstleistung; dieser ergebe sich auch daraus, dass die Abgabe von militärischen Behörden erhoben und eingetrieben werde, dass geleistete Diensttage verrechnet werden und dass die Bezahlung der Abgabe im Dienstbüchlein quittiert werde. Das Argument, diese Abgabe fliesse in die allgemeine Bundeskasse, hält nach Meinung des Beschwerdegegners nicht; denn nicht die Kasse, in die das Geld fliesst, sei entscheidend, sondern die Tatsache, dass sein Ausschluss aus dem Heer durch die Bezahlung dieser Abgabe quasi aufgehoben würde. Der Beschwerdegegner bemüht sich nach seinen weiteren Ausführungen, sich, wo immer es gehe, gegen die Existenz von Armeen zu wehren, die in letzter Konsequenz immer lebensfeindlich, zerstörerisch und menschenverachtend seien. Seine Wertprioritäten entsprächen einem globalen Muss, falls die Menschheit nicht in einem Genozid oder in einer Ökokatastrophe untergehen wolle; seine Anliegen entsprächen also dem Anliegen der meisten verantwortungsvollen Menschen, seien daher weder asozial noch egoistisch, sondern stünden im Einklang mit der auf christlichen Grundwerten beruhenden Bundesverfassung. Angesichts des offensichtlichen Zusammenhangs zwischen dem Militärpflichtersatz und der Armee, die allen seinen Zielen und Anliegen betreffend die Erhaltung der Menschheit und der Umwelt zuwiderlaufe, sei ihm die Bezahlung der Ersatzabgabe unmöglich, so klein der Betrag an sich auch sei. Die Bezahlung der Abgabe würde seiner Grundhaltung und seiner Überzeugung zutiefst widersprechen und ihn vor sich selber unglaubhaft machen.
3. An der in BGE 115 IV 65 begründeten Rechtsprechung ist im Ergebnis festzuhalten. Es besteht allerdings Anlass zu einer etwas vertiefenden Betrachtung einerseits und einer präzisierenden Ergänzung anderseits.
a) Das Bundesgesetz betreffend den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sah noch keine Bestrafung des Ersatzpflichtigen wegen schuldhafter Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vor. Hingegen bestand in verschiedenen Kantonen eine Praxis, bei Nichtbezahlung der Ersatzabgabe unabhängig vom Verschulden des Täters Haftstrafen zu verhängen bzw. ausgefällte Bussen in Haftstrafen umzuwandeln oder die Säumigen zwangsweise zum "Abverdienen" der Abgabe einzuberufen. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden erkannt, dass diese Praxis gegen das in Art. 59 Abs. 3 BV statuierte Verbot des Schuldverhafts verstosse (BGE XIX S. 44 ff., S. 471 ff., XXII S. 24 ff.). Es hat in BGE XIV S. 175 ff. festgehalten, dass "die Belegung schuldhafter (böswilliger oder fahrlässiger) Nichterfüllung aller oder gewisser vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten mit öffentlicher Strafe dagegen, wie § 73 Ziff. 5 des solothurnischen Strafgesetzbuches sie statuiert, ... kein Schuldverhaft (sei)". Angesichts dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde von Parlamentariern eine Strafbestimmung gefordert, die für schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes eine Freiheitsstrafe androht, um auf diese Weise einen wirksameren Zahlungseingang zu erreichen, zumal der oft mühsame Weg der Zwangsvollstreckung häufig nicht zum Ziel führte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1898 III 572 ff.). Nach eingehenden Verhandlungen beschlossen die Eidgenössischen Räte das Bundesgesetz vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 (AS XVIII S. 695). Dessen Art. 1 Abs. 1 bestimmte, dass vom Strafrichter mit Haft von ein bis zehn Tagen bestraft wird, wer schuldhafterweise, ungeachtet zweimaliger Mahnung durch die Militärbehörden, den Militärpflichtersatz nicht entrichtet. Diese Strafbestimmung ist im wesentlichen unverändert in das neue, heute geltende Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 übernommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 333 ff., 341, 380, 394; Sten.Bull. 1959 NR S. 30 ff., StR S. 172 f.). In den eingehenden parlamentarischen Beratungen von 1898 bis 1901 über die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz von 1878 durch eine (Freiheitsstrafe androhende) Strafbestimmung war heftig umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe wegen Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes angesichts des in Art. 59 Abs. 3 BV statuierten Verbots des Schuldverhafts vor der Verfassung standhalte (s.u.a. Sten.Bull. 1899 S. 111 ff.). Die Befürworter der Vorlage brachten im wesentlichen folgendes vor: erstens solle nur die schuldhafte Nichtbezahlung der Ersatzabgabe mit Freiheitsstrafe bestraft werden; zweitens liege in der schuldhaften Nichtbezahlung der Ersatzabgabe ein Ungehorsam gegenüber den Behörden bzw. die Missachtung eines obrigkeitlichen Befehls; drittens sei der Militärpflichtersatz eine Abgabe ganz besonderer Art, die sich wesentlich etwa von den Steuern unterscheide, da die Leistung der Ersatzabgabe als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form zu betrachten sei (zum Ganzen siehe JOHANN PAUL LIENHART, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1923, S. 58 ff., 103 ff.; ARMIN JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Diss. Bern 1942, S. 139 ff.; M. HUNZINGER, Die Bestrafung schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, SJZ 53/1957, S. 340 ff.; Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 369f.). Diese Argumente fanden - alternativ und kumulativ - auch Eingang in verschiedene Bundesgerichtsentscheide, in denen das Bundesgericht unter anderem zu beurteilen hatte, unter welchen Voraussetzungen die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft sei, welche Opfer mit andern Worten den Pflichtigen insoweit zugemutet werden können. In mehreren Entscheiden wurde unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien betont, dass es sich beim Militärpflichtersatz um eine Abgabe besonderer Art handle, da die Leistung des Militärpflichtersatzes eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht sei (BGE 85 IV 242 E. 1, BGE 76 IV 196, BGE 68 IV 144). In andern Entscheiden wurde festgehalten, dass die Strafandrohung hauptsächlich den Ungehorsam treffen wolle, als welcher sich die Nichterfüllung der Wehrpflicht in der Form der Militärsteuerpflicht darstelle (BGE 51 I 344), bzw. dass durch die Strafbestimmung der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und den von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen sanktioniert werde (BGE 116 IV 389 E. 2d).
Angesichts der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Argumente, mit denen die umstrittene - vorliegend nicht zu überprüfende (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV) - Verfassungsmässigkeit einer in einem Bundesgesetz angedrohten Freiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes bejaht wurde, könnte an sich in der Tat die Annahme naheliegen, dass ein enger materieller Zusammenhang zwischen der Abgabepflicht und der Militärdienstpflicht bestehe. Wenn insoweit ein enger Zusammenhang bestünde, dann wäre es an sich entgegen der vom Kassationshof in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung nicht abwegig, gegenüber dem Pflichtigen, der die Abgabe infolge seiner pazifistischen Grundhaltung nicht bezahlt, die Strafe unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu mildern.
b) In Tat und Wahrheit besteht aber zwischen der Militärdienstpflicht und der Pflicht zur Zahlung der Ersatzabgabe nur ein formaler Zusammenhang. Der Wehrpflichtige hat eine Ersatzabgabe zu bezahlen, wenn und soweit er aus irgendwelchen Gründen keinen Militärdienst leistet. Die Zahlung der Ersatzabgabe ist der Leistung von Militärdienst aber keineswegs gleichwertig und kann nicht ernsthaft als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form qualifiziert werden. Sie ist in jeder Hinsicht etwas völlig anderes als die Militärdienstleistung (HÖHN in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz. 3). Die Ersatzabgabe wird aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit erhoben. In dieser Ausgleichsfunktion liegt, wie in BGE 115 IV 66 festgehalten worden ist, ihr wesentlicher Sinn und Zweck (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 45 ff., 55 f. mit Hinweisen). Der Wehrpflichtige soll, soweit er nicht Militärdienst leistet, aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit durch Bezahlung einer Ersatzabgabe ein Opfer bringen. Es geht nicht um die Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form, sondern um ein Opfer, das eben jener zu erbringen hat, der die gesetzliche Dienstpflicht nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, und dieses Opfer soll, was allerdings eine Fiktion ist, den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entsprechen (s. dazu BGE 113 Ib 206 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 91 I 430 und die Materialien). Wohl bedarf es einer Ersatzabgabepflicht aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit gerade deshalb, weil die allgemeine Wehrpflicht besteht. Dies darf aber nicht zum Schluss verleiten, dass die Leistung der Ersatzabgabe Erfüllung der Wehrpflicht in der dem nicht diensttuenden Schweizer möglichen, unvollkommenen Form sei (so aber unter anderen M. HUNZINGER, op.cit., S. 341), und ein solcher Schluss ist denn auch in BGE 115 IV 66 nicht gezogen worden. Die Auffassung, die Wehrpflicht umfasse auch die Pflicht der Bezahlung der Ersatzabgabe, stellt das Verhältnis schief dar (BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 138; eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 12 ff.; HÖHN, a.a.O., soweit die Ersatzleistung von an sich Diensttauglichen betreffend; vgl. auch A. MACHERET in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 1-3, Rz. 16 f.). Die Bezahlung der Ersatzabgabe ist angesichts der Art dieser Leistung so wenig Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form wie etwa ein ziviler Ersatzdienst bzw. ein Zivildienst. Die Pflicht zur Bezahlung des Militärpflichtersatzes aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit ist, gleich der Pflicht zur Leistung eines Zivildienstes, Ausfluss einer allgemeinen Leistungspflicht. Daran ändert materiell nichts, dass die Abgabe als "Militärpflichtersatz" bezeichnet und von militärischen Behörden erhoben wird. Dass die Ersatzabgabepflicht möglicherweise die Zahl der Wehrpflichtigen vermindert, die durch Dispens oder Verweigerung der Militärdienstpflicht zu entgehen suchen, und sie somit den personellen Bestand der Milizarmee sichern hilft (dazu WALTI, op.cit., S. 48 f.), ist allenfalls eine erwünschte Nebenfolge, aber nicht der wesentliche Zweck des Militärpflichtersatzes (dazu eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 9 ff.). Die Ersatzabgabe erfüllt sodann die ihr wesentliche Ausgleichsfunktion unabhängig von der Art der Verwendung der eingezogenen Gelder, also auch dann, wenn mit ihr ausschliesslich beispielsweise Aufgaben in den Bereichen Umweltschutz, Altenpflege oder Friedensforschung finanziert würden. Es gehört nicht zum Wesen der Ersatzabgabe, dass sie gerade für den Zweck verwendet wird, dem die Leistung, welche die Abgabe ersetzt, dient.
Dem Abgabepflichtigen, der aus seiner pazifistischen Grundhaltung heraus die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Berufung auf einen engen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und dem Militärdienst strafmildernde achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. Denn der Abgabepflichtige verweigert ein finanzielles Opfer, welches aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit von ihm gefordert wird, und er handelt damit sachfremd.
c) Auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Militärpflichtersatzes können einem Pflichtigen, der die Zahlung der Abgabe aus pazifistischen Gründen verweigert, nicht achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. BGE 115 IV 66 bedarf allerdings insoweit einer gewissen Präzisierung.
Die Nichtbezahlung der gesamten geschuldeten Ersatzabgabe ist sachfremd, da die Abgabe, wie z.B. Steuern, in die allgemeine Bundeskasse fliesst und somit nur zu einem Bruchteil (von nach Ansicht des Beschwerdegegners ca. 20%) indirekt für das Militär verwendet wird. Eine eigenmächtige Kürzung der geschuldeten Abgabe durch den Pflichtigen aus pazifistischen Gründen um ca. 20% wäre dagegen - und insoweit ist BGE 115 IV 66 zu präzisieren - nicht geradezu sachfremd. Dennoch fällt auch insoweit die Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe aus nachstehenden Überlegungen ausser Betracht. Die Staatszwecke und ihre Finanzierung werden durch die Verfassung und die Gesetze definiert. Der Schweizer Bürger kann daran in Ausübung seiner politischen Rechte mitwirken. Er hat sie im übrigen wie jeder andere auch - allenfalls unter Vorbehalt eines Widerstandsrechts unter dessen strengen Voraussetzungen - zu respektieren. Eine pazifistische Grundhaltung kann als strafmildernder achtenswerter Beweggrund nur dann in Betracht fallen, wenn vom Pflichtigen eine persönliche Dienstleistung gefordert wird, nicht aber dann, wenn er bloss eine Geldleistung zu erbringen hat. Die Geldleistung unterscheidet sich derart fundamental von der persönlichen Dienstleistung, dass sich insoweit auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Verweigerung der Militärpflichtersatzabgabe hat, wie offenbar auch der Beschwerdegegner nicht übersieht, eher einen symbolischen Charakter. Sie kann im übrigen ohnehin nicht zum Ziele führen, da es den Behörden auch im Falle der Bestrafung des Pflichtigen unbenommen ist, auf dem Wege der Zwangsvollstreckung den geschuldeten Geldbetrag einzufordern (vgl. Art. 42 Abs. 3 MPG). Die Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe unter Berufung auf eine pazifistische Grundhaltung erscheint unter diesen Umständen als eine Demonstration am untauglichen Objekt. | de | Art. 42 Abs. 1 MPG (SR 661); Art. 64 StGB. Wer mit dem Argument, keinen Beitrag zu Gewalt und Krieg, Zerstörung der Umwelt und Tötung von Menschen leisten zu wollen, die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, handelt nicht aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 64 StGB (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,732 | 118 IV 74 | 118 IV 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- T. bezahlte die rechtskräftig veranlagte Militärpflichtersatzabgabe von Fr. 41.75 für das Jahr 1988 ungeachtet der Mahnung vom 12. September 1989 und der Verwarnung vom 12. Oktober 1989 nicht, obschon ihm dies nach seinen finanziellen Verhältnissen möglich gewesen wäre.
Am 20. April 1990 lenkte T. seinen Personenwagen mit einem Sachentransportanhänger, auf dem sich 12 Personen befanden, von Gossau in Richtung Neuchlen-Anschwilen.
B.- Die Gerichtskommission Gossau sprach T. am 9. November 1990 der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG) sowie des unerlaubten Mitführens von Personen auf einem Sachentransportanhänger (Art. 30 Abs. 1 SVG und Art. 61 Abs. 3 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn, einen überzeugten Pazifisten, unter Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe (in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes) zu einer Busse von Fr. 700.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Staatsanwaltschaft eingereichte Berufung am 2. Juli 1991 ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Nichtanwendung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der 1951 geborene Beschwerdegegner wurde im Jahre 1972 wegen Dienstverweigerung zu einem Monat Haft sowie zum Ausschluss aus der Armee verurteilt. Das Divisionsgericht billigte ihm zu, aus ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben. Der Beschwerdegegner hatte anstelle der Rekrutenschule freiwillig und ohne Bezahlung während fünf Monaten in einem Heim für schwer cerebralgelähmte Kinder gearbeitet und dadurch seinen Willen bekundet, anstelle des Militärdienstes einen Zivildienst zu leisten. Der Beschwerdegegner verweigerte in der Folge stets auch die Bezahlung des Militärpflichtersatzes. Er wurde deswegen mehrmals auch zu unbedingten Haftstrafen verurteilt und musste jeweils den Militärpflichtersatz weit übersteigende Verfahrenskosten zahlen. Der Beschwerdegegner will nach seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren ungeachtet der verschiedenen Verurteilungen weiterhin seinen Weg gehen. Er setze sich ein für eine bessere, gerechtere und friedlichere Welt, er wehre sich für die Natur, für rechtlose Menschen sowie für eine gerechte Güterverteilung; die Armee aber laufe diesen Bestrebungen zuwider. Es sei mit den genannten Zielen, so erklärte er im kantonalen Verfahren weiter, unvereinbar, Militärdienst zu leisten, sei es mit dem Körper, sei es mit Geld. Die Tatbestände der Militärdienstverweigerung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes liessen sich nicht gesondert betrachten, zumal er als Militärdienstverweigerer ersatzpflichtig geworden sei. Die Verweigerung des Militärpflichtersatzes stelle einen symbolischen Teil der Gewaltverweigerung dar. Der Beschwerdegegner zieht eigenen Angaben zufolge aus den genannten Gründen seit Jahren bei der direkten Bundessteuer einen Betrag von 20% ab; dies sei der Anteil, welcher dem Militär zugute komme.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob dem Beschwerdegegner in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu Recht zugebilligt wurde oder nicht.
2. a) Der Kassationshof hat in BGE 115 IV 65 anerkannt, dass das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entspringt und deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB darstelle. Er hat unter Berufung auf seine insoweit ständige Rechtsprechung festgehalten, dass der achtenswerte Beweggrund als Strafmilderungsgrund aber nur dann in Betracht falle, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter aus diesem Grunde also ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden, nicht aber dann, wenn der achtenswerte Beweggrund mit der verübten Tat in keiner besonderen Beziehung steht. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid darauf hingewiesen, dass der Militärpflichtersatz eine Ersatzabgabe darstellt, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Er hat betont, dass die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet werden, sondern wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse fliessen. Er ist zum Schluss gekommen, wer den Militärpflichtersatz nicht bezahle, handle deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erkläre, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringere; ihm gegenüber wegen achtenswerter Beweggründe die Strafe zu mildern, verstosse deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes; Art. 64 StGB sei in solchen Fällen nicht anwendbar.
b) Das Kantonsgericht St. Gallen vermag im angefochtenen Entscheid, wie schon die Gerichtskommission Gossau als erste Instanz, der vom Kassationshof in BGE BGE 115 IV 65 in dieser absoluten Form vertretenen Auffassung nicht zu folgen. Es gibt mit SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991 S. 50) der differenzierteren Betrachtungsweise den Vorzug, die das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Urteil vom 3. Juli 1990 (SJZ 86/1990 S. 360 Nr. 76), ebenfalls in bewusster Abweichung von BGE 115 IV 65, angestellt hat. Die Vorinstanz legt eingehend dar, dass in Anbetracht des Zwecks der Militärpflichtersatzabgabe sowie nicht zuletzt auch der Begründung für die Androhung einer Haftstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben, zwischen dieser Ersatzabgabe und der Militärdienstpflicht ein enger Zusammenhang bestehe; dafür spreche im übrigen schon der Begriff "Militärpflichtersatzabgabe" sowie die Tatsache, dass die Ersatzabgabe nicht in der Fiskalhoheit, sondern in der Wehrhoheit begründet ist. Wer die Ersatzabgabe nicht leistet, mache grundsätzlich das gleiche wie der Dienstpflichtige, der den Militärdienst verweigert, er erfülle nämlich die Wehrpflicht - in der Form der Bezahlung einer Ersatzabgabe - nicht. Angesichts dieses sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden und auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden betonten engen Zusammenhangs zwischen der Ersatzabgabe und der allgemeinen Wehrpflicht könne das Bestehen eines Konnexes zwischen dem Bestreben der Kriegsverhinderung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes nicht mit dem Argument abgetan werden, die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel würden nicht ausschliesslich und direkt für Militärausgaben verwendet. Der Pflichtige, der nach der Überzeugung des Gerichts die Bezahlung des Militärpflichtersatzes aufgrund seiner pazifistischen Grundhaltung verweigere, handle daher entgegen der vom Bundesgericht in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung keineswegs völlig sachfremd, sondern im Gegenteil konsequent. Die Strafe sei daher in einem solchen Fall gemäss Art. 64 StGB unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe zu mildern.
c) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass die Pflicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe die Rechtsgleichheit in bezug auf die allgemeine Wehrpflicht herstelle, die in der Schweiz allgemein anerkannt sei. Der Richter habe das öffentliche Gewissen zu vertreten und sich danach zu richten; er dürfe sich nicht die davon abweichende Wertordnung eines Angeklagten zu eigen machen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das MPG im Unterschied zu Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht eine Privilegierung des aus ethischen oder religiösen Gründen in schwerer Gewissensnot handelnden Täters vorsehe. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dränge sich - insbesondere unter dem Aspekt der zeitlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit - nicht auf. Die Beschwerdeführerin fügt abschliessend bei, dass dem Beschwerdegegner der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 64 StGB auch deshalb nicht zugebilligt werden könne, weil, wie sich aus BGE 116 IV 386 ergebe, durch Art. 42 MPG der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen strafrechtlich sanktioniert werde.
d) Der Beschwerdegegner wiederholt in seiner Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Argumente. Er führt zudem aus, schon die Bezeichnung der fraglichen Abgabe als "Militärpflichtersatz" zeige deren engen Zusammenhang mit der Militärdienstleistung; dieser ergebe sich auch daraus, dass die Abgabe von militärischen Behörden erhoben und eingetrieben werde, dass geleistete Diensttage verrechnet werden und dass die Bezahlung der Abgabe im Dienstbüchlein quittiert werde. Das Argument, diese Abgabe fliesse in die allgemeine Bundeskasse, hält nach Meinung des Beschwerdegegners nicht; denn nicht die Kasse, in die das Geld fliesst, sei entscheidend, sondern die Tatsache, dass sein Ausschluss aus dem Heer durch die Bezahlung dieser Abgabe quasi aufgehoben würde. Der Beschwerdegegner bemüht sich nach seinen weiteren Ausführungen, sich, wo immer es gehe, gegen die Existenz von Armeen zu wehren, die in letzter Konsequenz immer lebensfeindlich, zerstörerisch und menschenverachtend seien. Seine Wertprioritäten entsprächen einem globalen Muss, falls die Menschheit nicht in einem Genozid oder in einer Ökokatastrophe untergehen wolle; seine Anliegen entsprächen also dem Anliegen der meisten verantwortungsvollen Menschen, seien daher weder asozial noch egoistisch, sondern stünden im Einklang mit der auf christlichen Grundwerten beruhenden Bundesverfassung. Angesichts des offensichtlichen Zusammenhangs zwischen dem Militärpflichtersatz und der Armee, die allen seinen Zielen und Anliegen betreffend die Erhaltung der Menschheit und der Umwelt zuwiderlaufe, sei ihm die Bezahlung der Ersatzabgabe unmöglich, so klein der Betrag an sich auch sei. Die Bezahlung der Abgabe würde seiner Grundhaltung und seiner Überzeugung zutiefst widersprechen und ihn vor sich selber unglaubhaft machen.
3. An der in BGE 115 IV 65 begründeten Rechtsprechung ist im Ergebnis festzuhalten. Es besteht allerdings Anlass zu einer etwas vertiefenden Betrachtung einerseits und einer präzisierenden Ergänzung anderseits.
a) Das Bundesgesetz betreffend den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sah noch keine Bestrafung des Ersatzpflichtigen wegen schuldhafter Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vor. Hingegen bestand in verschiedenen Kantonen eine Praxis, bei Nichtbezahlung der Ersatzabgabe unabhängig vom Verschulden des Täters Haftstrafen zu verhängen bzw. ausgefällte Bussen in Haftstrafen umzuwandeln oder die Säumigen zwangsweise zum "Abverdienen" der Abgabe einzuberufen. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden erkannt, dass diese Praxis gegen das in Art. 59 Abs. 3 BV statuierte Verbot des Schuldverhafts verstosse (BGE XIX S. 44 ff., S. 471 ff., XXII S. 24 ff.). Es hat in BGE XIV S. 175 ff. festgehalten, dass "die Belegung schuldhafter (böswilliger oder fahrlässiger) Nichterfüllung aller oder gewisser vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten mit öffentlicher Strafe dagegen, wie § 73 Ziff. 5 des solothurnischen Strafgesetzbuches sie statuiert, ... kein Schuldverhaft (sei)". Angesichts dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde von Parlamentariern eine Strafbestimmung gefordert, die für schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes eine Freiheitsstrafe androht, um auf diese Weise einen wirksameren Zahlungseingang zu erreichen, zumal der oft mühsame Weg der Zwangsvollstreckung häufig nicht zum Ziel führte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1898 III 572 ff.). Nach eingehenden Verhandlungen beschlossen die Eidgenössischen Räte das Bundesgesetz vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 (AS XVIII S. 695). Dessen Art. 1 Abs. 1 bestimmte, dass vom Strafrichter mit Haft von ein bis zehn Tagen bestraft wird, wer schuldhafterweise, ungeachtet zweimaliger Mahnung durch die Militärbehörden, den Militärpflichtersatz nicht entrichtet. Diese Strafbestimmung ist im wesentlichen unverändert in das neue, heute geltende Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 übernommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 333 ff., 341, 380, 394; Sten.Bull. 1959 NR S. 30 ff., StR S. 172 f.). In den eingehenden parlamentarischen Beratungen von 1898 bis 1901 über die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz von 1878 durch eine (Freiheitsstrafe androhende) Strafbestimmung war heftig umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe wegen Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes angesichts des in Art. 59 Abs. 3 BV statuierten Verbots des Schuldverhafts vor der Verfassung standhalte (s.u.a. Sten.Bull. 1899 S. 111 ff.). Die Befürworter der Vorlage brachten im wesentlichen folgendes vor: erstens solle nur die schuldhafte Nichtbezahlung der Ersatzabgabe mit Freiheitsstrafe bestraft werden; zweitens liege in der schuldhaften Nichtbezahlung der Ersatzabgabe ein Ungehorsam gegenüber den Behörden bzw. die Missachtung eines obrigkeitlichen Befehls; drittens sei der Militärpflichtersatz eine Abgabe ganz besonderer Art, die sich wesentlich etwa von den Steuern unterscheide, da die Leistung der Ersatzabgabe als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form zu betrachten sei (zum Ganzen siehe JOHANN PAUL LIENHART, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1923, S. 58 ff., 103 ff.; ARMIN JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Diss. Bern 1942, S. 139 ff.; M. HUNZINGER, Die Bestrafung schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, SJZ 53/1957, S. 340 ff.; Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 369f.). Diese Argumente fanden - alternativ und kumulativ - auch Eingang in verschiedene Bundesgerichtsentscheide, in denen das Bundesgericht unter anderem zu beurteilen hatte, unter welchen Voraussetzungen die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft sei, welche Opfer mit andern Worten den Pflichtigen insoweit zugemutet werden können. In mehreren Entscheiden wurde unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien betont, dass es sich beim Militärpflichtersatz um eine Abgabe besonderer Art handle, da die Leistung des Militärpflichtersatzes eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht sei (BGE 85 IV 242 E. 1, BGE 76 IV 196, BGE 68 IV 144). In andern Entscheiden wurde festgehalten, dass die Strafandrohung hauptsächlich den Ungehorsam treffen wolle, als welcher sich die Nichterfüllung der Wehrpflicht in der Form der Militärsteuerpflicht darstelle (BGE 51 I 344), bzw. dass durch die Strafbestimmung der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und den von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen sanktioniert werde (BGE 116 IV 389 E. 2d).
Angesichts der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Argumente, mit denen die umstrittene - vorliegend nicht zu überprüfende (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV) - Verfassungsmässigkeit einer in einem Bundesgesetz angedrohten Freiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes bejaht wurde, könnte an sich in der Tat die Annahme naheliegen, dass ein enger materieller Zusammenhang zwischen der Abgabepflicht und der Militärdienstpflicht bestehe. Wenn insoweit ein enger Zusammenhang bestünde, dann wäre es an sich entgegen der vom Kassationshof in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung nicht abwegig, gegenüber dem Pflichtigen, der die Abgabe infolge seiner pazifistischen Grundhaltung nicht bezahlt, die Strafe unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu mildern.
b) In Tat und Wahrheit besteht aber zwischen der Militärdienstpflicht und der Pflicht zur Zahlung der Ersatzabgabe nur ein formaler Zusammenhang. Der Wehrpflichtige hat eine Ersatzabgabe zu bezahlen, wenn und soweit er aus irgendwelchen Gründen keinen Militärdienst leistet. Die Zahlung der Ersatzabgabe ist der Leistung von Militärdienst aber keineswegs gleichwertig und kann nicht ernsthaft als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form qualifiziert werden. Sie ist in jeder Hinsicht etwas völlig anderes als die Militärdienstleistung (HÖHN in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz. 3). Die Ersatzabgabe wird aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit erhoben. In dieser Ausgleichsfunktion liegt, wie in BGE 115 IV 66 festgehalten worden ist, ihr wesentlicher Sinn und Zweck (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 45 ff., 55 f. mit Hinweisen). Der Wehrpflichtige soll, soweit er nicht Militärdienst leistet, aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit durch Bezahlung einer Ersatzabgabe ein Opfer bringen. Es geht nicht um die Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form, sondern um ein Opfer, das eben jener zu erbringen hat, der die gesetzliche Dienstpflicht nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, und dieses Opfer soll, was allerdings eine Fiktion ist, den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entsprechen (s. dazu BGE 113 Ib 206 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 91 I 430 und die Materialien). Wohl bedarf es einer Ersatzabgabepflicht aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit gerade deshalb, weil die allgemeine Wehrpflicht besteht. Dies darf aber nicht zum Schluss verleiten, dass die Leistung der Ersatzabgabe Erfüllung der Wehrpflicht in der dem nicht diensttuenden Schweizer möglichen, unvollkommenen Form sei (so aber unter anderen M. HUNZINGER, op.cit., S. 341), und ein solcher Schluss ist denn auch in BGE 115 IV 66 nicht gezogen worden. Die Auffassung, die Wehrpflicht umfasse auch die Pflicht der Bezahlung der Ersatzabgabe, stellt das Verhältnis schief dar (BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 138; eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 12 ff.; HÖHN, a.a.O., soweit die Ersatzleistung von an sich Diensttauglichen betreffend; vgl. auch A. MACHERET in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 1-3, Rz. 16 f.). Die Bezahlung der Ersatzabgabe ist angesichts der Art dieser Leistung so wenig Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form wie etwa ein ziviler Ersatzdienst bzw. ein Zivildienst. Die Pflicht zur Bezahlung des Militärpflichtersatzes aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit ist, gleich der Pflicht zur Leistung eines Zivildienstes, Ausfluss einer allgemeinen Leistungspflicht. Daran ändert materiell nichts, dass die Abgabe als "Militärpflichtersatz" bezeichnet und von militärischen Behörden erhoben wird. Dass die Ersatzabgabepflicht möglicherweise die Zahl der Wehrpflichtigen vermindert, die durch Dispens oder Verweigerung der Militärdienstpflicht zu entgehen suchen, und sie somit den personellen Bestand der Milizarmee sichern hilft (dazu WALTI, op.cit., S. 48 f.), ist allenfalls eine erwünschte Nebenfolge, aber nicht der wesentliche Zweck des Militärpflichtersatzes (dazu eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 9 ff.). Die Ersatzabgabe erfüllt sodann die ihr wesentliche Ausgleichsfunktion unabhängig von der Art der Verwendung der eingezogenen Gelder, also auch dann, wenn mit ihr ausschliesslich beispielsweise Aufgaben in den Bereichen Umweltschutz, Altenpflege oder Friedensforschung finanziert würden. Es gehört nicht zum Wesen der Ersatzabgabe, dass sie gerade für den Zweck verwendet wird, dem die Leistung, welche die Abgabe ersetzt, dient.
Dem Abgabepflichtigen, der aus seiner pazifistischen Grundhaltung heraus die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Berufung auf einen engen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und dem Militärdienst strafmildernde achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. Denn der Abgabepflichtige verweigert ein finanzielles Opfer, welches aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit von ihm gefordert wird, und er handelt damit sachfremd.
c) Auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Militärpflichtersatzes können einem Pflichtigen, der die Zahlung der Abgabe aus pazifistischen Gründen verweigert, nicht achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. BGE 115 IV 66 bedarf allerdings insoweit einer gewissen Präzisierung.
Die Nichtbezahlung der gesamten geschuldeten Ersatzabgabe ist sachfremd, da die Abgabe, wie z.B. Steuern, in die allgemeine Bundeskasse fliesst und somit nur zu einem Bruchteil (von nach Ansicht des Beschwerdegegners ca. 20%) indirekt für das Militär verwendet wird. Eine eigenmächtige Kürzung der geschuldeten Abgabe durch den Pflichtigen aus pazifistischen Gründen um ca. 20% wäre dagegen - und insoweit ist BGE 115 IV 66 zu präzisieren - nicht geradezu sachfremd. Dennoch fällt auch insoweit die Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe aus nachstehenden Überlegungen ausser Betracht. Die Staatszwecke und ihre Finanzierung werden durch die Verfassung und die Gesetze definiert. Der Schweizer Bürger kann daran in Ausübung seiner politischen Rechte mitwirken. Er hat sie im übrigen wie jeder andere auch - allenfalls unter Vorbehalt eines Widerstandsrechts unter dessen strengen Voraussetzungen - zu respektieren. Eine pazifistische Grundhaltung kann als strafmildernder achtenswerter Beweggrund nur dann in Betracht fallen, wenn vom Pflichtigen eine persönliche Dienstleistung gefordert wird, nicht aber dann, wenn er bloss eine Geldleistung zu erbringen hat. Die Geldleistung unterscheidet sich derart fundamental von der persönlichen Dienstleistung, dass sich insoweit auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Verweigerung der Militärpflichtersatzabgabe hat, wie offenbar auch der Beschwerdegegner nicht übersieht, eher einen symbolischen Charakter. Sie kann im übrigen ohnehin nicht zum Ziele führen, da es den Behörden auch im Falle der Bestrafung des Pflichtigen unbenommen ist, auf dem Wege der Zwangsvollstreckung den geschuldeten Geldbetrag einzufordern (vgl. Art. 42 Abs. 3 MPG). Die Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe unter Berufung auf eine pazifistische Grundhaltung erscheint unter diesen Umständen als eine Demonstration am untauglichen Objekt. | de | Art. 42 al. 1 LTM (RS 661); art. 64 CP. Celui qui refuse de payer la taxe militaire, pour le motif qu'il ne veut apporter aucune contribution à la violence et à la guerre, ni à la destruction de l'environnement et au massacre d'êtres humains, n'agit pas en cédant à un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,733 | 118 IV 74 | 118 IV 74
Sachverhalt ab Seite 74
A.- T. bezahlte die rechtskräftig veranlagte Militärpflichtersatzabgabe von Fr. 41.75 für das Jahr 1988 ungeachtet der Mahnung vom 12. September 1989 und der Verwarnung vom 12. Oktober 1989 nicht, obschon ihm dies nach seinen finanziellen Verhältnissen möglich gewesen wäre.
Am 20. April 1990 lenkte T. seinen Personenwagen mit einem Sachentransportanhänger, auf dem sich 12 Personen befanden, von Gossau in Richtung Neuchlen-Anschwilen.
B.- Die Gerichtskommission Gossau sprach T. am 9. November 1990 der schuldhaften Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes (Art. 42 MPG) sowie des unerlaubten Mitführens von Personen auf einem Sachentransportanhänger (Art. 30 Abs. 1 SVG und Art. 61 Abs. 3 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG) schuldig und verurteilte ihn, einen überzeugten Pazifisten, unter Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe (in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes) zu einer Busse von Fr. 700.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Staatsanwaltschaft eingereichte Berufung am 2. Juli 1991 ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Nichtanwendung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
T. beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der 1951 geborene Beschwerdegegner wurde im Jahre 1972 wegen Dienstverweigerung zu einem Monat Haft sowie zum Ausschluss aus der Armee verurteilt. Das Divisionsgericht billigte ihm zu, aus ethischen Gründen in schwerer Gewissensnot gehandelt zu haben. Der Beschwerdegegner hatte anstelle der Rekrutenschule freiwillig und ohne Bezahlung während fünf Monaten in einem Heim für schwer cerebralgelähmte Kinder gearbeitet und dadurch seinen Willen bekundet, anstelle des Militärdienstes einen Zivildienst zu leisten. Der Beschwerdegegner verweigerte in der Folge stets auch die Bezahlung des Militärpflichtersatzes. Er wurde deswegen mehrmals auch zu unbedingten Haftstrafen verurteilt und musste jeweils den Militärpflichtersatz weit übersteigende Verfahrenskosten zahlen. Der Beschwerdegegner will nach seinen eigenen Aussagen im kantonalen Verfahren ungeachtet der verschiedenen Verurteilungen weiterhin seinen Weg gehen. Er setze sich ein für eine bessere, gerechtere und friedlichere Welt, er wehre sich für die Natur, für rechtlose Menschen sowie für eine gerechte Güterverteilung; die Armee aber laufe diesen Bestrebungen zuwider. Es sei mit den genannten Zielen, so erklärte er im kantonalen Verfahren weiter, unvereinbar, Militärdienst zu leisten, sei es mit dem Körper, sei es mit Geld. Die Tatbestände der Militärdienstverweigerung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes liessen sich nicht gesondert betrachten, zumal er als Militärdienstverweigerer ersatzpflichtig geworden sei. Die Verweigerung des Militärpflichtersatzes stelle einen symbolischen Teil der Gewaltverweigerung dar. Der Beschwerdegegner zieht eigenen Angaben zufolge aus den genannten Gründen seit Jahren bei der direkten Bundessteuer einen Betrag von 20% ab; dies sei der Anteil, welcher dem Militär zugute komme.
Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren allein, ob dem Beschwerdegegner in bezug auf die schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes der Strafmilderungsgrund der achtenswerten Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu Recht zugebilligt wurde oder nicht.
2. a) Der Kassationshof hat in BGE 115 IV 65 anerkannt, dass das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung entspringt und deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB darstelle. Er hat unter Berufung auf seine insoweit ständige Rechtsprechung festgehalten, dass der achtenswerte Beweggrund als Strafmilderungsgrund aber nur dann in Betracht falle, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter aus diesem Grunde also ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden, nicht aber dann, wenn der achtenswerte Beweggrund mit der verübten Tat in keiner besonderen Beziehung steht. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid darauf hingewiesen, dass der Militärpflichtersatz eine Ersatzabgabe darstellt, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Er hat betont, dass die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet werden, sondern wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse fliessen. Er ist zum Schluss gekommen, wer den Militärpflichtersatz nicht bezahle, handle deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erkläre, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringere; ihm gegenüber wegen achtenswerter Beweggründe die Strafe zu mildern, verstosse deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes; Art. 64 StGB sei in solchen Fällen nicht anwendbar.
b) Das Kantonsgericht St. Gallen vermag im angefochtenen Entscheid, wie schon die Gerichtskommission Gossau als erste Instanz, der vom Kassationshof in BGE BGE 115 IV 65 in dieser absoluten Form vertretenen Auffassung nicht zu folgen. Es gibt mit SCHULTZ (Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991 S. 50) der differenzierteren Betrachtungsweise den Vorzug, die das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft in einem Urteil vom 3. Juli 1990 (SJZ 86/1990 S. 360 Nr. 76), ebenfalls in bewusster Abweichung von BGE 115 IV 65, angestellt hat. Die Vorinstanz legt eingehend dar, dass in Anbetracht des Zwecks der Militärpflichtersatzabgabe sowie nicht zuletzt auch der Begründung für die Androhung einer Haftstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben, zwischen dieser Ersatzabgabe und der Militärdienstpflicht ein enger Zusammenhang bestehe; dafür spreche im übrigen schon der Begriff "Militärpflichtersatzabgabe" sowie die Tatsache, dass die Ersatzabgabe nicht in der Fiskalhoheit, sondern in der Wehrhoheit begründet ist. Wer die Ersatzabgabe nicht leistet, mache grundsätzlich das gleiche wie der Dienstpflichtige, der den Militärdienst verweigert, er erfülle nämlich die Wehrpflicht - in der Form der Bezahlung einer Ersatzabgabe - nicht. Angesichts dieses sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden und auch in verschiedenen Bundesgerichtsentscheiden betonten engen Zusammenhangs zwischen der Ersatzabgabe und der allgemeinen Wehrpflicht könne das Bestehen eines Konnexes zwischen dem Bestreben der Kriegsverhinderung und der Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes nicht mit dem Argument abgetan werden, die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel würden nicht ausschliesslich und direkt für Militärausgaben verwendet. Der Pflichtige, der nach der Überzeugung des Gerichts die Bezahlung des Militärpflichtersatzes aufgrund seiner pazifistischen Grundhaltung verweigere, handle daher entgegen der vom Bundesgericht in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung keineswegs völlig sachfremd, sondern im Gegenteil konsequent. Die Strafe sei daher in einem solchen Fall gemäss Art. 64 StGB unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe zu mildern.
c) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde demgegenüber geltend, dass die Pflicht zur Bezahlung einer Ersatzabgabe die Rechtsgleichheit in bezug auf die allgemeine Wehrpflicht herstelle, die in der Schweiz allgemein anerkannt sei. Der Richter habe das öffentliche Gewissen zu vertreten und sich danach zu richten; er dürfe sich nicht die davon abweichende Wertordnung eines Angeklagten zu eigen machen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass das MPG im Unterschied zu Art. 81 Ziff. 2 MStG nicht eine Privilegierung des aus ethischen oder religiösen Gründen in schwerer Gewissensnot handelnden Täters vorsehe. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dränge sich - insbesondere unter dem Aspekt der zeitlichen Verhältnisse und der Rechtssicherheit - nicht auf. Die Beschwerdeführerin fügt abschliessend bei, dass dem Beschwerdegegner der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 64 StGB auch deshalb nicht zugebilligt werden könne, weil, wie sich aus BGE 116 IV 386 ergebe, durch Art. 42 MPG der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und der von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen strafrechtlich sanktioniert werde.
d) Der Beschwerdegegner wiederholt in seiner Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde seine bereits im kantonalen Verfahren vorgetragenen Argumente. Er führt zudem aus, schon die Bezeichnung der fraglichen Abgabe als "Militärpflichtersatz" zeige deren engen Zusammenhang mit der Militärdienstleistung; dieser ergebe sich auch daraus, dass die Abgabe von militärischen Behörden erhoben und eingetrieben werde, dass geleistete Diensttage verrechnet werden und dass die Bezahlung der Abgabe im Dienstbüchlein quittiert werde. Das Argument, diese Abgabe fliesse in die allgemeine Bundeskasse, hält nach Meinung des Beschwerdegegners nicht; denn nicht die Kasse, in die das Geld fliesst, sei entscheidend, sondern die Tatsache, dass sein Ausschluss aus dem Heer durch die Bezahlung dieser Abgabe quasi aufgehoben würde. Der Beschwerdegegner bemüht sich nach seinen weiteren Ausführungen, sich, wo immer es gehe, gegen die Existenz von Armeen zu wehren, die in letzter Konsequenz immer lebensfeindlich, zerstörerisch und menschenverachtend seien. Seine Wertprioritäten entsprächen einem globalen Muss, falls die Menschheit nicht in einem Genozid oder in einer Ökokatastrophe untergehen wolle; seine Anliegen entsprächen also dem Anliegen der meisten verantwortungsvollen Menschen, seien daher weder asozial noch egoistisch, sondern stünden im Einklang mit der auf christlichen Grundwerten beruhenden Bundesverfassung. Angesichts des offensichtlichen Zusammenhangs zwischen dem Militärpflichtersatz und der Armee, die allen seinen Zielen und Anliegen betreffend die Erhaltung der Menschheit und der Umwelt zuwiderlaufe, sei ihm die Bezahlung der Ersatzabgabe unmöglich, so klein der Betrag an sich auch sei. Die Bezahlung der Abgabe würde seiner Grundhaltung und seiner Überzeugung zutiefst widersprechen und ihn vor sich selber unglaubhaft machen.
3. An der in BGE 115 IV 65 begründeten Rechtsprechung ist im Ergebnis festzuhalten. Es besteht allerdings Anlass zu einer etwas vertiefenden Betrachtung einerseits und einer präzisierenden Ergänzung anderseits.
a) Das Bundesgesetz betreffend den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sah noch keine Bestrafung des Ersatzpflichtigen wegen schuldhafter Nichtbezahlung der Ersatzabgabe vor. Hingegen bestand in verschiedenen Kantonen eine Praxis, bei Nichtbezahlung der Ersatzabgabe unabhängig vom Verschulden des Täters Haftstrafen zu verhängen bzw. ausgefällte Bussen in Haftstrafen umzuwandeln oder die Säumigen zwangsweise zum "Abverdienen" der Abgabe einzuberufen. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden erkannt, dass diese Praxis gegen das in Art. 59 Abs. 3 BV statuierte Verbot des Schuldverhafts verstosse (BGE XIX S. 44 ff., S. 471 ff., XXII S. 24 ff.). Es hat in BGE XIV S. 175 ff. festgehalten, dass "die Belegung schuldhafter (böswilliger oder fahrlässiger) Nichterfüllung aller oder gewisser vermögensrechtlicher Verbindlichkeiten mit öffentlicher Strafe dagegen, wie § 73 Ziff. 5 des solothurnischen Strafgesetzbuches sie statuiert, ... kein Schuldverhaft (sei)". Angesichts dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde von Parlamentariern eine Strafbestimmung gefordert, die für schuldhafte Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes eine Freiheitsstrafe androht, um auf diese Weise einen wirksameren Zahlungseingang zu erreichen, zumal der oft mühsame Weg der Zwangsvollstreckung häufig nicht zum Ziel führte (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1898 III 572 ff.). Nach eingehenden Verhandlungen beschlossen die Eidgenössischen Räte das Bundesgesetz vom 29. März 1901 betreffend die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 (AS XVIII S. 695). Dessen Art. 1 Abs. 1 bestimmte, dass vom Strafrichter mit Haft von ein bis zehn Tagen bestraft wird, wer schuldhafterweise, ungeachtet zweimaliger Mahnung durch die Militärbehörden, den Militärpflichtersatz nicht entrichtet. Diese Strafbestimmung ist im wesentlichen unverändert in das neue, heute geltende Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 12. Juni 1959 übernommen worden (vgl. Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 333 ff., 341, 380, 394; Sten.Bull. 1959 NR S. 30 ff., StR S. 172 f.). In den eingehenden parlamentarischen Beratungen von 1898 bis 1901 über die Ergänzung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz von 1878 durch eine (Freiheitsstrafe androhende) Strafbestimmung war heftig umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe wegen Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes angesichts des in Art. 59 Abs. 3 BV statuierten Verbots des Schuldverhafts vor der Verfassung standhalte (s.u.a. Sten.Bull. 1899 S. 111 ff.). Die Befürworter der Vorlage brachten im wesentlichen folgendes vor: erstens solle nur die schuldhafte Nichtbezahlung der Ersatzabgabe mit Freiheitsstrafe bestraft werden; zweitens liege in der schuldhaften Nichtbezahlung der Ersatzabgabe ein Ungehorsam gegenüber den Behörden bzw. die Missachtung eines obrigkeitlichen Befehls; drittens sei der Militärpflichtersatz eine Abgabe ganz besonderer Art, die sich wesentlich etwa von den Steuern unterscheide, da die Leistung der Ersatzabgabe als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form zu betrachten sei (zum Ganzen siehe JOHANN PAUL LIENHART, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1923, S. 58 ff., 103 ff.; ARMIN JEGER, Das Recht der schweizerischen Militärpflichtersatzabgabe, Diss. Bern 1942, S. 139 ff.; M. HUNZINGER, Die Bestrafung schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes, SJZ 53/1957, S. 340 ff.; Botschaft des Bundesrates BBl 1958 II 369f.). Diese Argumente fanden - alternativ und kumulativ - auch Eingang in verschiedene Bundesgerichtsentscheide, in denen das Bundesgericht unter anderem zu beurteilen hatte, unter welchen Voraussetzungen die Nichtbezahlung der Ersatzabgabe schuldhaft sei, welche Opfer mit andern Worten den Pflichtigen insoweit zugemutet werden können. In mehreren Entscheiden wurde unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien betont, dass es sich beim Militärpflichtersatz um eine Abgabe besonderer Art handle, da die Leistung des Militärpflichtersatzes eine Form der Erfüllung der Wehrpflicht sei (BGE 85 IV 242 E. 1, BGE 76 IV 196, BGE 68 IV 144). In andern Entscheiden wurde festgehalten, dass die Strafandrohung hauptsächlich den Ungehorsam treffen wolle, als welcher sich die Nichterfüllung der Wehrpflicht in der Form der Militärsteuerpflicht darstelle (BGE 51 I 344), bzw. dass durch die Strafbestimmung der Ungehorsam gegenüber den Veranlagungsbehörden und den von ihnen erlassenen Zahlungsaufforderungen sanktioniert werde (BGE 116 IV 389 E. 2d).
Angesichts der sich aus den Gesetzesmaterialien ergebenden Argumente, mit denen die umstrittene - vorliegend nicht zu überprüfende (vgl. Art. 113 Abs. 3 BV) - Verfassungsmässigkeit einer in einem Bundesgesetz angedrohten Freiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtbezahlung des Militärpflichtersatzes bejaht wurde, könnte an sich in der Tat die Annahme naheliegen, dass ein enger materieller Zusammenhang zwischen der Abgabepflicht und der Militärdienstpflicht bestehe. Wenn insoweit ein enger Zusammenhang bestünde, dann wäre es an sich entgegen der vom Kassationshof in BGE 115 IV 65 vertretenen Auffassung nicht abwegig, gegenüber dem Pflichtigen, der die Abgabe infolge seiner pazifistischen Grundhaltung nicht bezahlt, die Strafe unter Zubilligung achtenswerter Beweggründe gemäss Art. 64 StGB zu mildern.
b) In Tat und Wahrheit besteht aber zwischen der Militärdienstpflicht und der Pflicht zur Zahlung der Ersatzabgabe nur ein formaler Zusammenhang. Der Wehrpflichtige hat eine Ersatzabgabe zu bezahlen, wenn und soweit er aus irgendwelchen Gründen keinen Militärdienst leistet. Die Zahlung der Ersatzabgabe ist der Leistung von Militärdienst aber keineswegs gleichwertig und kann nicht ernsthaft als Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form qualifiziert werden. Sie ist in jeder Hinsicht etwas völlig anderes als die Militärdienstleistung (HÖHN in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 4, Rz. 3). Die Ersatzabgabe wird aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit erhoben. In dieser Ausgleichsfunktion liegt, wie in BGE 115 IV 66 festgehalten worden ist, ihr wesentlicher Sinn und Zweck (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. Zürich 1979, S. 45 ff., 55 f. mit Hinweisen). Der Wehrpflichtige soll, soweit er nicht Militärdienst leistet, aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit durch Bezahlung einer Ersatzabgabe ein Opfer bringen. Es geht nicht um die Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form, sondern um ein Opfer, das eben jener zu erbringen hat, der die gesetzliche Dienstpflicht nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, und dieses Opfer soll, was allerdings eine Fiktion ist, den Lasten, Mühen und Risiken der nicht erbrachten Dienstleistung entsprechen (s. dazu BGE 113 Ib 206 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 91 I 430 und die Materialien). Wohl bedarf es einer Ersatzabgabepflicht aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit gerade deshalb, weil die allgemeine Wehrpflicht besteht. Dies darf aber nicht zum Schluss verleiten, dass die Leistung der Ersatzabgabe Erfüllung der Wehrpflicht in der dem nicht diensttuenden Schweizer möglichen, unvollkommenen Form sei (so aber unter anderen M. HUNZINGER, op.cit., S. 341), und ein solcher Schluss ist denn auch in BGE 115 IV 66 nicht gezogen worden. Die Auffassung, die Wehrpflicht umfasse auch die Pflicht der Bezahlung der Ersatzabgabe, stellt das Verhältnis schief dar (BURCKHARDT, Kommentar BV, 3. Aufl. 1931, S. 138; eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 12 ff.; HÖHN, a.a.O., soweit die Ersatzleistung von an sich Diensttauglichen betreffend; vgl. auch A. MACHERET in Kommentar BV, Art. 18 Abs. 1-3, Rz. 16 f.). Die Bezahlung der Ersatzabgabe ist angesichts der Art dieser Leistung so wenig Erfüllung der Wehrpflicht in anderer Form wie etwa ein ziviler Ersatzdienst bzw. ein Zivildienst. Die Pflicht zur Bezahlung des Militärpflichtersatzes aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit ist, gleich der Pflicht zur Leistung eines Zivildienstes, Ausfluss einer allgemeinen Leistungspflicht. Daran ändert materiell nichts, dass die Abgabe als "Militärpflichtersatz" bezeichnet und von militärischen Behörden erhoben wird. Dass die Ersatzabgabepflicht möglicherweise die Zahl der Wehrpflichtigen vermindert, die durch Dispens oder Verweigerung der Militärdienstpflicht zu entgehen suchen, und sie somit den personellen Bestand der Milizarmee sichern hilft (dazu WALTI, op.cit., S. 48 f.), ist allenfalls eine erwünschte Nebenfolge, aber nicht der wesentliche Zweck des Militärpflichtersatzes (dazu eingehend ARMIN JEGER, op.cit., S. 9 ff.). Die Ersatzabgabe erfüllt sodann die ihr wesentliche Ausgleichsfunktion unabhängig von der Art der Verwendung der eingezogenen Gelder, also auch dann, wenn mit ihr ausschliesslich beispielsweise Aufgaben in den Bereichen Umweltschutz, Altenpflege oder Friedensforschung finanziert würden. Es gehört nicht zum Wesen der Ersatzabgabe, dass sie gerade für den Zweck verwendet wird, dem die Leistung, welche die Abgabe ersetzt, dient.
Dem Abgabepflichtigen, der aus seiner pazifistischen Grundhaltung heraus die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, können daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Berufung auf einen engen Zusammenhang zwischen dieser Abgabe und dem Militärdienst strafmildernde achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. Denn der Abgabepflichtige verweigert ein finanzielles Opfer, welches aus Gründen der Gerechtigkeit und der Rechtsgleichheit von ihm gefordert wird, und er handelt damit sachfremd.
c) Auch unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verwendung des Militärpflichtersatzes können einem Pflichtigen, der die Zahlung der Abgabe aus pazifistischen Gründen verweigert, nicht achtenswerte Beweggründe zugebilligt werden. BGE 115 IV 66 bedarf allerdings insoweit einer gewissen Präzisierung.
Die Nichtbezahlung der gesamten geschuldeten Ersatzabgabe ist sachfremd, da die Abgabe, wie z.B. Steuern, in die allgemeine Bundeskasse fliesst und somit nur zu einem Bruchteil (von nach Ansicht des Beschwerdegegners ca. 20%) indirekt für das Militär verwendet wird. Eine eigenmächtige Kürzung der geschuldeten Abgabe durch den Pflichtigen aus pazifistischen Gründen um ca. 20% wäre dagegen - und insoweit ist BGE 115 IV 66 zu präzisieren - nicht geradezu sachfremd. Dennoch fällt auch insoweit die Zubilligung des Strafmilderungsgrundes der achtenswerten Beweggründe aus nachstehenden Überlegungen ausser Betracht. Die Staatszwecke und ihre Finanzierung werden durch die Verfassung und die Gesetze definiert. Der Schweizer Bürger kann daran in Ausübung seiner politischen Rechte mitwirken. Er hat sie im übrigen wie jeder andere auch - allenfalls unter Vorbehalt eines Widerstandsrechts unter dessen strengen Voraussetzungen - zu respektieren. Eine pazifistische Grundhaltung kann als strafmildernder achtenswerter Beweggrund nur dann in Betracht fallen, wenn vom Pflichtigen eine persönliche Dienstleistung gefordert wird, nicht aber dann, wenn er bloss eine Geldleistung zu erbringen hat. Die Geldleistung unterscheidet sich derart fundamental von der persönlichen Dienstleistung, dass sich insoweit auch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt. Die Verweigerung der Militärpflichtersatzabgabe hat, wie offenbar auch der Beschwerdegegner nicht übersieht, eher einen symbolischen Charakter. Sie kann im übrigen ohnehin nicht zum Ziele führen, da es den Behörden auch im Falle der Bestrafung des Pflichtigen unbenommen ist, auf dem Wege der Zwangsvollstreckung den geschuldeten Geldbetrag einzufordern (vgl. Art. 42 Abs. 3 MPG). Die Nichtbezahlung der Militärpflichtersatzabgabe unter Berufung auf eine pazifistische Grundhaltung erscheint unter diesen Umständen als eine Demonstration am untauglichen Objekt. | de | Art. 42 cpv. 1 LTM (RS 661); art. 64 CP. Chi rifiuta di pagare la tassa militare adducendo di non voler prestare alcun contributo alla violenza e alla guerra, come pure alla distruzione dell'ambiente e al massacro di esseri umani, non agisce per motivi onorevoli ai sensi dell'art. 64 CP (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,734 | 118 IV 84 | 118 IV 84
Sachverhalt ab Seite 84
S. fuhr am 6. Februar 1990 mit seinem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h auf die Neuhof-Kreuzung in Lenzburg zu. Als er sich in einer Entfernung von mindestens 55 m zum Haltebalken befand, schaltete die Lichtsignalanlage von grün auf gelb. Seine Anhaltestrecke betrug 26,4 m. Dennoch fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit weiter und erreichte die Kreuzung, als die Anlage bereits auf rot umgeschaltet hatte. Auf der Kreuzung stiess er mit einem anderen Personenwagen zusammen; es entstand leichter Sachschaden.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte S. am 17. Oktober 1991 wegen Missachten des Rotlichts nach Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von grün auf gelb umgeschaltet hatte, missachtet und bei Rotlicht die Kreuzung befahren. Eine derartige Signalisierung, die an gefährlichen Stellen zur Vermeidung von Verkehrsunfällen angebracht werde, sei eine wichtige Verkehrsvorschrift, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit allerdings nur geringem Sachschaden geführt habe. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei deshalb erfüllt, nicht jedoch der subjektive, da sich der Beschwerdegegner nicht grobfahrlässig und rücksichtslos verhalten habe. Er habe das gelbe Signal bewusst missachtet. Eine Fehleinschätzung könne nur insoweit vorliegen, als er bei seiner Entscheidung zur Missachtung des Gelblichts offenbar davon ausgegangen sei, noch bei gelb die Kreuzung befahren zu können. Er habe dabei in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen. Sein Verhalten grenze an Rücksichtslosigkeit angesichts der grossen Gefahren, die das Befahren einer Kreuzung bei rot mit sich bringe. Ihm könne einzig zugutegehalten werden, dass er bei der Wahrnehmung der Umschaltung von grün auf gelb in einer Entfernung von rund 55 m zur Lichtsignalanlage "eine Entscheidung für das Anhalten oder Weiterfahren zu treffen hatte, für die er seine Reichweite bei gelb einzuschätzen hatte". Es liege also eine Fehleinschätzung bezüglich "seiner Reichweite bei gelb" vor. In subjektiver Hinsicht bestehe ein erhebliches Fehlverhalten, "das jedoch, wenn auch nur knapp, den für eine grobe Verkehrsregelverletzung erforderlichen Grad an Rücksichtslosigkeit" nicht erreiche.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner, der seit 1952 den Führerausweis besitze und jährlich zwischen 60'000 und 70'000 km fahre, habe mit Bestimmtheit gewusst, dass er bei seiner Geschwindigkeit auf einer Strecke von 55 m längstens hätte anhalten können, wozu er auch verpflichtet gewesen sei. Er habe also das Haltesignal vorsätzlich missachtet. Gelbphasen vor einem Rotlicht seien zeitlich so bemessen, dass es einem Fahrzeuglenker noch möglich sei, das Fahrzeug ohne Vollbremsung vor dem Lichtsignal anzuhalten. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht nur in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen, sondern er habe dies auch effektiv billigend in Kauf genommen. Hinzu komme, dass er die Kreuzung nicht eindeutig als von anderen Verkehrsteilnehmern frei habe einschätzen können, weshalb er nicht nur beinahe rücksichtslos gehandelt habe. Sei bereits ein grob fahrlässiges Missachten einer wichtigen Verkehrsregel, welches eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer zur Folge haben könne, unter Art. 90 Ziff. 2 SVG zu subsumieren, so müsse dies erst recht bei einem Vorsatztäter der Fall sein.
c) Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, dass er das Rotlicht nicht vorsätzlich missachtet habe.
2. a) Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird nach Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Demgegenüber ist die einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG nur mit Haft oder Busse bedroht. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Strafbestimmungen wirkt sich nicht nur auf die Strafdrohung aus, sondern kann auch Konsequenzen in Bezug auf den Führerausweisentzug und dessen Dauer gemäss Art. 16 und 17 SVG haben.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet (BGE 106 IV 388 ff. mit Hinweisen) und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet (BGE 106 IV 49 E. a mit Hinweis). Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 99 IV 280 mit Hinweis).
b) Der Beschwerdegegner hat unstrittig den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt, indem er bei Rotlicht eine Kreuzung befuhr, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei sei.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind erfüllt. Wer auf eine Distanz von 55 m und bei einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h beim Umschalten von grün auf gelb nicht anhält, obwohl dies bei einer Anhaltestrecke von 26,4 m ohne weiteres möglich wäre, der verletzt vorsätzlich eine elementare Verkehrsregel. Gemäss Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV bedeutet gelbes Licht, wenn es auf das grüne Licht folgt: Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Dieses Gebot gilt uneingeschränkt. Es handelt sich dabei um eine grundlegende Vorschrift für die Sicherheit im Strassenverkehr. Wer sich über sie hinwegsetzt, gefährdet Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer. Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Schätzt der Fahrzeugführer diese Möglichkeit falsch ein, was allerdings in der Regel nur für eine kleine Übergangsphase in Betracht kommt, verletzt es je nach den Umständen kein Bundesrecht, wenn der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verneint wird. Wer jedoch trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz einen Vorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf die Missachtung des eigentlichen Rotlichts zu Recht verneinte.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 90 Ziff. 2 SVG; Missachten eines Rotlichts. Wer auf eine Kreuzung mit Lichtsignalanlage zufährt und trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,735 | 118 IV 84 | 118 IV 84
Sachverhalt ab Seite 84
S. fuhr am 6. Februar 1990 mit seinem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h auf die Neuhof-Kreuzung in Lenzburg zu. Als er sich in einer Entfernung von mindestens 55 m zum Haltebalken befand, schaltete die Lichtsignalanlage von grün auf gelb. Seine Anhaltestrecke betrug 26,4 m. Dennoch fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit weiter und erreichte die Kreuzung, als die Anlage bereits auf rot umgeschaltet hatte. Auf der Kreuzung stiess er mit einem anderen Personenwagen zusammen; es entstand leichter Sachschaden.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte S. am 17. Oktober 1991 wegen Missachten des Rotlichts nach Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von grün auf gelb umgeschaltet hatte, missachtet und bei Rotlicht die Kreuzung befahren. Eine derartige Signalisierung, die an gefährlichen Stellen zur Vermeidung von Verkehrsunfällen angebracht werde, sei eine wichtige Verkehrsvorschrift, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit allerdings nur geringem Sachschaden geführt habe. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei deshalb erfüllt, nicht jedoch der subjektive, da sich der Beschwerdegegner nicht grobfahrlässig und rücksichtslos verhalten habe. Er habe das gelbe Signal bewusst missachtet. Eine Fehleinschätzung könne nur insoweit vorliegen, als er bei seiner Entscheidung zur Missachtung des Gelblichts offenbar davon ausgegangen sei, noch bei gelb die Kreuzung befahren zu können. Er habe dabei in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen. Sein Verhalten grenze an Rücksichtslosigkeit angesichts der grossen Gefahren, die das Befahren einer Kreuzung bei rot mit sich bringe. Ihm könne einzig zugutegehalten werden, dass er bei der Wahrnehmung der Umschaltung von grün auf gelb in einer Entfernung von rund 55 m zur Lichtsignalanlage "eine Entscheidung für das Anhalten oder Weiterfahren zu treffen hatte, für die er seine Reichweite bei gelb einzuschätzen hatte". Es liege also eine Fehleinschätzung bezüglich "seiner Reichweite bei gelb" vor. In subjektiver Hinsicht bestehe ein erhebliches Fehlverhalten, "das jedoch, wenn auch nur knapp, den für eine grobe Verkehrsregelverletzung erforderlichen Grad an Rücksichtslosigkeit" nicht erreiche.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner, der seit 1952 den Führerausweis besitze und jährlich zwischen 60'000 und 70'000 km fahre, habe mit Bestimmtheit gewusst, dass er bei seiner Geschwindigkeit auf einer Strecke von 55 m längstens hätte anhalten können, wozu er auch verpflichtet gewesen sei. Er habe also das Haltesignal vorsätzlich missachtet. Gelbphasen vor einem Rotlicht seien zeitlich so bemessen, dass es einem Fahrzeuglenker noch möglich sei, das Fahrzeug ohne Vollbremsung vor dem Lichtsignal anzuhalten. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht nur in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen, sondern er habe dies auch effektiv billigend in Kauf genommen. Hinzu komme, dass er die Kreuzung nicht eindeutig als von anderen Verkehrsteilnehmern frei habe einschätzen können, weshalb er nicht nur beinahe rücksichtslos gehandelt habe. Sei bereits ein grob fahrlässiges Missachten einer wichtigen Verkehrsregel, welches eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer zur Folge haben könne, unter Art. 90 Ziff. 2 SVG zu subsumieren, so müsse dies erst recht bei einem Vorsatztäter der Fall sein.
c) Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, dass er das Rotlicht nicht vorsätzlich missachtet habe.
2. a) Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird nach Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Demgegenüber ist die einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG nur mit Haft oder Busse bedroht. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Strafbestimmungen wirkt sich nicht nur auf die Strafdrohung aus, sondern kann auch Konsequenzen in Bezug auf den Führerausweisentzug und dessen Dauer gemäss Art. 16 und 17 SVG haben.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet (BGE 106 IV 388 ff. mit Hinweisen) und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet (BGE 106 IV 49 E. a mit Hinweis). Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 99 IV 280 mit Hinweis).
b) Der Beschwerdegegner hat unstrittig den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt, indem er bei Rotlicht eine Kreuzung befuhr, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei sei.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind erfüllt. Wer auf eine Distanz von 55 m und bei einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h beim Umschalten von grün auf gelb nicht anhält, obwohl dies bei einer Anhaltestrecke von 26,4 m ohne weiteres möglich wäre, der verletzt vorsätzlich eine elementare Verkehrsregel. Gemäss Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV bedeutet gelbes Licht, wenn es auf das grüne Licht folgt: Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Dieses Gebot gilt uneingeschränkt. Es handelt sich dabei um eine grundlegende Vorschrift für die Sicherheit im Strassenverkehr. Wer sich über sie hinwegsetzt, gefährdet Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer. Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Schätzt der Fahrzeugführer diese Möglichkeit falsch ein, was allerdings in der Regel nur für eine kleine Übergangsphase in Betracht kommt, verletzt es je nach den Umständen kein Bundesrecht, wenn der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verneint wird. Wer jedoch trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz einen Vorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf die Missachtung des eigentlichen Rotlichts zu Recht verneinte.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 90 ch. 2 LCR; inobservation d'un signal lumineux. Celui qui roule en direction d'une intersection munie d'un signal lumineux et poursuit sa route sans réduire sa vitesse, alors qu'il aurait la possibilité de s'arrêter pendant la phase jaune, fait preuve d'un manque total de prudence et d'une grossière négligence justifiant l'application de l'art. 90 ch. 2 LCR, et cela même s'il espère être en mesure de passer encore avant que le feu ne passe au rouge. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,736 | 118 IV 84 | 118 IV 84
Sachverhalt ab Seite 84
S. fuhr am 6. Februar 1990 mit seinem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h auf die Neuhof-Kreuzung in Lenzburg zu. Als er sich in einer Entfernung von mindestens 55 m zum Haltebalken befand, schaltete die Lichtsignalanlage von grün auf gelb. Seine Anhaltestrecke betrug 26,4 m. Dennoch fuhr er mit unverminderter Geschwindigkeit weiter und erreichte die Kreuzung, als die Anlage bereits auf rot umgeschaltet hatte. Auf der Kreuzung stiess er mit einem anderen Personenwagen zusammen; es entstand leichter Sachschaden.
Das Obergericht des Kantons Aargau verurteilte S. am 17. Oktober 1991 wegen Missachten des Rotlichts nach Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von grün auf gelb umgeschaltet hatte, missachtet und bei Rotlicht die Kreuzung befahren. Eine derartige Signalisierung, die an gefährlichen Stellen zur Vermeidung von Verkehrsunfällen angebracht werde, sei eine wichtige Verkehrsvorschrift, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit allerdings nur geringem Sachschaden geführt habe. Der objektive Tatbestand der groben Verkehrsregelverletzung sei deshalb erfüllt, nicht jedoch der subjektive, da sich der Beschwerdegegner nicht grobfahrlässig und rücksichtslos verhalten habe. Er habe das gelbe Signal bewusst missachtet. Eine Fehleinschätzung könne nur insoweit vorliegen, als er bei seiner Entscheidung zur Missachtung des Gelblichts offenbar davon ausgegangen sei, noch bei gelb die Kreuzung befahren zu können. Er habe dabei in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen. Sein Verhalten grenze an Rücksichtslosigkeit angesichts der grossen Gefahren, die das Befahren einer Kreuzung bei rot mit sich bringe. Ihm könne einzig zugutegehalten werden, dass er bei der Wahrnehmung der Umschaltung von grün auf gelb in einer Entfernung von rund 55 m zur Lichtsignalanlage "eine Entscheidung für das Anhalten oder Weiterfahren zu treffen hatte, für die er seine Reichweite bei gelb einzuschätzen hatte". Es liege also eine Fehleinschätzung bezüglich "seiner Reichweite bei gelb" vor. In subjektiver Hinsicht bestehe ein erhebliches Fehlverhalten, "das jedoch, wenn auch nur knapp, den für eine grobe Verkehrsregelverletzung erforderlichen Grad an Rücksichtslosigkeit" nicht erreiche.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Beschwerdegegner, der seit 1952 den Führerausweis besitze und jährlich zwischen 60'000 und 70'000 km fahre, habe mit Bestimmtheit gewusst, dass er bei seiner Geschwindigkeit auf einer Strecke von 55 m längstens hätte anhalten können, wozu er auch verpflichtet gewesen sei. Er habe also das Haltesignal vorsätzlich missachtet. Gelbphasen vor einem Rotlicht seien zeitlich so bemessen, dass es einem Fahrzeuglenker noch möglich sei, das Fahrzeug ohne Vollbremsung vor dem Lichtsignal anzuhalten. Entgegen der Vorinstanz habe er nicht nur in Kauf nehmen müssen, die Kreuzung allenfalls nach Umschaltung auf rot befahren zu müssen, sondern er habe dies auch effektiv billigend in Kauf genommen. Hinzu komme, dass er die Kreuzung nicht eindeutig als von anderen Verkehrsteilnehmern frei habe einschätzen können, weshalb er nicht nur beinahe rücksichtslos gehandelt habe. Sei bereits ein grob fahrlässiges Missachten einer wichtigen Verkehrsregel, welches eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer zur Folge haben könne, unter Art. 90 Ziff. 2 SVG zu subsumieren, so müsse dies erst recht bei einem Vorsatztäter der Fall sein.
c) Der Beschwerdegegner macht im wesentlichen geltend, dass er das Rotlicht nicht vorsätzlich missachtet habe.
2. a) Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird nach Art. 90 Ziff. 2 SVG mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Demgegenüber ist die einfache Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG nur mit Haft oder Busse bedroht. Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Strafbestimmungen wirkt sich nicht nur auf die Strafdrohung aus, sondern kann auch Konsequenzen in Bezug auf den Führerausweisentzug und dessen Dauer gemäss Art. 16 und 17 SVG haben.
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet (BGE 106 IV 388 ff. mit Hinweisen) und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet (BGE 106 IV 49 E. a mit Hinweis). Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 99 IV 280 mit Hinweis).
b) Der Beschwerdegegner hat unstrittig den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt, indem er bei Rotlicht eine Kreuzung befuhr, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei sei.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG sind erfüllt. Wer auf eine Distanz von 55 m und bei einer Geschwindigkeit von 50-55 km/h beim Umschalten von grün auf gelb nicht anhält, obwohl dies bei einer Anhaltestrecke von 26,4 m ohne weiteres möglich wäre, der verletzt vorsätzlich eine elementare Verkehrsregel. Gemäss Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV bedeutet gelbes Licht, wenn es auf das grüne Licht folgt: Halt für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung halten können. Dieses Gebot gilt uneingeschränkt. Es handelt sich dabei um eine grundlegende Vorschrift für die Sicherheit im Strassenverkehr. Wer sich über sie hinwegsetzt, gefährdet Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer. Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Schätzt der Fahrzeugführer diese Möglichkeit falsch ein, was allerdings in der Regel nur für eine kleine Übergangsphase in Betracht kommt, verletzt es je nach den Umständen kein Bundesrecht, wenn der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verneint wird. Wer jedoch trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, und zwar auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist. Deshalb kann offenbleiben, ob die Vorinstanz einen Vorsatz des Beschwerdegegners in bezug auf die Missachtung des eigentlichen Rotlichts zu Recht verneinte.
Nach dem Gesagten ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen. | de | Art. 90 n. 2 LCS; inosservanza di un segnale luminoso. Il conducente che procede verso un'intersezione in cui la circolazione è regolata da un segnale luminoso e che attraversa tale intersezione senza ridurre la propria velocità, pur avendo la possibilità di fermarsi alla fase gialla, dà prova di una mancanza totale di prudenza e di una grossolana negligenza, suscettibili di giustificare l'applicazione dell'art. 90 n. 2 LCS, e ciò anche laddove egli speri di poter passare ancora prima che appaia la luce rossa. | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,737 | 118 IV 88 | 118 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
T. wird unter anderem vorgeworfen, in den Monaten Juli und August 1989 seiner familienrechtlichen Unterstützungspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht nachgekommen zu sein.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte T. am 29. Januar 1991 unter anderem wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu 22 Monaten Zuchthaus und zu Fr. 500.-- Busse.
T. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In einer Trennungsvereinbarung hatte sich der Beschwerdeführer verpflichtet, seiner Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- zu bezahlen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Monaten Juli und August 1989 in strafbarer Weise die Erfüllung dieser Verpflichtung unterlassen.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Urteil beruhe in tatsächlicher Hinsicht auf einem offensichtlichen Versehen.
b) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen berichtigt er von Amtes wegen (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Diese für das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde massgebliche Vorschrift entspricht der in Art. 55 Abs. 1 lit. d OG für das Berufungsverfahren enthaltene Regel, wonach die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz als offensichtliches Versehen angefochten werden kann. Allerdings lässt sich ein offensichtliches Versehen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen berichtigen, im Berufungsverfahren dagegen nur auf Begehren einer Partei.
Aus der Funktion der Versehensrüge ergibt sich, dass ihr im Rahmen eines Rechtsmittels, mit dem die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann, eine selbständige Bedeutung nur zukommt, wenn das gerügte offensichtliche Versehen im Zusammenhang mit einer aufgeworfenen Rechtsfrage steht. Die Versehensrüge ist also nicht selbständiger Berufungsgrund, sondern hat lediglich Bedeutung, wenn durch die versehentliche Feststellung eidgenössisches Recht verletzt wird. Darauf muss sie Einfluss und ihre Berichtigung eine andere rechtliche Entscheidung zur Folge haben (BGE 61 II 114 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Art. 55 N 9 lit. d; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, art. 55 N 1.6.2). Entsprechendes hat für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu gelten (vgl. BGE 97 IV 179). Nicht festgehalten werden kann somit an der Rechtsprechung, wonach ein offensichtliches Versehen mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht werden könne, weil es ausschliesslich dem Kassationshof anheimgegeben sei, ein offensichtliches Versehen von Amtes wegen zu berichtigen, wenn er darauf stösst (BGE 76 IV 63). Die Versehensrüge hat allerdings einen sehr engen Anwendungsbereich. Sie darf nicht verwechselt werden mit der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung, die ausschliesslich mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden kann. Sobald die kantonale Behörde eine Tatsache gestützt auf Beweiswürdigung festgestellt hat, kommt die Versehensrüge im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP nicht mehr in Betracht (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, La Semaine judiciaire, 1991, S. 93 N 237).
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, die tatbeständliche Annahme des Kantonsgerichts, er habe nur im Frühling 1989, nicht aber im Sommer 1989 mit seiner Gattin zusammengelebt, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Der Beschwerdeführer, auf dessen Aussagen die Vorinstanz verweise, habe nämlich ausgesagt, er sei im Sommer 1989 vor die Türe gesetzt worden. Er sei im übrigen gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bis zum 13. April 1989 in Lenzburg in Sicherheitshaft gewesen. Das Schreiben der Ehefrau vom 9. Juni 1990 erwähne mit keinem Wort, wann sie den Beschwerdeführer hinauskomplimentiert habe.
Der Beschwerdeführer will also geltend machen, dass die tatsächlichen Annahmen, die seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten begründen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhen. Insoweit ist sein Vorbringen zulässig. Im Hinblick auf die Unbestimmtheit der Begriffe Frühling und Sommer ergibt sich jedoch nicht, dass die tatsächliche Annahme der Vorinstanz auf einem offensichtlichen Versehen beruht. Auch wenn der Beschwerdeführer bis zum 13. April 1989 in Untersuchungshaft war, konnte er noch im Laufe des Frühlings von seiner Frau an die Luft gesetzt werden, und auch seine Aussage, er sei im Sommer 1989 hinausgeworfen worden, schliesst nicht aus, dass dies vor dem 1. Juli 1989 geschehen ist.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht somit nicht auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP. Da der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sonst nichts vorbringt, ist auf diesen Punkt nicht einzutreten. | de | Art. 277bis Abs. 1 BStP und Art. 55 Abs. 1 lit. d OG. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen der kantonalen Behörde berichtigt der Kassationshof nicht nur von Amtes wegen. Eine entsprechende Rüge - die nicht mit jener willkürlicher Beweiswürdigung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren verwechselt werden darf - ist bloss in sehr engen Grenzen und nur dann zulässig, wenn sie den nötigen Zusammenhang mit einer in der Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfenen Rechtsfrage aufweist (Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,738 | 118 IV 88 | 118 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
T. wird unter anderem vorgeworfen, in den Monaten Juli und August 1989 seiner familienrechtlichen Unterstützungspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht nachgekommen zu sein.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte T. am 29. Januar 1991 unter anderem wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu 22 Monaten Zuchthaus und zu Fr. 500.-- Busse.
T. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In einer Trennungsvereinbarung hatte sich der Beschwerdeführer verpflichtet, seiner Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- zu bezahlen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Monaten Juli und August 1989 in strafbarer Weise die Erfüllung dieser Verpflichtung unterlassen.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Urteil beruhe in tatsächlicher Hinsicht auf einem offensichtlichen Versehen.
b) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen berichtigt er von Amtes wegen (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Diese für das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde massgebliche Vorschrift entspricht der in Art. 55 Abs. 1 lit. d OG für das Berufungsverfahren enthaltene Regel, wonach die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz als offensichtliches Versehen angefochten werden kann. Allerdings lässt sich ein offensichtliches Versehen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen berichtigen, im Berufungsverfahren dagegen nur auf Begehren einer Partei.
Aus der Funktion der Versehensrüge ergibt sich, dass ihr im Rahmen eines Rechtsmittels, mit dem die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann, eine selbständige Bedeutung nur zukommt, wenn das gerügte offensichtliche Versehen im Zusammenhang mit einer aufgeworfenen Rechtsfrage steht. Die Versehensrüge ist also nicht selbständiger Berufungsgrund, sondern hat lediglich Bedeutung, wenn durch die versehentliche Feststellung eidgenössisches Recht verletzt wird. Darauf muss sie Einfluss und ihre Berichtigung eine andere rechtliche Entscheidung zur Folge haben (BGE 61 II 114 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Art. 55 N 9 lit. d; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, art. 55 N 1.6.2). Entsprechendes hat für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu gelten (vgl. BGE 97 IV 179). Nicht festgehalten werden kann somit an der Rechtsprechung, wonach ein offensichtliches Versehen mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht werden könne, weil es ausschliesslich dem Kassationshof anheimgegeben sei, ein offensichtliches Versehen von Amtes wegen zu berichtigen, wenn er darauf stösst (BGE 76 IV 63). Die Versehensrüge hat allerdings einen sehr engen Anwendungsbereich. Sie darf nicht verwechselt werden mit der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung, die ausschliesslich mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden kann. Sobald die kantonale Behörde eine Tatsache gestützt auf Beweiswürdigung festgestellt hat, kommt die Versehensrüge im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP nicht mehr in Betracht (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, La Semaine judiciaire, 1991, S. 93 N 237).
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, die tatbeständliche Annahme des Kantonsgerichts, er habe nur im Frühling 1989, nicht aber im Sommer 1989 mit seiner Gattin zusammengelebt, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Der Beschwerdeführer, auf dessen Aussagen die Vorinstanz verweise, habe nämlich ausgesagt, er sei im Sommer 1989 vor die Türe gesetzt worden. Er sei im übrigen gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bis zum 13. April 1989 in Lenzburg in Sicherheitshaft gewesen. Das Schreiben der Ehefrau vom 9. Juni 1990 erwähne mit keinem Wort, wann sie den Beschwerdeführer hinauskomplimentiert habe.
Der Beschwerdeführer will also geltend machen, dass die tatsächlichen Annahmen, die seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten begründen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhen. Insoweit ist sein Vorbringen zulässig. Im Hinblick auf die Unbestimmtheit der Begriffe Frühling und Sommer ergibt sich jedoch nicht, dass die tatsächliche Annahme der Vorinstanz auf einem offensichtlichen Versehen beruht. Auch wenn der Beschwerdeführer bis zum 13. April 1989 in Untersuchungshaft war, konnte er noch im Laufe des Frühlings von seiner Frau an die Luft gesetzt werden, und auch seine Aussage, er sei im Sommer 1989 hinausgeworfen worden, schliesst nicht aus, dass dies vor dem 1. Juli 1989 geschehen ist.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht somit nicht auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP. Da der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sonst nichts vorbringt, ist auf diesen Punkt nicht einzutreten. | de | Art. 277bis al. 1 PPF et art. 55 al. 1 let. d OJ. La Cour de cassation ne rectifie pas exclusivement d'office les constatations de l'autorité cantonale reposant manifestement sur une inadvertance. Un grief formulé en ce sens - qui ne doit pas être confondu avec celui d'appréciation arbitraire des preuves soulevé dans le cadre d'un recours de droit public - est recevable dans d'étroites limites, mais seulement si les constatations en cause sont nécessaires pour examiner une question de droit soulevée dans le pourvoi en nullité (changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,739 | 118 IV 88 | 118 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
T. wird unter anderem vorgeworfen, in den Monaten Juli und August 1989 seiner familienrechtlichen Unterstützungspflicht gegenüber seiner Ehefrau nicht nachgekommen zu sein.
Das Kantonsgericht Wallis verurteilte T. am 29. Januar 1991 unter anderem wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten zu 22 Monaten Zuchthaus und zu Fr. 500.-- Busse.
T. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) In einer Trennungsvereinbarung hatte sich der Beschwerdeführer verpflichtet, seiner Ehefrau einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.-- zu bezahlen. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe in den Monaten Juli und August 1989 in strafbarer Weise die Erfüllung dieser Verpflichtung unterlassen.
Der Beschwerdeführer macht einzig geltend, das Urteil beruhe in tatsächlicher Hinsicht auf einem offensichtlichen Versehen.
b) Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden. Offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen berichtigt er von Amtes wegen (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Diese für das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde massgebliche Vorschrift entspricht der in Art. 55 Abs. 1 lit. d OG für das Berufungsverfahren enthaltene Regel, wonach die Feststellung einer nach dem Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz als offensichtliches Versehen angefochten werden kann. Allerdings lässt sich ein offensichtliches Versehen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen berichtigen, im Berufungsverfahren dagegen nur auf Begehren einer Partei.
Aus der Funktion der Versehensrüge ergibt sich, dass ihr im Rahmen eines Rechtsmittels, mit dem die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann, eine selbständige Bedeutung nur zukommt, wenn das gerügte offensichtliche Versehen im Zusammenhang mit einer aufgeworfenen Rechtsfrage steht. Die Versehensrüge ist also nicht selbständiger Berufungsgrund, sondern hat lediglich Bedeutung, wenn durch die versehentliche Feststellung eidgenössisches Recht verletzt wird. Darauf muss sie Einfluss und ihre Berichtigung eine andere rechtliche Entscheidung zur Folge haben (BGE 61 II 114 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Art. 55 N 9 lit. d; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, art. 55 N 1.6.2). Entsprechendes hat für die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zu gelten (vgl. BGE 97 IV 179). Nicht festgehalten werden kann somit an der Rechtsprechung, wonach ein offensichtliches Versehen mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht vorgebracht werden könne, weil es ausschliesslich dem Kassationshof anheimgegeben sei, ein offensichtliches Versehen von Amtes wegen zu berichtigen, wenn er darauf stösst (BGE 76 IV 63). Die Versehensrüge hat allerdings einen sehr engen Anwendungsbereich. Sie darf nicht verwechselt werden mit der Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung, die ausschliesslich mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden kann. Sobald die kantonale Behörde eine Tatsache gestützt auf Beweiswürdigung festgestellt hat, kommt die Versehensrüge im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP nicht mehr in Betracht (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, La Semaine judiciaire, 1991, S. 93 N 237).
c) Der Beschwerdeführer bringt vor, die tatbeständliche Annahme des Kantonsgerichts, er habe nur im Frühling 1989, nicht aber im Sommer 1989 mit seiner Gattin zusammengelebt, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Der Beschwerdeführer, auf dessen Aussagen die Vorinstanz verweise, habe nämlich ausgesagt, er sei im Sommer 1989 vor die Türe gesetzt worden. Er sei im übrigen gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bis zum 13. April 1989 in Lenzburg in Sicherheitshaft gewesen. Das Schreiben der Ehefrau vom 9. Juni 1990 erwähne mit keinem Wort, wann sie den Beschwerdeführer hinauskomplimentiert habe.
Der Beschwerdeführer will also geltend machen, dass die tatsächlichen Annahmen, die seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten begründen, auf einem offensichtlichen Versehen beruhen. Insoweit ist sein Vorbringen zulässig. Im Hinblick auf die Unbestimmtheit der Begriffe Frühling und Sommer ergibt sich jedoch nicht, dass die tatsächliche Annahme der Vorinstanz auf einem offensichtlichen Versehen beruht. Auch wenn der Beschwerdeführer bis zum 13. April 1989 in Untersuchungshaft war, konnte er noch im Laufe des Frühlings von seiner Frau an die Luft gesetzt werden, und auch seine Aussage, er sei im Sommer 1989 hinausgeworfen worden, schliesst nicht aus, dass dies vor dem 1. Juli 1989 geschehen ist.
d) Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht somit nicht auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 277bis Abs. 1 BStP. Da der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten sonst nichts vorbringt, ist auf diesen Punkt nicht einzutreten. | de | Art. 277bis cpv. 1 PP e art. 55 cpv. 1 lett. d OG. La Corte di cassazione penale del Tribunale federale non rettifica esclusivamente d'ufficio gli accertamenti di fatto dell'autorità cantonale dovuti manifestamente a una svista. Una censura addotta in questo senso - che non va confusa con quella della valutazione arbitraria delle prove, da far valere con ricorso di diritto pubblico - è ammissibile entro stretti limiti ma soltanto laddove gli accertamenti di cui trattasi siano rilevanti per l'esame di una questione di diritto sollevata nel ricorso per cassazione (cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,740 | 118 IV 91 | 118 IV 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Der türkische Staatsangehörige M. und seine Begleiterin B., deutsche Staatsangehörige, wurden am 23. August 1991 kontrolliert, nachdem bei der Kantonspolizei Aargau in Laufenburg/AG eine Meldung eingegangen war, dass in einem Personenwagen mit deutschen Kontrollschildern in Schwaderloch/AG jemand schlafe. Mit Hilfe eines Drogenhundes konnten in der Nähe des Fahrzeuges vergraben etwa ein halbes Gramm Heroin und Fr. 3'730.-- Bargeld aufgefunden werden. M. und B. wurden durch die Kantonspolizei Aargau angehalten und gestützt auf einen Haftbefehl des Bezirksamtmanns Laufenburg gleichentags in Haft genommen. Die Kantonspolizei Aargau eröffnete gegen die beiden Verhafteten ein polizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; M. wird zudem das Führen eines Personenwagens ohne Führerausweis und unter Drogeneinfluss zur Last gelegt.
Während M. jegliche strafbare Handlung leugnete, erklärte die stark drogenabhängige B., M. habe auf dem Platzspitz in Zürich während etwa drei Monaten regelmässig ein paar Male pro Woche je ca. 30 Gramm Heroin oder Kokain gehandelt; kurz vor dem Eingreifen der Polizei habe er ihr das aus dem Drogenverkauf jenen Tages stammende Geld zum Wegwerfen übergeben; M. habe in Zürich Heroin oder Kokain gehandelt und ihr auch zum Konsum davon abgegeben.
Gestützt auf eine Verfügung des Bezirksamtes Laufenburg vom 29. Oktober 1991, welcher der Schlussbericht der Kantonspolizei Aargau vom 22. Oktober 1991 zugrunde liegt, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 1. November 1991 die Bezirksanwaltschaft Zürich um eine Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich lehnte eine Übernahme des Verfahrens am 11. November 1991 ab. Auch der nachfolgende Meinungsaustausch zwischen den beteiligten Staatsanwaltschaften führte zu keiner Einigung.
Die strafbaren Handlungen von B., gegen welche bereits in Deutschland ein Verfahren unter anderem wegen Betäubungsmitteldelikten hängig ist, und die kurz nach ihrer Festnahme wieder nach Deutschland ausreisen konnte, bilden nicht Gegenstand des Gerichtsstandsverfahrens.
B.- Mit Gesuch vom 20. Dezember 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von M. berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Für die Bestimmung des Gerichtsstandes nach Art. 346 ff. StGB ist folgende Unterscheidung zu treffen:
a) Eine strafbare Handlung im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit liegt dann vor, wenn das gesamte, auf einem einheitlichen Willensakt (einheitliches Ziel, einmaliger Entschluss) beruhende (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 232; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 131 f.) Tätigwerden des Täters kraft eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Einzelakte bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv noch als ein einheitliches, zusammengehörendes Geschehen erscheint (vgl. BGE 98 IV 106; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 11; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232; hierzu sind auch das zusammengesetzte Delikt sowie andere Fälle unechter Gesetzeskonkurrenz zu zählen), indem in diesen Fällen durch mehrere Einzelhandlungen ein einheitlicher "Deliktserfolg" herbeigeführt wird (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Kommentar, 23. Auflage, Vorbem. §§ 52 ff. N 17). Wird dem Beschuldigten eine solche strafbare Handlungseinheit vorgeworfen - die durchaus an mehreren Orten ausgeführt worden sein kann -, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 346 StGB.
b) Werden dem Beschuldigten dagegen mehrere strafbare Handlungen im Sinne mehrerer natürlicher Handlungseinheiten (natürliche Handlungsmehrheit) zur Last gelegt, so findet Art. 350 StGB Anwendung.
c) Mehrere an sich selbständige strafbare Handlungen im Sinne einer natürlichen Handlungsmehrheit (von denen eigentlich jede einen bestimmten Tatbestand erfüllen würde) werden mitunter durch ihre gesetzliche Umschreibung im Tatbestand (gewerbsmässiges Delikt, bandenmässiges Delikt, Dauerdelikt) oder durch Lehre/Rechtsprechung (fortgesetztes Delikt) zu einer rechtlichen (BGE 108 IV 143 E. 1) oder juristischen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232) Handlungseinheit verschmolzen (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil, S. 348 spricht von "Verbrechenseinheit"); diese juristische Handlungseinheit wird auch als Kollektivdelikt bezeichnet (vgl. BGE 77 IV 9 E. 3: Gewerbsmässigkeit; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 84; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 195; STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 20; SCHULTZ, a.a.O., S. 230; SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, Nr. 327; SCHMID, recht 1991, 134). Gekennzeichnet ist die so umschriebene rechtliche Einheit objektiv durch gleichartige Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und in einem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen (BGE 102 IV 78; vgl. auch BGE 116 IV 125), und subjektiv durch einen alle Handlungen umfassenden Entschluss (vgl. BGE 116 IV 125) bzw. Gesamtvorsatz (BGE 102 IV 78).
Der Gerichtsstand bestimmt sich in diesem Fall ebenfalls nach Art. 346 StGB (vgl. BGE 112 IV 63 E. 1, mit Hinweis; BGE 91 IV 170; BGE 86 IV 63, mit Hinweisen).
d) Mitunter werden unter bestimmten Voraussetzungen auch weitere an sich selbständige Delikte, die nicht Teil eines Kollektivdelikts im dargelegten Sinn bilden, zu diesem in einen Kollektivzusammenhang gestellt. Dies ist etwa der Fall, wenn gewerbsmässige und einzelne nicht gewerbsmässige (versuchte oder vollendete) strafbare Handlungen zusammentreffen (vgl. BGE 105 IV 158 E. 2): Vom Kollektivdelikt werden die einzelnen nichtgewerbsmässigen Handlungen indessen nur dann umfasst, wenn diese als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen, das heisst zu den gewerbsmässig verübten Handlungen zumindest in einem äusseren Zusammenhang - zeitlich und nach Art ihres Gegenstandes - stehen (vgl. BGE 108 IV 144, mit Hinweisen). Ein solcher Kollektivzusammenhang (in der deutschen Lehre auch als "durchlaufende Handlungseinheit oder Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung bezeichnet: SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., Vorbem. §§ 52 ff. N 20) bewirkt, dass alle dem Täter unter diesem Titel zur Last gelegten gleichartigen Delikte auch gleich zu behandeln sind und als mit derselben Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. BGE 105 IV 159).
Da in diesem Fall keine juristische Handlungseinheit im oben dargelegten Sinn gegeben ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 105 IV 159).
5. a) Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit sind im vorliegenden Fall bezüglich der allfälligen Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau nicht erfüllt; denn es kann nicht gesagt werden, diese bilde mit dem Verkauf in Zürich bei natürlicher Betrachtung eine auf einem einheitlichen Willensakt beruhende Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens. In bezug auf den Beschuldigten ist vielmehr grundsätzlich von einer Handlungsmehrheit auszugehen.
b) Die hier in Frage stehenden strafbaren Handlungen des Verkaufs im Kanton Zürich und der Abgabe im Kanton Aargau können entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin auch nicht als juristische Handlungseinheit im Sinne eines fortgesetzten Deliktes betrachtet werden. Dazu fehlt es an dem dazu erforderlichen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den beiden Handlungen, die auch nicht als gleichartig bezeichnet werden können. Es kommt hinzu, dass den Akten keine Anhaltspunkte für einen beide Tatbestandsvarianten umfassenden Gesamtvorsatz entnommen werden können.
c) Bezüglich der Abgabe von Heroin im Kanton Aargau und dem Drogenverkauf in Zürich fehlt es auch an einem Kollektivzusammenhang, da die Abgabe von Heroin im Kanton Aargau in zeitlicher Hinsicht zwar nur kurze Zeit später geschah, nach Art des Delikts aber klarerweise keinen äusseren Zusammenhang im Sinne einer eigentlichen Teilhandlung des Verkaufs aufweist.
d) Da im vorliegenden Fall somit von einer Handlungsmehrheit auszugehen ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 StGB.
6. Es ist somit zu prüfen, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde.
a) Das Bundesgericht hat in Präzisierung der Rechtsprechung in BGE 114 IV 167 entschieden, es sei nicht zulässig, die Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge beziehe, die die Gesundheit vieler Menschen gefährden könne; denn wenn schon eine (einzelne oder fortgesetzte) Widerhandlung einen schweren Fall darstelle, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, dann müssten unter derselben Voraussetzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können; nach dem Sinn des Gesetzes sollten jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen; ein schwerer Fall liege somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetze, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne (E. 2b).
b) Es fragt sich somit, ob im vorliegenden Fall die unentgeltliche Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau im Lichte dieser Rechtsprechung ebenfalls als Teil eines insgesamt schweren Falles zu betrachten sei. Es erscheint zunächst fraglich, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anzuwenden ist, in welchen - wie hier - einzelne Widerhandlungen als solche bereits schwere Fälle im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG darstellen, da diesfalls kein Bedürfnis besteht, mittels Zusammenfassung der in Verkehr gebrachten Teilmengen einen ohne dieses Zusammenfassen nicht erfüllten (gesetzlich nicht vorgesehenen) schweren Fall sui generis (vgl. BGE 114 IV 168) zu konstruieren. Von einer wiederholten Widerhandlung kann zudem nur die Rede sein, wenn mehrere gleichartige Delikte vorliegen (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 373). Als in diesem Sinne wiederholt (erneut, mehrmals) begangen könnten im vorliegenden Fall nur die zum eigentlichen Betäubungsmittelhandel (vgl. auch BGE 114 IV 167 E. 2b, wo es lediglich um die gehandelten bzw. transportierten Mengen ging) gehörenden Handlungskomplexe bezeichnet werden, die offensichtlich auf das Erzielen eines Gewinns ausgerichtet waren; die unentgeltliche Abgabe einer geringen Menge Heroins (an eine bereits Süchtige) unterscheidet sich jedoch klar von den zum eigentlichen Handel gehörenden Aktivitäten und könnte daher kaum ebenfalls als schwerer Fall bezeichnet werden. Die Frage braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, da im Kanton Zürich auch das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten liegt. | de | Art. 346 und 350 StGB; Gerichtsstand bei Handlungseinheit/-mehrheit. Treffen mehrere strafbare Handlungen zusammen, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 346 StGB, wenn die einzelnen Handlungen eine juristische Handlungseinheit ("Kollektivdelikt") bilden. In den übrigen Fällen einer Handlungsmehrheit bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 Ziff. 1 StGB (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,741 | 118 IV 91 | 118 IV 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Der türkische Staatsangehörige M. und seine Begleiterin B., deutsche Staatsangehörige, wurden am 23. August 1991 kontrolliert, nachdem bei der Kantonspolizei Aargau in Laufenburg/AG eine Meldung eingegangen war, dass in einem Personenwagen mit deutschen Kontrollschildern in Schwaderloch/AG jemand schlafe. Mit Hilfe eines Drogenhundes konnten in der Nähe des Fahrzeuges vergraben etwa ein halbes Gramm Heroin und Fr. 3'730.-- Bargeld aufgefunden werden. M. und B. wurden durch die Kantonspolizei Aargau angehalten und gestützt auf einen Haftbefehl des Bezirksamtmanns Laufenburg gleichentags in Haft genommen. Die Kantonspolizei Aargau eröffnete gegen die beiden Verhafteten ein polizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; M. wird zudem das Führen eines Personenwagens ohne Führerausweis und unter Drogeneinfluss zur Last gelegt.
Während M. jegliche strafbare Handlung leugnete, erklärte die stark drogenabhängige B., M. habe auf dem Platzspitz in Zürich während etwa drei Monaten regelmässig ein paar Male pro Woche je ca. 30 Gramm Heroin oder Kokain gehandelt; kurz vor dem Eingreifen der Polizei habe er ihr das aus dem Drogenverkauf jenen Tages stammende Geld zum Wegwerfen übergeben; M. habe in Zürich Heroin oder Kokain gehandelt und ihr auch zum Konsum davon abgegeben.
Gestützt auf eine Verfügung des Bezirksamtes Laufenburg vom 29. Oktober 1991, welcher der Schlussbericht der Kantonspolizei Aargau vom 22. Oktober 1991 zugrunde liegt, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 1. November 1991 die Bezirksanwaltschaft Zürich um eine Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich lehnte eine Übernahme des Verfahrens am 11. November 1991 ab. Auch der nachfolgende Meinungsaustausch zwischen den beteiligten Staatsanwaltschaften führte zu keiner Einigung.
Die strafbaren Handlungen von B., gegen welche bereits in Deutschland ein Verfahren unter anderem wegen Betäubungsmitteldelikten hängig ist, und die kurz nach ihrer Festnahme wieder nach Deutschland ausreisen konnte, bilden nicht Gegenstand des Gerichtsstandsverfahrens.
B.- Mit Gesuch vom 20. Dezember 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von M. berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Für die Bestimmung des Gerichtsstandes nach Art. 346 ff. StGB ist folgende Unterscheidung zu treffen:
a) Eine strafbare Handlung im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit liegt dann vor, wenn das gesamte, auf einem einheitlichen Willensakt (einheitliches Ziel, einmaliger Entschluss) beruhende (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 232; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 131 f.) Tätigwerden des Täters kraft eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Einzelakte bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv noch als ein einheitliches, zusammengehörendes Geschehen erscheint (vgl. BGE 98 IV 106; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 11; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232; hierzu sind auch das zusammengesetzte Delikt sowie andere Fälle unechter Gesetzeskonkurrenz zu zählen), indem in diesen Fällen durch mehrere Einzelhandlungen ein einheitlicher "Deliktserfolg" herbeigeführt wird (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Kommentar, 23. Auflage, Vorbem. §§ 52 ff. N 17). Wird dem Beschuldigten eine solche strafbare Handlungseinheit vorgeworfen - die durchaus an mehreren Orten ausgeführt worden sein kann -, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 346 StGB.
b) Werden dem Beschuldigten dagegen mehrere strafbare Handlungen im Sinne mehrerer natürlicher Handlungseinheiten (natürliche Handlungsmehrheit) zur Last gelegt, so findet Art. 350 StGB Anwendung.
c) Mehrere an sich selbständige strafbare Handlungen im Sinne einer natürlichen Handlungsmehrheit (von denen eigentlich jede einen bestimmten Tatbestand erfüllen würde) werden mitunter durch ihre gesetzliche Umschreibung im Tatbestand (gewerbsmässiges Delikt, bandenmässiges Delikt, Dauerdelikt) oder durch Lehre/Rechtsprechung (fortgesetztes Delikt) zu einer rechtlichen (BGE 108 IV 143 E. 1) oder juristischen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232) Handlungseinheit verschmolzen (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil, S. 348 spricht von "Verbrechenseinheit"); diese juristische Handlungseinheit wird auch als Kollektivdelikt bezeichnet (vgl. BGE 77 IV 9 E. 3: Gewerbsmässigkeit; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 84; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 195; STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 20; SCHULTZ, a.a.O., S. 230; SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, Nr. 327; SCHMID, recht 1991, 134). Gekennzeichnet ist die so umschriebene rechtliche Einheit objektiv durch gleichartige Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und in einem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen (BGE 102 IV 78; vgl. auch BGE 116 IV 125), und subjektiv durch einen alle Handlungen umfassenden Entschluss (vgl. BGE 116 IV 125) bzw. Gesamtvorsatz (BGE 102 IV 78).
Der Gerichtsstand bestimmt sich in diesem Fall ebenfalls nach Art. 346 StGB (vgl. BGE 112 IV 63 E. 1, mit Hinweis; BGE 91 IV 170; BGE 86 IV 63, mit Hinweisen).
d) Mitunter werden unter bestimmten Voraussetzungen auch weitere an sich selbständige Delikte, die nicht Teil eines Kollektivdelikts im dargelegten Sinn bilden, zu diesem in einen Kollektivzusammenhang gestellt. Dies ist etwa der Fall, wenn gewerbsmässige und einzelne nicht gewerbsmässige (versuchte oder vollendete) strafbare Handlungen zusammentreffen (vgl. BGE 105 IV 158 E. 2): Vom Kollektivdelikt werden die einzelnen nichtgewerbsmässigen Handlungen indessen nur dann umfasst, wenn diese als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen, das heisst zu den gewerbsmässig verübten Handlungen zumindest in einem äusseren Zusammenhang - zeitlich und nach Art ihres Gegenstandes - stehen (vgl. BGE 108 IV 144, mit Hinweisen). Ein solcher Kollektivzusammenhang (in der deutschen Lehre auch als "durchlaufende Handlungseinheit oder Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung bezeichnet: SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., Vorbem. §§ 52 ff. N 20) bewirkt, dass alle dem Täter unter diesem Titel zur Last gelegten gleichartigen Delikte auch gleich zu behandeln sind und als mit derselben Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. BGE 105 IV 159).
Da in diesem Fall keine juristische Handlungseinheit im oben dargelegten Sinn gegeben ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 105 IV 159).
5. a) Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit sind im vorliegenden Fall bezüglich der allfälligen Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau nicht erfüllt; denn es kann nicht gesagt werden, diese bilde mit dem Verkauf in Zürich bei natürlicher Betrachtung eine auf einem einheitlichen Willensakt beruhende Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens. In bezug auf den Beschuldigten ist vielmehr grundsätzlich von einer Handlungsmehrheit auszugehen.
b) Die hier in Frage stehenden strafbaren Handlungen des Verkaufs im Kanton Zürich und der Abgabe im Kanton Aargau können entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin auch nicht als juristische Handlungseinheit im Sinne eines fortgesetzten Deliktes betrachtet werden. Dazu fehlt es an dem dazu erforderlichen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den beiden Handlungen, die auch nicht als gleichartig bezeichnet werden können. Es kommt hinzu, dass den Akten keine Anhaltspunkte für einen beide Tatbestandsvarianten umfassenden Gesamtvorsatz entnommen werden können.
c) Bezüglich der Abgabe von Heroin im Kanton Aargau und dem Drogenverkauf in Zürich fehlt es auch an einem Kollektivzusammenhang, da die Abgabe von Heroin im Kanton Aargau in zeitlicher Hinsicht zwar nur kurze Zeit später geschah, nach Art des Delikts aber klarerweise keinen äusseren Zusammenhang im Sinne einer eigentlichen Teilhandlung des Verkaufs aufweist.
d) Da im vorliegenden Fall somit von einer Handlungsmehrheit auszugehen ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 StGB.
6. Es ist somit zu prüfen, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde.
a) Das Bundesgericht hat in Präzisierung der Rechtsprechung in BGE 114 IV 167 entschieden, es sei nicht zulässig, die Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge beziehe, die die Gesundheit vieler Menschen gefährden könne; denn wenn schon eine (einzelne oder fortgesetzte) Widerhandlung einen schweren Fall darstelle, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, dann müssten unter derselben Voraussetzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können; nach dem Sinn des Gesetzes sollten jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen; ein schwerer Fall liege somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetze, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne (E. 2b).
b) Es fragt sich somit, ob im vorliegenden Fall die unentgeltliche Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau im Lichte dieser Rechtsprechung ebenfalls als Teil eines insgesamt schweren Falles zu betrachten sei. Es erscheint zunächst fraglich, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anzuwenden ist, in welchen - wie hier - einzelne Widerhandlungen als solche bereits schwere Fälle im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG darstellen, da diesfalls kein Bedürfnis besteht, mittels Zusammenfassung der in Verkehr gebrachten Teilmengen einen ohne dieses Zusammenfassen nicht erfüllten (gesetzlich nicht vorgesehenen) schweren Fall sui generis (vgl. BGE 114 IV 168) zu konstruieren. Von einer wiederholten Widerhandlung kann zudem nur die Rede sein, wenn mehrere gleichartige Delikte vorliegen (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 373). Als in diesem Sinne wiederholt (erneut, mehrmals) begangen könnten im vorliegenden Fall nur die zum eigentlichen Betäubungsmittelhandel (vgl. auch BGE 114 IV 167 E. 2b, wo es lediglich um die gehandelten bzw. transportierten Mengen ging) gehörenden Handlungskomplexe bezeichnet werden, die offensichtlich auf das Erzielen eines Gewinns ausgerichtet waren; die unentgeltliche Abgabe einer geringen Menge Heroins (an eine bereits Süchtige) unterscheidet sich jedoch klar von den zum eigentlichen Handel gehörenden Aktivitäten und könnte daher kaum ebenfalls als schwerer Fall bezeichnet werden. Die Frage braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, da im Kanton Zürich auch das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten liegt. | de | Art. 346 et 350 CP; for en cas d'infractions assimilables à un seul et même acte, par opposition à un concours d'infractions. Lorsque plusieurs infractions sont en concours, le for se détermine selon l'art. 346 CP, pour autant que ces actes délictueux puissent être considérés juridiquement comme un tout ("délit collectif"). Si les infractions en cause ne forment pas une telle unité, l'art. 350 ch. 1 CP est applicable (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,742 | 118 IV 91 | 118 IV 91
Sachverhalt ab Seite 91
A.- Der türkische Staatsangehörige M. und seine Begleiterin B., deutsche Staatsangehörige, wurden am 23. August 1991 kontrolliert, nachdem bei der Kantonspolizei Aargau in Laufenburg/AG eine Meldung eingegangen war, dass in einem Personenwagen mit deutschen Kontrollschildern in Schwaderloch/AG jemand schlafe. Mit Hilfe eines Drogenhundes konnten in der Nähe des Fahrzeuges vergraben etwa ein halbes Gramm Heroin und Fr. 3'730.-- Bargeld aufgefunden werden. M. und B. wurden durch die Kantonspolizei Aargau angehalten und gestützt auf einen Haftbefehl des Bezirksamtmanns Laufenburg gleichentags in Haft genommen. Die Kantonspolizei Aargau eröffnete gegen die beiden Verhafteten ein polizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; M. wird zudem das Führen eines Personenwagens ohne Führerausweis und unter Drogeneinfluss zur Last gelegt.
Während M. jegliche strafbare Handlung leugnete, erklärte die stark drogenabhängige B., M. habe auf dem Platzspitz in Zürich während etwa drei Monaten regelmässig ein paar Male pro Woche je ca. 30 Gramm Heroin oder Kokain gehandelt; kurz vor dem Eingreifen der Polizei habe er ihr das aus dem Drogenverkauf jenen Tages stammende Geld zum Wegwerfen übergeben; M. habe in Zürich Heroin oder Kokain gehandelt und ihr auch zum Konsum davon abgegeben.
Gestützt auf eine Verfügung des Bezirksamtes Laufenburg vom 29. Oktober 1991, welcher der Schlussbericht der Kantonspolizei Aargau vom 22. Oktober 1991 zugrunde liegt, ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 1. November 1991 die Bezirksanwaltschaft Zürich um eine Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich lehnte eine Übernahme des Verfahrens am 11. November 1991 ab. Auch der nachfolgende Meinungsaustausch zwischen den beteiligten Staatsanwaltschaften führte zu keiner Einigung.
Die strafbaren Handlungen von B., gegen welche bereits in Deutschland ein Verfahren unter anderem wegen Betäubungsmitteldelikten hängig ist, und die kurz nach ihrer Festnahme wieder nach Deutschland ausreisen konnte, bilden nicht Gegenstand des Gerichtsstandsverfahrens.
B.- Mit Gesuch vom 20. Dezember 1991 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau der Anklagekammer des Bundesgerichts, es seien die Behörden des Kantons Zürich zur Verfolgung und Beurteilung von M. berechtigt und verpflichtet zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Für die Bestimmung des Gerichtsstandes nach Art. 346 ff. StGB ist folgende Unterscheidung zu treffen:
a) Eine strafbare Handlung im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit liegt dann vor, wenn das gesamte, auf einem einheitlichen Willensakt (einheitliches Ziel, einmaliger Entschluss) beruhende (NOLL/TRECHSEL, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 232; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 131 f.) Tätigwerden des Täters kraft eines engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs der Einzelakte bei natürlicher Betrachtungsweise objektiv noch als ein einheitliches, zusammengehörendes Geschehen erscheint (vgl. BGE 98 IV 106; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, § 19 N 11; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232; hierzu sind auch das zusammengesetzte Delikt sowie andere Fälle unechter Gesetzeskonkurrenz zu zählen), indem in diesen Fällen durch mehrere Einzelhandlungen ein einheitlicher "Deliktserfolg" herbeigeführt wird (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, StGB Kommentar, 23. Auflage, Vorbem. §§ 52 ff. N 17). Wird dem Beschuldigten eine solche strafbare Handlungseinheit vorgeworfen - die durchaus an mehreren Orten ausgeführt worden sein kann -, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 346 StGB.
b) Werden dem Beschuldigten dagegen mehrere strafbare Handlungen im Sinne mehrerer natürlicher Handlungseinheiten (natürliche Handlungsmehrheit) zur Last gelegt, so findet Art. 350 StGB Anwendung.
c) Mehrere an sich selbständige strafbare Handlungen im Sinne einer natürlichen Handlungsmehrheit (von denen eigentlich jede einen bestimmten Tatbestand erfüllen würde) werden mitunter durch ihre gesetzliche Umschreibung im Tatbestand (gewerbsmässiges Delikt, bandenmässiges Delikt, Dauerdelikt) oder durch Lehre/Rechtsprechung (fortgesetztes Delikt) zu einer rechtlichen (BGE 108 IV 143 E. 1) oder juristischen (NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 232) Handlungseinheit verschmolzen (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil, S. 348 spricht von "Verbrechenseinheit"); diese juristische Handlungseinheit wird auch als Kollektivdelikt bezeichnet (vgl. BGE 77 IV 9 E. 3: Gewerbsmässigkeit; SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N 84; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 195; STRATENWERTH, a.a.O., § 19 N 20; SCHULTZ, a.a.O., S. 230; SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, Nr. 327; SCHMID, recht 1991, 134). Gekennzeichnet ist die so umschriebene rechtliche Einheit objektiv durch gleichartige Handlungen, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und in einem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen (BGE 102 IV 78; vgl. auch BGE 116 IV 125), und subjektiv durch einen alle Handlungen umfassenden Entschluss (vgl. BGE 116 IV 125) bzw. Gesamtvorsatz (BGE 102 IV 78).
Der Gerichtsstand bestimmt sich in diesem Fall ebenfalls nach Art. 346 StGB (vgl. BGE 112 IV 63 E. 1, mit Hinweis; BGE 91 IV 170; BGE 86 IV 63, mit Hinweisen).
d) Mitunter werden unter bestimmten Voraussetzungen auch weitere an sich selbständige Delikte, die nicht Teil eines Kollektivdelikts im dargelegten Sinn bilden, zu diesem in einen Kollektivzusammenhang gestellt. Dies ist etwa der Fall, wenn gewerbsmässige und einzelne nicht gewerbsmässige (versuchte oder vollendete) strafbare Handlungen zusammentreffen (vgl. BGE 105 IV 158 E. 2): Vom Kollektivdelikt werden die einzelnen nichtgewerbsmässigen Handlungen indessen nur dann umfasst, wenn diese als Teilhandlungen des Gewerbes erscheinen, das heisst zu den gewerbsmässig verübten Handlungen zumindest in einem äusseren Zusammenhang - zeitlich und nach Art ihres Gegenstandes - stehen (vgl. BGE 108 IV 144, mit Hinweisen). Ein solcher Kollektivzusammenhang (in der deutschen Lehre auch als "durchlaufende Handlungseinheit oder Idealkonkurrenz durch Klammerwirkung bezeichnet: SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, a.a.O., Vorbem. §§ 52 ff. N 20) bewirkt, dass alle dem Täter unter diesem Titel zur Last gelegten gleichartigen Delikte auch gleich zu behandeln sind und als mit derselben Strafe bedroht zu gelten haben (vgl. BGE 105 IV 159).
Da in diesem Fall keine juristische Handlungseinheit im oben dargelegten Sinn gegeben ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 105 IV 159).
5. a) Die vorstehend dargelegten Voraussetzungen für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit sind im vorliegenden Fall bezüglich der allfälligen Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau nicht erfüllt; denn es kann nicht gesagt werden, diese bilde mit dem Verkauf in Zürich bei natürlicher Betrachtung eine auf einem einheitlichen Willensakt beruhende Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens. In bezug auf den Beschuldigten ist vielmehr grundsätzlich von einer Handlungsmehrheit auszugehen.
b) Die hier in Frage stehenden strafbaren Handlungen des Verkaufs im Kanton Zürich und der Abgabe im Kanton Aargau können entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin auch nicht als juristische Handlungseinheit im Sinne eines fortgesetzten Deliktes betrachtet werden. Dazu fehlt es an dem dazu erforderlichen engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den beiden Handlungen, die auch nicht als gleichartig bezeichnet werden können. Es kommt hinzu, dass den Akten keine Anhaltspunkte für einen beide Tatbestandsvarianten umfassenden Gesamtvorsatz entnommen werden können.
c) Bezüglich der Abgabe von Heroin im Kanton Aargau und dem Drogenverkauf in Zürich fehlt es auch an einem Kollektivzusammenhang, da die Abgabe von Heroin im Kanton Aargau in zeitlicher Hinsicht zwar nur kurze Zeit später geschah, nach Art des Delikts aber klarerweise keinen äusseren Zusammenhang im Sinne einer eigentlichen Teilhandlung des Verkaufs aufweist.
d) Da im vorliegenden Fall somit von einer Handlungsmehrheit auszugehen ist, bestimmt sich der Gerichtsstand nach Art. 350 StGB.
6. Es ist somit zu prüfen, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt wurde.
a) Das Bundesgericht hat in Präzisierung der Rechtsprechung in BGE 114 IV 167 entschieden, es sei nicht zulässig, die Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG bei wiederholter Tatbegehung grundsätzlich auszuschliessen, wenn keine der einzelnen Widerhandlungen sich auf eine Menge beziehe, die die Gesundheit vieler Menschen gefährden könne; denn wenn schon eine (einzelne oder fortgesetzte) Widerhandlung einen schweren Fall darstelle, sofern die gehandelte Menge von Betäubungsmitteln die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne, dann müssten unter derselben Voraussetzung auch mehrere Widerhandlungen einen schweren Fall bilden können; nach dem Sinn des Gesetzes sollten jene Taten als schwere Fälle gewertet werden, die objektiv und subjektiv schwer wiegen; ein schwerer Fall liege somit bei wiederholter Tatbegehung vor, sofern der Täter durch seine wiederholten Handlungen insgesamt eine Betäubungsmittelmenge umsetze, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne (E. 2b).
b) Es fragt sich somit, ob im vorliegenden Fall die unentgeltliche Abgabe des halben Gramms Heroin im Kanton Aargau im Lichte dieser Rechtsprechung ebenfalls als Teil eines insgesamt schweren Falles zu betrachten sei. Es erscheint zunächst fraglich, ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle anzuwenden ist, in welchen - wie hier - einzelne Widerhandlungen als solche bereits schwere Fälle im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG darstellen, da diesfalls kein Bedürfnis besteht, mittels Zusammenfassung der in Verkehr gebrachten Teilmengen einen ohne dieses Zusammenfassen nicht erfüllten (gesetzlich nicht vorgesehenen) schweren Fall sui generis (vgl. BGE 114 IV 168) zu konstruieren. Von einer wiederholten Widerhandlung kann zudem nur die Rede sein, wenn mehrere gleichartige Delikte vorliegen (vgl. HAFTER, a.a.O., S. 373). Als in diesem Sinne wiederholt (erneut, mehrmals) begangen könnten im vorliegenden Fall nur die zum eigentlichen Betäubungsmittelhandel (vgl. auch BGE 114 IV 167 E. 2b, wo es lediglich um die gehandelten bzw. transportierten Mengen ging) gehörenden Handlungskomplexe bezeichnet werden, die offensichtlich auf das Erzielen eines Gewinns ausgerichtet waren; die unentgeltliche Abgabe einer geringen Menge Heroins (an eine bereits Süchtige) unterscheidet sich jedoch klar von den zum eigentlichen Handel gehörenden Aktivitäten und könnte daher kaum ebenfalls als schwerer Fall bezeichnet werden. Die Frage braucht im vorliegenden Fall indessen nicht entschieden zu werden, da im Kanton Zürich auch das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit des Beschuldigten liegt. | de | Art. 346 e 350 CP; foro in caso d'infrazioni assimilabili a un solo atto e in caso d'infrazioni da considerare come una pluralità di atti. Ove siano date più infrazioni, il foro va determinato ai sensi dell'art. 346 CP se gli atti punibili possono essere considerati giuridicamente come un solo reato ("reato collettivo"). Se negli atti punibili non può essere ravvisata tale unità, è applicabile l'art. 350 n. 1 CP (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-91%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,743 | 118 IV 97 | 118 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
S. fuhr am Nachmittag des 29. April 1990 in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration im Unfallzeitpunkt mindestens 1,0 Gewichtspromille) von Horgenberg nach Sihlbrugg. Auf einer Verzweigung prallte er gegen das Heck eines Personenwagens, welcher unmittelbar nach seiner Anfahrt nochmals hatte anhalten müssen. Es entstand lediglich Sachschaden. Nach einem kurzen Wortwechsel zwischen den Beteiligten entfernte sich S., ohne sich um die Folgen zu kümmern, von der Unfallstelle und fuhr mit seinem Personenwagen an seinen Wohnort in A.
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug bestrafte S. mit Strafbefehl vom 10. Juli 1990 mit 20 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 1'000.--. Dagegen erhob der Verurteilte Einsprache, in welcher er unter anderem geltend machte, er werde bereits sehr hart getroffen durch den zehnmonatigen Ausweisentzug, der von ihm nicht angefochten werde.
Mit Urteil vom 4. März 1991 sprach das Polizeirichteramt des Kantons Zug S. schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln, des Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und verurteilte ihn zu einer 20tägigen unbedingten Gefängnisstrafe und einer Busse von Fr. 1'000.--.
Das Strafgericht des Kantons Zug hiess am 14. Juni 1991 eine Berufung des Verurteilten im Hauptpunkte gut und bestrafte ihn mit 20 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges für eine Probezeit von fünf Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe bei Trinkbeginn gewusst, dass er noch mit seinem Auto nach Hause fahren müsse. Zu berücksichtigen sei aber der relativ geringe Blutalkoholwert von 1,0 Promille. Zwar sei sein Verschulden nicht zu bagatellisieren, doch könne bei diesem relativ tiefen Blutalkoholwert noch nicht von einer Rücksichtslosigkeit gesprochen werden, die auf eine grundsätzliche Charakterschwäche des Beschwerdegegners schliessen lasse. Es handle sich um einen harmlosen Auffahrunfall, der auf die Unaufmerksamkeit des Beschwerdegegners zurückzuführen sei; Unfälle dieser Art seien häufig und es sei nicht erwiesen, dass dieser Unfall im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum des Beschwerdegegners stehe. Erschwerend sei sein Verhalten nach dem Unfall zu gewichten. Aus offensichtlich egoistischen Motiven habe er sich vom Unfallort entfernt, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Ebenfalls erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 16. Januar 1985 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 500.--. bestraft worden sei. Ein Rückfall müsse jedoch nicht automatisch den bedingten Strafvollzug ausschliessen. Schliesslich seien die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Täters einzubeziehen. Mit Ausnahme der erwähnten Verurteilung weise der Beschwerdegegner keine Vorstrafen auf. Er lebe in geordneten persönlichen Verhältnissen und betreibe als Metzgermeister eine eigene Metzgerei. Gemäss Leumundsbericht werde er selten in Restaurants gesehen und es bestünden keinerlei Hinweise auf einen auffälligen Alkoholkonsum. Es könne mithin von einem tadellosen Leumund gesprochen werden. Schliesslich sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdegegner aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen sei und ihn der Entzug von zehn Monaten hart getroffen habe. Seine Zusicherung, inskünftig nie mehr Alkohol zu trinken, wenn er mit dem Auto unterwegs sei, erscheine daher durchaus glaubwürdig; er erwecke den Eindruck, aus dem Vorgefallenen seine Lehren gezogen zu haben. In Würdigung all dieser Umstände könne dem Beschwerdegegner eine günstige Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei.
b) Die Beschwerdeführerin betont in ihrer einlässlichen Beschwerdebegründung die negativen Faktoren, die gegen eine Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen, insbesondere das Verhalten des Beschwerdegegners nach dem Unfall. Daraus sei auf eine grundsätzliche Charakterschwäche zu schliessen, welche weitere Delikte als wahrscheinlich erscheinen liesse. Auch nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei Rückfall strenge Anforderungen zu stellen.
c) Der Beschwerdegegner übernimmt im wesentlichen die Argumente der Vorinstanz. Aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen, sei er durch den Entzug für die Dauer von zehn Monaten besonders schwer getroffen.
2. a) Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters anzustellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Nach der früheren Rechtsprechung durfte dem angetrunkenen Motorfahrzeugführer der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden (BGE 98 IV 160 mit Hinweisen; bestätigt durch BGE 105 IV 291 mit Hinweisen). Wie allgemein bekannt sei, werde die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt. Überdies sei zu berücksichtigen, dass Motorfahrzeugführer, die unbekümmert um dieses Wissen und trotz häufiger und eindringlicher Warnungen in den Medien durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden müsse und auf einen Charakterfehler schliessen lasse. Deshalb seien an die Gewähr, die ein wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten müsse, aus spezial- und generalpräventiven Gründen auch bei einer erstmaligen Verurteilung hohe Anforderungen zu stellen, und zwar auch dann, wenn sein allgemeiner und automobilistischer Leumund nicht zu beanstanden sei.
Andererseits wurde bereits in dieser Rechtsprechung betont, dass auch im Strassenverkehr, wie überall, wo Art. 41 StGB anzuwenden ist, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention massgeblich ist. Deshalb darf nicht aus generalpräventiven Überlegungen bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug praktisch zum vornherein verschlossen bleibt. Unzulässig ist es aber auch, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen, also etwa einseitig nur auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht.
c) Die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später Auto fahren werde, ist nur ein Faktor neben anderen, der im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen ist. Dasselbe gilt für den Rückfall. Dabei können sowohl die Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt, ebenso die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Verurteilung eine Rolle spielen. Weiter kann bedeutsam sein, dass der Täter auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Busse, die nach der Praxis vieler kantonaler Gerichte gerade bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgesprochen wird und die aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Täters zu bemessen ist (vgl. BGE 116 IV 4), zu bezahlen hat. Überdies wird ihm nach Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG der Führerausweis für die Dauer von mindestens zwei Monaten entzogen, bei einem Rückfall innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für mindestens ein Jahr. Für den Führerausweisentzug sieht das Gesetz die Möglichkeit des bedingten Aufschubs des Vollzuges nicht vor.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen sind wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls dass es sich um einen Rückfall handelt, sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind.
d) Im Lichte dieser Erwägungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug gewährte. Sie hat in einer gründlichen Analyse der verschiedenen Faktoren, die im vorliegenden Fall entscheidend sind, einerseits die Umstände der Tat und vor allem auch die Tatsache des Rückfalles berücksichtigt. Dabei hat sie nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer sich aus offensichtlich egoistischen Motiven vom Unfallort entfernt hat, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Wenn sie weder aufgrund der Umstände der Tat noch aus der Tatsache des Rückfalles auf einen automatischen Ausschluss des bedingten Strafvollzuges schliesst, verletzt sie kein Bundesrecht. Im Gegenteil wäre es mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren, einzig mit dieser Begründung, also unter Ausschluss aller weiteren für den Prognoseentscheid massgeblichen Faktoren den bedingten Strafvollzug auszuschliessen.
Die Vorinstanz stellt der Tat und ihren Umständen sowie dem Rückfall diejenigen Faktoren gegenüber, die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen. Sie gewichtete dabei die für und gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechenden Faktoren nicht in Überschreitung ihres Ermessens unrichtig. Zwar ist einzuräumen, dass, worauf die Beschwerdeführerin besonders hinweist, das Verhalten des Beschwerdegegners unmittelbar nach der Tat zu erheblichen Bedenken Anlass gibt. Die Vorinstanz durfte jedoch auch die weitere Entwicklung des Beschwerdegegners berücksichtigen. Dabei hat sie zutreffend auch dem Umstand Rechnung getragen, dass ihn der zehnmonatige Führerausweisentzug hart getroffen hat, weil er beruflich auf den Ausweis angewiesen ist. | de | Art. 41 Ziff. 1 StGB; bedingter Strafvollzug. Für den Entscheid über den bedingten Strafvollzug sind beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls Rückfall sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Berücksichtigung eines Führerausweisentzuges von zehn Monaten Dauer (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,744 | 118 IV 97 | 118 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
S. fuhr am Nachmittag des 29. April 1990 in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration im Unfallzeitpunkt mindestens 1,0 Gewichtspromille) von Horgenberg nach Sihlbrugg. Auf einer Verzweigung prallte er gegen das Heck eines Personenwagens, welcher unmittelbar nach seiner Anfahrt nochmals hatte anhalten müssen. Es entstand lediglich Sachschaden. Nach einem kurzen Wortwechsel zwischen den Beteiligten entfernte sich S., ohne sich um die Folgen zu kümmern, von der Unfallstelle und fuhr mit seinem Personenwagen an seinen Wohnort in A.
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug bestrafte S. mit Strafbefehl vom 10. Juli 1990 mit 20 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 1'000.--. Dagegen erhob der Verurteilte Einsprache, in welcher er unter anderem geltend machte, er werde bereits sehr hart getroffen durch den zehnmonatigen Ausweisentzug, der von ihm nicht angefochten werde.
Mit Urteil vom 4. März 1991 sprach das Polizeirichteramt des Kantons Zug S. schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln, des Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und verurteilte ihn zu einer 20tägigen unbedingten Gefängnisstrafe und einer Busse von Fr. 1'000.--.
Das Strafgericht des Kantons Zug hiess am 14. Juni 1991 eine Berufung des Verurteilten im Hauptpunkte gut und bestrafte ihn mit 20 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges für eine Probezeit von fünf Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe bei Trinkbeginn gewusst, dass er noch mit seinem Auto nach Hause fahren müsse. Zu berücksichtigen sei aber der relativ geringe Blutalkoholwert von 1,0 Promille. Zwar sei sein Verschulden nicht zu bagatellisieren, doch könne bei diesem relativ tiefen Blutalkoholwert noch nicht von einer Rücksichtslosigkeit gesprochen werden, die auf eine grundsätzliche Charakterschwäche des Beschwerdegegners schliessen lasse. Es handle sich um einen harmlosen Auffahrunfall, der auf die Unaufmerksamkeit des Beschwerdegegners zurückzuführen sei; Unfälle dieser Art seien häufig und es sei nicht erwiesen, dass dieser Unfall im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum des Beschwerdegegners stehe. Erschwerend sei sein Verhalten nach dem Unfall zu gewichten. Aus offensichtlich egoistischen Motiven habe er sich vom Unfallort entfernt, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Ebenfalls erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 16. Januar 1985 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 500.--. bestraft worden sei. Ein Rückfall müsse jedoch nicht automatisch den bedingten Strafvollzug ausschliessen. Schliesslich seien die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Täters einzubeziehen. Mit Ausnahme der erwähnten Verurteilung weise der Beschwerdegegner keine Vorstrafen auf. Er lebe in geordneten persönlichen Verhältnissen und betreibe als Metzgermeister eine eigene Metzgerei. Gemäss Leumundsbericht werde er selten in Restaurants gesehen und es bestünden keinerlei Hinweise auf einen auffälligen Alkoholkonsum. Es könne mithin von einem tadellosen Leumund gesprochen werden. Schliesslich sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdegegner aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen sei und ihn der Entzug von zehn Monaten hart getroffen habe. Seine Zusicherung, inskünftig nie mehr Alkohol zu trinken, wenn er mit dem Auto unterwegs sei, erscheine daher durchaus glaubwürdig; er erwecke den Eindruck, aus dem Vorgefallenen seine Lehren gezogen zu haben. In Würdigung all dieser Umstände könne dem Beschwerdegegner eine günstige Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei.
b) Die Beschwerdeführerin betont in ihrer einlässlichen Beschwerdebegründung die negativen Faktoren, die gegen eine Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen, insbesondere das Verhalten des Beschwerdegegners nach dem Unfall. Daraus sei auf eine grundsätzliche Charakterschwäche zu schliessen, welche weitere Delikte als wahrscheinlich erscheinen liesse. Auch nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei Rückfall strenge Anforderungen zu stellen.
c) Der Beschwerdegegner übernimmt im wesentlichen die Argumente der Vorinstanz. Aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen, sei er durch den Entzug für die Dauer von zehn Monaten besonders schwer getroffen.
2. a) Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters anzustellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Nach der früheren Rechtsprechung durfte dem angetrunkenen Motorfahrzeugführer der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden (BGE 98 IV 160 mit Hinweisen; bestätigt durch BGE 105 IV 291 mit Hinweisen). Wie allgemein bekannt sei, werde die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt. Überdies sei zu berücksichtigen, dass Motorfahrzeugführer, die unbekümmert um dieses Wissen und trotz häufiger und eindringlicher Warnungen in den Medien durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden müsse und auf einen Charakterfehler schliessen lasse. Deshalb seien an die Gewähr, die ein wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten müsse, aus spezial- und generalpräventiven Gründen auch bei einer erstmaligen Verurteilung hohe Anforderungen zu stellen, und zwar auch dann, wenn sein allgemeiner und automobilistischer Leumund nicht zu beanstanden sei.
Andererseits wurde bereits in dieser Rechtsprechung betont, dass auch im Strassenverkehr, wie überall, wo Art. 41 StGB anzuwenden ist, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention massgeblich ist. Deshalb darf nicht aus generalpräventiven Überlegungen bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug praktisch zum vornherein verschlossen bleibt. Unzulässig ist es aber auch, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen, also etwa einseitig nur auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht.
c) Die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später Auto fahren werde, ist nur ein Faktor neben anderen, der im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen ist. Dasselbe gilt für den Rückfall. Dabei können sowohl die Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt, ebenso die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Verurteilung eine Rolle spielen. Weiter kann bedeutsam sein, dass der Täter auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Busse, die nach der Praxis vieler kantonaler Gerichte gerade bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgesprochen wird und die aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Täters zu bemessen ist (vgl. BGE 116 IV 4), zu bezahlen hat. Überdies wird ihm nach Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG der Führerausweis für die Dauer von mindestens zwei Monaten entzogen, bei einem Rückfall innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für mindestens ein Jahr. Für den Führerausweisentzug sieht das Gesetz die Möglichkeit des bedingten Aufschubs des Vollzuges nicht vor.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen sind wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls dass es sich um einen Rückfall handelt, sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind.
d) Im Lichte dieser Erwägungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug gewährte. Sie hat in einer gründlichen Analyse der verschiedenen Faktoren, die im vorliegenden Fall entscheidend sind, einerseits die Umstände der Tat und vor allem auch die Tatsache des Rückfalles berücksichtigt. Dabei hat sie nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer sich aus offensichtlich egoistischen Motiven vom Unfallort entfernt hat, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Wenn sie weder aufgrund der Umstände der Tat noch aus der Tatsache des Rückfalles auf einen automatischen Ausschluss des bedingten Strafvollzuges schliesst, verletzt sie kein Bundesrecht. Im Gegenteil wäre es mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren, einzig mit dieser Begründung, also unter Ausschluss aller weiteren für den Prognoseentscheid massgeblichen Faktoren den bedingten Strafvollzug auszuschliessen.
Die Vorinstanz stellt der Tat und ihren Umständen sowie dem Rückfall diejenigen Faktoren gegenüber, die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen. Sie gewichtete dabei die für und gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechenden Faktoren nicht in Überschreitung ihres Ermessens unrichtig. Zwar ist einzuräumen, dass, worauf die Beschwerdeführerin besonders hinweist, das Verhalten des Beschwerdegegners unmittelbar nach der Tat zu erheblichen Bedenken Anlass gibt. Die Vorinstanz durfte jedoch auch die weitere Entwicklung des Beschwerdegegners berücksichtigen. Dabei hat sie zutreffend auch dem Umstand Rechnung getragen, dass ihn der zehnmonatige Führerausweisentzug hart getroffen hat, weil er beruflich auf den Ausweis angewiesen ist. | de | Art. 41 ch. 1 CP; sursis. Les mêmes critères doivent être utilisés pour statuer sur le sursis en matière de circulation en état d'ébriété et pour les autres infractions. Les particularités de l'infraction et la récidive éventuelle ne sont que des éléments qui, avec d'autres, permettront une appréciation globale du cas (consid. 2c; précision de la jurisprudence).
Prise en considération d'un retrait de permis de dix mois (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,745 | 118 IV 97 | 118 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
S. fuhr am Nachmittag des 29. April 1990 in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration im Unfallzeitpunkt mindestens 1,0 Gewichtspromille) von Horgenberg nach Sihlbrugg. Auf einer Verzweigung prallte er gegen das Heck eines Personenwagens, welcher unmittelbar nach seiner Anfahrt nochmals hatte anhalten müssen. Es entstand lediglich Sachschaden. Nach einem kurzen Wortwechsel zwischen den Beteiligten entfernte sich S., ohne sich um die Folgen zu kümmern, von der Unfallstelle und fuhr mit seinem Personenwagen an seinen Wohnort in A.
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug bestrafte S. mit Strafbefehl vom 10. Juli 1990 mit 20 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 1'000.--. Dagegen erhob der Verurteilte Einsprache, in welcher er unter anderem geltend machte, er werde bereits sehr hart getroffen durch den zehnmonatigen Ausweisentzug, der von ihm nicht angefochten werde.
Mit Urteil vom 4. März 1991 sprach das Polizeirichteramt des Kantons Zug S. schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln, des Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und verurteilte ihn zu einer 20tägigen unbedingten Gefängnisstrafe und einer Busse von Fr. 1'000.--.
Das Strafgericht des Kantons Zug hiess am 14. Juni 1991 eine Berufung des Verurteilten im Hauptpunkte gut und bestrafte ihn mit 20 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges für eine Probezeit von fünf Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe bei Trinkbeginn gewusst, dass er noch mit seinem Auto nach Hause fahren müsse. Zu berücksichtigen sei aber der relativ geringe Blutalkoholwert von 1,0 Promille. Zwar sei sein Verschulden nicht zu bagatellisieren, doch könne bei diesem relativ tiefen Blutalkoholwert noch nicht von einer Rücksichtslosigkeit gesprochen werden, die auf eine grundsätzliche Charakterschwäche des Beschwerdegegners schliessen lasse. Es handle sich um einen harmlosen Auffahrunfall, der auf die Unaufmerksamkeit des Beschwerdegegners zurückzuführen sei; Unfälle dieser Art seien häufig und es sei nicht erwiesen, dass dieser Unfall im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum des Beschwerdegegners stehe. Erschwerend sei sein Verhalten nach dem Unfall zu gewichten. Aus offensichtlich egoistischen Motiven habe er sich vom Unfallort entfernt, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Ebenfalls erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 16. Januar 1985 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 500.--. bestraft worden sei. Ein Rückfall müsse jedoch nicht automatisch den bedingten Strafvollzug ausschliessen. Schliesslich seien die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Täters einzubeziehen. Mit Ausnahme der erwähnten Verurteilung weise der Beschwerdegegner keine Vorstrafen auf. Er lebe in geordneten persönlichen Verhältnissen und betreibe als Metzgermeister eine eigene Metzgerei. Gemäss Leumundsbericht werde er selten in Restaurants gesehen und es bestünden keinerlei Hinweise auf einen auffälligen Alkoholkonsum. Es könne mithin von einem tadellosen Leumund gesprochen werden. Schliesslich sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdegegner aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen sei und ihn der Entzug von zehn Monaten hart getroffen habe. Seine Zusicherung, inskünftig nie mehr Alkohol zu trinken, wenn er mit dem Auto unterwegs sei, erscheine daher durchaus glaubwürdig; er erwecke den Eindruck, aus dem Vorgefallenen seine Lehren gezogen zu haben. In Würdigung all dieser Umstände könne dem Beschwerdegegner eine günstige Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei.
b) Die Beschwerdeführerin betont in ihrer einlässlichen Beschwerdebegründung die negativen Faktoren, die gegen eine Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen, insbesondere das Verhalten des Beschwerdegegners nach dem Unfall. Daraus sei auf eine grundsätzliche Charakterschwäche zu schliessen, welche weitere Delikte als wahrscheinlich erscheinen liesse. Auch nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei Rückfall strenge Anforderungen zu stellen.
c) Der Beschwerdegegner übernimmt im wesentlichen die Argumente der Vorinstanz. Aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen, sei er durch den Entzug für die Dauer von zehn Monaten besonders schwer getroffen.
2. a) Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters anzustellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).
b) Nach der früheren Rechtsprechung durfte dem angetrunkenen Motorfahrzeugführer der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden (BGE 98 IV 160 mit Hinweisen; bestätigt durch BGE 105 IV 291 mit Hinweisen). Wie allgemein bekannt sei, werde die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt. Überdies sei zu berücksichtigen, dass Motorfahrzeugführer, die unbekümmert um dieses Wissen und trotz häufiger und eindringlicher Warnungen in den Medien durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden müsse und auf einen Charakterfehler schliessen lasse. Deshalb seien an die Gewähr, die ein wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten müsse, aus spezial- und generalpräventiven Gründen auch bei einer erstmaligen Verurteilung hohe Anforderungen zu stellen, und zwar auch dann, wenn sein allgemeiner und automobilistischer Leumund nicht zu beanstanden sei.
Andererseits wurde bereits in dieser Rechtsprechung betont, dass auch im Strassenverkehr, wie überall, wo Art. 41 StGB anzuwenden ist, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention massgeblich ist. Deshalb darf nicht aus generalpräventiven Überlegungen bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug praktisch zum vornherein verschlossen bleibt. Unzulässig ist es aber auch, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen, also etwa einseitig nur auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht.
c) Die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später Auto fahren werde, ist nur ein Faktor neben anderen, der im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen ist. Dasselbe gilt für den Rückfall. Dabei können sowohl die Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt, ebenso die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Verurteilung eine Rolle spielen. Weiter kann bedeutsam sein, dass der Täter auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Busse, die nach der Praxis vieler kantonaler Gerichte gerade bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgesprochen wird und die aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Täters zu bemessen ist (vgl. BGE 116 IV 4), zu bezahlen hat. Überdies wird ihm nach Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG der Führerausweis für die Dauer von mindestens zwei Monaten entzogen, bei einem Rückfall innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für mindestens ein Jahr. Für den Führerausweisentzug sieht das Gesetz die Möglichkeit des bedingten Aufschubs des Vollzuges nicht vor.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen sind wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls dass es sich um einen Rückfall handelt, sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind.
d) Im Lichte dieser Erwägungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug gewährte. Sie hat in einer gründlichen Analyse der verschiedenen Faktoren, die im vorliegenden Fall entscheidend sind, einerseits die Umstände der Tat und vor allem auch die Tatsache des Rückfalles berücksichtigt. Dabei hat sie nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer sich aus offensichtlich egoistischen Motiven vom Unfallort entfernt hat, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Wenn sie weder aufgrund der Umstände der Tat noch aus der Tatsache des Rückfalles auf einen automatischen Ausschluss des bedingten Strafvollzuges schliesst, verletzt sie kein Bundesrecht. Im Gegenteil wäre es mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren, einzig mit dieser Begründung, also unter Ausschluss aller weiteren für den Prognoseentscheid massgeblichen Faktoren den bedingten Strafvollzug auszuschliessen.
Die Vorinstanz stellt der Tat und ihren Umständen sowie dem Rückfall diejenigen Faktoren gegenüber, die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen. Sie gewichtete dabei die für und gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechenden Faktoren nicht in Überschreitung ihres Ermessens unrichtig. Zwar ist einzuräumen, dass, worauf die Beschwerdeführerin besonders hinweist, das Verhalten des Beschwerdegegners unmittelbar nach der Tat zu erheblichen Bedenken Anlass gibt. Die Vorinstanz durfte jedoch auch die weitere Entwicklung des Beschwerdegegners berücksichtigen. Dabei hat sie zutreffend auch dem Umstand Rechnung getragen, dass ihn der zehnmonatige Führerausweisentzug hart getroffen hat, weil er beruflich auf den Ausweis angewiesen ist. | de | Art. 41 n. 1 CP; sospensione condizionale della pena. Per decidere sulla sospensione condizionale della pena in materia di guida in stato di ebrietà devono valere gli stessi criteri applicabili con riferimento agli altri reati. Le particolarità della fattispecie legale e l'eventuale recidiva sono soltanto elementi che, accanto agli altri, vanno considerati nell'apprezzamento globale del caso (consid. 2c; precisazione della giurisprudenza).
Considerazione di una revoca per la durata di dieci mesi della licenza di condurre (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,992 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,746 | 118 Ia 1 | 118 Ia 1
Sachverhalt ab Seite 2
Domicilié à Genève, F. vit maritalement depuis plusieurs années avec Viviane L. et les deux enfants issus de cette union.
De 1987 à 1989, F. a contribué seul aux besoins de la famille, car Viviane L. a entrepris une formation de sage-femme.
Pour l'impôt cantonal 1989, F. a porté en déduction de son revenu imposable une somme à titre de contribution d'entretien pour ses deux enfants.
Par décision du 30 octobre 1989, l'Administration fiscale cantonale a refusé la déduction.
Après le rejet de sa réclamation, F. a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, qui a rejeté le recours par décision du 18 octobre 1990. Il a ensuite porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, se plaignant d'être imposé comme un célibataire, alors que ses charges de famille étaient comparables à celles d'un homme marié. Il faisait valoir qu'il n'avait droit ni aux déductions et abattements pour personnes à charge, ni aux défalcations de ses contributions d'entretien, de sorte que son imposition violait le principe de l'égalité de traitement, en particulier celui de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal administratif a rejeté son recours pour le motif qu'en l'état de la législation genevoise et malgré les critiques dont elle avait fait l'objet, F. ne pouvait prétendre aux défalcations pour charges de famille, car il n'avait pas la garde de ses enfants; par ailleurs, ses contributions d'entretien étaient fondées sur le droit de famille et la loi en excluait la déduction; sa situation de fait étant ainsi différente de celle d'un homme marié, son imposition ne violait pas le principe de l'égalité de traitement.
F. a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., qui a été admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 116 Ia 83 consid. 6b;
ATF 115 Ia 287 consid. 6 et références). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 114 Ia 323 consid. 3a). La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 116 Ia 323 consid. 3c; ATF 110 Ia 14).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (ATF 116 Ia 323 consid. 3d). D'après les principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 114 Ia 323 consid. 3b).
A cet égard, la comparabilité des faits à réglementer joue un rôle important. Elle est plus faible s'agissant de l'égalité de traitement verticale, c'est-à-dire de la répartition de l'impôt entre les contribuables de situations financières différentes selon leur capacité contributive, de sorte que le législateur dispose d'une large marge d'appréciation et qu'on ne saurait exiger beaucoup plus qu'une évolution régulière du barème ou de la courbe de la charge fiscale. La marge du législateur est plus étroite s'agissant de la répartition horizontale de la charge fiscale, c'est-à-dire de l'égalité de traitement des contribuables ayant une même capacité contributive (ATF 110 Ia 14 /15).
b) En Suisse, les concubins ne constituent pas, pour des raisons essentiellement pratiques, une catégorie de contribuables dans le droit fiscal actuel. Ils sont imposés séparément comme les personnes vivant seules et il n'est pas tenu compte de la communauté de fait qu'ils forment (ATF 110 Ia 19), de sorte que chacun est imposé sur ses revenus propres et qu'aucune compensation n'est possible entre les revenus, les pertes et les déductions de l'un et de l'autre. Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire qui en a la garde (ou la charge effective, ou qui a l'autorité parentale, selon la législation) est imposé selon le régime réservé aux familles monoparentales lorsque le droit cantonal en prévoit un; l'autre concubin est traité selon son état civil (célibataire, divorcé, veuf) et bénéficie, le cas échéant, des abattements que prévoit le droit cantonal pour l'entretien des enfants confiés à leur autre parent (voir D. YERSIN, L'imposition du couple et de la famille, 1984, p. 21 ss et p. 72; H. MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, art. 25, Nos 8 et 9). Par rapport à un couple marié dont les éléments imposables sont cumulés - et peuvent éventuellement se compenser -, la charge fiscale globale des concubins dépend dans une certaine mesure de la manière dont s'articulent les revenus des deux partenaires. Lorsque les deux concubins réalisent des revenus semblables, ils sont favorisés sur le plan fiscal, pour un revenu global donné, mais plus les écarts entre leurs revenus sont marqués, moins ils tirent avantage de leur situation. Il peut même arriver, lorsqu'un seul des deux partenaires assure l'entretien complet du couple et des enfants, comme en l'espèce, que la charge fiscale globale des concubins soit nettement supérieure à celle d'un couple marié.
c) S'agissant de réaliser le postulat selon lequel les couples mariés ne doivent pas payer plus d'impôt que des concubins, le Tribunal fédéral a souligné que le législateur cantonal dispose d'une marge d'appréciation importante. Outre qu'il s'agit de questions dont la solution dépend dans une large mesure de facteurs politiques qui imposent au juge constitutionnel de faire preuve de réserve (ATF 112 Ia 244), la complexité des faits à réglementer et le nombre de paramètres entrant en considération pour apprécier les situations à comparer, rendent très difficile, voire impossible, une réglementation schématique et générale apte à tenir compte de tous les éléments, souvent contradictoires, en présence et à réaliser une égalité absolue. A vouloir assurer une égalité parfaite dans le cadre d'une seule comparaison, le législateur court le risque de créer par la même occasion une inégalité au préjudice d'autres catégories de contribuables. Or, lorsqu'un domaine à réglementer présuppose l'existence d'un schématisme important, l'art. 4 Cst. n'exige pas que tous les contribuables soient traités d'une manière rigoureusement égale, quelle que soit leur situation personnelle (mariés, concubins, célibataires, avec ou sans enfants); sous réserve des cas où le tarif conduit à une inégalité flagrante, la norme constitutionnelle ne peut que garantir globalement l'égalité de traitement entre les justiciables (arrêt du tribunal fédéral non publié du 8 décembre 1988 en la case A. M. c. canton du Valais, consid. 2a).
Ces considérations gardent toute leur valeur s'agissant de la situation inverse, c'est-à-dire de la comparaison de la charge fiscale des concubins avec celle d'un couple marié. Ainsi, une marge importante d'appréciation doit être reconnue au législateur cantonal dans l'aménagement de l'imposition des concubins, car l'art. 4 Cst. n'exige pas que leur charge fiscale soit dans tous les cas rigoureusement semblable à celle des couples mariés. Certes, il n'appartient pas au droit fiscal de combattre le concubinage et de favoriser le mariage en lieu et place des dispositions pénales idoines qui disparaissent de plus en plus. Le législateur cantonal peut toutefois réserver un mode d'imposition différent aux concubins dans ces limites. Du moment qu'il n'est pas possible d'empêcher que des avantages soient accordés au mariage ou au concubinage, le statut juridique du mariage et sa signification sociale commandent que le législateur fiscal favorise non pas les concubins, mais les couples mariés (ATF 110 Ia 19 /20).
Dès lors, d'éventuelles différences au détriment des concubins - qui sont la conséquence d'un statut librement choisi par les intéressés - ne sont pas contraires à l'art. 4 Cst., dans la mesure où une égalité absolue ne peut être réalisée entre ceux-ci et les couples mariés, les concubins ne pouvant être imposés ensemble, comme une unité. Il suffit que la réglementation prévue par le droit cantonal n'entraîne pas une imposition systématiquement et délibérément plus lourde des couples vivant en union libre par rapport à des époux (E. REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, 1976, p. 80). A cet égard, la comparaison peut se faire globalement, compte tenu de l'ensemble des différentes situations dans lesquelles se trouvent les concubins au cours de leur vie commune.
d) Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que le système d'imposition des concubins en droit fiscal genevois soit, d'une manière générale, défavorable à ces derniers. Il est vrai qu'ayant entretenu seul sa famille au cours des années 1987 et 1988, il se trouve pénalisé du fait qu'il ne bénéficie pas des mêmes abattements qu'un contribuable marié. Toutefois, il n'établit pas que sa situation serait également moins bonne que celle d'un couple marié dans le cas où lui-même et sa compagne obtiendraient tous deux un gain de leur travail. Au contraire, dès que Viviane L. aura terminé sa formation et exercera sa profession, leur statut fiscal sera vraisemblablement plus favorable que celui d'un couple marié, leurs revenus n'étant pas cumulés. Le régime que le canton de Genève réserve aux concubins n'entraîne donc pas d'inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst. à leur détriment. Sur ce point, le grief du recourant n'est pas fondé.
4. Comme il n'a bénéficié d'aucun des abattements prévus par la loi genevoise sur les contributions publiques, le recourant soutient aussi que sa charge fiscale est exagérée par rapport à sa capacité contributive.
a) De manière schématique, la charge que représente l'enfant pour lequel le contribuable verse une contribution d'entretien, sans en avoir la garde ou sans avoir sur lui l'autorité parentale, est prise en compte soit par l'accord d'une déduction sociale, complète ou partielle, soit par la déduction des contributions d'entretien. Dans le premier cas, la contribution n'est pas imposée comme revenu chez l'autre parent (art. 25 let. c AIFD), alors qu'elle l'est dans le second (tendance actuelle exprimée, pour l'avenir, aux art. 23 let. f et 33 let. c de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990: LIFD; RO 1991, p. 1184 ss, ainsi qu'aux art. 7 al. 4 let. g et 9 let. c de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990: LHID; RO 1991 p. 1256 et ss). Quant au conjoint qui a la garde ou l'autorité parentale sur l'enfant, il bénéficie généralement d'une déduction sociale et parfois d'un abattement supplémentaire justifié par le ménage commun qu'il forme avec l'enfant (art. 25 let. b AIFD).
b) S'agissant de contribuables séparés ou divorcés, le canton de Genève prévoit que le parent qui verse des subsides d'entretien à l'autre conjoint ou ex-conjoint pour son entretien et pour celui des enfants dont il a la garde peut les déduire de son revenu (art. 21 let. f LCP); il n'a pas droit à une déduction sociale pour l'enfant, celle-ci n'étant accordée qu'au parent qui en a la garde. Le parent qui a la garde de l'enfant est imposé sur les contributions d'entretien qu'il obtient, au même barème que les couples mariés vivant en ménage commun, et peut opérer une défalcation pour l'enfant à charge (art. 166 let. e, 31 al. 3 let. a et 31A al. 1 LCP). En revanche, la loi genevoise ne prévoit aucun traitement fiscal particulier pour le contribuable célibataire qui verse des contributions d'entretien en faveur d'un enfant dont il n'a pas la garde, de sorte que son obligation d'entretien ne lui donne droit ni à une déduction pour l'enfant à charge (dont il n'a pas la garde), ni à la défalcation de ses contributions d'entretien (celle-ci étant réservée aux contribuables séparés ou divorcés).
c) Dans le système genevois, il n'est cependant pas arbitraire de réserver l'application du barème de l'art. 32A LCP (couples mariés) aux célibataires, veufs, divorcés, séparés qui ont la garde d'un enfant, c'est-à-dire aux personnes seules avec enfants, selon la note marginale de l'art. 31A LCP. Si cet avantage peut être accordé à des concubins, il n'est pas insoutenable non plus de le réserver à celui qui a la garde des enfants. Il en va de même de la déduction pour enfant mineur qu'il est également possible de réserver au parent qui a la garde de l'enfant (art. 31 al. 3 let. a LCP). En effet, du moment que les concubins sont taxés séparément et que toute compensation entre leurs éléments imposables est exclue, il n'est pas arbitraire de refuser ces deux allégements à celui qui n'a pas la garde des enfants. Enfin, le droit genevois ne peut être considéré comme arbitraire du fait qu'il refuse à un contribuable la déduction des contributions d'entretien fondées sur le droit de famille.
En l'espèce, le recourant se trouve toutefois dans une situation exceptionnelle, puisqu'il vit au sein de la communauté familiale et en assure pratiquement l'entretien, dès lors que sa compagne qui a la garde des enfants n'a elle-même pas touché de revenu. Or, en dépit de cette situation très particulière, le recourant est imposé comme un célibataire sans charge de famille, à la suite du refus simultané de lui accorder la défalcation de ses contributions d'entretien ou la déduction pour enfant mineur. Certes, on ne saurait exiger des autorités genevoises qu'elles considèrent le recourant comme un homme marié ayant une famille à charge, mais elles sont tenues de prendre en considération, sous une forme ou sous une autre, l'obligation d'entretien qu'il assure à ses deux enfants. L'autorité intimée admet d'ailleurs elle-même que la situation du concubin qui vit avec ses enfants et contribue à leur entretien n'est pas satisfaisante. Dans ces circonstances, sa décision - qui ne tient compte sous aucune forme de la capacité contributive diminuée du recourant par rapport à un célibataire sans charge de famille - viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive découlant de l'art. 4 Cst. et doit être annulée.
d) Le recours doit ainsi être admis partiellement dans ce sens qu'il appartiendra aux autorités genevoises de trouver une solution qui tienne compte de la situation du recourant et de sa capacité contributive diminuée. | fr | Art. 4 BV: Gleichbehandlung von im Konkubinat lebenden und verheirateten Paaren (Bestätigung der Rechtsprechung): Soweit keine absolute Gleichbehandlung erreicht werden kann, genügt es, wenn die kantonale gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren und systematisch ungünstigeren Besteuerung der im Konkubinat lebenden Partner im Verhältnis zu den in einer Ehe lebenden Ehegatten führt (E. 3). Die Besteuerung eines Konkubinatspartners, der mit seinen Kindern zusammenlebt und, obwohl er über diese keine elterliche Gewalt innehat, für deren Unterhalt aufkommt, nach Massgabe der für ledige Personen geltenden Kriterien verletzt den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Domicilié à Genève, F. vit maritalement depuis plusieurs années avec Viviane L. et les deux enfants issus de cette union.
De 1987 à 1989, F. a contribué seul aux besoins de la famille, car Viviane L. a entrepris une formation de sage-femme.
Pour l'impôt cantonal 1989, F. a porté en déduction de son revenu imposable une somme à titre de contribution d'entretien pour ses deux enfants.
Par décision du 30 octobre 1989, l'Administration fiscale cantonale a refusé la déduction.
Après le rejet de sa réclamation, F. a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, qui a rejeté le recours par décision du 18 octobre 1990. Il a ensuite porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, se plaignant d'être imposé comme un célibataire, alors que ses charges de famille étaient comparables à celles d'un homme marié. Il faisait valoir qu'il n'avait droit ni aux déductions et abattements pour personnes à charge, ni aux défalcations de ses contributions d'entretien, de sorte que son imposition violait le principe de l'égalité de traitement, en particulier celui de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal administratif a rejeté son recours pour le motif qu'en l'état de la législation genevoise et malgré les critiques dont elle avait fait l'objet, F. ne pouvait prétendre aux défalcations pour charges de famille, car il n'avait pas la garde de ses enfants; par ailleurs, ses contributions d'entretien étaient fondées sur le droit de famille et la loi en excluait la déduction; sa situation de fait étant ainsi différente de celle d'un homme marié, son imposition ne violait pas le principe de l'égalité de traitement.
F. a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., qui a été admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 116 Ia 83 consid. 6b;
ATF 115 Ia 287 consid. 6 et références). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 114 Ia 323 consid. 3a). La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 116 Ia 323 consid. 3c; ATF 110 Ia 14).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (ATF 116 Ia 323 consid. 3d). D'après les principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 114 Ia 323 consid. 3b).
A cet égard, la comparabilité des faits à réglementer joue un rôle important. Elle est plus faible s'agissant de l'égalité de traitement verticale, c'est-à-dire de la répartition de l'impôt entre les contribuables de situations financières différentes selon leur capacité contributive, de sorte que le législateur dispose d'une large marge d'appréciation et qu'on ne saurait exiger beaucoup plus qu'une évolution régulière du barème ou de la courbe de la charge fiscale. La marge du législateur est plus étroite s'agissant de la répartition horizontale de la charge fiscale, c'est-à-dire de l'égalité de traitement des contribuables ayant une même capacité contributive (ATF 110 Ia 14 /15).
b) En Suisse, les concubins ne constituent pas, pour des raisons essentiellement pratiques, une catégorie de contribuables dans le droit fiscal actuel. Ils sont imposés séparément comme les personnes vivant seules et il n'est pas tenu compte de la communauté de fait qu'ils forment (ATF 110 Ia 19), de sorte que chacun est imposé sur ses revenus propres et qu'aucune compensation n'est possible entre les revenus, les pertes et les déductions de l'un et de l'autre. Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire qui en a la garde (ou la charge effective, ou qui a l'autorité parentale, selon la législation) est imposé selon le régime réservé aux familles monoparentales lorsque le droit cantonal en prévoit un; l'autre concubin est traité selon son état civil (célibataire, divorcé, veuf) et bénéficie, le cas échéant, des abattements que prévoit le droit cantonal pour l'entretien des enfants confiés à leur autre parent (voir D. YERSIN, L'imposition du couple et de la famille, 1984, p. 21 ss et p. 72; H. MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, art. 25, Nos 8 et 9). Par rapport à un couple marié dont les éléments imposables sont cumulés - et peuvent éventuellement se compenser -, la charge fiscale globale des concubins dépend dans une certaine mesure de la manière dont s'articulent les revenus des deux partenaires. Lorsque les deux concubins réalisent des revenus semblables, ils sont favorisés sur le plan fiscal, pour un revenu global donné, mais plus les écarts entre leurs revenus sont marqués, moins ils tirent avantage de leur situation. Il peut même arriver, lorsqu'un seul des deux partenaires assure l'entretien complet du couple et des enfants, comme en l'espèce, que la charge fiscale globale des concubins soit nettement supérieure à celle d'un couple marié.
c) S'agissant de réaliser le postulat selon lequel les couples mariés ne doivent pas payer plus d'impôt que des concubins, le Tribunal fédéral a souligné que le législateur cantonal dispose d'une marge d'appréciation importante. Outre qu'il s'agit de questions dont la solution dépend dans une large mesure de facteurs politiques qui imposent au juge constitutionnel de faire preuve de réserve (ATF 112 Ia 244), la complexité des faits à réglementer et le nombre de paramètres entrant en considération pour apprécier les situations à comparer, rendent très difficile, voire impossible, une réglementation schématique et générale apte à tenir compte de tous les éléments, souvent contradictoires, en présence et à réaliser une égalité absolue. A vouloir assurer une égalité parfaite dans le cadre d'une seule comparaison, le législateur court le risque de créer par la même occasion une inégalité au préjudice d'autres catégories de contribuables. Or, lorsqu'un domaine à réglementer présuppose l'existence d'un schématisme important, l'art. 4 Cst. n'exige pas que tous les contribuables soient traités d'une manière rigoureusement égale, quelle que soit leur situation personnelle (mariés, concubins, célibataires, avec ou sans enfants); sous réserve des cas où le tarif conduit à une inégalité flagrante, la norme constitutionnelle ne peut que garantir globalement l'égalité de traitement entre les justiciables (arrêt du tribunal fédéral non publié du 8 décembre 1988 en la case A. M. c. canton du Valais, consid. 2a).
Ces considérations gardent toute leur valeur s'agissant de la situation inverse, c'est-à-dire de la comparaison de la charge fiscale des concubins avec celle d'un couple marié. Ainsi, une marge importante d'appréciation doit être reconnue au législateur cantonal dans l'aménagement de l'imposition des concubins, car l'art. 4 Cst. n'exige pas que leur charge fiscale soit dans tous les cas rigoureusement semblable à celle des couples mariés. Certes, il n'appartient pas au droit fiscal de combattre le concubinage et de favoriser le mariage en lieu et place des dispositions pénales idoines qui disparaissent de plus en plus. Le législateur cantonal peut toutefois réserver un mode d'imposition différent aux concubins dans ces limites. Du moment qu'il n'est pas possible d'empêcher que des avantages soient accordés au mariage ou au concubinage, le statut juridique du mariage et sa signification sociale commandent que le législateur fiscal favorise non pas les concubins, mais les couples mariés (ATF 110 Ia 19 /20).
Dès lors, d'éventuelles différences au détriment des concubins - qui sont la conséquence d'un statut librement choisi par les intéressés - ne sont pas contraires à l'art. 4 Cst., dans la mesure où une égalité absolue ne peut être réalisée entre ceux-ci et les couples mariés, les concubins ne pouvant être imposés ensemble, comme une unité. Il suffit que la réglementation prévue par le droit cantonal n'entraîne pas une imposition systématiquement et délibérément plus lourde des couples vivant en union libre par rapport à des époux (E. REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, 1976, p. 80). A cet égard, la comparaison peut se faire globalement, compte tenu de l'ensemble des différentes situations dans lesquelles se trouvent les concubins au cours de leur vie commune.
d) Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que le système d'imposition des concubins en droit fiscal genevois soit, d'une manière générale, défavorable à ces derniers. Il est vrai qu'ayant entretenu seul sa famille au cours des années 1987 et 1988, il se trouve pénalisé du fait qu'il ne bénéficie pas des mêmes abattements qu'un contribuable marié. Toutefois, il n'établit pas que sa situation serait également moins bonne que celle d'un couple marié dans le cas où lui-même et sa compagne obtiendraient tous deux un gain de leur travail. Au contraire, dès que Viviane L. aura terminé sa formation et exercera sa profession, leur statut fiscal sera vraisemblablement plus favorable que celui d'un couple marié, leurs revenus n'étant pas cumulés. Le régime que le canton de Genève réserve aux concubins n'entraîne donc pas d'inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst. à leur détriment. Sur ce point, le grief du recourant n'est pas fondé.
4. Comme il n'a bénéficié d'aucun des abattements prévus par la loi genevoise sur les contributions publiques, le recourant soutient aussi que sa charge fiscale est exagérée par rapport à sa capacité contributive.
a) De manière schématique, la charge que représente l'enfant pour lequel le contribuable verse une contribution d'entretien, sans en avoir la garde ou sans avoir sur lui l'autorité parentale, est prise en compte soit par l'accord d'une déduction sociale, complète ou partielle, soit par la déduction des contributions d'entretien. Dans le premier cas, la contribution n'est pas imposée comme revenu chez l'autre parent (art. 25 let. c AIFD), alors qu'elle l'est dans le second (tendance actuelle exprimée, pour l'avenir, aux art. 23 let. f et 33 let. c de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990: LIFD; RO 1991, p. 1184 ss, ainsi qu'aux art. 7 al. 4 let. g et 9 let. c de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990: LHID; RO 1991 p. 1256 et ss). Quant au conjoint qui a la garde ou l'autorité parentale sur l'enfant, il bénéficie généralement d'une déduction sociale et parfois d'un abattement supplémentaire justifié par le ménage commun qu'il forme avec l'enfant (art. 25 let. b AIFD).
b) S'agissant de contribuables séparés ou divorcés, le canton de Genève prévoit que le parent qui verse des subsides d'entretien à l'autre conjoint ou ex-conjoint pour son entretien et pour celui des enfants dont il a la garde peut les déduire de son revenu (art. 21 let. f LCP); il n'a pas droit à une déduction sociale pour l'enfant, celle-ci n'étant accordée qu'au parent qui en a la garde. Le parent qui a la garde de l'enfant est imposé sur les contributions d'entretien qu'il obtient, au même barème que les couples mariés vivant en ménage commun, et peut opérer une défalcation pour l'enfant à charge (art. 166 let. e, 31 al. 3 let. a et 31A al. 1 LCP). En revanche, la loi genevoise ne prévoit aucun traitement fiscal particulier pour le contribuable célibataire qui verse des contributions d'entretien en faveur d'un enfant dont il n'a pas la garde, de sorte que son obligation d'entretien ne lui donne droit ni à une déduction pour l'enfant à charge (dont il n'a pas la garde), ni à la défalcation de ses contributions d'entretien (celle-ci étant réservée aux contribuables séparés ou divorcés).
c) Dans le système genevois, il n'est cependant pas arbitraire de réserver l'application du barème de l'art. 32A LCP (couples mariés) aux célibataires, veufs, divorcés, séparés qui ont la garde d'un enfant, c'est-à-dire aux personnes seules avec enfants, selon la note marginale de l'art. 31A LCP. Si cet avantage peut être accordé à des concubins, il n'est pas insoutenable non plus de le réserver à celui qui a la garde des enfants. Il en va de même de la déduction pour enfant mineur qu'il est également possible de réserver au parent qui a la garde de l'enfant (art. 31 al. 3 let. a LCP). En effet, du moment que les concubins sont taxés séparément et que toute compensation entre leurs éléments imposables est exclue, il n'est pas arbitraire de refuser ces deux allégements à celui qui n'a pas la garde des enfants. Enfin, le droit genevois ne peut être considéré comme arbitraire du fait qu'il refuse à un contribuable la déduction des contributions d'entretien fondées sur le droit de famille.
En l'espèce, le recourant se trouve toutefois dans une situation exceptionnelle, puisqu'il vit au sein de la communauté familiale et en assure pratiquement l'entretien, dès lors que sa compagne qui a la garde des enfants n'a elle-même pas touché de revenu. Or, en dépit de cette situation très particulière, le recourant est imposé comme un célibataire sans charge de famille, à la suite du refus simultané de lui accorder la défalcation de ses contributions d'entretien ou la déduction pour enfant mineur. Certes, on ne saurait exiger des autorités genevoises qu'elles considèrent le recourant comme un homme marié ayant une famille à charge, mais elles sont tenues de prendre en considération, sous une forme ou sous une autre, l'obligation d'entretien qu'il assure à ses deux enfants. L'autorité intimée admet d'ailleurs elle-même que la situation du concubin qui vit avec ses enfants et contribue à leur entretien n'est pas satisfaisante. Dans ces circonstances, sa décision - qui ne tient compte sous aucune forme de la capacité contributive diminuée du recourant par rapport à un célibataire sans charge de famille - viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive découlant de l'art. 4 Cst. et doit être annulée.
d) Le recours doit ainsi être admis partiellement dans ce sens qu'il appartiendra aux autorités genevoises de trouver une solution qui tienne compte de la situation du recourant et de sa capacité contributive diminuée. | fr | Art. 4 Cst.: égalité de traitement entre concubins et couples mariés (rappel de la jurisprudence): dans la mesure où une égalité absolue ne peut pas être réalisée, il suffit que la réglementation cantonale n'entraîne pas, d'une manière générale, une imposition plus lourde et systématiquement défavorable des concubins par rapport aux époux (consid. 3). En l'espèce, l'imposition comme un célibataire d'un concubin qui, sans avoir la garde de ses enfants, vit avec eux et les entretient, viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
Domicilié à Genève, F. vit maritalement depuis plusieurs années avec Viviane L. et les deux enfants issus de cette union.
De 1987 à 1989, F. a contribué seul aux besoins de la famille, car Viviane L. a entrepris une formation de sage-femme.
Pour l'impôt cantonal 1989, F. a porté en déduction de son revenu imposable une somme à titre de contribution d'entretien pour ses deux enfants.
Par décision du 30 octobre 1989, l'Administration fiscale cantonale a refusé la déduction.
Après le rejet de sa réclamation, F. a saisi la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève, qui a rejeté le recours par décision du 18 octobre 1990. Il a ensuite porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Genève, se plaignant d'être imposé comme un célibataire, alors que ses charges de famille étaient comparables à celles d'un homme marié. Il faisait valoir qu'il n'avait droit ni aux déductions et abattements pour personnes à charge, ni aux défalcations de ses contributions d'entretien, de sorte que son imposition violait le principe de l'égalité de traitement, en particulier celui de l'imposition selon la capacité contributive.
Par arrêt du 6 mars 1991, le Tribunal administratif a rejeté son recours pour le motif qu'en l'état de la législation genevoise et malgré les critiques dont elle avait fait l'objet, F. ne pouvait prétendre aux défalcations pour charges de famille, car il n'avait pas la garde de ses enfants; par ailleurs, ses contributions d'entretien étaient fondées sur le droit de famille et la loi en excluait la déduction; sa situation de fait étant ainsi différente de celle d'un homme marié, son imposition ne violait pas le principe de l'égalité de traitement.
F. a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., qui a été admis partiellement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (ATF 116 Ia 83 consid. 6b;
ATF 115 Ia 287 consid. 6 et références). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 114 Ia 323 consid. 3a). La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 116 Ia 323 consid. 3c; ATF 110 Ia 14).
En matière fiscale, le principe de l'égalité de traitement est concrétisé par les principes de la généralité et de l'égalité de l'imposition, ainsi que par le principe de la proportionnalité de la charge fiscale fondée sur la capacité économique (ATF 116 Ia 323 consid. 3d). D'après les principes de l'égalité d'imposition et de l'imposition selon la capacité contributive, les contribuables qui sont dans la même situation économique doivent supporter une charge fiscale semblable; lorsqu'ils sont dans des situations de fait différentes qui ont des effets sur leur capacité économique, leur charge fiscale doit en tenir compte et y être adaptée (ATF 114 Ia 323 consid. 3b).
A cet égard, la comparabilité des faits à réglementer joue un rôle important. Elle est plus faible s'agissant de l'égalité de traitement verticale, c'est-à-dire de la répartition de l'impôt entre les contribuables de situations financières différentes selon leur capacité contributive, de sorte que le législateur dispose d'une large marge d'appréciation et qu'on ne saurait exiger beaucoup plus qu'une évolution régulière du barème ou de la courbe de la charge fiscale. La marge du législateur est plus étroite s'agissant de la répartition horizontale de la charge fiscale, c'est-à-dire de l'égalité de traitement des contribuables ayant une même capacité contributive (ATF 110 Ia 14 /15).
b) En Suisse, les concubins ne constituent pas, pour des raisons essentiellement pratiques, une catégorie de contribuables dans le droit fiscal actuel. Ils sont imposés séparément comme les personnes vivant seules et il n'est pas tenu compte de la communauté de fait qu'ils forment (ATF 110 Ia 19), de sorte que chacun est imposé sur ses revenus propres et qu'aucune compensation n'est possible entre les revenus, les pertes et les déductions de l'un et de l'autre. Lorsque le couple concubin a des enfants, le partenaire qui en a la garde (ou la charge effective, ou qui a l'autorité parentale, selon la législation) est imposé selon le régime réservé aux familles monoparentales lorsque le droit cantonal en prévoit un; l'autre concubin est traité selon son état civil (célibataire, divorcé, veuf) et bénéficie, le cas échéant, des abattements que prévoit le droit cantonal pour l'entretien des enfants confiés à leur autre parent (voir D. YERSIN, L'imposition du couple et de la famille, 1984, p. 21 ss et p. 72; H. MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, art. 25, Nos 8 et 9). Par rapport à un couple marié dont les éléments imposables sont cumulés - et peuvent éventuellement se compenser -, la charge fiscale globale des concubins dépend dans une certaine mesure de la manière dont s'articulent les revenus des deux partenaires. Lorsque les deux concubins réalisent des revenus semblables, ils sont favorisés sur le plan fiscal, pour un revenu global donné, mais plus les écarts entre leurs revenus sont marqués, moins ils tirent avantage de leur situation. Il peut même arriver, lorsqu'un seul des deux partenaires assure l'entretien complet du couple et des enfants, comme en l'espèce, que la charge fiscale globale des concubins soit nettement supérieure à celle d'un couple marié.
c) S'agissant de réaliser le postulat selon lequel les couples mariés ne doivent pas payer plus d'impôt que des concubins, le Tribunal fédéral a souligné que le législateur cantonal dispose d'une marge d'appréciation importante. Outre qu'il s'agit de questions dont la solution dépend dans une large mesure de facteurs politiques qui imposent au juge constitutionnel de faire preuve de réserve (ATF 112 Ia 244), la complexité des faits à réglementer et le nombre de paramètres entrant en considération pour apprécier les situations à comparer, rendent très difficile, voire impossible, une réglementation schématique et générale apte à tenir compte de tous les éléments, souvent contradictoires, en présence et à réaliser une égalité absolue. A vouloir assurer une égalité parfaite dans le cadre d'une seule comparaison, le législateur court le risque de créer par la même occasion une inégalité au préjudice d'autres catégories de contribuables. Or, lorsqu'un domaine à réglementer présuppose l'existence d'un schématisme important, l'art. 4 Cst. n'exige pas que tous les contribuables soient traités d'une manière rigoureusement égale, quelle que soit leur situation personnelle (mariés, concubins, célibataires, avec ou sans enfants); sous réserve des cas où le tarif conduit à une inégalité flagrante, la norme constitutionnelle ne peut que garantir globalement l'égalité de traitement entre les justiciables (arrêt du tribunal fédéral non publié du 8 décembre 1988 en la case A. M. c. canton du Valais, consid. 2a).
Ces considérations gardent toute leur valeur s'agissant de la situation inverse, c'est-à-dire de la comparaison de la charge fiscale des concubins avec celle d'un couple marié. Ainsi, une marge importante d'appréciation doit être reconnue au législateur cantonal dans l'aménagement de l'imposition des concubins, car l'art. 4 Cst. n'exige pas que leur charge fiscale soit dans tous les cas rigoureusement semblable à celle des couples mariés. Certes, il n'appartient pas au droit fiscal de combattre le concubinage et de favoriser le mariage en lieu et place des dispositions pénales idoines qui disparaissent de plus en plus. Le législateur cantonal peut toutefois réserver un mode d'imposition différent aux concubins dans ces limites. Du moment qu'il n'est pas possible d'empêcher que des avantages soient accordés au mariage ou au concubinage, le statut juridique du mariage et sa signification sociale commandent que le législateur fiscal favorise non pas les concubins, mais les couples mariés (ATF 110 Ia 19 /20).
Dès lors, d'éventuelles différences au détriment des concubins - qui sont la conséquence d'un statut librement choisi par les intéressés - ne sont pas contraires à l'art. 4 Cst., dans la mesure où une égalité absolue ne peut être réalisée entre ceux-ci et les couples mariés, les concubins ne pouvant être imposés ensemble, comme une unité. Il suffit que la réglementation prévue par le droit cantonal n'entraîne pas une imposition systématiquement et délibérément plus lourde des couples vivant en union libre par rapport à des époux (E. REIZE, Die Ehegattenbesteuerung als verfassungsrechtliches und steuerrechtliches Problem, 1976, p. 80). A cet égard, la comparaison peut se faire globalement, compte tenu de l'ensemble des différentes situations dans lesquelles se trouvent les concubins au cours de leur vie commune.
d) Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que le système d'imposition des concubins en droit fiscal genevois soit, d'une manière générale, défavorable à ces derniers. Il est vrai qu'ayant entretenu seul sa famille au cours des années 1987 et 1988, il se trouve pénalisé du fait qu'il ne bénéficie pas des mêmes abattements qu'un contribuable marié. Toutefois, il n'établit pas que sa situation serait également moins bonne que celle d'un couple marié dans le cas où lui-même et sa compagne obtiendraient tous deux un gain de leur travail. Au contraire, dès que Viviane L. aura terminé sa formation et exercera sa profession, leur statut fiscal sera vraisemblablement plus favorable que celui d'un couple marié, leurs revenus n'étant pas cumulés. Le régime que le canton de Genève réserve aux concubins n'entraîne donc pas d'inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst. à leur détriment. Sur ce point, le grief du recourant n'est pas fondé.
4. Comme il n'a bénéficié d'aucun des abattements prévus par la loi genevoise sur les contributions publiques, le recourant soutient aussi que sa charge fiscale est exagérée par rapport à sa capacité contributive.
a) De manière schématique, la charge que représente l'enfant pour lequel le contribuable verse une contribution d'entretien, sans en avoir la garde ou sans avoir sur lui l'autorité parentale, est prise en compte soit par l'accord d'une déduction sociale, complète ou partielle, soit par la déduction des contributions d'entretien. Dans le premier cas, la contribution n'est pas imposée comme revenu chez l'autre parent (art. 25 let. c AIFD), alors qu'elle l'est dans le second (tendance actuelle exprimée, pour l'avenir, aux art. 23 let. f et 33 let. c de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990: LIFD; RO 1991, p. 1184 ss, ainsi qu'aux art. 7 al. 4 let. g et 9 let. c de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990: LHID; RO 1991 p. 1256 et ss). Quant au conjoint qui a la garde ou l'autorité parentale sur l'enfant, il bénéficie généralement d'une déduction sociale et parfois d'un abattement supplémentaire justifié par le ménage commun qu'il forme avec l'enfant (art. 25 let. b AIFD).
b) S'agissant de contribuables séparés ou divorcés, le canton de Genève prévoit que le parent qui verse des subsides d'entretien à l'autre conjoint ou ex-conjoint pour son entretien et pour celui des enfants dont il a la garde peut les déduire de son revenu (art. 21 let. f LCP); il n'a pas droit à une déduction sociale pour l'enfant, celle-ci n'étant accordée qu'au parent qui en a la garde. Le parent qui a la garde de l'enfant est imposé sur les contributions d'entretien qu'il obtient, au même barème que les couples mariés vivant en ménage commun, et peut opérer une défalcation pour l'enfant à charge (art. 166 let. e, 31 al. 3 let. a et 31A al. 1 LCP). En revanche, la loi genevoise ne prévoit aucun traitement fiscal particulier pour le contribuable célibataire qui verse des contributions d'entretien en faveur d'un enfant dont il n'a pas la garde, de sorte que son obligation d'entretien ne lui donne droit ni à une déduction pour l'enfant à charge (dont il n'a pas la garde), ni à la défalcation de ses contributions d'entretien (celle-ci étant réservée aux contribuables séparés ou divorcés).
c) Dans le système genevois, il n'est cependant pas arbitraire de réserver l'application du barème de l'art. 32A LCP (couples mariés) aux célibataires, veufs, divorcés, séparés qui ont la garde d'un enfant, c'est-à-dire aux personnes seules avec enfants, selon la note marginale de l'art. 31A LCP. Si cet avantage peut être accordé à des concubins, il n'est pas insoutenable non plus de le réserver à celui qui a la garde des enfants. Il en va de même de la déduction pour enfant mineur qu'il est également possible de réserver au parent qui a la garde de l'enfant (art. 31 al. 3 let. a LCP). En effet, du moment que les concubins sont taxés séparément et que toute compensation entre leurs éléments imposables est exclue, il n'est pas arbitraire de refuser ces deux allégements à celui qui n'a pas la garde des enfants. Enfin, le droit genevois ne peut être considéré comme arbitraire du fait qu'il refuse à un contribuable la déduction des contributions d'entretien fondées sur le droit de famille.
En l'espèce, le recourant se trouve toutefois dans une situation exceptionnelle, puisqu'il vit au sein de la communauté familiale et en assure pratiquement l'entretien, dès lors que sa compagne qui a la garde des enfants n'a elle-même pas touché de revenu. Or, en dépit de cette situation très particulière, le recourant est imposé comme un célibataire sans charge de famille, à la suite du refus simultané de lui accorder la défalcation de ses contributions d'entretien ou la déduction pour enfant mineur. Certes, on ne saurait exiger des autorités genevoises qu'elles considèrent le recourant comme un homme marié ayant une famille à charge, mais elles sont tenues de prendre en considération, sous une forme ou sous une autre, l'obligation d'entretien qu'il assure à ses deux enfants. L'autorité intimée admet d'ailleurs elle-même que la situation du concubin qui vit avec ses enfants et contribue à leur entretien n'est pas satisfaisante. Dans ces circonstances, sa décision - qui ne tient compte sous aucune forme de la capacité contributive diminuée du recourant par rapport à un célibataire sans charge de famille - viole le principe de l'imposition selon la capacité contributive découlant de l'art. 4 Cst. et doit être annulée.
d) Le recours doit ainsi être admis partiellement dans ce sens qu'il appartiendra aux autorités genevoises de trouver une solution qui tienne compte de la situation du recourant et de sa capacité contributive diminuée. | fr | Art. 4 Cost.: uguaglianza di trattamento tra concubini e coniugi (conferma della giurisprudenza): nella misura in cui una parità assoluta non può essere raggiunta, è sufficiente che la normativa cantonale non cagioni, in modo generale, un'imposizione più elevata e sistematicamente sfavorevole dei concubini rispetto ai coniugi (consid. 3). Nella fattispecie, tassare come celibe un concubino, il quale, senza avere l'autorità parentale sui figli, vive con loro e provvede al loro mantenimento, viola il principio dell'imposizione in base alla capacità contributiva (consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,749 | 118 Ia 101 | 118 Ia 101
Sachverhalt ab Seite 102
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erklärte mit Urteil vom 8. Februar 1991 A. R. des Verweisungsbruches schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, abzüglich 101 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gleichzeitig stellte das Obergericht fest, dass im vorliegenden Fall Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden sei, weil entgegen dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 der die Untersuchung führende Bezirksanwalt den Angeschuldigten in Untersuchungshaft versetzt und hernach Anklage gegen ihn erhoben habe. Das Obergericht trat jedoch auf das Begehren des Angeklagten um Zusprechung einer Entschädigung wegen der Konventionsverletzung mangels Zuständigkeit nicht ein.
Hiegegen gelangte A. R. mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 10. September 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Es lehnte die Auffassung von A. R. ab, wonach der Strafrichter diesem von Amtes wegen eine Entschädigung wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK hätte zusprechen müssen. Seit dem Inkrafttreten des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz) vom 14. September 1969 seien die kantonalen Zivilgerichte zur Beurteilung des von A. R. geltend gemachten Genugtuungsanspruches zuständig.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte A. R. wegen Verletzung der Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von Art. 59 KV/ZH mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH seien durch das kantonale Kassationsgericht verletzt worden. Aus den Bestimmungen ergebe sich nämlich, dass der Strafrichter von Amtes wegen über Genugtuungsansprüche wegen Verletzung einer EMRK-Vorschrift (hier: Art. 5 Ziff. 3 EMRK) zu befinden habe. Nur dadurch sei innert angemessener Frist bzw. mittels eines raschen und wohlfeilen Verfahrens ein Entscheid über die Genugtuungsansprüche sichergestellt. In Beachtung der Prädikate "billig, angemessen, wohlfeil und rasch" verbiete sich die von der Vorinstanz entwickelte Praxis, wonach für entsprechende Genugtuungs- und Entschädigungsbegehren im Kanton Zürich die Zivilgerichte zuständig seien.
b) Art. 5 Ziff. 5 EMRK bestimmt, dass jeder, der entgegen den Bestimmungen von Art. 5 EMRK von Festnahme oder Haft betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz habe. Darunter fällt auch immaterieller Schaden im Sinne des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Genugtuungsanspruches (BGE 113 Ia 183 E. 3 mit Hinweisen; vgl. zur Praxis des Bundesgerichtes auch MARC FORSTER, EMRK als Argument, in: Prätor 1988/89, S. 43; zur Praxis der Strassburger Organe FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N 134 zu Art. 5 EMRK). Die Anwendung des Art. 5 Ziff. 5 EMRK setzt die Verletzung einer Bestimmung von Ziff. 1-4 des Art. 5 EMRK voraus (BGE 113 Ia 182 E. 2d mit Hinweisen). Dies ist hier unbestrittenermassen zu bejahen. Art. 5 Ziff. 5 EMRK regelt hingegen die Frage nicht, in welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit die entsprechenden Ansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen. Mit der Lehre ist zu schliessen, dass die Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeit den einzelnen Ländern freigestellt ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 131-133, insbes. S. 102 Fn. 91; STEFAN TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 275). Die zürcherische Regelung in den §§ 19 und 23 Haftungsgesetz, wonach diesbezüglich die kantonalen Zivilgerichte zuständig sind, steht deshalb zu Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht im Widerspruch. Die Bestimmungen des kantonalen Haftungsgesetzes finden gemäss dessen § 5 immer dann Anwendung, wenn die in Frage kommende Haftung des Staates nicht durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Der Beschwerdeführer nennt denn auch insbesondere keine kantonalen Normen, welche die erkennenden Strafgerichte als für die Beurteilung von entsprechenden Genugtuungsansprüchen zuständig erklären würden. Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK liegt demnach nicht vor.
c) Der Beschwerdeführer ruft für seinen Standpunkt auch zu Unrecht Art. 59 KV/ZH an. Danach ist das Prozessverfahren im Sinne rascher und wohlfeiler Erledigung zu ordnen. Diese Bestimmung steht aber ihrerseits unter dem Vorbehalt von Art. 58 Abs. 1 KV/ZH, wonach das Gesetz die Kompetenz und das Verfahren der Gerichte zu regeln hat. Gestützt darauf durfte der Kanton Zürich im Haftungsgesetz ohne Verletzung von Art. 59 KV/ZH die Zivilgerichte für zuständig erklären, Genugtuungsforderungen wegen EMRK-Verletzungen in Strafprozessen zu beurteilen.
d) Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers liegt in dieser zürcherischen Regelung auch keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH, ohne dass hier das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zueinander näher untersucht werden müsste. Diese Bestimmungen verlangen eine rasche Verfahrenserledigung bzw. eine solche innerhalb einer angemessenen Frist. Die gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erhebliche Frist wird erst durch die Klageerhebung ausgelöst; hängt die Anrufung eines Gerichtes, wie im Falle des zürcherischen Haftungsgesetzes, von der Durchführung eines Vorverfahrens ab, beginnt die Frist bereits mit dessen Einleitung zu laufen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 98 zu Art. 6 EMRK mit Hinweisen). Eine formelle Klageerhebung, geschweige denn die Einleitung des Vorverfahrens, hat der Beschwerdeführer aber bis anhin unterlassen; dies obschon er Zuständigkeit und Verfahren, wie aus den kantonalen Akten ergeht, genau kennt. Es wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, dieses Verfahren schon längst korrekt einzuleiten, wusste er doch bereits im Zeitpunkt des Strassburger Urteils i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 (EGMR Série A, vol. 188), dass entgegen diesem Entscheid der gleiche Bezirksanwalt am 6. Juli 1990 Anklage erhoben hat, der vorher gegen ihn die Untersuchungshaft angeordnet hatte. Wer prozessuale Handlungen versäumt, kann sich folgerichtig nicht auf das Beschleunigungsgebot berufen, gleichviel, ob er sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder auf Art. 59 KV/ZH stützt. Hätte sich der Beschwerdeführer an die kantonalen Zuständigkeitsbestimmungen gehalten, wäre es durchaus möglich gewesen, einen Entscheid über seine Genugtuungsforderung schon vor Erlass des angefochtenen Entscheides zu erwirken. | de | Art. 5 Ziff. 5 EMRK, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 59 KV/ZH (rasches und billiges Verfahren zur gerichtlichen Beurteilung von Haftentschädigungsansprüchen). Das Verfahren und die gerichtliche Zuständigkeit für die Beurteilung von Genugtuungsansprüchen wegen Missachtung der Garantien von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK sind in Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht geregelt. Es verletzt weder Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch Art. 59 KV/ZH, wenn die Gesetzgebung des Kantons Zürich die Beurteilung solcher Ansprüche nicht dem in der Strafsache erkennenden Richter, sondern den kantonalen Zivilgerichten zuweist. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,750 | 118 Ia 101 | 118 Ia 101
Sachverhalt ab Seite 102
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erklärte mit Urteil vom 8. Februar 1991 A. R. des Verweisungsbruches schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, abzüglich 101 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gleichzeitig stellte das Obergericht fest, dass im vorliegenden Fall Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden sei, weil entgegen dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 der die Untersuchung führende Bezirksanwalt den Angeschuldigten in Untersuchungshaft versetzt und hernach Anklage gegen ihn erhoben habe. Das Obergericht trat jedoch auf das Begehren des Angeklagten um Zusprechung einer Entschädigung wegen der Konventionsverletzung mangels Zuständigkeit nicht ein.
Hiegegen gelangte A. R. mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 10. September 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Es lehnte die Auffassung von A. R. ab, wonach der Strafrichter diesem von Amtes wegen eine Entschädigung wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK hätte zusprechen müssen. Seit dem Inkrafttreten des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz) vom 14. September 1969 seien die kantonalen Zivilgerichte zur Beurteilung des von A. R. geltend gemachten Genugtuungsanspruches zuständig.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte A. R. wegen Verletzung der Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von Art. 59 KV/ZH mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH seien durch das kantonale Kassationsgericht verletzt worden. Aus den Bestimmungen ergebe sich nämlich, dass der Strafrichter von Amtes wegen über Genugtuungsansprüche wegen Verletzung einer EMRK-Vorschrift (hier: Art. 5 Ziff. 3 EMRK) zu befinden habe. Nur dadurch sei innert angemessener Frist bzw. mittels eines raschen und wohlfeilen Verfahrens ein Entscheid über die Genugtuungsansprüche sichergestellt. In Beachtung der Prädikate "billig, angemessen, wohlfeil und rasch" verbiete sich die von der Vorinstanz entwickelte Praxis, wonach für entsprechende Genugtuungs- und Entschädigungsbegehren im Kanton Zürich die Zivilgerichte zuständig seien.
b) Art. 5 Ziff. 5 EMRK bestimmt, dass jeder, der entgegen den Bestimmungen von Art. 5 EMRK von Festnahme oder Haft betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz habe. Darunter fällt auch immaterieller Schaden im Sinne des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Genugtuungsanspruches (BGE 113 Ia 183 E. 3 mit Hinweisen; vgl. zur Praxis des Bundesgerichtes auch MARC FORSTER, EMRK als Argument, in: Prätor 1988/89, S. 43; zur Praxis der Strassburger Organe FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N 134 zu Art. 5 EMRK). Die Anwendung des Art. 5 Ziff. 5 EMRK setzt die Verletzung einer Bestimmung von Ziff. 1-4 des Art. 5 EMRK voraus (BGE 113 Ia 182 E. 2d mit Hinweisen). Dies ist hier unbestrittenermassen zu bejahen. Art. 5 Ziff. 5 EMRK regelt hingegen die Frage nicht, in welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit die entsprechenden Ansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen. Mit der Lehre ist zu schliessen, dass die Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeit den einzelnen Ländern freigestellt ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 131-133, insbes. S. 102 Fn. 91; STEFAN TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 275). Die zürcherische Regelung in den §§ 19 und 23 Haftungsgesetz, wonach diesbezüglich die kantonalen Zivilgerichte zuständig sind, steht deshalb zu Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht im Widerspruch. Die Bestimmungen des kantonalen Haftungsgesetzes finden gemäss dessen § 5 immer dann Anwendung, wenn die in Frage kommende Haftung des Staates nicht durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Der Beschwerdeführer nennt denn auch insbesondere keine kantonalen Normen, welche die erkennenden Strafgerichte als für die Beurteilung von entsprechenden Genugtuungsansprüchen zuständig erklären würden. Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK liegt demnach nicht vor.
c) Der Beschwerdeführer ruft für seinen Standpunkt auch zu Unrecht Art. 59 KV/ZH an. Danach ist das Prozessverfahren im Sinne rascher und wohlfeiler Erledigung zu ordnen. Diese Bestimmung steht aber ihrerseits unter dem Vorbehalt von Art. 58 Abs. 1 KV/ZH, wonach das Gesetz die Kompetenz und das Verfahren der Gerichte zu regeln hat. Gestützt darauf durfte der Kanton Zürich im Haftungsgesetz ohne Verletzung von Art. 59 KV/ZH die Zivilgerichte für zuständig erklären, Genugtuungsforderungen wegen EMRK-Verletzungen in Strafprozessen zu beurteilen.
d) Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers liegt in dieser zürcherischen Regelung auch keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH, ohne dass hier das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zueinander näher untersucht werden müsste. Diese Bestimmungen verlangen eine rasche Verfahrenserledigung bzw. eine solche innerhalb einer angemessenen Frist. Die gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erhebliche Frist wird erst durch die Klageerhebung ausgelöst; hängt die Anrufung eines Gerichtes, wie im Falle des zürcherischen Haftungsgesetzes, von der Durchführung eines Vorverfahrens ab, beginnt die Frist bereits mit dessen Einleitung zu laufen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 98 zu Art. 6 EMRK mit Hinweisen). Eine formelle Klageerhebung, geschweige denn die Einleitung des Vorverfahrens, hat der Beschwerdeführer aber bis anhin unterlassen; dies obschon er Zuständigkeit und Verfahren, wie aus den kantonalen Akten ergeht, genau kennt. Es wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, dieses Verfahren schon längst korrekt einzuleiten, wusste er doch bereits im Zeitpunkt des Strassburger Urteils i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 (EGMR Série A, vol. 188), dass entgegen diesem Entscheid der gleiche Bezirksanwalt am 6. Juli 1990 Anklage erhoben hat, der vorher gegen ihn die Untersuchungshaft angeordnet hatte. Wer prozessuale Handlungen versäumt, kann sich folgerichtig nicht auf das Beschleunigungsgebot berufen, gleichviel, ob er sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder auf Art. 59 KV/ZH stützt. Hätte sich der Beschwerdeführer an die kantonalen Zuständigkeitsbestimmungen gehalten, wäre es durchaus möglich gewesen, einen Entscheid über seine Genugtuungsforderung schon vor Erlass des angefochtenen Entscheides zu erwirken. | de | Art. 5 par. 5 CEDH, art. 6 par. 1 CEDH, art. 59 Cst./ZH (droit à ce que la procédure judiciaire d'indemnisation pour détention injustifiée soit rapide et non onéreuse). L'art. 5 par. 5 CEDH ne détermine ni la procédure, ni le juge compétent pour connaître des demandes d'indemnité pour violation des art. 5 par. 1-4 CEDH. La législation du canton de Zurich, qui soumet ces prétentions aux tribunaux cantonaux civils et non au juge pénal ayant connu de la cause, ne viole ni l'art. 6 par. 1 CEDH, ni l'art. 59 Cst./ZH. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 102
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erklärte mit Urteil vom 8. Februar 1991 A. R. des Verweisungsbruches schuldig und bestrafte ihn mit fünf Monaten Gefängnis, abzüglich 101 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gleichzeitig stellte das Obergericht fest, dass im vorliegenden Fall Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden sei, weil entgegen dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 der die Untersuchung führende Bezirksanwalt den Angeschuldigten in Untersuchungshaft versetzt und hernach Anklage gegen ihn erhoben habe. Das Obergericht trat jedoch auf das Begehren des Angeklagten um Zusprechung einer Entschädigung wegen der Konventionsverletzung mangels Zuständigkeit nicht ein.
Hiegegen gelangte A. R. mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde am 10. September 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Es lehnte die Auffassung von A. R. ab, wonach der Strafrichter diesem von Amtes wegen eine Entschädigung wegen Verstosses gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK hätte zusprechen müssen. Seit dem Inkrafttreten des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz) vom 14. September 1969 seien die kantonalen Zivilgerichte zur Beurteilung des von A. R. geltend gemachten Genugtuungsanspruches zuständig.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte A. R. wegen Verletzung der Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie von Art. 59 KV/ZH mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, Art. 5 Ziff. 5 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH seien durch das kantonale Kassationsgericht verletzt worden. Aus den Bestimmungen ergebe sich nämlich, dass der Strafrichter von Amtes wegen über Genugtuungsansprüche wegen Verletzung einer EMRK-Vorschrift (hier: Art. 5 Ziff. 3 EMRK) zu befinden habe. Nur dadurch sei innert angemessener Frist bzw. mittels eines raschen und wohlfeilen Verfahrens ein Entscheid über die Genugtuungsansprüche sichergestellt. In Beachtung der Prädikate "billig, angemessen, wohlfeil und rasch" verbiete sich die von der Vorinstanz entwickelte Praxis, wonach für entsprechende Genugtuungs- und Entschädigungsbegehren im Kanton Zürich die Zivilgerichte zuständig seien.
b) Art. 5 Ziff. 5 EMRK bestimmt, dass jeder, der entgegen den Bestimmungen von Art. 5 EMRK von Festnahme oder Haft betroffen worden ist, Anspruch auf Schadenersatz habe. Darunter fällt auch immaterieller Schaden im Sinne des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Genugtuungsanspruches (BGE 113 Ia 183 E. 3 mit Hinweisen; vgl. zur Praxis des Bundesgerichtes auch MARC FORSTER, EMRK als Argument, in: Prätor 1988/89, S. 43; zur Praxis der Strassburger Organe FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N 134 zu Art. 5 EMRK). Die Anwendung des Art. 5 Ziff. 5 EMRK setzt die Verletzung einer Bestimmung von Ziff. 1-4 des Art. 5 EMRK voraus (BGE 113 Ia 182 E. 2d mit Hinweisen). Dies ist hier unbestrittenermassen zu bejahen. Art. 5 Ziff. 5 EMRK regelt hingegen die Frage nicht, in welchem Verfahren und in welcher Zuständigkeit die entsprechenden Ansprüche geltend gemacht und entschieden werden müssen. Mit der Lehre ist zu schliessen, dass die Regelung des Verfahrens und der Zuständigkeit den einzelnen Ländern freigestellt ist (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 131-133, insbes. S. 102 Fn. 91; STEFAN TRECHSEL, Die europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 275). Die zürcherische Regelung in den §§ 19 und 23 Haftungsgesetz, wonach diesbezüglich die kantonalen Zivilgerichte zuständig sind, steht deshalb zu Art. 5 Ziff. 5 EMRK nicht im Widerspruch. Die Bestimmungen des kantonalen Haftungsgesetzes finden gemäss dessen § 5 immer dann Anwendung, wenn die in Frage kommende Haftung des Staates nicht durch Bundesrecht oder andere kantonale Gesetze geregelt ist. Der Beschwerdeführer nennt denn auch insbesondere keine kantonalen Normen, welche die erkennenden Strafgerichte als für die Beurteilung von entsprechenden Genugtuungsansprüchen zuständig erklären würden. Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 5 EMRK liegt demnach nicht vor.
c) Der Beschwerdeführer ruft für seinen Standpunkt auch zu Unrecht Art. 59 KV/ZH an. Danach ist das Prozessverfahren im Sinne rascher und wohlfeiler Erledigung zu ordnen. Diese Bestimmung steht aber ihrerseits unter dem Vorbehalt von Art. 58 Abs. 1 KV/ZH, wonach das Gesetz die Kompetenz und das Verfahren der Gerichte zu regeln hat. Gestützt darauf durfte der Kanton Zürich im Haftungsgesetz ohne Verletzung von Art. 59 KV/ZH die Zivilgerichte für zuständig erklären, Genugtuungsforderungen wegen EMRK-Verletzungen in Strafprozessen zu beurteilen.
d) Entgegen der Rüge des Beschwerdeführers liegt in dieser zürcherischen Regelung auch keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 59 KV/ZH, ohne dass hier das Verhältnis dieser beiden Bestimmungen zueinander näher untersucht werden müsste. Diese Bestimmungen verlangen eine rasche Verfahrenserledigung bzw. eine solche innerhalb einer angemessenen Frist. Die gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erhebliche Frist wird erst durch die Klageerhebung ausgelöst; hängt die Anrufung eines Gerichtes, wie im Falle des zürcherischen Haftungsgesetzes, von der Durchführung eines Vorverfahrens ab, beginnt die Frist bereits mit dessen Einleitung zu laufen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 98 zu Art. 6 EMRK mit Hinweisen). Eine formelle Klageerhebung, geschweige denn die Einleitung des Vorverfahrens, hat der Beschwerdeführer aber bis anhin unterlassen; dies obschon er Zuständigkeit und Verfahren, wie aus den kantonalen Akten ergeht, genau kennt. Es wäre ihm möglich und zumutbar gewesen, dieses Verfahren schon längst korrekt einzuleiten, wusste er doch bereits im Zeitpunkt des Strassburger Urteils i.S. Jutta Huber vom 23. Oktober 1990 (EGMR Série A, vol. 188), dass entgegen diesem Entscheid der gleiche Bezirksanwalt am 6. Juli 1990 Anklage erhoben hat, der vorher gegen ihn die Untersuchungshaft angeordnet hatte. Wer prozessuale Handlungen versäumt, kann sich folgerichtig nicht auf das Beschleunigungsgebot berufen, gleichviel, ob er sich auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder auf Art. 59 KV/ZH stützt. Hätte sich der Beschwerdeführer an die kantonalen Zuständigkeitsbestimmungen gehalten, wäre es durchaus möglich gewesen, einen Entscheid über seine Genugtuungsforderung schon vor Erlass des angefochtenen Entscheides zu erwirken. | de | Art. 5 n. 5 CEDU, art. 6 n. 1 CEDU, art. 59 Cost./ZH (procedimento giudiziario rapido e non oneroso tendente all'attribuzione di un'indennità per detenzione illegale). L'art. 5 n. 5 CEDU non disciplina né la procedura né il giudice competente a statuire sulle domande d'indennità per violazione dell'art. 5 n. 1-4 CEDU. La legislazione del Cantone Zurigo, che sottopone queste pretese ai tribunali cantonali civili e non al giudice penale che ha deciso la causa, non viola né l'art. 6 n. 1 CEDU né l'art. 59 Cost./ZH. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-101%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 105
Par jugement du 19 juin 1987, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné D. à trois ans d'emprisonnement pour vol par métier, brigandage et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud, puis par le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité.
Par décret du 18 mai 1988, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé une grâce "partielle et conditionnelle" à D. L'exécution de la peine a été suspendue pendant un délai d'épreuve de trois ans durant lequel il devait s'abstenir de toute consommation illicite de stupéfiants et se soumettre à des contrôles d'urine auprès du Centre d'aide et de prévention à Lausanne (CAP). Selon l'alinéa 3 de ce décret, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (le Département) était compétent pour ordonner l'exécution de la peine suspendue en cas d'inobservation de ces conditions.
Dans un rapport du 28 janvier 1991, établi à la demande des services pénitentiaires, le CAP indique que les contrôles d'urine s'étaient à plusieurs reprises révélés positifs, l'intéressé s'y étant par ailleurs soustrait de nombreuses fois.
Se référant à ce rapport, le Département a, le 27 février 1991, ordonné la révocation de la grâce et l'exécution de la peine de trois ans d'emprisonnement, sous déduction de quarante jours de détention préventive.
Agissant par la voie du recours de droit public, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision, pour violation des art. 5 CEDH et 4 Cst.
D. a simultanément recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 24 avril 1991, cette autorité a déclaré le recours irrecevable, le droit vaudois ne prévoyant pas de recours cantonal contre une décision révoquant la grâce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dirigé contre une décision par laquelle l'autorité révoque une grâce et ordonne l'exécution de la peine, le recours est recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ, une telle décision ne pouvant faire l'objet ni d'un pourvoi en nullité (art. 268 PPF), ni d'un recours de droit administratif (ATF 117 Ia 85 consid. 1a). Le recours est aussi recevable sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ; il n'y a à cet égard pas à mettre en doute les considérations émises par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 avril 1991, selon laquelle aucun recours cantonal n'est ouvert contre la décision attaquée.
b) Selon la jurisprudence, le condamné, qui ne possède aucun droit à l'obtention de la grâce, ne dispose en principe pas de l'intérêt juridiquement protégé, exigé par l'art. 88 OJ, pour former un recours de droit public contre le refus d'une telle mesure (ATF 117 Ia 86 consid. 1b). En revanche, dès lors qu'il est mis au bénéfice de la grâce, sa peine est remise, totalement ou partiellement, le cas échéant conditionnellement (art. 396 CP). Cette décision confère un droit à l'intéressé, qui dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à son maintien. Le recours est par conséquent recevable, non seulement dans la mesure où le recourant se plaint d'une violation de ses droits de partie à la procédure (droit d'être entendu et droit à un juge selon l'art. 5 CEDH, cf. ATF 117 Ia 86 consid. 1b), mais aussi dans la mesure où il soutient que les conditions de fond de la révocation de la grâce ne seraient pas réunies.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 5 CEDH. Selon lui, le Département ne saurait être assimilé à un juge, seul habilité à ordonner son incarcération.
Aux termes de l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté a le droit d'introduire un recours devant un tribunal. Toute privation de liberté doit, en principe, faire l'objet d'un contrôle judiciaire (cf. ATF 116 Ia 63 consid. 2 et la jurisprudence citée).
a) Avec raison, le recourant n'invoque pas la protection conférée par l'art. 6 par. 1 CEDH. L'autorité investie du droit de grâce n'a en effet pas à décider du "bien-fondé d'une accusation en matière pénale" (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 105).
b) Mesure sui generis, par laquelle l'Etat renonce, totalement ou partiellement, à l'exécution d'une peine principale ou accessoire résultant d'un jugement passé en force, la grâce est une mesure d'une nature juridique totalement différente de celles qui ressortissent normalement au juge pénal, et notamment du sursis à l'exécution de la peine (KASSER, La grâce en droit fédéral et en droit vaudois, thèse, Lausanne 1991 p. 174 ss). Contrairement au sursis, ou à la libération conditionnelle, mesures auxquelles peut prétendre le condamné lorsque les conditions en sont réalisées, nul ne dispose d'un droit à la grâce. Celle-ci apparaît ainsi comme un pur acte de souveraineté, pris sur la base de considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et des principes régissant la fixation de la peine, considérations qui peuvent même être de nature purement politique. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (ATF 84 IV 141 consid. 2, 29 I 316). C'est la raison pour laquelle une telle décision, qui ressortit au droit public, et non au droit pénal (ATF 84 IV 139), n'a pas besoin d'être motivée (ATF 107 Ia 104 consid. 3a). Acte souverain, la décision de grâce se prête donc par principe mal à une remise en cause, car il est dans la nature de l'institution de ne pas souffrir de contestation de la part de celui à qui elle a été refusée (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT, ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 p. 26).
L'autorité, qui peut sans motivation refuser de mettre le condamné au bénéfice de la grâce, peut également subordonner celle-ci au respect de certaines conditions, en imposant notamment des règles de conduite. A ce sujet également, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire (ATF 84 IV 143 consid. 4).
Mesure rentrant dans l'exercice du droit de grâce (ATF 84 IV 105 consid. 5; KASSER, op.cit. p. 204), la révocation d'une grâce conditionnelle n'est donc, pour les mêmes raisons qui tiennent à la nature exceptionnelle de cette procédure, pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Le grief se révèle donc mal fondé.
c) A supposer même que la décision attaquée entre dans le champ d'application de l'art. 5 par. 4 CEDH, l'argumentation du recourant ne pourrait être suivie.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque la condamnation initiale émane d'un tribunal, et est prononcée pour une durée déterminée, le contrôle de la légalité de la décision ultérieure d'incarcération est "incorporé" à la décision judiciaire (arrêt du 18 juin 1971 en la cause De Wilde, Ooms et Versyp, série A vol. 12 § 76; FJS 1373 p. 21).
La Cour a certes précisé que, dans certains cas, il pouvait se poser, postérieurement au jugement, des questions nouvelles concernant la légalité de la détention. Tel est le cas lorsque la privation de liberté est ordonnée pour une durée indéterminée, notamment en cas d'aliénation mentale (art. 5 par. 1 let. e CEDH), car l'état mental du condamné est susceptible de se modifier. Dans ce cas, ce dernier doit pouvoir soumettre, à intervalles réguliers, la régularité de sa détention à un juge (arrêt du 24 juin 1982 en la cause Van Droogenbroeck, série A vol. 50 § 44 ss, concernant l'institution du droit belge de la "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement"; arrêt du 2 mars 1987 en la cause Weeks, série A vol. 114, et arrêt du 25 octobre 1990 en la cause Thynne, Wilson et Gunell, Série A vol. 190 § 65 ss, concernant les "peines perpétuelles discrétionnaires" du droit anglais).
Tel n'est pas le cas en l'espèce: la peine que le recourant doit, en raison de la révocation de la grâce, exécuter, a été fixée à trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, sous déduction de la détention préventive déjà subie, en raison d'un comportement délictueux précis reproché au recourant. La théorie dite du "contrôle incorporé" trouve donc sa pleine application (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl 1985 p. 97-98, FJS 1373 p. 21).
3. Le recourant fait aussi valoir que la décision attaquée a été prise sans que l'occasion lui ait été donnée de se déterminer. Il y voit une violation du droit d'être entendu.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection conférée par le droit cantonal s'avère insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences déduites de cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 116 Ia 326 consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes de droit cantonal de procédure; c'est donc à la seule lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
b) Le droit d'être entendu comporte notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, et en particulier de prendre connaissance des pièces du dossier et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit n'a pas été respecté en l'espèce. En ordonnant l'exécution de la peine prononcée par le tribunal, l'autorité intimée a aggravé la situation du recourant. Avant de modifier ainsi la situation au préjudice de ce dernier, elle devait lui transmettre le rapport remis le 28 janvier 1991 par le CAP, sur la base duquel elle envisageait de prendre la décision attaquée, et lui donner l'occasion de se déterminer, afin qu'il puisse indiquer, notamment, les raisons de ses manquements, et faire valoir ses objections contre une révocation.
c) En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée, sans qu'il y ait à examiner les griefs que le recourant pourrait soulever au fond (ATF 111 Ia 166 consid. 2a). Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à ce sujet. | fr | Art. 5 Ziff. 4 EMRK; Widerruf einer Begnadigung. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Der Entscheid, mit dem die Behörde die Begnadigung widerruft, untersteht nicht dem Erfordernis des gerichtlichen Verfahrens i.S. von Art. 5 Ziff. 4 EMRK (E. 2b). Die Kontrolle der Rechtsmässigkeit eines solchen Entscheids ist im Strafurteil "mitenthalten" (E. 2c).
Die Behörde, die dem Betroffenen im Verfahren betr. Widerruf der Begnadigung nicht die Möglichkeit gegeben hat, sich dazu zu äussern, hat den aus Art. 4 BV fliessenden Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (E. 3). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par jugement du 19 juin 1987, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné D. à trois ans d'emprisonnement pour vol par métier, brigandage et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud, puis par le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité.
Par décret du 18 mai 1988, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé une grâce "partielle et conditionnelle" à D. L'exécution de la peine a été suspendue pendant un délai d'épreuve de trois ans durant lequel il devait s'abstenir de toute consommation illicite de stupéfiants et se soumettre à des contrôles d'urine auprès du Centre d'aide et de prévention à Lausanne (CAP). Selon l'alinéa 3 de ce décret, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (le Département) était compétent pour ordonner l'exécution de la peine suspendue en cas d'inobservation de ces conditions.
Dans un rapport du 28 janvier 1991, établi à la demande des services pénitentiaires, le CAP indique que les contrôles d'urine s'étaient à plusieurs reprises révélés positifs, l'intéressé s'y étant par ailleurs soustrait de nombreuses fois.
Se référant à ce rapport, le Département a, le 27 février 1991, ordonné la révocation de la grâce et l'exécution de la peine de trois ans d'emprisonnement, sous déduction de quarante jours de détention préventive.
Agissant par la voie du recours de droit public, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision, pour violation des art. 5 CEDH et 4 Cst.
D. a simultanément recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 24 avril 1991, cette autorité a déclaré le recours irrecevable, le droit vaudois ne prévoyant pas de recours cantonal contre une décision révoquant la grâce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dirigé contre une décision par laquelle l'autorité révoque une grâce et ordonne l'exécution de la peine, le recours est recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ, une telle décision ne pouvant faire l'objet ni d'un pourvoi en nullité (art. 268 PPF), ni d'un recours de droit administratif (ATF 117 Ia 85 consid. 1a). Le recours est aussi recevable sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ; il n'y a à cet égard pas à mettre en doute les considérations émises par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 avril 1991, selon laquelle aucun recours cantonal n'est ouvert contre la décision attaquée.
b) Selon la jurisprudence, le condamné, qui ne possède aucun droit à l'obtention de la grâce, ne dispose en principe pas de l'intérêt juridiquement protégé, exigé par l'art. 88 OJ, pour former un recours de droit public contre le refus d'une telle mesure (ATF 117 Ia 86 consid. 1b). En revanche, dès lors qu'il est mis au bénéfice de la grâce, sa peine est remise, totalement ou partiellement, le cas échéant conditionnellement (art. 396 CP). Cette décision confère un droit à l'intéressé, qui dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à son maintien. Le recours est par conséquent recevable, non seulement dans la mesure où le recourant se plaint d'une violation de ses droits de partie à la procédure (droit d'être entendu et droit à un juge selon l'art. 5 CEDH, cf. ATF 117 Ia 86 consid. 1b), mais aussi dans la mesure où il soutient que les conditions de fond de la révocation de la grâce ne seraient pas réunies.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 5 CEDH. Selon lui, le Département ne saurait être assimilé à un juge, seul habilité à ordonner son incarcération.
Aux termes de l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté a le droit d'introduire un recours devant un tribunal. Toute privation de liberté doit, en principe, faire l'objet d'un contrôle judiciaire (cf. ATF 116 Ia 63 consid. 2 et la jurisprudence citée).
a) Avec raison, le recourant n'invoque pas la protection conférée par l'art. 6 par. 1 CEDH. L'autorité investie du droit de grâce n'a en effet pas à décider du "bien-fondé d'une accusation en matière pénale" (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 105).
b) Mesure sui generis, par laquelle l'Etat renonce, totalement ou partiellement, à l'exécution d'une peine principale ou accessoire résultant d'un jugement passé en force, la grâce est une mesure d'une nature juridique totalement différente de celles qui ressortissent normalement au juge pénal, et notamment du sursis à l'exécution de la peine (KASSER, La grâce en droit fédéral et en droit vaudois, thèse, Lausanne 1991 p. 174 ss). Contrairement au sursis, ou à la libération conditionnelle, mesures auxquelles peut prétendre le condamné lorsque les conditions en sont réalisées, nul ne dispose d'un droit à la grâce. Celle-ci apparaît ainsi comme un pur acte de souveraineté, pris sur la base de considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et des principes régissant la fixation de la peine, considérations qui peuvent même être de nature purement politique. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (ATF 84 IV 141 consid. 2, 29 I 316). C'est la raison pour laquelle une telle décision, qui ressortit au droit public, et non au droit pénal (ATF 84 IV 139), n'a pas besoin d'être motivée (ATF 107 Ia 104 consid. 3a). Acte souverain, la décision de grâce se prête donc par principe mal à une remise en cause, car il est dans la nature de l'institution de ne pas souffrir de contestation de la part de celui à qui elle a été refusée (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT, ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 p. 26).
L'autorité, qui peut sans motivation refuser de mettre le condamné au bénéfice de la grâce, peut également subordonner celle-ci au respect de certaines conditions, en imposant notamment des règles de conduite. A ce sujet également, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire (ATF 84 IV 143 consid. 4).
Mesure rentrant dans l'exercice du droit de grâce (ATF 84 IV 105 consid. 5; KASSER, op.cit. p. 204), la révocation d'une grâce conditionnelle n'est donc, pour les mêmes raisons qui tiennent à la nature exceptionnelle de cette procédure, pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Le grief se révèle donc mal fondé.
c) A supposer même que la décision attaquée entre dans le champ d'application de l'art. 5 par. 4 CEDH, l'argumentation du recourant ne pourrait être suivie.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque la condamnation initiale émane d'un tribunal, et est prononcée pour une durée déterminée, le contrôle de la légalité de la décision ultérieure d'incarcération est "incorporé" à la décision judiciaire (arrêt du 18 juin 1971 en la cause De Wilde, Ooms et Versyp, série A vol. 12 § 76; FJS 1373 p. 21).
La Cour a certes précisé que, dans certains cas, il pouvait se poser, postérieurement au jugement, des questions nouvelles concernant la légalité de la détention. Tel est le cas lorsque la privation de liberté est ordonnée pour une durée indéterminée, notamment en cas d'aliénation mentale (art. 5 par. 1 let. e CEDH), car l'état mental du condamné est susceptible de se modifier. Dans ce cas, ce dernier doit pouvoir soumettre, à intervalles réguliers, la régularité de sa détention à un juge (arrêt du 24 juin 1982 en la cause Van Droogenbroeck, série A vol. 50 § 44 ss, concernant l'institution du droit belge de la "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement"; arrêt du 2 mars 1987 en la cause Weeks, série A vol. 114, et arrêt du 25 octobre 1990 en la cause Thynne, Wilson et Gunell, Série A vol. 190 § 65 ss, concernant les "peines perpétuelles discrétionnaires" du droit anglais).
Tel n'est pas le cas en l'espèce: la peine que le recourant doit, en raison de la révocation de la grâce, exécuter, a été fixée à trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, sous déduction de la détention préventive déjà subie, en raison d'un comportement délictueux précis reproché au recourant. La théorie dite du "contrôle incorporé" trouve donc sa pleine application (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl 1985 p. 97-98, FJS 1373 p. 21).
3. Le recourant fait aussi valoir que la décision attaquée a été prise sans que l'occasion lui ait été donnée de se déterminer. Il y voit une violation du droit d'être entendu.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection conférée par le droit cantonal s'avère insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences déduites de cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 116 Ia 326 consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes de droit cantonal de procédure; c'est donc à la seule lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
b) Le droit d'être entendu comporte notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, et en particulier de prendre connaissance des pièces du dossier et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit n'a pas été respecté en l'espèce. En ordonnant l'exécution de la peine prononcée par le tribunal, l'autorité intimée a aggravé la situation du recourant. Avant de modifier ainsi la situation au préjudice de ce dernier, elle devait lui transmettre le rapport remis le 28 janvier 1991 par le CAP, sur la base duquel elle envisageait de prendre la décision attaquée, et lui donner l'occasion de se déterminer, afin qu'il puisse indiquer, notamment, les raisons de ses manquements, et faire valoir ses objections contre une révocation.
c) En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée, sans qu'il y ait à examiner les griefs que le recourant pourrait soulever au fond (ATF 111 Ia 166 consid. 2a). Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à ce sujet. | fr | Art. 5 par. 4 CEDH et 4 Cst.; révocation d'une grâce. Recevabilité du recours de droit public (consid. 1).
La décision par laquelle l'autorité révoque la grâce n'est pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH (consid. 2b). Le contrôle de la légalité d'une telle décision est "incorporé" au jugement de condamnation initial (consid. 2c).
En révoquant la grâce sans donner à l'intéressé l'occasion de s'exprimer, l'autorité a violé le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 105
Par jugement du 19 juin 1987, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné D. à trois ans d'emprisonnement pour vol par métier, brigandage et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation du canton de Vaud, puis par le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité.
Par décret du 18 mai 1988, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé une grâce "partielle et conditionnelle" à D. L'exécution de la peine a été suspendue pendant un délai d'épreuve de trois ans durant lequel il devait s'abstenir de toute consommation illicite de stupéfiants et se soumettre à des contrôles d'urine auprès du Centre d'aide et de prévention à Lausanne (CAP). Selon l'alinéa 3 de ce décret, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (le Département) était compétent pour ordonner l'exécution de la peine suspendue en cas d'inobservation de ces conditions.
Dans un rapport du 28 janvier 1991, établi à la demande des services pénitentiaires, le CAP indique que les contrôles d'urine s'étaient à plusieurs reprises révélés positifs, l'intéressé s'y étant par ailleurs soustrait de nombreuses fois.
Se référant à ce rapport, le Département a, le 27 février 1991, ordonné la révocation de la grâce et l'exécution de la peine de trois ans d'emprisonnement, sous déduction de quarante jours de détention préventive.
Agissant par la voie du recours de droit public, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision, pour violation des art. 5 CEDH et 4 Cst.
D. a simultanément recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. Par décision du 24 avril 1991, cette autorité a déclaré le recours irrecevable, le droit vaudois ne prévoyant pas de recours cantonal contre une décision révoquant la grâce.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dirigé contre une décision par laquelle l'autorité révoque une grâce et ordonne l'exécution de la peine, le recours est recevable sous l'angle de l'art. 84 al. 2 OJ, une telle décision ne pouvant faire l'objet ni d'un pourvoi en nullité (art. 268 PPF), ni d'un recours de droit administratif (ATF 117 Ia 85 consid. 1a). Le recours est aussi recevable sous l'angle de l'art. 86 al. 2 OJ; il n'y a à cet égard pas à mettre en doute les considérations émises par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 avril 1991, selon laquelle aucun recours cantonal n'est ouvert contre la décision attaquée.
b) Selon la jurisprudence, le condamné, qui ne possède aucun droit à l'obtention de la grâce, ne dispose en principe pas de l'intérêt juridiquement protégé, exigé par l'art. 88 OJ, pour former un recours de droit public contre le refus d'une telle mesure (ATF 117 Ia 86 consid. 1b). En revanche, dès lors qu'il est mis au bénéfice de la grâce, sa peine est remise, totalement ou partiellement, le cas échéant conditionnellement (art. 396 CP). Cette décision confère un droit à l'intéressé, qui dispose ainsi d'un intérêt juridiquement protégé à son maintien. Le recours est par conséquent recevable, non seulement dans la mesure où le recourant se plaint d'une violation de ses droits de partie à la procédure (droit d'être entendu et droit à un juge selon l'art. 5 CEDH, cf. ATF 117 Ia 86 consid. 1b), mais aussi dans la mesure où il soutient que les conditions de fond de la révocation de la grâce ne seraient pas réunies.
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 5 CEDH. Selon lui, le Département ne saurait être assimilé à un juge, seul habilité à ordonner son incarcération.
Aux termes de l'art. 5 par. 4 CEDH, toute personne privée de sa liberté a le droit d'introduire un recours devant un tribunal. Toute privation de liberté doit, en principe, faire l'objet d'un contrôle judiciaire (cf. ATF 116 Ia 63 consid. 2 et la jurisprudence citée).
a) Avec raison, le recourant n'invoque pas la protection conférée par l'art. 6 par. 1 CEDH. L'autorité investie du droit de grâce n'a en effet pas à décider du "bien-fondé d'une accusation en matière pénale" (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, Genève 1977 p. 105).
b) Mesure sui generis, par laquelle l'Etat renonce, totalement ou partiellement, à l'exécution d'une peine principale ou accessoire résultant d'un jugement passé en force, la grâce est une mesure d'une nature juridique totalement différente de celles qui ressortissent normalement au juge pénal, et notamment du sursis à l'exécution de la peine (KASSER, La grâce en droit fédéral et en droit vaudois, thèse, Lausanne 1991 p. 174 ss). Contrairement au sursis, ou à la libération conditionnelle, mesures auxquelles peut prétendre le condamné lorsque les conditions en sont réalisées, nul ne dispose d'un droit à la grâce. Celle-ci apparaît ainsi comme un pur acte de souveraineté, pris sur la base de considérations étrangères à l'appréciation des preuves, à l'application du droit et des principes régissant la fixation de la peine, considérations qui peuvent même être de nature purement politique. Tout acte de grâce au sens large (grâce, abolition, amnistie) s'écarte de la fonction normale du droit pénal et rompt avec ses principes. En y procédant, la puissance publique se met en opposition consciente avec la loi ordinaire. Elle modère, par équité, la sanction pénale en accomplissant un acte qui se situe naturellement hors des lois qui la prévoient (ATF 84 IV 141 consid. 2, 29 I 316). C'est la raison pour laquelle une telle décision, qui ressortit au droit public, et non au droit pénal (ATF 84 IV 139), n'a pas besoin d'être motivée (ATF 107 Ia 104 consid. 3a). Acte souverain, la décision de grâce se prête donc par principe mal à une remise en cause, car il est dans la nature de l'institution de ne pas souffrir de contestation de la part de celui à qui elle a été refusée (LANGUIN, LUCCO-DÉNÉRÉAZ, ROBERT, ROTH, La grâce, institution entre tradition et changements, Lausanne 1988 p. 26).
L'autorité, qui peut sans motivation refuser de mettre le condamné au bénéfice de la grâce, peut également subordonner celle-ci au respect de certaines conditions, en imposant notamment des règles de conduite. A ce sujet également, elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire (ATF 84 IV 143 consid. 4).
Mesure rentrant dans l'exercice du droit de grâce (ATF 84 IV 105 consid. 5; KASSER, op.cit. p. 204), la révocation d'une grâce conditionnelle n'est donc, pour les mêmes raisons qui tiennent à la nature exceptionnelle de cette procédure, pas soumise à l'exigence d'un contrôle judiciaire au sens de l'art. 5 par. 4 CEDH. Le grief se révèle donc mal fondé.
c) A supposer même que la décision attaquée entre dans le champ d'application de l'art. 5 par. 4 CEDH, l'argumentation du recourant ne pourrait être suivie.
En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque la condamnation initiale émane d'un tribunal, et est prononcée pour une durée déterminée, le contrôle de la légalité de la décision ultérieure d'incarcération est "incorporé" à la décision judiciaire (arrêt du 18 juin 1971 en la cause De Wilde, Ooms et Versyp, série A vol. 12 § 76; FJS 1373 p. 21).
La Cour a certes précisé que, dans certains cas, il pouvait se poser, postérieurement au jugement, des questions nouvelles concernant la légalité de la détention. Tel est le cas lorsque la privation de liberté est ordonnée pour une durée indéterminée, notamment en cas d'aliénation mentale (art. 5 par. 1 let. e CEDH), car l'état mental du condamné est susceptible de se modifier. Dans ce cas, ce dernier doit pouvoir soumettre, à intervalles réguliers, la régularité de sa détention à un juge (arrêt du 24 juin 1982 en la cause Van Droogenbroeck, série A vol. 50 § 44 ss, concernant l'institution du droit belge de la "mise à disposition du Gouvernement des récidivistes et des délinquants d'habitude, avec possibilité d'internement"; arrêt du 2 mars 1987 en la cause Weeks, série A vol. 114, et arrêt du 25 octobre 1990 en la cause Thynne, Wilson et Gunell, Série A vol. 190 § 65 ss, concernant les "peines perpétuelles discrétionnaires" du droit anglais).
Tel n'est pas le cas en l'espèce: la peine que le recourant doit, en raison de la révocation de la grâce, exécuter, a été fixée à trois ans par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, sous déduction de la détention préventive déjà subie, en raison d'un comportement délictueux précis reproché au recourant. La théorie dite du "contrôle incorporé" trouve donc sa pleine application (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kehl 1985 p. 97-98, FJS 1373 p. 21).
3. Le recourant fait aussi valoir que la décision attaquée a été prise sans que l'occasion lui ait été donnée de se déterminer. Il y voit une violation du droit d'être entendu.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal de procédure, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection conférée par le droit cantonal s'avère insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'art. 4 Cst., qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences déduites de cette disposition constitutionnelle ont été respectées (ATF 116 Ia 326 consid. 1a et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes de droit cantonal de procédure; c'est donc à la seule lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner le mérite de son grief.
b) Le droit d'être entendu comporte notamment le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, et en particulier de prendre connaissance des pièces du dossier et de se déterminer à leur propos (ATF 115 Ia 96 consid. 1b, ATF 114 Ia 99 consid. 2a et les arrêts cités). Ce droit n'a pas été respecté en l'espèce. En ordonnant l'exécution de la peine prononcée par le tribunal, l'autorité intimée a aggravé la situation du recourant. Avant de modifier ainsi la situation au préjudice de ce dernier, elle devait lui transmettre le rapport remis le 28 janvier 1991 par le CAP, sur la base duquel elle envisageait de prendre la décision attaquée, et lui donner l'occasion de se déterminer, afin qu'il puisse indiquer, notamment, les raisons de ses manquements, et faire valoir ses objections contre une révocation.
c) En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée, sans qu'il y ait à examiner les griefs que le recourant pourrait soulever au fond (ATF 111 Ia 166 consid. 2a). Il appartiendra à l'autorité cantonale de se prononcer à ce sujet. | fr | Art. 5 n. 4 CEDU; revoca di una grazia. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
La decisione con cui l'autorità revoca la grazia non è sottoposta all'esigenza di un controllo giudiziario ai sensi dell'art. 5 n. 4 CEDU (consid. 2b). Il controllo di legalità d'una tale decisione è "incorporato" al giudizio di condanna iniziale (consid. 2c).
Revocando la grazia senza dare all'interessato la possibilità di esprimersi, l'autorità ha violato il diritto di essere sentito garantito dall'art. 4 Cost. (consid. 3). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
Mit Urteil vom 5. November 1990 wies der Appellationshof des Kantons Bern eine Forderungsklage des R. gegen K. und Mitbeteiligte ab. R. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie den gleichentags getroffenen Vorfrageentscheid betreffend Rückweisung seiner Eingabe vom 14. März 1990 wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben; eventuell sei die erwähnte Eingabe samt den damit eingereichten Akten, Plänen und Urkunden zu den Prozessakten zu erkennen.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationshof schliesst sich diesem Antrag an und verweist zur Begründung auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist gemäss Art. 86 Abs. 2 und 87 OG nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 116 Ia 74, BGE 114 Ia 201, BGE 109 Ia 89).
Urteile der Zivilkammern des bernischen Appellationshofs unterliegen der Nichtigkeitsklage an dessen Plenum (Art. 7 Abs. 3 ZPO/BE). Gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO kann mit dieser Klage gerügt werden, der sich beschwerenden Partei sei das vollständige rechtliche Gehör verweigert worden. Der Beschwerdeführer macht in seiner ergänzenden Eingabe geltend, gemäss neuer Praxis des Plenums des Appellationshofs stehe ihm die Nichtigkeitsklage für die Rüge, sein Gehörsanspruch sei durch die Nichtabnahme angebotener Beweise verletzt worden, nicht mehr zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin 2 hält diese Auffassung zu Recht für verfehlt. Denn der Beschwerdeführer und auch der von den Beschwerdegegnern 1 erwähnte Autor BRÖNNIMANN (Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 195, Fn. 999) messen dem Entscheid des Plenums des Berner Appellationshofs vom 12. November 1982 (veröffentlicht in ZBJV 121/1985 S. 288 ff.) eine Tragweite bei, die ihm nicht zukommt. Darin wird wohl festgehalten, dass weder die Systematik noch der Wortlaut des Gesetzes den Schluss zulassen, der Nichtigkeitsgrund von Art. 359 Ziff. 3 ZPO sei bereits ohne weiteres gegeben, wenn Parteianbringen nicht gewürdigt oder beantragte Beweise nicht ausgehoben werden. Keineswegs heisst dies dagegen, dass die Nichtabnahme beantragter Beweise allgemein nicht mehr als Grund für eine Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO in Frage kommen könnte. Das Plenum des Appellationshofs hat es lediglich abgelehnt, auf eine solche Nichtigkeitsklage hin eine Kontrolle appellatorischen Charakters vorzunehmen. Es soll m.a.W. ausgeschlossen sein, dass Entscheide des Appellationshofs auf dem Wege der Geltendmachung angeblich unvollständiger oder unrichtiger Beweiswürdigung durch eine kantonale Instanz auch materiellrechtlich überprüft werden können, wie dies bei den der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO unterliegenden erstinstanzlichen Entscheiden möglich ist (ZBJV 121/1985 S. 290). Dies entspricht durchaus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Ob die Nichtabnahme beantragter Beweise den Gehörsanspruch verletzt, wird vom Plenum des Appellationshofs auf Nichtigkeitsklage hin nach wie vor geprüft. Wird diese Rüge unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs somit zugelassen, so stösst auch die von BRÖNNIMANN (a.a.O.) an der Berner Rechtsprechung geübte Kritik ins Leere.
Soweit der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gehörsverweigerung direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Kammerentscheid vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs anzufechten, ist demnach auf seine Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies trifft nicht nur auf die Hauptrüge zu, seine Beweismitteleingabe vom 14. März 1990 hätte nicht weggewiesen werden dürfen, sondern auch auf den Einwand, es hätte im kantonalen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden sollen. Die behauptete Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen (Art. 89, 92 und 93 ZPO) läuft ebenfalls durchwegs auf den Vorwurf hinaus, es sei dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Auch dies wäre vorgängig mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO beim Plenum des Appellationshofs zu rügen gewesen. | de | Art. 86 Abs. 2 und 87 OG. Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nach der bernischen Zivilprozessordnung (E. 3). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 110
Mit Urteil vom 5. November 1990 wies der Appellationshof des Kantons Bern eine Forderungsklage des R. gegen K. und Mitbeteiligte ab. R. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie den gleichentags getroffenen Vorfrageentscheid betreffend Rückweisung seiner Eingabe vom 14. März 1990 wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben; eventuell sei die erwähnte Eingabe samt den damit eingereichten Akten, Plänen und Urkunden zu den Prozessakten zu erkennen.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationshof schliesst sich diesem Antrag an und verweist zur Begründung auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist gemäss Art. 86 Abs. 2 und 87 OG nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 116 Ia 74, BGE 114 Ia 201, BGE 109 Ia 89).
Urteile der Zivilkammern des bernischen Appellationshofs unterliegen der Nichtigkeitsklage an dessen Plenum (Art. 7 Abs. 3 ZPO/BE). Gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO kann mit dieser Klage gerügt werden, der sich beschwerenden Partei sei das vollständige rechtliche Gehör verweigert worden. Der Beschwerdeführer macht in seiner ergänzenden Eingabe geltend, gemäss neuer Praxis des Plenums des Appellationshofs stehe ihm die Nichtigkeitsklage für die Rüge, sein Gehörsanspruch sei durch die Nichtabnahme angebotener Beweise verletzt worden, nicht mehr zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin 2 hält diese Auffassung zu Recht für verfehlt. Denn der Beschwerdeführer und auch der von den Beschwerdegegnern 1 erwähnte Autor BRÖNNIMANN (Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 195, Fn. 999) messen dem Entscheid des Plenums des Berner Appellationshofs vom 12. November 1982 (veröffentlicht in ZBJV 121/1985 S. 288 ff.) eine Tragweite bei, die ihm nicht zukommt. Darin wird wohl festgehalten, dass weder die Systematik noch der Wortlaut des Gesetzes den Schluss zulassen, der Nichtigkeitsgrund von Art. 359 Ziff. 3 ZPO sei bereits ohne weiteres gegeben, wenn Parteianbringen nicht gewürdigt oder beantragte Beweise nicht ausgehoben werden. Keineswegs heisst dies dagegen, dass die Nichtabnahme beantragter Beweise allgemein nicht mehr als Grund für eine Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO in Frage kommen könnte. Das Plenum des Appellationshofs hat es lediglich abgelehnt, auf eine solche Nichtigkeitsklage hin eine Kontrolle appellatorischen Charakters vorzunehmen. Es soll m.a.W. ausgeschlossen sein, dass Entscheide des Appellationshofs auf dem Wege der Geltendmachung angeblich unvollständiger oder unrichtiger Beweiswürdigung durch eine kantonale Instanz auch materiellrechtlich überprüft werden können, wie dies bei den der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO unterliegenden erstinstanzlichen Entscheiden möglich ist (ZBJV 121/1985 S. 290). Dies entspricht durchaus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Ob die Nichtabnahme beantragter Beweise den Gehörsanspruch verletzt, wird vom Plenum des Appellationshofs auf Nichtigkeitsklage hin nach wie vor geprüft. Wird diese Rüge unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs somit zugelassen, so stösst auch die von BRÖNNIMANN (a.a.O.) an der Berner Rechtsprechung geübte Kritik ins Leere.
Soweit der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gehörsverweigerung direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Kammerentscheid vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs anzufechten, ist demnach auf seine Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies trifft nicht nur auf die Hauptrüge zu, seine Beweismitteleingabe vom 14. März 1990 hätte nicht weggewiesen werden dürfen, sondern auch auf den Einwand, es hätte im kantonalen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden sollen. Die behauptete Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen (Art. 89, 92 und 93 ZPO) läuft ebenfalls durchwegs auf den Vorwurf hinaus, es sei dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Auch dies wäre vorgängig mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO beim Plenum des Appellationshofs zu rügen gewesen. | de | Art. 86 al. 2 et 87 OJ. Recours de droit public pour violation du droit d'être entendu; épuisement des voies de droit cantonales selon les règles de la procédure civile bernoise (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Mit Urteil vom 5. November 1990 wies der Appellationshof des Kantons Bern eine Forderungsklage des R. gegen K. und Mitbeteiligte ab. R. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, dieses Urteil sowie den gleichentags getroffenen Vorfrageentscheid betreffend Rückweisung seiner Eingabe vom 14. März 1990 wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben; eventuell sei die erwähnte Eingabe samt den damit eingereichten Akten, Plänen und Urkunden zu den Prozessakten zu erkennen.
Die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Der Appellationshof schliesst sich diesem Antrag an und verweist zur Begründung auf die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ist gemäss Art. 86 Abs. 2 und 87 OG nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig. Das setzt voraus, dass die vor Bundesgericht erhobenen Rügen mit keinem kantonalen Rechtsmittel hätten geltend gemacht werden können (BGE 116 Ia 74, BGE 114 Ia 201, BGE 109 Ia 89).
Urteile der Zivilkammern des bernischen Appellationshofs unterliegen der Nichtigkeitsklage an dessen Plenum (Art. 7 Abs. 3 ZPO/BE). Gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO kann mit dieser Klage gerügt werden, der sich beschwerenden Partei sei das vollständige rechtliche Gehör verweigert worden. Der Beschwerdeführer macht in seiner ergänzenden Eingabe geltend, gemäss neuer Praxis des Plenums des Appellationshofs stehe ihm die Nichtigkeitsklage für die Rüge, sein Gehörsanspruch sei durch die Nichtabnahme angebotener Beweise verletzt worden, nicht mehr zur Verfügung. Die Beschwerdegegnerin 2 hält diese Auffassung zu Recht für verfehlt. Denn der Beschwerdeführer und auch der von den Beschwerdegegnern 1 erwähnte Autor BRÖNNIMANN (Die Behauptungs- und Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, S. 195, Fn. 999) messen dem Entscheid des Plenums des Berner Appellationshofs vom 12. November 1982 (veröffentlicht in ZBJV 121/1985 S. 288 ff.) eine Tragweite bei, die ihm nicht zukommt. Darin wird wohl festgehalten, dass weder die Systematik noch der Wortlaut des Gesetzes den Schluss zulassen, der Nichtigkeitsgrund von Art. 359 Ziff. 3 ZPO sei bereits ohne weiteres gegeben, wenn Parteianbringen nicht gewürdigt oder beantragte Beweise nicht ausgehoben werden. Keineswegs heisst dies dagegen, dass die Nichtabnahme beantragter Beweise allgemein nicht mehr als Grund für eine Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO in Frage kommen könnte. Das Plenum des Appellationshofs hat es lediglich abgelehnt, auf eine solche Nichtigkeitsklage hin eine Kontrolle appellatorischen Charakters vorzunehmen. Es soll m.a.W. ausgeschlossen sein, dass Entscheide des Appellationshofs auf dem Wege der Geltendmachung angeblich unvollständiger oder unrichtiger Beweiswürdigung durch eine kantonale Instanz auch materiellrechtlich überprüft werden können, wie dies bei den der Nichtigkeitsklage gemäss Art. 360 ZPO unterliegenden erstinstanzlichen Entscheiden möglich ist (ZBJV 121/1985 S. 290). Dies entspricht durchaus Wortlaut und Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Ob die Nichtabnahme beantragter Beweise den Gehörsanspruch verletzt, wird vom Plenum des Appellationshofs auf Nichtigkeitsklage hin nach wie vor geprüft. Wird diese Rüge unter dem Titel der Verletzung des rechtlichen Gehörs somit zugelassen, so stösst auch die von BRÖNNIMANN (a.a.O.) an der Berner Rechtsprechung geübte Kritik ins Leere.
Soweit der Beschwerdeführer den Vorwurf der Gehörsverweigerung direkt beim Bundesgericht erhebt, statt den Kammerentscheid vorgängig mit kantonaler Nichtigkeitsklage beim Plenum des Appellationshofs anzufechten, ist demnach auf seine Beschwerde mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten. Dies trifft nicht nur auf die Hauptrüge zu, seine Beweismitteleingabe vom 14. März 1990 hätte nicht weggewiesen werden dürfen, sondern auch auf den Einwand, es hätte im kantonalen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden sollen. Die behauptete Verletzung kantonaler Verfahrensbestimmungen (Art. 89, 92 und 93 ZPO) läuft ebenfalls durchwegs auf den Vorwurf hinaus, es sei dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert worden. Auch dies wäre vorgängig mit Nichtigkeitsklage gemäss Art. 359 Ziff. 3 ZPO beim Plenum des Appellationshofs zu rügen gewesen. | de | Art. 86 cpv. 2 e 87 OG. Ricorso di diritto pubblico per violazione del diritto di essere sentito; esaurimento del corso delle istanze cantonali secondo la procedura civile bernese (consid. 3). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. April 1990 den Bau eines Gassenzimmers als Provisorium. Im Gassenzimmer soll ein Büro, ein Café, ein Lagerraum und ein Zimmer für die Abgabe von Spritzen für Drogenabhängige sowie ein WC eingerichtet werden. Die kantonale Baurekurskommission und das Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) wiesen die gegen die Baubewilligung erhobenen Rekurse ab. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes führte Frau S. staatsrechtliche Beschwerde. Sie machte insbesondere geltend, der Betrieb des Gassenzimmers führe für die Nachbarn zu unhaltbaren Belästigungen und der Betrieb widerspreche u.a. den Strafnormen des Strafgesetzbuches und des Betäubungsmittelgesetzes sowie Bestimmungen entsprechender Staatsverträge und internationaler Konventionen. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 116 Ia 79 E. 1 und BGE 116 Ib 162 E. 1).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG u.a. zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a mit Hinweisen).
b) Der Schutz der Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen, namentlich vor Lärm, wird vom Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) geregelt (Art. 1 Abs. 1 USG). Ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG). Lärm soll durch Massnahmen an der Quelle begrenzt werden (Emissionsbegrenzungen, Art. 11 Abs. 1 USG). Emissionen werden dabei insbesondere durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten, Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- und Betriebsvorschriften eingeschränkt (Art. 12 Abs. 1 USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1985 (LSV; SR 814.41) zu beachten. Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG). In diesem Sinne haben kantonale oder kommunale immissionsbeschränkende Nutzungsvorschriften - wie vorliegend § 133 des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 (HBG; SG 730.100) und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz - weitgehend ihre selbständige Bedeutung verloren (BGE 116 Ia 492 E. 1a; BGE 116 Ib 179 f. E. 1b/bb).
Städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts haben jedoch nach wie vor selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Namentlich ist es weiterhin Sache des kantonalen Rechts, die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Vorschriften bezüglich Nutzungsart und -intensität zu erlassen, wobei diese Vorschriften mittelbar ebenfalls dem Schutze der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen können. So können etwa Bauten und Betriebe, die mit dem Charakter einer Wohnzone unvereinbar sind, untersagt werden, auch wenn die Lärmemissionen, zu denen sie führen, bundesrechtliche Schranken nicht überschreiten, sofern die Unzulässigkeit nicht einzig mit der konkreten Lärmbelästigung begründet wird (BGE 116 Ib 179 ff. E. 1b und 3 mit Hinweisen). Auch erfasst das Umweltschutzrecht des Bundes nicht alle denkbaren Auswirkungen, die eine Baute oder Anlage mit sich bringen kann. Dies gilt beispielsweise für Sekundärimmissionen wie die Gefährdung von Fussgängern oder das Parkierungsproblem (BGE 117 Ib 151 E. d; BGE 116 Ia 492 f. E. 1a; BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 115 Ib 461 E. 1c; BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In BGE 116 Ia 493 E. 2a hat das Bundesgericht die Belästigung von Nachbarn durch nächtliche Gespräche vor einem der Wohnzone benachbarten, in der Industrie- und Gewerbezone liegenden Dancing und den von dessen Besuchern verursachten Lärm unter dem Aspekt des kantonalen bzw. kommunalen Rechts geprüft.
Vorliegend geht es um ähnliche, nicht vom Bundesrecht geregelte Aspekte des Immissionschutzes. Die Beschwerdeführerin weist auf die mit dem Drogenhandel und -konsum einhergehenden Belästigungen der Nachbarn durch kriminelle Akte wie Entreissdiebstähle und Gewalttaten hin. Darauf bezieht sich die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht. Bei den von der Beschwerdeführerin genannten Übelständen handelt es sich einerseits um strafrechtlich verbotene kriminelle Handlungen, anderseits um befürchtete nachteilige Auswirkungen auf ihre Liegenschaft, deren Regelung nach wie vor der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung vorbehalten bleibt. § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz haben insoweit ihren selbständigen Gehalt behalten. Das angefochtene Urteil stützt sich somit nicht auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG, weshalb vorliegend die staatsrechtliche und nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (Art. 84 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons. gegen Einwohnergemeinde Luzern, E. 1b).
2. a) Im Rahmen von Art. 88 OG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung baugesetzlicher Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden. Die Legitimation bestimmt sich dabei ausschliesslich nach Art. 88 OG. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (BGE 117 Ia 19 f. E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Im Sinne dieser Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin legitimiert, sich auf eine verfassungswidrige Anwendung von § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz zu berufen, bezwecken diese Normen doch auch im Umfange des ihnen verbleibenden eigenständigen Gehalts den Schutz der Nachbarn (BGE 112 Ia 89 f. E. 1b).
Nicht einzutreten ist jedoch auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit, als die Beschwerdeführerin behauptet, die angefochtene Verfügung verletze in verfassungswidriger Weise verschiedene Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121), insbesondere Art. 19 und 19a BetmG sowie Art. 305 StGB. Bei den fraglichen Normen handelt es sich nicht um baugesetzliche Vorschriften (Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons., E. 2a). Im übrigen obliegt die Verfolgung von Straftaten den Strafverfolgungs- und nicht den Baupolizeibehörden.
b) In diesem Zusammenhang ruft die Beschwerdeführerin verschiedene internationale Abkommen über die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels- und -konsums an. Mit Bezug auf das Einheits-Übereinkommen von 1961 über die Betäubungsmittel (Einheits-Übereinkommen; AS 1970 S. 801 ff.; SR 0.812.121.0) bringt sie vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 33 und 35 dieses Abkommens. Damit ein Beschwerdeführer sich auf eine Staatsvertragsnorm berufen kann, muss diese direkt anwendbar (self-executing) sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187). Die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 1984, S. 119 f.).
Art. 33 des Einheits-Übereinkommens bestimmt, dass die Vertragsparteien keinen Besitz von Betäubungsmitteln ohne gesetzliche Bewilligung gestatten. Art. 35 des Einheitsübereinkommens lautet:
"Unter gebührender Berücksichtigung ihrer Verfassungs-, Rechts- und Verwaltungsordnungen werden die Vertragsparteien:
a. innerstaatlich dafür besorgt sein, dass die Massnahmen zur Verhütung und Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs aufeinander abgestimmt werden; zu diesem Zwecke können sie mit Vorteil eine für diese Koordination zuständige Stelle bestimmen;
b. einander bei der Bekämpfung des unerlaubten Verkehrs unterstützen;
c. miteinander und mit den zuständigen internationalen Organisationen, deren Mitglieder sie sind, eng zusammenarbeiten, um den Kampf gegen den unerlaubten Verkehr koordiniert zu führen;
d. dafür sorgen, dass die internationale Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Stellen sich rasch abspielt; und
e. sich vergewissern, dass gerichtliche Schriftstücke, die zum Zwecke einer strafgerichtlichen Verfolgung zwischenstaatlich übermittelt werden, den von den Vertragsparteien bezeichneten Organen rasch zugeleitet werden; diese Bestimmung berührt das Recht einer Vertragspartei nicht, zu verlangen, dass ihr gerichtliche Schriftstücke auf diplomatischem Wege zu übermitteln seien."
Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen ergibt sich klar, dass diese nicht direkt anwendbar sind; die Normen richten sich nur an die Staaten als Vertragsparteien bzw. an deren gesetzgebende Organe.
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das Abkommen vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln (AS 1953 S. 187 ff.; SR 0.812.121.6) beruft, erläutert die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen, welche Rechte bzw. welche Rechtssätze dieses Abkommens und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die pauschale Anrufung dieses Abkommens genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b mit Hinweis). Was die von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes vom 19. Dezember 1988 (in deutscher Sprache publiziert in HARALD HANS KÖRNER, Beck'scher Kurz-Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 1990, S. 998 ff.) betrifft, ist festzuhalten, dass die Schweiz dieses Abkommen noch nicht ratifiziert hat und es somit die Eidgenossenschaft nicht verpflichtet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde kann deshalb ganz abgesehen davon, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einzelnen Bestimmungen dieses Abkommens auseinandersetzt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), von vornherein nicht eingetreten werden.
c) Nicht einzutreten ist auch auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der baulichen Gestaltung der Toilette im Gassenzimmer. Die Beschwerdeführerin nennt diesbezüglich keine kantonale Norm, die dem Schutz der Nachbarn dienen würde, und legt auch in keiner Weise dar, inwiefern sie sich im Schutzbereich dieser Normen befinden würde (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b). Baupolizeiliche Vorschriften über Anzahl und Lage von Toiletten in Gebäuden haben zudem keine nachbarschützende Funktion. | de | Art. 5 VwVG, Art. 97 OG; öffentliches Recht des Bundes, selbständige Bedeutung kantonalen Rechts gegenüber dem Umweltschutzrecht des Bundes. Umfang der selbständigen Bedeutung des kantonalen Rechts gegenüber dem Umweltschutzrecht des Bundes; die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes bezieht sich nicht auf die mit dem Drogenhandel und -konsum einhergehenden Belästigungen der Nachbarn (E. 1).
Art. 88 OG; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Baubewilligungen.
- Legitimation bejaht, soweit ein Nachbar sich auf eine verfassungswidrige Anwendung kantonaler, den Nachbarn vor Übelständen schützenden Nutzungsvorschriften (in casu § 133 des Basler Hochbautengesetzes) im Rahmen ihres gegenüber dem Bundesrecht selbständigen Gehaltes beruft (E. 2a).
- Legitimation verneint, soweit ein Nachbar eine Verletzung von Strafbestimmungen des eidgenössischen Strafgesetzbuches und des Betäubungsmittelgesetzes geltend macht (E. 2a), wenn er nicht direkt anwendbare Staatsvertragsnormen im Bereiche der Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels und -konsums anruft (E. 2b), und wenn die Anwendung baupolizeilicher Vorschriften über Anzahl und Lage von Toiletten in Gebäuden umstritten ist (E. 2c). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. April 1990 den Bau eines Gassenzimmers als Provisorium. Im Gassenzimmer soll ein Büro, ein Café, ein Lagerraum und ein Zimmer für die Abgabe von Spritzen für Drogenabhängige sowie ein WC eingerichtet werden. Die kantonale Baurekurskommission und das Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) wiesen die gegen die Baubewilligung erhobenen Rekurse ab. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes führte Frau S. staatsrechtliche Beschwerde. Sie machte insbesondere geltend, der Betrieb des Gassenzimmers führe für die Nachbarn zu unhaltbaren Belästigungen und der Betrieb widerspreche u.a. den Strafnormen des Strafgesetzbuches und des Betäubungsmittelgesetzes sowie Bestimmungen entsprechender Staatsverträge und internationaler Konventionen. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 116 Ia 79 E. 1 und BGE 116 Ib 162 E. 1).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG u.a. zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a mit Hinweisen).
b) Der Schutz der Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen, namentlich vor Lärm, wird vom Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) geregelt (Art. 1 Abs. 1 USG). Ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG). Lärm soll durch Massnahmen an der Quelle begrenzt werden (Emissionsbegrenzungen, Art. 11 Abs. 1 USG). Emissionen werden dabei insbesondere durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten, Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- und Betriebsvorschriften eingeschränkt (Art. 12 Abs. 1 USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1985 (LSV; SR 814.41) zu beachten. Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG). In diesem Sinne haben kantonale oder kommunale immissionsbeschränkende Nutzungsvorschriften - wie vorliegend § 133 des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 (HBG; SG 730.100) und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz - weitgehend ihre selbständige Bedeutung verloren (BGE 116 Ia 492 E. 1a; BGE 116 Ib 179 f. E. 1b/bb).
Städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts haben jedoch nach wie vor selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Namentlich ist es weiterhin Sache des kantonalen Rechts, die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Vorschriften bezüglich Nutzungsart und -intensität zu erlassen, wobei diese Vorschriften mittelbar ebenfalls dem Schutze der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen können. So können etwa Bauten und Betriebe, die mit dem Charakter einer Wohnzone unvereinbar sind, untersagt werden, auch wenn die Lärmemissionen, zu denen sie führen, bundesrechtliche Schranken nicht überschreiten, sofern die Unzulässigkeit nicht einzig mit der konkreten Lärmbelästigung begründet wird (BGE 116 Ib 179 ff. E. 1b und 3 mit Hinweisen). Auch erfasst das Umweltschutzrecht des Bundes nicht alle denkbaren Auswirkungen, die eine Baute oder Anlage mit sich bringen kann. Dies gilt beispielsweise für Sekundärimmissionen wie die Gefährdung von Fussgängern oder das Parkierungsproblem (BGE 117 Ib 151 E. d; BGE 116 Ia 492 f. E. 1a; BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 115 Ib 461 E. 1c; BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In BGE 116 Ia 493 E. 2a hat das Bundesgericht die Belästigung von Nachbarn durch nächtliche Gespräche vor einem der Wohnzone benachbarten, in der Industrie- und Gewerbezone liegenden Dancing und den von dessen Besuchern verursachten Lärm unter dem Aspekt des kantonalen bzw. kommunalen Rechts geprüft.
Vorliegend geht es um ähnliche, nicht vom Bundesrecht geregelte Aspekte des Immissionschutzes. Die Beschwerdeführerin weist auf die mit dem Drogenhandel und -konsum einhergehenden Belästigungen der Nachbarn durch kriminelle Akte wie Entreissdiebstähle und Gewalttaten hin. Darauf bezieht sich die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht. Bei den von der Beschwerdeführerin genannten Übelständen handelt es sich einerseits um strafrechtlich verbotene kriminelle Handlungen, anderseits um befürchtete nachteilige Auswirkungen auf ihre Liegenschaft, deren Regelung nach wie vor der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung vorbehalten bleibt. § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz haben insoweit ihren selbständigen Gehalt behalten. Das angefochtene Urteil stützt sich somit nicht auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG, weshalb vorliegend die staatsrechtliche und nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (Art. 84 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons. gegen Einwohnergemeinde Luzern, E. 1b).
2. a) Im Rahmen von Art. 88 OG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung baugesetzlicher Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden. Die Legitimation bestimmt sich dabei ausschliesslich nach Art. 88 OG. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (BGE 117 Ia 19 f. E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Im Sinne dieser Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin legitimiert, sich auf eine verfassungswidrige Anwendung von § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz zu berufen, bezwecken diese Normen doch auch im Umfange des ihnen verbleibenden eigenständigen Gehalts den Schutz der Nachbarn (BGE 112 Ia 89 f. E. 1b).
Nicht einzutreten ist jedoch auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit, als die Beschwerdeführerin behauptet, die angefochtene Verfügung verletze in verfassungswidriger Weise verschiedene Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121), insbesondere Art. 19 und 19a BetmG sowie Art. 305 StGB. Bei den fraglichen Normen handelt es sich nicht um baugesetzliche Vorschriften (Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons., E. 2a). Im übrigen obliegt die Verfolgung von Straftaten den Strafverfolgungs- und nicht den Baupolizeibehörden.
b) In diesem Zusammenhang ruft die Beschwerdeführerin verschiedene internationale Abkommen über die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels- und -konsums an. Mit Bezug auf das Einheits-Übereinkommen von 1961 über die Betäubungsmittel (Einheits-Übereinkommen; AS 1970 S. 801 ff.; SR 0.812.121.0) bringt sie vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 33 und 35 dieses Abkommens. Damit ein Beschwerdeführer sich auf eine Staatsvertragsnorm berufen kann, muss diese direkt anwendbar (self-executing) sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187). Die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 1984, S. 119 f.).
Art. 33 des Einheits-Übereinkommens bestimmt, dass die Vertragsparteien keinen Besitz von Betäubungsmitteln ohne gesetzliche Bewilligung gestatten. Art. 35 des Einheitsübereinkommens lautet:
"Unter gebührender Berücksichtigung ihrer Verfassungs-, Rechts- und Verwaltungsordnungen werden die Vertragsparteien:
a. innerstaatlich dafür besorgt sein, dass die Massnahmen zur Verhütung und Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs aufeinander abgestimmt werden; zu diesem Zwecke können sie mit Vorteil eine für diese Koordination zuständige Stelle bestimmen;
b. einander bei der Bekämpfung des unerlaubten Verkehrs unterstützen;
c. miteinander und mit den zuständigen internationalen Organisationen, deren Mitglieder sie sind, eng zusammenarbeiten, um den Kampf gegen den unerlaubten Verkehr koordiniert zu führen;
d. dafür sorgen, dass die internationale Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Stellen sich rasch abspielt; und
e. sich vergewissern, dass gerichtliche Schriftstücke, die zum Zwecke einer strafgerichtlichen Verfolgung zwischenstaatlich übermittelt werden, den von den Vertragsparteien bezeichneten Organen rasch zugeleitet werden; diese Bestimmung berührt das Recht einer Vertragspartei nicht, zu verlangen, dass ihr gerichtliche Schriftstücke auf diplomatischem Wege zu übermitteln seien."
Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen ergibt sich klar, dass diese nicht direkt anwendbar sind; die Normen richten sich nur an die Staaten als Vertragsparteien bzw. an deren gesetzgebende Organe.
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das Abkommen vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln (AS 1953 S. 187 ff.; SR 0.812.121.6) beruft, erläutert die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen, welche Rechte bzw. welche Rechtssätze dieses Abkommens und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die pauschale Anrufung dieses Abkommens genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b mit Hinweis). Was die von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes vom 19. Dezember 1988 (in deutscher Sprache publiziert in HARALD HANS KÖRNER, Beck'scher Kurz-Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 1990, S. 998 ff.) betrifft, ist festzuhalten, dass die Schweiz dieses Abkommen noch nicht ratifiziert hat und es somit die Eidgenossenschaft nicht verpflichtet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde kann deshalb ganz abgesehen davon, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einzelnen Bestimmungen dieses Abkommens auseinandersetzt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), von vornherein nicht eingetreten werden.
c) Nicht einzutreten ist auch auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der baulichen Gestaltung der Toilette im Gassenzimmer. Die Beschwerdeführerin nennt diesbezüglich keine kantonale Norm, die dem Schutz der Nachbarn dienen würde, und legt auch in keiner Weise dar, inwiefern sie sich im Schutzbereich dieser Normen befinden würde (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b). Baupolizeiliche Vorschriften über Anzahl und Lage von Toiletten in Gebäuden haben zudem keine nachbarschützende Funktion. | de | Art. 5 PA, art. 97 OJ; droit public fédéral; portée indépendante du droit cantonal par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement. Etendue du droit cantonal ayant une portée indépendante par rapport au droit fédéral de la protection de l'environnement; celui-ci ne s'applique pas aux nuisances subies par les voisins en raison du trafic et de la consommation de stupéfiants (consid. 1).
Art. 88 OJ; qualité du voisin pour exercer le recours de droit public contre une autorisation de construire.
- Qualité admise dans la mesure où le recourant dénonce l'application inconstitutionnelle de règles cantonales d'affectation du sol protégeant les voisins contre des dérangements et ayant une portée indépendante par rapport au droit fédéral (consid. 2a).
- Qualité déniée dans la mesure où le voisin dénonce la violation de dispositions pénales du code pénal et de la loi fédérale sur les stupéfiants (consid. 2a), de dispositions de traités internationaux sur la lutte contre le trafic et la consommation de stupéfiants, qui ne sont pas directement applicables (consid. 2b), et de règles de police des constructions relatives au nombre et à la disposition des WC dans les bâtiments (consid. 2c). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 113
Das Bauinspektorat des Kantons Basel-Stadt bewilligte am 3. April 1990 den Bau eines Gassenzimmers als Provisorium. Im Gassenzimmer soll ein Büro, ein Café, ein Lagerraum und ein Zimmer für die Abgabe von Spritzen für Drogenabhängige sowie ein WC eingerichtet werden. Die kantonale Baurekurskommission und das Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) wiesen die gegen die Baubewilligung erhobenen Rekurse ab. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes führte Frau S. staatsrechtliche Beschwerde. Sie machte insbesondere geltend, der Betrieb des Gassenzimmers führe für die Nachbarn zu unhaltbaren Belästigungen und der Betrieb widerspreche u.a. den Strafnormen des Strafgesetzbuches und des Betäubungsmittelgesetzes sowie Bestimmungen entsprechender Staatsverträge und internationaler Konventionen. Das Bundesgericht wies die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die staatsrechtliche Beschwerde oder die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (BGE 116 Ia 79 E. 1 und BGE 116 Ib 162 E. 1).
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG u.a. zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99-102 OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a mit Hinweisen).
b) Der Schutz der Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen, namentlich vor Lärm, wird vom Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) geregelt (Art. 1 Abs. 1 USG). Ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte der Umgebung nicht überschreiten (Art. 25 Abs. 1 USG). Lärm soll durch Massnahmen an der Quelle begrenzt werden (Emissionsbegrenzungen, Art. 11 Abs. 1 USG). Emissionen werden dabei insbesondere durch den Erlass von Emissionsgrenzwerten, Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- und Betriebsvorschriften eingeschränkt (Art. 12 Abs. 1 USG). Für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen legt der Bundesrat durch Verordnung Immissionsgrenzwerte fest (Art. 13 Abs. 1 USG). In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Lärmschutz-Verordnung des Bundesrates vom 15. Dezember 1985 (LSV; SR 814.41) zu beachten. Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG). In diesem Sinne haben kantonale oder kommunale immissionsbeschränkende Nutzungsvorschriften - wie vorliegend § 133 des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 (HBG; SG 730.100) und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz - weitgehend ihre selbständige Bedeutung verloren (BGE 116 Ia 492 E. 1a; BGE 116 Ib 179 f. E. 1b/bb).
Städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts haben jedoch nach wie vor selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Namentlich ist es weiterhin Sache des kantonalen Rechts, die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Vorschriften bezüglich Nutzungsart und -intensität zu erlassen, wobei diese Vorschriften mittelbar ebenfalls dem Schutze der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen können. So können etwa Bauten und Betriebe, die mit dem Charakter einer Wohnzone unvereinbar sind, untersagt werden, auch wenn die Lärmemissionen, zu denen sie führen, bundesrechtliche Schranken nicht überschreiten, sofern die Unzulässigkeit nicht einzig mit der konkreten Lärmbelästigung begründet wird (BGE 116 Ib 179 ff. E. 1b und 3 mit Hinweisen). Auch erfasst das Umweltschutzrecht des Bundes nicht alle denkbaren Auswirkungen, die eine Baute oder Anlage mit sich bringen kann. Dies gilt beispielsweise für Sekundärimmissionen wie die Gefährdung von Fussgängern oder das Parkierungsproblem (BGE 117 Ib 151 E. d; BGE 116 Ia 492 f. E. 1a; BGE 116 Ib 183 f. E. 3b; BGE 115 Ib 461 E. 1c; BGE 114 Ib 222 f. E. 5). In BGE 116 Ia 493 E. 2a hat das Bundesgericht die Belästigung von Nachbarn durch nächtliche Gespräche vor einem der Wohnzone benachbarten, in der Industrie- und Gewerbezone liegenden Dancing und den von dessen Besuchern verursachten Lärm unter dem Aspekt des kantonalen bzw. kommunalen Rechts geprüft.
Vorliegend geht es um ähnliche, nicht vom Bundesrecht geregelte Aspekte des Immissionschutzes. Die Beschwerdeführerin weist auf die mit dem Drogenhandel und -konsum einhergehenden Belästigungen der Nachbarn durch kriminelle Akte wie Entreissdiebstähle und Gewalttaten hin. Darauf bezieht sich die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht. Bei den von der Beschwerdeführerin genannten Übelständen handelt es sich einerseits um strafrechtlich verbotene kriminelle Handlungen, anderseits um befürchtete nachteilige Auswirkungen auf ihre Liegenschaft, deren Regelung nach wie vor der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung vorbehalten bleibt. § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz haben insoweit ihren selbständigen Gehalt behalten. Das angefochtene Urteil stützt sich somit nicht auf öffentliches Recht des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG, weshalb vorliegend die staatsrechtliche und nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben ist (Art. 84 Abs. 2 OG; Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons. gegen Einwohnergemeinde Luzern, E. 1b).
2. a) Im Rahmen von Art. 88 OG sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung baugesetzlicher Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich dieser Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden. Die Legitimation bestimmt sich dabei ausschliesslich nach Art. 88 OG. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (BGE 117 Ia 19 f. E. 3b mit zahlreichen Hinweisen).
Im Sinne dieser Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin legitimiert, sich auf eine verfassungswidrige Anwendung von § 133 HBG und § 24 des Anhanges zum Hochbautengesetz zu berufen, bezwecken diese Normen doch auch im Umfange des ihnen verbleibenden eigenständigen Gehalts den Schutz der Nachbarn (BGE 112 Ia 89 f. E. 1b).
Nicht einzutreten ist jedoch auf die staatsrechtliche Beschwerde insoweit, als die Beschwerdeführerin behauptet, die angefochtene Verfügung verletze in verfassungswidriger Weise verschiedene Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121), insbesondere Art. 19 und 19a BetmG sowie Art. 305 StGB. Bei den fraglichen Normen handelt es sich nicht um baugesetzliche Vorschriften (Urteil des Bundesgerichtes vom 4. Februar 1992 i.S. B. und Kons., E. 2a). Im übrigen obliegt die Verfolgung von Straftaten den Strafverfolgungs- und nicht den Baupolizeibehörden.
b) In diesem Zusammenhang ruft die Beschwerdeführerin verschiedene internationale Abkommen über die Bekämpfung des Betäubungsmittelhandels- und -konsums an. Mit Bezug auf das Einheits-Übereinkommen von 1961 über die Betäubungsmittel (Einheits-Übereinkommen; AS 1970 S. 801 ff.; SR 0.812.121.0) bringt sie vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 33 und 35 dieses Abkommens. Damit ein Beschwerdeführer sich auf eine Staatsvertragsnorm berufen kann, muss diese direkt anwendbar (self-executing) sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden (BGE 106 Ib 187). Die Norm muss mithin justiziabel sein, die Rechte und Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben, und Adressat der Norm müssen die rechtsanwendenden Behörden sein (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 1984, S. 119 f.).
Art. 33 des Einheits-Übereinkommens bestimmt, dass die Vertragsparteien keinen Besitz von Betäubungsmitteln ohne gesetzliche Bewilligung gestatten. Art. 35 des Einheitsübereinkommens lautet:
"Unter gebührender Berücksichtigung ihrer Verfassungs-, Rechts- und Verwaltungsordnungen werden die Vertragsparteien:
a. innerstaatlich dafür besorgt sein, dass die Massnahmen zur Verhütung und Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs aufeinander abgestimmt werden; zu diesem Zwecke können sie mit Vorteil eine für diese Koordination zuständige Stelle bestimmen;
b. einander bei der Bekämpfung des unerlaubten Verkehrs unterstützen;
c. miteinander und mit den zuständigen internationalen Organisationen, deren Mitglieder sie sind, eng zusammenarbeiten, um den Kampf gegen den unerlaubten Verkehr koordiniert zu führen;
d. dafür sorgen, dass die internationale Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Stellen sich rasch abspielt; und
e. sich vergewissern, dass gerichtliche Schriftstücke, die zum Zwecke einer strafgerichtlichen Verfolgung zwischenstaatlich übermittelt werden, den von den Vertragsparteien bezeichneten Organen rasch zugeleitet werden; diese Bestimmung berührt das Recht einer Vertragspartei nicht, zu verlangen, dass ihr gerichtliche Schriftstücke auf diplomatischem Wege zu übermitteln seien."
Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen ergibt sich klar, dass diese nicht direkt anwendbar sind; die Normen richten sich nur an die Staaten als Vertragsparteien bzw. an deren gesetzgebende Organe.
Soweit sich die Beschwerdeführerin auf das Abkommen vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäubungsmitteln (AS 1953 S. 187 ff.; SR 0.812.121.6) beruft, erläutert die Beschwerdeführerin nicht im Einzelnen, welche Rechte bzw. welche Rechtssätze dieses Abkommens und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Die pauschale Anrufung dieses Abkommens genügt den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht, weshalb darauf nicht weiter einzutreten ist (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b mit Hinweis). Was die von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes vom 19. Dezember 1988 (in deutscher Sprache publiziert in HARALD HANS KÖRNER, Beck'scher Kurz-Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 1990, S. 998 ff.) betrifft, ist festzuhalten, dass die Schweiz dieses Abkommen noch nicht ratifiziert hat und es somit die Eidgenossenschaft nicht verpflichtet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerde kann deshalb ganz abgesehen davon, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einzelnen Bestimmungen dieses Abkommens auseinandersetzt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), von vornherein nicht eingetreten werden.
c) Nicht einzutreten ist auch auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der baulichen Gestaltung der Toilette im Gassenzimmer. Die Beschwerdeführerin nennt diesbezüglich keine kantonale Norm, die dem Schutz der Nachbarn dienen würde, und legt auch in keiner Weise dar, inwiefern sie sich im Schutzbereich dieser Normen befinden würde (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 117 Ia 11 E. 4b). Baupolizeiliche Vorschriften über Anzahl und Lage von Toiletten in Gebäuden haben zudem keine nachbarschützende Funktion. | de | Art. 5 PA, art. 97 OG; diritto pubblico federale, portata propria del diritto cantonale rispetto al diritto federale sulla protezione dell'ambiente. Estensione del diritto cantonale avente una portata propria rispetto al diritto federale sulla protezione dell'ambiente; la legislazione federale sulla protezione dell'ambiente non è applicabile ai disturbi subiti dai vicini a causa del traffico e del consumo di stupefacenti (consid. 1).
Art. 88 OG; legittimazione del vicino a proporre un ricorso di diritto pubblico contro permessi di costruzione.
- Legittimazione ammessa nella misura in cui il ricorrente censura l'applicazione incostituzionale di norme cantonali d'utilizzazione del suolo che proteggono i vicini contro le molestie e aventi una portata propria rispetto al diritto federale (consid. 2a).
- Legittimazione negata nella misura in cui il vicino censura la violazione di disposizioni penali del Codice penale e della legge federale sugli stupefacenti (consid. 2a), di disposizioni di trattati internazionali nell'ambito della lotta contro il traffico e il consumo di stupefacenti, che non sono direttamente applicabili (consid. 2b), e di norme di polizia edilizia relative al numero e alla disposizione di gabinetti negli edifici (consid. 2c). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 119
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 117 Ia 252, 303, 337 consid. 1, 343 consid. 2 et 394 consid. 1a et les arrêts cités). Il vérifie donc la voie de droit ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 115 Ib 459 consid. 1, ATF 115 IV 133 consid. 1a).
a) Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Ce principe de subsidiarité est absolu et ne tolère aucune exception (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 265).
En l'absence de convention entre la Grande-Bretagne et la Suisse sur la reconnaissance et l'exécution des jugements, cette question relève des dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (art. 1er al. 2 et 25 ss LDIP). Postérieurement à son entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1988 p. 1827), la jurisprudence a confirmé que les décisions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers, notamment dans le cadre d'une poursuite pour dettes (art. 81 al. 3 LP; SJ 1992 p. 180 let. a et les références), ne tranchent pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ, ni une affaire civile au sens de l'art. 68 al. 1 OJ, de sorte qu'elles ne peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (ATF 116 II 377 consid. 2; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1) ou en nullité (ATF 116 II 378 consid. 3). Le recours du droit des poursuites (art. 19 LP et 75 ss OJ) est également exclu (ATF 116 II 628 consid. 3b). Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il admis la recevabilité du recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a ou let. c OJ, selon qu'est invoquée la violation des art. 25 ss LDIP ou celle d'un traité international (ATF 116 II 378 consid. 3b; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1).
En revanche, il n'a pas examiné dans ces arrêts la question de la recevabilité du recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger en application des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, voie préconisée par certains auteurs (POUDRET/WURZBURGER, Unité ou dualité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière de reconnaissance des jugements étrangers?, in JdT 1991 I p. 290 ss; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, Lausanne 1991, n. 2 ad art. 507c CPC; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Supplément ad art. 1-82 OJ, Berne 1992, p. 236). Dans un arrêt de 1973, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), à l'entrée en vigueur de la loi sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), avait en principe ouvert la voie du recours de droit administratif en cas de violation de normes de droit public contenues dans un traité international (ATF 99 Ia 82/83). Un arrêt récent précise cependant que dans les causes susceptibles d'un recours en réforme la violation de ces dispositions peut être invoquée à l'appui d'un tel recours (ATF 117 Ia 83 consid. 1).
Dans un arrêt du 17 octobre 1991, la cour de céans a examiné la question de la recevabilité du recours de droit administratif contre une décision d'exequatur rendue en application de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. Il l'a laissée indécise, estimant que cette voie ne présentait pas de différences notables par rapport à celle du recours de droit public pour violation d'un traité international (arrêt L. c. dame B., SJ 1992, p. 179 ss, spéc. consid. 1b, non publié in ATF 117 Ib No 42). Comme le recourant se plaint en l'espèce de la violation des art. 25 ss LDIP, il y a lieu d'y revenir.
b) Le Tribunal fédéral connaît des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 al. 1 OJ), notamment lorsqu'elles émanent d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ). Sont considérées comme des décisions les mesures prises par les autorités dans des espèces, lorsqu'elles sont fondées sur le droit public fédéral et qu'elles ont en particulier pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). En l'espèce, l'arrêt attaqué est une décision qui a pour objet de créer le droit à l'exécution forcée du jugement anglais en Suisse. L'exequatur est un acte formateur constitutif, qui attribue à la décision étrangère un effet nouveau, à savoir la force exécutoire dans un Etat étranger (STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, thèse Zurich 1986, p. 177 et les références). Reste à déterminer s'il est fondé sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA.
L'arrêt attaqué a été rendu en application des art. 25 ss LDIP, c'est-à-dire selon des règles d'exécution forcée qui relèvent du droit public (POUDRET, op.cit., vol. II, p. 53). Mais la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: la doctrine dominante estime qu'elle se limite au droit administratif fédéral (BRUNSCHWILER, Staatsrecht und Verwaltungsrecht sind nicht dasselbe, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 713 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1990, p. 319 No 1501; HALLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 22 et 66 ad. art. 114bis Cst.; HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes (Art. 5 VwVG), thèse Zurich 1979, p. 109; MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle-Stuttgart 1979, p. 77 no 10.52). Cette interprétation paraît conforme à l'art. 114bis al. 1 Cst., qui dispose que la Cour administrative fédérale connaît des "contestations administratives" en matière fédérale (BRUNSCHWILER, op.cit., p. 713/714; HALLER, op.cit., n. 22 et 66 ad art. 114bis Cst.; SCHMIDT, BGE 102 Ib 264 : Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Veranlagung zu kantonalen Steuern?, in Mélanges André Grisel précités, p. 701; contra: PATRY, Le critère de distinction, ibid., p. 706/707). Par conséquent, l'arrêt attaqué ne serait susceptible d'un recours de droit administratif que s'il tranchait, en application du droit fédéral, une contestation administrative. Mais tel n'est pas le cas.
La décision, objet de la contestation administrative, émane d'une autorité administrative ou statuant ès qualités. Le fondement d'une loi de procédure administrative est alors d'assurer la protection des intérêts des administrés, dans la mesure où l'administration est compétente pour définir unilatéralement, par voie de décision, un régime juridique (MOOR, op.cit., vol. II, p. 142). L'administration intervient donc au débat comme juge et partie (MOOR, op.cit., vol. I, p. 5). Or, le juge de l'exequatur, même dans une procédure de mainlevée, n'est pas une autorité administrative, ni partie à un contentieux administratif; il est chargé de trancher un litige entre deux parties privées. Sa décision n'est pas rendue dans une contestation administrative du seul fait qu'elle n'a pas pour but de régler les rapports juridiques entre deux particuliers agissant sur un pied d'égalité, "mais de décider si l'Etat mettra à disposition du requérant la puissance publique pour assurer l'exécution du jugement" (POUDRET/WURZBURGER, op.cit., p. 295). D'une part, le critère tiré du caractère unilatéral de la décision n'est pas propre à l'administration, mais peut s'appliquer également au juge (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich 1979, p. 30). D'autre part, s'il est vrai que la procédure d'exécution forcée règle "l'intervention de l'Etat dans les rapports entre créanciers et débiteurs, en vue d'assurer une réalisation des créances conforme au droit et de maintenir ainsi l'ordre dans les relations sociales" (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 11 in fine), il n'en demeure pas moins que s'agissant de l'activité du juge de l'exequatur, elle aménage le cadre dans lequel il se prononce sur des intérêts particuliers, à savoir le droit du créancier à l'exécution forcée contre son débiteur (GULDENER, op.cit., p. 38/39). Cette activité n'a donc pas la même finalité que celle de l'administration (MOOR, op.cit., vol. I, p. 4/5). La position du requérant à l'exequatur est celle d'un justiciable qui requiert la collaboration de l'Etat et non celle d'un administré qui se trouve dans un rapport de subordination à l'égard de ce dernier. Aussi, selon la doctrine dominante, la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe-t-elle pas le droit de l'exécution forcée (GRISEL, op.cit., p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit., p. 319 No 1501; HALTNER, op.cit., p. 109; MOOR, op.cit., vol. II, p. 142; SALADIN, op.cit., p. 77 No 10.52).
Par conséquent, la décision dont l'objet est la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger, qu'elle soit prise en vertu des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, ne saurait engendrer une contestation administrative. L'arrêt attaqué n'est donc pas une décision fondée sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA; la voie du recours de droit administratif n'est dès lors pas ouverte.
Au demeurant, la cour de céans avait déjà relevé dans l'arrêt précité du 17 octobre 1991 que la portée pratique de la question de la recevabilité du recours de droit administratif ne devait pas être surestimée (SJ 1992 p. 182/183; cf. KAUFMANN, Einleitung, in Mélanges André Grisel précités, p. 693). En effet, selon la jurisprudence, un recours de droit public, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours de droit administratif (ATF 115 Ib 507, 115 IV 133/134, ATF 112 Ib 243 consid. 1a, ATF 104 Ib 121 consid. 1, ATF 102 Ib 266 consid. 1a). En outre, dans les recours fondés sur la violation d'un traité international, la nature de la voie de droit ouverte n'a guère d'incidence, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral étant le même dans le recours de droit public et celui de droit administratif (KAUFMANN, ibid.). Cette dernière voie n'est d'ailleurs pas toujours la plus avantageuse: le recours fondé sur l'art. 84 al. 1 let. c OJ n'est pas soumis à l'exigence de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 3 OJ) et les nova sont admis, même si les parties les ont épuisées (ATF 115 Ib 198 consid. 4a, ATF 101 Ia 524 consid. 1b in fine). Il est vrai, en revanche, que dans le recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut examiner que les violations du traité dénoncées par le recourant (ATF 108 Ib 87 consid. 2a, ATF 101 Ia 523 /524, ATF 98 Ia 541 consid. 2 et 553 consid. 1c), ce qui n'est pas le cas dans le recours de droit administratif. Il faut enfin relever que l'opinion soutenue par POUDRET/WURZBURGER (op.cit., p. 298) présente, en matière de mainlevée définitive, l'inconvénient pratique de contraindre le recourant à interjeter simultanément les deux recours lorsqu'il invoque à la fois la violation d'une convention internationale, ou des art. 25 ss LDIP, respectivement celle de l'art. 81 al. 1 LP (SJ 1992 p. 182/183).
c) Lorsque l'application du droit fédéral - en l'occurrence celle des art. 25 ss LDIP - lui est soumise par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (art. 84 al. 1 let. a OJ), le Tribunal fédéral ne l'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 116 II 628 consid. 3b). L'arrêt déféré ne sera donc annulé que s'il est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 117 Ia 15/16, 20 let. c, 32 consid. 7a, 106 let. b, 122 consid. 1b et 139 let. c). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 117 Ia 139 let. c, 116 Ia 327 let. a et 334 let. d, ATF 115 Ia 125). | fr | Rechtsmittel gegen Entscheide betreffend die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile. Gegenstand der Entscheide betreffend die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile bildet weder eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 und 46 OG noch eine Zivilsache gemäss Art. 68 Abs. 1 OG; Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde sind daher unzulässig. Da solche Entscheide auch nicht in Anwendung öffentlichen Rechts des Bundes im Sinne von Art. 5 VwVG ergehen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG) nicht gegeben. Solche Entscheide können einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 25 ff. IPRG (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit dem Ausland (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG) angefochten werden. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 117 Ia 252, 303, 337 consid. 1, 343 consid. 2 et 394 consid. 1a et les arrêts cités). Il vérifie donc la voie de droit ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 115 Ib 459 consid. 1, ATF 115 IV 133 consid. 1a).
a) Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Ce principe de subsidiarité est absolu et ne tolère aucune exception (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 265).
En l'absence de convention entre la Grande-Bretagne et la Suisse sur la reconnaissance et l'exécution des jugements, cette question relève des dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (art. 1er al. 2 et 25 ss LDIP). Postérieurement à son entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1988 p. 1827), la jurisprudence a confirmé que les décisions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers, notamment dans le cadre d'une poursuite pour dettes (art. 81 al. 3 LP; SJ 1992 p. 180 let. a et les références), ne tranchent pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ, ni une affaire civile au sens de l'art. 68 al. 1 OJ, de sorte qu'elles ne peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (ATF 116 II 377 consid. 2; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1) ou en nullité (ATF 116 II 378 consid. 3). Le recours du droit des poursuites (art. 19 LP et 75 ss OJ) est également exclu (ATF 116 II 628 consid. 3b). Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il admis la recevabilité du recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a ou let. c OJ, selon qu'est invoquée la violation des art. 25 ss LDIP ou celle d'un traité international (ATF 116 II 378 consid. 3b; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1).
En revanche, il n'a pas examiné dans ces arrêts la question de la recevabilité du recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger en application des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, voie préconisée par certains auteurs (POUDRET/WURZBURGER, Unité ou dualité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière de reconnaissance des jugements étrangers?, in JdT 1991 I p. 290 ss; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, Lausanne 1991, n. 2 ad art. 507c CPC; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Supplément ad art. 1-82 OJ, Berne 1992, p. 236). Dans un arrêt de 1973, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), à l'entrée en vigueur de la loi sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), avait en principe ouvert la voie du recours de droit administratif en cas de violation de normes de droit public contenues dans un traité international (ATF 99 Ia 82/83). Un arrêt récent précise cependant que dans les causes susceptibles d'un recours en réforme la violation de ces dispositions peut être invoquée à l'appui d'un tel recours (ATF 117 Ia 83 consid. 1).
Dans un arrêt du 17 octobre 1991, la cour de céans a examiné la question de la recevabilité du recours de droit administratif contre une décision d'exequatur rendue en application de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. Il l'a laissée indécise, estimant que cette voie ne présentait pas de différences notables par rapport à celle du recours de droit public pour violation d'un traité international (arrêt L. c. dame B., SJ 1992, p. 179 ss, spéc. consid. 1b, non publié in ATF 117 Ib No 42). Comme le recourant se plaint en l'espèce de la violation des art. 25 ss LDIP, il y a lieu d'y revenir.
b) Le Tribunal fédéral connaît des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 al. 1 OJ), notamment lorsqu'elles émanent d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ). Sont considérées comme des décisions les mesures prises par les autorités dans des espèces, lorsqu'elles sont fondées sur le droit public fédéral et qu'elles ont en particulier pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). En l'espèce, l'arrêt attaqué est une décision qui a pour objet de créer le droit à l'exécution forcée du jugement anglais en Suisse. L'exequatur est un acte formateur constitutif, qui attribue à la décision étrangère un effet nouveau, à savoir la force exécutoire dans un Etat étranger (STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, thèse Zurich 1986, p. 177 et les références). Reste à déterminer s'il est fondé sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA.
L'arrêt attaqué a été rendu en application des art. 25 ss LDIP, c'est-à-dire selon des règles d'exécution forcée qui relèvent du droit public (POUDRET, op.cit., vol. II, p. 53). Mais la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: la doctrine dominante estime qu'elle se limite au droit administratif fédéral (BRUNSCHWILER, Staatsrecht und Verwaltungsrecht sind nicht dasselbe, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 713 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1990, p. 319 No 1501; HALLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 22 et 66 ad. art. 114bis Cst.; HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes (Art. 5 VwVG), thèse Zurich 1979, p. 109; MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle-Stuttgart 1979, p. 77 no 10.52). Cette interprétation paraît conforme à l'art. 114bis al. 1 Cst., qui dispose que la Cour administrative fédérale connaît des "contestations administratives" en matière fédérale (BRUNSCHWILER, op.cit., p. 713/714; HALLER, op.cit., n. 22 et 66 ad art. 114bis Cst.; SCHMIDT, BGE 102 Ib 264 : Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Veranlagung zu kantonalen Steuern?, in Mélanges André Grisel précités, p. 701; contra: PATRY, Le critère de distinction, ibid., p. 706/707). Par conséquent, l'arrêt attaqué ne serait susceptible d'un recours de droit administratif que s'il tranchait, en application du droit fédéral, une contestation administrative. Mais tel n'est pas le cas.
La décision, objet de la contestation administrative, émane d'une autorité administrative ou statuant ès qualités. Le fondement d'une loi de procédure administrative est alors d'assurer la protection des intérêts des administrés, dans la mesure où l'administration est compétente pour définir unilatéralement, par voie de décision, un régime juridique (MOOR, op.cit., vol. II, p. 142). L'administration intervient donc au débat comme juge et partie (MOOR, op.cit., vol. I, p. 5). Or, le juge de l'exequatur, même dans une procédure de mainlevée, n'est pas une autorité administrative, ni partie à un contentieux administratif; il est chargé de trancher un litige entre deux parties privées. Sa décision n'est pas rendue dans une contestation administrative du seul fait qu'elle n'a pas pour but de régler les rapports juridiques entre deux particuliers agissant sur un pied d'égalité, "mais de décider si l'Etat mettra à disposition du requérant la puissance publique pour assurer l'exécution du jugement" (POUDRET/WURZBURGER, op.cit., p. 295). D'une part, le critère tiré du caractère unilatéral de la décision n'est pas propre à l'administration, mais peut s'appliquer également au juge (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich 1979, p. 30). D'autre part, s'il est vrai que la procédure d'exécution forcée règle "l'intervention de l'Etat dans les rapports entre créanciers et débiteurs, en vue d'assurer une réalisation des créances conforme au droit et de maintenir ainsi l'ordre dans les relations sociales" (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 11 in fine), il n'en demeure pas moins que s'agissant de l'activité du juge de l'exequatur, elle aménage le cadre dans lequel il se prononce sur des intérêts particuliers, à savoir le droit du créancier à l'exécution forcée contre son débiteur (GULDENER, op.cit., p. 38/39). Cette activité n'a donc pas la même finalité que celle de l'administration (MOOR, op.cit., vol. I, p. 4/5). La position du requérant à l'exequatur est celle d'un justiciable qui requiert la collaboration de l'Etat et non celle d'un administré qui se trouve dans un rapport de subordination à l'égard de ce dernier. Aussi, selon la doctrine dominante, la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe-t-elle pas le droit de l'exécution forcée (GRISEL, op.cit., p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit., p. 319 No 1501; HALTNER, op.cit., p. 109; MOOR, op.cit., vol. II, p. 142; SALADIN, op.cit., p. 77 No 10.52).
Par conséquent, la décision dont l'objet est la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger, qu'elle soit prise en vertu des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, ne saurait engendrer une contestation administrative. L'arrêt attaqué n'est donc pas une décision fondée sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA; la voie du recours de droit administratif n'est dès lors pas ouverte.
Au demeurant, la cour de céans avait déjà relevé dans l'arrêt précité du 17 octobre 1991 que la portée pratique de la question de la recevabilité du recours de droit administratif ne devait pas être surestimée (SJ 1992 p. 182/183; cf. KAUFMANN, Einleitung, in Mélanges André Grisel précités, p. 693). En effet, selon la jurisprudence, un recours de droit public, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours de droit administratif (ATF 115 Ib 507, 115 IV 133/134, ATF 112 Ib 243 consid. 1a, ATF 104 Ib 121 consid. 1, ATF 102 Ib 266 consid. 1a). En outre, dans les recours fondés sur la violation d'un traité international, la nature de la voie de droit ouverte n'a guère d'incidence, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral étant le même dans le recours de droit public et celui de droit administratif (KAUFMANN, ibid.). Cette dernière voie n'est d'ailleurs pas toujours la plus avantageuse: le recours fondé sur l'art. 84 al. 1 let. c OJ n'est pas soumis à l'exigence de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 3 OJ) et les nova sont admis, même si les parties les ont épuisées (ATF 115 Ib 198 consid. 4a, ATF 101 Ia 524 consid. 1b in fine). Il est vrai, en revanche, que dans le recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut examiner que les violations du traité dénoncées par le recourant (ATF 108 Ib 87 consid. 2a, ATF 101 Ia 523 /524, ATF 98 Ia 541 consid. 2 et 553 consid. 1c), ce qui n'est pas le cas dans le recours de droit administratif. Il faut enfin relever que l'opinion soutenue par POUDRET/WURZBURGER (op.cit., p. 298) présente, en matière de mainlevée définitive, l'inconvénient pratique de contraindre le recourant à interjeter simultanément les deux recours lorsqu'il invoque à la fois la violation d'une convention internationale, ou des art. 25 ss LDIP, respectivement celle de l'art. 81 al. 1 LP (SJ 1992 p. 182/183).
c) Lorsque l'application du droit fédéral - en l'occurrence celle des art. 25 ss LDIP - lui est soumise par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (art. 84 al. 1 let. a OJ), le Tribunal fédéral ne l'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 116 II 628 consid. 3b). L'arrêt déféré ne sera donc annulé que s'il est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 117 Ia 15/16, 20 let. c, 32 consid. 7a, 106 let. b, 122 consid. 1b et 139 let. c). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 117 Ia 139 let. c, 116 Ia 327 let. a et 334 let. d, ATF 115 Ia 125). | fr | Voies de recours contre les décisions rendues en matière de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers. Les décisions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers ne tranchent pas une contestation civile (art. 44 et 46 OJ) ni une affaire civile (art. 68 al. 1 OJ), de sorte qu'elles ne peuvent faire l'objet d'un recours en réforme ou en nullité. Faute d'être rendues en application du droit public fédéral au sens de l'art. 5 PA, elles ne sont pas non plus susceptibles d'un recours de droit administratif (art. 97 ss OJ). Seule est ouverte la voie du recours de droit public pour violation des art. 25 ss LDIP (art. 84 al. 1 let. a OJ) ou d'un traité international (art. 84 al. 1 let. c OJ). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 119
Considérant en droit:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 117 Ia 252, 303, 337 consid. 1, 343 consid. 2 et 394 consid. 1a et les arrêts cités). Il vérifie donc la voie de droit ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (ATF 115 Ib 459 consid. 1, ATF 115 IV 133 consid. 1a).
a) Le recours de droit public n'est recevable que si la prétendue violation ne peut pas être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale (art. 84 al. 2 OJ). Ce principe de subsidiarité est absolu et ne tolère aucune exception (KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 265).
En l'absence de convention entre la Grande-Bretagne et la Suisse sur la reconnaissance et l'exécution des jugements, cette question relève des dispositions de la loi fédérale sur le droit international privé (art. 1er al. 2 et 25 ss LDIP). Postérieurement à son entrée en vigueur le 1er janvier 1989 (RO 1988 p. 1827), la jurisprudence a confirmé que les décisions relatives à la reconnaissance et à l'exécution des jugements étrangers, notamment dans le cadre d'une poursuite pour dettes (art. 81 al. 3 LP; SJ 1992 p. 180 let. a et les références), ne tranchent pas une contestation civile au sens des art. 44 et 46 OJ, ni une affaire civile au sens de l'art. 68 al. 1 OJ, de sorte qu'elles ne peuvent être soumises au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (ATF 116 II 377 consid. 2; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1) ou en nullité (ATF 116 II 378 consid. 3). Le recours du droit des poursuites (art. 19 LP et 75 ss OJ) est également exclu (ATF 116 II 628 consid. 3b). Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il admis la recevabilité du recours de droit public fondé sur l'art. 84 al. 1 let. a ou let. c OJ, selon qu'est invoquée la violation des art. 25 ss LDIP ou celle d'un traité international (ATF 116 II 378 consid. 3b; SJ 1991 p. 237/238 consid. 1).
En revanche, il n'a pas examiné dans ces arrêts la question de la recevabilité du recours de droit administratif au sens des art. 97 ss OJ contre une décision rendue en dernière instance cantonale (art. 98 let. g OJ) sur la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger en application des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, voie préconisée par certains auteurs (POUDRET/WURZBURGER, Unité ou dualité des recours au Tribunal fédéral contre les décisions rendues en matière de reconnaissance des jugements étrangers?, in JdT 1991 I p. 290 ss; POUDRET/WURZBURGER/HALDY, Procédure civile vaudoise, Lausanne 1991, n. 2 ad art. 507c CPC; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Supplément ad art. 1-82 OJ, Berne 1992, p. 236). Dans un arrêt de 1973, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ), à l'entrée en vigueur de la loi sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), avait en principe ouvert la voie du recours de droit administratif en cas de violation de normes de droit public contenues dans un traité international (ATF 99 Ia 82/83). Un arrêt récent précise cependant que dans les causes susceptibles d'un recours en réforme la violation de ces dispositions peut être invoquée à l'appui d'un tel recours (ATF 117 Ia 83 consid. 1).
Dans un arrêt du 17 octobre 1991, la cour de céans a examiné la question de la recevabilité du recours de droit administratif contre une décision d'exequatur rendue en application de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. Il l'a laissée indécise, estimant que cette voie ne présentait pas de différences notables par rapport à celle du recours de droit public pour violation d'un traité international (arrêt L. c. dame B., SJ 1992, p. 179 ss, spéc. consid. 1b, non publié in ATF 117 Ib No 42). Comme le recourant se plaint en l'espèce de la violation des art. 25 ss LDIP, il y a lieu d'y revenir.
b) Le Tribunal fédéral connaît des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 97 al. 1 OJ), notamment lorsqu'elles émanent d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 let. g OJ). Sont considérées comme des décisions les mesures prises par les autorités dans des espèces, lorsqu'elles sont fondées sur le droit public fédéral et qu'elles ont en particulier pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue (art. 5 al. 1 let. a et b PA). En l'espèce, l'arrêt attaqué est une décision qui a pour objet de créer le droit à l'exécution forcée du jugement anglais en Suisse. L'exequatur est un acte formateur constitutif, qui attribue à la décision étrangère un effet nouveau, à savoir la force exécutoire dans un Etat étranger (STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, thèse Zurich 1986, p. 177 et les références). Reste à déterminer s'il est fondé sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA.
L'arrêt attaqué a été rendu en application des art. 25 ss LDIP, c'est-à-dire selon des règles d'exécution forcée qui relèvent du droit public (POUDRET, op.cit., vol. II, p. 53). Mais la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe pas l'ensemble du droit public édicté par la Confédération: la doctrine dominante estime qu'elle se limite au droit administratif fédéral (BRUNSCHWILER, Staatsrecht und Verwaltungsrecht sind nicht dasselbe, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 713 ss; GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1990, p. 319 No 1501; HALLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 22 et 66 ad. art. 114bis Cst.; HALTNER, Begriff und Arten der Verfügung im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes (Art. 5 VwVG), thèse Zurich 1979, p. 109; MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle-Stuttgart 1979, p. 77 no 10.52). Cette interprétation paraît conforme à l'art. 114bis al. 1 Cst., qui dispose que la Cour administrative fédérale connaît des "contestations administratives" en matière fédérale (BRUNSCHWILER, op.cit., p. 713/714; HALLER, op.cit., n. 22 et 66 ad art. 114bis Cst.; SCHMIDT, BGE 102 Ib 264 : Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Veranlagung zu kantonalen Steuern?, in Mélanges André Grisel précités, p. 701; contra: PATRY, Le critère de distinction, ibid., p. 706/707). Par conséquent, l'arrêt attaqué ne serait susceptible d'un recours de droit administratif que s'il tranchait, en application du droit fédéral, une contestation administrative. Mais tel n'est pas le cas.
La décision, objet de la contestation administrative, émane d'une autorité administrative ou statuant ès qualités. Le fondement d'une loi de procédure administrative est alors d'assurer la protection des intérêts des administrés, dans la mesure où l'administration est compétente pour définir unilatéralement, par voie de décision, un régime juridique (MOOR, op.cit., vol. II, p. 142). L'administration intervient donc au débat comme juge et partie (MOOR, op.cit., vol. I, p. 5). Or, le juge de l'exequatur, même dans une procédure de mainlevée, n'est pas une autorité administrative, ni partie à un contentieux administratif; il est chargé de trancher un litige entre deux parties privées. Sa décision n'est pas rendue dans une contestation administrative du seul fait qu'elle n'a pas pour but de régler les rapports juridiques entre deux particuliers agissant sur un pied d'égalité, "mais de décider si l'Etat mettra à disposition du requérant la puissance publique pour assurer l'exécution du jugement" (POUDRET/WURZBURGER, op.cit., p. 295). D'une part, le critère tiré du caractère unilatéral de la décision n'est pas propre à l'administration, mais peut s'appliquer également au juge (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., Zurich 1979, p. 30). D'autre part, s'il est vrai que la procédure d'exécution forcée règle "l'intervention de l'Etat dans les rapports entre créanciers et débiteurs, en vue d'assurer une réalisation des créances conforme au droit et de maintenir ainsi l'ordre dans les relations sociales" (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., Fribourg 1974, p. 11 in fine), il n'en demeure pas moins que s'agissant de l'activité du juge de l'exequatur, elle aménage le cadre dans lequel il se prononce sur des intérêts particuliers, à savoir le droit du créancier à l'exécution forcée contre son débiteur (GULDENER, op.cit., p. 38/39). Cette activité n'a donc pas la même finalité que celle de l'administration (MOOR, op.cit., vol. I, p. 4/5). La position du requérant à l'exequatur est celle d'un justiciable qui requiert la collaboration de l'Etat et non celle d'un administré qui se trouve dans un rapport de subordination à l'égard de ce dernier. Aussi, selon la doctrine dominante, la notion de "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA n'englobe-t-elle pas le droit de l'exécution forcée (GRISEL, op.cit., p. 855; HÄFELIN/MÜLLER, op.cit., p. 319 No 1501; HALTNER, op.cit., p. 109; MOOR, op.cit., vol. II, p. 142; SALADIN, op.cit., p. 77 No 10.52).
Par conséquent, la décision dont l'objet est la reconnaissance et l'exécution d'un jugement étranger, qu'elle soit prise en vertu des art. 25 ss LDIP ou d'une convention internationale, ne saurait engendrer une contestation administrative. L'arrêt attaqué n'est donc pas une décision fondée sur le "droit public fédéral" au sens de l'art. 5 PA; la voie du recours de droit administratif n'est dès lors pas ouverte.
Au demeurant, la cour de céans avait déjà relevé dans l'arrêt précité du 17 octobre 1991 que la portée pratique de la question de la recevabilité du recours de droit administratif ne devait pas être surestimée (SJ 1992 p. 182/183; cf. KAUFMANN, Einleitung, in Mélanges André Grisel précités, p. 693). En effet, selon la jurisprudence, un recours de droit public, irrecevable comme tel, peut être traité comme recours de droit administratif (ATF 115 Ib 507, 115 IV 133/134, ATF 112 Ib 243 consid. 1a, ATF 104 Ib 121 consid. 1, ATF 102 Ib 266 consid. 1a). En outre, dans les recours fondés sur la violation d'un traité international, la nature de la voie de droit ouverte n'a guère d'incidence, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral étant le même dans le recours de droit public et celui de droit administratif (KAUFMANN, ibid.). Cette dernière voie n'est d'ailleurs pas toujours la plus avantageuse: le recours fondé sur l'art. 84 al. 1 let. c OJ n'est pas soumis à l'exigence de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 3 OJ) et les nova sont admis, même si les parties les ont épuisées (ATF 115 Ib 198 consid. 4a, ATF 101 Ia 524 consid. 1b in fine). Il est vrai, en revanche, que dans le recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut examiner que les violations du traité dénoncées par le recourant (ATF 108 Ib 87 consid. 2a, ATF 101 Ia 523 /524, ATF 98 Ia 541 consid. 2 et 553 consid. 1c), ce qui n'est pas le cas dans le recours de droit administratif. Il faut enfin relever que l'opinion soutenue par POUDRET/WURZBURGER (op.cit., p. 298) présente, en matière de mainlevée définitive, l'inconvénient pratique de contraindre le recourant à interjeter simultanément les deux recours lorsqu'il invoque à la fois la violation d'une convention internationale, ou des art. 25 ss LDIP, respectivement celle de l'art. 81 al. 1 LP (SJ 1992 p. 182/183).
c) Lorsque l'application du droit fédéral - en l'occurrence celle des art. 25 ss LDIP - lui est soumise par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (art. 84 al. 1 let. a OJ), le Tribunal fédéral ne l'examine que sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 116 II 628 consid. 3b). L'arrêt déféré ne sera donc annulé que s'il est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 117 Ia 15/16, 20 let. c, 32 consid. 7a, 106 let. b, 122 consid. 1b et 139 let. c). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 117 Ia 139 let. c, 116 Ia 327 let. a et 334 let. d, ATF 115 Ia 125). | fr | Vie di ricorso contro le decisioni emanate in merito al riconoscimento e all'esecuzione di sentenze straniere. Le decisioni relative al riconoscimento e all'esecuzione di sentenze straniere non costituiscono né una causa civile (art. 44 e 46 OG) né procedimento civile (art. 68 cpv. 1 OG), di modo che esse non possono essere oggetto di un ricorso per riforma o per nullità. Non essendo emanate in applicazione dell'art. 5 PA, non possono neppure essere impugnate con un ricorso di diritto amministrativo (art. 97 e segg. OG). Rimane unicamente aperta la via del ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 25 e segg. LDIP (art. 84 cpv. 1 lett. a OG) o di un trattato internazionale (art. 84 cpv. 1 lett. c OG). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,764 | 118 Ia 124 | 118 Ia 124
Sachverhalt ab Seite 124
Aufgrund von Volksinitiativen beschloss die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden im Jahre 1990 Änderungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz). Diese Neuerungen betreffen die Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung und verlangen hierfür eine von der Landsgemeinde zu erteilende Konzession.
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht u.a. die Änderungen der Kantonsverfassung erfolglos beim Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden an. In der Folge machte sie beim Bundesgericht geltend, die neuen Bestimmungen in Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 KV verstiessen insbesondere gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 15 Abs. 3 OG (in der hier anwendbaren Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 288 und 337) entscheiden die öffentlichrechtlichen Abteilungen in der Besetzung mit sieben Richtern u.a. über referendumspflichtige Erlasse. Diese Besetzung stellt die ordentliche dar und gilt unabhängig von der Frage, ob Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band I, N 3.3 zu Art. 15). In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum summarischen Verfahren nach Art. 92 aOG (BGE 108 Ia 280 f.) ist anzunehmen, dass auch bei der Anfechtung von referendumspflichtigen kantonalen Erlassen (und den entsprechenden Stimmrechtsbeschwerden) das vereinfachte Verfahren nach Art. 36a nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (POUDRET, a.a.O.). Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 OG über die ordentliche Besetzung gebietet indessen eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung des vereinfachten Verfahrens. Dieses kommt für den Fall einer Gutheissung kaum oder nur unter ganz besonderen Umständen in Frage (vgl. POUDRET, a.a.O.), entspricht nicht dem Normalfall und ist demnach im wesentlichen auf offensichtlich unbegründete oder unzulässige und damit geradezu trölerische oder missbräuchliche Beschwerden zu beschränken (vgl. POUDRET, a.a.O.). Auf der andern Seite erlauben die neuen, hier anwendbaren Bestimmungen des Organisationsgesetzes, bei Einstimmigkeit grundsätzlich alle Entscheidungen nach Art. 36b OG im Zirkulationsverfahren zu beurteilen. Das gilt auch für Beschwerden wie die vorliegende, für welche Art. 15 Abs. 3 OG eine Besetzung von sieben Richtern erfordert.
Im vorliegenden Fall kann nicht im vereinfachten Verfahren im Sinne von Art. 36a OG entschieden werden. Angesichts der Einstimmigkeit ist es aber zulässig, im Zirkulationsverfahren nach Art. 36b OG in der Besetzung mit sieben Richtern zu entscheiden.
2. Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2).
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde hat ausschliesslich die Frage der Zulässigkeit der Änderung der Verfassung des Kantons Nidwalden bzw. die Einfügung der Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 zum Gegenstand.
... Es stellt sich die Frage, ob eine Änderung einer Kantonsverfassung angesichts des Erfordernisses der Gewährleistung durch die Eidgenössischen Räte im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vor dem Bundesgericht überhaupt angefochten werden kann.
3. a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 BV sind die Kantone verpflichtet, für ihre Verfassungen die Gewährleistung des Bundes nachzusuchen. Die Bundesversammlung ist nach Art. 85 Ziff. 7 BV zuständig, die kantonalen Verfassungen zu überprüfen und ihnen die Gewährleistung zu erteilen. Die Bundesversammlung hat nach Art. 6 Abs. 2 BV u.a. zu prüfen, ob die Kantonsverfassung "nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes" enthalte (vgl. BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219, mit Hinweisen).
In Anbetracht dieser Kompetenz der Bundesversammlung zur Gewährleistung von Kantonsverfassungen hat das Bundesgericht in einer auf das Jahre 1891 zurückgehenden Rechtsprechung angenommen, es sei zur Überprüfung von Kantonsverfassungen nicht zuständig. Es hat daran trotz der in der Literatur geübten Kritik festgehalten und ist auf entsprechende Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 630, BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219 ff., mit weiteren Hinweisen auf Judikatur und Doktrin). Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, Art. 85 Ziff. 7 BV stelle gegenüber Art. 113 BV eine lex specialis dar, weshalb Kantonsverfassungen nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 113 BV bzw. Art. 84 OG sein könnten. Es könne nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber die (abstrakte) Überprüfung von Verfassungen zwei verschiedenen Organen übertragen habe. Eine zweifache Kontrolle brächte zudem die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen mit sich. Ferner sei die Prüfung durch die Bundesversammlung nicht anderer Natur als diejenige durch das Bundesgericht (vgl. insbes. BGE 89 I 393 ff. E. 3 und 4, BGE 104 Ia 220 f.).
Diese Rechtsprechung bezog sich zu Beginn auf Fälle, in denen im Anschluss an den Erlass einer Verfassungsänderung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle staatsrechtliche Beschwerde erhoben wurde (vgl. BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, 104 Ia 219 ff., mit Hinweisen). Später hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung auf die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen ausgedehnt und es abgelehnt, im Einzelfall deren Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht zu prüfen (BGE 83 I 181 ff., BGE 100 Ia 364, vgl. 104 Ia 220). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur ebenfalls auf Kritik gestossen (vgl. BGE 111 Ia 241, mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht hat ihr im Jahre 1984 teilweise Rechnung getragen und unter Präzisierung der Rechtsprechung eine gewisse Ausdehnung der vorfrageweisen Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen anerkannt; danach kann die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den vor der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten ist (BGE 111 Ia 241 f.). Diese Rechtsprechung ist mit allgemeiner Formulierung kürzlich bestätigt worden (BGE 116 Ia 366 f.).
b) Im vorliegenden Fall steht einzig in Frage, ob eine Änderung der Kantonsverfassung direkt im Anschluss an deren Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Die bundesgerichtliche Praxis hat dies - soweit ersichtlich - in der Sache selbst stets verneint, und dementsprechend ist das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, BGE 104 Ia 209 ff.); daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es im gleichen Zusammenhang erhobene Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG behandelt hat (vgl. BGE 89 I 399 E. 6, BGE 104 Ia 222 E. 2). In der heutigen Doktrin wird diese Ansicht weitgehend geteilt (vgl. PETER SALADIN, BV-Kommentar, Rz. 24 zu Art. 6; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 63; WALTER KÄLIN, Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht, in: recht 1986 S. 135). Zum Teil wird der Ausschluss des abstrakten Normkontrollverfahrens in Beziehung zur Möglichkeit der vorfrageweisen Überprüfung gesetzt (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 152 N 270; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 124 ff., je mit weiteren Hinweisen); mit der erwähnten Ausdehnung der Rechtsprechung zur vorfrageweisen Überprüfung der Kantonsverfassungen ist auch diesen Überlegungen weitgehend Rechnung getragen. Aus all diesen Gründen ist an der Praxis festzuhalten, dass Änderungen von Kantonsverfassungen mit staatsrechtlicher Beschwerde im abstrakten Normkontrollverfahren nicht angefochten werden können.
c) Aufgrund dieser Rechtslage ist die gegen den Erlass von Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 der Kantonsverfassung gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der NAGRA nicht zulässig. | de | Art. 15 Abs. 3 und Art. 36b OG (gemäss Revision 1991). Das Urteil über staatsrechtliche Beschwerden gegen referendumspflichtige kantonale Erlasse kann bei Einstimmigkeit in der Besetzung mit sieben Richtern im Zirkulationsverfahren gefällt werden (E. 1).
Art. 6, Art. 85 Ziff. 7 und Art. 113 BV; Art. 84 Abs. 1 OG: Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen?
Änderungen von Kantonsverfassungen können nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde im abstrakten Normkontrollverfahren angefochten werden; sie unterliegen ausschliesslich der Gewährleistung der Bundesversammlung (E. 3). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 124
Aufgrund von Volksinitiativen beschloss die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden im Jahre 1990 Änderungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz). Diese Neuerungen betreffen die Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung und verlangen hierfür eine von der Landsgemeinde zu erteilende Konzession.
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht u.a. die Änderungen der Kantonsverfassung erfolglos beim Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden an. In der Folge machte sie beim Bundesgericht geltend, die neuen Bestimmungen in Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 KV verstiessen insbesondere gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 15 Abs. 3 OG (in der hier anwendbaren Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 288 und 337) entscheiden die öffentlichrechtlichen Abteilungen in der Besetzung mit sieben Richtern u.a. über referendumspflichtige Erlasse. Diese Besetzung stellt die ordentliche dar und gilt unabhängig von der Frage, ob Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band I, N 3.3 zu Art. 15). In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum summarischen Verfahren nach Art. 92 aOG (BGE 108 Ia 280 f.) ist anzunehmen, dass auch bei der Anfechtung von referendumspflichtigen kantonalen Erlassen (und den entsprechenden Stimmrechtsbeschwerden) das vereinfachte Verfahren nach Art. 36a nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (POUDRET, a.a.O.). Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 OG über die ordentliche Besetzung gebietet indessen eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung des vereinfachten Verfahrens. Dieses kommt für den Fall einer Gutheissung kaum oder nur unter ganz besonderen Umständen in Frage (vgl. POUDRET, a.a.O.), entspricht nicht dem Normalfall und ist demnach im wesentlichen auf offensichtlich unbegründete oder unzulässige und damit geradezu trölerische oder missbräuchliche Beschwerden zu beschränken (vgl. POUDRET, a.a.O.). Auf der andern Seite erlauben die neuen, hier anwendbaren Bestimmungen des Organisationsgesetzes, bei Einstimmigkeit grundsätzlich alle Entscheidungen nach Art. 36b OG im Zirkulationsverfahren zu beurteilen. Das gilt auch für Beschwerden wie die vorliegende, für welche Art. 15 Abs. 3 OG eine Besetzung von sieben Richtern erfordert.
Im vorliegenden Fall kann nicht im vereinfachten Verfahren im Sinne von Art. 36a OG entschieden werden. Angesichts der Einstimmigkeit ist es aber zulässig, im Zirkulationsverfahren nach Art. 36b OG in der Besetzung mit sieben Richtern zu entscheiden.
2. Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2).
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde hat ausschliesslich die Frage der Zulässigkeit der Änderung der Verfassung des Kantons Nidwalden bzw. die Einfügung der Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 zum Gegenstand.
... Es stellt sich die Frage, ob eine Änderung einer Kantonsverfassung angesichts des Erfordernisses der Gewährleistung durch die Eidgenössischen Räte im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vor dem Bundesgericht überhaupt angefochten werden kann.
3. a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 BV sind die Kantone verpflichtet, für ihre Verfassungen die Gewährleistung des Bundes nachzusuchen. Die Bundesversammlung ist nach Art. 85 Ziff. 7 BV zuständig, die kantonalen Verfassungen zu überprüfen und ihnen die Gewährleistung zu erteilen. Die Bundesversammlung hat nach Art. 6 Abs. 2 BV u.a. zu prüfen, ob die Kantonsverfassung "nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes" enthalte (vgl. BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219, mit Hinweisen).
In Anbetracht dieser Kompetenz der Bundesversammlung zur Gewährleistung von Kantonsverfassungen hat das Bundesgericht in einer auf das Jahre 1891 zurückgehenden Rechtsprechung angenommen, es sei zur Überprüfung von Kantonsverfassungen nicht zuständig. Es hat daran trotz der in der Literatur geübten Kritik festgehalten und ist auf entsprechende Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 630, BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219 ff., mit weiteren Hinweisen auf Judikatur und Doktrin). Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, Art. 85 Ziff. 7 BV stelle gegenüber Art. 113 BV eine lex specialis dar, weshalb Kantonsverfassungen nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 113 BV bzw. Art. 84 OG sein könnten. Es könne nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber die (abstrakte) Überprüfung von Verfassungen zwei verschiedenen Organen übertragen habe. Eine zweifache Kontrolle brächte zudem die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen mit sich. Ferner sei die Prüfung durch die Bundesversammlung nicht anderer Natur als diejenige durch das Bundesgericht (vgl. insbes. BGE 89 I 393 ff. E. 3 und 4, BGE 104 Ia 220 f.).
Diese Rechtsprechung bezog sich zu Beginn auf Fälle, in denen im Anschluss an den Erlass einer Verfassungsänderung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle staatsrechtliche Beschwerde erhoben wurde (vgl. BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, 104 Ia 219 ff., mit Hinweisen). Später hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung auf die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen ausgedehnt und es abgelehnt, im Einzelfall deren Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht zu prüfen (BGE 83 I 181 ff., BGE 100 Ia 364, vgl. 104 Ia 220). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur ebenfalls auf Kritik gestossen (vgl. BGE 111 Ia 241, mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht hat ihr im Jahre 1984 teilweise Rechnung getragen und unter Präzisierung der Rechtsprechung eine gewisse Ausdehnung der vorfrageweisen Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen anerkannt; danach kann die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den vor der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten ist (BGE 111 Ia 241 f.). Diese Rechtsprechung ist mit allgemeiner Formulierung kürzlich bestätigt worden (BGE 116 Ia 366 f.).
b) Im vorliegenden Fall steht einzig in Frage, ob eine Änderung der Kantonsverfassung direkt im Anschluss an deren Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Die bundesgerichtliche Praxis hat dies - soweit ersichtlich - in der Sache selbst stets verneint, und dementsprechend ist das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, BGE 104 Ia 209 ff.); daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es im gleichen Zusammenhang erhobene Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG behandelt hat (vgl. BGE 89 I 399 E. 6, BGE 104 Ia 222 E. 2). In der heutigen Doktrin wird diese Ansicht weitgehend geteilt (vgl. PETER SALADIN, BV-Kommentar, Rz. 24 zu Art. 6; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 63; WALTER KÄLIN, Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht, in: recht 1986 S. 135). Zum Teil wird der Ausschluss des abstrakten Normkontrollverfahrens in Beziehung zur Möglichkeit der vorfrageweisen Überprüfung gesetzt (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 152 N 270; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 124 ff., je mit weiteren Hinweisen); mit der erwähnten Ausdehnung der Rechtsprechung zur vorfrageweisen Überprüfung der Kantonsverfassungen ist auch diesen Überlegungen weitgehend Rechnung getragen. Aus all diesen Gründen ist an der Praxis festzuhalten, dass Änderungen von Kantonsverfassungen mit staatsrechtlicher Beschwerde im abstrakten Normkontrollverfahren nicht angefochten werden können.
c) Aufgrund dieser Rechtslage ist die gegen den Erlass von Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 der Kantonsverfassung gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der NAGRA nicht zulässig. | de | Art. 15 al. 3 et art. 36b OJ (selon révision de 1991). En cas d'unanimité, les arrêts relatifs aux recours de droit public dirigés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum peuvent être rendus par voie de circulation, à sept juges (consid. 1).
Art. 6, art. 85 ch. 7 et art. 113 Cst.; art. 84 al. 1 OJ: examen de dispositions constitutionnelles cantonales?
Les amendements de constitutions cantonales ne peuvent pas être contestés par la voie du recours de droit public tendant au contrôle abstrait des normes; ils sont soumis exclusivement à la procédure de la garantie par l'Assemblée fédérale (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 124
Aufgrund von Volksinitiativen beschloss die Landsgemeinde des Kantons Nidwalden im Jahre 1990 Änderungen der Kantonsverfassung, des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch und des Gesetzes über die Gewinnung mineralischer Rohstoffe (Bergregalgesetz). Diese Neuerungen betreffen die Benützung des Untergrundes für Ausbeutung, Produktion und Lagerung und verlangen hierfür eine von der Landsgemeinde zu erteilende Konzession.
Die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle NAGRA focht u.a. die Änderungen der Kantonsverfassung erfolglos beim Verfassungsgericht des Kantons Nidwalden an. In der Folge machte sie beim Bundesgericht geltend, die neuen Bestimmungen in Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 KV verstiessen insbesondere gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 15 Abs. 3 OG (in der hier anwendbaren Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1992 288 und 337) entscheiden die öffentlichrechtlichen Abteilungen in der Besetzung mit sieben Richtern u.a. über referendumspflichtige Erlasse. Diese Besetzung stellt die ordentliche dar und gilt unabhängig von der Frage, ob Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band I, N 3.3 zu Art. 15). In Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum summarischen Verfahren nach Art. 92 aOG (BGE 108 Ia 280 f.) ist anzunehmen, dass auch bei der Anfechtung von referendumspflichtigen kantonalen Erlassen (und den entsprechenden Stimmrechtsbeschwerden) das vereinfachte Verfahren nach Art. 36a nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist (POUDRET, a.a.O.). Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 OG über die ordentliche Besetzung gebietet indessen eine gewisse Zurückhaltung bei der Anwendung des vereinfachten Verfahrens. Dieses kommt für den Fall einer Gutheissung kaum oder nur unter ganz besonderen Umständen in Frage (vgl. POUDRET, a.a.O.), entspricht nicht dem Normalfall und ist demnach im wesentlichen auf offensichtlich unbegründete oder unzulässige und damit geradezu trölerische oder missbräuchliche Beschwerden zu beschränken (vgl. POUDRET, a.a.O.). Auf der andern Seite erlauben die neuen, hier anwendbaren Bestimmungen des Organisationsgesetzes, bei Einstimmigkeit grundsätzlich alle Entscheidungen nach Art. 36b OG im Zirkulationsverfahren zu beurteilen. Das gilt auch für Beschwerden wie die vorliegende, für welche Art. 15 Abs. 3 OG eine Besetzung von sieben Richtern erfordert.
Im vorliegenden Fall kann nicht im vereinfachten Verfahren im Sinne von Art. 36a OG entschieden werden. Angesichts der Einstimmigkeit ist es aber zulässig, im Zirkulationsverfahren nach Art. 36b OG in der Besetzung mit sieben Richtern zu entscheiden.
2. Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2).
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde hat ausschliesslich die Frage der Zulässigkeit der Änderung der Verfassung des Kantons Nidwalden bzw. die Einfügung der Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 zum Gegenstand.
... Es stellt sich die Frage, ob eine Änderung einer Kantonsverfassung angesichts des Erfordernisses der Gewährleistung durch die Eidgenössischen Räte im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vor dem Bundesgericht überhaupt angefochten werden kann.
3. a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 BV sind die Kantone verpflichtet, für ihre Verfassungen die Gewährleistung des Bundes nachzusuchen. Die Bundesversammlung ist nach Art. 85 Ziff. 7 BV zuständig, die kantonalen Verfassungen zu überprüfen und ihnen die Gewährleistung zu erteilen. Die Bundesversammlung hat nach Art. 6 Abs. 2 BV u.a. zu prüfen, ob die Kantonsverfassung "nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes" enthalte (vgl. BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219, mit Hinweisen).
In Anbetracht dieser Kompetenz der Bundesversammlung zur Gewährleistung von Kantonsverfassungen hat das Bundesgericht in einer auf das Jahre 1891 zurückgehenden Rechtsprechung angenommen, es sei zur Überprüfung von Kantonsverfassungen nicht zuständig. Es hat daran trotz der in der Literatur geübten Kritik festgehalten und ist auf entsprechende Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 630, BGE 89 I 392 ff., BGE 104 Ia 219 ff., mit weiteren Hinweisen auf Judikatur und Doktrin). Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, Art. 85 Ziff. 7 BV stelle gegenüber Art. 113 BV eine lex specialis dar, weshalb Kantonsverfassungen nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von Art. 113 BV bzw. Art. 84 OG sein könnten. Es könne nicht angenommen werden, dass der Verfassungsgeber die (abstrakte) Überprüfung von Verfassungen zwei verschiedenen Organen übertragen habe. Eine zweifache Kontrolle brächte zudem die Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen mit sich. Ferner sei die Prüfung durch die Bundesversammlung nicht anderer Natur als diejenige durch das Bundesgericht (vgl. insbes. BGE 89 I 393 ff. E. 3 und 4, BGE 104 Ia 220 f.).
Diese Rechtsprechung bezog sich zu Beginn auf Fälle, in denen im Anschluss an den Erlass einer Verfassungsänderung im Verfahren der abstrakten Normkontrolle staatsrechtliche Beschwerde erhoben wurde (vgl. BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, 104 Ia 219 ff., mit Hinweisen). Später hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung auf die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen ausgedehnt und es abgelehnt, im Einzelfall deren Vereinbarkeit mit dem Bundesverfassungsrecht zu prüfen (BGE 83 I 181 ff., BGE 100 Ia 364, vgl. 104 Ia 220). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur ebenfalls auf Kritik gestossen (vgl. BGE 111 Ia 241, mit zahlreichen Hinweisen). Das Bundesgericht hat ihr im Jahre 1984 teilweise Rechnung getragen und unter Präzisierung der Rechtsprechung eine gewisse Ausdehnung der vorfrageweisen Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen anerkannt; danach kann die vorfrageweise Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen auf ihre Vereinbarkeit mit den vor der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten und mit dem übrigen Bundesrecht jedenfalls dann mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt werden, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten ist (BGE 111 Ia 241 f.). Diese Rechtsprechung ist mit allgemeiner Formulierung kürzlich bestätigt worden (BGE 116 Ia 366 f.).
b) Im vorliegenden Fall steht einzig in Frage, ob eine Änderung der Kantonsverfassung direkt im Anschluss an deren Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann. Die bundesgerichtliche Praxis hat dies - soweit ersichtlich - in der Sache selbst stets verneint, und dementsprechend ist das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden nicht eingetreten (BGE 17, 622 ff., BGE 89 I 392, BGE 104 Ia 209 ff.); daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es im gleichen Zusammenhang erhobene Stimmrechtsbeschwerden im Sinne von Art. 85 lit. a OG behandelt hat (vgl. BGE 89 I 399 E. 6, BGE 104 Ia 222 E. 2). In der heutigen Doktrin wird diese Ansicht weitgehend geteilt (vgl. PETER SALADIN, BV-Kommentar, Rz. 24 zu Art. 6; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, S. 63; WALTER KÄLIN, Überprüfung kantonaler Verfassungsbestimmungen durch das Bundesgericht, in: recht 1986 S. 135). Zum Teil wird der Ausschluss des abstrakten Normkontrollverfahrens in Beziehung zur Möglichkeit der vorfrageweisen Überprüfung gesetzt (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, S. 152 N 270; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen 1989, S. 124 ff., je mit weiteren Hinweisen); mit der erwähnten Ausdehnung der Rechtsprechung zur vorfrageweisen Überprüfung der Kantonsverfassungen ist auch diesen Überlegungen weitgehend Rechnung getragen. Aus all diesen Gründen ist an der Praxis festzuhalten, dass Änderungen von Kantonsverfassungen mit staatsrechtlicher Beschwerde im abstrakten Normkontrollverfahren nicht angefochten werden können.
c) Aufgrund dieser Rechtslage ist die gegen den Erlass von Art. 52 Abs. 3 Ziff. 6 und Art. 65 Abs. 2 Ziff. 8 der Kantonsverfassung gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der NAGRA nicht zulässig. | de | Art. 15 cpv. 3 e art. 36b OG (giusta la revisione del 1991). Nel caso di unanimità, le decisioni concernenti ricorsi di diritto pubblico diretti contro decreti cantonali sottoposti a referendum possono essere prese per circolazione, nella composizione di sette giudici (consid. 1).
Art. 6, art. 85 n. 7 e art. 113 Cost.; art. 84 cpv. 1 OG: esame delle norme costituzionali cantonali?
Gli emendamenti alle costituzioni cantonali non possono essere impugnati con un ricorso di diritto pubblico, nell'ambito di un controllo astratto delle norme; essi sono sottoposti esclusivamente alla procedura di garanzia dell'Assemblea federale (consid. 3). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,767 | 118 Ia 129 | 118 Ia 129
Sachverhalt ab Seite 129
Am 8. Mai 1984 beschädigte P. bei einem Selbstunfall einen tags zuvor von der I. AG gemieteten Personenwagen. Die Vermieterin belangte ihn deswegen mit Klage vom 8. Mai 1985 auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 7'999.-- nebst Zins. Der Gerichtspräsident I von Konolfingen schützte das Begehren am 26. Oktober 1987 im Teilbetrage von Fr. 5'340.-- nebst Zins. Die Aktivlegitimation der Klägerin war in diesem Verfahren nicht in Frage gestellt worden. P. zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Noch vor der Aktenüberweisung an die Rechtsmittelinstanz wurde über die I. AG der Konkurs eröffnet. In der Folge blieb das Verfahren vorerst gemäss Art. 207 SchKG eingestellt. Mit Eingaben vom 3. Oktober 1990 und 22. März 1991 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin um Fortsetzung des Verfahrens. Zur Begründung führte er an, die streitige Forderung sei von der Konkursverwaltung freigegeben worden, da die I. AG sie im Rahmen einer Globalzession bereits im Jahre 1979 der Bank X. und diese am 15. August 1990 der N. T. AG abgetreten habe. Letztere erkläre auf seiten der Klägerin die Rechtsnachfolge im Prozess. Der Appellationshof verwarf mit Urteil vom 14. Oktober 1991 den vom Beklagten im Appellationsverfahren erhobenen Einwand, der I. AG habe die Aktivlegitimation gefehlt, und bestätigte zugunsten der N. T. AG das erstinstanzliche Urteil.
P. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (BGE 116 II 597, BGE 114 II 346, BGE 108 II 217), unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 115 II 465). Dem Appellationshof ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass der erstinstanzliche Richter nicht gehalten war, von Amtes wegen der unerörtert gebliebenen Frage einer Rechtsbegebung durch die I. AG nachzugehen (OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Ebensowenig ist eine Verfassungsverletzung darin zu erblicken, dass die Rechtsmittelinstanz auch für die Legitimationsfrage auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils abgestellt hat. Zu prüfen bleibt indessen, ob sie, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, durch Zulassung eines Parteiwechsels auf seiten der Klägerin kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt hat.
2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 117 Ia 294, BGE 116 II 29 mit Hinweisen).
a) Parteiwechsel nennt man den prozessualen Vorgang, bei dem in einem hängigen Verfahren eine Hauptpartei ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. In der Durchbrechung der subjektiven Identität unterscheidet er sich von der Parteierweiterung durch Parteibeitritt, insbesondere zufolge Intervention, von der alternativen oder eventuellen subjektiven Klagehäufung wie auch von der blossen Berichtigung einer Parteibezeichnung (BGE 114 II 336, BGE 113 Ia 106, 110 V 349; RUDOLF POHLE, Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, in: The Year Book of the School of Law and Economic Science of the Aristotelian University of Thessaloniki, Band XII/2 (1967), S. 133 f.). Das bernische Prozessrecht regelt den Parteiwechsel einerseits in Art. 40 ZPO für die erbrechtliche Universalsukzession und anderseits in Art. 41 ZPO für die übrigen Fälle von Rechtsnachfolge (dazu namentlich LEUCH, N 1 zu Art. 41 ZPO). Beide Bestimmungen setzen begriffsnotwendig voraus, dass die Beteiligung am streitigen Rechtsverhältnis während hängigem Prozess von einer oder von beiden Parteien auf einen oder mehrere Dritte übergeht, der ausscheidenden Partei mithin die Sachlegitimation bei oder nach eingetretener Rechtshängigkeit zustand. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, hatte die I. AG den eingeklagten Anspruch doch als künftige Forderung bereits lange vor Prozessbeginn abgetreten.
b) Prozessual zulässig kann auch ein sogenannt schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel sein, d.h. der Eintritt eines Dritten anstelle einer Hauptpartei, ohne dass während hängigem Verfahren eine Rechtsnachfolge stattgefunden hätte, namentlich wenn sich zeigt, dass die Sachlegitimation auf der einen oder auf der andern Seite fehlt und der Prozess mit dem wahren Berechtigten oder Verpflichteten fortgesetzt werden soll (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage (1990), S. 162 Rz. 296; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1983), S. 193 ff.; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Auflage (1986), S. 226 ff.; POHLE, a.a.O., S. 135 ff.). Die Prozessordnungen des Bundes und einzelner Kantone kennen dieses Institut, wobei sie den Parteiwechsel von der Zustimmung mindestens der Gegenpartei abhängig machen (Art. 17 BZP; für das kantonale Recht etwa § 49 Abs. 2 ZPO/ZH). Nach der publizierten Rechtsprechung des Appellationshofs ist dagegen ein gewillkürter Parteiwechsel ausserhalb der in Art. 41 ZPO geregelten Rechtsnachfolge dem bernischen Recht fremd (ZBJV 61/1925 S. 570).
Ob die Zulassung eines solchen Parteiwechsels nach geltendem bernischen Prozessrecht schlechthin verfassungswidrig wäre, kann offen bleiben; sie ist es jedenfalls auf der Klägerseite gegen den Willen bzw. ohne Zustimmung des Beklagten, sobald sich dieser in den Prozess, namentlich in die Hauptsache, eingelassen hat. Zwar kann nicht vom Willen des Beklagten abhängen, ob er in ein weiteres Verfahren verwickelt werde, doch kann ihm nicht zugemutet werden, seine auf einen bestimmten Gegner ausgerichtete Prozessführung auch gegenüber einem andern Kläger gegen sich gelten lassen zu müssen. Beschränkt ein Beklagter beispielsweise seine einlässliche Verteidigung darauf, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers darzutun, und bringt er daher seine Einwände gegen Bestand und Inhalt der eingeklagten Forderung bloss in groben Zügen vor, hat er es nicht auf sich zu nehmen, dass durch einen Parteiwechsel seine Hauptabwehr entkräftet und die subsidiäre, nur summarisch vorgetragene Verteidigung als nicht durchschlagend abgetan wird. Sodann ist ihm insbesondere auch die Möglichkeit zu lassen, gegenüber dem Nichtberechtigten allenfalls versäumte oder ungenügend substantiierte tatsächliche Vorbringen oder Einwände erneut und rechtsgenüglich dem wahren Berechtigten entgegenzuhalten, was bei blossem Parteiwechsel angesichts der prozessualen Formstrenge (Eventualmaxime) oftmals nicht mehr möglich wäre. Gleiches gilt für die Möglichkeit neuer Einreden. Wenn sich der gewillkürte Parteiwechsel aus Gründen der Prozessökonomie auch insofern rechtfertigen liesse, als er ein Behauptungs- und Beweisverfahren, welches über Bestand und Inhalt des Anspruchs bereits durchgeführt worden ist, nicht nutzlos werden lässt, so ist doch nicht zu übersehen, dass er im Ergebnis der Rücknahme einer hängigen und dem Anbringen einer neuen Klage durch oder gegen den wahren Sachlegitimierten gleichkommt. Beim Klägerwechsel darf daher der Beklagte gegen seinen Willen nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich derselbe Wechsel durch Beendigung eines hängigen und Einleitung eines neuen Prozesses verwirklichen würde. Daraus folgt, dass ein solcher Parteiwechsel stets der Zustimmung des Beklagten bedarf, wie dies jene schweizerischen Prozessordnungen, die das Institut kennen, auch ausdrücklich verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1979), S. 237). Anders zu entscheiden, wäre mit dem Gedanken des Rechtsstaats nicht zu vereinbaren (POHLE, a.a.O., S. 150). Damit kommt dem Zustimmungserfordernis über Art. 4 BV Verfassungsrang zu; mit seiner Verletzung wird entsprechend das Willkürverbot missachtet.
c) Der Beschwerdeführer hat dem Parteiwechsel von der I. AG auf die N. T. AG im kantonalen Verfahren nicht zugestimmt. Das zugunsten der Beschwerdegegnerin gegen ihn ergangene Sachurteil des Appellationshofs ist daher als verfassungswidrig aufzuheben. | de | Art. 4 BV; Parteiwechsel während eines hängigen Zivilprozesses. 1. Die Sachlegitimation ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen, unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (E. 1).
2. Die Zulassung eines gewillkürten Parteiwechsels auf der Klägerseite ist ohne Zustimmung des Beklagten verfassungswidrig (E. 2). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,768 | 118 Ia 129 | 118 Ia 129
Sachverhalt ab Seite 129
Am 8. Mai 1984 beschädigte P. bei einem Selbstunfall einen tags zuvor von der I. AG gemieteten Personenwagen. Die Vermieterin belangte ihn deswegen mit Klage vom 8. Mai 1985 auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 7'999.-- nebst Zins. Der Gerichtspräsident I von Konolfingen schützte das Begehren am 26. Oktober 1987 im Teilbetrage von Fr. 5'340.-- nebst Zins. Die Aktivlegitimation der Klägerin war in diesem Verfahren nicht in Frage gestellt worden. P. zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Noch vor der Aktenüberweisung an die Rechtsmittelinstanz wurde über die I. AG der Konkurs eröffnet. In der Folge blieb das Verfahren vorerst gemäss Art. 207 SchKG eingestellt. Mit Eingaben vom 3. Oktober 1990 und 22. März 1991 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin um Fortsetzung des Verfahrens. Zur Begründung führte er an, die streitige Forderung sei von der Konkursverwaltung freigegeben worden, da die I. AG sie im Rahmen einer Globalzession bereits im Jahre 1979 der Bank X. und diese am 15. August 1990 der N. T. AG abgetreten habe. Letztere erkläre auf seiten der Klägerin die Rechtsnachfolge im Prozess. Der Appellationshof verwarf mit Urteil vom 14. Oktober 1991 den vom Beklagten im Appellationsverfahren erhobenen Einwand, der I. AG habe die Aktivlegitimation gefehlt, und bestätigte zugunsten der N. T. AG das erstinstanzliche Urteil.
P. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (BGE 116 II 597, BGE 114 II 346, BGE 108 II 217), unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 115 II 465). Dem Appellationshof ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass der erstinstanzliche Richter nicht gehalten war, von Amtes wegen der unerörtert gebliebenen Frage einer Rechtsbegebung durch die I. AG nachzugehen (OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Ebensowenig ist eine Verfassungsverletzung darin zu erblicken, dass die Rechtsmittelinstanz auch für die Legitimationsfrage auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils abgestellt hat. Zu prüfen bleibt indessen, ob sie, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, durch Zulassung eines Parteiwechsels auf seiten der Klägerin kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt hat.
2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 117 Ia 294, BGE 116 II 29 mit Hinweisen).
a) Parteiwechsel nennt man den prozessualen Vorgang, bei dem in einem hängigen Verfahren eine Hauptpartei ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. In der Durchbrechung der subjektiven Identität unterscheidet er sich von der Parteierweiterung durch Parteibeitritt, insbesondere zufolge Intervention, von der alternativen oder eventuellen subjektiven Klagehäufung wie auch von der blossen Berichtigung einer Parteibezeichnung (BGE 114 II 336, BGE 113 Ia 106, 110 V 349; RUDOLF POHLE, Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, in: The Year Book of the School of Law and Economic Science of the Aristotelian University of Thessaloniki, Band XII/2 (1967), S. 133 f.). Das bernische Prozessrecht regelt den Parteiwechsel einerseits in Art. 40 ZPO für die erbrechtliche Universalsukzession und anderseits in Art. 41 ZPO für die übrigen Fälle von Rechtsnachfolge (dazu namentlich LEUCH, N 1 zu Art. 41 ZPO). Beide Bestimmungen setzen begriffsnotwendig voraus, dass die Beteiligung am streitigen Rechtsverhältnis während hängigem Prozess von einer oder von beiden Parteien auf einen oder mehrere Dritte übergeht, der ausscheidenden Partei mithin die Sachlegitimation bei oder nach eingetretener Rechtshängigkeit zustand. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, hatte die I. AG den eingeklagten Anspruch doch als künftige Forderung bereits lange vor Prozessbeginn abgetreten.
b) Prozessual zulässig kann auch ein sogenannt schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel sein, d.h. der Eintritt eines Dritten anstelle einer Hauptpartei, ohne dass während hängigem Verfahren eine Rechtsnachfolge stattgefunden hätte, namentlich wenn sich zeigt, dass die Sachlegitimation auf der einen oder auf der andern Seite fehlt und der Prozess mit dem wahren Berechtigten oder Verpflichteten fortgesetzt werden soll (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage (1990), S. 162 Rz. 296; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1983), S. 193 ff.; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Auflage (1986), S. 226 ff.; POHLE, a.a.O., S. 135 ff.). Die Prozessordnungen des Bundes und einzelner Kantone kennen dieses Institut, wobei sie den Parteiwechsel von der Zustimmung mindestens der Gegenpartei abhängig machen (Art. 17 BZP; für das kantonale Recht etwa § 49 Abs. 2 ZPO/ZH). Nach der publizierten Rechtsprechung des Appellationshofs ist dagegen ein gewillkürter Parteiwechsel ausserhalb der in Art. 41 ZPO geregelten Rechtsnachfolge dem bernischen Recht fremd (ZBJV 61/1925 S. 570).
Ob die Zulassung eines solchen Parteiwechsels nach geltendem bernischen Prozessrecht schlechthin verfassungswidrig wäre, kann offen bleiben; sie ist es jedenfalls auf der Klägerseite gegen den Willen bzw. ohne Zustimmung des Beklagten, sobald sich dieser in den Prozess, namentlich in die Hauptsache, eingelassen hat. Zwar kann nicht vom Willen des Beklagten abhängen, ob er in ein weiteres Verfahren verwickelt werde, doch kann ihm nicht zugemutet werden, seine auf einen bestimmten Gegner ausgerichtete Prozessführung auch gegenüber einem andern Kläger gegen sich gelten lassen zu müssen. Beschränkt ein Beklagter beispielsweise seine einlässliche Verteidigung darauf, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers darzutun, und bringt er daher seine Einwände gegen Bestand und Inhalt der eingeklagten Forderung bloss in groben Zügen vor, hat er es nicht auf sich zu nehmen, dass durch einen Parteiwechsel seine Hauptabwehr entkräftet und die subsidiäre, nur summarisch vorgetragene Verteidigung als nicht durchschlagend abgetan wird. Sodann ist ihm insbesondere auch die Möglichkeit zu lassen, gegenüber dem Nichtberechtigten allenfalls versäumte oder ungenügend substantiierte tatsächliche Vorbringen oder Einwände erneut und rechtsgenüglich dem wahren Berechtigten entgegenzuhalten, was bei blossem Parteiwechsel angesichts der prozessualen Formstrenge (Eventualmaxime) oftmals nicht mehr möglich wäre. Gleiches gilt für die Möglichkeit neuer Einreden. Wenn sich der gewillkürte Parteiwechsel aus Gründen der Prozessökonomie auch insofern rechtfertigen liesse, als er ein Behauptungs- und Beweisverfahren, welches über Bestand und Inhalt des Anspruchs bereits durchgeführt worden ist, nicht nutzlos werden lässt, so ist doch nicht zu übersehen, dass er im Ergebnis der Rücknahme einer hängigen und dem Anbringen einer neuen Klage durch oder gegen den wahren Sachlegitimierten gleichkommt. Beim Klägerwechsel darf daher der Beklagte gegen seinen Willen nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich derselbe Wechsel durch Beendigung eines hängigen und Einleitung eines neuen Prozesses verwirklichen würde. Daraus folgt, dass ein solcher Parteiwechsel stets der Zustimmung des Beklagten bedarf, wie dies jene schweizerischen Prozessordnungen, die das Institut kennen, auch ausdrücklich verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1979), S. 237). Anders zu entscheiden, wäre mit dem Gedanken des Rechtsstaats nicht zu vereinbaren (POHLE, a.a.O., S. 150). Damit kommt dem Zustimmungserfordernis über Art. 4 BV Verfassungsrang zu; mit seiner Verletzung wird entsprechend das Willkürverbot missachtet.
c) Der Beschwerdeführer hat dem Parteiwechsel von der I. AG auf die N. T. AG im kantonalen Verfahren nicht zugestimmt. Das zugunsten der Beschwerdegegnerin gegen ihn ergangene Sachurteil des Appellationshofs ist daher als verfassungswidrig aufzuheben. | de | Art. 4 Cst.; changement de partie en cours de procès civil. 1. La qualité pour agir doit être examinée d'office par le juge de chaque instance, seulement à la lumière de l'état de fait allégué et constaté lorsque la maxime des débats s'applique (consid. 1).
2. L'admission d'un changement volontaire de partie du côté du demandeur sans l'accord du défendeur est inconstitutionnelle (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 129
Am 8. Mai 1984 beschädigte P. bei einem Selbstunfall einen tags zuvor von der I. AG gemieteten Personenwagen. Die Vermieterin belangte ihn deswegen mit Klage vom 8. Mai 1985 auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 7'999.-- nebst Zins. Der Gerichtspräsident I von Konolfingen schützte das Begehren am 26. Oktober 1987 im Teilbetrage von Fr. 5'340.-- nebst Zins. Die Aktivlegitimation der Klägerin war in diesem Verfahren nicht in Frage gestellt worden. P. zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Noch vor der Aktenüberweisung an die Rechtsmittelinstanz wurde über die I. AG der Konkurs eröffnet. In der Folge blieb das Verfahren vorerst gemäss Art. 207 SchKG eingestellt. Mit Eingaben vom 3. Oktober 1990 und 22. März 1991 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin um Fortsetzung des Verfahrens. Zur Begründung führte er an, die streitige Forderung sei von der Konkursverwaltung freigegeben worden, da die I. AG sie im Rahmen einer Globalzession bereits im Jahre 1979 der Bank X. und diese am 15. August 1990 der N. T. AG abgetreten habe. Letztere erkläre auf seiten der Klägerin die Rechtsnachfolge im Prozess. Der Appellationshof verwarf mit Urteil vom 14. Oktober 1991 den vom Beklagten im Appellationsverfahren erhobenen Einwand, der I. AG habe die Aktivlegitimation gefehlt, und bestätigte zugunsten der N. T. AG das erstinstanzliche Urteil.
P. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (BGE 116 II 597, BGE 114 II 346, BGE 108 II 217), unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 115 II 465). Dem Appellationshof ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass der erstinstanzliche Richter nicht gehalten war, von Amtes wegen der unerörtert gebliebenen Frage einer Rechtsbegebung durch die I. AG nachzugehen (OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Ebensowenig ist eine Verfassungsverletzung darin zu erblicken, dass die Rechtsmittelinstanz auch für die Legitimationsfrage auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils abgestellt hat. Zu prüfen bleibt indessen, ob sie, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, durch Zulassung eines Parteiwechsels auf seiten der Klägerin kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt hat.
2. Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 117 Ia 294, BGE 116 II 29 mit Hinweisen).
a) Parteiwechsel nennt man den prozessualen Vorgang, bei dem in einem hängigen Verfahren eine Hauptpartei ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. In der Durchbrechung der subjektiven Identität unterscheidet er sich von der Parteierweiterung durch Parteibeitritt, insbesondere zufolge Intervention, von der alternativen oder eventuellen subjektiven Klagehäufung wie auch von der blossen Berichtigung einer Parteibezeichnung (BGE 114 II 336, BGE 113 Ia 106, 110 V 349; RUDOLF POHLE, Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, in: The Year Book of the School of Law and Economic Science of the Aristotelian University of Thessaloniki, Band XII/2 (1967), S. 133 f.). Das bernische Prozessrecht regelt den Parteiwechsel einerseits in Art. 40 ZPO für die erbrechtliche Universalsukzession und anderseits in Art. 41 ZPO für die übrigen Fälle von Rechtsnachfolge (dazu namentlich LEUCH, N 1 zu Art. 41 ZPO). Beide Bestimmungen setzen begriffsnotwendig voraus, dass die Beteiligung am streitigen Rechtsverhältnis während hängigem Prozess von einer oder von beiden Parteien auf einen oder mehrere Dritte übergeht, der ausscheidenden Partei mithin die Sachlegitimation bei oder nach eingetretener Rechtshängigkeit zustand. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, hatte die I. AG den eingeklagten Anspruch doch als künftige Forderung bereits lange vor Prozessbeginn abgetreten.
b) Prozessual zulässig kann auch ein sogenannt schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel sein, d.h. der Eintritt eines Dritten anstelle einer Hauptpartei, ohne dass während hängigem Verfahren eine Rechtsnachfolge stattgefunden hätte, namentlich wenn sich zeigt, dass die Sachlegitimation auf der einen oder auf der andern Seite fehlt und der Prozess mit dem wahren Berechtigten oder Verpflichteten fortgesetzt werden soll (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage (1990), S. 162 Rz. 296; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1983), S. 193 ff.; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Auflage (1986), S. 226 ff.; POHLE, a.a.O., S. 135 ff.). Die Prozessordnungen des Bundes und einzelner Kantone kennen dieses Institut, wobei sie den Parteiwechsel von der Zustimmung mindestens der Gegenpartei abhängig machen (Art. 17 BZP; für das kantonale Recht etwa § 49 Abs. 2 ZPO/ZH). Nach der publizierten Rechtsprechung des Appellationshofs ist dagegen ein gewillkürter Parteiwechsel ausserhalb der in Art. 41 ZPO geregelten Rechtsnachfolge dem bernischen Recht fremd (ZBJV 61/1925 S. 570).
Ob die Zulassung eines solchen Parteiwechsels nach geltendem bernischen Prozessrecht schlechthin verfassungswidrig wäre, kann offen bleiben; sie ist es jedenfalls auf der Klägerseite gegen den Willen bzw. ohne Zustimmung des Beklagten, sobald sich dieser in den Prozess, namentlich in die Hauptsache, eingelassen hat. Zwar kann nicht vom Willen des Beklagten abhängen, ob er in ein weiteres Verfahren verwickelt werde, doch kann ihm nicht zugemutet werden, seine auf einen bestimmten Gegner ausgerichtete Prozessführung auch gegenüber einem andern Kläger gegen sich gelten lassen zu müssen. Beschränkt ein Beklagter beispielsweise seine einlässliche Verteidigung darauf, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers darzutun, und bringt er daher seine Einwände gegen Bestand und Inhalt der eingeklagten Forderung bloss in groben Zügen vor, hat er es nicht auf sich zu nehmen, dass durch einen Parteiwechsel seine Hauptabwehr entkräftet und die subsidiäre, nur summarisch vorgetragene Verteidigung als nicht durchschlagend abgetan wird. Sodann ist ihm insbesondere auch die Möglichkeit zu lassen, gegenüber dem Nichtberechtigten allenfalls versäumte oder ungenügend substantiierte tatsächliche Vorbringen oder Einwände erneut und rechtsgenüglich dem wahren Berechtigten entgegenzuhalten, was bei blossem Parteiwechsel angesichts der prozessualen Formstrenge (Eventualmaxime) oftmals nicht mehr möglich wäre. Gleiches gilt für die Möglichkeit neuer Einreden. Wenn sich der gewillkürte Parteiwechsel aus Gründen der Prozessökonomie auch insofern rechtfertigen liesse, als er ein Behauptungs- und Beweisverfahren, welches über Bestand und Inhalt des Anspruchs bereits durchgeführt worden ist, nicht nutzlos werden lässt, so ist doch nicht zu übersehen, dass er im Ergebnis der Rücknahme einer hängigen und dem Anbringen einer neuen Klage durch oder gegen den wahren Sachlegitimierten gleichkommt. Beim Klägerwechsel darf daher der Beklagte gegen seinen Willen nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich derselbe Wechsel durch Beendigung eines hängigen und Einleitung eines neuen Prozesses verwirklichen würde. Daraus folgt, dass ein solcher Parteiwechsel stets der Zustimmung des Beklagten bedarf, wie dies jene schweizerischen Prozessordnungen, die das Institut kennen, auch ausdrücklich verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1979), S. 237). Anders zu entscheiden, wäre mit dem Gedanken des Rechtsstaats nicht zu vereinbaren (POHLE, a.a.O., S. 150). Damit kommt dem Zustimmungserfordernis über Art. 4 BV Verfassungsrang zu; mit seiner Verletzung wird entsprechend das Willkürverbot missachtet.
c) Der Beschwerdeführer hat dem Parteiwechsel von der I. AG auf die N. T. AG im kantonalen Verfahren nicht zugestimmt. Das zugunsten der Beschwerdegegnerin gegen ihn ergangene Sachurteil des Appellationshofs ist daher als verfassungswidrig aufzuheben. | de | Art. 4 Cost.; sostituzione di una parte nel corso di un processo civile. 1. La qualità per agire deve essere esaminata d'ufficio dal Giudice, in ogni stadio di causa, in virtù del principio cd. attitatorio unicamente sulla base dei fatti allegati e accertati (consid. 1).
2. È arbitrario ammettere una sostituzione volontaria della parte attrice senza l'accordo di quella convenuta (consid. 2). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,770 | 118 Ia 133 | 118 Ia 133
Sachverhalt ab Seite 133
Im Strafverfahren gegen C. ernannte das Untersuchungsrichteramt Chur am 4. Februar 1991 X., c/o. Advokaturbüro Dr. Z., Chur, zum amtlichen Verteidiger. Nach Eingang der Anklageschrift beim Kantonsgericht von Graubünden wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten anstelle von X. Y., ebenfalls Praktikant beim Anwaltsbüro Dr. Z., zum amtlichen Verteidiger von C. ernannt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte C. am 20. August 1991 wegen verschiedenen Delikten zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus und Busse. Den dem Verurteilten auferlegten Honoraranspruch der amtlichen Verteidigung setzte das Gericht auf Fr. 2'000.-- fest. Gegen die Festlegung des Honorars der amtlichen Verteidigung gelangten X., Y. und Dr. Z. wegen Verletzung von Art. 4 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es sei Ziffer 4 des Dispositivs des Kantonsgerichtsurteils vom 20. August 1991 betreffend Höhe des Anwaltshonorars aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen Art. 4 BV, dass die Bemessung des Anwaltshonorars offensichtlich zu gering sei, würde doch der resultierende Stundenansatz nicht einmal ganz Fr. 25.-- betragen. Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles seien bei der Honorarfestsetzung durch das Kantonsgericht völlig ungenügend berücksichtigt worden. Es liege ein klarer Fall von Rechtsmissbrauch vor.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Rechtsvertreters ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, in Verletzung von Art. 4 BV willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonalen Behörden ihr Ermessen überschreiten oder missbrauchen (BGE 110 V 365; BGE 109 Ia 109). Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 102/1985, S. 357; unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1984 i.S. T., vom 9. November 1988 i.S. G., vom 26. März 1990 i.S. W. und vom 2. Mai 1991 i.S. B.).
Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl. BGE 117 Ia 22 f. E. 3a; BGE 110 V 365 E. c; BGE 109 Ia 110 E. b). Obwohl die Entschädigung des Offizialverteidigers gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (BGE 117 Ia 23 E. 3a mit Hinweisen). Dabei muss auch die Anwendung eines Rahmentarifes den Anforderungen der Verfassung genügen (zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1991 i.S. B., E. 4a). Gestützt auf diese Erwägungen hat das Bundesgericht eine Entschädigung von ca. Fr. 40.-- pro Stunde für eine amtliche Verteidigung (im Kanton Thurgau) als eindeutig zu tief befunden (zitiertes Urteil vom 2. Mai 1991 i.S. B.; vgl. Der Schweizer Anwalt Nr. 135 11/1991, S. 11). Hingegen hatte es mit Urteil vom 26. Februar 1991 i.S. R. in einem ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall eine Entschädigung von Fr. 61.-- pro Stunde für im Jahre 1989 geleistete Verteidigungsarbeit noch an der untersten Grenze des Zulässigen erachtet. Schon 1984 hatte das Bundesgericht in einem Zürcher Fall einen Stundenansatz von Fr. 80.-- als knapp nicht missbräuchlich tief angesehen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Oktober 1984 i.S. K.).
c) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Honorar von Fr. 2'000.-- für die Mandatführung durch beide Substituten X. und Y. von Rechtsanwalt Dr. Z. zugesprochen worden ist. Diese hatten für ihre Bemühungen während der Untersuchung (X.) einen Aufwand von 55,5 Stunden sowie Spesen von Fr. 24.40, bzw. für die Bemühungen nach der Anklageerhebung (Y.) einen Aufwand von 25,75 Stunden und Spesen von Fr. 97.60 in Rechnung gestellt. Bringt man von den zugesprochenen Fr. 2'000.-- die vom Kantonsgericht unbeanstandeten Spesen in Abzug, so ergibt sich für die in Rechnung gestellten total 81,25 Stunden ein Stundenhonorar von rund Fr. 23.--. Das Kantonsgericht hat sich dabei offenbar auf die bündnerische Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren wirkenden Personen sowie das Rechnungswesen vom 16. Dezember 1974 (Stand 1. Januar 1990) gestützt. Gemäss Art. 9 dieser Verordnung hat die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im Untersuchungsverfahren Fr. 80.-- bis Fr. 2'300.-- und vor Kantonsgericht Fr. 150.-- bis Fr. 2'500.-- zu betragen. Gemäss Art. 11 der Verordnung sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der Zeitaufwand des amtlichen Verteidigers, die Art seiner Bemühungen, seine effektiven Auslagen sowie die Schwierigkeiten des Falles angemessen zu berücksichtigen.
Der Zeitaufwand stellt auch nach der bündnerischen Verordnung das primäre Bemessungskriterium dar. Sollte der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen sein, ist die zugesprochene Entschädigung von rund Fr. 23.-- pro Stunde auf Grund der dargelegten Rechtsprechung krass unhaltbar und verstösst damit gegen Art. 4 BV. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall eher schwierig war. Dies zeigt sich schon aufgrund der grossen Zahl der einzelnen deliktischen Handlungen als auch der verschiedenen in Betracht fallenden Straftatbestände, deren Anwendung zum Teil bestritten wurde.
d) Das Kantonsgericht führt allerdings an, die Verteidigung habe einen übermässigen Aufwand betrieben. Zum Teil unangebracht seien insbesondere die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten und die rund zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter gewesen. Ebensowenig sei es nötig gewesen, an allen Einvernahmen teilzunehmen.
In Fällen, in denen eine kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet aufgrund von Art. 4 BV nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören (unveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1988 i.S. W. und vom 20. Februar 1991 i.S. P.). Willkürlich ist die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe eine Kürzung der Entschädigung vornehmen dürfen, weil es nicht nötig gewesen sei, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehört es, das rechtliche Gehör seines Mandanten vollumfänglich zu wahren. Zu diesem Zweck ist er grundsätzlich berechtigt, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Dies verkannte das Kantonsgericht in Verletzung von Art. 4 BV. Was die zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter und die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Verhafteten anbelangt, so hat das Kantonsgericht offenbar übersehen, dass es sich dabei zum grossen Teil um Telefonate handelte. Zehn Kontakte mit dem Untersuchungsrichter während einer Mandatszeit von sieben bis acht Monaten ergeben pro Monat weniger als 1 1/2 Unterredungen. Es ist willkürlich, dies als übertriebenen Aufwand zu bezeichnen. Ob die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten einen übertriebenen Aufwand darstellen, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass sich dieser während sieben Monaten in Untersuchungshaft befand und dass die zahlreichen ihm vorgeworfenen deliktischen Handlungen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte entsprechender Unterredungen bedurften. Selbst wenn die Zahl von gegen zwanzig Besprechungen um die Hälfte zu reduzieren wäre, ergäbe sich noch ein Zeitaufwand von über 60 Stunden und damit ein Honoraransatz von ca. Fr. 30.-- pro Stunde. Auch ein solcher wäre aber nach dem Gesagten eindeutig zu gering. Dies selbst dann, wenn dem Umstand Rechnung getragen würde, dass es sich bei den beiden amtlichen Verteidigern um Anwaltssubstituten handelte. Diese waren, jedenfalls in einem gewissen Umfang, durch Rechtsanwalt Dr. Z. zu beaufsichtigen, was bei der Honorarfestsetzung ebenfalls zu berücksichtigen ist. | de | Art. 4 BV; Festsetzung des Honorars des amtlichen Verteidigers. Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Praxis (E. 2a-E. 2b).
Sofern vom amtlichen Verteidiger kein unverhältnismässiger Zeitaufwand betrieben worden ist, lässt sich ein Honorar von Fr. 23.-- bzw. 30.-- pro Stunde mit Art. 4 BV nicht vereinbaren (E. 2c-d). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,771 | 118 Ia 133 | 118 Ia 133
Sachverhalt ab Seite 133
Im Strafverfahren gegen C. ernannte das Untersuchungsrichteramt Chur am 4. Februar 1991 X., c/o. Advokaturbüro Dr. Z., Chur, zum amtlichen Verteidiger. Nach Eingang der Anklageschrift beim Kantonsgericht von Graubünden wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten anstelle von X. Y., ebenfalls Praktikant beim Anwaltsbüro Dr. Z., zum amtlichen Verteidiger von C. ernannt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte C. am 20. August 1991 wegen verschiedenen Delikten zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus und Busse. Den dem Verurteilten auferlegten Honoraranspruch der amtlichen Verteidigung setzte das Gericht auf Fr. 2'000.-- fest. Gegen die Festlegung des Honorars der amtlichen Verteidigung gelangten X., Y. und Dr. Z. wegen Verletzung von Art. 4 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es sei Ziffer 4 des Dispositivs des Kantonsgerichtsurteils vom 20. August 1991 betreffend Höhe des Anwaltshonorars aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen Art. 4 BV, dass die Bemessung des Anwaltshonorars offensichtlich zu gering sei, würde doch der resultierende Stundenansatz nicht einmal ganz Fr. 25.-- betragen. Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles seien bei der Honorarfestsetzung durch das Kantonsgericht völlig ungenügend berücksichtigt worden. Es liege ein klarer Fall von Rechtsmissbrauch vor.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Rechtsvertreters ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, in Verletzung von Art. 4 BV willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonalen Behörden ihr Ermessen überschreiten oder missbrauchen (BGE 110 V 365; BGE 109 Ia 109). Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 102/1985, S. 357; unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1984 i.S. T., vom 9. November 1988 i.S. G., vom 26. März 1990 i.S. W. und vom 2. Mai 1991 i.S. B.).
Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl. BGE 117 Ia 22 f. E. 3a; BGE 110 V 365 E. c; BGE 109 Ia 110 E. b). Obwohl die Entschädigung des Offizialverteidigers gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (BGE 117 Ia 23 E. 3a mit Hinweisen). Dabei muss auch die Anwendung eines Rahmentarifes den Anforderungen der Verfassung genügen (zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1991 i.S. B., E. 4a). Gestützt auf diese Erwägungen hat das Bundesgericht eine Entschädigung von ca. Fr. 40.-- pro Stunde für eine amtliche Verteidigung (im Kanton Thurgau) als eindeutig zu tief befunden (zitiertes Urteil vom 2. Mai 1991 i.S. B.; vgl. Der Schweizer Anwalt Nr. 135 11/1991, S. 11). Hingegen hatte es mit Urteil vom 26. Februar 1991 i.S. R. in einem ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall eine Entschädigung von Fr. 61.-- pro Stunde für im Jahre 1989 geleistete Verteidigungsarbeit noch an der untersten Grenze des Zulässigen erachtet. Schon 1984 hatte das Bundesgericht in einem Zürcher Fall einen Stundenansatz von Fr. 80.-- als knapp nicht missbräuchlich tief angesehen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Oktober 1984 i.S. K.).
c) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Honorar von Fr. 2'000.-- für die Mandatführung durch beide Substituten X. und Y. von Rechtsanwalt Dr. Z. zugesprochen worden ist. Diese hatten für ihre Bemühungen während der Untersuchung (X.) einen Aufwand von 55,5 Stunden sowie Spesen von Fr. 24.40, bzw. für die Bemühungen nach der Anklageerhebung (Y.) einen Aufwand von 25,75 Stunden und Spesen von Fr. 97.60 in Rechnung gestellt. Bringt man von den zugesprochenen Fr. 2'000.-- die vom Kantonsgericht unbeanstandeten Spesen in Abzug, so ergibt sich für die in Rechnung gestellten total 81,25 Stunden ein Stundenhonorar von rund Fr. 23.--. Das Kantonsgericht hat sich dabei offenbar auf die bündnerische Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren wirkenden Personen sowie das Rechnungswesen vom 16. Dezember 1974 (Stand 1. Januar 1990) gestützt. Gemäss Art. 9 dieser Verordnung hat die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im Untersuchungsverfahren Fr. 80.-- bis Fr. 2'300.-- und vor Kantonsgericht Fr. 150.-- bis Fr. 2'500.-- zu betragen. Gemäss Art. 11 der Verordnung sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der Zeitaufwand des amtlichen Verteidigers, die Art seiner Bemühungen, seine effektiven Auslagen sowie die Schwierigkeiten des Falles angemessen zu berücksichtigen.
Der Zeitaufwand stellt auch nach der bündnerischen Verordnung das primäre Bemessungskriterium dar. Sollte der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen sein, ist die zugesprochene Entschädigung von rund Fr. 23.-- pro Stunde auf Grund der dargelegten Rechtsprechung krass unhaltbar und verstösst damit gegen Art. 4 BV. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall eher schwierig war. Dies zeigt sich schon aufgrund der grossen Zahl der einzelnen deliktischen Handlungen als auch der verschiedenen in Betracht fallenden Straftatbestände, deren Anwendung zum Teil bestritten wurde.
d) Das Kantonsgericht führt allerdings an, die Verteidigung habe einen übermässigen Aufwand betrieben. Zum Teil unangebracht seien insbesondere die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten und die rund zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter gewesen. Ebensowenig sei es nötig gewesen, an allen Einvernahmen teilzunehmen.
In Fällen, in denen eine kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet aufgrund von Art. 4 BV nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören (unveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1988 i.S. W. und vom 20. Februar 1991 i.S. P.). Willkürlich ist die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe eine Kürzung der Entschädigung vornehmen dürfen, weil es nicht nötig gewesen sei, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehört es, das rechtliche Gehör seines Mandanten vollumfänglich zu wahren. Zu diesem Zweck ist er grundsätzlich berechtigt, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Dies verkannte das Kantonsgericht in Verletzung von Art. 4 BV. Was die zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter und die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Verhafteten anbelangt, so hat das Kantonsgericht offenbar übersehen, dass es sich dabei zum grossen Teil um Telefonate handelte. Zehn Kontakte mit dem Untersuchungsrichter während einer Mandatszeit von sieben bis acht Monaten ergeben pro Monat weniger als 1 1/2 Unterredungen. Es ist willkürlich, dies als übertriebenen Aufwand zu bezeichnen. Ob die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten einen übertriebenen Aufwand darstellen, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass sich dieser während sieben Monaten in Untersuchungshaft befand und dass die zahlreichen ihm vorgeworfenen deliktischen Handlungen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte entsprechender Unterredungen bedurften. Selbst wenn die Zahl von gegen zwanzig Besprechungen um die Hälfte zu reduzieren wäre, ergäbe sich noch ein Zeitaufwand von über 60 Stunden und damit ein Honoraransatz von ca. Fr. 30.-- pro Stunde. Auch ein solcher wäre aber nach dem Gesagten eindeutig zu gering. Dies selbst dann, wenn dem Umstand Rechnung getragen würde, dass es sich bei den beiden amtlichen Verteidigern um Anwaltssubstituten handelte. Diese waren, jedenfalls in einem gewissen Umfang, durch Rechtsanwalt Dr. Z. zu beaufsichtigen, was bei der Honorarfestsetzung ebenfalls zu berücksichtigen ist. | de | Art. 4 Cst.; fixation des honoraires du défenseur d'office. Résumé de la jurisprudence du Tribunal fédéral (consid. 2a-consid. 2b).
Lorsque le défenseur d'office n'a pas consacré un temps exagéré à son activité, il est contraire à l'art. 4 Cst. de le rétribuer à raison de 23 ou 30 francs à l'heure (consid. 2c-d). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,772 | 118 Ia 133 | 118 Ia 133
Sachverhalt ab Seite 133
Im Strafverfahren gegen C. ernannte das Untersuchungsrichteramt Chur am 4. Februar 1991 X., c/o. Advokaturbüro Dr. Z., Chur, zum amtlichen Verteidiger. Nach Eingang der Anklageschrift beim Kantonsgericht von Graubünden wurde vom Kantonsgerichtspräsidenten anstelle von X. Y., ebenfalls Praktikant beim Anwaltsbüro Dr. Z., zum amtlichen Verteidiger von C. ernannt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte C. am 20. August 1991 wegen verschiedenen Delikten zu 4 1/2 Jahren Zuchthaus und Busse. Den dem Verurteilten auferlegten Honoraranspruch der amtlichen Verteidigung setzte das Gericht auf Fr. 2'000.-- fest. Gegen die Festlegung des Honorars der amtlichen Verteidigung gelangten X., Y. und Dr. Z. wegen Verletzung von Art. 4 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, es sei Ziffer 4 des Dispositivs des Kantonsgerichtsurteils vom 20. August 1991 betreffend Höhe des Anwaltshonorars aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführer rügen als Verstoss gegen Art. 4 BV, dass die Bemessung des Anwaltshonorars offensichtlich zu gering sei, würde doch der resultierende Stundenansatz nicht einmal ganz Fr. 25.-- betragen. Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles seien bei der Honorarfestsetzung durch das Kantonsgericht völlig ungenügend berücksichtigt worden. Es liege ein klarer Fall von Rechtsmissbrauch vor.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt den Kantonen bei der Bemessung des Honorars eines amtlichen Rechtsvertreters ein weiter Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn die kantonalen Bestimmungen, welche den Umfang der Entschädigung umschreiben, in Verletzung von Art. 4 BV willkürlich angewendet werden oder wenn die kantonalen Behörden ihr Ermessen überschreiten oder missbrauchen (BGE 110 V 365; BGE 109 Ia 109). Darüber hinaus kann die Festsetzung eines Honorars wegen Verletzung von Art. 4 BV aufgehoben werden, wenn sie ausserhalb jedes vernünftigen Verhältnisses zu den vom Anwalt geleisteten Diensten steht und in krasser Weise gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstösst (ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 102/1985, S. 357; unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1984 i.S. T., vom 9. November 1988 i.S. G., vom 26. März 1990 i.S. W. und vom 2. Mai 1991 i.S. B.).
Bei der Beurteilung einer konkreten Honorarfestsetzung ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen (vgl. BGE 117 Ia 22 f. E. 3a; BGE 110 V 365 E. c; BGE 109 Ia 110 E. b). Obwohl die Entschädigung des Offizialverteidigers gesamthaft gesehen angemessen sein muss, darf sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung tiefer angesetzt werden als bei einem privaten Rechtsanwalt (BGE 117 Ia 23 E. 3a mit Hinweisen). Dabei muss auch die Anwendung eines Rahmentarifes den Anforderungen der Verfassung genügen (zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. Mai 1991 i.S. B., E. 4a). Gestützt auf diese Erwägungen hat das Bundesgericht eine Entschädigung von ca. Fr. 40.-- pro Stunde für eine amtliche Verteidigung (im Kanton Thurgau) als eindeutig zu tief befunden (zitiertes Urteil vom 2. Mai 1991 i.S. B.; vgl. Der Schweizer Anwalt Nr. 135 11/1991, S. 11). Hingegen hatte es mit Urteil vom 26. Februar 1991 i.S. R. in einem ebenfalls den Kanton Thurgau betreffenden Fall eine Entschädigung von Fr. 61.-- pro Stunde für im Jahre 1989 geleistete Verteidigungsarbeit noch an der untersten Grenze des Zulässigen erachtet. Schon 1984 hatte das Bundesgericht in einem Zürcher Fall einen Stundenansatz von Fr. 80.-- als knapp nicht missbräuchlich tief angesehen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Oktober 1984 i.S. K.).
c) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Honorar von Fr. 2'000.-- für die Mandatführung durch beide Substituten X. und Y. von Rechtsanwalt Dr. Z. zugesprochen worden ist. Diese hatten für ihre Bemühungen während der Untersuchung (X.) einen Aufwand von 55,5 Stunden sowie Spesen von Fr. 24.40, bzw. für die Bemühungen nach der Anklageerhebung (Y.) einen Aufwand von 25,75 Stunden und Spesen von Fr. 97.60 in Rechnung gestellt. Bringt man von den zugesprochenen Fr. 2'000.-- die vom Kantonsgericht unbeanstandeten Spesen in Abzug, so ergibt sich für die in Rechnung gestellten total 81,25 Stunden ein Stundenhonorar von rund Fr. 23.--. Das Kantonsgericht hat sich dabei offenbar auf die bündnerische Verordnung über Gebühren und Entschädigung der im Strafverfahren wirkenden Personen sowie das Rechnungswesen vom 16. Dezember 1974 (Stand 1. Januar 1990) gestützt. Gemäss Art. 9 dieser Verordnung hat die Entschädigung der amtlichen Verteidiger im Untersuchungsverfahren Fr. 80.-- bis Fr. 2'300.-- und vor Kantonsgericht Fr. 150.-- bis Fr. 2'500.-- zu betragen. Gemäss Art. 11 der Verordnung sind bei der Bemessung der Entschädigung insbesondere der Zeitaufwand des amtlichen Verteidigers, die Art seiner Bemühungen, seine effektiven Auslagen sowie die Schwierigkeiten des Falles angemessen zu berücksichtigen.
Der Zeitaufwand stellt auch nach der bündnerischen Verordnung das primäre Bemessungskriterium dar. Sollte der in Rechnung gestellte Zeitaufwand angemessen sein, ist die zugesprochene Entschädigung von rund Fr. 23.-- pro Stunde auf Grund der dargelegten Rechtsprechung krass unhaltbar und verstösst damit gegen Art. 4 BV. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der vorliegende Fall eher schwierig war. Dies zeigt sich schon aufgrund der grossen Zahl der einzelnen deliktischen Handlungen als auch der verschiedenen in Betracht fallenden Straftatbestände, deren Anwendung zum Teil bestritten wurde.
d) Das Kantonsgericht führt allerdings an, die Verteidigung habe einen übermässigen Aufwand betrieben. Zum Teil unangebracht seien insbesondere die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten und die rund zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter gewesen. Ebensowenig sei es nötig gewesen, an allen Einvernahmen teilzunehmen.
In Fällen, in denen eine kantonale Behörde den vom Anwalt in Rechnung gestellten Arbeitsaufwand als übersetzt bezeichnet, greift das Bundesgericht nur mit grosser Zurückhaltung ein. Es ist Sache der kantonalen Instanzen, die Angemessenheit anwaltlicher Bemühungen zu beurteilen, wobei sie über ein beträchtliches Ermessen verfügen. Das Bundesgericht schreitet aufgrund von Art. 4 BV nur ein, wenn der Ermessensspielraum klarerweise überschritten worden ist und Bemühungen nicht honoriert werden, die zweifelsfrei zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehören (unveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1988 i.S. W. und vom 20. Februar 1991 i.S. P.). Willkürlich ist die Auffassung des Kantonsgerichtes, es habe eine Kürzung der Entschädigung vornehmen dürfen, weil es nicht nötig gewesen sei, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Zu den Obliegenheiten eines amtlichen Verteidigers gehört es, das rechtliche Gehör seines Mandanten vollumfänglich zu wahren. Zu diesem Zweck ist er grundsätzlich berechtigt, an allen Einvernahmen teilzunehmen. Dies verkannte das Kantonsgericht in Verletzung von Art. 4 BV. Was die zehn Unterredungen mit dem Untersuchungsrichter und die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Verhafteten anbelangt, so hat das Kantonsgericht offenbar übersehen, dass es sich dabei zum grossen Teil um Telefonate handelte. Zehn Kontakte mit dem Untersuchungsrichter während einer Mandatszeit von sieben bis acht Monaten ergeben pro Monat weniger als 1 1/2 Unterredungen. Es ist willkürlich, dies als übertriebenen Aufwand zu bezeichnen. Ob die gegen zwanzig Besprechungen mit dem Mandanten einen übertriebenen Aufwand darstellen, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass sich dieser während sieben Monaten in Untersuchungshaft befand und dass die zahlreichen ihm vorgeworfenen deliktischen Handlungen zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte entsprechender Unterredungen bedurften. Selbst wenn die Zahl von gegen zwanzig Besprechungen um die Hälfte zu reduzieren wäre, ergäbe sich noch ein Zeitaufwand von über 60 Stunden und damit ein Honoraransatz von ca. Fr. 30.-- pro Stunde. Auch ein solcher wäre aber nach dem Gesagten eindeutig zu gering. Dies selbst dann, wenn dem Umstand Rechnung getragen würde, dass es sich bei den beiden amtlichen Verteidigern um Anwaltssubstituten handelte. Diese waren, jedenfalls in einem gewissen Umfang, durch Rechtsanwalt Dr. Z. zu beaufsichtigen, was bei der Honorarfestsetzung ebenfalls zu berücksichtigen ist. | de | Art. 4 Cost.; determinazione dell'onorario del difensore d'ufficio. Riepilogo della giurisprudenza del Tribunale federale (consid. 2a-consid. 2b).
Quando il difensore d'ufficio non ha consacrato un dispendio esagerato di tempo alla propria attività, è incompatibile con l'art. 4 Cost. retribuirlo con un onorario di fr. 23.-- o fr. 30.-- all'ora (consid. 2c-d). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
Am 7. September 1990, dem Vorabend der bündnerischen Hochjagd 1990, fuhr B. mit seinem Personenwagen über Pfäfers - St. Margrethenberg bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli" und stellte dort sein Fahrzeug ab. Danach überschritt er die Kantonsgrenze zum Kanton Graubünden und ging auf Bündner Territorium bis zum 13. September 1990 der Hochjagd nach. Mit Strafmandat vom 30. November 1990 legte der Kreispräsident Fünf Dörfer B. wegen Widerhandlung gegen die bündnerischen Jagdvorschriften eine Busse von Fr. 100.-- auf. Auf Einsprache hin verurteilte der Kreisgerichtsausschuss Fünf Dörfer B. am 30. Mai 1991 zu der gleichen Strafe. Die dagegen von B. erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 9. Oktober 1991 ab.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses gelangte B. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Februar 1992 an das Bundesgericht. Er rügt die Verletzung von Art. 4 BV (Legalitätsprinzip) und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 17 der bündnerischen Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz vom 28. Februar 1989 (ABzKJG) schränkt die Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden ein. Diese dürfen nur zur Anfahrt bis zu gewissen Standorten, die in Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG ausdrücklich genannt sind, benutzt werden. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung gilt die Einschränkung "auch für die Benützung von motorisierten Transportmitteln auf ausserkantonalem Gebiet, wenn diese zur Jagdausübung im Kanton Graubünden erfolgt". Unbestrittenermassen erfolgte die Anfahrt des Beschwerdeführers zur bündnerischen Hochjagd 1990 bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli", welcher die Kriterien von Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG nicht erfüllt. In Anwendung von Abs. 3 der gleichen Bestimmung lag demnach ein Verstoss gegen Art. 17 ABzKJG vor, der gemäss Art. 47 des kantonalen Jagdgesetzes vom 4. Juni 1989 (KJG) mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft werden kann.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung ein, Art. 17 Abs. 3 ABzKJG könne "nicht als rechtsbeständig angesehen werden", weil die Bestimmung gegen das "Territorialitätsprinzip kantonaler Polizeivorschriften" verstosse. Mangels einer gültigen Strafnorm verletze die Verurteilung daher den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz".
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber argumentiert, die Ausdehnung der Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden auf Sachverhalte, die das Territorium des Kantons St. Gallen berühren, sei in Anwendung des in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzips zulässig. "Der Erfolgseintritt, nämlich die Anwesenheit im Jagdgebiet zum Zwecke der Jagdausübung nach unerlaubter Benützung eines Motorfahrzeuges", habe sich nämlich "in Graubünden verwirklicht". Ausserdem sei der Kanton Graubünden durch das inkriminierte Verhalten an seiner Kantonsgrenze erheblich berührt. Es sei nämlich "offensichtlich, dass ein unbeschränktes Aufsuchen des Jagdgebietes mit Motorfahrzeugen durch eine Vielzahl von Patentjägern mit den entsprechenden Massierungen nicht nur dann eine waid- und umweltgerechte Jagd in Frage stellt, wenn dies auf Alp- und Flurwegen in Graubünden geschieht, sondern auch, wenn dies in unmittelbarer Nähe zur Kantonsgrenze erfolgt". Ein Verstoss gegen das Territorialitätsprinzip liege daher nicht vor.
c) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" ist vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich in Art. 1 StGB verankert worden. Explizit findet sich die Regel auch in Art. 7 EMRK. Im Rahmen des kantonalen Strafrechts gilt das Legalitätsprinzip nicht gestützt auf Art. 1 StGB, sondern es fliesst direkt aus Art. 4 BV oder aus dem kantonalen Verfassungsrecht. Soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage stünde, wäre die Verletzung des Legalitätsprinzips daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP). Im Bereich der Anwendung des kantonalen Strafrechts dagegen steht für die Rüge der Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nur die staatsrechtliche Beschwerde offen (BGE 112 Ia 112 E. 3a; BGE 103 Ia 96 E. 4; BGE 96 I 28; vgl. STEFAN TRECHSEL, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 1 N 8). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist der in Art. 4 BV enthaltende Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" insbesondere dann verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn ein Verhalten zwar gesetzlich mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann (BGE 112 Ia 112 E. 3a mit Hinweisen).
d) Nachfolgend ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren somit zu prüfen, ob Art. 17 Abs. 3 ABzKJG, der das genannte Verbot der Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden auf ausserkantonales Gebiet ausdehnt, als rechtsbeständig anzusehen ist, oder ob mangels Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden im vorliegenden Fall der Grundsatz "nulla poena sine lege" als Teilgehalt von Art. 4 BV verletzt worden ist.
2. Es fragt sich, ob der Kanton Graubünden in Art. 17 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz seine Strafrechtshoheit in Missachtung der strafrechtlichen Anknüpfungsregeln auf ausserkantonale Sachverhalte ausgedehnt hat.
a) Gemäss Art. 1 StPO/GR finden die Allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen entsprechende Anwendung. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im angefochtenen Urteil kantonales Strafrecht angewendet und für die Beurteilung seiner räumlichen Geltung analog die bundesrechtlichen Anknüpfungsregeln von Art. 3 und 7 StGB für das internationale (kollisionsrechtliche) Strafrecht herangezogen. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Ausdehnung der bündnerischen Strafrechtshoheit auf den Tatbestand des Fahrens auf dem Gebiet des Kantons St. Gallen sei in seinem Fall das für das Bundesrecht in Art. 3 StGB verankerte Territorialitätsprinzip verletzt worden. Als Grundlage des grenzüberschreitenden Strafrechts weist dieses dem Staat die Strafrechtshoheit über die auf dem eigenen Territorium verübten Straftaten zu (BGE 111 IV 3 E. 2a; BGE 108 IV 146 f. mit Hinweisen). Der moderne Staat ist ein Territorialstaat, an dessen Grenzen gemäss dem völkerrechtlichen Grundsatz der Souveränität und Gleichberechtigung grundsätzlich auch seine strafrechtliche Hoheitsgewalt endet (vgl. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 1990, S. 46; OSKAR ADOLF GERMANN, Rechtsstaatliche Schranken im internationalen Strafrecht, ZStrR 69 (1954) 237; VITAL SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basel 1970, S. 365 f.). Das Territorialitätsprinzip findet auch auf kantonale Polizeivorschriften Anwendung (vgl. MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 5. Aufl., Basel 1976, S. 119 f.). Ob ein strafrechtlich relevantes Verhalten als intra- oder extraterritorial zu betrachten ist, beurteilt sich nach dem in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzip (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 3 StGB N 4). Eine Straftat gilt da als verübt, wo der Täter sie ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Beim Verwenden von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung gemäss Art. 17 Abs. 3 ABzKJG handelt es sich nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne, sondern um ein Tätigkeitsdelikt. Der objektive Tatbestand verlangt keine räumlich und zeitlich vom Täterverhalten getrennte Veränderung der Aussenwelt (BGE 109 IV 3 E. 3b; BGE 105 IV 327 ff. E. 3c-g; vgl. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Aufl., Zürich 1988, S. 44, 61; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 7 StGB N 6). Der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG umfasst sodann nicht das Jagen im Kanton Graubünden, sondern das Verwenden von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet zum Zweck der späteren Jagdausübung in Graubünden. Das Jagen gehört nicht zum objektiven Tatbestand, es stellt allenfalls eine selbständige Strafbarkeitsvoraussetzung oder ein subjektives Tatbestandsmerkmal dar. Die Norm liesse sich typologisch als Absichtsdelikt interpretieren. Verboten wäre danach eine bestimmte Verwendung von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet, in der Absicht, später auf Bündner Gebiet die Jagd auszuüben. Über die dogmatische Einordnung der kantonalen Strafbestimmung braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Da es sich beim inkriminierten Verhalten nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne handelt, führt das Ubiquitätsprinzip von Art. 7 StGB zu keinem unmittelbaren Anknüpfungspunkt für die Bündner Strafrechtshoheit. Weil der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG aber auch nicht das Jagen im Kanton Graubünden verbietet, sondern (unter bestimmten Voraussetzungen) das Verwenden von Motorfahrzeugen ausserhalb der Bündner Kantonsgrenzen, ist ebensowenig das Territorialitätsprinzip (Art. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB) anwendbar. Es liegt im vorliegenden Fall vielmehr eine extraterritoriale Anwendung von Bündner Recht auf einen ausserhalb des Kantons gesetzten Sachverhalt vor.
b) Es fragt sich, ob dem Kanton Graubünden aus diesem Grund eine unzulässige Ausdehnung seiner Strafrechtshoheit vorzuwerfen ist, welche mit dem Legalitätsprinzip von Art. 4 BV unvereinbar erschiene. Dabei ist zu beachten, dass die extraterritoriale Anwendung des eigenen Rechts auch im Völkerrecht und im internationalen Strafrecht nicht a priori als unzulässig betrachtet wird. Vielmehr darf sich die interne Gesetzgebung nach vorherrschender Lehre und Praxis auch auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht (BGE 76 IV 210; VPB 40 (1976) Nr. 89, S. 102; "Lotus"-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes im Haag, Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale, Série A, vol. 10, S. 18 f.; vgl. ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Bern 1988, S. 12 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 248 f.; HANS-JÜRGEN SCHLOCHAUER, Die extraterritoriale Wirkung von Hoheitsakten, Frankfurt/M. 1962, S. 41 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1 f.; TRECHSEL, Neuer Zündstoff im Justizkonflikt Schweiz-USA, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 71 f.). Der die Strafrechtshoheit begründende Anknüpfungspunkt kann dabei insbesondere im geschützten inländischen Rechtsgut liegen (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1). Diese Anknüpfungskriterien gründen auf dem "Real- oder Schutzprinzip", welches im Bundesrecht für gewisse Staatsschutzdelikte in Art. 4 StGB verankert ist. Fälle von "extraterritorialer" Anwendung von ausländischem Recht mit Wirkung auf die Schweiz betrafen in neuerer Zeit etwa das Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft und der USA sowie amerikanische Straf- und Verfahrensbestimmungen betreffend "Insider-Trading" (vgl. JOHN W. BRIDGE, Extraterritorial Conflict, Issues of Law and Policy, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 41 ff.; ROBERT E. HERZSTEIN, The Effect of the Extraterritorial Application of United States Laws, in: Festschrift Probst, Zürich 1984, S. 153 ff.; ERIC HOMBURGER, Zur extraterritorialen Anwendung der amerikanischen Antitrustgesetze, SJZ 54 (1958) 97 ff.; ERIC J. MC FADDEN, Extraterritoriality: Swiss Supreme Court Refuses United States Request for Information Concerning Insider Trading, Harvard International Law Journal 25 (1984) 456 ff.). Aber auch das Bundesgericht hat die Anwendung von schweizerischem Kartellrecht schon an den Auswirkungen der Kartellabrede am schweizerischen Markt angeknüpft (vgl. BGE 93 II 192 ff. = Pra 56 Nr. 144). Dementsprechend liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereiches des kantonalen Rechtes vor, wenn dieses ausserkantonale Sachverhalte erfasst, welche das Kantonsgebiet erheblich berühren (BGE 95 I 427 mit Hinweisen; 54 I 28 f.).
c) In Berücksichtigung von Sinn und Zweck der fraglichen Bündner Regelung lässt sich im vorliegenden Fall eine ausreichende Binnenbeziehung im Sinne der erwähnten Lehre und Praxis willkürfrei annehmen. Die unbeschränkte Zufahrt zu den Bündner Jagdgebieten über die angrenzenden Strassen der Nachbarkantone kann gemäss den Darlegungen im angefochtenen Entscheid eine umwelt- und waidgerechte Jagd im Kanton Graubünden beeinträchtigen. Dass der Jagdverkehr auf bündnerischem Gebiet sachgerechten Einschränkungen im Interesse des Jagd- und Naturschutzes und aus flurpolizeilichen Gründen unterliegt, ist nicht zu beanstanden. In der Tat sind negative Auswirkungen auf die bündnerische Tier- und Pflanzenwelt aber auch dann zu befürchten, wenn sich die Jagdberechtigten in der Absicht, möglichst schnell und bequem optimale Jagdstandorte zu erreichen, auf die günstigsten Zufahrtswege über das Gebiet angrenzender Kantone konzentrieren. Eine entsprechende unbeschränkte Massierung des Jagdverkehrs wäre nicht nur aus umwelt- und waidpolizeilichen Gründen unerwünscht, eine einheitliche Zufahrtsregelung für alle im Kanton Graubünden Jagdberechtigten liegt auch im Interesse der Chancengleichheit unter den Jägern (vgl. PKG 1985 Nr. 40). In Anbetracht dieser Umstände liegt eine ausreichend erhebliche Berührung des Kantons Graubünden durch ein Verhalten ausserhalb der Kantonsgrenzen vor, auch wenn von diesem Verhalten kein tatbeständlicher Erfolg im engen strafrechtsdogmatischen Sinne ausgeht. In der neueren Literatur ist in diesem Zusammenhang auch vom "Auswirkungsprinzip" als besonderer Anknüpfungsregel die Rede, welche gleichzeitig die Gesichtspunkte des Territorial- und Schutzprinzips sowie des passiven Personalitätsprinzips berücksichtigt (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 f.). Der Anknüpfungsgrund besteht im gefährdeten Rechtsgut, nämlich vor allem in den schützenswerten Interessen der bündnerischen Wildhege sowie des allgemeinen Tier- und Umweltschutzes im Kanton Graubünden. | de | Art. 4 BV; Legalitätsprinzip im Bereich des kantonalen Strafrechts (extraterritoriale Anwendung von kantonalem Recht, Begründung der kantonalen Strafrechtshoheit nach dem "Auswirkungsprinzip"). Das bündnerische Jagdpolizeirecht verbietet unter gewissen Voraussetzungen das Verwenden von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet zum Zweck der späteren Jagdausübung im Kanton Graubünden. Die Kollisionsregeln von Art. 3 und Art. 7 StGB ("Territorialitäts-" bzw. "Ubiquitätsprinzip") begründen keinen Anknüpfungsgrund für die entsprechende Strafnorm. Dennoch liegt keine unzulässige Ausdehnung der kantonalen Strafrechtshoheit auf ausserkantonale Sachverhalte vor. Das durch das bündnerische Jagdpolizeirecht geschützte Rechtsgut wird durch das inkriminierte Verhalten nämlich in erheblicher Weise berührt, so dass insofern eine ausreichende Binnenbeziehung besteht ("Auswirkungsprinzip"). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
Am 7. September 1990, dem Vorabend der bündnerischen Hochjagd 1990, fuhr B. mit seinem Personenwagen über Pfäfers - St. Margrethenberg bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli" und stellte dort sein Fahrzeug ab. Danach überschritt er die Kantonsgrenze zum Kanton Graubünden und ging auf Bündner Territorium bis zum 13. September 1990 der Hochjagd nach. Mit Strafmandat vom 30. November 1990 legte der Kreispräsident Fünf Dörfer B. wegen Widerhandlung gegen die bündnerischen Jagdvorschriften eine Busse von Fr. 100.-- auf. Auf Einsprache hin verurteilte der Kreisgerichtsausschuss Fünf Dörfer B. am 30. Mai 1991 zu der gleichen Strafe. Die dagegen von B. erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 9. Oktober 1991 ab.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses gelangte B. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Februar 1992 an das Bundesgericht. Er rügt die Verletzung von Art. 4 BV (Legalitätsprinzip) und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 17 der bündnerischen Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz vom 28. Februar 1989 (ABzKJG) schränkt die Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden ein. Diese dürfen nur zur Anfahrt bis zu gewissen Standorten, die in Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG ausdrücklich genannt sind, benutzt werden. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung gilt die Einschränkung "auch für die Benützung von motorisierten Transportmitteln auf ausserkantonalem Gebiet, wenn diese zur Jagdausübung im Kanton Graubünden erfolgt". Unbestrittenermassen erfolgte die Anfahrt des Beschwerdeführers zur bündnerischen Hochjagd 1990 bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli", welcher die Kriterien von Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG nicht erfüllt. In Anwendung von Abs. 3 der gleichen Bestimmung lag demnach ein Verstoss gegen Art. 17 ABzKJG vor, der gemäss Art. 47 des kantonalen Jagdgesetzes vom 4. Juni 1989 (KJG) mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft werden kann.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung ein, Art. 17 Abs. 3 ABzKJG könne "nicht als rechtsbeständig angesehen werden", weil die Bestimmung gegen das "Territorialitätsprinzip kantonaler Polizeivorschriften" verstosse. Mangels einer gültigen Strafnorm verletze die Verurteilung daher den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz".
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber argumentiert, die Ausdehnung der Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden auf Sachverhalte, die das Territorium des Kantons St. Gallen berühren, sei in Anwendung des in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzips zulässig. "Der Erfolgseintritt, nämlich die Anwesenheit im Jagdgebiet zum Zwecke der Jagdausübung nach unerlaubter Benützung eines Motorfahrzeuges", habe sich nämlich "in Graubünden verwirklicht". Ausserdem sei der Kanton Graubünden durch das inkriminierte Verhalten an seiner Kantonsgrenze erheblich berührt. Es sei nämlich "offensichtlich, dass ein unbeschränktes Aufsuchen des Jagdgebietes mit Motorfahrzeugen durch eine Vielzahl von Patentjägern mit den entsprechenden Massierungen nicht nur dann eine waid- und umweltgerechte Jagd in Frage stellt, wenn dies auf Alp- und Flurwegen in Graubünden geschieht, sondern auch, wenn dies in unmittelbarer Nähe zur Kantonsgrenze erfolgt". Ein Verstoss gegen das Territorialitätsprinzip liege daher nicht vor.
c) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" ist vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich in Art. 1 StGB verankert worden. Explizit findet sich die Regel auch in Art. 7 EMRK. Im Rahmen des kantonalen Strafrechts gilt das Legalitätsprinzip nicht gestützt auf Art. 1 StGB, sondern es fliesst direkt aus Art. 4 BV oder aus dem kantonalen Verfassungsrecht. Soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage stünde, wäre die Verletzung des Legalitätsprinzips daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP). Im Bereich der Anwendung des kantonalen Strafrechts dagegen steht für die Rüge der Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nur die staatsrechtliche Beschwerde offen (BGE 112 Ia 112 E. 3a; BGE 103 Ia 96 E. 4; BGE 96 I 28; vgl. STEFAN TRECHSEL, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 1 N 8). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist der in Art. 4 BV enthaltende Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" insbesondere dann verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn ein Verhalten zwar gesetzlich mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann (BGE 112 Ia 112 E. 3a mit Hinweisen).
d) Nachfolgend ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren somit zu prüfen, ob Art. 17 Abs. 3 ABzKJG, der das genannte Verbot der Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden auf ausserkantonales Gebiet ausdehnt, als rechtsbeständig anzusehen ist, oder ob mangels Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden im vorliegenden Fall der Grundsatz "nulla poena sine lege" als Teilgehalt von Art. 4 BV verletzt worden ist.
2. Es fragt sich, ob der Kanton Graubünden in Art. 17 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz seine Strafrechtshoheit in Missachtung der strafrechtlichen Anknüpfungsregeln auf ausserkantonale Sachverhalte ausgedehnt hat.
a) Gemäss Art. 1 StPO/GR finden die Allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen entsprechende Anwendung. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im angefochtenen Urteil kantonales Strafrecht angewendet und für die Beurteilung seiner räumlichen Geltung analog die bundesrechtlichen Anknüpfungsregeln von Art. 3 und 7 StGB für das internationale (kollisionsrechtliche) Strafrecht herangezogen. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Ausdehnung der bündnerischen Strafrechtshoheit auf den Tatbestand des Fahrens auf dem Gebiet des Kantons St. Gallen sei in seinem Fall das für das Bundesrecht in Art. 3 StGB verankerte Territorialitätsprinzip verletzt worden. Als Grundlage des grenzüberschreitenden Strafrechts weist dieses dem Staat die Strafrechtshoheit über die auf dem eigenen Territorium verübten Straftaten zu (BGE 111 IV 3 E. 2a; BGE 108 IV 146 f. mit Hinweisen). Der moderne Staat ist ein Territorialstaat, an dessen Grenzen gemäss dem völkerrechtlichen Grundsatz der Souveränität und Gleichberechtigung grundsätzlich auch seine strafrechtliche Hoheitsgewalt endet (vgl. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 1990, S. 46; OSKAR ADOLF GERMANN, Rechtsstaatliche Schranken im internationalen Strafrecht, ZStrR 69 (1954) 237; VITAL SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basel 1970, S. 365 f.). Das Territorialitätsprinzip findet auch auf kantonale Polizeivorschriften Anwendung (vgl. MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 5. Aufl., Basel 1976, S. 119 f.). Ob ein strafrechtlich relevantes Verhalten als intra- oder extraterritorial zu betrachten ist, beurteilt sich nach dem in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzip (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 3 StGB N 4). Eine Straftat gilt da als verübt, wo der Täter sie ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Beim Verwenden von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung gemäss Art. 17 Abs. 3 ABzKJG handelt es sich nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne, sondern um ein Tätigkeitsdelikt. Der objektive Tatbestand verlangt keine räumlich und zeitlich vom Täterverhalten getrennte Veränderung der Aussenwelt (BGE 109 IV 3 E. 3b; BGE 105 IV 327 ff. E. 3c-g; vgl. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Aufl., Zürich 1988, S. 44, 61; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 7 StGB N 6). Der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG umfasst sodann nicht das Jagen im Kanton Graubünden, sondern das Verwenden von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet zum Zweck der späteren Jagdausübung in Graubünden. Das Jagen gehört nicht zum objektiven Tatbestand, es stellt allenfalls eine selbständige Strafbarkeitsvoraussetzung oder ein subjektives Tatbestandsmerkmal dar. Die Norm liesse sich typologisch als Absichtsdelikt interpretieren. Verboten wäre danach eine bestimmte Verwendung von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet, in der Absicht, später auf Bündner Gebiet die Jagd auszuüben. Über die dogmatische Einordnung der kantonalen Strafbestimmung braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Da es sich beim inkriminierten Verhalten nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne handelt, führt das Ubiquitätsprinzip von Art. 7 StGB zu keinem unmittelbaren Anknüpfungspunkt für die Bündner Strafrechtshoheit. Weil der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG aber auch nicht das Jagen im Kanton Graubünden verbietet, sondern (unter bestimmten Voraussetzungen) das Verwenden von Motorfahrzeugen ausserhalb der Bündner Kantonsgrenzen, ist ebensowenig das Territorialitätsprinzip (Art. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB) anwendbar. Es liegt im vorliegenden Fall vielmehr eine extraterritoriale Anwendung von Bündner Recht auf einen ausserhalb des Kantons gesetzten Sachverhalt vor.
b) Es fragt sich, ob dem Kanton Graubünden aus diesem Grund eine unzulässige Ausdehnung seiner Strafrechtshoheit vorzuwerfen ist, welche mit dem Legalitätsprinzip von Art. 4 BV unvereinbar erschiene. Dabei ist zu beachten, dass die extraterritoriale Anwendung des eigenen Rechts auch im Völkerrecht und im internationalen Strafrecht nicht a priori als unzulässig betrachtet wird. Vielmehr darf sich die interne Gesetzgebung nach vorherrschender Lehre und Praxis auch auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht (BGE 76 IV 210; VPB 40 (1976) Nr. 89, S. 102; "Lotus"-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes im Haag, Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale, Série A, vol. 10, S. 18 f.; vgl. ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Bern 1988, S. 12 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 248 f.; HANS-JÜRGEN SCHLOCHAUER, Die extraterritoriale Wirkung von Hoheitsakten, Frankfurt/M. 1962, S. 41 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1 f.; TRECHSEL, Neuer Zündstoff im Justizkonflikt Schweiz-USA, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 71 f.). Der die Strafrechtshoheit begründende Anknüpfungspunkt kann dabei insbesondere im geschützten inländischen Rechtsgut liegen (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1). Diese Anknüpfungskriterien gründen auf dem "Real- oder Schutzprinzip", welches im Bundesrecht für gewisse Staatsschutzdelikte in Art. 4 StGB verankert ist. Fälle von "extraterritorialer" Anwendung von ausländischem Recht mit Wirkung auf die Schweiz betrafen in neuerer Zeit etwa das Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft und der USA sowie amerikanische Straf- und Verfahrensbestimmungen betreffend "Insider-Trading" (vgl. JOHN W. BRIDGE, Extraterritorial Conflict, Issues of Law and Policy, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 41 ff.; ROBERT E. HERZSTEIN, The Effect of the Extraterritorial Application of United States Laws, in: Festschrift Probst, Zürich 1984, S. 153 ff.; ERIC HOMBURGER, Zur extraterritorialen Anwendung der amerikanischen Antitrustgesetze, SJZ 54 (1958) 97 ff.; ERIC J. MC FADDEN, Extraterritoriality: Swiss Supreme Court Refuses United States Request for Information Concerning Insider Trading, Harvard International Law Journal 25 (1984) 456 ff.). Aber auch das Bundesgericht hat die Anwendung von schweizerischem Kartellrecht schon an den Auswirkungen der Kartellabrede am schweizerischen Markt angeknüpft (vgl. BGE 93 II 192 ff. = Pra 56 Nr. 144). Dementsprechend liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereiches des kantonalen Rechtes vor, wenn dieses ausserkantonale Sachverhalte erfasst, welche das Kantonsgebiet erheblich berühren (BGE 95 I 427 mit Hinweisen; 54 I 28 f.).
c) In Berücksichtigung von Sinn und Zweck der fraglichen Bündner Regelung lässt sich im vorliegenden Fall eine ausreichende Binnenbeziehung im Sinne der erwähnten Lehre und Praxis willkürfrei annehmen. Die unbeschränkte Zufahrt zu den Bündner Jagdgebieten über die angrenzenden Strassen der Nachbarkantone kann gemäss den Darlegungen im angefochtenen Entscheid eine umwelt- und waidgerechte Jagd im Kanton Graubünden beeinträchtigen. Dass der Jagdverkehr auf bündnerischem Gebiet sachgerechten Einschränkungen im Interesse des Jagd- und Naturschutzes und aus flurpolizeilichen Gründen unterliegt, ist nicht zu beanstanden. In der Tat sind negative Auswirkungen auf die bündnerische Tier- und Pflanzenwelt aber auch dann zu befürchten, wenn sich die Jagdberechtigten in der Absicht, möglichst schnell und bequem optimale Jagdstandorte zu erreichen, auf die günstigsten Zufahrtswege über das Gebiet angrenzender Kantone konzentrieren. Eine entsprechende unbeschränkte Massierung des Jagdverkehrs wäre nicht nur aus umwelt- und waidpolizeilichen Gründen unerwünscht, eine einheitliche Zufahrtsregelung für alle im Kanton Graubünden Jagdberechtigten liegt auch im Interesse der Chancengleichheit unter den Jägern (vgl. PKG 1985 Nr. 40). In Anbetracht dieser Umstände liegt eine ausreichend erhebliche Berührung des Kantons Graubünden durch ein Verhalten ausserhalb der Kantonsgrenzen vor, auch wenn von diesem Verhalten kein tatbeständlicher Erfolg im engen strafrechtsdogmatischen Sinne ausgeht. In der neueren Literatur ist in diesem Zusammenhang auch vom "Auswirkungsprinzip" als besonderer Anknüpfungsregel die Rede, welche gleichzeitig die Gesichtspunkte des Territorial- und Schutzprinzips sowie des passiven Personalitätsprinzips berücksichtigt (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 f.). Der Anknüpfungsgrund besteht im gefährdeten Rechtsgut, nämlich vor allem in den schützenswerten Interessen der bündnerischen Wildhege sowie des allgemeinen Tier- und Umweltschutzes im Kanton Graubünden. | de | Art. 4 Cst.; principe de la légalité en droit pénal cantonal (application extra-territoriale du droit cantonal, justification de la souveraineté pénale cantonale d'après le lieu où s'est produit le résultat ("Auswirkungsprinzip"). La législation grisonne sur la chasse interdit à certaines conditions l'emploi de véhicules automobiles en dehors du canton dans le but de se livrer à la chasse dans les Grisons. Les règles de conflit des art. 3 et art. 7 CP ("principes de territorialité et d'ubiquité") ne fournissent aucune règle de rattachement pour l'application de cette disposition pénale cantonale. Il n'en découle pour autant aucune extension inadmissible de la souveraineté cantonale en matière pénale. Le bien juridique protégé par la législation du canton des Grisons en matière de chasse est touché de manière suffisamment intense par le comportement incriminé, qui déploie ses effets aux Grisons, de sorte qu'une relation interne suffisante est admissible. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 138
Am 7. September 1990, dem Vorabend der bündnerischen Hochjagd 1990, fuhr B. mit seinem Personenwagen über Pfäfers - St. Margrethenberg bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli" und stellte dort sein Fahrzeug ab. Danach überschritt er die Kantonsgrenze zum Kanton Graubünden und ging auf Bündner Territorium bis zum 13. September 1990 der Hochjagd nach. Mit Strafmandat vom 30. November 1990 legte der Kreispräsident Fünf Dörfer B. wegen Widerhandlung gegen die bündnerischen Jagdvorschriften eine Busse von Fr. 100.-- auf. Auf Einsprache hin verurteilte der Kreisgerichtsausschuss Fünf Dörfer B. am 30. Mai 1991 zu der gleichen Strafe. Die dagegen von B. erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 9. Oktober 1991 ab.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses gelangte B. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Februar 1992 an das Bundesgericht. Er rügt die Verletzung von Art. 4 BV (Legalitätsprinzip) und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Art. 17 der bündnerischen Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz vom 28. Februar 1989 (ABzKJG) schränkt die Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden ein. Diese dürfen nur zur Anfahrt bis zu gewissen Standorten, die in Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG ausdrücklich genannt sind, benutzt werden. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung gilt die Einschränkung "auch für die Benützung von motorisierten Transportmitteln auf ausserkantonalem Gebiet, wenn diese zur Jagdausübung im Kanton Graubünden erfolgt". Unbestrittenermassen erfolgte die Anfahrt des Beschwerdeführers zur bündnerischen Hochjagd 1990 bis zum auf st. gallischem Kantonsgebiet gelegenen Standort "Fürggli", welcher die Kriterien von Art. 17 Abs. 1-2 ABzKJG nicht erfüllt. In Anwendung von Abs. 3 der gleichen Bestimmung lag demnach ein Verstoss gegen Art. 17 ABzKJG vor, der gemäss Art. 47 des kantonalen Jagdgesetzes vom 4. Juni 1989 (KJG) mit Haft oder Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft werden kann.
b) Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung ein, Art. 17 Abs. 3 ABzKJG könne "nicht als rechtsbeständig angesehen werden", weil die Bestimmung gegen das "Territorialitätsprinzip kantonaler Polizeivorschriften" verstosse. Mangels einer gültigen Strafnorm verletze die Verurteilung daher den aus Art. 4 BV folgenden Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz".
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber argumentiert, die Ausdehnung der Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden auf Sachverhalte, die das Territorium des Kantons St. Gallen berühren, sei in Anwendung des in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzips zulässig. "Der Erfolgseintritt, nämlich die Anwesenheit im Jagdgebiet zum Zwecke der Jagdausübung nach unerlaubter Benützung eines Motorfahrzeuges", habe sich nämlich "in Graubünden verwirklicht". Ausserdem sei der Kanton Graubünden durch das inkriminierte Verhalten an seiner Kantonsgrenze erheblich berührt. Es sei nämlich "offensichtlich, dass ein unbeschränktes Aufsuchen des Jagdgebietes mit Motorfahrzeugen durch eine Vielzahl von Patentjägern mit den entsprechenden Massierungen nicht nur dann eine waid- und umweltgerechte Jagd in Frage stellt, wenn dies auf Alp- und Flurwegen in Graubünden geschieht, sondern auch, wenn dies in unmittelbarer Nähe zur Kantonsgrenze erfolgt". Ein Verstoss gegen das Territorialitätsprinzip liege daher nicht vor.
c) Der Grundsatz "nulla poena sine lege" ist vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich in Art. 1 StGB verankert worden. Explizit findet sich die Regel auch in Art. 7 EMRK. Im Rahmen des kantonalen Strafrechts gilt das Legalitätsprinzip nicht gestützt auf Art. 1 StGB, sondern es fliesst direkt aus Art. 4 BV oder aus dem kantonalen Verfassungsrecht. Soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage stünde, wäre die Verletzung des Legalitätsprinzips daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP). Im Bereich der Anwendung des kantonalen Strafrechts dagegen steht für die Rüge der Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nur die staatsrechtliche Beschwerde offen (BGE 112 Ia 112 E. 3a; BGE 103 Ia 96 E. 4; BGE 96 I 28; vgl. STEFAN TRECHSEL, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 1 N 8). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist der in Art. 4 BV enthaltende Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" insbesondere dann verletzt, wenn ein Bürger wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird, oder wenn ein Verhalten zwar gesetzlich mit Strafe bedroht ist, dieses Gesetz aber nicht als rechtsbeständig angesehen werden kann (BGE 112 Ia 112 E. 3a mit Hinweisen).
d) Nachfolgend ist im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren somit zu prüfen, ob Art. 17 Abs. 3 ABzKJG, der das genannte Verbot der Verwendung von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung im Kanton Graubünden auf ausserkantonales Gebiet ausdehnt, als rechtsbeständig anzusehen ist, oder ob mangels Strafrechtshoheit des Kantons Graubünden im vorliegenden Fall der Grundsatz "nulla poena sine lege" als Teilgehalt von Art. 4 BV verletzt worden ist.
2. Es fragt sich, ob der Kanton Graubünden in Art. 17 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Jagdgesetz seine Strafrechtshoheit in Missachtung der strafrechtlichen Anknüpfungsregeln auf ausserkantonale Sachverhalte ausgedehnt hat.
a) Gemäss Art. 1 StPO/GR finden die Allgemeinen Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen entsprechende Anwendung. Der Kantonsgerichtsausschuss hat im angefochtenen Urteil kantonales Strafrecht angewendet und für die Beurteilung seiner räumlichen Geltung analog die bundesrechtlichen Anknüpfungsregeln von Art. 3 und 7 StGB für das internationale (kollisionsrechtliche) Strafrecht herangezogen. Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Ausdehnung der bündnerischen Strafrechtshoheit auf den Tatbestand des Fahrens auf dem Gebiet des Kantons St. Gallen sei in seinem Fall das für das Bundesrecht in Art. 3 StGB verankerte Territorialitätsprinzip verletzt worden. Als Grundlage des grenzüberschreitenden Strafrechts weist dieses dem Staat die Strafrechtshoheit über die auf dem eigenen Territorium verübten Straftaten zu (BGE 111 IV 3 E. 2a; BGE 108 IV 146 f. mit Hinweisen). Der moderne Staat ist ein Territorialstaat, an dessen Grenzen gemäss dem völkerrechtlichen Grundsatz der Souveränität und Gleichberechtigung grundsätzlich auch seine strafrechtliche Hoheitsgewalt endet (vgl. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Zürich 1990, S. 46; OSKAR ADOLF GERMANN, Rechtsstaatliche Schranken im internationalen Strafrecht, ZStrR 69 (1954) 237; VITAL SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweizerischen Strafrecht, in: Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basel 1970, S. 365 f.). Das Territorialitätsprinzip findet auch auf kantonale Polizeivorschriften Anwendung (vgl. MAX IMBODEN/RENÉ RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 5. Aufl., Basel 1976, S. 119 f.). Ob ein strafrechtlich relevantes Verhalten als intra- oder extraterritorial zu betrachten ist, beurteilt sich nach dem in Art. 7 StGB verankerten Ubiquitätsprinzip (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 3 StGB N 4). Eine Straftat gilt da als verübt, wo der Täter sie ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 7 Abs. 1 StGB).
Beim Verwenden von Motorfahrzeugen zur Jagdausübung gemäss Art. 17 Abs. 3 ABzKJG handelt es sich nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne, sondern um ein Tätigkeitsdelikt. Der objektive Tatbestand verlangt keine räumlich und zeitlich vom Täterverhalten getrennte Veränderung der Aussenwelt (BGE 109 IV 3 E. 3b; BGE 105 IV 327 ff. E. 3c-g; vgl. ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 4. Aufl., Zürich 1988, S. 44, 61; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 48 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 7 StGB N 6). Der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG umfasst sodann nicht das Jagen im Kanton Graubünden, sondern das Verwenden von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet zum Zweck der späteren Jagdausübung in Graubünden. Das Jagen gehört nicht zum objektiven Tatbestand, es stellt allenfalls eine selbständige Strafbarkeitsvoraussetzung oder ein subjektives Tatbestandsmerkmal dar. Die Norm liesse sich typologisch als Absichtsdelikt interpretieren. Verboten wäre danach eine bestimmte Verwendung von Motorfahrzeugen auf ausserkantonalem Gebiet, in der Absicht, später auf Bündner Gebiet die Jagd auszuüben. Über die dogmatische Einordnung der kantonalen Strafbestimmung braucht indessen vorliegend nicht entschieden zu werden. Da es sich beim inkriminierten Verhalten nicht um ein Erfolgsdelikt im technischen Sinne handelt, führt das Ubiquitätsprinzip von Art. 7 StGB zu keinem unmittelbaren Anknüpfungspunkt für die Bündner Strafrechtshoheit. Weil der objektive Tatbestand von Art. 17 Abs. 3 ABzKJG aber auch nicht das Jagen im Kanton Graubünden verbietet, sondern (unter bestimmten Voraussetzungen) das Verwenden von Motorfahrzeugen ausserhalb der Bündner Kantonsgrenzen, ist ebensowenig das Territorialitätsprinzip (Art. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 StGB) anwendbar. Es liegt im vorliegenden Fall vielmehr eine extraterritoriale Anwendung von Bündner Recht auf einen ausserhalb des Kantons gesetzten Sachverhalt vor.
b) Es fragt sich, ob dem Kanton Graubünden aus diesem Grund eine unzulässige Ausdehnung seiner Strafrechtshoheit vorzuwerfen ist, welche mit dem Legalitätsprinzip von Art. 4 BV unvereinbar erschiene. Dabei ist zu beachten, dass die extraterritoriale Anwendung des eigenen Rechts auch im Völkerrecht und im internationalen Strafrecht nicht a priori als unzulässig betrachtet wird. Vielmehr darf sich die interne Gesetzgebung nach vorherrschender Lehre und Praxis auch auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht (BGE 76 IV 210; VPB 40 (1976) Nr. 89, S. 102; "Lotus"-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes im Haag, Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale, Série A, vol. 10, S. 18 f.; vgl. ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Bern 1988, S. 12 f.; JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 248 f.; HANS-JÜRGEN SCHLOCHAUER, Die extraterritoriale Wirkung von Hoheitsakten, Frankfurt/M. 1962, S. 41 f.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1 f.; TRECHSEL, Neuer Zündstoff im Justizkonflikt Schweiz-USA, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 71 f.). Der die Strafrechtshoheit begründende Anknüpfungspunkt kann dabei insbesondere im geschützten inländischen Rechtsgut liegen (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, Vor Art. 3 StGB, N 1). Diese Anknüpfungskriterien gründen auf dem "Real- oder Schutzprinzip", welches im Bundesrecht für gewisse Staatsschutzdelikte in Art. 4 StGB verankert ist. Fälle von "extraterritorialer" Anwendung von ausländischem Recht mit Wirkung auf die Schweiz betrafen in neuerer Zeit etwa das Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft und der USA sowie amerikanische Straf- und Verfahrensbestimmungen betreffend "Insider-Trading" (vgl. JOHN W. BRIDGE, Extraterritorial Conflict, Issues of Law and Policy, in: Roger Zäch (Hrsg.), Geheimnisschutz, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 11, Bern 1986, S. 41 ff.; ROBERT E. HERZSTEIN, The Effect of the Extraterritorial Application of United States Laws, in: Festschrift Probst, Zürich 1984, S. 153 ff.; ERIC HOMBURGER, Zur extraterritorialen Anwendung der amerikanischen Antitrustgesetze, SJZ 54 (1958) 97 ff.; ERIC J. MC FADDEN, Extraterritoriality: Swiss Supreme Court Refuses United States Request for Information Concerning Insider Trading, Harvard International Law Journal 25 (1984) 456 ff.). Aber auch das Bundesgericht hat die Anwendung von schweizerischem Kartellrecht schon an den Auswirkungen der Kartellabrede am schweizerischen Markt angeknüpft (vgl. BGE 93 II 192 ff. = Pra 56 Nr. 144). Dementsprechend liegt nach der Praxis des Bundesgerichtes keine unzulässige Ausdehnung des Geltungsbereiches des kantonalen Rechtes vor, wenn dieses ausserkantonale Sachverhalte erfasst, welche das Kantonsgebiet erheblich berühren (BGE 95 I 427 mit Hinweisen; 54 I 28 f.).
c) In Berücksichtigung von Sinn und Zweck der fraglichen Bündner Regelung lässt sich im vorliegenden Fall eine ausreichende Binnenbeziehung im Sinne der erwähnten Lehre und Praxis willkürfrei annehmen. Die unbeschränkte Zufahrt zu den Bündner Jagdgebieten über die angrenzenden Strassen der Nachbarkantone kann gemäss den Darlegungen im angefochtenen Entscheid eine umwelt- und waidgerechte Jagd im Kanton Graubünden beeinträchtigen. Dass der Jagdverkehr auf bündnerischem Gebiet sachgerechten Einschränkungen im Interesse des Jagd- und Naturschutzes und aus flurpolizeilichen Gründen unterliegt, ist nicht zu beanstanden. In der Tat sind negative Auswirkungen auf die bündnerische Tier- und Pflanzenwelt aber auch dann zu befürchten, wenn sich die Jagdberechtigten in der Absicht, möglichst schnell und bequem optimale Jagdstandorte zu erreichen, auf die günstigsten Zufahrtswege über das Gebiet angrenzender Kantone konzentrieren. Eine entsprechende unbeschränkte Massierung des Jagdverkehrs wäre nicht nur aus umwelt- und waidpolizeilichen Gründen unerwünscht, eine einheitliche Zufahrtsregelung für alle im Kanton Graubünden Jagdberechtigten liegt auch im Interesse der Chancengleichheit unter den Jägern (vgl. PKG 1985 Nr. 40). In Anbetracht dieser Umstände liegt eine ausreichend erhebliche Berührung des Kantons Graubünden durch ein Verhalten ausserhalb der Kantonsgrenzen vor, auch wenn von diesem Verhalten kein tatbeständlicher Erfolg im engen strafrechtsdogmatischen Sinne ausgeht. In der neueren Literatur ist in diesem Zusammenhang auch vom "Auswirkungsprinzip" als besonderer Anknüpfungsregel die Rede, welche gleichzeitig die Gesichtspunkte des Territorial- und Schutzprinzips sowie des passiven Personalitätsprinzips berücksichtigt (vgl. BÄR, a.a.O., S. 16 f.). Der Anknüpfungsgrund besteht im gefährdeten Rechtsgut, nämlich vor allem in den schützenswerten Interessen der bündnerischen Wildhege sowie des allgemeinen Tier- und Umweltschutzes im Kanton Graubünden. | de | Art. 4 Cost.; principio di legalità nel diritto penale cantonale (applicazione extraterritoriale del diritto cantonale, giustificazione della sovranità penale cantonale secondo il luogo in cui si verifica l'evento ("Auswirkungsprinzip"). La legislazione grigione sulla caccia vieta, a determinate condizioni, l'uso di veicoli a motore fuori dal cantone allo scopo di esercitare la caccia nei Grigioni. Le norme di collisione di cui agli art. 3 e art. 7 CP ("principi della territorialità e dell'ubiquità") non forniscono alcun criterio di collegamento per l'applicazione di questa disposizione penale cantonale. Ciò nonostante non ne deriva alcuna estensione inammissibile della sovranità cantonale in materia penale a fattispecie extracantonali. Il bene giuridico protetto dalla legislazione grigione sulla caccia è toccato in maniera sufficientemente intensa dal comportamento incriminato, che esplica i suoi effetti nei Grigioni, di modo che a tal riguardo sussiste una sufficiente relazione interna. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 14
Herr und Frau M. wohnen im gleichen Haus wie Frau S. in der Stadt Zürich. Die Eheleute M. verzeigten Frau S. wegen fortgesetzter Lärmbelästigung. In der Folge wurde Frau S. durch den Polizeirichter der Stadt Zürich unter anderem wegen Ruhestörung im Sinne von § 9 des zürcherischen Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG) gebüsst. Frau S. verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach sie frei. Dieses Urteil wurde Frau S. und dem Polizeirichteramt der Stadt Zürich, nicht jedoch den Eheleuten M. zugestellt.
Die Eheleute M. verlangten sowohl im Verfahren vor dem Polizeirichter als auch in demjenigen vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich, es seien ihnen Akteneinsicht und Parteirechte als Geschädigte zu gewähren. In beiden Verfahren wurde ihnen dies verweigert, weshalb sie bei der Verwaltungskommission des Obergerichtes Beschwerde führten. Die Verwaltungskommission des Obergerichtes wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Herr und Frau M. beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Entscheid der Verwaltungskommission sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt, wenn sie an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt oder wenn dem Bürger der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt wird (BGE 115 Ia 17 E. b; BGE 114 Ia 23; BGE 112 Ia 308 E. 2a, je mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall. Wenn die Verwaltungskommission des Obergerichtes ausführt, im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde nach §§ 108 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) hätte der Entscheid des Einzelrichters mit prozessualen Mitteln überprüft werden können und müssen, so steht diese Argumentation mit Art. 4 BV in Widerspruch, da den Beschwerdeführern dieses Urteil weder zugestellt noch sonstwie zur Kenntnis gebracht worden und ihnen auch nie förmlich ein Rechtsmittel (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht) eröffnet worden war. Den Beschwerdeführern stand somit im betreffenden Zeitpunkt lediglich die Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Verwaltungskommission des Obergerichtes zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich schon aus diesem Grunde als begründet.
b) Die Verwaltungskommission des Obergerichtes handelte sodann willkürlich, als sie in ihrer Eventualbegründung die kantonale Beschwerde trotzdem materiell behandelte, die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer aber verneinte. Unmittelbar Geschädigter ist zwar nur der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriffe nach richtet (CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, 2. Auflage, S. 82 f.). Gemäss § 9 StVG wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer durch Lärm oder Geschrei die Nachtruhe in grober Weise stört. Das Bundesgericht hat derartige Bestimmungen stets als sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interesse liegend betrachtet. Neben der öffentlichen Ruhe und Ordnung ist auch der private Rechtsanspruch auf Unterbleiben einer Ruhestörung geschütztes Rechtsgut. Analog wie bei Immissionsbestimmungen im allgemeinen nimmt ein verzeigender Anwohner neben dem öffentlichen auch ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse wahr. Derartige Strafbestimmungen schützen die Interessen von Nachbarn und insbesondere - wie hier - Wohnungsnachbarn neben dem öffentlichen Interesse an Ruhe und Ordnung nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Gerade aus den vorliegenden Akten geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführer geltend machen, ihnen sei unmittelbar ein Schaden zugefügt worden oder habe ihnen zumindest zu erwachsen gedroht; diese Umstände begründen im Kanton Zürich die Geschädigtenstellung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N 502; vgl. auch JÖRG REHBERG, in Festschrift Max Keller, Zürich, 1989, S. 630 und 631). Die Geschädigtenrechte gemäss §§ 9 und 10 StPO gelten im Kanton Zürich grundsätzlich auch im Verfahren bei Übertretungen. Für gerichtliche Übertretungsstrafverfahren werden nämlich gemäss § 363 StPO die Vorschriften über das Hauptverfahren vor Bezirksgericht sinngemäss angewandt. Dabei geht beispielsweise aus § 280 Abs. 2 und § 283 Abs. 2 und 3 StPO hervor, dass der Geschädigte ein Recht auf Teilnahme an der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung hat und dass er auch zum Schuld- und Strafpunkt Ausführungen machen kann. Indem die Verwaltungskommission den Beschwerdeführern dies verweigerte, verletzte sie Art. 4 BV. | de | Zulassung als Geschädigter gemäss §§ 9 und 10 des zürcherischen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO). 1. Überspitzter Formalismus bei der Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften (E. 2a).
2. Voraussetzungen der Geschädigtenstellung nach zürcherischem Strafprozessrecht in einem Fall von nächtlicher Ruhestörung (E. 2b). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,777 | 118 Ia 14 | 118 Ia 14
Sachverhalt ab Seite 14
Herr und Frau M. wohnen im gleichen Haus wie Frau S. in der Stadt Zürich. Die Eheleute M. verzeigten Frau S. wegen fortgesetzter Lärmbelästigung. In der Folge wurde Frau S. durch den Polizeirichter der Stadt Zürich unter anderem wegen Ruhestörung im Sinne von § 9 des zürcherischen Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG) gebüsst. Frau S. verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach sie frei. Dieses Urteil wurde Frau S. und dem Polizeirichteramt der Stadt Zürich, nicht jedoch den Eheleuten M. zugestellt.
Die Eheleute M. verlangten sowohl im Verfahren vor dem Polizeirichter als auch in demjenigen vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich, es seien ihnen Akteneinsicht und Parteirechte als Geschädigte zu gewähren. In beiden Verfahren wurde ihnen dies verweigert, weshalb sie bei der Verwaltungskommission des Obergerichtes Beschwerde führten. Die Verwaltungskommission des Obergerichtes wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Herr und Frau M. beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Entscheid der Verwaltungskommission sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt, wenn sie an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt oder wenn dem Bürger der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt wird (BGE 115 Ia 17 E. b; BGE 114 Ia 23; BGE 112 Ia 308 E. 2a, je mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall. Wenn die Verwaltungskommission des Obergerichtes ausführt, im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde nach §§ 108 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) hätte der Entscheid des Einzelrichters mit prozessualen Mitteln überprüft werden können und müssen, so steht diese Argumentation mit Art. 4 BV in Widerspruch, da den Beschwerdeführern dieses Urteil weder zugestellt noch sonstwie zur Kenntnis gebracht worden und ihnen auch nie förmlich ein Rechtsmittel (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht) eröffnet worden war. Den Beschwerdeführern stand somit im betreffenden Zeitpunkt lediglich die Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Verwaltungskommission des Obergerichtes zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich schon aus diesem Grunde als begründet.
b) Die Verwaltungskommission des Obergerichtes handelte sodann willkürlich, als sie in ihrer Eventualbegründung die kantonale Beschwerde trotzdem materiell behandelte, die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer aber verneinte. Unmittelbar Geschädigter ist zwar nur der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriffe nach richtet (CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, 2. Auflage, S. 82 f.). Gemäss § 9 StVG wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer durch Lärm oder Geschrei die Nachtruhe in grober Weise stört. Das Bundesgericht hat derartige Bestimmungen stets als sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interesse liegend betrachtet. Neben der öffentlichen Ruhe und Ordnung ist auch der private Rechtsanspruch auf Unterbleiben einer Ruhestörung geschütztes Rechtsgut. Analog wie bei Immissionsbestimmungen im allgemeinen nimmt ein verzeigender Anwohner neben dem öffentlichen auch ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse wahr. Derartige Strafbestimmungen schützen die Interessen von Nachbarn und insbesondere - wie hier - Wohnungsnachbarn neben dem öffentlichen Interesse an Ruhe und Ordnung nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Gerade aus den vorliegenden Akten geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführer geltend machen, ihnen sei unmittelbar ein Schaden zugefügt worden oder habe ihnen zumindest zu erwachsen gedroht; diese Umstände begründen im Kanton Zürich die Geschädigtenstellung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N 502; vgl. auch JÖRG REHBERG, in Festschrift Max Keller, Zürich, 1989, S. 630 und 631). Die Geschädigtenrechte gemäss §§ 9 und 10 StPO gelten im Kanton Zürich grundsätzlich auch im Verfahren bei Übertretungen. Für gerichtliche Übertretungsstrafverfahren werden nämlich gemäss § 363 StPO die Vorschriften über das Hauptverfahren vor Bezirksgericht sinngemäss angewandt. Dabei geht beispielsweise aus § 280 Abs. 2 und § 283 Abs. 2 und 3 StPO hervor, dass der Geschädigte ein Recht auf Teilnahme an der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung hat und dass er auch zum Schuld- und Strafpunkt Ausführungen machen kann. Indem die Verwaltungskommission den Beschwerdeführern dies verweigerte, verletzte sie Art. 4 BV. | de | Admission de la qualité de lésé au sens des §§ 9 et 10 de la loi zurichoise sur la procédure pénale du 4 mai 1919 (PP). 1. Formalisme excessif dans l'application des règles cantonales de procédure (consid. 2a).
2. Conditions pour admettre la qualité de lésé selon la procédure pénale zurichoise dans un cas de tapage nocturne (consid. 2b). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,778 | 118 Ia 14 | 118 Ia 14
Sachverhalt ab Seite 14
Herr und Frau M. wohnen im gleichen Haus wie Frau S. in der Stadt Zürich. Die Eheleute M. verzeigten Frau S. wegen fortgesetzter Lärmbelästigung. In der Folge wurde Frau S. durch den Polizeirichter der Stadt Zürich unter anderem wegen Ruhestörung im Sinne von § 9 des zürcherischen Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG) gebüsst. Frau S. verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach sie frei. Dieses Urteil wurde Frau S. und dem Polizeirichteramt der Stadt Zürich, nicht jedoch den Eheleuten M. zugestellt.
Die Eheleute M. verlangten sowohl im Verfahren vor dem Polizeirichter als auch in demjenigen vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich, es seien ihnen Akteneinsicht und Parteirechte als Geschädigte zu gewähren. In beiden Verfahren wurde ihnen dies verweigert, weshalb sie bei der Verwaltungskommission des Obergerichtes Beschwerde führten. Die Verwaltungskommission des Obergerichtes wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Herr und Frau M. beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Entscheid der Verwaltungskommission sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt, wenn sie an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt oder wenn dem Bürger der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt wird (BGE 115 Ia 17 E. b; BGE 114 Ia 23; BGE 112 Ia 308 E. 2a, je mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall. Wenn die Verwaltungskommission des Obergerichtes ausführt, im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde nach §§ 108 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) hätte der Entscheid des Einzelrichters mit prozessualen Mitteln überprüft werden können und müssen, so steht diese Argumentation mit Art. 4 BV in Widerspruch, da den Beschwerdeführern dieses Urteil weder zugestellt noch sonstwie zur Kenntnis gebracht worden und ihnen auch nie förmlich ein Rechtsmittel (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht) eröffnet worden war. Den Beschwerdeführern stand somit im betreffenden Zeitpunkt lediglich die Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Verwaltungskommission des Obergerichtes zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich schon aus diesem Grunde als begründet.
b) Die Verwaltungskommission des Obergerichtes handelte sodann willkürlich, als sie in ihrer Eventualbegründung die kantonale Beschwerde trotzdem materiell behandelte, die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer aber verneinte. Unmittelbar Geschädigter ist zwar nur der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriffe nach richtet (CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, 2. Auflage, S. 82 f.). Gemäss § 9 StVG wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer durch Lärm oder Geschrei die Nachtruhe in grober Weise stört. Das Bundesgericht hat derartige Bestimmungen stets als sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interesse liegend betrachtet. Neben der öffentlichen Ruhe und Ordnung ist auch der private Rechtsanspruch auf Unterbleiben einer Ruhestörung geschütztes Rechtsgut. Analog wie bei Immissionsbestimmungen im allgemeinen nimmt ein verzeigender Anwohner neben dem öffentlichen auch ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse wahr. Derartige Strafbestimmungen schützen die Interessen von Nachbarn und insbesondere - wie hier - Wohnungsnachbarn neben dem öffentlichen Interesse an Ruhe und Ordnung nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Gerade aus den vorliegenden Akten geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführer geltend machen, ihnen sei unmittelbar ein Schaden zugefügt worden oder habe ihnen zumindest zu erwachsen gedroht; diese Umstände begründen im Kanton Zürich die Geschädigtenstellung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N 502; vgl. auch JÖRG REHBERG, in Festschrift Max Keller, Zürich, 1989, S. 630 und 631). Die Geschädigtenrechte gemäss §§ 9 und 10 StPO gelten im Kanton Zürich grundsätzlich auch im Verfahren bei Übertretungen. Für gerichtliche Übertretungsstrafverfahren werden nämlich gemäss § 363 StPO die Vorschriften über das Hauptverfahren vor Bezirksgericht sinngemäss angewandt. Dabei geht beispielsweise aus § 280 Abs. 2 und § 283 Abs. 2 und 3 StPO hervor, dass der Geschädigte ein Recht auf Teilnahme an der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung hat und dass er auch zum Schuld- und Strafpunkt Ausführungen machen kann. Indem die Verwaltungskommission den Beschwerdeführern dies verweigerte, verletzte sie Art. 4 BV. | de | Legittimazione della parte lesa ai sensi dei §§ 9 e 10 della legge zurighese sulla procedura penale del 4 maggio 1919 (Codice di procedura penale; CPP). 1. Formalismo eccessivo nell'applicazione di norme di procedura cantonali (consid. 2a).
2. Presupposti per ammettere la legittimazione della parte lesa secondo la procedura penale zurighese in un caso di schiamazzi notturni (consid. 2b). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-14%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,779 | 118 Ia 144 | 118 Ia 144
Sachverhalt ab Seite 144
Mit Urteil vom 18. Oktober 1990 verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen X. wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zu einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. X. wurde im wesentlichen vorgeworfen, seine pflichtwidrige Unsorgfalt bei der Überwachung eines Heustockes habe am 18. Juni 1989 zu einem Heustockbrand infolge Selbstentzündung geführt. Als Folge des Brandes entstand grosser Sachschaden. Unter anderem gerieten benachbarte Gebäude in Flammen und es verendeten 25 Schweine. Für die Abklärung der Brandursache stützte sich das Bezirksgericht u.a. auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 20. Juli 1989.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhob X. Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, während die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht ordnete darauf eine Expertiseergänzung mit mündlicher Expertenbefragung an. Mit Urteil vom 10. Dezember 1991 bestätigte das Obergericht - mit Ausnahme eines Anklagepunktes betreffend Vernachlässigung von Tieren - die Schuldsprüche und reduzierte die erstinstanzlich ausgesprochene Busse auf Fr. 4'500.--. Eine dagegen von X. erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe "auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, indem auf eine offensichtlich unhaltbare Expertise abgestellt" worden sei und "indem Feststellungen ohne jede Beweisgrundlage getroffen" worden seien. Das Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich sei insbesondere deshalb nicht schlüssig, weil es den Ausführungen in einer wissenschaftlichen Publikation zum Problem der Selbstentzündung von Heu widerspreche. An der betreffenden Publikation hatte der Urheber der Expertise als Co-Autor mitgewirkt.
c) Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. März 1990 i.S. A. A., E. 7c, S. 17; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 1984, S. 178; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1978, S. 1 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 660 ff.). Angesichts der immer schneller fortschreitenden Entwicklungen auf sämtlichen Gebieten von Wissenschaft und Technik kommt dem gerichtlichen Gutachten eine hohe Bedeutung zu. Nicht zu übersehen sind aber auch Gefahren einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen (vgl. KLAUS LOUWEN, Die Abhängigkeit des Richters der Sozialgerichtsbarkeit von ärztlichen Sachverständigen, Deutsche Richterzeitung 1988, S. 241 ff.; HORST SENDLER, Richter und Sachverständiger, Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 297 ff.; OTTO RUDOLF KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, München 1981, § 1 N 160; SCHMID, a.a.O., N 664). Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE 113 II 201 E. 1a; BGE 111 II 75; 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK hat der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten. So kann es problematisch erscheinen, wenn das Gericht einen Experten benennt, dessen Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben. Der Anspruch auf Waffengleichheit verlangt jedoch nicht, dass das Gericht auf Verlangen des Angeschuldigten eine Zusatzexpertise veranlasst, falls das erste Gutachten die Anklage bestätigt (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter c. A, EGMR Série A, vol. 211, Ziff. 46, 55 ff.).
Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich insbesondere die Ergänzung des Gutachtens oder die Anordnung einer Oberexpertise an. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann dagegen einen Verstoss gegen Art. 4 BV beinhalten (vgl. HELFENSTEIN, a.a.O., S. 251 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Diss. BS 1984, S. 240; SCHMID, a.a.O., N 671; ZR 85 (1986) Nr. 35). In technischen Fragen hält sich das Bundesgericht im Rahmen seiner Kognition an die Auffassung des Experten, sofern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (BGE 110 Ib 56 E. 2; 101 Ib 408).
Grundsätzlich ist ein Abweichen von der Expertise nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
2. a) Für die Frage, ob das Abstellen auf die Meinung des Experten einer willkürlichen Beweiswürdigung gleichkommt, ist in erster Linie auf die gerichtliche Expertise zum vorliegenden konkreten Fall und die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen des Experten an Schranken abzustellen und erst in zweiter Linie auf frühere Publikationen des gleichen Gutachters zu allgemeinen Fragen des Expertisethemas. Zu überprüfen ist allerdings, ob sich auf Grund der angeblichen Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum ernsthafte Zweifel an der Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen im konkreten Fall aufdrängen.
b) Der Beschwerdeführer hatte im Berufungsverfahren die Ansicht vertreten, bei der Heuprobenentnahme an der Brandstelle sei nicht sachgerecht vorgegangen worden. Mit Hinweis auf die entsprechenden Darlegungen des Experten wird diese Ansicht im angefochtenen Urteil verworfen. Insbesondere sei es wegen Fäulnisgefahr sachgerecht gewesen, die Proben zu trocknen und nicht in nassem Zustand zu belassen. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob die Proben aus der Heuernte 1988 oder 1989 stammten, wurde vom Obergericht als nicht erheblich eingestuft, da es nach den Ausführungen des Experten irrelevant sei, ob in der Heuprobe auch altes Heu gewesen sein könnte. Dass es sich um altes Heu gehandelt habe, sei zudem angesichts des Gärgeruches und des überwiegenden Anteils an sogenannt "termophilen" Keimen, die sich laut Expertise bei normalen Temperaturen nicht mehr vermehren können, unwahrscheinlich. Der Ansicht des Beschwerdeführers, der Nachweis einer Selbsterhitzung des Heues durch Übergärung sei mangels Glutkessels und Brandkanälen nicht erbracht, werden ebenfalls die Darlegungen des Experten entgegengestellt. Danach seien bei einem zusammengestürzten abgebrannten Heustock Glutkessel und Brandkanäle nicht in jedem Fall nachweisbar. Gestützt auf die Analyse der Proben und deren Bewertung durch den Experten hat das Obergericht den Schluss gezogen, dass vor dem Brand zumindest mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit eine Übergärung des Heustockes eingetreten sein muss. Berücksichtigt wurden dabei noch weitere Umstände, insbesondere das Fehlen einer funktionstüchtigen Heubelüftungsanlage, der von verschiedenen Zeugen vor dem Brand wahrgenommene starke Gärgeruch sowie die für Übergärung charakteristische Farbe und Konsistenz der vorgefundenen Heureste.
Da das Obergericht andere Brandursachen als unwahrscheinlich erachtete, schloss es in seiner Beweiswürdigung daher auf Selbstentzündung des Heues nach Übergärung und es lastete dem Beschwerdeführer dafür eine pflichtwidrige Unvorsicht an.
c) Der Beschwerdeführer wendet dem gegenüber ein, die Beweiswürdigung des Obergerichtes sei unhaltbar. Es sei eine ungenügende Anzahl Proben genommen worden, das Probenergebnis sei für die gezogenen Schlüsse nicht ausreichend, sowie die Folgerung, dass die Selbsterhitzung des Heues in engeren Betracht zu ziehen ist und zur Selbstentzündung des Heustockes geführt hat, sei unhaltbar. Die entsprechenden Annahmen, auch soweit sie sich auf die Darlegungen des Experten stützten, stünden dabei teilweise in Widerspruch zu einer früheren wissenschaftlichen Publikation desselben Experten.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil indessen keineswegs als unhaltbar erscheinen.
aa) Der Beschwerdeführer behauptet unter anderem, gemäss der von ihm zitierten Abhandlung liege eine Selbstentzündung im Bereiche des Möglichen, falls "die mesophilen Keime in der Mehrzahl" sind. Diese Interpretation ist offensichtlich falsch. Vielmehr trifft genau das Gegenteil zu. Im zitierten Artikel wird dargelegt, dass "mesophile" Mikroorganismen Raumtemperaturen bevorzugen, während "thermophile" Keime Lebensbedingungen von ca. 40-70o C vorziehen bzw. tolerieren. Sodann heisst es wörtlich:
"Ist der Hauptteil des festgestellten Keimbesatzes mesophiler Art, scheidet eine Selbstentzündung des fraglichen Futtermittels aus, während bei einem starken Bewuchs mit thermophilen bzw. -toleranten Arten eine solche Brandursache im Bereich des Möglichen liegt (WALTER BRÜSCHWEILER/RUDOLF SCHÖNBÄCHLER, Erfahrungen bei der mikrobiologischen Untersuchung von Heu bei Verdacht auf Selbstentzündung, Archiv für Kriminologie 170 (1982) 106 ff., S. 107)."
bb) Weiter bezeichnet der Beschwerdeführer die untersuchten Proben als "unauswertbar", weil lediglich eine gutachtlich verwertbare Probe vorliege, deren Keimbesatz zu gering sei, als dass signifikante Rückschlüsse daraus abgeleitet werden könnten. Zur Begründung dieser Ausführungen stützt sich der Beschwerdeführer wiederum auf den zitierten Aufsatz.
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zwingend erscheinen muss, nur von einer einzigen verwertbaren Probe auszugehen. Nach Darstellung des Beschwerdeführers verblieben nach Ausscheidung von verkohlten und sterilen Proben zwei Keimbesätze (Proben 1 und 4) mit identischer Anzahl von Keimen. Weder ist der Schluss unausweichlich, dass bei gleichem Keimbesatz die Proben "aus demselben Ort" stammen mussten (die Proben können auch lediglich dem gleichen Brandradius entnommen worden sein), noch erscheint die Auslegung eindeutig, die der Beschwerdeführer dem fraglichen Aufsatz zukommen lässt. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die massgebliche Probe eine mittlere bis starke Reduktion des Keimbesatzes aufweise. Bei einer solchen Reduktion sei laut Aufsatz eine bedingt positive Bewertung der Analyse noch möglich, falls der thermophile Keimanteil den mesophilen nicht unterschreitet. Es dürfe aber nicht bloss auf solche Grenzfälle abgestellt werden. Diese Ausführungen im Aufsatz beziehen sich ausdrücklich auf mittel bis stark reduzierte Keimbesätze. Die Autoren weisen indessen einleitend darauf hin, dass "unabhängig von der Stärke der Keimzahlreduktion" eine Selbsterhitzung in Betracht gezogen werden könne, sofern der thermophile Besatz grösser sei als der mesophile (a.a.O., S. 113 unten). Dies trifft vorliegend - auch nach den Darlegungen des Beschwerdeführers - eindeutig zu. Der Anteil thermophiler Keime war nämlich mehr als doppelt so hoch wie der mesophile Anteil (900: 400 Keime/g). Der Schluss liegt nahe, dass sich die Ausführungen der Autoren zu den mittel bis stark reduzierten Proben lediglich auf die Grenzfälle beziehen, bei denen kein deutliches Überwiegen des thermophilen Anteils nachzuweisen ist (S. 114 oben). Andernfalls ergäbe der ausdrückliche Hinweis, wonach es bei grösserem thermophilem Anteil auf die Stärke der Keimzahlreduktion zum vornherein nicht ankomme, keinen Sinn.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht entschieden zu werden. Der Experte ist im vorliegenden konkreten Fall jedenfalls ausdrücklich von einer genügenden Anzahl von Proben mit ausreichend signifikantem Keimbesatz ausgegangen. Er hatte anlässlich der Expertenbefragung Gelegenheit, seine Meinung ausführlich zu begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Experte als Mitautor der betreffenden Publikation in besonderem Masse fachlich legitimiert und befähigt erscheint, die allgemeinen Ausführungen in seiner Publikation zu erläutern und, wenn nötig, in Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall zu relativieren. Zudem soll der Richter grundsätzlich nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen des Experten zum konkreten Fall abweichen (BGE 107 IV 8; vgl. auch § 110 Abs. 2 i.V.m. 161 StPO/TG). Es ist nicht willkürlich, dass das Obergericht angesichts der Erläuterungen des Experten bei der mündlichen Befragung keine zwingenden Gründe sah, wegen allgemein gehaltenen Ausführungen in einem früheren Aufsatz von der sachlich überzeugenden Meinung des Gutachters im konkret zu beurteilenden Fall abzuweichen. Der Beschwerdeführer übersieht dabei auch, dass sich die Beweiswürdigung des Obergerichtes über die Brandprobenanalyse hinaus auch noch auf weitere Indizien gestützt hat (s. oben, E. 2b). | de | Art. 4 BV; Schlüssigkeit und Beweiskraft eines technischen Gutachtens (Brandprobenanalyse) im Strafprozess. In Sachfragen weicht der Richter nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann einen Verstoss gegen Art. 4 BV (Verbot willkürlicher Beweiswürdigung) nach sich ziehen. Im vorliegenden Fall wurde ein solcher Verstoss verneint. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,780 | 118 Ia 144 | 118 Ia 144
Sachverhalt ab Seite 144
Mit Urteil vom 18. Oktober 1990 verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen X. wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zu einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. X. wurde im wesentlichen vorgeworfen, seine pflichtwidrige Unsorgfalt bei der Überwachung eines Heustockes habe am 18. Juni 1989 zu einem Heustockbrand infolge Selbstentzündung geführt. Als Folge des Brandes entstand grosser Sachschaden. Unter anderem gerieten benachbarte Gebäude in Flammen und es verendeten 25 Schweine. Für die Abklärung der Brandursache stützte sich das Bezirksgericht u.a. auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 20. Juli 1989.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhob X. Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, während die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht ordnete darauf eine Expertiseergänzung mit mündlicher Expertenbefragung an. Mit Urteil vom 10. Dezember 1991 bestätigte das Obergericht - mit Ausnahme eines Anklagepunktes betreffend Vernachlässigung von Tieren - die Schuldsprüche und reduzierte die erstinstanzlich ausgesprochene Busse auf Fr. 4'500.--. Eine dagegen von X. erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe "auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, indem auf eine offensichtlich unhaltbare Expertise abgestellt" worden sei und "indem Feststellungen ohne jede Beweisgrundlage getroffen" worden seien. Das Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich sei insbesondere deshalb nicht schlüssig, weil es den Ausführungen in einer wissenschaftlichen Publikation zum Problem der Selbstentzündung von Heu widerspreche. An der betreffenden Publikation hatte der Urheber der Expertise als Co-Autor mitgewirkt.
c) Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. März 1990 i.S. A. A., E. 7c, S. 17; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 1984, S. 178; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1978, S. 1 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 660 ff.). Angesichts der immer schneller fortschreitenden Entwicklungen auf sämtlichen Gebieten von Wissenschaft und Technik kommt dem gerichtlichen Gutachten eine hohe Bedeutung zu. Nicht zu übersehen sind aber auch Gefahren einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen (vgl. KLAUS LOUWEN, Die Abhängigkeit des Richters der Sozialgerichtsbarkeit von ärztlichen Sachverständigen, Deutsche Richterzeitung 1988, S. 241 ff.; HORST SENDLER, Richter und Sachverständiger, Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 297 ff.; OTTO RUDOLF KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, München 1981, § 1 N 160; SCHMID, a.a.O., N 664). Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE 113 II 201 E. 1a; BGE 111 II 75; 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK hat der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten. So kann es problematisch erscheinen, wenn das Gericht einen Experten benennt, dessen Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben. Der Anspruch auf Waffengleichheit verlangt jedoch nicht, dass das Gericht auf Verlangen des Angeschuldigten eine Zusatzexpertise veranlasst, falls das erste Gutachten die Anklage bestätigt (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter c. A, EGMR Série A, vol. 211, Ziff. 46, 55 ff.).
Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich insbesondere die Ergänzung des Gutachtens oder die Anordnung einer Oberexpertise an. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann dagegen einen Verstoss gegen Art. 4 BV beinhalten (vgl. HELFENSTEIN, a.a.O., S. 251 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Diss. BS 1984, S. 240; SCHMID, a.a.O., N 671; ZR 85 (1986) Nr. 35). In technischen Fragen hält sich das Bundesgericht im Rahmen seiner Kognition an die Auffassung des Experten, sofern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (BGE 110 Ib 56 E. 2; 101 Ib 408).
Grundsätzlich ist ein Abweichen von der Expertise nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
2. a) Für die Frage, ob das Abstellen auf die Meinung des Experten einer willkürlichen Beweiswürdigung gleichkommt, ist in erster Linie auf die gerichtliche Expertise zum vorliegenden konkreten Fall und die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen des Experten an Schranken abzustellen und erst in zweiter Linie auf frühere Publikationen des gleichen Gutachters zu allgemeinen Fragen des Expertisethemas. Zu überprüfen ist allerdings, ob sich auf Grund der angeblichen Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum ernsthafte Zweifel an der Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen im konkreten Fall aufdrängen.
b) Der Beschwerdeführer hatte im Berufungsverfahren die Ansicht vertreten, bei der Heuprobenentnahme an der Brandstelle sei nicht sachgerecht vorgegangen worden. Mit Hinweis auf die entsprechenden Darlegungen des Experten wird diese Ansicht im angefochtenen Urteil verworfen. Insbesondere sei es wegen Fäulnisgefahr sachgerecht gewesen, die Proben zu trocknen und nicht in nassem Zustand zu belassen. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob die Proben aus der Heuernte 1988 oder 1989 stammten, wurde vom Obergericht als nicht erheblich eingestuft, da es nach den Ausführungen des Experten irrelevant sei, ob in der Heuprobe auch altes Heu gewesen sein könnte. Dass es sich um altes Heu gehandelt habe, sei zudem angesichts des Gärgeruches und des überwiegenden Anteils an sogenannt "termophilen" Keimen, die sich laut Expertise bei normalen Temperaturen nicht mehr vermehren können, unwahrscheinlich. Der Ansicht des Beschwerdeführers, der Nachweis einer Selbsterhitzung des Heues durch Übergärung sei mangels Glutkessels und Brandkanälen nicht erbracht, werden ebenfalls die Darlegungen des Experten entgegengestellt. Danach seien bei einem zusammengestürzten abgebrannten Heustock Glutkessel und Brandkanäle nicht in jedem Fall nachweisbar. Gestützt auf die Analyse der Proben und deren Bewertung durch den Experten hat das Obergericht den Schluss gezogen, dass vor dem Brand zumindest mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit eine Übergärung des Heustockes eingetreten sein muss. Berücksichtigt wurden dabei noch weitere Umstände, insbesondere das Fehlen einer funktionstüchtigen Heubelüftungsanlage, der von verschiedenen Zeugen vor dem Brand wahrgenommene starke Gärgeruch sowie die für Übergärung charakteristische Farbe und Konsistenz der vorgefundenen Heureste.
Da das Obergericht andere Brandursachen als unwahrscheinlich erachtete, schloss es in seiner Beweiswürdigung daher auf Selbstentzündung des Heues nach Übergärung und es lastete dem Beschwerdeführer dafür eine pflichtwidrige Unvorsicht an.
c) Der Beschwerdeführer wendet dem gegenüber ein, die Beweiswürdigung des Obergerichtes sei unhaltbar. Es sei eine ungenügende Anzahl Proben genommen worden, das Probenergebnis sei für die gezogenen Schlüsse nicht ausreichend, sowie die Folgerung, dass die Selbsterhitzung des Heues in engeren Betracht zu ziehen ist und zur Selbstentzündung des Heustockes geführt hat, sei unhaltbar. Die entsprechenden Annahmen, auch soweit sie sich auf die Darlegungen des Experten stützten, stünden dabei teilweise in Widerspruch zu einer früheren wissenschaftlichen Publikation desselben Experten.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil indessen keineswegs als unhaltbar erscheinen.
aa) Der Beschwerdeführer behauptet unter anderem, gemäss der von ihm zitierten Abhandlung liege eine Selbstentzündung im Bereiche des Möglichen, falls "die mesophilen Keime in der Mehrzahl" sind. Diese Interpretation ist offensichtlich falsch. Vielmehr trifft genau das Gegenteil zu. Im zitierten Artikel wird dargelegt, dass "mesophile" Mikroorganismen Raumtemperaturen bevorzugen, während "thermophile" Keime Lebensbedingungen von ca. 40-70o C vorziehen bzw. tolerieren. Sodann heisst es wörtlich:
"Ist der Hauptteil des festgestellten Keimbesatzes mesophiler Art, scheidet eine Selbstentzündung des fraglichen Futtermittels aus, während bei einem starken Bewuchs mit thermophilen bzw. -toleranten Arten eine solche Brandursache im Bereich des Möglichen liegt (WALTER BRÜSCHWEILER/RUDOLF SCHÖNBÄCHLER, Erfahrungen bei der mikrobiologischen Untersuchung von Heu bei Verdacht auf Selbstentzündung, Archiv für Kriminologie 170 (1982) 106 ff., S. 107)."
bb) Weiter bezeichnet der Beschwerdeführer die untersuchten Proben als "unauswertbar", weil lediglich eine gutachtlich verwertbare Probe vorliege, deren Keimbesatz zu gering sei, als dass signifikante Rückschlüsse daraus abgeleitet werden könnten. Zur Begründung dieser Ausführungen stützt sich der Beschwerdeführer wiederum auf den zitierten Aufsatz.
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zwingend erscheinen muss, nur von einer einzigen verwertbaren Probe auszugehen. Nach Darstellung des Beschwerdeführers verblieben nach Ausscheidung von verkohlten und sterilen Proben zwei Keimbesätze (Proben 1 und 4) mit identischer Anzahl von Keimen. Weder ist der Schluss unausweichlich, dass bei gleichem Keimbesatz die Proben "aus demselben Ort" stammen mussten (die Proben können auch lediglich dem gleichen Brandradius entnommen worden sein), noch erscheint die Auslegung eindeutig, die der Beschwerdeführer dem fraglichen Aufsatz zukommen lässt. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die massgebliche Probe eine mittlere bis starke Reduktion des Keimbesatzes aufweise. Bei einer solchen Reduktion sei laut Aufsatz eine bedingt positive Bewertung der Analyse noch möglich, falls der thermophile Keimanteil den mesophilen nicht unterschreitet. Es dürfe aber nicht bloss auf solche Grenzfälle abgestellt werden. Diese Ausführungen im Aufsatz beziehen sich ausdrücklich auf mittel bis stark reduzierte Keimbesätze. Die Autoren weisen indessen einleitend darauf hin, dass "unabhängig von der Stärke der Keimzahlreduktion" eine Selbsterhitzung in Betracht gezogen werden könne, sofern der thermophile Besatz grösser sei als der mesophile (a.a.O., S. 113 unten). Dies trifft vorliegend - auch nach den Darlegungen des Beschwerdeführers - eindeutig zu. Der Anteil thermophiler Keime war nämlich mehr als doppelt so hoch wie der mesophile Anteil (900: 400 Keime/g). Der Schluss liegt nahe, dass sich die Ausführungen der Autoren zu den mittel bis stark reduzierten Proben lediglich auf die Grenzfälle beziehen, bei denen kein deutliches Überwiegen des thermophilen Anteils nachzuweisen ist (S. 114 oben). Andernfalls ergäbe der ausdrückliche Hinweis, wonach es bei grösserem thermophilem Anteil auf die Stärke der Keimzahlreduktion zum vornherein nicht ankomme, keinen Sinn.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht entschieden zu werden. Der Experte ist im vorliegenden konkreten Fall jedenfalls ausdrücklich von einer genügenden Anzahl von Proben mit ausreichend signifikantem Keimbesatz ausgegangen. Er hatte anlässlich der Expertenbefragung Gelegenheit, seine Meinung ausführlich zu begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Experte als Mitautor der betreffenden Publikation in besonderem Masse fachlich legitimiert und befähigt erscheint, die allgemeinen Ausführungen in seiner Publikation zu erläutern und, wenn nötig, in Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall zu relativieren. Zudem soll der Richter grundsätzlich nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen des Experten zum konkreten Fall abweichen (BGE 107 IV 8; vgl. auch § 110 Abs. 2 i.V.m. 161 StPO/TG). Es ist nicht willkürlich, dass das Obergericht angesichts der Erläuterungen des Experten bei der mündlichen Befragung keine zwingenden Gründe sah, wegen allgemein gehaltenen Ausführungen in einem früheren Aufsatz von der sachlich überzeugenden Meinung des Gutachters im konkret zu beurteilenden Fall abzuweichen. Der Beschwerdeführer übersieht dabei auch, dass sich die Beweiswürdigung des Obergerichtes über die Brandprobenanalyse hinaus auch noch auf weitere Indizien gestützt hat (s. oben, E. 2b). | de | Art. 4 Cst.; caractère concluant et force probante d'une expertise technique (analyse de la preuve d'un incendie) dans le procès pénal. En matière technique, le juge ne s'écarte de l'avis d'un expert judiciaire que pour de sérieux motifs. Il lui incombe d'apprécier les preuves et de résoudre les questions juridiques qui en découlent. Aussi lui appartient-il d'examiner, sur le vu des preuves et des allégués des parties, s'il y a des motifs suffisants de douter de l'exactitude de l'expertise. Si tel est le cas, il doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ces doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves (art. 4 Cst.). Ce n'est pas le cas en l'espèce. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,781 | 118 Ia 144 | 118 Ia 144
Sachverhalt ab Seite 144
Mit Urteil vom 18. Oktober 1990 verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen X. wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zu einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. X. wurde im wesentlichen vorgeworfen, seine pflichtwidrige Unsorgfalt bei der Überwachung eines Heustockes habe am 18. Juni 1989 zu einem Heustockbrand infolge Selbstentzündung geführt. Als Folge des Brandes entstand grosser Sachschaden. Unter anderem gerieten benachbarte Gebäude in Flammen und es verendeten 25 Schweine. Für die Abklärung der Brandursache stützte sich das Bezirksgericht u.a. auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 20. Juli 1989.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhob X. Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, während die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht ordnete darauf eine Expertiseergänzung mit mündlicher Expertenbefragung an. Mit Urteil vom 10. Dezember 1991 bestätigte das Obergericht - mit Ausnahme eines Anklagepunktes betreffend Vernachlässigung von Tieren - die Schuldsprüche und reduzierte die erstinstanzlich ausgesprochene Busse auf Fr. 4'500.--. Eine dagegen von X. erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe "auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, indem auf eine offensichtlich unhaltbare Expertise abgestellt" worden sei und "indem Feststellungen ohne jede Beweisgrundlage getroffen" worden seien. Das Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich sei insbesondere deshalb nicht schlüssig, weil es den Ausführungen in einer wissenschaftlichen Publikation zum Problem der Selbstentzündung von Heu widerspreche. An der betreffenden Publikation hatte der Urheber der Expertise als Co-Autor mitgewirkt.
c) Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. März 1990 i.S. A. A., E. 7c, S. 17; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 1984, S. 178; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1978, S. 1 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 660 ff.). Angesichts der immer schneller fortschreitenden Entwicklungen auf sämtlichen Gebieten von Wissenschaft und Technik kommt dem gerichtlichen Gutachten eine hohe Bedeutung zu. Nicht zu übersehen sind aber auch Gefahren einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen (vgl. KLAUS LOUWEN, Die Abhängigkeit des Richters der Sozialgerichtsbarkeit von ärztlichen Sachverständigen, Deutsche Richterzeitung 1988, S. 241 ff.; HORST SENDLER, Richter und Sachverständiger, Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 297 ff.; OTTO RUDOLF KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, München 1981, § 1 N 160; SCHMID, a.a.O., N 664). Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (BGE 113 II 201 E. 1a; BGE 111 II 75; 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK hat der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten. So kann es problematisch erscheinen, wenn das Gericht einen Experten benennt, dessen Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben. Der Anspruch auf Waffengleichheit verlangt jedoch nicht, dass das Gericht auf Verlangen des Angeschuldigten eine Zusatzexpertise veranlasst, falls das erste Gutachten die Anklage bestätigt (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter c. A, EGMR Série A, vol. 211, Ziff. 46, 55 ff.).
Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich insbesondere die Ergänzung des Gutachtens oder die Anordnung einer Oberexpertise an. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann dagegen einen Verstoss gegen Art. 4 BV beinhalten (vgl. HELFENSTEIN, a.a.O., S. 251 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Diss. BS 1984, S. 240; SCHMID, a.a.O., N 671; ZR 85 (1986) Nr. 35). In technischen Fragen hält sich das Bundesgericht im Rahmen seiner Kognition an die Auffassung des Experten, sofern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (BGE 110 Ib 56 E. 2; 101 Ib 408).
Grundsätzlich ist ein Abweichen von der Expertise nur aus triftigen Gründen zulässig (BGE 107 IV 8; BGE 102 IV 226 f. E. 7b).
2. a) Für die Frage, ob das Abstellen auf die Meinung des Experten einer willkürlichen Beweiswürdigung gleichkommt, ist in erster Linie auf die gerichtliche Expertise zum vorliegenden konkreten Fall und die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen des Experten an Schranken abzustellen und erst in zweiter Linie auf frühere Publikationen des gleichen Gutachters zu allgemeinen Fragen des Expertisethemas. Zu überprüfen ist allerdings, ob sich auf Grund der angeblichen Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum ernsthafte Zweifel an der Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen im konkreten Fall aufdrängen.
b) Der Beschwerdeführer hatte im Berufungsverfahren die Ansicht vertreten, bei der Heuprobenentnahme an der Brandstelle sei nicht sachgerecht vorgegangen worden. Mit Hinweis auf die entsprechenden Darlegungen des Experten wird diese Ansicht im angefochtenen Urteil verworfen. Insbesondere sei es wegen Fäulnisgefahr sachgerecht gewesen, die Proben zu trocknen und nicht in nassem Zustand zu belassen. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob die Proben aus der Heuernte 1988 oder 1989 stammten, wurde vom Obergericht als nicht erheblich eingestuft, da es nach den Ausführungen des Experten irrelevant sei, ob in der Heuprobe auch altes Heu gewesen sein könnte. Dass es sich um altes Heu gehandelt habe, sei zudem angesichts des Gärgeruches und des überwiegenden Anteils an sogenannt "termophilen" Keimen, die sich laut Expertise bei normalen Temperaturen nicht mehr vermehren können, unwahrscheinlich. Der Ansicht des Beschwerdeführers, der Nachweis einer Selbsterhitzung des Heues durch Übergärung sei mangels Glutkessels und Brandkanälen nicht erbracht, werden ebenfalls die Darlegungen des Experten entgegengestellt. Danach seien bei einem zusammengestürzten abgebrannten Heustock Glutkessel und Brandkanäle nicht in jedem Fall nachweisbar. Gestützt auf die Analyse der Proben und deren Bewertung durch den Experten hat das Obergericht den Schluss gezogen, dass vor dem Brand zumindest mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit eine Übergärung des Heustockes eingetreten sein muss. Berücksichtigt wurden dabei noch weitere Umstände, insbesondere das Fehlen einer funktionstüchtigen Heubelüftungsanlage, der von verschiedenen Zeugen vor dem Brand wahrgenommene starke Gärgeruch sowie die für Übergärung charakteristische Farbe und Konsistenz der vorgefundenen Heureste.
Da das Obergericht andere Brandursachen als unwahrscheinlich erachtete, schloss es in seiner Beweiswürdigung daher auf Selbstentzündung des Heues nach Übergärung und es lastete dem Beschwerdeführer dafür eine pflichtwidrige Unvorsicht an.
c) Der Beschwerdeführer wendet dem gegenüber ein, die Beweiswürdigung des Obergerichtes sei unhaltbar. Es sei eine ungenügende Anzahl Proben genommen worden, das Probenergebnis sei für die gezogenen Schlüsse nicht ausreichend, sowie die Folgerung, dass die Selbsterhitzung des Heues in engeren Betracht zu ziehen ist und zur Selbstentzündung des Heustockes geführt hat, sei unhaltbar. Die entsprechenden Annahmen, auch soweit sie sich auf die Darlegungen des Experten stützten, stünden dabei teilweise in Widerspruch zu einer früheren wissenschaftlichen Publikation desselben Experten.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil indessen keineswegs als unhaltbar erscheinen.
aa) Der Beschwerdeführer behauptet unter anderem, gemäss der von ihm zitierten Abhandlung liege eine Selbstentzündung im Bereiche des Möglichen, falls "die mesophilen Keime in der Mehrzahl" sind. Diese Interpretation ist offensichtlich falsch. Vielmehr trifft genau das Gegenteil zu. Im zitierten Artikel wird dargelegt, dass "mesophile" Mikroorganismen Raumtemperaturen bevorzugen, während "thermophile" Keime Lebensbedingungen von ca. 40-70o C vorziehen bzw. tolerieren. Sodann heisst es wörtlich:
"Ist der Hauptteil des festgestellten Keimbesatzes mesophiler Art, scheidet eine Selbstentzündung des fraglichen Futtermittels aus, während bei einem starken Bewuchs mit thermophilen bzw. -toleranten Arten eine solche Brandursache im Bereich des Möglichen liegt (WALTER BRÜSCHWEILER/RUDOLF SCHÖNBÄCHLER, Erfahrungen bei der mikrobiologischen Untersuchung von Heu bei Verdacht auf Selbstentzündung, Archiv für Kriminologie 170 (1982) 106 ff., S. 107)."
bb) Weiter bezeichnet der Beschwerdeführer die untersuchten Proben als "unauswertbar", weil lediglich eine gutachtlich verwertbare Probe vorliege, deren Keimbesatz zu gering sei, als dass signifikante Rückschlüsse daraus abgeleitet werden könnten. Zur Begründung dieser Ausführungen stützt sich der Beschwerdeführer wiederum auf den zitierten Aufsatz.
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zwingend erscheinen muss, nur von einer einzigen verwertbaren Probe auszugehen. Nach Darstellung des Beschwerdeführers verblieben nach Ausscheidung von verkohlten und sterilen Proben zwei Keimbesätze (Proben 1 und 4) mit identischer Anzahl von Keimen. Weder ist der Schluss unausweichlich, dass bei gleichem Keimbesatz die Proben "aus demselben Ort" stammen mussten (die Proben können auch lediglich dem gleichen Brandradius entnommen worden sein), noch erscheint die Auslegung eindeutig, die der Beschwerdeführer dem fraglichen Aufsatz zukommen lässt. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die massgebliche Probe eine mittlere bis starke Reduktion des Keimbesatzes aufweise. Bei einer solchen Reduktion sei laut Aufsatz eine bedingt positive Bewertung der Analyse noch möglich, falls der thermophile Keimanteil den mesophilen nicht unterschreitet. Es dürfe aber nicht bloss auf solche Grenzfälle abgestellt werden. Diese Ausführungen im Aufsatz beziehen sich ausdrücklich auf mittel bis stark reduzierte Keimbesätze. Die Autoren weisen indessen einleitend darauf hin, dass "unabhängig von der Stärke der Keimzahlreduktion" eine Selbsterhitzung in Betracht gezogen werden könne, sofern der thermophile Besatz grösser sei als der mesophile (a.a.O., S. 113 unten). Dies trifft vorliegend - auch nach den Darlegungen des Beschwerdeführers - eindeutig zu. Der Anteil thermophiler Keime war nämlich mehr als doppelt so hoch wie der mesophile Anteil (900: 400 Keime/g). Der Schluss liegt nahe, dass sich die Ausführungen der Autoren zu den mittel bis stark reduzierten Proben lediglich auf die Grenzfälle beziehen, bei denen kein deutliches Überwiegen des thermophilen Anteils nachzuweisen ist (S. 114 oben). Andernfalls ergäbe der ausdrückliche Hinweis, wonach es bei grösserem thermophilem Anteil auf die Stärke der Keimzahlreduktion zum vornherein nicht ankomme, keinen Sinn.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht entschieden zu werden. Der Experte ist im vorliegenden konkreten Fall jedenfalls ausdrücklich von einer genügenden Anzahl von Proben mit ausreichend signifikantem Keimbesatz ausgegangen. Er hatte anlässlich der Expertenbefragung Gelegenheit, seine Meinung ausführlich zu begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Experte als Mitautor der betreffenden Publikation in besonderem Masse fachlich legitimiert und befähigt erscheint, die allgemeinen Ausführungen in seiner Publikation zu erläutern und, wenn nötig, in Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall zu relativieren. Zudem soll der Richter grundsätzlich nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen des Experten zum konkreten Fall abweichen (BGE 107 IV 8; vgl. auch § 110 Abs. 2 i.V.m. 161 StPO/TG). Es ist nicht willkürlich, dass das Obergericht angesichts der Erläuterungen des Experten bei der mündlichen Befragung keine zwingenden Gründe sah, wegen allgemein gehaltenen Ausführungen in einem früheren Aufsatz von der sachlich überzeugenden Meinung des Gutachters im konkret zu beurteilenden Fall abzuweichen. Der Beschwerdeführer übersieht dabei auch, dass sich die Beweiswürdigung des Obergerichtes über die Brandprobenanalyse hinaus auch noch auf weitere Indizien gestützt hat (s. oben, E. 2b). | de | Art. 4 Cost.; carattere concludente e forza probatoria di una perizia tecnica (analisi di prove di un incendio) nel processo penale. In materia tecnica, il giudice si scosta dall'avviso di un esperto giudiziario soltanto in presenza di motivi validi. L'apprezzamento delle prove e la soluzione delle questioni giuridiche compete al giudice. Questi deve esaminare se sulla base degli ulteriori mezzi di prova e delle allegazioni delle parti sussistano serie obiezioni contro il carattere concludente delle esposizioni peritali. Qualora al giudice il carattere concludente di una perizia appaia dubbio in punti determinanti egli deve, all'occorrenza, assumere prove complementari allo scopo di dissipare questi dubbi. Il fondarsi su una perizia non concludente, rispettivamente la rinuncia a compiere accertamenti probatori complementari può costituire un apprezzamento arbitrario delle prove (art. 4 Cost.). Ciò non è il caso in concreto. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,782 | 118 Ia 151 | 118 Ia 151
Sachverhalt ab Seite 152
Am 6. Juli 1956 beschloss eine Grundeigentümerversammlung, im Gebiet Spitzacker, Gemeinde Bottmingen, mit Einbezug des Bruderholzackers eine Baulandumlegung einzuleiten. Der Umlegungsperimeter umfasste eine Fläche von rund 450 000 m2. Beteiligt waren 83 Landeigentümer. Die überwiegend langgestreckten und schmalen, landwirtschaftlich genutzten Parzellen wurden in Abstimmung auf das geplante Strassennetz für die Erschliessung des Gebietes zu überbaubaren Parzellen umgestaltet. Im Jahre 1959 traten die Eigentümer den neuen Besitzstand an, in den Jahren 1964 und 1969 wurde mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes das Umlegungsunternehmen abgeschlossen.
Die Neuzuteilung erfolgte nach dem Verhältnis der Flächen des alten Besitzstandes zur Gesamtfläche des Umlegungsperimeters. Für die Neuzuteilung wurden 15% des einbezogenen Areales für öffentliche Anlagen wie Strassen und Fussgängerwege ausgeschieden. Dieses Land wurde grösstenteils für öffentliche Anlagen beansprucht und die entsprechende Fläche wurde gemäss dem der Umlegung zugrundeliegenden Strassenlinienplan der Gemeinde zugeteilt.
Die ortsplanerische Grundlage für die Durchführung der Baulandumlegung Spitzacker bildete ein Zonenplan aus dem Jahre 1951. Gemäss diesem lag das gesamte Gemeindegebiet von Bottmingen mit Ausnahme des Waldes im Baugebiet, eine Festsetzung, die auch bei einer Zonenplanrevision von 1966 nicht geändert wurde.
In Vollzug des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; SR 814.201), des als dringlich erklärten allgemein verbindlichen Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) sowie des am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) schied der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft aufgrund der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C aus. Die entsprechende Festsetzung wurde bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 verlängert und anschliessend durch den Regionalplan Landschaft abgelöst, der vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 erlassen wurde. Dieser Plan bezeichnete das Gebiet des Bruderholzes als Landschaftsschutzgebiet.
Aufgrund der Festsetzungen des Regionalplanes Landschaft wurde die Gemeinde Bottmingen angewiesen, ihre Ortsplanung zu ändern und unter anderem den Bruderholzacker einer kommunalen Landschaftsschutzzone zuzuweisen. Die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen setzte mit Beschluss vom 25. Mai 1987 die Zonenvorschriften Landschaft, bestehend aus dem Zonenplan Landschaft (Nutzungsplan) im Massstab 1:2000 und dem Zonenreglement Landschaft, fest. Der noch nicht überbaute Bruderholzacker, rund 1/9 des ehemaligen Baulandumlegungsgebiets "Spitzacker", wurde aus dem bisherigen Baugebiet entlassen und einer Landschaftsschutzzone, in welcher eine Überbauung grundsätzlich ausgeschlossen ist, zugewiesen.
Während der Planauflage erhoben die Erben D. und Mitbeteiligte gegen die Schutzzonenfestsetzung Einsprache. Der Regierungsrat wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war. Der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung betreffend die Zonenvorschriften Landschaft wurde im Sinne der Erwägungen genehmigt. Das ausserhalb des neuen Baugebietsperimeters gelegene Gebiet wurde der Bundesgesetzgebung über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes unterstellt.
Mit staatsrechtlichen Beschwerden verlangen die Erben D. und Mitbeteiligte, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Regierungsrat kann keine willkürliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden. Wie anlässlich des Augenscheines und der Instruktionsverhandlung festgestellt werden konnte, ist in erster Linie die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse umstritten.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass das Bruderholz mit Einschluss des Bruderholzackers ein landwirtschaftlich gut nutzbares Areal ist, dem für die Erholung des dicht besiedelten Agglomerationsgebietes sowie mit Rücksicht auf das Landschaftsbild ein erheblicher Wert zukommt. Sie leiten hingegen aus dem Bau und dem Bestand der Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, von der Auffassung des Regierungsrates abweichende Folgerungen her. Sie sind der Meinung, diese Strasse beeinträchtige den Erholungswert des Bruderholzackers in derart erheblichem Masse, dass seine Einweisung in eine Landschaftsschutzzone nicht mehr gerechtfertigt sei. Auch würdigen sie die vom Regierungsrat vorgelegten Zahlen über die Bevölkerungsentwicklung und die Baulandreserven in der Gemeinde Bottmingen und im Bezirk Arlesheim anders; sie legen dar, die Baulandreserven seien ungenügend, namentlich für den Bau von Einfamilienhäusern. Hiefür würde sich der Bruderholzacker in gleicher Weise wie das angrenzende, bereits weitgehend überbaute Gebiet des Spitzackers ausgezeichnet eignen.
b) Für die Beurteilung dieser Einwendungen ist nicht die Sachverhaltsfeststellung entscheidend, sondern die Frage, ob der Regierungsrat alle massgebenden öffentlichen und privaten Interessen in ausreichendem Masse berücksichtigt und richtig abgewogen hat, eine Frage, die das Bundesgericht - wie erwähnt - in Berücksichtigung des Verfassungsschutzes des Eigentums grundsätzlich ohne Beschränkung seiner Kognition prüft. Als erstes ist dabei abzuklären, wie die Festsetzung der umstrittenen Landschaftsschutzzone in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu qualifizieren ist.
aa) Die Baulandumlegung Spitzacker wurde gemäss dem früheren kantonalen Baugesetz vom 15. Mai 1941 durchgeführt. Nach der Einleitung des Verfahrens im Jahre 1956 waren die für die Parzellarordnung entscheidenden Schritte im wesentlichen bereits im Jahre 1959 mit dem Antritt des neuen Besitzstandes und in den Jahren 1964 und 1969 mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes abgeschlossen. Nach der unbestrittenen Darstellung des Regierungsrates lag damals das gesamte Gemeindegebiet mit Ausnahme des Waldes in der Bauzone. Bereits dem am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen neuen kantonalen Baugesetz vom 15. Juni 1967 widerspricht dies. Dieses Gesetz verlangt eine Gebietsausscheidung mit Einteilung des Gemeindebannes in Bau-, Land- und Forstwirtschaftsgebiet (§ 9 ff. BauG).
bb) Aufgrund der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss den Art. 22ter und 22quater BV vom 14. September 1969 wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung durch Nutzungspläne (BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb; BGE 118 Ib 40 E. 2a).
Der Bundesgesetzgeber trug dem verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 22quater BV zunächst mit dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie mit dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 Rechnung, ein Beschluss, der bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 verlängert wurde. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes ein generelles Kanalisationsprojekt (GKP) zwar Bauland bezeichnen konnte (Art. 20 GSchG in der Fassung vom 1. Juli 1972), doch musste dieses den in Art. 15 AGSchV enthaltenen Dimensionierungskriterien entsprechen (in BGE 114 Ib 305 nicht publizierte E. 5a). Danach ist das GKP für das überbaute und innert höchstens fünfzehn Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen, eine Bestimmung, die sich mit dem am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) deckt.
In Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Anordnungen setzte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 6. Februar 1973 die kantonalen Schutzgebiete fest, wobei das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C ausgeschieden wurde. Die Geltungsdauer der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 wurde bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert und der angeordnete Schutz in der Folge gemäss der Verordnung über einführende Massnahmen über die Raumplanung vom 18. Dezember 1979 gestützt auf Art. 27 RPG sowie notfalls mit Bausperren nach § 39 BauG sichergestellt. Insbesondere wurden die Schutzgebiete C durch den vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 beschlossenen Regionalplan Landschaft abgelöst. Mit diesen Massnahmen sicherte der Kanton Basel-Landschaft ab 1973 lückenlos den Schutz des Bruderholzes mit Einschluss des Bruderholzackers als Landwirtschafts- und Erholungsgebiet.
cc) Es ergibt sich hieraus, dass die aufgrund des früheren kantonalen Baugesetzes von 1941 in der Gemeinde Bottmingen geltende Rechtslage keiner raumplanerischen Grundordnung im Sinne der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts und des eidgenössischen und des kantonalen Planungs- und Baurechts entsprach. Die Gemeinde hatte ihr Gebiet nicht in Baugebiet und Landwirtschaftsgebiet unterteilt (§ 9 ff. BauG). Sie verfügte demgemäss nicht über einen Nutzungsplan, der die zulässige Nutzung des Bodens im Sinne der Art. 14 ff. RPG ordnete. Ein solcher wurde auch nie gestützt auf Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Das Bundesrecht verpflichtete die Gemeinde Bottmingen, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes einen den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Mit dem Beschluss vom 25. Mai 1987 kam die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen diesem Auftrag und damit der vom Bundesrecht verlangten verbindlichen Begrenzung des Baugebietes nach.
Die Einweisung des Bruderholzackers in die Schutzzone stellt somit eine Nichteinzonung des Areales in eine Bauzone und nicht eine Auszonung aus einer den Raumplanungsgrundsätzen entsprechenden Bauzone dar (BGE 117 Ib 7 f. E. 3a; BGE 115 Ia 346 E. 5b und c mit Hinweisen).
4. a) Aufgrund der Einwendungen der Beschwerdeführer ist zu prüfen, ob die Nichteinweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt. Diese sind der Meinung, der Bruderholzacker erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen einer Bauzone gemäss Art. 15 RPG. Mit Recht machen sie nicht geltend, dass er zum weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) gehöre. Sie bringen indes vor, die entsprechende Fläche werde voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt und könne innert dieser Zeit erschlossen werden (Art. 15 lit. b RPG).
b) Land, das nach den gesetzlichen Vorschriften in die Bauzone gehört, ist grundsätzlich in eine solche Zone einzuweisen (BGE 116 Ia 331 E. 3b mit Hinweisen). Bei der Festsetzung von Bauzonen ist jedoch nicht allein deren Begriffsumschreibung in Art. 15 RPG zu beachten. Vielmehr sind alle im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 333 f. E. 4c; BGE 114 Ia 374 E. 5b). Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Kriterien der Eignung, der Überbauung und des Bedarfes auch alle anderen im konkreten Fall massgebenden raumplanerischen Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Hiezu zählt das Gebot der Schonung der Landschaft; insbesondere sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten und naturnahe Landschaften und Erholungsräume geschützt bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG), ein Gebot, dass sich mit § 1 BauG in der Fassung vom 15. Oktober 1979 deckt.
c) Im Lichte der Ziele und Grundsätze des Raumplanungsgesetzes ist die vom Regierungsrat im Jahre 1973 beschlossene Einweisung des Bruderholzackers in das Schutzgebiet C, die vom Landrat mit der Genehmigung des Regionalplanes Landschaft am 23. Oktober 1980 bestätigt wurde, nicht zu beanstanden. Auch wenn die Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, den Bruderholzrücken durchschneidet, ist dieser Eingriff nicht als derart schwerwiegende Beeinträchtigung zu bezeichnen, dass die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone nicht gerechtfertigt wäre.
Der Augenschein hat bestätigt, dass die Strasse in einem Einschnitt verläuft, weshalb ihr Verlauf vom Bruderholzacker aus kaum als störend wahrgenommen wird. Auch stösst der Bruderholzacker nur auf der nördlichen Seite an die Bauzone an, im Osten, Westen und Süden ist er von landwirtschaftlich genutzter Freifläche umgeben. Dass er geringfügig tiefer liegt als das angrenzende Gebiet der Gemeinde Reinach, schliesst seine Schutzwürdigkeit nicht aus; jedenfalls sind die entsprechenden Folgerungen der kantonalen Instanzen bei der vom Bundesgericht zu wahrenden Zurückhaltung nicht zu beanstanden.
d) Verhält es sich so, kommt der Streitfrage, ob die Gemeinde Bottmingen über ausreichende Bauzonenreserven verfüge oder ob bei zutreffender Würdigung der Prognosen über die Bevölkerungsentwicklung und den Bauflächenbedarf der Bruderholzacker voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt werde, keine entscheidende Bedeutung zu. In einer einzelnen Gemeinde dürfen Schutzzonen auch dann festgelegt werden, wenn trotz eines gegebenen Bedarfs die Bauzonen wegen der Gebietsbegrenzung nicht mehr ausgedehnt werden können. Die Einwendungen der Beschwerdeführer, mit welchen diese die Schlüssigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton vorgelegten Prognosen und Berechnungen bezweifeln, vermögen daher die nach den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung berechtigte Schutzzonenfestsetzung nicht in Frage zu stellen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es im übrigen zu, dass für die Ermittlung des Baulandbedarfs massgebend auf eine regionale Betrachtung abgestellt wird (BGE 116 Ia 341 f. E. 3b, aa; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Oberwil gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, E. 4e, eb). Auch hat das Bundesgericht keinen Anlass, an der Zuverlässigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton angestellten Erhebungen zu zweifeln. Selbst wenn die vorhandenen Baulandreserven nicht auf den Markt gelangen sollten, ist es nicht ausgeschlossen, sie bei der Berechnung der für die Überbauung benötigten Flächen mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ia 328, 333 E. 4b und c).
Schliesslich ist festzustellen, dass die Festsetzung der Landschaftsschutzzone im Gebiete des Bruderholzackers in Bottmingen im Rahmen des Konzeptes "Grüner Finger" mit den nutzungsplanerischen Festlegungen im Kanton Basel-Stadt für das Gebiet östlich der Predigerhofstrasse gemäss Zonenplan des Kantons Basel-Stadt, Ausgabe 1988, abgestimmt ist (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4 und Art. 7 Abs. 1 RPG).
5. Weiter ist zu prüfen, ob im konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, welche trotz der grundsätzlichen Übereinstimmung der Schutzzonenfestsetzung mit den Raumplanungsgrundsätzen für die Einweisung des Gebietes in eine Bauzone sprechen und ob gegebenenfalls diesen Umständen ein derart erhebliches Gewicht beizumessen ist, dass sie die für die Nichteinzonung in eine Bauzone sprechenden Gründe überwiegen (BGE 115 Ia 354 f. E. 3f und 356 E. 3f, dd).
a) Auch wenn - wie dies hier namentlich zufolge der Rechtsänderungen zutrifft - keine Zusicherungen vorliegen, aus denen sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verbindlichkeit behördlicher Auskünfte aus Art. 4 BV gegebenenfalls eine Pflicht zur Einweisung von Land in eine Bauzone ergeben kann (dazu BGE 116 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen), ist der Vorgeschichte der Nutzungsplanfestsetzung bzw. der aufgrund früheren Rechts durchgeführten Baulandumlegung erhebliche Bedeutung beizumessen (BGE 115 Ia 356 E. 3f, cc).
Diese bezweckte, die Parzellen so zu gestalten, dass sie der Überbauung zugeführt werden können, eine Absicht, die für den Bruderholzacker im Zeitpunkt der Einleitung und Durchführung der Baulandumlegung in den Jahren nach 1956 bestand. Im Rahmen der durchgeführten Erschliessungsplanung wurde gemäss basellandschaftlichem Recht von dem in den Umlegungsperimeter einbezogenen Land ein pauschaler Abzug von 15% gemacht, um das namentlich für die Erschliessungsstrassen benötigte Land auszuscheiden und der Gemeinde zuzuteilen. Im Gebiet des Bruderholzackers wurde dementsprechend das für die Schönmattstrasse, die Gempenstrasse und die Wannenstrasse sowie das für die Verbreiterung der Astershagstrasse erforderliche Land ausgeschieden und der Gemeinde zugeteilt.
b) In BGE 115 Ia 350 betreffend das Gebiet "Wannen" in Pratteln bejahte das Bundesgericht unter anderem deshalb eine Einzonungspflicht, weil im Rahmen einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau den damaligen Beschwerdeführern gewerblich genutztes oder nutzbares Land entzogen und ihnen als Realersatz im Rahmen der Umlegung im Sinne von Art. 31 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (Nationalstrassengesetz, NSG; SR 725.11) gleichwertiges Land neu zugeteilt worden war. Dass die Zuteilung in der Meinung erfolgte, es handle sich um Bauland, wurde durch die Ausscheidung der für die Erschliessung benötigten Strassenfläche und deren Zuteilung an die Gemeinde bestätigt, wobei diese Ausscheidung in Übereinstimmung mit dem vom Einwohnerrat erlassenen und vom Regierungsrat genehmigten Strassennetzplan erfolgte (BGE 115 Ia 355). Es fragt sich, ob im vorliegenden Fall die durchgeführte Baulandumlegung der Sach- und Rechtslage des genannten Falles einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau gleichzustellen ist.
Im Falle "Pratteln/Wannen" trug das Bundesgericht nicht nur der Tatsache der durchgeführten Landumlegung und dem Umstand, dass die kantonalen und kommunalen Behörden noch nach Erlass des Raumplanungsgesetzes von der Baulandqualität ausgingen, sondern vor allem auch der Lage und Eignung des neu zugeteilten Landes für eine gewerbliche Überbauung Rechnung. Dabei prüfte es, ob allenfalls ein Interesse an einer landwirtschaftlichen Nutzung als derart erheblich zu gewichten wäre, dass die Umstände, welche für eine Einzonung sprechen, zurückzutreten hätten. Es verneinte diese Frage, da das betreffende Areal nur begrenzt für eine landwirtschaftliche Nutzung geeignet war. Auch zeichnete sich seine Lage nicht durch eine besondere Schutzwürdigkeit im Sinne der Raumplanungsgrundsätze aus. Es stiess vielmehr an bereits gewerblich genutztes Land an und war von Verkehrsstrassen mit erheblichem Verkehr umgeben und daher einer starken Immissionsbelastung ausgesetzt (BGE 115 Ia 354 ff. E. 3).
Demgegenüber führten im Entscheid BGE 115 Ia 358 betreffend das Gebiet "Pratteln/Erli" namentlich Gründe der Eignung des Gebietes für die landwirtschaftliche Nutzung und dessen Bedeutung als besonders wertvolles Naherholungsgebiet trotz einer früher durchgeführten Baulandumlegung zum Schluss, die Nichteinzonung des Areales sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 115 Ia 360 ff. E. 3f).
c) Diese Umstände zeigen, dass der vorliegende Fall nicht der im Falle "Pratteln/Wannen" gegebenen Sachlage gleichgestellt werden kann. Der Regierungsrat durfte zu Recht annehmen, dass im Bruderholzacker die öffentlichen Interessen überwiegen, welche für die Freihaltung des Areales als Erholungs- und Landschaftsschutzgebiet sowie als landwirtschaftlich ausgezeichnet nutzbares Land sprechen (BGE 115 Ia 362 E. 3f, ee).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass grundsätzlich die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Planung Vorrang hat vor dem Gebot der Beständigkeit eines altrechtlichen Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nur für bundesrechtskonforme Pläne (BGE 116 Ia 235 E. 4a; BGE 114 Ia 33 f. E. 6). Auch eine Parzellarordnung kann deshalb nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (in diesem Sinne die in BGE 117 Ib 497 nicht publizierten E. 4 und 5), was hier nicht zutrifft. Den privaten Interessen der Eigentümer an der baulichen Nutzung ihres Landes kann somit nicht das gleiche Gewicht wie im Falle "Pratteln/Wannen" zugebilligt werden.
6. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Verfassungskonformität der Landschaftsschutzzone weiter namentlich mit dem Hinweis auf das Ergebnis der Baulandumlegung, in deren Rahmen Landabzüge für die geplanten und im Gebiet des Spitzackers auch verwirklichten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurden. Sie erblicken hierin sowohl einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 4 BV) als auch gegen die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und sind der Meinung, dieser Verstoss könne nur durch Zuweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone behoben werden.
Zu dieser Frage hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht näher geäussert. Er ist offenbar der Meinung, die entsprechenden Einwendungen seien im Rahmen eines allfälligen Entschädigungsverfahrens zu beurteilen.
b) Die Baulandumlegung bezweckte, die früheren langgestreckten, zum Teil schmalen und mit Flurwegen für die landwirtschaftliche Nutzung erschlossenen Parzellen in Verbindung mit der Festlegung des Strassennetzes - entsprechend der nach früherem Recht vorgesehenen baulichen Nutzung - zu Bauparzellen umzugestalten. Im Hinblick auf diese Nutzung wurde von der Gleichwertigkeit des Landes ausgegangen. Dementsprechend erhielten die Eigentümer nach dem Verhältnis der Fläche ihres alten Besitzes zum Perimetergebiet für die Überbauung geeignete Parzellen, wobei von der gesamten Fläche ein Abzug von 15% insbesondere für die der Gemeinde zugeteilten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurde. Bei der Neuzuteilung trug man soweit als möglich der Lage der bisherigen Parzellen Rechnung.
Im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren wurde Aufschluss über den alten Besitzstand der Beschwerdeführer und dessen Vergleich mit dem neuen Besitzstand verlangt. Das Ergebnis ist aufschlussreich, zeigt doch der Vergleich, dass auf die Lage des alten und des neuen Besitzstandes Rücksicht genommen wurde. Soweit die Beschwerdeführer bzw. deren Rechtsvorgänger sowohl im Gebiet der heutigen bereits weitgehend überbauten Bauzone Spitzacker als auch im nun umstrittenen Bereich Bruderholzacker Parzellen besassen, erhielten sie in beiden Gebieten Neuzuteilungen. Soweit der alte Besitzstand nur im Bruderholzacker lag, erfolgte die Neuzuteilung in diesem Gebiet. Das flächenmässige Verhältnis der Ansprüche der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen zufolge der einheitlichen Behandlung des Umlegungsperimeters bei Berücksichtigung der gesamten Fläche des Gebietes gewahrt. Doch hat die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone zur Folge, dass die Beschwerdeführer die ihnen in diesem Gebiet zugeteilten Parzellen nur landwirtschaftlich nutzen können.
c) Diese Auswirkung kann nicht im Nachhinein dem Umlegungsunternehmen angelastet werden. Sie ist vielmehr Folge der Planungsmassnahmen, die aufgrund der Rechtsänderungen nach Abschluss der Parzellarordnung beschlossen wurden. Die Beschwerdeführer werden als Grundeigentümer insofern nicht anders betroffen als alle Eigentümer von Land, das nach der früheren Rechtslage als Bauland oder jedenfalls Bauerwartungsland galt und das in Vollzug der vom Bundesrecht gebotenen Raumplanung einer Nichtbauzone zugewiesen wurde.
Ob die Beschwerdeführer diese Rechtsänderung im Lichte des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots hinnehmen müssen, ist nach den für die Beurteilung von Planungsmassnahmen geltenden Grundsätzen zu prüfen. Hiefür geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass dem Gleichheitsprinzip nur eine abgeschwächte Wirkung zukommt (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 195 E. 3b). Ausserdem hat die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Nutzungsplanung Vorrang gegenüber dem Bestand der früheren Rechtslage (BGE 114 Ia 33 E. 6 mit Hinweisen), auch wenn die Interessen der betroffenen Eigentümer am Fortbestand der früheren Rechtsposition mitzuberücksichtigen sind (BGE 115 Ia 347 E. 5c). Aus der Eigentumsgarantie kann in solchen Fällen grundsätzlich kein Anspruch auf Einweisung von Liegenschaften in eine Bauzone hergeleitet werden (BGE 116 Ia 236; BGE 114 Ia 33 E. 6).
d) Auch die erhebliche Gewichtung des Ergebnisses der Baulandumlegung und des Interesses der Eigentümer am Fortbestand der Rechtsposition, welche sie gemäss der früheren Rechtslage besassen, führt unter den gegebenen Umständen nicht zu einer Verpflichtung der Gemeinde, den Bruderholzacker in eine Bauzone aufzunehmen. Das Bundesgericht hat in einem neuesten Urteil festgestellt, dass eine mehr als 15 Jahre zurückliegende Güterzusammenlegung das für die Planung zuständige Gemeinwesen nicht daran hindert, seine Zonenordnung veränderten Verhältnissen anzupassen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Februar 1992 i.S. E. und Kons. gegen Gemeinde Küttigkofen, E. 6).
Die Baulandumlegung Spitzacker wurde vor 36 Jahren eingeleitet und der Antritt des neuen Besitzstandes erfolgte vor rund 33 Jahren. Zwar zog sich der definitive Abschluss des Unternehmens bis zum Jahre 1970 hin, doch ändert dies nichts daran, dass es sich um ein weit zurückliegendes Unternehmen handelt, gegenüber dessen Bestand die Anwendung des neuen Rechts Vorrang verdient; andernfalls würde die Durchsetzung neuen Rechts in untragbarer Weise erschwert, was dem Gesetzmässigkeitsprinzip widerspräche. Ausserdem würden Eigentümer von Grundstücken, die in ein Baulandumlegungsverfahren einbezogen wurden, gegenüber Landeigentümern, deren Grundstücke sich für eine Überbauung eignen, ohne dass die Parzellarordnung geändert werden muss, bevorzugt. Auch diese müssen eine Nichteinzonung oder eine nur teilweise Einweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone hinnehmen; einen Anspruch auf Einzonung ihres Grundbesitzes haben sie grundsätzlich nicht.
e) Schliesslich ist festzustellen, dass eine nur etappenweise Erschliessung des grossen Umlegungsgebietes Spitzacker dem früheren und geltenden Recht entsprach (§ 12 BauG, Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG). Wie die Gemeinde zutreffend darlegt, war sie nicht verpflichtet, den am Rande des Umlegungsperimeters gelegenen Bruderholzacker vorgängig zu erschliessen. Die Eigentümer stellten vor Erlass der Schutzzonenanordnung im Jahre 1973 keine Anträge, auf ihre Kosten die Erschliessung des Bruderholzackers auszuführen (vgl. § 12 Abs. 2 BauG sowie BGE 110 Ib 34 E. 4a); jedenfalls wird dies nicht geltend gemacht. Dies wäre wegen der hohen Kosten auch kaum in Frage gekommen. Es ist zu bedenken, dass die Verpflichtung, neue Bauten an eine Kanalisation anzuschliessen, bereits aufgrund der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung bestand (Art. 15 und 17 ff. GschG). Die Kanalisation zählt zu den Erschliessungsanlagen gemäss § 12 BauG und ist von der Gemeinde nach ihren Projekten und Reglementen zu bauen. Hätten die Eigentümer von Liegenschaften im Bruderholzacker deren vorzeitige Erstellung verlangt, hätten sie die Kosten vorschiessen müssen (§ 12 Abs. 2 BauG).
7. a) Nach dem Gesagten liegt in der Nichteinweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vor. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher abzuweisen.
b) Festzustellen ist hingegen, dass die Zuweisung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in die Landschaftsschutzzone ohne die für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung nötige Korrektur des Strassenplanes und der Parzellarordnung erfolgte. Die Zuteilung von Land an die Gemeinde für Baulanderschliessungsstrassen, die wegen der späteren Festsetzung der Landschaftsschutzzone nicht benötigt werden, widerspricht einer der Planfestsetzung entsprechenden Bodennutzung (zur Abstimmung von Parzellarordnungen auf die Nutzungsplanung BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 184 E. 4 betreffend Erschliessungsplanung und Umlegung; PETER HÜBNER, Die Parzellarordnung nach baselstädtischem Recht, Diss. Basel 1990/1991, S. 81 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 2b zu Art. 20).
Der Augenschein hat bestätigt, dass die für eine bauliche Nutzung gestalteten Parzellen eine landwirtschaftliche Nutzung erschweren. Dass den Nachteilen mit einer einheitlichen Verpachtung der Parzellen an einen oder wenige Landwirte begegnet werden kann, ist nicht ausschlaggebend. Eine rationelle landwirtschaftliche Nutzung ist auf eine hiefür gestaltete Parzellenform und soweit nötig auf landwirtschaftliche Flurwege angewiesen und daher auf die Dauer nicht sichergestellt, sofern die entsprechenden Parzellarordnungsmassnahmen nicht durchgeführt werden (in diesem Sinne Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung, BoV; SR 913.1); vgl. dazu BGE 98 Ib 330 E. 6). Da es sich beim Bruderholzacker um besten landwirtschaftlichen Boden handelt, der nach der Rechtskraft der Zonenfestsetzung zu den Fruchtfolgeflächen des Kantons Basel-Landschaft geschlagen werden soll, hätte eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenfestsetzung mit der Anordnung einer Korrektur des auf eine bauliche Nutzung abgestimmten Erschliessungsplanes und der Parzellarordnung im Bruderholzacker verbunden werden müssen.
Entsprechende Anträge haben die Beschwerdeführer jedoch weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gestellt, weshalb es bei den vorerwähnten Feststellungen sein Bewenden hat (Art. 90 Abs. 1 OG). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Zuteilung der für die vorgesehenen Erschliessungsstrassen entsprechenden Fläche an die Gemeinde im Ergebnis einer Enteignung gleichkommt (vgl. BGE 100 Ia 230), da ihr Zweck, die Feinerschliessung der nach dem früheren Recht zur Überbauung bestimmten Parzellen zu ermöglichen, nachträglich dahinfiel. Die Beschwerdeführer haben bei dieser Sachlage einen Rechtsanspruch darauf, dass die der Gemeinde zugeteilten Flächen der geplanten Erschliessungsanlagen reprivatisiert werden. Sie sind befugt, entsprechende Anträge zu stellen. Die Neuordnung der Parzellen, die für die bestimmungsgemässe Nutzung des Bodens erforderlich ist, kann von Amtes wegen verfügt werden (Art. 20 RPG; BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb), wobei in diesem Verfahren die Impropriation der der Gemeinde zugeteilten, für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung des Landes nicht benötigten Flächen erfolgen kann. Der Regierungsrat ist befugt, die zuständigen Behörden anzuweisen, das erforderliche Verfahren für die Neugestaltung der Parzellen im Blick auf die nun festgelegte landwirtschaftliche Nutzung einzuleiten und auf Kosten des zuständigen Gemeinwesens durchzuführen, da die nachträgliche Rechtsänderung, die auf die Revision des Bodenrechts und die Verpflichtung zur Raumplanung zurückzuführen ist, nicht den Eigentümern angelastet werden kann. Dass die Neuordnung der Grundstücke auf das Gebiet der Schutzzone beschränkt werden muss, ist Folge der Nutzungsplanung; ein Einbezug des gesamten früheren Umlegungsperimeters ist verfassungsrechtlich nicht gefordert.
Ob im übrigen die Nichteinweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer in eine Bauzone in Berücksichtigung der Korrektur der Parzellarordnung zusätzlich Entschädigungsfolgen nach sich zieht, ist nicht in diesem Verfahren zu beurteilen. | de | Art. 4 und Art. 22ter BV; Festsetzung einer Landschaftsschutzzone für noch nicht überbautes Gebiet in einem ehemaligen Baulandumlegungsperimeter. 1. Nichteinzonung oder Auszonung (E. 3b)?
2. Zulässigkeit der Schutzzonenfestsetzung, wenn trotz eines gegebenen Baulandbedarfes das Baugebiet nicht mehr ausgedehnt werden kann; regionale Betrachtungsweise für die Ermittlung des Baulandbedarfes (E. 4). Besondere Umstände, welche die Festsetzung einer Bauzone gebieten und die öffentlichen Interessen an einer Zuweisung in die Schutzzone überwiegen, liegen nicht vor (E. 5).
3. Eine Parzellarordnung kann grundsätzlich nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (E. 5c). Sie hat im vorliegenden Fall auch nicht zur Folge, dass die Schutzzonenfestsetzung zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 4 BV) führt (E. 6).
4. Notwendige, von der Gemeinde vorzunehmende Korrekturen des Strassenplanes und der Parzellarordnung zufolge der Schutzzonenfestsetzung; Anspruch der Grundeigentümer auf Reprivatisierung des im Rahmen der Baulandumlegung für Erschliessungsanlagen ausgeschiedenen und der Gemeinde zugeteilten Landes (E. 7). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,783 | 118 Ia 151 | 118 Ia 151
Sachverhalt ab Seite 152
Am 6. Juli 1956 beschloss eine Grundeigentümerversammlung, im Gebiet Spitzacker, Gemeinde Bottmingen, mit Einbezug des Bruderholzackers eine Baulandumlegung einzuleiten. Der Umlegungsperimeter umfasste eine Fläche von rund 450 000 m2. Beteiligt waren 83 Landeigentümer. Die überwiegend langgestreckten und schmalen, landwirtschaftlich genutzten Parzellen wurden in Abstimmung auf das geplante Strassennetz für die Erschliessung des Gebietes zu überbaubaren Parzellen umgestaltet. Im Jahre 1959 traten die Eigentümer den neuen Besitzstand an, in den Jahren 1964 und 1969 wurde mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes das Umlegungsunternehmen abgeschlossen.
Die Neuzuteilung erfolgte nach dem Verhältnis der Flächen des alten Besitzstandes zur Gesamtfläche des Umlegungsperimeters. Für die Neuzuteilung wurden 15% des einbezogenen Areales für öffentliche Anlagen wie Strassen und Fussgängerwege ausgeschieden. Dieses Land wurde grösstenteils für öffentliche Anlagen beansprucht und die entsprechende Fläche wurde gemäss dem der Umlegung zugrundeliegenden Strassenlinienplan der Gemeinde zugeteilt.
Die ortsplanerische Grundlage für die Durchführung der Baulandumlegung Spitzacker bildete ein Zonenplan aus dem Jahre 1951. Gemäss diesem lag das gesamte Gemeindegebiet von Bottmingen mit Ausnahme des Waldes im Baugebiet, eine Festsetzung, die auch bei einer Zonenplanrevision von 1966 nicht geändert wurde.
In Vollzug des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; SR 814.201), des als dringlich erklärten allgemein verbindlichen Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) sowie des am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) schied der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft aufgrund der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C aus. Die entsprechende Festsetzung wurde bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 verlängert und anschliessend durch den Regionalplan Landschaft abgelöst, der vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 erlassen wurde. Dieser Plan bezeichnete das Gebiet des Bruderholzes als Landschaftsschutzgebiet.
Aufgrund der Festsetzungen des Regionalplanes Landschaft wurde die Gemeinde Bottmingen angewiesen, ihre Ortsplanung zu ändern und unter anderem den Bruderholzacker einer kommunalen Landschaftsschutzzone zuzuweisen. Die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen setzte mit Beschluss vom 25. Mai 1987 die Zonenvorschriften Landschaft, bestehend aus dem Zonenplan Landschaft (Nutzungsplan) im Massstab 1:2000 und dem Zonenreglement Landschaft, fest. Der noch nicht überbaute Bruderholzacker, rund 1/9 des ehemaligen Baulandumlegungsgebiets "Spitzacker", wurde aus dem bisherigen Baugebiet entlassen und einer Landschaftsschutzzone, in welcher eine Überbauung grundsätzlich ausgeschlossen ist, zugewiesen.
Während der Planauflage erhoben die Erben D. und Mitbeteiligte gegen die Schutzzonenfestsetzung Einsprache. Der Regierungsrat wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war. Der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung betreffend die Zonenvorschriften Landschaft wurde im Sinne der Erwägungen genehmigt. Das ausserhalb des neuen Baugebietsperimeters gelegene Gebiet wurde der Bundesgesetzgebung über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes unterstellt.
Mit staatsrechtlichen Beschwerden verlangen die Erben D. und Mitbeteiligte, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Regierungsrat kann keine willkürliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden. Wie anlässlich des Augenscheines und der Instruktionsverhandlung festgestellt werden konnte, ist in erster Linie die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse umstritten.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass das Bruderholz mit Einschluss des Bruderholzackers ein landwirtschaftlich gut nutzbares Areal ist, dem für die Erholung des dicht besiedelten Agglomerationsgebietes sowie mit Rücksicht auf das Landschaftsbild ein erheblicher Wert zukommt. Sie leiten hingegen aus dem Bau und dem Bestand der Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, von der Auffassung des Regierungsrates abweichende Folgerungen her. Sie sind der Meinung, diese Strasse beeinträchtige den Erholungswert des Bruderholzackers in derart erheblichem Masse, dass seine Einweisung in eine Landschaftsschutzzone nicht mehr gerechtfertigt sei. Auch würdigen sie die vom Regierungsrat vorgelegten Zahlen über die Bevölkerungsentwicklung und die Baulandreserven in der Gemeinde Bottmingen und im Bezirk Arlesheim anders; sie legen dar, die Baulandreserven seien ungenügend, namentlich für den Bau von Einfamilienhäusern. Hiefür würde sich der Bruderholzacker in gleicher Weise wie das angrenzende, bereits weitgehend überbaute Gebiet des Spitzackers ausgezeichnet eignen.
b) Für die Beurteilung dieser Einwendungen ist nicht die Sachverhaltsfeststellung entscheidend, sondern die Frage, ob der Regierungsrat alle massgebenden öffentlichen und privaten Interessen in ausreichendem Masse berücksichtigt und richtig abgewogen hat, eine Frage, die das Bundesgericht - wie erwähnt - in Berücksichtigung des Verfassungsschutzes des Eigentums grundsätzlich ohne Beschränkung seiner Kognition prüft. Als erstes ist dabei abzuklären, wie die Festsetzung der umstrittenen Landschaftsschutzzone in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu qualifizieren ist.
aa) Die Baulandumlegung Spitzacker wurde gemäss dem früheren kantonalen Baugesetz vom 15. Mai 1941 durchgeführt. Nach der Einleitung des Verfahrens im Jahre 1956 waren die für die Parzellarordnung entscheidenden Schritte im wesentlichen bereits im Jahre 1959 mit dem Antritt des neuen Besitzstandes und in den Jahren 1964 und 1969 mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes abgeschlossen. Nach der unbestrittenen Darstellung des Regierungsrates lag damals das gesamte Gemeindegebiet mit Ausnahme des Waldes in der Bauzone. Bereits dem am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen neuen kantonalen Baugesetz vom 15. Juni 1967 widerspricht dies. Dieses Gesetz verlangt eine Gebietsausscheidung mit Einteilung des Gemeindebannes in Bau-, Land- und Forstwirtschaftsgebiet (§ 9 ff. BauG).
bb) Aufgrund der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss den Art. 22ter und 22quater BV vom 14. September 1969 wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung durch Nutzungspläne (BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb; BGE 118 Ib 40 E. 2a).
Der Bundesgesetzgeber trug dem verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 22quater BV zunächst mit dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie mit dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 Rechnung, ein Beschluss, der bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 verlängert wurde. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes ein generelles Kanalisationsprojekt (GKP) zwar Bauland bezeichnen konnte (Art. 20 GSchG in der Fassung vom 1. Juli 1972), doch musste dieses den in Art. 15 AGSchV enthaltenen Dimensionierungskriterien entsprechen (in BGE 114 Ib 305 nicht publizierte E. 5a). Danach ist das GKP für das überbaute und innert höchstens fünfzehn Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen, eine Bestimmung, die sich mit dem am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) deckt.
In Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Anordnungen setzte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 6. Februar 1973 die kantonalen Schutzgebiete fest, wobei das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C ausgeschieden wurde. Die Geltungsdauer der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 wurde bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert und der angeordnete Schutz in der Folge gemäss der Verordnung über einführende Massnahmen über die Raumplanung vom 18. Dezember 1979 gestützt auf Art. 27 RPG sowie notfalls mit Bausperren nach § 39 BauG sichergestellt. Insbesondere wurden die Schutzgebiete C durch den vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 beschlossenen Regionalplan Landschaft abgelöst. Mit diesen Massnahmen sicherte der Kanton Basel-Landschaft ab 1973 lückenlos den Schutz des Bruderholzes mit Einschluss des Bruderholzackers als Landwirtschafts- und Erholungsgebiet.
cc) Es ergibt sich hieraus, dass die aufgrund des früheren kantonalen Baugesetzes von 1941 in der Gemeinde Bottmingen geltende Rechtslage keiner raumplanerischen Grundordnung im Sinne der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts und des eidgenössischen und des kantonalen Planungs- und Baurechts entsprach. Die Gemeinde hatte ihr Gebiet nicht in Baugebiet und Landwirtschaftsgebiet unterteilt (§ 9 ff. BauG). Sie verfügte demgemäss nicht über einen Nutzungsplan, der die zulässige Nutzung des Bodens im Sinne der Art. 14 ff. RPG ordnete. Ein solcher wurde auch nie gestützt auf Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Das Bundesrecht verpflichtete die Gemeinde Bottmingen, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes einen den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Mit dem Beschluss vom 25. Mai 1987 kam die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen diesem Auftrag und damit der vom Bundesrecht verlangten verbindlichen Begrenzung des Baugebietes nach.
Die Einweisung des Bruderholzackers in die Schutzzone stellt somit eine Nichteinzonung des Areales in eine Bauzone und nicht eine Auszonung aus einer den Raumplanungsgrundsätzen entsprechenden Bauzone dar (BGE 117 Ib 7 f. E. 3a; BGE 115 Ia 346 E. 5b und c mit Hinweisen).
4. a) Aufgrund der Einwendungen der Beschwerdeführer ist zu prüfen, ob die Nichteinweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt. Diese sind der Meinung, der Bruderholzacker erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen einer Bauzone gemäss Art. 15 RPG. Mit Recht machen sie nicht geltend, dass er zum weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) gehöre. Sie bringen indes vor, die entsprechende Fläche werde voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt und könne innert dieser Zeit erschlossen werden (Art. 15 lit. b RPG).
b) Land, das nach den gesetzlichen Vorschriften in die Bauzone gehört, ist grundsätzlich in eine solche Zone einzuweisen (BGE 116 Ia 331 E. 3b mit Hinweisen). Bei der Festsetzung von Bauzonen ist jedoch nicht allein deren Begriffsumschreibung in Art. 15 RPG zu beachten. Vielmehr sind alle im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 333 f. E. 4c; BGE 114 Ia 374 E. 5b). Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Kriterien der Eignung, der Überbauung und des Bedarfes auch alle anderen im konkreten Fall massgebenden raumplanerischen Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Hiezu zählt das Gebot der Schonung der Landschaft; insbesondere sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten und naturnahe Landschaften und Erholungsräume geschützt bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG), ein Gebot, dass sich mit § 1 BauG in der Fassung vom 15. Oktober 1979 deckt.
c) Im Lichte der Ziele und Grundsätze des Raumplanungsgesetzes ist die vom Regierungsrat im Jahre 1973 beschlossene Einweisung des Bruderholzackers in das Schutzgebiet C, die vom Landrat mit der Genehmigung des Regionalplanes Landschaft am 23. Oktober 1980 bestätigt wurde, nicht zu beanstanden. Auch wenn die Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, den Bruderholzrücken durchschneidet, ist dieser Eingriff nicht als derart schwerwiegende Beeinträchtigung zu bezeichnen, dass die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone nicht gerechtfertigt wäre.
Der Augenschein hat bestätigt, dass die Strasse in einem Einschnitt verläuft, weshalb ihr Verlauf vom Bruderholzacker aus kaum als störend wahrgenommen wird. Auch stösst der Bruderholzacker nur auf der nördlichen Seite an die Bauzone an, im Osten, Westen und Süden ist er von landwirtschaftlich genutzter Freifläche umgeben. Dass er geringfügig tiefer liegt als das angrenzende Gebiet der Gemeinde Reinach, schliesst seine Schutzwürdigkeit nicht aus; jedenfalls sind die entsprechenden Folgerungen der kantonalen Instanzen bei der vom Bundesgericht zu wahrenden Zurückhaltung nicht zu beanstanden.
d) Verhält es sich so, kommt der Streitfrage, ob die Gemeinde Bottmingen über ausreichende Bauzonenreserven verfüge oder ob bei zutreffender Würdigung der Prognosen über die Bevölkerungsentwicklung und den Bauflächenbedarf der Bruderholzacker voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt werde, keine entscheidende Bedeutung zu. In einer einzelnen Gemeinde dürfen Schutzzonen auch dann festgelegt werden, wenn trotz eines gegebenen Bedarfs die Bauzonen wegen der Gebietsbegrenzung nicht mehr ausgedehnt werden können. Die Einwendungen der Beschwerdeführer, mit welchen diese die Schlüssigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton vorgelegten Prognosen und Berechnungen bezweifeln, vermögen daher die nach den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung berechtigte Schutzzonenfestsetzung nicht in Frage zu stellen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es im übrigen zu, dass für die Ermittlung des Baulandbedarfs massgebend auf eine regionale Betrachtung abgestellt wird (BGE 116 Ia 341 f. E. 3b, aa; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Oberwil gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, E. 4e, eb). Auch hat das Bundesgericht keinen Anlass, an der Zuverlässigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton angestellten Erhebungen zu zweifeln. Selbst wenn die vorhandenen Baulandreserven nicht auf den Markt gelangen sollten, ist es nicht ausgeschlossen, sie bei der Berechnung der für die Überbauung benötigten Flächen mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ia 328, 333 E. 4b und c).
Schliesslich ist festzustellen, dass die Festsetzung der Landschaftsschutzzone im Gebiete des Bruderholzackers in Bottmingen im Rahmen des Konzeptes "Grüner Finger" mit den nutzungsplanerischen Festlegungen im Kanton Basel-Stadt für das Gebiet östlich der Predigerhofstrasse gemäss Zonenplan des Kantons Basel-Stadt, Ausgabe 1988, abgestimmt ist (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4 und Art. 7 Abs. 1 RPG).
5. Weiter ist zu prüfen, ob im konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, welche trotz der grundsätzlichen Übereinstimmung der Schutzzonenfestsetzung mit den Raumplanungsgrundsätzen für die Einweisung des Gebietes in eine Bauzone sprechen und ob gegebenenfalls diesen Umständen ein derart erhebliches Gewicht beizumessen ist, dass sie die für die Nichteinzonung in eine Bauzone sprechenden Gründe überwiegen (BGE 115 Ia 354 f. E. 3f und 356 E. 3f, dd).
a) Auch wenn - wie dies hier namentlich zufolge der Rechtsänderungen zutrifft - keine Zusicherungen vorliegen, aus denen sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verbindlichkeit behördlicher Auskünfte aus Art. 4 BV gegebenenfalls eine Pflicht zur Einweisung von Land in eine Bauzone ergeben kann (dazu BGE 116 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen), ist der Vorgeschichte der Nutzungsplanfestsetzung bzw. der aufgrund früheren Rechts durchgeführten Baulandumlegung erhebliche Bedeutung beizumessen (BGE 115 Ia 356 E. 3f, cc).
Diese bezweckte, die Parzellen so zu gestalten, dass sie der Überbauung zugeführt werden können, eine Absicht, die für den Bruderholzacker im Zeitpunkt der Einleitung und Durchführung der Baulandumlegung in den Jahren nach 1956 bestand. Im Rahmen der durchgeführten Erschliessungsplanung wurde gemäss basellandschaftlichem Recht von dem in den Umlegungsperimeter einbezogenen Land ein pauschaler Abzug von 15% gemacht, um das namentlich für die Erschliessungsstrassen benötigte Land auszuscheiden und der Gemeinde zuzuteilen. Im Gebiet des Bruderholzackers wurde dementsprechend das für die Schönmattstrasse, die Gempenstrasse und die Wannenstrasse sowie das für die Verbreiterung der Astershagstrasse erforderliche Land ausgeschieden und der Gemeinde zugeteilt.
b) In BGE 115 Ia 350 betreffend das Gebiet "Wannen" in Pratteln bejahte das Bundesgericht unter anderem deshalb eine Einzonungspflicht, weil im Rahmen einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau den damaligen Beschwerdeführern gewerblich genutztes oder nutzbares Land entzogen und ihnen als Realersatz im Rahmen der Umlegung im Sinne von Art. 31 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (Nationalstrassengesetz, NSG; SR 725.11) gleichwertiges Land neu zugeteilt worden war. Dass die Zuteilung in der Meinung erfolgte, es handle sich um Bauland, wurde durch die Ausscheidung der für die Erschliessung benötigten Strassenfläche und deren Zuteilung an die Gemeinde bestätigt, wobei diese Ausscheidung in Übereinstimmung mit dem vom Einwohnerrat erlassenen und vom Regierungsrat genehmigten Strassennetzplan erfolgte (BGE 115 Ia 355). Es fragt sich, ob im vorliegenden Fall die durchgeführte Baulandumlegung der Sach- und Rechtslage des genannten Falles einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau gleichzustellen ist.
Im Falle "Pratteln/Wannen" trug das Bundesgericht nicht nur der Tatsache der durchgeführten Landumlegung und dem Umstand, dass die kantonalen und kommunalen Behörden noch nach Erlass des Raumplanungsgesetzes von der Baulandqualität ausgingen, sondern vor allem auch der Lage und Eignung des neu zugeteilten Landes für eine gewerbliche Überbauung Rechnung. Dabei prüfte es, ob allenfalls ein Interesse an einer landwirtschaftlichen Nutzung als derart erheblich zu gewichten wäre, dass die Umstände, welche für eine Einzonung sprechen, zurückzutreten hätten. Es verneinte diese Frage, da das betreffende Areal nur begrenzt für eine landwirtschaftliche Nutzung geeignet war. Auch zeichnete sich seine Lage nicht durch eine besondere Schutzwürdigkeit im Sinne der Raumplanungsgrundsätze aus. Es stiess vielmehr an bereits gewerblich genutztes Land an und war von Verkehrsstrassen mit erheblichem Verkehr umgeben und daher einer starken Immissionsbelastung ausgesetzt (BGE 115 Ia 354 ff. E. 3).
Demgegenüber führten im Entscheid BGE 115 Ia 358 betreffend das Gebiet "Pratteln/Erli" namentlich Gründe der Eignung des Gebietes für die landwirtschaftliche Nutzung und dessen Bedeutung als besonders wertvolles Naherholungsgebiet trotz einer früher durchgeführten Baulandumlegung zum Schluss, die Nichteinzonung des Areales sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 115 Ia 360 ff. E. 3f).
c) Diese Umstände zeigen, dass der vorliegende Fall nicht der im Falle "Pratteln/Wannen" gegebenen Sachlage gleichgestellt werden kann. Der Regierungsrat durfte zu Recht annehmen, dass im Bruderholzacker die öffentlichen Interessen überwiegen, welche für die Freihaltung des Areales als Erholungs- und Landschaftsschutzgebiet sowie als landwirtschaftlich ausgezeichnet nutzbares Land sprechen (BGE 115 Ia 362 E. 3f, ee).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass grundsätzlich die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Planung Vorrang hat vor dem Gebot der Beständigkeit eines altrechtlichen Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nur für bundesrechtskonforme Pläne (BGE 116 Ia 235 E. 4a; BGE 114 Ia 33 f. E. 6). Auch eine Parzellarordnung kann deshalb nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (in diesem Sinne die in BGE 117 Ib 497 nicht publizierten E. 4 und 5), was hier nicht zutrifft. Den privaten Interessen der Eigentümer an der baulichen Nutzung ihres Landes kann somit nicht das gleiche Gewicht wie im Falle "Pratteln/Wannen" zugebilligt werden.
6. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Verfassungskonformität der Landschaftsschutzzone weiter namentlich mit dem Hinweis auf das Ergebnis der Baulandumlegung, in deren Rahmen Landabzüge für die geplanten und im Gebiet des Spitzackers auch verwirklichten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurden. Sie erblicken hierin sowohl einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 4 BV) als auch gegen die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und sind der Meinung, dieser Verstoss könne nur durch Zuweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone behoben werden.
Zu dieser Frage hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht näher geäussert. Er ist offenbar der Meinung, die entsprechenden Einwendungen seien im Rahmen eines allfälligen Entschädigungsverfahrens zu beurteilen.
b) Die Baulandumlegung bezweckte, die früheren langgestreckten, zum Teil schmalen und mit Flurwegen für die landwirtschaftliche Nutzung erschlossenen Parzellen in Verbindung mit der Festlegung des Strassennetzes - entsprechend der nach früherem Recht vorgesehenen baulichen Nutzung - zu Bauparzellen umzugestalten. Im Hinblick auf diese Nutzung wurde von der Gleichwertigkeit des Landes ausgegangen. Dementsprechend erhielten die Eigentümer nach dem Verhältnis der Fläche ihres alten Besitzes zum Perimetergebiet für die Überbauung geeignete Parzellen, wobei von der gesamten Fläche ein Abzug von 15% insbesondere für die der Gemeinde zugeteilten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurde. Bei der Neuzuteilung trug man soweit als möglich der Lage der bisherigen Parzellen Rechnung.
Im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren wurde Aufschluss über den alten Besitzstand der Beschwerdeführer und dessen Vergleich mit dem neuen Besitzstand verlangt. Das Ergebnis ist aufschlussreich, zeigt doch der Vergleich, dass auf die Lage des alten und des neuen Besitzstandes Rücksicht genommen wurde. Soweit die Beschwerdeführer bzw. deren Rechtsvorgänger sowohl im Gebiet der heutigen bereits weitgehend überbauten Bauzone Spitzacker als auch im nun umstrittenen Bereich Bruderholzacker Parzellen besassen, erhielten sie in beiden Gebieten Neuzuteilungen. Soweit der alte Besitzstand nur im Bruderholzacker lag, erfolgte die Neuzuteilung in diesem Gebiet. Das flächenmässige Verhältnis der Ansprüche der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen zufolge der einheitlichen Behandlung des Umlegungsperimeters bei Berücksichtigung der gesamten Fläche des Gebietes gewahrt. Doch hat die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone zur Folge, dass die Beschwerdeführer die ihnen in diesem Gebiet zugeteilten Parzellen nur landwirtschaftlich nutzen können.
c) Diese Auswirkung kann nicht im Nachhinein dem Umlegungsunternehmen angelastet werden. Sie ist vielmehr Folge der Planungsmassnahmen, die aufgrund der Rechtsänderungen nach Abschluss der Parzellarordnung beschlossen wurden. Die Beschwerdeführer werden als Grundeigentümer insofern nicht anders betroffen als alle Eigentümer von Land, das nach der früheren Rechtslage als Bauland oder jedenfalls Bauerwartungsland galt und das in Vollzug der vom Bundesrecht gebotenen Raumplanung einer Nichtbauzone zugewiesen wurde.
Ob die Beschwerdeführer diese Rechtsänderung im Lichte des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots hinnehmen müssen, ist nach den für die Beurteilung von Planungsmassnahmen geltenden Grundsätzen zu prüfen. Hiefür geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass dem Gleichheitsprinzip nur eine abgeschwächte Wirkung zukommt (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 195 E. 3b). Ausserdem hat die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Nutzungsplanung Vorrang gegenüber dem Bestand der früheren Rechtslage (BGE 114 Ia 33 E. 6 mit Hinweisen), auch wenn die Interessen der betroffenen Eigentümer am Fortbestand der früheren Rechtsposition mitzuberücksichtigen sind (BGE 115 Ia 347 E. 5c). Aus der Eigentumsgarantie kann in solchen Fällen grundsätzlich kein Anspruch auf Einweisung von Liegenschaften in eine Bauzone hergeleitet werden (BGE 116 Ia 236; BGE 114 Ia 33 E. 6).
d) Auch die erhebliche Gewichtung des Ergebnisses der Baulandumlegung und des Interesses der Eigentümer am Fortbestand der Rechtsposition, welche sie gemäss der früheren Rechtslage besassen, führt unter den gegebenen Umständen nicht zu einer Verpflichtung der Gemeinde, den Bruderholzacker in eine Bauzone aufzunehmen. Das Bundesgericht hat in einem neuesten Urteil festgestellt, dass eine mehr als 15 Jahre zurückliegende Güterzusammenlegung das für die Planung zuständige Gemeinwesen nicht daran hindert, seine Zonenordnung veränderten Verhältnissen anzupassen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Februar 1992 i.S. E. und Kons. gegen Gemeinde Küttigkofen, E. 6).
Die Baulandumlegung Spitzacker wurde vor 36 Jahren eingeleitet und der Antritt des neuen Besitzstandes erfolgte vor rund 33 Jahren. Zwar zog sich der definitive Abschluss des Unternehmens bis zum Jahre 1970 hin, doch ändert dies nichts daran, dass es sich um ein weit zurückliegendes Unternehmen handelt, gegenüber dessen Bestand die Anwendung des neuen Rechts Vorrang verdient; andernfalls würde die Durchsetzung neuen Rechts in untragbarer Weise erschwert, was dem Gesetzmässigkeitsprinzip widerspräche. Ausserdem würden Eigentümer von Grundstücken, die in ein Baulandumlegungsverfahren einbezogen wurden, gegenüber Landeigentümern, deren Grundstücke sich für eine Überbauung eignen, ohne dass die Parzellarordnung geändert werden muss, bevorzugt. Auch diese müssen eine Nichteinzonung oder eine nur teilweise Einweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone hinnehmen; einen Anspruch auf Einzonung ihres Grundbesitzes haben sie grundsätzlich nicht.
e) Schliesslich ist festzustellen, dass eine nur etappenweise Erschliessung des grossen Umlegungsgebietes Spitzacker dem früheren und geltenden Recht entsprach (§ 12 BauG, Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG). Wie die Gemeinde zutreffend darlegt, war sie nicht verpflichtet, den am Rande des Umlegungsperimeters gelegenen Bruderholzacker vorgängig zu erschliessen. Die Eigentümer stellten vor Erlass der Schutzzonenanordnung im Jahre 1973 keine Anträge, auf ihre Kosten die Erschliessung des Bruderholzackers auszuführen (vgl. § 12 Abs. 2 BauG sowie BGE 110 Ib 34 E. 4a); jedenfalls wird dies nicht geltend gemacht. Dies wäre wegen der hohen Kosten auch kaum in Frage gekommen. Es ist zu bedenken, dass die Verpflichtung, neue Bauten an eine Kanalisation anzuschliessen, bereits aufgrund der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung bestand (Art. 15 und 17 ff. GschG). Die Kanalisation zählt zu den Erschliessungsanlagen gemäss § 12 BauG und ist von der Gemeinde nach ihren Projekten und Reglementen zu bauen. Hätten die Eigentümer von Liegenschaften im Bruderholzacker deren vorzeitige Erstellung verlangt, hätten sie die Kosten vorschiessen müssen (§ 12 Abs. 2 BauG).
7. a) Nach dem Gesagten liegt in der Nichteinweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vor. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher abzuweisen.
b) Festzustellen ist hingegen, dass die Zuweisung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in die Landschaftsschutzzone ohne die für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung nötige Korrektur des Strassenplanes und der Parzellarordnung erfolgte. Die Zuteilung von Land an die Gemeinde für Baulanderschliessungsstrassen, die wegen der späteren Festsetzung der Landschaftsschutzzone nicht benötigt werden, widerspricht einer der Planfestsetzung entsprechenden Bodennutzung (zur Abstimmung von Parzellarordnungen auf die Nutzungsplanung BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 184 E. 4 betreffend Erschliessungsplanung und Umlegung; PETER HÜBNER, Die Parzellarordnung nach baselstädtischem Recht, Diss. Basel 1990/1991, S. 81 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 2b zu Art. 20).
Der Augenschein hat bestätigt, dass die für eine bauliche Nutzung gestalteten Parzellen eine landwirtschaftliche Nutzung erschweren. Dass den Nachteilen mit einer einheitlichen Verpachtung der Parzellen an einen oder wenige Landwirte begegnet werden kann, ist nicht ausschlaggebend. Eine rationelle landwirtschaftliche Nutzung ist auf eine hiefür gestaltete Parzellenform und soweit nötig auf landwirtschaftliche Flurwege angewiesen und daher auf die Dauer nicht sichergestellt, sofern die entsprechenden Parzellarordnungsmassnahmen nicht durchgeführt werden (in diesem Sinne Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung, BoV; SR 913.1); vgl. dazu BGE 98 Ib 330 E. 6). Da es sich beim Bruderholzacker um besten landwirtschaftlichen Boden handelt, der nach der Rechtskraft der Zonenfestsetzung zu den Fruchtfolgeflächen des Kantons Basel-Landschaft geschlagen werden soll, hätte eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenfestsetzung mit der Anordnung einer Korrektur des auf eine bauliche Nutzung abgestimmten Erschliessungsplanes und der Parzellarordnung im Bruderholzacker verbunden werden müssen.
Entsprechende Anträge haben die Beschwerdeführer jedoch weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gestellt, weshalb es bei den vorerwähnten Feststellungen sein Bewenden hat (Art. 90 Abs. 1 OG). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Zuteilung der für die vorgesehenen Erschliessungsstrassen entsprechenden Fläche an die Gemeinde im Ergebnis einer Enteignung gleichkommt (vgl. BGE 100 Ia 230), da ihr Zweck, die Feinerschliessung der nach dem früheren Recht zur Überbauung bestimmten Parzellen zu ermöglichen, nachträglich dahinfiel. Die Beschwerdeführer haben bei dieser Sachlage einen Rechtsanspruch darauf, dass die der Gemeinde zugeteilten Flächen der geplanten Erschliessungsanlagen reprivatisiert werden. Sie sind befugt, entsprechende Anträge zu stellen. Die Neuordnung der Parzellen, die für die bestimmungsgemässe Nutzung des Bodens erforderlich ist, kann von Amtes wegen verfügt werden (Art. 20 RPG; BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb), wobei in diesem Verfahren die Impropriation der der Gemeinde zugeteilten, für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung des Landes nicht benötigten Flächen erfolgen kann. Der Regierungsrat ist befugt, die zuständigen Behörden anzuweisen, das erforderliche Verfahren für die Neugestaltung der Parzellen im Blick auf die nun festgelegte landwirtschaftliche Nutzung einzuleiten und auf Kosten des zuständigen Gemeinwesens durchzuführen, da die nachträgliche Rechtsänderung, die auf die Revision des Bodenrechts und die Verpflichtung zur Raumplanung zurückzuführen ist, nicht den Eigentümern angelastet werden kann. Dass die Neuordnung der Grundstücke auf das Gebiet der Schutzzone beschränkt werden muss, ist Folge der Nutzungsplanung; ein Einbezug des gesamten früheren Umlegungsperimeters ist verfassungsrechtlich nicht gefordert.
Ob im übrigen die Nichteinweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer in eine Bauzone in Berücksichtigung der Korrektur der Parzellarordnung zusätzlich Entschädigungsfolgen nach sich zieht, ist nicht in diesem Verfahren zu beurteilen. | de | Art. 4 et art. 22ter Cst.; création d'une zone de protection du paysage pour une surface non bâtie, dans un périmètre réservé autrefois à des constructions. 1. Refus de classement ou déclassement (consid. 3b)?
2. Lorsque le territoire à bâtir ne peut plus être étendu, il est admissible de créer des zones à protéger même si un besoin objectif de terrain constructible est établi; ce besoin peut être apprécié d'un point de vue régional (consid. 4). En l'espèce, il n'y a pas de circonstances particulières qui commanderaient l'institution d'une zone à bâtir ni qui l'emporteraient sur l'intérêt public à l'institution d'une zone à protéger (consid. 5).
3. Un lotissement ne peut être maintenu que si la destination du sol correspond à un plan d'affectation conforme au droit fédéral (consid. 5c). En l'espèce, la création de la zone à protéger ne constitue pas une violation du droit à l'égalité de traitement (art. 4 Cst.) des propriétaires des lots concernés (consid. 6).
4. La commune doit abroger le plan d'équipement routier et corriger le lotissement à la suite de la création de la zone à protéger; les propriétaires ont droit à la rétrocession du terrain destiné à l'équipement qui avait été attribué à la commune (consid. 7). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,784 | 118 Ia 151 | 118 Ia 151
Sachverhalt ab Seite 152
Am 6. Juli 1956 beschloss eine Grundeigentümerversammlung, im Gebiet Spitzacker, Gemeinde Bottmingen, mit Einbezug des Bruderholzackers eine Baulandumlegung einzuleiten. Der Umlegungsperimeter umfasste eine Fläche von rund 450 000 m2. Beteiligt waren 83 Landeigentümer. Die überwiegend langgestreckten und schmalen, landwirtschaftlich genutzten Parzellen wurden in Abstimmung auf das geplante Strassennetz für die Erschliessung des Gebietes zu überbaubaren Parzellen umgestaltet. Im Jahre 1959 traten die Eigentümer den neuen Besitzstand an, in den Jahren 1964 und 1969 wurde mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes das Umlegungsunternehmen abgeschlossen.
Die Neuzuteilung erfolgte nach dem Verhältnis der Flächen des alten Besitzstandes zur Gesamtfläche des Umlegungsperimeters. Für die Neuzuteilung wurden 15% des einbezogenen Areales für öffentliche Anlagen wie Strassen und Fussgängerwege ausgeschieden. Dieses Land wurde grösstenteils für öffentliche Anlagen beansprucht und die entsprechende Fläche wurde gemäss dem der Umlegung zugrundeliegenden Strassenlinienplan der Gemeinde zugeteilt.
Die ortsplanerische Grundlage für die Durchführung der Baulandumlegung Spitzacker bildete ein Zonenplan aus dem Jahre 1951. Gemäss diesem lag das gesamte Gemeindegebiet von Bottmingen mit Ausnahme des Waldes im Baugebiet, eine Festsetzung, die auch bei einer Zonenplanrevision von 1966 nicht geändert wurde.
In Vollzug des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; SR 814.201), des als dringlich erklärten allgemein verbindlichen Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) sowie des am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) schied der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft aufgrund der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C aus. Die entsprechende Festsetzung wurde bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 verlängert und anschliessend durch den Regionalplan Landschaft abgelöst, der vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 erlassen wurde. Dieser Plan bezeichnete das Gebiet des Bruderholzes als Landschaftsschutzgebiet.
Aufgrund der Festsetzungen des Regionalplanes Landschaft wurde die Gemeinde Bottmingen angewiesen, ihre Ortsplanung zu ändern und unter anderem den Bruderholzacker einer kommunalen Landschaftsschutzzone zuzuweisen. Die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen setzte mit Beschluss vom 25. Mai 1987 die Zonenvorschriften Landschaft, bestehend aus dem Zonenplan Landschaft (Nutzungsplan) im Massstab 1:2000 und dem Zonenreglement Landschaft, fest. Der noch nicht überbaute Bruderholzacker, rund 1/9 des ehemaligen Baulandumlegungsgebiets "Spitzacker", wurde aus dem bisherigen Baugebiet entlassen und einer Landschaftsschutzzone, in welcher eine Überbauung grundsätzlich ausgeschlossen ist, zugewiesen.
Während der Planauflage erhoben die Erben D. und Mitbeteiligte gegen die Schutzzonenfestsetzung Einsprache. Der Regierungsrat wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war. Der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung betreffend die Zonenvorschriften Landschaft wurde im Sinne der Erwägungen genehmigt. Das ausserhalb des neuen Baugebietsperimeters gelegene Gebiet wurde der Bundesgesetzgebung über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes unterstellt.
Mit staatsrechtlichen Beschwerden verlangen die Erben D. und Mitbeteiligte, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Dem Regierungsrat kann keine willkürliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden. Wie anlässlich des Augenscheines und der Instruktionsverhandlung festgestellt werden konnte, ist in erster Linie die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse umstritten.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass das Bruderholz mit Einschluss des Bruderholzackers ein landwirtschaftlich gut nutzbares Areal ist, dem für die Erholung des dicht besiedelten Agglomerationsgebietes sowie mit Rücksicht auf das Landschaftsbild ein erheblicher Wert zukommt. Sie leiten hingegen aus dem Bau und dem Bestand der Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, von der Auffassung des Regierungsrates abweichende Folgerungen her. Sie sind der Meinung, diese Strasse beeinträchtige den Erholungswert des Bruderholzackers in derart erheblichem Masse, dass seine Einweisung in eine Landschaftsschutzzone nicht mehr gerechtfertigt sei. Auch würdigen sie die vom Regierungsrat vorgelegten Zahlen über die Bevölkerungsentwicklung und die Baulandreserven in der Gemeinde Bottmingen und im Bezirk Arlesheim anders; sie legen dar, die Baulandreserven seien ungenügend, namentlich für den Bau von Einfamilienhäusern. Hiefür würde sich der Bruderholzacker in gleicher Weise wie das angrenzende, bereits weitgehend überbaute Gebiet des Spitzackers ausgezeichnet eignen.
b) Für die Beurteilung dieser Einwendungen ist nicht die Sachverhaltsfeststellung entscheidend, sondern die Frage, ob der Regierungsrat alle massgebenden öffentlichen und privaten Interessen in ausreichendem Masse berücksichtigt und richtig abgewogen hat, eine Frage, die das Bundesgericht - wie erwähnt - in Berücksichtigung des Verfassungsschutzes des Eigentums grundsätzlich ohne Beschränkung seiner Kognition prüft. Als erstes ist dabei abzuklären, wie die Festsetzung der umstrittenen Landschaftsschutzzone in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu qualifizieren ist.
aa) Die Baulandumlegung Spitzacker wurde gemäss dem früheren kantonalen Baugesetz vom 15. Mai 1941 durchgeführt. Nach der Einleitung des Verfahrens im Jahre 1956 waren die für die Parzellarordnung entscheidenden Schritte im wesentlichen bereits im Jahre 1959 mit dem Antritt des neuen Besitzstandes und in den Jahren 1964 und 1969 mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes abgeschlossen. Nach der unbestrittenen Darstellung des Regierungsrates lag damals das gesamte Gemeindegebiet mit Ausnahme des Waldes in der Bauzone. Bereits dem am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen neuen kantonalen Baugesetz vom 15. Juni 1967 widerspricht dies. Dieses Gesetz verlangt eine Gebietsausscheidung mit Einteilung des Gemeindebannes in Bau-, Land- und Forstwirtschaftsgebiet (§ 9 ff. BauG).
bb) Aufgrund der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss den Art. 22ter und 22quater BV vom 14. September 1969 wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung durch Nutzungspläne (BGE 117 Ib 7 E. 3a, bb; BGE 118 Ib 40 E. 2a).
Der Bundesgesetzgeber trug dem verfassungsrechtlichen Gebot des Art. 22quater BV zunächst mit dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie mit dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 Rechnung, ein Beschluss, der bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 verlängert wurde. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes ein generelles Kanalisationsprojekt (GKP) zwar Bauland bezeichnen konnte (Art. 20 GSchG in der Fassung vom 1. Juli 1972), doch musste dieses den in Art. 15 AGSchV enthaltenen Dimensionierungskriterien entsprechen (in BGE 114 Ib 305 nicht publizierte E. 5a). Danach ist das GKP für das überbaute und innert höchstens fünfzehn Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet anzulegen, eine Bestimmung, die sich mit dem am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) deckt.
In Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Anordnungen setzte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 6. Februar 1973 die kantonalen Schutzgebiete fest, wobei das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C ausgeschieden wurde. Die Geltungsdauer der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 wurde bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert und der angeordnete Schutz in der Folge gemäss der Verordnung über einführende Massnahmen über die Raumplanung vom 18. Dezember 1979 gestützt auf Art. 27 RPG sowie notfalls mit Bausperren nach § 39 BauG sichergestellt. Insbesondere wurden die Schutzgebiete C durch den vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 beschlossenen Regionalplan Landschaft abgelöst. Mit diesen Massnahmen sicherte der Kanton Basel-Landschaft ab 1973 lückenlos den Schutz des Bruderholzes mit Einschluss des Bruderholzackers als Landwirtschafts- und Erholungsgebiet.
cc) Es ergibt sich hieraus, dass die aufgrund des früheren kantonalen Baugesetzes von 1941 in der Gemeinde Bottmingen geltende Rechtslage keiner raumplanerischen Grundordnung im Sinne der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts und des eidgenössischen und des kantonalen Planungs- und Baurechts entsprach. Die Gemeinde hatte ihr Gebiet nicht in Baugebiet und Landwirtschaftsgebiet unterteilt (§ 9 ff. BauG). Sie verfügte demgemäss nicht über einen Nutzungsplan, der die zulässige Nutzung des Bodens im Sinne der Art. 14 ff. RPG ordnete. Ein solcher wurde auch nie gestützt auf Art. 35 Abs. 3 RPG genehmigt. Das Bundesrecht verpflichtete die Gemeinde Bottmingen, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes einen den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen (Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG). Mit dem Beschluss vom 25. Mai 1987 kam die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen diesem Auftrag und damit der vom Bundesrecht verlangten verbindlichen Begrenzung des Baugebietes nach.
Die Einweisung des Bruderholzackers in die Schutzzone stellt somit eine Nichteinzonung des Areales in eine Bauzone und nicht eine Auszonung aus einer den Raumplanungsgrundsätzen entsprechenden Bauzone dar (BGE 117 Ib 7 f. E. 3a; BGE 115 Ia 346 E. 5b und c mit Hinweisen).
4. a) Aufgrund der Einwendungen der Beschwerdeführer ist zu prüfen, ob die Nichteinweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt. Diese sind der Meinung, der Bruderholzacker erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen einer Bauzone gemäss Art. 15 RPG. Mit Recht machen sie nicht geltend, dass er zum weitgehend überbauten Gebiet (Art. 15 lit. a RPG) gehöre. Sie bringen indes vor, die entsprechende Fläche werde voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt und könne innert dieser Zeit erschlossen werden (Art. 15 lit. b RPG).
b) Land, das nach den gesetzlichen Vorschriften in die Bauzone gehört, ist grundsätzlich in eine solche Zone einzuweisen (BGE 116 Ia 331 E. 3b mit Hinweisen). Bei der Festsetzung von Bauzonen ist jedoch nicht allein deren Begriffsumschreibung in Art. 15 RPG zu beachten. Vielmehr sind alle im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 333 f. E. 4c; BGE 114 Ia 374 E. 5b). Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Kriterien der Eignung, der Überbauung und des Bedarfes auch alle anderen im konkreten Fall massgebenden raumplanerischen Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Hiezu zählt das Gebot der Schonung der Landschaft; insbesondere sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten und naturnahe Landschaften und Erholungsräume geschützt bleiben (Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG), ein Gebot, dass sich mit § 1 BauG in der Fassung vom 15. Oktober 1979 deckt.
c) Im Lichte der Ziele und Grundsätze des Raumplanungsgesetzes ist die vom Regierungsrat im Jahre 1973 beschlossene Einweisung des Bruderholzackers in das Schutzgebiet C, die vom Landrat mit der Genehmigung des Regionalplanes Landschaft am 23. Oktober 1980 bestätigt wurde, nicht zu beanstanden. Auch wenn die Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, den Bruderholzrücken durchschneidet, ist dieser Eingriff nicht als derart schwerwiegende Beeinträchtigung zu bezeichnen, dass die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone nicht gerechtfertigt wäre.
Der Augenschein hat bestätigt, dass die Strasse in einem Einschnitt verläuft, weshalb ihr Verlauf vom Bruderholzacker aus kaum als störend wahrgenommen wird. Auch stösst der Bruderholzacker nur auf der nördlichen Seite an die Bauzone an, im Osten, Westen und Süden ist er von landwirtschaftlich genutzter Freifläche umgeben. Dass er geringfügig tiefer liegt als das angrenzende Gebiet der Gemeinde Reinach, schliesst seine Schutzwürdigkeit nicht aus; jedenfalls sind die entsprechenden Folgerungen der kantonalen Instanzen bei der vom Bundesgericht zu wahrenden Zurückhaltung nicht zu beanstanden.
d) Verhält es sich so, kommt der Streitfrage, ob die Gemeinde Bottmingen über ausreichende Bauzonenreserven verfüge oder ob bei zutreffender Würdigung der Prognosen über die Bevölkerungsentwicklung und den Bauflächenbedarf der Bruderholzacker voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt werde, keine entscheidende Bedeutung zu. In einer einzelnen Gemeinde dürfen Schutzzonen auch dann festgelegt werden, wenn trotz eines gegebenen Bedarfs die Bauzonen wegen der Gebietsbegrenzung nicht mehr ausgedehnt werden können. Die Einwendungen der Beschwerdeführer, mit welchen diese die Schlüssigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton vorgelegten Prognosen und Berechnungen bezweifeln, vermögen daher die nach den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung berechtigte Schutzzonenfestsetzung nicht in Frage zu stellen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es im übrigen zu, dass für die Ermittlung des Baulandbedarfs massgebend auf eine regionale Betrachtung abgestellt wird (BGE 116 Ia 341 f. E. 3b, aa; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Oberwil gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, E. 4e, eb). Auch hat das Bundesgericht keinen Anlass, an der Zuverlässigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton angestellten Erhebungen zu zweifeln. Selbst wenn die vorhandenen Baulandreserven nicht auf den Markt gelangen sollten, ist es nicht ausgeschlossen, sie bei der Berechnung der für die Überbauung benötigten Flächen mitzuberücksichtigen (BGE 116 Ia 328, 333 E. 4b und c).
Schliesslich ist festzustellen, dass die Festsetzung der Landschaftsschutzzone im Gebiete des Bruderholzackers in Bottmingen im Rahmen des Konzeptes "Grüner Finger" mit den nutzungsplanerischen Festlegungen im Kanton Basel-Stadt für das Gebiet östlich der Predigerhofstrasse gemäss Zonenplan des Kantons Basel-Stadt, Ausgabe 1988, abgestimmt ist (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 4 und Art. 7 Abs. 1 RPG).
5. Weiter ist zu prüfen, ob im konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, welche trotz der grundsätzlichen Übereinstimmung der Schutzzonenfestsetzung mit den Raumplanungsgrundsätzen für die Einweisung des Gebietes in eine Bauzone sprechen und ob gegebenenfalls diesen Umständen ein derart erhebliches Gewicht beizumessen ist, dass sie die für die Nichteinzonung in eine Bauzone sprechenden Gründe überwiegen (BGE 115 Ia 354 f. E. 3f und 356 E. 3f, dd).
a) Auch wenn - wie dies hier namentlich zufolge der Rechtsänderungen zutrifft - keine Zusicherungen vorliegen, aus denen sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verbindlichkeit behördlicher Auskünfte aus Art. 4 BV gegebenenfalls eine Pflicht zur Einweisung von Land in eine Bauzone ergeben kann (dazu BGE 116 Ib 187 E. 3c mit Hinweisen), ist der Vorgeschichte der Nutzungsplanfestsetzung bzw. der aufgrund früheren Rechts durchgeführten Baulandumlegung erhebliche Bedeutung beizumessen (BGE 115 Ia 356 E. 3f, cc).
Diese bezweckte, die Parzellen so zu gestalten, dass sie der Überbauung zugeführt werden können, eine Absicht, die für den Bruderholzacker im Zeitpunkt der Einleitung und Durchführung der Baulandumlegung in den Jahren nach 1956 bestand. Im Rahmen der durchgeführten Erschliessungsplanung wurde gemäss basellandschaftlichem Recht von dem in den Umlegungsperimeter einbezogenen Land ein pauschaler Abzug von 15% gemacht, um das namentlich für die Erschliessungsstrassen benötigte Land auszuscheiden und der Gemeinde zuzuteilen. Im Gebiet des Bruderholzackers wurde dementsprechend das für die Schönmattstrasse, die Gempenstrasse und die Wannenstrasse sowie das für die Verbreiterung der Astershagstrasse erforderliche Land ausgeschieden und der Gemeinde zugeteilt.
b) In BGE 115 Ia 350 betreffend das Gebiet "Wannen" in Pratteln bejahte das Bundesgericht unter anderem deshalb eine Einzonungspflicht, weil im Rahmen einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau den damaligen Beschwerdeführern gewerblich genutztes oder nutzbares Land entzogen und ihnen als Realersatz im Rahmen der Umlegung im Sinne von Art. 31 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (Nationalstrassengesetz, NSG; SR 725.11) gleichwertiges Land neu zugeteilt worden war. Dass die Zuteilung in der Meinung erfolgte, es handle sich um Bauland, wurde durch die Ausscheidung der für die Erschliessung benötigten Strassenfläche und deren Zuteilung an die Gemeinde bestätigt, wobei diese Ausscheidung in Übereinstimmung mit dem vom Einwohnerrat erlassenen und vom Regierungsrat genehmigten Strassennetzplan erfolgte (BGE 115 Ia 355). Es fragt sich, ob im vorliegenden Fall die durchgeführte Baulandumlegung der Sach- und Rechtslage des genannten Falles einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau gleichzustellen ist.
Im Falle "Pratteln/Wannen" trug das Bundesgericht nicht nur der Tatsache der durchgeführten Landumlegung und dem Umstand, dass die kantonalen und kommunalen Behörden noch nach Erlass des Raumplanungsgesetzes von der Baulandqualität ausgingen, sondern vor allem auch der Lage und Eignung des neu zugeteilten Landes für eine gewerbliche Überbauung Rechnung. Dabei prüfte es, ob allenfalls ein Interesse an einer landwirtschaftlichen Nutzung als derart erheblich zu gewichten wäre, dass die Umstände, welche für eine Einzonung sprechen, zurückzutreten hätten. Es verneinte diese Frage, da das betreffende Areal nur begrenzt für eine landwirtschaftliche Nutzung geeignet war. Auch zeichnete sich seine Lage nicht durch eine besondere Schutzwürdigkeit im Sinne der Raumplanungsgrundsätze aus. Es stiess vielmehr an bereits gewerblich genutztes Land an und war von Verkehrsstrassen mit erheblichem Verkehr umgeben und daher einer starken Immissionsbelastung ausgesetzt (BGE 115 Ia 354 ff. E. 3).
Demgegenüber führten im Entscheid BGE 115 Ia 358 betreffend das Gebiet "Pratteln/Erli" namentlich Gründe der Eignung des Gebietes für die landwirtschaftliche Nutzung und dessen Bedeutung als besonders wertvolles Naherholungsgebiet trotz einer früher durchgeführten Baulandumlegung zum Schluss, die Nichteinzonung des Areales sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 115 Ia 360 ff. E. 3f).
c) Diese Umstände zeigen, dass der vorliegende Fall nicht der im Falle "Pratteln/Wannen" gegebenen Sachlage gleichgestellt werden kann. Der Regierungsrat durfte zu Recht annehmen, dass im Bruderholzacker die öffentlichen Interessen überwiegen, welche für die Freihaltung des Areales als Erholungs- und Landschaftsschutzgebiet sowie als landwirtschaftlich ausgezeichnet nutzbares Land sprechen (BGE 115 Ia 362 E. 3f, ee).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass grundsätzlich die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Planung Vorrang hat vor dem Gebot der Beständigkeit eines altrechtlichen Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nur für bundesrechtskonforme Pläne (BGE 116 Ia 235 E. 4a; BGE 114 Ia 33 f. E. 6). Auch eine Parzellarordnung kann deshalb nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (in diesem Sinne die in BGE 117 Ib 497 nicht publizierten E. 4 und 5), was hier nicht zutrifft. Den privaten Interessen der Eigentümer an der baulichen Nutzung ihres Landes kann somit nicht das gleiche Gewicht wie im Falle "Pratteln/Wannen" zugebilligt werden.
6. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Verfassungskonformität der Landschaftsschutzzone weiter namentlich mit dem Hinweis auf das Ergebnis der Baulandumlegung, in deren Rahmen Landabzüge für die geplanten und im Gebiet des Spitzackers auch verwirklichten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurden. Sie erblicken hierin sowohl einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 4 BV) als auch gegen die Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) und sind der Meinung, dieser Verstoss könne nur durch Zuweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone behoben werden.
Zu dieser Frage hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht näher geäussert. Er ist offenbar der Meinung, die entsprechenden Einwendungen seien im Rahmen eines allfälligen Entschädigungsverfahrens zu beurteilen.
b) Die Baulandumlegung bezweckte, die früheren langgestreckten, zum Teil schmalen und mit Flurwegen für die landwirtschaftliche Nutzung erschlossenen Parzellen in Verbindung mit der Festlegung des Strassennetzes - entsprechend der nach früherem Recht vorgesehenen baulichen Nutzung - zu Bauparzellen umzugestalten. Im Hinblick auf diese Nutzung wurde von der Gleichwertigkeit des Landes ausgegangen. Dementsprechend erhielten die Eigentümer nach dem Verhältnis der Fläche ihres alten Besitzes zum Perimetergebiet für die Überbauung geeignete Parzellen, wobei von der gesamten Fläche ein Abzug von 15% insbesondere für die der Gemeinde zugeteilten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurde. Bei der Neuzuteilung trug man soweit als möglich der Lage der bisherigen Parzellen Rechnung.
Im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren wurde Aufschluss über den alten Besitzstand der Beschwerdeführer und dessen Vergleich mit dem neuen Besitzstand verlangt. Das Ergebnis ist aufschlussreich, zeigt doch der Vergleich, dass auf die Lage des alten und des neuen Besitzstandes Rücksicht genommen wurde. Soweit die Beschwerdeführer bzw. deren Rechtsvorgänger sowohl im Gebiet der heutigen bereits weitgehend überbauten Bauzone Spitzacker als auch im nun umstrittenen Bereich Bruderholzacker Parzellen besassen, erhielten sie in beiden Gebieten Neuzuteilungen. Soweit der alte Besitzstand nur im Bruderholzacker lag, erfolgte die Neuzuteilung in diesem Gebiet. Das flächenmässige Verhältnis der Ansprüche der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen zufolge der einheitlichen Behandlung des Umlegungsperimeters bei Berücksichtigung der gesamten Fläche des Gebietes gewahrt. Doch hat die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone zur Folge, dass die Beschwerdeführer die ihnen in diesem Gebiet zugeteilten Parzellen nur landwirtschaftlich nutzen können.
c) Diese Auswirkung kann nicht im Nachhinein dem Umlegungsunternehmen angelastet werden. Sie ist vielmehr Folge der Planungsmassnahmen, die aufgrund der Rechtsänderungen nach Abschluss der Parzellarordnung beschlossen wurden. Die Beschwerdeführer werden als Grundeigentümer insofern nicht anders betroffen als alle Eigentümer von Land, das nach der früheren Rechtslage als Bauland oder jedenfalls Bauerwartungsland galt und das in Vollzug der vom Bundesrecht gebotenen Raumplanung einer Nichtbauzone zugewiesen wurde.
Ob die Beschwerdeführer diese Rechtsänderung im Lichte des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots hinnehmen müssen, ist nach den für die Beurteilung von Planungsmassnahmen geltenden Grundsätzen zu prüfen. Hiefür geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass dem Gleichheitsprinzip nur eine abgeschwächte Wirkung zukommt (BGE 117 Ia 307 E. 4b; BGE 116 Ia 195 E. 3b). Ausserdem hat die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Nutzungsplanung Vorrang gegenüber dem Bestand der früheren Rechtslage (BGE 114 Ia 33 E. 6 mit Hinweisen), auch wenn die Interessen der betroffenen Eigentümer am Fortbestand der früheren Rechtsposition mitzuberücksichtigen sind (BGE 115 Ia 347 E. 5c). Aus der Eigentumsgarantie kann in solchen Fällen grundsätzlich kein Anspruch auf Einweisung von Liegenschaften in eine Bauzone hergeleitet werden (BGE 116 Ia 236; BGE 114 Ia 33 E. 6).
d) Auch die erhebliche Gewichtung des Ergebnisses der Baulandumlegung und des Interesses der Eigentümer am Fortbestand der Rechtsposition, welche sie gemäss der früheren Rechtslage besassen, führt unter den gegebenen Umständen nicht zu einer Verpflichtung der Gemeinde, den Bruderholzacker in eine Bauzone aufzunehmen. Das Bundesgericht hat in einem neuesten Urteil festgestellt, dass eine mehr als 15 Jahre zurückliegende Güterzusammenlegung das für die Planung zuständige Gemeinwesen nicht daran hindert, seine Zonenordnung veränderten Verhältnissen anzupassen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Februar 1992 i.S. E. und Kons. gegen Gemeinde Küttigkofen, E. 6).
Die Baulandumlegung Spitzacker wurde vor 36 Jahren eingeleitet und der Antritt des neuen Besitzstandes erfolgte vor rund 33 Jahren. Zwar zog sich der definitive Abschluss des Unternehmens bis zum Jahre 1970 hin, doch ändert dies nichts daran, dass es sich um ein weit zurückliegendes Unternehmen handelt, gegenüber dessen Bestand die Anwendung des neuen Rechts Vorrang verdient; andernfalls würde die Durchsetzung neuen Rechts in untragbarer Weise erschwert, was dem Gesetzmässigkeitsprinzip widerspräche. Ausserdem würden Eigentümer von Grundstücken, die in ein Baulandumlegungsverfahren einbezogen wurden, gegenüber Landeigentümern, deren Grundstücke sich für eine Überbauung eignen, ohne dass die Parzellarordnung geändert werden muss, bevorzugt. Auch diese müssen eine Nichteinzonung oder eine nur teilweise Einweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone hinnehmen; einen Anspruch auf Einzonung ihres Grundbesitzes haben sie grundsätzlich nicht.
e) Schliesslich ist festzustellen, dass eine nur etappenweise Erschliessung des grossen Umlegungsgebietes Spitzacker dem früheren und geltenden Recht entsprach (§ 12 BauG, Art. 5 WEG, Art. 19 Abs. 2 RPG). Wie die Gemeinde zutreffend darlegt, war sie nicht verpflichtet, den am Rande des Umlegungsperimeters gelegenen Bruderholzacker vorgängig zu erschliessen. Die Eigentümer stellten vor Erlass der Schutzzonenanordnung im Jahre 1973 keine Anträge, auf ihre Kosten die Erschliessung des Bruderholzackers auszuführen (vgl. § 12 Abs. 2 BauG sowie BGE 110 Ib 34 E. 4a); jedenfalls wird dies nicht geltend gemacht. Dies wäre wegen der hohen Kosten auch kaum in Frage gekommen. Es ist zu bedenken, dass die Verpflichtung, neue Bauten an eine Kanalisation anzuschliessen, bereits aufgrund der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung bestand (Art. 15 und 17 ff. GschG). Die Kanalisation zählt zu den Erschliessungsanlagen gemäss § 12 BauG und ist von der Gemeinde nach ihren Projekten und Reglementen zu bauen. Hätten die Eigentümer von Liegenschaften im Bruderholzacker deren vorzeitige Erstellung verlangt, hätten sie die Kosten vorschiessen müssen (§ 12 Abs. 2 BauG).
7. a) Nach dem Gesagten liegt in der Nichteinweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vor. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher abzuweisen.
b) Festzustellen ist hingegen, dass die Zuweisung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in die Landschaftsschutzzone ohne die für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung nötige Korrektur des Strassenplanes und der Parzellarordnung erfolgte. Die Zuteilung von Land an die Gemeinde für Baulanderschliessungsstrassen, die wegen der späteren Festsetzung der Landschaftsschutzzone nicht benötigt werden, widerspricht einer der Planfestsetzung entsprechenden Bodennutzung (zur Abstimmung von Parzellarordnungen auf die Nutzungsplanung BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 184 E. 4 betreffend Erschliessungsplanung und Umlegung; PETER HÜBNER, Die Parzellarordnung nach baselstädtischem Recht, Diss. Basel 1990/1991, S. 81 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 2b zu Art. 20).
Der Augenschein hat bestätigt, dass die für eine bauliche Nutzung gestalteten Parzellen eine landwirtschaftliche Nutzung erschweren. Dass den Nachteilen mit einer einheitlichen Verpachtung der Parzellen an einen oder wenige Landwirte begegnet werden kann, ist nicht ausschlaggebend. Eine rationelle landwirtschaftliche Nutzung ist auf eine hiefür gestaltete Parzellenform und soweit nötig auf landwirtschaftliche Flurwege angewiesen und daher auf die Dauer nicht sichergestellt, sofern die entsprechenden Parzellarordnungsmassnahmen nicht durchgeführt werden (in diesem Sinne Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung, BoV; SR 913.1); vgl. dazu BGE 98 Ib 330 E. 6). Da es sich beim Bruderholzacker um besten landwirtschaftlichen Boden handelt, der nach der Rechtskraft der Zonenfestsetzung zu den Fruchtfolgeflächen des Kantons Basel-Landschaft geschlagen werden soll, hätte eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenfestsetzung mit der Anordnung einer Korrektur des auf eine bauliche Nutzung abgestimmten Erschliessungsplanes und der Parzellarordnung im Bruderholzacker verbunden werden müssen.
Entsprechende Anträge haben die Beschwerdeführer jedoch weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gestellt, weshalb es bei den vorerwähnten Feststellungen sein Bewenden hat (Art. 90 Abs. 1 OG). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Zuteilung der für die vorgesehenen Erschliessungsstrassen entsprechenden Fläche an die Gemeinde im Ergebnis einer Enteignung gleichkommt (vgl. BGE 100 Ia 230), da ihr Zweck, die Feinerschliessung der nach dem früheren Recht zur Überbauung bestimmten Parzellen zu ermöglichen, nachträglich dahinfiel. Die Beschwerdeführer haben bei dieser Sachlage einen Rechtsanspruch darauf, dass die der Gemeinde zugeteilten Flächen der geplanten Erschliessungsanlagen reprivatisiert werden. Sie sind befugt, entsprechende Anträge zu stellen. Die Neuordnung der Parzellen, die für die bestimmungsgemässe Nutzung des Bodens erforderlich ist, kann von Amtes wegen verfügt werden (Art. 20 RPG; BGE 116 Ia 47 E. 4c, cb), wobei in diesem Verfahren die Impropriation der der Gemeinde zugeteilten, für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung des Landes nicht benötigten Flächen erfolgen kann. Der Regierungsrat ist befugt, die zuständigen Behörden anzuweisen, das erforderliche Verfahren für die Neugestaltung der Parzellen im Blick auf die nun festgelegte landwirtschaftliche Nutzung einzuleiten und auf Kosten des zuständigen Gemeinwesens durchzuführen, da die nachträgliche Rechtsänderung, die auf die Revision des Bodenrechts und die Verpflichtung zur Raumplanung zurückzuführen ist, nicht den Eigentümern angelastet werden kann. Dass die Neuordnung der Grundstücke auf das Gebiet der Schutzzone beschränkt werden muss, ist Folge der Nutzungsplanung; ein Einbezug des gesamten früheren Umlegungsperimeters ist verfassungsrechtlich nicht gefordert.
Ob im übrigen die Nichteinweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer in eine Bauzone in Berücksichtigung der Korrektur der Parzellarordnung zusätzlich Entschädigungsfolgen nach sich zieht, ist nicht in diesem Verfahren zu beurteilen. | de | Art. 4 e art. 22ter Cost.; istituzione di una zona di protezione del paesaggio per un'area non ancora edificata ubicata in passato entro un perimetro riservato alla ricomposizione particellare nella zona edificabile. 1. Rifiuto di attribuire un fondo alla zona edificabile o esclusione da tale zona (consid. 3b)?
2. Quando la zona edificabile non può più essere estesa è ammissibile istituire zone di protezione, anche se un bisogno obiettivo di aree edificabili è accertato; questo bisogno può essere valutato da un punto di vista regionale (consid. 4). Nella fattispecie non sussistono circostanze particolari che imporrebbero l'istituzione di una zona edificabile e che prevarrebbero sull'interesse pubblico all'attribuzione alla zona di protezione (consid. 5).
3. Una lottizzazione può essere mantenuta soltanto qualora tale disciplina delle zone corrisponda a un piano di utilizzazione conforme al diritto federale (consid. 5c). Nella fattispecie, l'istituzione della zona di protezione non costituisce una violazione del principio dell'uguaglianza di trattamento (art. 4 Cost.) dei proprietari dei lotti interessati (consid. 6).
4. A causa dell'istituzione della zona di protezione il comune deve provvedere alle necessarie correzioni del piano delle strade e della lottizzazione; i proprietari hanno diritto alla retrocessione dell'area che era stata destinata alle attrezzature di urbanizzazione e che era stata attribuita al comune nell'ambito della ricomposizione particellare (consid. 7). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-151%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,785 | 118 Ia 165 | 118 Ia 165
Sachverhalt ab Seite 166
Die R. AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1405 im Gebiet "Obere Schwendi" in der Gemeinde Speicher. Der Zonenplan von 1972 wies dieses über 21 000 m2 grosse Grundstück der Einfamilienhauszone zu. Wenig später wurde für die Parzelle Nr. 1405 und das Nachbargrundstück Nr. 1406 ein Quartierplan festgesetzt, den der Regierungsrat am 2. Januar 1974 genehmigte. Mit der Zonenplanrevision von 1978 wurde die Parzelle Nr. 1406 in die Reservezone umgeteilt, während die Parzelle Nr. 1405 in ihrem ganzen Umfang in der Bauzone verblieb. Am 27. November 1980 entliess die Direktion für Landwirtschaft und Forstwesen des Kantons Appenzell A.Rh. das Grundstück Nr. 1405 aus der Unterstellung unter die Landwirtschaftsgesetzgebung. Es blieb auch nach der Revision des Zonenplans im Jahre 1983 der Bauzone zugeteilt.
Die R. AG reichte am 6. April 1984 ein Baugesuch zur Erstellung eines Appenzellerhauses auf dem Grundstück Nr. 1405 ein. Die Baukommission der Gemeinde Speicher sistierte darauf im Einverständnis mit der Grundeigentümerin das Baugesuch, um eine Überarbeitung des Quartierplans von 1974 vorzunehmen. Während der Arbeiten zur Revision des Quartierplans reichten am 21. Dezember 1984 401 Personen beim Gemeinderat von Speicher eine Initiative zur Überführung der Parzellen Nrn. 525, 526, 1405 und 1406 in die Zone "Übriges Gemeindegebiet" (sog. Auszonungsinitiative Obere Schwendi) ein. In der darauffolgenden Urnenabstimmung vom 22. September 1985 nahmen die Stimmbürger die Initiative an. Aufgrund dieses Abstimmungsergebnisses beschloss der Gemeinderat am 17. Oktober 1985 die Zuweisung der von der Initiative erfassten Parzellen in das übrige Gemeindegebiet, und die Planänderung wurde anschliessend öffentlich aufgelegt. Innert Frist erhob die R. AG erfolglos beim Gemeinderat von Speicher Einsprache. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 13. Juni 1989 ab.
Die Stimmbürger von Speicher nahmen am 25. Februar 1990 in einer Volksabstimmung die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi", welche die Zuweisung der Parzellen Nrn. 525 bis 528 sowie 1405 und 1406 in das übrige Gemeindegebiet zum Gegenstand hatte, mit deutlicher Mehrheit an. Der Antrag des Gemeinderates von Speicher lautete wie folgt:
"Der Gemeinderat beantragt Ihnen, der Teilzonenplanänderung "Obere
Schwendi" sei vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit
für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung zuzustimmen."
Die Gemeinde Speicher ersuchte am 27. Dezember 1990 um die regierungsrätliche Genehmigung der vom Volk angenommenen Teilzonenplanänderung. Die R. AG hatte bereits am 27. Februar 1990 gegenüber dem Regierungsrat beantragt, die Genehmigung für die Teilzonenplanänderung zu verweigern. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 19. März 1991.
Die R. AG hat gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juni 1989 und gegen den Genehmigungsentscheid vom 19. März 1991 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, es seien die angefochtenen Entscheide wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde ist innert Frist im Anschluss an den Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 erhoben worden. Gleichzeitig ficht die Beschwerdeführerin auch den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 13. Juni 1989 und alle kommunalen Entscheide an, die im Zusammenhang mit der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ergangen sind. Zur Anfechtung dieser Entscheide ist die Frist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde längst abgelaufen. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit diese zuletzt genannten Entscheide angefochten sind.
a) Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) erhoben werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (vgl. BGE 113 Ia 234 f. E. 1).
Gemäss Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) treten die kommunalen Nutzungspläne mit der Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft. Die Verfahrensabschnitte, die der Genehmigung vorangehen (Planauflage, Einsprache- und Beschwerdeverfahren, Urnenabstimmung) sind lediglich Schritte auf dem Weg zur rechtsverbindlichen Festsetzung eines Nutzungsplans (vgl. Art. 48, 49 und 50 Abs. 1 EG zum RPG). Bevor die Genehmigung erfolgt ist, steht der Inhalt eines Nutzungsplans noch nicht endgültig fest. Die Abweisung einer Beschwerde vor der Urnenabstimmung und der Genehmigung könnte nicht ausschliessen, dass das Volk oder der Regierungsrat die Festsetzung bzw. die Genehmigung des Nutzungsplans aus anderen, im Beschwerdeentscheid nicht behandelten Gründen verweigern. Das Bundesgericht hat daher entschieden, dass Beschwerden, die sich gegen Rechtsmittelentscheide im Planauflageverfahren richten, bis zum Vorliegen der Genehmigung sistiert werden bzw. dass auf solche Beschwerden nicht eingetreten wird (Urteil vom 2. Juli 1986 in ZBl 89/1988 122; vgl. auch BGE 116 Ia 226 E. 1e).
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats des Kantons Zürich über die Festsetzung von Nutzungsplänen auch dann eintritt, wenn diese in bezug auf die umstrittenen Parzellen noch nicht genehmigt ist. In diesen Fällen findet jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren - im Gegensatz zur Ordnung im Kanton Appenzell A.Rh. - nach der Planfestsetzung statt, und die regierungsrätliche Genehmigung des Nutzungsplans liegt beim Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde - ausser für die umstrittenen Parzellen - vor. Bezüglich dieser letzteren wird allein in Anbetracht des noch hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens mit der Genehmigung zugewartet, und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung ist eine reine Formsache. Bei dieser besonderen Ordnung des zürcherischen Rechts steht der Nutzungsplan nach dem Rechtsmittelverfahren des Regierungsrats fest, weshalb auf eine daran anschliessende staatsrechtliche Beschwerde trotz der noch fehlenden Genehmigung bezüglich der umstrittenen Grundstücke eingetreten werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und T. B. c. Sarnen).
Demgegenüber ist die Ordnung des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens im Kanton Appenzell A.Rh. wie erwähnt anders ausgestaltet. Die Entscheide, die vor der Genehmigung eines kommunalen Nutzungsplans durch den Regierungsrat ergehen, können mangels endgültigen Charakters und der damit fehlenden definitiven Umschreibung der Rechtsstellung des Einzelnen nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat daher zu Recht bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids zugewartet und erst im Anschluss daran eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen.
b) Nach Art. 86 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Ein Entscheid einer unteren Instanz kann dabei mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz beurteilt wurden, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 115 Ia 414 E. 1; BGE 114 Ia 311 E. 3a; BGE 111 Ia 354).
Das Verfahren zur Festsetzung kommunaler Nutzungspläne durchläuft im Kanton Appenzell A.Rh. mehrere aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte. Das kantonale Rechtsmittelverfahren wird dabei nach der öffentlichen Planauflage, aber vor der Planfestsetzung durchgeführt. Die der Plangenehmigung durch den Regierungsrat vorausgehenden Entscheide sind Teilschritte des Planerlassverfahrens. Es fragt sich, ob sie in gleicher Weise zusammen mit dem Genehmigungsentscheid mitangefochten werden können, wie dies nach der angeführten Rechtsprechung in einem Rechtsmittelverfahren für unterinstanzliche Entscheide zutrifft. Das ist zu verneinen. Die im Planungsverfahren vor der Genehmigung ergehenden Entscheide haben wie erwähnt keinen endgültigen Charakter. Vielmehr beurteilt die Genehmigungsbehörde nach Art. 50 Abs. 3 EG zum RPG einen kommunalen Nutzungsplan umfassend bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung sowie der Zweckmässigkeit. Im Anschluss an den Genehmigungsentscheid können deshalb alle Rügen gegenüber dem Nutzungsplan erhoben werden, namentlich auch solche, die bereits Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bildeten. Für eine Mitanfechtung der dem Genehmigungsentscheid vorangehenden Entscheide besteht daher kein praktisches Bedürfnis, da die in diesem Zusammenhang behandelten Fragen - wie gesagt - im Anschluss an den Genehmigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde im Anschluss an den Genehmigungsentscheid auch Rügen erhoben werden, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren vor der Planfestsetzung vorgebracht werden konnten, muss der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden sein. Andernfalls kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 86 Abs. 1 OG nicht eingetreten werden (BGE 116 Ia 79 f.). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin alle ihr zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen, so dass auf sämtliche vorgebrachten Rügen einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Teilzonenplan "Obere Schwendi" sei vom Volk unter der Bedingung beschlossen worden, dass die Stimmbürger später gegebenenfalls einem Kredit über eine allfällig zu entrichtende Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen würden. Das sei unzulässig, einerseits weil für eine solche bedingte Nutzungsplanfestsetzung keine gesetzliche Grundlage bestehe, anderseits weil Nutzungspläne von Bundesrechts wegen bedingungsfeindlich seien.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" unter einer Bedingung erfolgte, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Den Stimmbürgern wurde am 25. Februar 1990 die Frage unterbreitet: "Wollen Sie der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" zustimmen?", also ohne einen Vorbehalt bezüglich der Finanzierbarkeit dieser Massnahme. Aus den Abstimmungsunterlagen des Gemeinderats Speicher ergibt sich jedoch, dass dieser die Zonenplanänderung dem Volk nicht vorbehaltlos unterbreiten wollte. Vielmehr hielt er in seinen Erläuterungen an die Stimmbürger fest, er gehe davon aus, dass die Teilzonenplanänderung zu keinen Kosten führe. Falls diese Annahme nicht zutreffen sollte, müsste den Stimmbürgern später noch ein entsprechendes Kreditbegehren unterbreitet werden; wenn dieses abgelehnt würde, "verbliebe das Land, welches nur gegen eine Bezahlung einer Entschädigung umgezont werden könnte, in der angestammten Zone. Die Initiative und der heute vorgelegte, abgeänderte Teilzonenplan blieben ohne Wirkung." Im Blick auf diese völlig eindeutige Erläuterung ist davon auszugehen, dass die Bürger ihren Entscheid unter der Annahme gefällt haben, dass der Teilzonenplan ohne weiteres dahinfalle, wenn später der Kredit für eine allfällige Enteignungsentschädigung verweigert werde, selbst wenn dies in der Abstimmungsfrage nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Immerhin enthielt auch der gemeinderätliche Antrag zuhanden der Stimmbürger den fraglichen Vorbehalt, indem dort die Zustimmung zur Teilzonenplanänderung empfohlen wurde, "vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung". In der Duplik räumt überdies auch der Regierungsrat ein, dass der Gemeinderat Speicher davon ausgegangen sei, bei einer Nichtbewilligung des Kredits für eine allfällige Enteignungsentschädigung sei der zur Abstimmung unterbreitete Teilzonenplan automatisch aufgehoben. Die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ist somit unter einer auflösenden Bedingung mit der Wirkung beschlossen worden, dass die Zuweisung der Parzelle der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet ohne weiteres unwirksam wird und die alte Ordnung (Zuweisung zur Bauzone) wieder Geltung erlangt, wenn die Stimmbürger später einen allenfalls nötigen Kredit für eine Enteignungsentschädigung verweigern.
b) Die Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone begrenzt die Baumöglichkeiten des Eigentümers und stellt deshalb eine Eigentumsbeschränkung dar. Solche Einschränkungen der Eigentumsgarantie sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 115 Ia 351 E. 3a, 385 E. 3; BGE 113 Ia 447 f. E. 4).
Art. 24 und 36 EG zum RPG enthalten eine gesetzliche Grundlage für die Einweisung von Grundstücken in die Zone "Übriges Gemeindegebiet". Diese Bestimmungen beziehen sich auf eine unbedingte Festsetzung dieser Zonenart. Für eine bedingte Zonenfestsetzung fehlt im kantonalen Recht eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der vorliegend angebrachte Vorbehalt der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Zuweisung ihres Grundstücks jedenfalls für einen nicht unerheblichen Zeitraum im ungewissen ist. Dies bewirkt für die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Eigentumsbeschränkung. Sie hat nämlich bis zum Entscheid über den Eintritt der beim Erlass des Teilnutzungsplans "Obere Schwendi" angebrachten Bedingung die sich aus der planerischen Ungewissheit ergebenden Nachteile zu tragen. Ein derartiger, nicht unerheblicher zusätzlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da eine solche im vorliegenden Fall fehlt, verletzt die vorliegende bedingte Planfestsetzung Art. 22ter BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund gutzuheissen, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 ist aufzuheben.
c) Es fragt sich zudem, ob selbst bei einer vorhandenen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht eine bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans mit der bundesrechtlichen Ordnung des Raumplanungsgesetzes vereinbar wäre.
Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, die vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz vorgesehenen Nutzungspläne in dem ihnen dafür gesetzten sachlichen und zeitlichen Rahmen zu erlassen (Art. 2 und Art. 14 ff. RPG; Art. 3 EG zum RPG). Sie haben insbesondere die Bauzonen nach den Kriterien von Art. 15 RPG unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Planungsgrundsätze und aller übrigen tangierten Interessen festzusetzen (vgl. BGE 117 Ia 307 E. 4b; 116 Ia 232; BGE 114 Ia 368 f. E. 4). Die Nutzungsplanung hat das ganze Planungsgebiet vollständig zu erfassen, und sie soll aus einer Gesamtsicht heraus erfolgen (vgl. Art. 2, 3 und 14 RPG). Es ist mit der so verstandenen Planungspflicht nicht vereinbar, wenn für einzelne Gebiete die Festsetzung einer Nutzungszone aufgeschoben wird. Umgekehrt müssen die Zonen, in die das Planungsgebiet eingewiesen wird, den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Es ist deshalb nicht zulässig, dass einer Bauzone zugeteiltes Land erst nach der Durchführung eines zusätzlichen Umzonungsverfahrens überbaut werden kann (BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 258 f. E. 2c).
Diese Ordnung schliesst es nicht aus, Ungewissheiten Rechnung zu tragen, sofern diese planerisch begründet sind. So gestattet Art. 18 Abs. 2 RPG den Kantonen, Nutzungszonen zu schaffen für Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll (vgl. BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 316 f.). Ferner können im Blick auf eine noch ungewisse Änderung der planungsrechtlichen Festlegungen Planungszonen erlassen werden, innerhalb deren alle Vorkehrungen untersagt sind, welche die künftige Planung erschweren (Art. 27 RPG). Andere, nicht planerisch bedingte Ungewissheiten rechtfertigen dagegen keinen Aufschub bei der Erfüllung der Planungspflicht. Es liegt vielmehr gerade im Wesen der Planung, dass sie in die - in manchen Punkten ungewisse - Zukunft hineinwirken und diese lenkend mitgestalten soll. Diese Funktion kann nur eine verbindliche, für den Grundeigentümer verlässliche Nutzungsplanung übernehmen.
Mit der dargelegten Pflicht zu einer umfassenden, abgestimmten und für den Grundeigentümer verbindlichen Planung lässt sich eine bedingte Festsetzung von Nutzungsplänen kaum vereinbaren. Ein Verstoss gegen die bundesrechtliche Planungspflicht ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen gegeben. Die Nichteinweisung eines Grundstücks von über 20 000 m2 wird von der Bedingung abhängig gemacht, dass gegebenenfalls die Stimmbürger einem Kredit zur Bezahlung einer geschuldeten Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen. Bei einer Verwirklichung der Bedingung würde nachträglich ein erhebliches Landstück der Bauzone zugeteilt, und der von der Gemeinde in den Abstimmungsunterlagen anerkannten Pflicht zur Verkleinerung der Bauzone müsste durch die Auszonung bisher eingezonten Baulands an einem anderen Ort nachgekommen werden. Mit dem Eintritt der Bedingung allein wäre dieser Pflicht freilich noch keine Genüge getan; es müsste dazu vielmehr erneut ein Verfahren zur Änderung des Nutzungsplans eingeleitet werden, das wegen der dann nötigen Auszonung von bisher eingezontem Bauland langwierig sein dürfte und ebenfalls eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung nach sich ziehen könnte. Vom Eintritt der Bedingung an bis zu der durch sie nötig werdenden Planänderung hätte die Gemeinde Speicher somit eine zu grosse, den Grundsätzen des Bundesrechts nicht entsprechende Bauzone. Eine Planungsmassnahme, die den Eintritt eines solchen Resultats zulässt, steht im Widerspruch zu der bundesrechtlichen Pflicht zur Festsetzung RPG-konformer Bauzonen. Die Regel von Art. 15 RPG, welche die Grösse der Bauzone begrenzt, schliesst daher eine bedingte Festsetzung der Bauzone jedenfalls dann aus, wenn diese bei Eintritt der Bedingung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt. Das ist hier der Fall. Die bedingte Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" wäre daher selbst dann unzulässig, wenn dafür im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage bestünde.
Das bedeutet freilich nicht, dass es den Gemeinden von vornherein verwehrt wäre, Auszonungen baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen Entscheid Entschädigung leisten müssen, nachträglich wieder rückgängig zu machen. Dies muss jedoch auf dem Weg der Planänderung geschehen und ist nur im Rahmen der vom Bundesrecht aufgestellten Grundsätze zulässig (vgl. BGE 111 Ia 22 E. 2d). Die Gemeinden haben für die Kosten, die die Festsetzung einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung mit sich bringt, grundsätzlich ohne Vorbehalte aufzukommen, soll nicht letztlich die ganze Planung in Frage gestellt werden. Eine Ausnahme ist einzig in Fällen möglich, in denen die Leistung einer Entschädigungssumme für eine materielle Enteignung eine Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte (BGE 107 Ia 245).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh. vom 19. März 1991 wird aufgehoben. | de | Anfechtbarkeit von Entscheiden, die vor der Genehmigung des Nutzungsplans ergehen (Art. 84 Abs. 1 OG). Rechtsmittelentscheide, die vor der Genehmigung eines Nutzungsplans ergehen, legen den Inhalt eines Nutzungsplans nicht endgültig fest; sie sind daher mit staatsrechtlicher Beschwerde nicht anfechtbar. Besonderheiten im zürcherischen Recht (E. 2a).
Zulässigkeit aller Rügen gegenüber dem Nutzungsplan bei Anfechtung des Genehmigungsentscheids. Voraussetzung der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (E. 2b).
Bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans.
Fehlende gesetzliche Grundlage für eine bedingte Zonenfestsetzung im Recht des Kantons Appenzell A.Rh. (E. 3b). Verletzung der bundesrechtlichen Pflicht zu einer umfassenden und abgestimmten Nutzungsplanung (Art. 2 und Art. 14 ff. RPG) durch eine bedingte Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone (E. 3c). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,786 | 118 Ia 165 | 118 Ia 165
Sachverhalt ab Seite 166
Die R. AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1405 im Gebiet "Obere Schwendi" in der Gemeinde Speicher. Der Zonenplan von 1972 wies dieses über 21 000 m2 grosse Grundstück der Einfamilienhauszone zu. Wenig später wurde für die Parzelle Nr. 1405 und das Nachbargrundstück Nr. 1406 ein Quartierplan festgesetzt, den der Regierungsrat am 2. Januar 1974 genehmigte. Mit der Zonenplanrevision von 1978 wurde die Parzelle Nr. 1406 in die Reservezone umgeteilt, während die Parzelle Nr. 1405 in ihrem ganzen Umfang in der Bauzone verblieb. Am 27. November 1980 entliess die Direktion für Landwirtschaft und Forstwesen des Kantons Appenzell A.Rh. das Grundstück Nr. 1405 aus der Unterstellung unter die Landwirtschaftsgesetzgebung. Es blieb auch nach der Revision des Zonenplans im Jahre 1983 der Bauzone zugeteilt.
Die R. AG reichte am 6. April 1984 ein Baugesuch zur Erstellung eines Appenzellerhauses auf dem Grundstück Nr. 1405 ein. Die Baukommission der Gemeinde Speicher sistierte darauf im Einverständnis mit der Grundeigentümerin das Baugesuch, um eine Überarbeitung des Quartierplans von 1974 vorzunehmen. Während der Arbeiten zur Revision des Quartierplans reichten am 21. Dezember 1984 401 Personen beim Gemeinderat von Speicher eine Initiative zur Überführung der Parzellen Nrn. 525, 526, 1405 und 1406 in die Zone "Übriges Gemeindegebiet" (sog. Auszonungsinitiative Obere Schwendi) ein. In der darauffolgenden Urnenabstimmung vom 22. September 1985 nahmen die Stimmbürger die Initiative an. Aufgrund dieses Abstimmungsergebnisses beschloss der Gemeinderat am 17. Oktober 1985 die Zuweisung der von der Initiative erfassten Parzellen in das übrige Gemeindegebiet, und die Planänderung wurde anschliessend öffentlich aufgelegt. Innert Frist erhob die R. AG erfolglos beim Gemeinderat von Speicher Einsprache. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 13. Juni 1989 ab.
Die Stimmbürger von Speicher nahmen am 25. Februar 1990 in einer Volksabstimmung die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi", welche die Zuweisung der Parzellen Nrn. 525 bis 528 sowie 1405 und 1406 in das übrige Gemeindegebiet zum Gegenstand hatte, mit deutlicher Mehrheit an. Der Antrag des Gemeinderates von Speicher lautete wie folgt:
"Der Gemeinderat beantragt Ihnen, der Teilzonenplanänderung "Obere
Schwendi" sei vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit
für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung zuzustimmen."
Die Gemeinde Speicher ersuchte am 27. Dezember 1990 um die regierungsrätliche Genehmigung der vom Volk angenommenen Teilzonenplanänderung. Die R. AG hatte bereits am 27. Februar 1990 gegenüber dem Regierungsrat beantragt, die Genehmigung für die Teilzonenplanänderung zu verweigern. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 19. März 1991.
Die R. AG hat gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juni 1989 und gegen den Genehmigungsentscheid vom 19. März 1991 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, es seien die angefochtenen Entscheide wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde ist innert Frist im Anschluss an den Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 erhoben worden. Gleichzeitig ficht die Beschwerdeführerin auch den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 13. Juni 1989 und alle kommunalen Entscheide an, die im Zusammenhang mit der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ergangen sind. Zur Anfechtung dieser Entscheide ist die Frist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde längst abgelaufen. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit diese zuletzt genannten Entscheide angefochten sind.
a) Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) erhoben werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (vgl. BGE 113 Ia 234 f. E. 1).
Gemäss Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) treten die kommunalen Nutzungspläne mit der Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft. Die Verfahrensabschnitte, die der Genehmigung vorangehen (Planauflage, Einsprache- und Beschwerdeverfahren, Urnenabstimmung) sind lediglich Schritte auf dem Weg zur rechtsverbindlichen Festsetzung eines Nutzungsplans (vgl. Art. 48, 49 und 50 Abs. 1 EG zum RPG). Bevor die Genehmigung erfolgt ist, steht der Inhalt eines Nutzungsplans noch nicht endgültig fest. Die Abweisung einer Beschwerde vor der Urnenabstimmung und der Genehmigung könnte nicht ausschliessen, dass das Volk oder der Regierungsrat die Festsetzung bzw. die Genehmigung des Nutzungsplans aus anderen, im Beschwerdeentscheid nicht behandelten Gründen verweigern. Das Bundesgericht hat daher entschieden, dass Beschwerden, die sich gegen Rechtsmittelentscheide im Planauflageverfahren richten, bis zum Vorliegen der Genehmigung sistiert werden bzw. dass auf solche Beschwerden nicht eingetreten wird (Urteil vom 2. Juli 1986 in ZBl 89/1988 122; vgl. auch BGE 116 Ia 226 E. 1e).
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats des Kantons Zürich über die Festsetzung von Nutzungsplänen auch dann eintritt, wenn diese in bezug auf die umstrittenen Parzellen noch nicht genehmigt ist. In diesen Fällen findet jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren - im Gegensatz zur Ordnung im Kanton Appenzell A.Rh. - nach der Planfestsetzung statt, und die regierungsrätliche Genehmigung des Nutzungsplans liegt beim Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde - ausser für die umstrittenen Parzellen - vor. Bezüglich dieser letzteren wird allein in Anbetracht des noch hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens mit der Genehmigung zugewartet, und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung ist eine reine Formsache. Bei dieser besonderen Ordnung des zürcherischen Rechts steht der Nutzungsplan nach dem Rechtsmittelverfahren des Regierungsrats fest, weshalb auf eine daran anschliessende staatsrechtliche Beschwerde trotz der noch fehlenden Genehmigung bezüglich der umstrittenen Grundstücke eingetreten werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und T. B. c. Sarnen).
Demgegenüber ist die Ordnung des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens im Kanton Appenzell A.Rh. wie erwähnt anders ausgestaltet. Die Entscheide, die vor der Genehmigung eines kommunalen Nutzungsplans durch den Regierungsrat ergehen, können mangels endgültigen Charakters und der damit fehlenden definitiven Umschreibung der Rechtsstellung des Einzelnen nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat daher zu Recht bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids zugewartet und erst im Anschluss daran eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen.
b) Nach Art. 86 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Ein Entscheid einer unteren Instanz kann dabei mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz beurteilt wurden, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 115 Ia 414 E. 1; BGE 114 Ia 311 E. 3a; BGE 111 Ia 354).
Das Verfahren zur Festsetzung kommunaler Nutzungspläne durchläuft im Kanton Appenzell A.Rh. mehrere aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte. Das kantonale Rechtsmittelverfahren wird dabei nach der öffentlichen Planauflage, aber vor der Planfestsetzung durchgeführt. Die der Plangenehmigung durch den Regierungsrat vorausgehenden Entscheide sind Teilschritte des Planerlassverfahrens. Es fragt sich, ob sie in gleicher Weise zusammen mit dem Genehmigungsentscheid mitangefochten werden können, wie dies nach der angeführten Rechtsprechung in einem Rechtsmittelverfahren für unterinstanzliche Entscheide zutrifft. Das ist zu verneinen. Die im Planungsverfahren vor der Genehmigung ergehenden Entscheide haben wie erwähnt keinen endgültigen Charakter. Vielmehr beurteilt die Genehmigungsbehörde nach Art. 50 Abs. 3 EG zum RPG einen kommunalen Nutzungsplan umfassend bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung sowie der Zweckmässigkeit. Im Anschluss an den Genehmigungsentscheid können deshalb alle Rügen gegenüber dem Nutzungsplan erhoben werden, namentlich auch solche, die bereits Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bildeten. Für eine Mitanfechtung der dem Genehmigungsentscheid vorangehenden Entscheide besteht daher kein praktisches Bedürfnis, da die in diesem Zusammenhang behandelten Fragen - wie gesagt - im Anschluss an den Genehmigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde im Anschluss an den Genehmigungsentscheid auch Rügen erhoben werden, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren vor der Planfestsetzung vorgebracht werden konnten, muss der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden sein. Andernfalls kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 86 Abs. 1 OG nicht eingetreten werden (BGE 116 Ia 79 f.). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin alle ihr zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen, so dass auf sämtliche vorgebrachten Rügen einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Teilzonenplan "Obere Schwendi" sei vom Volk unter der Bedingung beschlossen worden, dass die Stimmbürger später gegebenenfalls einem Kredit über eine allfällig zu entrichtende Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen würden. Das sei unzulässig, einerseits weil für eine solche bedingte Nutzungsplanfestsetzung keine gesetzliche Grundlage bestehe, anderseits weil Nutzungspläne von Bundesrechts wegen bedingungsfeindlich seien.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" unter einer Bedingung erfolgte, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Den Stimmbürgern wurde am 25. Februar 1990 die Frage unterbreitet: "Wollen Sie der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" zustimmen?", also ohne einen Vorbehalt bezüglich der Finanzierbarkeit dieser Massnahme. Aus den Abstimmungsunterlagen des Gemeinderats Speicher ergibt sich jedoch, dass dieser die Zonenplanänderung dem Volk nicht vorbehaltlos unterbreiten wollte. Vielmehr hielt er in seinen Erläuterungen an die Stimmbürger fest, er gehe davon aus, dass die Teilzonenplanänderung zu keinen Kosten führe. Falls diese Annahme nicht zutreffen sollte, müsste den Stimmbürgern später noch ein entsprechendes Kreditbegehren unterbreitet werden; wenn dieses abgelehnt würde, "verbliebe das Land, welches nur gegen eine Bezahlung einer Entschädigung umgezont werden könnte, in der angestammten Zone. Die Initiative und der heute vorgelegte, abgeänderte Teilzonenplan blieben ohne Wirkung." Im Blick auf diese völlig eindeutige Erläuterung ist davon auszugehen, dass die Bürger ihren Entscheid unter der Annahme gefällt haben, dass der Teilzonenplan ohne weiteres dahinfalle, wenn später der Kredit für eine allfällige Enteignungsentschädigung verweigert werde, selbst wenn dies in der Abstimmungsfrage nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Immerhin enthielt auch der gemeinderätliche Antrag zuhanden der Stimmbürger den fraglichen Vorbehalt, indem dort die Zustimmung zur Teilzonenplanänderung empfohlen wurde, "vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung". In der Duplik räumt überdies auch der Regierungsrat ein, dass der Gemeinderat Speicher davon ausgegangen sei, bei einer Nichtbewilligung des Kredits für eine allfällige Enteignungsentschädigung sei der zur Abstimmung unterbreitete Teilzonenplan automatisch aufgehoben. Die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ist somit unter einer auflösenden Bedingung mit der Wirkung beschlossen worden, dass die Zuweisung der Parzelle der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet ohne weiteres unwirksam wird und die alte Ordnung (Zuweisung zur Bauzone) wieder Geltung erlangt, wenn die Stimmbürger später einen allenfalls nötigen Kredit für eine Enteignungsentschädigung verweigern.
b) Die Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone begrenzt die Baumöglichkeiten des Eigentümers und stellt deshalb eine Eigentumsbeschränkung dar. Solche Einschränkungen der Eigentumsgarantie sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 115 Ia 351 E. 3a, 385 E. 3; BGE 113 Ia 447 f. E. 4).
Art. 24 und 36 EG zum RPG enthalten eine gesetzliche Grundlage für die Einweisung von Grundstücken in die Zone "Übriges Gemeindegebiet". Diese Bestimmungen beziehen sich auf eine unbedingte Festsetzung dieser Zonenart. Für eine bedingte Zonenfestsetzung fehlt im kantonalen Recht eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der vorliegend angebrachte Vorbehalt der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Zuweisung ihres Grundstücks jedenfalls für einen nicht unerheblichen Zeitraum im ungewissen ist. Dies bewirkt für die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Eigentumsbeschränkung. Sie hat nämlich bis zum Entscheid über den Eintritt der beim Erlass des Teilnutzungsplans "Obere Schwendi" angebrachten Bedingung die sich aus der planerischen Ungewissheit ergebenden Nachteile zu tragen. Ein derartiger, nicht unerheblicher zusätzlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da eine solche im vorliegenden Fall fehlt, verletzt die vorliegende bedingte Planfestsetzung Art. 22ter BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund gutzuheissen, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 ist aufzuheben.
c) Es fragt sich zudem, ob selbst bei einer vorhandenen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht eine bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans mit der bundesrechtlichen Ordnung des Raumplanungsgesetzes vereinbar wäre.
Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, die vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz vorgesehenen Nutzungspläne in dem ihnen dafür gesetzten sachlichen und zeitlichen Rahmen zu erlassen (Art. 2 und Art. 14 ff. RPG; Art. 3 EG zum RPG). Sie haben insbesondere die Bauzonen nach den Kriterien von Art. 15 RPG unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Planungsgrundsätze und aller übrigen tangierten Interessen festzusetzen (vgl. BGE 117 Ia 307 E. 4b; 116 Ia 232; BGE 114 Ia 368 f. E. 4). Die Nutzungsplanung hat das ganze Planungsgebiet vollständig zu erfassen, und sie soll aus einer Gesamtsicht heraus erfolgen (vgl. Art. 2, 3 und 14 RPG). Es ist mit der so verstandenen Planungspflicht nicht vereinbar, wenn für einzelne Gebiete die Festsetzung einer Nutzungszone aufgeschoben wird. Umgekehrt müssen die Zonen, in die das Planungsgebiet eingewiesen wird, den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Es ist deshalb nicht zulässig, dass einer Bauzone zugeteiltes Land erst nach der Durchführung eines zusätzlichen Umzonungsverfahrens überbaut werden kann (BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 258 f. E. 2c).
Diese Ordnung schliesst es nicht aus, Ungewissheiten Rechnung zu tragen, sofern diese planerisch begründet sind. So gestattet Art. 18 Abs. 2 RPG den Kantonen, Nutzungszonen zu schaffen für Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll (vgl. BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 316 f.). Ferner können im Blick auf eine noch ungewisse Änderung der planungsrechtlichen Festlegungen Planungszonen erlassen werden, innerhalb deren alle Vorkehrungen untersagt sind, welche die künftige Planung erschweren (Art. 27 RPG). Andere, nicht planerisch bedingte Ungewissheiten rechtfertigen dagegen keinen Aufschub bei der Erfüllung der Planungspflicht. Es liegt vielmehr gerade im Wesen der Planung, dass sie in die - in manchen Punkten ungewisse - Zukunft hineinwirken und diese lenkend mitgestalten soll. Diese Funktion kann nur eine verbindliche, für den Grundeigentümer verlässliche Nutzungsplanung übernehmen.
Mit der dargelegten Pflicht zu einer umfassenden, abgestimmten und für den Grundeigentümer verbindlichen Planung lässt sich eine bedingte Festsetzung von Nutzungsplänen kaum vereinbaren. Ein Verstoss gegen die bundesrechtliche Planungspflicht ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen gegeben. Die Nichteinweisung eines Grundstücks von über 20 000 m2 wird von der Bedingung abhängig gemacht, dass gegebenenfalls die Stimmbürger einem Kredit zur Bezahlung einer geschuldeten Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen. Bei einer Verwirklichung der Bedingung würde nachträglich ein erhebliches Landstück der Bauzone zugeteilt, und der von der Gemeinde in den Abstimmungsunterlagen anerkannten Pflicht zur Verkleinerung der Bauzone müsste durch die Auszonung bisher eingezonten Baulands an einem anderen Ort nachgekommen werden. Mit dem Eintritt der Bedingung allein wäre dieser Pflicht freilich noch keine Genüge getan; es müsste dazu vielmehr erneut ein Verfahren zur Änderung des Nutzungsplans eingeleitet werden, das wegen der dann nötigen Auszonung von bisher eingezontem Bauland langwierig sein dürfte und ebenfalls eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung nach sich ziehen könnte. Vom Eintritt der Bedingung an bis zu der durch sie nötig werdenden Planänderung hätte die Gemeinde Speicher somit eine zu grosse, den Grundsätzen des Bundesrechts nicht entsprechende Bauzone. Eine Planungsmassnahme, die den Eintritt eines solchen Resultats zulässt, steht im Widerspruch zu der bundesrechtlichen Pflicht zur Festsetzung RPG-konformer Bauzonen. Die Regel von Art. 15 RPG, welche die Grösse der Bauzone begrenzt, schliesst daher eine bedingte Festsetzung der Bauzone jedenfalls dann aus, wenn diese bei Eintritt der Bedingung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt. Das ist hier der Fall. Die bedingte Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" wäre daher selbst dann unzulässig, wenn dafür im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage bestünde.
Das bedeutet freilich nicht, dass es den Gemeinden von vornherein verwehrt wäre, Auszonungen baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen Entscheid Entschädigung leisten müssen, nachträglich wieder rückgängig zu machen. Dies muss jedoch auf dem Weg der Planänderung geschehen und ist nur im Rahmen der vom Bundesrecht aufgestellten Grundsätze zulässig (vgl. BGE 111 Ia 22 E. 2d). Die Gemeinden haben für die Kosten, die die Festsetzung einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung mit sich bringt, grundsätzlich ohne Vorbehalte aufzukommen, soll nicht letztlich die ganze Planung in Frage gestellt werden. Eine Ausnahme ist einzig in Fällen möglich, in denen die Leistung einer Entschädigungssumme für eine materielle Enteignung eine Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte (BGE 107 Ia 245).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh. vom 19. März 1991 wird aufgehoben. | de | Art. 84 al. 1 OJ; recours contre des décisions antérieures au plan d'affectation. Les décisions sur opposition antérieures à l'approbation du plan d'affectation n'en fixent pas définitivement le contenu; elles ne peuvent donc être attaquées par la voie du recours de droit public. Particularités du droit zurichois (consid. 2a).
Tous les griefs dirigés contre le plan d'affectation sont recevables à l'occasion d'un recours contre la décision d'approbation. Exigence de l'épuisement des instances cantonales (consid. 2b).
Détermination conditionnelle du plan d'affectation.
Absence de base légale pour une détermination conditionnelle des zones en droit du canton d'Appenzell Rhodes extérieures (consid. 3b). Le classement provisoire d'un bien-fonds hors de la zone à bâtir constitue une violation de l'obligation de droit fédéral de procéder à une planification complète et concordante (art. 2 et art. 14 ss LAT) (consid. 3c). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,787 | 118 Ia 165 | 118 Ia 165
Sachverhalt ab Seite 166
Die R. AG ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1405 im Gebiet "Obere Schwendi" in der Gemeinde Speicher. Der Zonenplan von 1972 wies dieses über 21 000 m2 grosse Grundstück der Einfamilienhauszone zu. Wenig später wurde für die Parzelle Nr. 1405 und das Nachbargrundstück Nr. 1406 ein Quartierplan festgesetzt, den der Regierungsrat am 2. Januar 1974 genehmigte. Mit der Zonenplanrevision von 1978 wurde die Parzelle Nr. 1406 in die Reservezone umgeteilt, während die Parzelle Nr. 1405 in ihrem ganzen Umfang in der Bauzone verblieb. Am 27. November 1980 entliess die Direktion für Landwirtschaft und Forstwesen des Kantons Appenzell A.Rh. das Grundstück Nr. 1405 aus der Unterstellung unter die Landwirtschaftsgesetzgebung. Es blieb auch nach der Revision des Zonenplans im Jahre 1983 der Bauzone zugeteilt.
Die R. AG reichte am 6. April 1984 ein Baugesuch zur Erstellung eines Appenzellerhauses auf dem Grundstück Nr. 1405 ein. Die Baukommission der Gemeinde Speicher sistierte darauf im Einverständnis mit der Grundeigentümerin das Baugesuch, um eine Überarbeitung des Quartierplans von 1974 vorzunehmen. Während der Arbeiten zur Revision des Quartierplans reichten am 21. Dezember 1984 401 Personen beim Gemeinderat von Speicher eine Initiative zur Überführung der Parzellen Nrn. 525, 526, 1405 und 1406 in die Zone "Übriges Gemeindegebiet" (sog. Auszonungsinitiative Obere Schwendi) ein. In der darauffolgenden Urnenabstimmung vom 22. September 1985 nahmen die Stimmbürger die Initiative an. Aufgrund dieses Abstimmungsergebnisses beschloss der Gemeinderat am 17. Oktober 1985 die Zuweisung der von der Initiative erfassten Parzellen in das übrige Gemeindegebiet, und die Planänderung wurde anschliessend öffentlich aufgelegt. Innert Frist erhob die R. AG erfolglos beim Gemeinderat von Speicher Einsprache. Einen Rekurs gegen diesen Entscheid wies der Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. am 13. Juni 1989 ab.
Die Stimmbürger von Speicher nahmen am 25. Februar 1990 in einer Volksabstimmung die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi", welche die Zuweisung der Parzellen Nrn. 525 bis 528 sowie 1405 und 1406 in das übrige Gemeindegebiet zum Gegenstand hatte, mit deutlicher Mehrheit an. Der Antrag des Gemeinderates von Speicher lautete wie folgt:
"Der Gemeinderat beantragt Ihnen, der Teilzonenplanänderung "Obere
Schwendi" sei vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit
für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung zuzustimmen."
Die Gemeinde Speicher ersuchte am 27. Dezember 1990 um die regierungsrätliche Genehmigung der vom Volk angenommenen Teilzonenplanänderung. Die R. AG hatte bereits am 27. Februar 1990 gegenüber dem Regierungsrat beantragt, die Genehmigung für die Teilzonenplanänderung zu verweigern. Der Regierungsrat erteilte die Genehmigung am 19. März 1991.
Die R. AG hat gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats vom 13. Juni 1989 und gegen den Genehmigungsentscheid vom 19. März 1991 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie stellt den Antrag, es seien die angefochtenen Entscheide wegen Verletzung von Art. 4 und 22ter BV aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vorliegende Beschwerde ist innert Frist im Anschluss an den Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 erhoben worden. Gleichzeitig ficht die Beschwerdeführerin auch den regierungsrätlichen Rekursentscheid vom 13. Juni 1989 und alle kommunalen Entscheide an, die im Zusammenhang mit der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ergangen sind. Zur Anfechtung dieser Entscheide ist die Frist zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde längst abgelaufen. Es fragt sich daher, ob auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit diese zuletzt genannten Entscheide angefochten sind.
a) Nach Art. 84 Abs. 1 OG kann staatsrechtliche Beschwerde gegen kantonale Erlasse und Verfügungen (Entscheide) erhoben werden. Ein solcher anfechtbarer Hoheitsakt liegt nur vor, wenn dadurch die Rechtsstellung des Bürgers in verbindlicher Weise festgelegt wird (vgl. BGE 113 Ia 234 f. E. 1).
Gemäss Art. 50 Abs. 3 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) treten die kommunalen Nutzungspläne mit der Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft. Die Verfahrensabschnitte, die der Genehmigung vorangehen (Planauflage, Einsprache- und Beschwerdeverfahren, Urnenabstimmung) sind lediglich Schritte auf dem Weg zur rechtsverbindlichen Festsetzung eines Nutzungsplans (vgl. Art. 48, 49 und 50 Abs. 1 EG zum RPG). Bevor die Genehmigung erfolgt ist, steht der Inhalt eines Nutzungsplans noch nicht endgültig fest. Die Abweisung einer Beschwerde vor der Urnenabstimmung und der Genehmigung könnte nicht ausschliessen, dass das Volk oder der Regierungsrat die Festsetzung bzw. die Genehmigung des Nutzungsplans aus anderen, im Beschwerdeentscheid nicht behandelten Gründen verweigern. Das Bundesgericht hat daher entschieden, dass Beschwerden, die sich gegen Rechtsmittelentscheide im Planauflageverfahren richten, bis zum Vorliegen der Genehmigung sistiert werden bzw. dass auf solche Beschwerden nicht eingetreten wird (Urteil vom 2. Juli 1986 in ZBl 89/1988 122; vgl. auch BGE 116 Ia 226 E. 1e).
Es trifft zwar zu, dass das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerden gegen Entscheide des Regierungsrats des Kantons Zürich über die Festsetzung von Nutzungsplänen auch dann eintritt, wenn diese in bezug auf die umstrittenen Parzellen noch nicht genehmigt ist. In diesen Fällen findet jedoch das kantonale Rechtsmittelverfahren - im Gegensatz zur Ordnung im Kanton Appenzell A.Rh. - nach der Planfestsetzung statt, und die regierungsrätliche Genehmigung des Nutzungsplans liegt beim Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde - ausser für die umstrittenen Parzellen - vor. Bezüglich dieser letzteren wird allein in Anbetracht des noch hängigen staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens mit der Genehmigung zugewartet, und die an die Beurteilung der Beschwerde anschliessende Genehmigung ist eine reine Formsache. Bei dieser besonderen Ordnung des zürcherischen Rechts steht der Nutzungsplan nach dem Rechtsmittelverfahren des Regierungsrats fest, weshalb auf eine daran anschliessende staatsrechtliche Beschwerde trotz der noch fehlenden Genehmigung bezüglich der umstrittenen Grundstücke eingetreten werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 20. Dezember 1991 i.S. J. und T. B. c. Sarnen).
Demgegenüber ist die Ordnung des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens im Kanton Appenzell A.Rh. wie erwähnt anders ausgestaltet. Die Entscheide, die vor der Genehmigung eines kommunalen Nutzungsplans durch den Regierungsrat ergehen, können mangels endgültigen Charakters und der damit fehlenden definitiven Umschreibung der Rechtsstellung des Einzelnen nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerdeführerin hat daher zu Recht bis zum Vorliegen des Genehmigungsentscheids zugewartet und erst im Anschluss daran eine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen.
b) Nach Art. 86 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Ein Entscheid einer unteren Instanz kann dabei mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz beurteilt wurden, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 115 Ia 414 E. 1; BGE 114 Ia 311 E. 3a; BGE 111 Ia 354).
Das Verfahren zur Festsetzung kommunaler Nutzungspläne durchläuft im Kanton Appenzell A.Rh. mehrere aufeinanderfolgende Verfahrensabschnitte. Das kantonale Rechtsmittelverfahren wird dabei nach der öffentlichen Planauflage, aber vor der Planfestsetzung durchgeführt. Die der Plangenehmigung durch den Regierungsrat vorausgehenden Entscheide sind Teilschritte des Planerlassverfahrens. Es fragt sich, ob sie in gleicher Weise zusammen mit dem Genehmigungsentscheid mitangefochten werden können, wie dies nach der angeführten Rechtsprechung in einem Rechtsmittelverfahren für unterinstanzliche Entscheide zutrifft. Das ist zu verneinen. Die im Planungsverfahren vor der Genehmigung ergehenden Entscheide haben wie erwähnt keinen endgültigen Charakter. Vielmehr beurteilt die Genehmigungsbehörde nach Art. 50 Abs. 3 EG zum RPG einen kommunalen Nutzungsplan umfassend bezüglich der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften und der übergeordneten Planung sowie der Zweckmässigkeit. Im Anschluss an den Genehmigungsentscheid können deshalb alle Rügen gegenüber dem Nutzungsplan erhoben werden, namentlich auch solche, die bereits Gegenstand eines kantonalen Rechtsmittelverfahrens bildeten. Für eine Mitanfechtung der dem Genehmigungsentscheid vorangehenden Entscheide besteht daher kein praktisches Bedürfnis, da die in diesem Zusammenhang behandelten Fragen - wie gesagt - im Anschluss an den Genehmigungsentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können.
Soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde im Anschluss an den Genehmigungsentscheid auch Rügen erhoben werden, die bereits im kantonalen Rechtsmittelverfahren vor der Planfestsetzung vorgebracht werden konnten, muss der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft worden sein. Andernfalls kann insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde gemäss Art. 86 Abs. 1 OG nicht eingetreten werden (BGE 116 Ia 79 f.). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin alle ihr zur Verfügung stehenden kantonalen Rechtsmittel ergriffen, so dass auf sämtliche vorgebrachten Rügen einzutreten ist.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Teilzonenplan "Obere Schwendi" sei vom Volk unter der Bedingung beschlossen worden, dass die Stimmbürger später gegebenenfalls einem Kredit über eine allfällig zu entrichtende Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen würden. Das sei unzulässig, einerseits weil für eine solche bedingte Nutzungsplanfestsetzung keine gesetzliche Grundlage bestehe, anderseits weil Nutzungspläne von Bundesrechts wegen bedingungsfeindlich seien.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob die Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" unter einer Bedingung erfolgte, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Den Stimmbürgern wurde am 25. Februar 1990 die Frage unterbreitet: "Wollen Sie der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" zustimmen?", also ohne einen Vorbehalt bezüglich der Finanzierbarkeit dieser Massnahme. Aus den Abstimmungsunterlagen des Gemeinderats Speicher ergibt sich jedoch, dass dieser die Zonenplanänderung dem Volk nicht vorbehaltlos unterbreiten wollte. Vielmehr hielt er in seinen Erläuterungen an die Stimmbürger fest, er gehe davon aus, dass die Teilzonenplanänderung zu keinen Kosten führe. Falls diese Annahme nicht zutreffen sollte, müsste den Stimmbürgern später noch ein entsprechendes Kreditbegehren unterbreitet werden; wenn dieses abgelehnt würde, "verbliebe das Land, welches nur gegen eine Bezahlung einer Entschädigung umgezont werden könnte, in der angestammten Zone. Die Initiative und der heute vorgelegte, abgeänderte Teilzonenplan blieben ohne Wirkung." Im Blick auf diese völlig eindeutige Erläuterung ist davon auszugehen, dass die Bürger ihren Entscheid unter der Annahme gefällt haben, dass der Teilzonenplan ohne weiteres dahinfalle, wenn später der Kredit für eine allfällige Enteignungsentschädigung verweigert werde, selbst wenn dies in der Abstimmungsfrage nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Immerhin enthielt auch der gemeinderätliche Antrag zuhanden der Stimmbürger den fraglichen Vorbehalt, indem dort die Zustimmung zur Teilzonenplanänderung empfohlen wurde, "vorbehältlich einer späteren Abstimmung über einen Kredit für Kosten wegen eingetretener materieller Enteignung". In der Duplik räumt überdies auch der Regierungsrat ein, dass der Gemeinderat Speicher davon ausgegangen sei, bei einer Nichtbewilligung des Kredits für eine allfällige Enteignungsentschädigung sei der zur Abstimmung unterbreitete Teilzonenplan automatisch aufgehoben. Die Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" ist somit unter einer auflösenden Bedingung mit der Wirkung beschlossen worden, dass die Zuweisung der Parzelle der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet ohne weiteres unwirksam wird und die alte Ordnung (Zuweisung zur Bauzone) wieder Geltung erlangt, wenn die Stimmbürger später einen allenfalls nötigen Kredit für eine Enteignungsentschädigung verweigern.
b) Die Zuweisung eines Grundstücks in eine Nichtbauzone begrenzt die Baumöglichkeiten des Eigentümers und stellt deshalb eine Eigentumsbeschränkung dar. Solche Einschränkungen der Eigentumsgarantie sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 115 Ia 351 E. 3a, 385 E. 3; BGE 113 Ia 447 f. E. 4).
Art. 24 und 36 EG zum RPG enthalten eine gesetzliche Grundlage für die Einweisung von Grundstücken in die Zone "Übriges Gemeindegebiet". Diese Bestimmungen beziehen sich auf eine unbedingte Festsetzung dieser Zonenart. Für eine bedingte Zonenfestsetzung fehlt im kantonalen Recht eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Der vorliegend angebrachte Vorbehalt der Teilzonenplanänderung "Obere Schwendi" hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der Zuweisung ihres Grundstücks jedenfalls für einen nicht unerheblichen Zeitraum im ungewissen ist. Dies bewirkt für die Beschwerdeführerin eine zusätzliche Eigentumsbeschränkung. Sie hat nämlich bis zum Entscheid über den Eintritt der beim Erlass des Teilnutzungsplans "Obere Schwendi" angebrachten Bedingung die sich aus der planerischen Ungewissheit ergebenden Nachteile zu tragen. Ein derartiger, nicht unerheblicher zusätzlicher Eingriff in die Rechtsstellung des Eigentümers bedarf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Da eine solche im vorliegenden Fall fehlt, verletzt die vorliegende bedingte Planfestsetzung Art. 22ter BV. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher schon aus diesem Grund gutzuheissen, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats vom 19. März 1991 ist aufzuheben.
c) Es fragt sich zudem, ob selbst bei einer vorhandenen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht eine bedingte Festsetzung eines Nutzungsplans mit der bundesrechtlichen Ordnung des Raumplanungsgesetzes vereinbar wäre.
Die Kantone und Gemeinden sind verpflichtet, die vom eidgenössischen Raumplanungsgesetz vorgesehenen Nutzungspläne in dem ihnen dafür gesetzten sachlichen und zeitlichen Rahmen zu erlassen (Art. 2 und Art. 14 ff. RPG; Art. 3 EG zum RPG). Sie haben insbesondere die Bauzonen nach den Kriterien von Art. 15 RPG unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Planungsgrundsätze und aller übrigen tangierten Interessen festzusetzen (vgl. BGE 117 Ia 307 E. 4b; 116 Ia 232; BGE 114 Ia 368 f. E. 4). Die Nutzungsplanung hat das ganze Planungsgebiet vollständig zu erfassen, und sie soll aus einer Gesamtsicht heraus erfolgen (vgl. Art. 2, 3 und 14 RPG). Es ist mit der so verstandenen Planungspflicht nicht vereinbar, wenn für einzelne Gebiete die Festsetzung einer Nutzungszone aufgeschoben wird. Umgekehrt müssen die Zonen, in die das Planungsgebiet eingewiesen wird, den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Es ist deshalb nicht zulässig, dass einer Bauzone zugeteiltes Land erst nach der Durchführung eines zusätzlichen Umzonungsverfahrens überbaut werden kann (BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 258 f. E. 2c).
Diese Ordnung schliesst es nicht aus, Ungewissheiten Rechnung zu tragen, sofern diese planerisch begründet sind. So gestattet Art. 18 Abs. 2 RPG den Kantonen, Nutzungszonen zu schaffen für Gebiete, deren Nutzung noch nicht bestimmt ist oder in denen eine bestimmte Nutzung erst später zugelassen werden soll (vgl. BGE 115 Ia 341 E. 6a; BGE 112 Ia 316 f.). Ferner können im Blick auf eine noch ungewisse Änderung der planungsrechtlichen Festlegungen Planungszonen erlassen werden, innerhalb deren alle Vorkehrungen untersagt sind, welche die künftige Planung erschweren (Art. 27 RPG). Andere, nicht planerisch bedingte Ungewissheiten rechtfertigen dagegen keinen Aufschub bei der Erfüllung der Planungspflicht. Es liegt vielmehr gerade im Wesen der Planung, dass sie in die - in manchen Punkten ungewisse - Zukunft hineinwirken und diese lenkend mitgestalten soll. Diese Funktion kann nur eine verbindliche, für den Grundeigentümer verlässliche Nutzungsplanung übernehmen.
Mit der dargelegten Pflicht zu einer umfassenden, abgestimmten und für den Grundeigentümer verbindlichen Planung lässt sich eine bedingte Festsetzung von Nutzungsplänen kaum vereinbaren. Ein Verstoss gegen die bundesrechtliche Planungspflicht ist jedenfalls unter den vorliegenden Umständen gegeben. Die Nichteinweisung eines Grundstücks von über 20 000 m2 wird von der Bedingung abhängig gemacht, dass gegebenenfalls die Stimmbürger einem Kredit zur Bezahlung einer geschuldeten Entschädigung aus materieller Enteignung zustimmen. Bei einer Verwirklichung der Bedingung würde nachträglich ein erhebliches Landstück der Bauzone zugeteilt, und der von der Gemeinde in den Abstimmungsunterlagen anerkannten Pflicht zur Verkleinerung der Bauzone müsste durch die Auszonung bisher eingezonten Baulands an einem anderen Ort nachgekommen werden. Mit dem Eintritt der Bedingung allein wäre dieser Pflicht freilich noch keine Genüge getan; es müsste dazu vielmehr erneut ein Verfahren zur Änderung des Nutzungsplans eingeleitet werden, das wegen der dann nötigen Auszonung von bisher eingezontem Bauland langwierig sein dürfte und ebenfalls eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung nach sich ziehen könnte. Vom Eintritt der Bedingung an bis zu der durch sie nötig werdenden Planänderung hätte die Gemeinde Speicher somit eine zu grosse, den Grundsätzen des Bundesrechts nicht entsprechende Bauzone. Eine Planungsmassnahme, die den Eintritt eines solchen Resultats zulässt, steht im Widerspruch zu der bundesrechtlichen Pflicht zur Festsetzung RPG-konformer Bauzonen. Die Regel von Art. 15 RPG, welche die Grösse der Bauzone begrenzt, schliesst daher eine bedingte Festsetzung der Bauzone jedenfalls dann aus, wenn diese bei Eintritt der Bedingung den bundesrechtlichen Anforderungen nicht mehr genügt. Das ist hier der Fall. Die bedingte Festsetzung des Teilzonenplans "Obere Schwendi" wäre daher selbst dann unzulässig, wenn dafür im kantonalen Recht eine gesetzliche Grundlage bestünde.
Das bedeutet freilich nicht, dass es den Gemeinden von vornherein verwehrt wäre, Auszonungen baureifen Landes, für welche sie gemäss einem formell rechtskräftigen Entscheid Entschädigung leisten müssen, nachträglich wieder rückgängig zu machen. Dies muss jedoch auf dem Weg der Planänderung geschehen und ist nur im Rahmen der vom Bundesrecht aufgestellten Grundsätze zulässig (vgl. BGE 111 Ia 22 E. 2d). Die Gemeinden haben für die Kosten, die die Festsetzung einer bundesrechtskonformen Nutzungsplanung mit sich bringt, grundsätzlich ohne Vorbehalte aufzukommen, soll nicht letztlich die ganze Planung in Frage gestellt werden. Eine Ausnahme ist einzig in Fällen möglich, in denen die Leistung einer Entschädigungssumme für eine materielle Enteignung eine Gemeinde in ihrem finanziellen Gleichgewicht so stark träfe, dass eine notstandsähnliche Situation einträte (BGE 107 Ia 245).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Genehmigungsentscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh. vom 19. März 1991 wird aufgehoben. | de | Ricorsi contro decisioni emanate prima dell'approvazione del piano di utilizzazione (art. 84 cpv. 1 OG). Le decisioni su opposizione emanate prima dell'approvazione di un piano di utilizzazione non fissano definitivamente il suo contenuto e non possono pertanto essere impugnate tramite ricorso di diritto pubblico. Particolarità nel diritto zurighese (consid. 2a).
Tutte le censure dirette contro un piano di utilizzazione sono ammissibili in occasione di un ricorso contro la decisione di approvazione. Esigenza dell'esaurimento dei rimedi di diritto cantonale (consid. 2b).
Contenuto di un piano di utilizzazione soggetto a condizioni.
Nel diritto del Canton Appenzello Rhodes esteriore non vi è una base legale per subordinare la delimitazione delle zone a determinate condizioni (consid. 3b). L'attribuzione, soggetta a condizioni, di un fondo a una zona non edificabile viola l'obbligo di diritto federale di procedere a una pianificazione completa e combinata (art. 2 e art. 14 segg. LPT) (consid. 3c). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,788 | 118 Ia 17 | 118 Ia 17
Sachverhalt ab Seite 17
Der Gerichtspräsident von Frutigen verurteilte mit Urteil vom 6. Mai 1991 L. wegen Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit und wegen Überholens, obschon der nötige Raum dazu nicht frei war, beides begangen am 29. Juni 1990, zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten.
L. erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte mit Urteil vom 5. September 1991 L. des Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit, fortgesetzt begangen am 29. Juni 1990 auf der Strecke Kandergrund-Reichenbach, sowie des Überholens, obschon der nötige Raum nicht frei war und mit mangelnder Rücksichtnahme auf die überholten Strassenbenützer, begangen am 29. Juni 1990 in Frutigen, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten beider Instanzen.
L. führt gegen dieses Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Beweiswürdigung, willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat, wie es nach Art. 318 Abs. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zulässig ist, an der Verhandlung vor der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. September 1991 nicht teilgenommen und sich auf die Einreichung eines schriftlichen Parteivortrages vom 30. August 1991 beschränkt. In der Verhandlung vom 5. September 1991 beantragte der Generalprokurator-Stellvertreter, einen Telefax des Pol Gfr X. vom gleichen Tag mit den von diesem nach dem Vorfall erstellten Handnotizen zu den Akten zu erkennen. Die Strafkammer gab diesem Antrag statt. Im angefochtenen Urteil führte sie zur Zeugenaussage X. aus, diese seien widerspruchsfrei und würden mit den unmittelbar nach der Kontrolle erstellten Handnotizen übereinstimmen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte ihn über die Einholung dieses weiteren Beweismittels informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Diese Unterlassung beanstandet er als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da er nicht mit neuen Beweismitteln, über die er nicht informiert würde, rechnen müsse.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorweg zu prüfen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 116 Ia 98 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise geltend. Daher ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen (BGE 117 Ia 7 E. 1a mit Hinweis), ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden.
c) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 116 Ia 99 E. 3b, 115 Ia 11 E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist unbestritten, dass die durch Telefax übermittelten Handnotizen des Pol Gfr X. dem Beschwerdeführer nicht unterbreitet wurden, und dass der Beschwerdeführer insoweit auch keine Gelegenheit gehabt hatte, sich zu diesen Handnotizen zu äussern. Trotzdem hat die 1. Strafkammer in ihrem angefochtenen Entscheid zur Erhärtung der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Pol Gfr X. auf dessen Handnotizen verwiesen, was mit dem aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer freiwillig an der Appellationsverhandlung vom 5. September 1991 nicht teilgenommen hat. Gemäss Art. 318 Abs. 2 und 3 StrV hat der Angeschuldigte die Möglichkeit, persönlich vor der Strafkammer zu erscheinen, sich von einem Anwalt vertreten zu lassen oder einen schriftlichen Parteivortrag einzureichen. Durch seinen Verzicht an der Verhandlung teilzunehmen, verzichtete der Beschwerdeführer nicht auf das Recht, zu neuen Beweisen angehört zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden und würde eine genügende Orientierung durch die Behörden voraussetzen (vgl. BGE 101 Ia 313 E. 2b). Die bernische Appellationsinstanz führt in der Regel kein vor sich abspielendes Beweisverfahren mehr durch, sondern überprüft vielmehr anhand der Akten das Beweisverfahren, das vor der Vorinstanz stattfand (JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, 1988, Bd. 3, Besonderer Teil II, Seite 72). Nach Art. 316 Abs. 1 StrV haben die Parteien allfällige Beweisergänzungsanträge 10 Tage vor dem Verhandlungstag der Strafkammer schriftlich einzureichen, wobei diese Frist als Ordnungsfrist gilt (JÜRG AESCHLIMANN, a.a.O., Seite 72). Die Gegenpartei kann deshalb damit rechnen, dass ihr solche Anträge jedenfalls dann zur Kenntnis gebracht werden, wenn dem Beweisergänzungsantrag stattgegeben wird und die neuen Beweise im Urteil berücksichtigt werden. Wenn die Appellationsinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag hin Beweismassnahmen anordnet, gelten dafür gemäss Art. 317 Abs. 5 StrV die Vorschriften der Hauptverhandlung. Danach haben die Parteien etwa ein Fragerecht gegenüber abgehörten Personen (Art. 247 Abs. 1 StrV). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ihr Beweisergänzungsgesuch verspätet, nämlich erst in der Verhandlung selbst gestellt. Mit einem solchen Vorgehen musste der Beschwerdeführer jedoch nicht rechnen, zumal ja, wie bereits ausgeführt, ein Beweisergänzungsverfahren nicht unbedingt die Regel bildet.
Unhaltbar ist die vom Generalprokurator in seiner Beschwerdevernehmlassung vertretene Auffassung, wonach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege, da im bernischen Strafverfahren der Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz erheblich eingeschränkt sei. Diese Grundsätze und auch der in ZBJV 119/1983 S. 509 f. wiedergegebene Bundesgerichtsentscheid berühren den hier in Frage stehenden Gehörsanspruch nicht und vermöchten ihn, soweit er durch die Bundesverfassung garantiert ist, ohnehin nicht einzuschränken. | de | Art. 4 BV; rechtliches Gehör. Es ist mit dem aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar, wenn an einer Appellationsverhandlung, an der ein Angeschuldigter nach dem kantonalen Recht nicht teilnehmen muss, ohne dessen Wissen ein Beweisergänzungsverfahren durchgeführt wird. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,789 | 118 Ia 17 | 118 Ia 17
Sachverhalt ab Seite 17
Der Gerichtspräsident von Frutigen verurteilte mit Urteil vom 6. Mai 1991 L. wegen Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit und wegen Überholens, obschon der nötige Raum dazu nicht frei war, beides begangen am 29. Juni 1990, zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten.
L. erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte mit Urteil vom 5. September 1991 L. des Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit, fortgesetzt begangen am 29. Juni 1990 auf der Strecke Kandergrund-Reichenbach, sowie des Überholens, obschon der nötige Raum nicht frei war und mit mangelnder Rücksichtnahme auf die überholten Strassenbenützer, begangen am 29. Juni 1990 in Frutigen, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten beider Instanzen.
L. führt gegen dieses Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Beweiswürdigung, willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat, wie es nach Art. 318 Abs. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zulässig ist, an der Verhandlung vor der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. September 1991 nicht teilgenommen und sich auf die Einreichung eines schriftlichen Parteivortrages vom 30. August 1991 beschränkt. In der Verhandlung vom 5. September 1991 beantragte der Generalprokurator-Stellvertreter, einen Telefax des Pol Gfr X. vom gleichen Tag mit den von diesem nach dem Vorfall erstellten Handnotizen zu den Akten zu erkennen. Die Strafkammer gab diesem Antrag statt. Im angefochtenen Urteil führte sie zur Zeugenaussage X. aus, diese seien widerspruchsfrei und würden mit den unmittelbar nach der Kontrolle erstellten Handnotizen übereinstimmen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte ihn über die Einholung dieses weiteren Beweismittels informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Diese Unterlassung beanstandet er als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da er nicht mit neuen Beweismitteln, über die er nicht informiert würde, rechnen müsse.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorweg zu prüfen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 116 Ia 98 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise geltend. Daher ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen (BGE 117 Ia 7 E. 1a mit Hinweis), ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden.
c) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 116 Ia 99 E. 3b, 115 Ia 11 E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist unbestritten, dass die durch Telefax übermittelten Handnotizen des Pol Gfr X. dem Beschwerdeführer nicht unterbreitet wurden, und dass der Beschwerdeführer insoweit auch keine Gelegenheit gehabt hatte, sich zu diesen Handnotizen zu äussern. Trotzdem hat die 1. Strafkammer in ihrem angefochtenen Entscheid zur Erhärtung der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Pol Gfr X. auf dessen Handnotizen verwiesen, was mit dem aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer freiwillig an der Appellationsverhandlung vom 5. September 1991 nicht teilgenommen hat. Gemäss Art. 318 Abs. 2 und 3 StrV hat der Angeschuldigte die Möglichkeit, persönlich vor der Strafkammer zu erscheinen, sich von einem Anwalt vertreten zu lassen oder einen schriftlichen Parteivortrag einzureichen. Durch seinen Verzicht an der Verhandlung teilzunehmen, verzichtete der Beschwerdeführer nicht auf das Recht, zu neuen Beweisen angehört zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden und würde eine genügende Orientierung durch die Behörden voraussetzen (vgl. BGE 101 Ia 313 E. 2b). Die bernische Appellationsinstanz führt in der Regel kein vor sich abspielendes Beweisverfahren mehr durch, sondern überprüft vielmehr anhand der Akten das Beweisverfahren, das vor der Vorinstanz stattfand (JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, 1988, Bd. 3, Besonderer Teil II, Seite 72). Nach Art. 316 Abs. 1 StrV haben die Parteien allfällige Beweisergänzungsanträge 10 Tage vor dem Verhandlungstag der Strafkammer schriftlich einzureichen, wobei diese Frist als Ordnungsfrist gilt (JÜRG AESCHLIMANN, a.a.O., Seite 72). Die Gegenpartei kann deshalb damit rechnen, dass ihr solche Anträge jedenfalls dann zur Kenntnis gebracht werden, wenn dem Beweisergänzungsantrag stattgegeben wird und die neuen Beweise im Urteil berücksichtigt werden. Wenn die Appellationsinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag hin Beweismassnahmen anordnet, gelten dafür gemäss Art. 317 Abs. 5 StrV die Vorschriften der Hauptverhandlung. Danach haben die Parteien etwa ein Fragerecht gegenüber abgehörten Personen (Art. 247 Abs. 1 StrV). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ihr Beweisergänzungsgesuch verspätet, nämlich erst in der Verhandlung selbst gestellt. Mit einem solchen Vorgehen musste der Beschwerdeführer jedoch nicht rechnen, zumal ja, wie bereits ausgeführt, ein Beweisergänzungsverfahren nicht unbedingt die Regel bildet.
Unhaltbar ist die vom Generalprokurator in seiner Beschwerdevernehmlassung vertretene Auffassung, wonach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege, da im bernischen Strafverfahren der Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz erheblich eingeschränkt sei. Diese Grundsätze und auch der in ZBJV 119/1983 S. 509 f. wiedergegebene Bundesgerichtsentscheid berühren den hier in Frage stehenden Gehörsanspruch nicht und vermöchten ihn, soweit er durch die Bundesverfassung garantiert ist, ohnehin nicht einzuschränken. | de | Art. 4 Cst.; droit d'être entendu. Il est incompatible avec le droit d'être entendu consacré par l'art. 4 Cst. de compléter l'administration des preuves au cours d'une audience d'appel à l'insu de l'accusé qui n'est pas tenu d'être présent selon le droit cantonal. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,790 | 118 Ia 17 | 118 Ia 17
Sachverhalt ab Seite 17
Der Gerichtspräsident von Frutigen verurteilte mit Urteil vom 6. Mai 1991 L. wegen Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit und wegen Überholens, obschon der nötige Raum dazu nicht frei war, beides begangen am 29. Juni 1990, zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten.
L. erklärte gegen dieses Urteil die Appellation. Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern erklärte mit Urteil vom 5. September 1991 L. des Überschreitens der signalisierten und gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit, fortgesetzt begangen am 29. Juni 1990 auf der Strecke Kandergrund-Reichenbach, sowie des Überholens, obschon der nötige Raum nicht frei war und mit mangelnder Rücksichtnahme auf die überholten Strassenbenützer, begangen am 29. Juni 1990 in Frutigen, schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 700.-- und zu den Verfahrenskosten beider Instanzen.
L. führt gegen dieses Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Beweiswürdigung, willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts und Verweigerung des rechtlichen Gehörs) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer hat, wie es nach Art. 318 Abs. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) zulässig ist, an der Verhandlung vor der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. September 1991 nicht teilgenommen und sich auf die Einreichung eines schriftlichen Parteivortrages vom 30. August 1991 beschränkt. In der Verhandlung vom 5. September 1991 beantragte der Generalprokurator-Stellvertreter, einen Telefax des Pol Gfr X. vom gleichen Tag mit den von diesem nach dem Vorfall erstellten Handnotizen zu den Akten zu erkennen. Die Strafkammer gab diesem Antrag statt. Im angefochtenen Urteil führte sie zur Zeugenaussage X. aus, diese seien widerspruchsfrei und würden mit den unmittelbar nach der Kontrolle erstellten Handnotizen übereinstimmen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Strafkammer hätte ihn über die Einholung dieses weiteren Beweismittels informieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Diese Unterlassung beanstandet er als Verweigerung des rechtlichen Gehörs, da er nicht mit neuen Beweismitteln, über die er nicht informiert würde, rechnen müsse.
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 115 Ia 10 E. 2a mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorweg zu prüfen.
b) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (BGE 117 Ia 7 E. 1a, BGE 116 Ia 98 E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer macht keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise geltend. Daher ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen (BGE 117 Ia 7 E. 1a mit Hinweis), ob unmittelbar aus Art. 4 BV folgende Regeln missachtet wurden.
c) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 116 Ia 99 E. 3b, 115 Ia 11 E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist unbestritten, dass die durch Telefax übermittelten Handnotizen des Pol Gfr X. dem Beschwerdeführer nicht unterbreitet wurden, und dass der Beschwerdeführer insoweit auch keine Gelegenheit gehabt hatte, sich zu diesen Handnotizen zu äussern. Trotzdem hat die 1. Strafkammer in ihrem angefochtenen Entscheid zur Erhärtung der Glaubwürdigkeit der Aussagen des Pol Gfr X. auf dessen Handnotizen verwiesen, was mit dem aus Art. 4 BV folgenden Gehörsanspruch nicht vereinbar ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer freiwillig an der Appellationsverhandlung vom 5. September 1991 nicht teilgenommen hat. Gemäss Art. 318 Abs. 2 und 3 StrV hat der Angeschuldigte die Möglichkeit, persönlich vor der Strafkammer zu erscheinen, sich von einem Anwalt vertreten zu lassen oder einen schriftlichen Parteivortrag einzureichen. Durch seinen Verzicht an der Verhandlung teilzunehmen, verzichtete der Beschwerdeführer nicht auf das Recht, zu neuen Beweisen angehört zu werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf ein Verzicht nicht leichthin angenommen werden und würde eine genügende Orientierung durch die Behörden voraussetzen (vgl. BGE 101 Ia 313 E. 2b). Die bernische Appellationsinstanz führt in der Regel kein vor sich abspielendes Beweisverfahren mehr durch, sondern überprüft vielmehr anhand der Akten das Beweisverfahren, das vor der Vorinstanz stattfand (JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, 1988, Bd. 3, Besonderer Teil II, Seite 72). Nach Art. 316 Abs. 1 StrV haben die Parteien allfällige Beweisergänzungsanträge 10 Tage vor dem Verhandlungstag der Strafkammer schriftlich einzureichen, wobei diese Frist als Ordnungsfrist gilt (JÜRG AESCHLIMANN, a.a.O., Seite 72). Die Gegenpartei kann deshalb damit rechnen, dass ihr solche Anträge jedenfalls dann zur Kenntnis gebracht werden, wenn dem Beweisergänzungsantrag stattgegeben wird und die neuen Beweise im Urteil berücksichtigt werden. Wenn die Appellationsinstanz von Amtes wegen oder auf Antrag hin Beweismassnahmen anordnet, gelten dafür gemäss Art. 317 Abs. 5 StrV die Vorschriften der Hauptverhandlung. Danach haben die Parteien etwa ein Fragerecht gegenüber abgehörten Personen (Art. 247 Abs. 1 StrV). Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ihr Beweisergänzungsgesuch verspätet, nämlich erst in der Verhandlung selbst gestellt. Mit einem solchen Vorgehen musste der Beschwerdeführer jedoch nicht rechnen, zumal ja, wie bereits ausgeführt, ein Beweisergänzungsverfahren nicht unbedingt die Regel bildet.
Unhaltbar ist die vom Generalprokurator in seiner Beschwerdevernehmlassung vertretene Auffassung, wonach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege, da im bernischen Strafverfahren der Unmittelbarkeits- und Mündlichkeitsgrundsatz erheblich eingeschränkt sei. Diese Grundsätze und auch der in ZBJV 119/1983 S. 509 f. wiedergegebene Bundesgerichtsentscheid berühren den hier in Frage stehenden Gehörsanspruch nicht und vermöchten ihn, soweit er durch die Bundesverfassung garantiert ist, ohnehin nicht einzuschränken. | de | Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito. È incompatibile con il diritto di essere sentito consacrato dall'art. 4 Cost. completare l'assunzione delle prove nel corso di una udienza di appello all'insaputa dell'accusato che, secondo il diritto cantonale, non deve parteciparvi. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,791 | 118 Ia 175 | 118 Ia 175
Sachverhalt ab Seite 175
Dr. X., Arzt für allgemeine Medizin FMH, eröffnete im Januar 1988 in Ittigen eine Arztpraxis. Gleichzeitig stellte er bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke.
Der Direktionssekretär wies ihn darauf hin, die Arztpraxis gehöre zur Agglomeration Bern, wo die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken in Bolligen, Ittingen und in der Stadt Bern gewährleistet sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (811.01; nachfolgend "Gesundheitsgesetz") könne die Erlaubnis nicht erteilt werden.
Dr. X. bestritt diese Auffassung und machte geltend, die Gemeinde Ittingen sei als selbständige Ortschaft zu betrachten. Da nur eine öffentliche Apotheke vorhanden sei, sei die Notfallversorgung in Ittingen nicht sichergestellt (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Die Bewilligung müsse erteilt werden.
Der Direktionssekretär unterbreitete deshalb die Angelegenheit der "Fachkommission Selbstdispensation", einer verwaltungsinternen Kommission von Ärzten und Apothekern, und wies das Gesuch gestützt auf deren Stellungnahme ab.
Dr. X. führte erfolglos Beschwerde bei den kantonalen Instanzen (Gesundheitsdirektion, Verwaltungsgericht). Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei u.a. wegen Verletzung von Art. 31 BV aufzuheben und die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern sei anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne von Art. 31 BV. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden Tätigkeiten fallen grundsätzlich unter den Schutz von Art. 31 BV. Das gilt auch für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln. Die Handels- und Gewerbefreiheit erstreckt sich sodann auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (BGE 111 Ia 186 E. 2 und dort angeführte Urteile; vgl. BGE 113 Ia 40).
Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; doch dürfen diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 116 Ia 121 f.; BGE 115 Ia 121 E. 2b) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 139 E. 8b; BGE 111 Ia 29 E. 4b). Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 116 Ia 121 E. 3; BGE 115 Ia 121 E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 112 Ia 34; BGE 91 I 462 E. 3).
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 bilde keine genügende gesetzliche Grundlage, um ihm die Führung einer Privatapotheke im Rahmen seiner Arztpraxis in Ittigen zu verbieten.
a) Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht (BGE 116 Ia 348 E. 4b; BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Verweisung). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Arzt die Führung einer Privatapotheke verboten wird. Seine Haupttätigkeit als Arzt wird davon nicht berührt.
Von einem schweren Eingriff könnte allenfalls gesprochen werden, wenn ein Arzt auf die Einnahmen aus dem Medikamentenverkauf zwingend angewiesen ist, um z.B. in einer Randregion wirtschaftlich bestehen zu können. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die Auslegung und Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. b) Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes lautet:
1 Der Arzt ist zur Führung einer Privatapotheke berechtigt. Dazu braucht er die Bewilligung der Gesundheitsdirektion.
2 Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke durch Ärzte beschränkt sich auf Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist.
3 Auch ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke sind die Medizinalpersonen zur unmittelbaren Anwendung von Medikamenten am Patienten und zur Abgabe in Notfällen sowie bei Hausbesuchen und bei Erstversorgung des Patienten berechtigt.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Notfalldienst in der Stadt Bern und weiteren Gemeinden der Agglomeration Bern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Gemeinde Ittigen, wo der Beschwerdeführer seine Arztpraxis führt, über eine öffentliche Apotheke verfügt, die zusammen mit den Apotheken der Stadt Bern und weiterer Gemeinden den Notfalldienst sicherstellt. Streitig ist einzig, ob die Gemeinde Ittigen noch zur "Ortschaft" Bern zu zählen ist (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz), ob mit anderen Worten gestützt hierauf dem Beschwerdeführer die Führung einer Privatapotheke verboten werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer den Entscheid des Verwaltungsgerichts und dessen Begründung für willkürlich. Er verweist hierzu auf den Wortlaut der Bestimmung, auf ihre systematische Stellung, auf ihren Sinn und Zweck sowie auf die Materialien.
c) Mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus im Einklang. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Regelung über die Selbstdispensation bezwecke eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Der Begriff Ortschaft müsse folglich aufgrund der für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien ausgelegt werden: Zu berücksichtigen seien namentlich die verkehrsmässige Erschliessung sowie der Umstand, ob die diensthabenden Apotheken im Notfall leicht zu erreichen seien. Nach diesen Gesichtspunkten stehe nichts entgegen, auch zusammenhängende Siedlungsgebiete und Ballungszentren als eine Ortschaft zu betrachten, selbst wenn sie neben einem Kernbereich noch über mehrere Subzentren verfügten. Diese Auslegung des Begriffes Ortschaft hält sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes (auch wenn das Wort Ortschaft im gewöhnlichen Sprachgebrauch im allgemeinen in einem engeren Sinn, für "Dorf" oder "kleinere Gemeinde", gebraucht wird) und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
d) Aus der systematischen Stellung der Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung zwingend nahelegen würden. Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz stellt zwar im Verhältnis zu Abs. 1, wonach der Arzt mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion zur Führung einer Privatapotheke grundsätzlich berechtigt ist, eine Ausnahmebestimmung dar. Doch kann daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, der Begriff Ortschaft müsse in einem einschränkenden Sinn interpretiert werden.
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 114 V 302 f.; BGE 108 Ia 79).
Wenn Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere Apotheken sichergestellt ist, untersagt, so ist diese Bestimmung offensichtlich mit Art. 36 des Gesetzes koordiniert, wonach "in Ortschaften mit mehreren öffentlichen Apotheken" deren Inhaber verpflichtet sind, die Notfallversorgung mit Medikamenten zu gewährleisten. Diese inhaltliche Übereinstimmung legt es nahe, den Begriff Ortschaft in beiden Bestimmungen gleich auszulegen, und zwar in einem weiteren Sinn, d.h. als Einzugsgebiet oder Agglomeration; die Voraussetzung, dass in einer "Ortschaft" der Notfalldienst durch mindestens zwei öffentliche Apotheken gewährleistet ist, wäre sonst kaum je erfüllt. Das hat das Verwaltungsgericht in durchaus haltbarer, jedenfalls nicht willkürlicher Weise getan.
e) Diese Auslegung entspricht entgegen den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde durchaus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Das öffentliche Interesse, dem mit einem Verbot des Verkaufs von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte entsprochen werden soll, liegt in der regional guten Versorgung mit Apotheken. Diese dienen der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen besser als die auf kleinere Sortimente beschränkten (und mit weiteren Nachteilen verbundenen) Privatapotheken von Ärzten, wie das Bundesgericht bereits in BGE 111 Ia 184 festgehalten und wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogen hat. Es ist zudem nicht zu bestreiten, dass sich Privatapotheken von Ärzten und öffentliche Apotheken konkurrenzieren (ebenda S. 189). Einige Kantone machen deshalb das Recht der Ärzte zur Selbstdispensation davon abhängig, dass sich in einem bestimmten Umkreis von der Arztpraxis keine öffentliche Apotheke befindet (z.B. Wallis: Art. 55 Heilmittelreglement; Freiburg: Art. 25 Verordnung zum Sanitätsgesetz; Aargau: § 32 Gesundheitsgesetz). Demgegenüber stellt der Kanton Bern darauf ab, ob die Notfallversorgung in einer bestimmten Ortschaft gewährleistet ist. Welche Regelung dem mit der Beschränkung der Selbstdispensation verfolgten Zweck, der regional guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, besser gerecht wird, ist hier nicht zu entscheiden. In jedem Fall hat das Verwaltungsgericht daraus in haltbarer Weise geschlossen, dass auf die für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien abzustellen und der Begriff Ortschaft entsprechend, d.h. in einem eher weiten Sinn, auszulegen sei. Willkür kann hierin nicht erblickt werden.
f) Eine solche Auslegung steht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch mit den Materialien im Einklang. Der Entwurf zum Gesundheitsgesetz wurde in einer Expertenkommission des Sanitätskollegiums mit Vertretern der interessierten Kreise diskutiert. Wie aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt werden kann, bestand unter den Experten nicht restlos Klarheit über die Bedeutung des Wortes Ortschaft. Fest stand lediglich, dass darunter ein Gebiet zu verstehen ist, das nicht mit der politischen Gemeinde, d.h. der Gebietskörperschaft, zusammenzufallen braucht. Der erste Entwurf bestimmte noch, dass Bewilligungen zur Führung einer Privatapotheke an Ärzte erteilt würden, die in "Ortschaften ohne öffentliche Apotheke" praktizierten. Er wurde vor allem aus Kreisen der Ärzte abgelehnt.
Der von Professor Preisig in der Folge erarbeitete neue Entwurf sah vor, dass Privatapotheken von Ärzten auf Ortschaften beschränkt sein sollen, "in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist". Diese Lösung kam den Ärzten wesentlich entgegen. Im Expertengremium wurde auch diskutiert, wie der Begriff Ortschaft zu verstehen sei. Begriffe wie "Gegend" oder "Einzugsgebiet" wurden erwogen, dann aber als zu unbestimmt abgelehnt. Anderseits wurde betont, bei der Bestimmung des Begriffes müsse darauf abgestellt werden, ob die Notfallversorgung in einem bestimmten Gebiet sichergestellt sei (Voten Hochstrasser, Kurt, Preisig, Flury, Schnetzer). Auch wurde der Begriff Ortschaft als dehnbar genug erachtet, um diesem Kriterium gerecht zu werden. In der Folge stimmte die Expertenkommission der neuen Fassung zu. Diese gab im Grossen Rat kaum zu Diskussionen Anlass, wurde vom Parlament unverändert beschlossen und so in das Gesetz aufgenommen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es bei der Frage, ob eine Gemeinde noch zur Ortschaft Bern zu rechnen sei, primär auf die verkehrsmässige Erschliessung (und weitere Kriterien) ankomme, lässt sich daher mit sachlichen Gründen halten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
g) Zu prüfen bleibt, ob der durch das Verwaltungsgericht willkürfrei ausgelegte Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz im vorliegenden Fall willkürlich angewendet wurde, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine solche nach der gesetzlichen Grundlage, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin untersucht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt (vgl. vorn E. 2a).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Gemeinden Ittigen und Bolligen räumlich zusammengewachsen und damit als Teile der gleichen Ortschaft zu bezeichnen seien. Ebenso würden die Aussenquartiere der Stadt Bern (Tiefenau und Wankdorf) in den Randbereichen mit der Gemeinde Ittigen zusammenstossen, wenn auch weniger ausgeprägt. Zudem seien Ittigen und Bolligen mit der Stadt Bern verkehrstechnisch vorzüglich verbunden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Feststellungen als willkürlich erscheinen zu lassen; er gewichtet sie bloss anders. Der Beschwerdeführer hat auch nichts gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts eingewendet, dass die Apotheken der Gemeinden Bolligen und Ittigen zusammen mit denjenigen der Stadt Bern und weiterer Gemeinden rund um die Stadt Bern einen genügenden Notfalldienst sicherstellen; er ergibt sich aus dem Dienstplan des Apothekervereins der Stadt Bern. Daraus ist auch ersichtlich, dass für den Notfalldienst jeweils drei Apotheken zusammengefasst werden, so dass sie sich regional gut verteilen.
h) Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde Ittigen zu einer "Ortschaft" gehöre, in der die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet sei, und dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht bewilligt werden könne, mit sachlichen Gründen vertreten. Die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht kann deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden; sie hielte nach dem Gesagten selbst einer freien Prüfung stand. Die Rüge, die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich demnach als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschränkung der Selbstdispensation sei nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse geboten und unverhältnismässig. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (BGE 115 Ia 372 E. 3).
b) Die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) sieht, gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11), für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker verschiedene Prüfungen vor und setzt für sie verschiedene Ausbildungslehrgänge voraus. Die Tätigkeit des Arztes unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Apothekers. Wenn daher der Kanton das Recht zur Abgabe von Medikamenten den Apothekern vorbehält und den Ärzten nur ausnahmsweise das Recht einräumt, Heilmittel an Patienten abzugeben, so trägt er lediglich der schon im Bundesrecht vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern Rechnung.
c) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern beruht auf dieser Aufgabenteilung. Das Gesundheitsgesetz (Art. 28 ff.) und die Verordnung über die öffentlichen und die privaten Apotheken sowie über die Spitalapotheken vom 21. März 1990 (Apothekenverordnung; BSG 813.41) umschreiben die Aufgaben und Pflichten der Ärzte und Apotheker verschieden. Gemäss Verordnung gehört zum Aufgabenkreis des Apothekers namentlich, dass er ärztliche Rezepte ausführt, Heilmittel herstellt, sie vorrätig hält und abgibt (Art. 7 Abs. 3). Er ist zudem verpflichtet, die gebräuchlichsten Heilmittel zu führen (Art. 7 Abs. 2). Vergleichbare Pflichten bestehen für den Arzt, der eine Privatapotheke führt, nicht. Jeder Apotheke hat zudem grundsätzlich ein Apotheker als verantwortlicher Leiter vorzustehen (Art. 7 Abs. 1). Diese Aufgabe muss er hauptberuflich und persönlich wahrnehmen (Art. 13). Stellvertretungen sind nur mit Bewilligung des zuständigen Direktionssekretärs der Gesundheitsdirektion unter einschränkenden Bedingungen zulässig (Art. 14). Der Apotheker hat ferner folgende Arbeiten selbst vorzunehmen oder zu überwachen: a) alle Arbeiten im Bereich der Rezeptur, b) die Beratung des Publikums oder der Ärzteschaft in Heilmittelfragen, c) die Abgabe apothekenpflichtiger Heilmittel an das Publikum und d) heikle analytische und präparative Arbeiten im Labor (Art. 16 Abs. 2).
Aus dieser Regelung erhellt, dass der Kanton Bern nicht nur Wert auf ein gut ausgebautes Netz öffentlicher Apotheken legt, sondern - im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung - die Aufgaben zwischen Arzt und Apotheker aufteilt und die Tätigkeitsbereiche beider Berufe festlegt. Dabei erschöpfen sich die Aufgaben des Apothekers keineswegs in der Ausführung von Rezepten bzw. in der Abgabe von Heilmitteln. Die Beratungspflicht des Apothekers umfasst, wie angenommen werden darf, auch die Medikation in leichten Fällen. Das liegt durchaus im Interesse des Patienten, für den sich damit ein aufwendiger Gang zum Arzt erübrigt. Darüber hinaus ist der Apotheker aufgrund seiner Ausbildung in der Lage und verpflichtet, den Patienten an den Arzt zu weisen, wo sich das als notwendig erweist.
Ohne eine genügende Zahl öffentlicher Apotheken könnte diese Funktion des Apothekers aber nicht mehr sichergestellt werden. Wenn daher der Kanton Bern die Selbstdispensation durch Ärzte einschränkt, um damit eine regional gute Streuung öffentlicher Apotheken zu erreichen, so entspricht das durchaus einem öffentlichen Interesse. Eine Grundrechtsverletzung kann darin nicht erblickt werden.
d) Was der Beschwerdeführer einwendet, dringt nicht durch.
"Revisionsbedürftig" ist nach seiner Ansicht das vom Bundesgericht in BGE 111 Ia 190 erwähnte Argument der Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Er übersieht indes, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker nicht als überaus gewichtiges Argument für eine Beschränkung der Selbstdispensation durch Ärzte betrachtet hat. Auch nach der Regelung im Kanton Bern steht nicht die Überwachung des Arztes durch den Apotheker bzw. die doppelte Kontrolle im Vordergrund.
Es trifft nicht zu, dass durch die Aufgabenteilung zwischen Arzt und Apotheker die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten an die Bevölkerung erschwert wird. Das Gegenteil ist der Fall. Im übrigen sind die Medizinalpersonen in jedem Fall berechtigt, Medikamente am Patienten unmittelbar anzuwenden sowie in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung des Patienten abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), so dass auch die erstmalige oder die notfallmässige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt ist.
Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass sich die Gesundheitskosten verringern würden, wenn die Selbstdispensation freigegeben würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Die Statistik über die Medikamentenkosten in Kantonen mit freier bzw. verbotener oder eingeschränkter Selbstdispensation (die der Beschwerdeführer übrigens erst im bundesgerichtlichen Verfahren und damit verspätet vorgelegt hat) berücksichtigt nicht die Beratung des Apothekers, die keine direkt wirksamen Kosten für das Gesundheitswesen entstehen lässt (so bereits das Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1986, ZBl 89/1988 S. 58).
4. Die durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigte Beschränkung der Selbstdispensation ist nicht unverhältnismässig.
Dem Beschwerdeführer ist es nicht verwehrt, Medikamente bereitzuhalten und unmittelbar beim Patienten anzuwenden oder bei Hausbesuchen sowie in Notfällen abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz). Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts zur Selbstdispensation ist auch nicht, dass eine bestimmte Apotheke im näheren Umkreis der betreffenden Arztpraxis in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet erscheint, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Selbstdispensation durch Ärzte im allgemeinen zu einer Abnahme der Zahl der Apotheken führt. In dieser Hinsicht besteht klarerweise ein Zusammenhang in dem Sinne, als bei Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (BGE 111 Ia 189 E. 4b). Im übrigen betrifft das Verbot zur Führung einer Privatapotheke nicht die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden kann. | de | Art. 31 BV; Beschränkung des Medikamentenverkaufs durch Ärzte. 1. Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern verbietet den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Hierin liegt eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 2).
2. Die Regelung beruht auf einem genügenden öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 3 und E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,792 | 118 Ia 175 | 118 Ia 175
Sachverhalt ab Seite 175
Dr. X., Arzt für allgemeine Medizin FMH, eröffnete im Januar 1988 in Ittigen eine Arztpraxis. Gleichzeitig stellte er bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke.
Der Direktionssekretär wies ihn darauf hin, die Arztpraxis gehöre zur Agglomeration Bern, wo die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken in Bolligen, Ittingen und in der Stadt Bern gewährleistet sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (811.01; nachfolgend "Gesundheitsgesetz") könne die Erlaubnis nicht erteilt werden.
Dr. X. bestritt diese Auffassung und machte geltend, die Gemeinde Ittingen sei als selbständige Ortschaft zu betrachten. Da nur eine öffentliche Apotheke vorhanden sei, sei die Notfallversorgung in Ittingen nicht sichergestellt (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Die Bewilligung müsse erteilt werden.
Der Direktionssekretär unterbreitete deshalb die Angelegenheit der "Fachkommission Selbstdispensation", einer verwaltungsinternen Kommission von Ärzten und Apothekern, und wies das Gesuch gestützt auf deren Stellungnahme ab.
Dr. X. führte erfolglos Beschwerde bei den kantonalen Instanzen (Gesundheitsdirektion, Verwaltungsgericht). Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei u.a. wegen Verletzung von Art. 31 BV aufzuheben und die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern sei anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne von Art. 31 BV. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden Tätigkeiten fallen grundsätzlich unter den Schutz von Art. 31 BV. Das gilt auch für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln. Die Handels- und Gewerbefreiheit erstreckt sich sodann auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (BGE 111 Ia 186 E. 2 und dort angeführte Urteile; vgl. BGE 113 Ia 40).
Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; doch dürfen diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 116 Ia 121 f.; BGE 115 Ia 121 E. 2b) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 139 E. 8b; BGE 111 Ia 29 E. 4b). Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 116 Ia 121 E. 3; BGE 115 Ia 121 E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 112 Ia 34; BGE 91 I 462 E. 3).
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 bilde keine genügende gesetzliche Grundlage, um ihm die Führung einer Privatapotheke im Rahmen seiner Arztpraxis in Ittigen zu verbieten.
a) Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht (BGE 116 Ia 348 E. 4b; BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Verweisung). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Arzt die Führung einer Privatapotheke verboten wird. Seine Haupttätigkeit als Arzt wird davon nicht berührt.
Von einem schweren Eingriff könnte allenfalls gesprochen werden, wenn ein Arzt auf die Einnahmen aus dem Medikamentenverkauf zwingend angewiesen ist, um z.B. in einer Randregion wirtschaftlich bestehen zu können. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die Auslegung und Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. b) Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes lautet:
1 Der Arzt ist zur Führung einer Privatapotheke berechtigt. Dazu braucht er die Bewilligung der Gesundheitsdirektion.
2 Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke durch Ärzte beschränkt sich auf Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist.
3 Auch ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke sind die Medizinalpersonen zur unmittelbaren Anwendung von Medikamenten am Patienten und zur Abgabe in Notfällen sowie bei Hausbesuchen und bei Erstversorgung des Patienten berechtigt.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Notfalldienst in der Stadt Bern und weiteren Gemeinden der Agglomeration Bern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Gemeinde Ittigen, wo der Beschwerdeführer seine Arztpraxis führt, über eine öffentliche Apotheke verfügt, die zusammen mit den Apotheken der Stadt Bern und weiterer Gemeinden den Notfalldienst sicherstellt. Streitig ist einzig, ob die Gemeinde Ittigen noch zur "Ortschaft" Bern zu zählen ist (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz), ob mit anderen Worten gestützt hierauf dem Beschwerdeführer die Führung einer Privatapotheke verboten werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer den Entscheid des Verwaltungsgerichts und dessen Begründung für willkürlich. Er verweist hierzu auf den Wortlaut der Bestimmung, auf ihre systematische Stellung, auf ihren Sinn und Zweck sowie auf die Materialien.
c) Mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus im Einklang. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Regelung über die Selbstdispensation bezwecke eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Der Begriff Ortschaft müsse folglich aufgrund der für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien ausgelegt werden: Zu berücksichtigen seien namentlich die verkehrsmässige Erschliessung sowie der Umstand, ob die diensthabenden Apotheken im Notfall leicht zu erreichen seien. Nach diesen Gesichtspunkten stehe nichts entgegen, auch zusammenhängende Siedlungsgebiete und Ballungszentren als eine Ortschaft zu betrachten, selbst wenn sie neben einem Kernbereich noch über mehrere Subzentren verfügten. Diese Auslegung des Begriffes Ortschaft hält sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes (auch wenn das Wort Ortschaft im gewöhnlichen Sprachgebrauch im allgemeinen in einem engeren Sinn, für "Dorf" oder "kleinere Gemeinde", gebraucht wird) und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
d) Aus der systematischen Stellung der Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung zwingend nahelegen würden. Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz stellt zwar im Verhältnis zu Abs. 1, wonach der Arzt mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion zur Führung einer Privatapotheke grundsätzlich berechtigt ist, eine Ausnahmebestimmung dar. Doch kann daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, der Begriff Ortschaft müsse in einem einschränkenden Sinn interpretiert werden.
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 114 V 302 f.; BGE 108 Ia 79).
Wenn Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere Apotheken sichergestellt ist, untersagt, so ist diese Bestimmung offensichtlich mit Art. 36 des Gesetzes koordiniert, wonach "in Ortschaften mit mehreren öffentlichen Apotheken" deren Inhaber verpflichtet sind, die Notfallversorgung mit Medikamenten zu gewährleisten. Diese inhaltliche Übereinstimmung legt es nahe, den Begriff Ortschaft in beiden Bestimmungen gleich auszulegen, und zwar in einem weiteren Sinn, d.h. als Einzugsgebiet oder Agglomeration; die Voraussetzung, dass in einer "Ortschaft" der Notfalldienst durch mindestens zwei öffentliche Apotheken gewährleistet ist, wäre sonst kaum je erfüllt. Das hat das Verwaltungsgericht in durchaus haltbarer, jedenfalls nicht willkürlicher Weise getan.
e) Diese Auslegung entspricht entgegen den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde durchaus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Das öffentliche Interesse, dem mit einem Verbot des Verkaufs von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte entsprochen werden soll, liegt in der regional guten Versorgung mit Apotheken. Diese dienen der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen besser als die auf kleinere Sortimente beschränkten (und mit weiteren Nachteilen verbundenen) Privatapotheken von Ärzten, wie das Bundesgericht bereits in BGE 111 Ia 184 festgehalten und wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogen hat. Es ist zudem nicht zu bestreiten, dass sich Privatapotheken von Ärzten und öffentliche Apotheken konkurrenzieren (ebenda S. 189). Einige Kantone machen deshalb das Recht der Ärzte zur Selbstdispensation davon abhängig, dass sich in einem bestimmten Umkreis von der Arztpraxis keine öffentliche Apotheke befindet (z.B. Wallis: Art. 55 Heilmittelreglement; Freiburg: Art. 25 Verordnung zum Sanitätsgesetz; Aargau: § 32 Gesundheitsgesetz). Demgegenüber stellt der Kanton Bern darauf ab, ob die Notfallversorgung in einer bestimmten Ortschaft gewährleistet ist. Welche Regelung dem mit der Beschränkung der Selbstdispensation verfolgten Zweck, der regional guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, besser gerecht wird, ist hier nicht zu entscheiden. In jedem Fall hat das Verwaltungsgericht daraus in haltbarer Weise geschlossen, dass auf die für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien abzustellen und der Begriff Ortschaft entsprechend, d.h. in einem eher weiten Sinn, auszulegen sei. Willkür kann hierin nicht erblickt werden.
f) Eine solche Auslegung steht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch mit den Materialien im Einklang. Der Entwurf zum Gesundheitsgesetz wurde in einer Expertenkommission des Sanitätskollegiums mit Vertretern der interessierten Kreise diskutiert. Wie aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt werden kann, bestand unter den Experten nicht restlos Klarheit über die Bedeutung des Wortes Ortschaft. Fest stand lediglich, dass darunter ein Gebiet zu verstehen ist, das nicht mit der politischen Gemeinde, d.h. der Gebietskörperschaft, zusammenzufallen braucht. Der erste Entwurf bestimmte noch, dass Bewilligungen zur Führung einer Privatapotheke an Ärzte erteilt würden, die in "Ortschaften ohne öffentliche Apotheke" praktizierten. Er wurde vor allem aus Kreisen der Ärzte abgelehnt.
Der von Professor Preisig in der Folge erarbeitete neue Entwurf sah vor, dass Privatapotheken von Ärzten auf Ortschaften beschränkt sein sollen, "in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist". Diese Lösung kam den Ärzten wesentlich entgegen. Im Expertengremium wurde auch diskutiert, wie der Begriff Ortschaft zu verstehen sei. Begriffe wie "Gegend" oder "Einzugsgebiet" wurden erwogen, dann aber als zu unbestimmt abgelehnt. Anderseits wurde betont, bei der Bestimmung des Begriffes müsse darauf abgestellt werden, ob die Notfallversorgung in einem bestimmten Gebiet sichergestellt sei (Voten Hochstrasser, Kurt, Preisig, Flury, Schnetzer). Auch wurde der Begriff Ortschaft als dehnbar genug erachtet, um diesem Kriterium gerecht zu werden. In der Folge stimmte die Expertenkommission der neuen Fassung zu. Diese gab im Grossen Rat kaum zu Diskussionen Anlass, wurde vom Parlament unverändert beschlossen und so in das Gesetz aufgenommen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es bei der Frage, ob eine Gemeinde noch zur Ortschaft Bern zu rechnen sei, primär auf die verkehrsmässige Erschliessung (und weitere Kriterien) ankomme, lässt sich daher mit sachlichen Gründen halten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
g) Zu prüfen bleibt, ob der durch das Verwaltungsgericht willkürfrei ausgelegte Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz im vorliegenden Fall willkürlich angewendet wurde, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine solche nach der gesetzlichen Grundlage, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin untersucht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt (vgl. vorn E. 2a).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Gemeinden Ittigen und Bolligen räumlich zusammengewachsen und damit als Teile der gleichen Ortschaft zu bezeichnen seien. Ebenso würden die Aussenquartiere der Stadt Bern (Tiefenau und Wankdorf) in den Randbereichen mit der Gemeinde Ittigen zusammenstossen, wenn auch weniger ausgeprägt. Zudem seien Ittigen und Bolligen mit der Stadt Bern verkehrstechnisch vorzüglich verbunden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Feststellungen als willkürlich erscheinen zu lassen; er gewichtet sie bloss anders. Der Beschwerdeführer hat auch nichts gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts eingewendet, dass die Apotheken der Gemeinden Bolligen und Ittigen zusammen mit denjenigen der Stadt Bern und weiterer Gemeinden rund um die Stadt Bern einen genügenden Notfalldienst sicherstellen; er ergibt sich aus dem Dienstplan des Apothekervereins der Stadt Bern. Daraus ist auch ersichtlich, dass für den Notfalldienst jeweils drei Apotheken zusammengefasst werden, so dass sie sich regional gut verteilen.
h) Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde Ittigen zu einer "Ortschaft" gehöre, in der die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet sei, und dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht bewilligt werden könne, mit sachlichen Gründen vertreten. Die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht kann deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden; sie hielte nach dem Gesagten selbst einer freien Prüfung stand. Die Rüge, die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich demnach als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschränkung der Selbstdispensation sei nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse geboten und unverhältnismässig. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (BGE 115 Ia 372 E. 3).
b) Die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) sieht, gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11), für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker verschiedene Prüfungen vor und setzt für sie verschiedene Ausbildungslehrgänge voraus. Die Tätigkeit des Arztes unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Apothekers. Wenn daher der Kanton das Recht zur Abgabe von Medikamenten den Apothekern vorbehält und den Ärzten nur ausnahmsweise das Recht einräumt, Heilmittel an Patienten abzugeben, so trägt er lediglich der schon im Bundesrecht vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern Rechnung.
c) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern beruht auf dieser Aufgabenteilung. Das Gesundheitsgesetz (Art. 28 ff.) und die Verordnung über die öffentlichen und die privaten Apotheken sowie über die Spitalapotheken vom 21. März 1990 (Apothekenverordnung; BSG 813.41) umschreiben die Aufgaben und Pflichten der Ärzte und Apotheker verschieden. Gemäss Verordnung gehört zum Aufgabenkreis des Apothekers namentlich, dass er ärztliche Rezepte ausführt, Heilmittel herstellt, sie vorrätig hält und abgibt (Art. 7 Abs. 3). Er ist zudem verpflichtet, die gebräuchlichsten Heilmittel zu führen (Art. 7 Abs. 2). Vergleichbare Pflichten bestehen für den Arzt, der eine Privatapotheke führt, nicht. Jeder Apotheke hat zudem grundsätzlich ein Apotheker als verantwortlicher Leiter vorzustehen (Art. 7 Abs. 1). Diese Aufgabe muss er hauptberuflich und persönlich wahrnehmen (Art. 13). Stellvertretungen sind nur mit Bewilligung des zuständigen Direktionssekretärs der Gesundheitsdirektion unter einschränkenden Bedingungen zulässig (Art. 14). Der Apotheker hat ferner folgende Arbeiten selbst vorzunehmen oder zu überwachen: a) alle Arbeiten im Bereich der Rezeptur, b) die Beratung des Publikums oder der Ärzteschaft in Heilmittelfragen, c) die Abgabe apothekenpflichtiger Heilmittel an das Publikum und d) heikle analytische und präparative Arbeiten im Labor (Art. 16 Abs. 2).
Aus dieser Regelung erhellt, dass der Kanton Bern nicht nur Wert auf ein gut ausgebautes Netz öffentlicher Apotheken legt, sondern - im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung - die Aufgaben zwischen Arzt und Apotheker aufteilt und die Tätigkeitsbereiche beider Berufe festlegt. Dabei erschöpfen sich die Aufgaben des Apothekers keineswegs in der Ausführung von Rezepten bzw. in der Abgabe von Heilmitteln. Die Beratungspflicht des Apothekers umfasst, wie angenommen werden darf, auch die Medikation in leichten Fällen. Das liegt durchaus im Interesse des Patienten, für den sich damit ein aufwendiger Gang zum Arzt erübrigt. Darüber hinaus ist der Apotheker aufgrund seiner Ausbildung in der Lage und verpflichtet, den Patienten an den Arzt zu weisen, wo sich das als notwendig erweist.
Ohne eine genügende Zahl öffentlicher Apotheken könnte diese Funktion des Apothekers aber nicht mehr sichergestellt werden. Wenn daher der Kanton Bern die Selbstdispensation durch Ärzte einschränkt, um damit eine regional gute Streuung öffentlicher Apotheken zu erreichen, so entspricht das durchaus einem öffentlichen Interesse. Eine Grundrechtsverletzung kann darin nicht erblickt werden.
d) Was der Beschwerdeführer einwendet, dringt nicht durch.
"Revisionsbedürftig" ist nach seiner Ansicht das vom Bundesgericht in BGE 111 Ia 190 erwähnte Argument der Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Er übersieht indes, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker nicht als überaus gewichtiges Argument für eine Beschränkung der Selbstdispensation durch Ärzte betrachtet hat. Auch nach der Regelung im Kanton Bern steht nicht die Überwachung des Arztes durch den Apotheker bzw. die doppelte Kontrolle im Vordergrund.
Es trifft nicht zu, dass durch die Aufgabenteilung zwischen Arzt und Apotheker die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten an die Bevölkerung erschwert wird. Das Gegenteil ist der Fall. Im übrigen sind die Medizinalpersonen in jedem Fall berechtigt, Medikamente am Patienten unmittelbar anzuwenden sowie in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung des Patienten abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), so dass auch die erstmalige oder die notfallmässige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt ist.
Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass sich die Gesundheitskosten verringern würden, wenn die Selbstdispensation freigegeben würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Die Statistik über die Medikamentenkosten in Kantonen mit freier bzw. verbotener oder eingeschränkter Selbstdispensation (die der Beschwerdeführer übrigens erst im bundesgerichtlichen Verfahren und damit verspätet vorgelegt hat) berücksichtigt nicht die Beratung des Apothekers, die keine direkt wirksamen Kosten für das Gesundheitswesen entstehen lässt (so bereits das Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1986, ZBl 89/1988 S. 58).
4. Die durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigte Beschränkung der Selbstdispensation ist nicht unverhältnismässig.
Dem Beschwerdeführer ist es nicht verwehrt, Medikamente bereitzuhalten und unmittelbar beim Patienten anzuwenden oder bei Hausbesuchen sowie in Notfällen abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz). Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts zur Selbstdispensation ist auch nicht, dass eine bestimmte Apotheke im näheren Umkreis der betreffenden Arztpraxis in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet erscheint, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Selbstdispensation durch Ärzte im allgemeinen zu einer Abnahme der Zahl der Apotheken führt. In dieser Hinsicht besteht klarerweise ein Zusammenhang in dem Sinne, als bei Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (BGE 111 Ia 189 E. 4b). Im übrigen betrifft das Verbot zur Führung einer Privatapotheke nicht die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden kann. | de | Art. 31 Cst.; limitation de la vente des médicaments par les médecins. 1. La loi bernoise sur la santé interdit aux médecins d'exploiter une pharmacie privée dans une localité où l'approvisionnement d'urgence du public en médicaments est assuré par plusieurs pharmacies publiques. Cette limitation repose sur une base légale suffisante (consid. 2).
2. Cette limitation répond à un but d'intérêt public suffisant et ne viole pas le principe de la proportionnalité (consid. 3 et consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,793 | 118 Ia 175 | 118 Ia 175
Sachverhalt ab Seite 175
Dr. X., Arzt für allgemeine Medizin FMH, eröffnete im Januar 1988 in Ittigen eine Arztpraxis. Gleichzeitig stellte er bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke.
Der Direktionssekretär wies ihn darauf hin, die Arztpraxis gehöre zur Agglomeration Bern, wo die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken in Bolligen, Ittingen und in der Stadt Bern gewährleistet sei. Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 (811.01; nachfolgend "Gesundheitsgesetz") könne die Erlaubnis nicht erteilt werden.
Dr. X. bestritt diese Auffassung und machte geltend, die Gemeinde Ittingen sei als selbständige Ortschaft zu betrachten. Da nur eine öffentliche Apotheke vorhanden sei, sei die Notfallversorgung in Ittingen nicht sichergestellt (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz). Die Bewilligung müsse erteilt werden.
Der Direktionssekretär unterbreitete deshalb die Angelegenheit der "Fachkommission Selbstdispensation", einer verwaltungsinternen Kommission von Ärzten und Apothekern, und wies das Gesuch gestützt auf deren Stellungnahme ab.
Dr. X. führte erfolglos Beschwerde bei den kantonalen Instanzen (Gesundheitsdirektion, Verwaltungsgericht). Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt er, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern sei u.a. wegen Verletzung von Art. 31 BV aufzuheben und die Gesundheitsdirektion des Kantons Bern sei anzuweisen, die Bewilligung zu erteilen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit im Sinne von Art. 31 BV. Arzt und Apotheker üben einen freien Beruf aus, und die entsprechenden Tätigkeiten fallen grundsätzlich unter den Schutz von Art. 31 BV. Das gilt auch für die Herstellung und den Verkauf von Heilmitteln. Die Handels- und Gewerbefreiheit erstreckt sich sodann auf die nebenberufliche oder bloss gelegentliche Erwerbstätigkeit (BGE 111 Ia 186 E. 2 und dort angeführte Urteile; vgl. BGE 113 Ia 40).
Art. 31 Abs. 1 BV gewährleistet im Rahmen der Bundesverfassung die Handels- und Gewerbefreiheit, behält indes in Abs. 2 "kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerben" vor; doch dürfen diese ihrerseits den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen. Zulässig sind dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, wie namentlich polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 116 Ia 121 f.; BGE 115 Ia 121 E. 2b) oder sozialpolitisch begründete Einschränkungen (BGE 113 Ia 139 E. 8b; BGE 111 Ia 29 E. 4b). Solche Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BGE 116 Ia 121 E. 3; BGE 115 Ia 121 E. 2b und dort zitierte Entscheide) sowie der Rechtsgleichheit (namentlich im Sinne der Wettbewerbsneutralität) wahren (BGE 112 Ia 34; BGE 91 I 462 E. 3).
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, Art. 29 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern vom 2. Dezember 1984 bilde keine genügende gesetzliche Grundlage, um ihm die Führung einer Privatapotheke im Rahmen seiner Arztpraxis in Ittigen zu verbieten.
a) Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem Gesichtswinkel der Willkür und nur dann frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit in Frage steht (BGE 116 Ia 348 E. 4b; BGE 115 Ia 122 E. 2c mit Verweisung). Ein solcher Eingriff liegt nicht vor, wenn einem Arzt die Führung einer Privatapotheke verboten wird. Seine Haupttätigkeit als Arzt wird davon nicht berührt.
Von einem schweren Eingriff könnte allenfalls gesprochen werden, wenn ein Arzt auf die Einnahmen aus dem Medikamentenverkauf zwingend angewiesen ist, um z.B. in einer Randregion wirtschaftlich bestehen zu können. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.
Die Auslegung und Anwendung des Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht ist daher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. b) Art. 29 des kantonalen Gesundheitsgesetzes lautet:
1 Der Arzt ist zur Führung einer Privatapotheke berechtigt. Dazu braucht er die Bewilligung der Gesundheitsdirektion.
2 Die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke durch Ärzte beschränkt sich auf Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist.
3 Auch ohne Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke sind die Medizinalpersonen zur unmittelbaren Anwendung von Medikamenten am Patienten und zur Abgabe in Notfällen sowie bei Hausbesuchen und bei Erstversorgung des Patienten berechtigt.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Notfalldienst in der Stadt Bern und weiteren Gemeinden der Agglomeration Bern im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Gesetzes durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist. Ebenfalls steht ausser Frage, dass die Gemeinde Ittigen, wo der Beschwerdeführer seine Arztpraxis führt, über eine öffentliche Apotheke verfügt, die zusammen mit den Apotheken der Stadt Bern und weiterer Gemeinden den Notfalldienst sicherstellt. Streitig ist einzig, ob die Gemeinde Ittigen noch zur "Ortschaft" Bern zu zählen ist (Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz), ob mit anderen Worten gestützt hierauf dem Beschwerdeführer die Führung einer Privatapotheke verboten werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat diese Frage bejaht. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer den Entscheid des Verwaltungsgerichts und dessen Begründung für willkürlich. Er verweist hierzu auf den Wortlaut der Bestimmung, auf ihre systematische Stellung, auf ihren Sinn und Zweck sowie auf die Materialien.
c) Mit dem Wortlaut der fraglichen Bestimmung steht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchaus im Einklang. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Regelung über die Selbstdispensation bezwecke eine optimale Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten. Der Begriff Ortschaft müsse folglich aufgrund der für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien ausgelegt werden: Zu berücksichtigen seien namentlich die verkehrsmässige Erschliessung sowie der Umstand, ob die diensthabenden Apotheken im Notfall leicht zu erreichen seien. Nach diesen Gesichtspunkten stehe nichts entgegen, auch zusammenhängende Siedlungsgebiete und Ballungszentren als eine Ortschaft zu betrachten, selbst wenn sie neben einem Kernbereich noch über mehrere Subzentren verfügten. Diese Auslegung des Begriffes Ortschaft hält sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes (auch wenn das Wort Ortschaft im gewöhnlichen Sprachgebrauch im allgemeinen in einem engeren Sinn, für "Dorf" oder "kleinere Gemeinde", gebraucht wird) und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
d) Aus der systematischen Stellung der Norm ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine andere Auslegung zwingend nahelegen würden. Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz stellt zwar im Verhältnis zu Abs. 1, wonach der Arzt mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion zur Führung einer Privatapotheke grundsätzlich berechtigt ist, eine Ausnahmebestimmung dar. Doch kann daraus entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht abgeleitet werden, der Begriff Ortschaft müsse in einem einschränkenden Sinn interpretiert werden.
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (BGE 114 V 302 f.; BGE 108 Ia 79).
Wenn Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz den Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften, in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere Apotheken sichergestellt ist, untersagt, so ist diese Bestimmung offensichtlich mit Art. 36 des Gesetzes koordiniert, wonach "in Ortschaften mit mehreren öffentlichen Apotheken" deren Inhaber verpflichtet sind, die Notfallversorgung mit Medikamenten zu gewährleisten. Diese inhaltliche Übereinstimmung legt es nahe, den Begriff Ortschaft in beiden Bestimmungen gleich auszulegen, und zwar in einem weiteren Sinn, d.h. als Einzugsgebiet oder Agglomeration; die Voraussetzung, dass in einer "Ortschaft" der Notfalldienst durch mindestens zwei öffentliche Apotheken gewährleistet ist, wäre sonst kaum je erfüllt. Das hat das Verwaltungsgericht in durchaus haltbarer, jedenfalls nicht willkürlicher Weise getan.
e) Diese Auslegung entspricht entgegen den Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde durchaus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und kann auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als willkürlich bezeichnet werden.
Das öffentliche Interesse, dem mit einem Verbot des Verkaufs von Medikamenten durch freipraktizierende Ärzte entsprochen werden soll, liegt in der regional guten Versorgung mit Apotheken. Diese dienen der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen besser als die auf kleinere Sortimente beschränkten (und mit weiteren Nachteilen verbundenen) Privatapotheken von Ärzten, wie das Bundesgericht bereits in BGE 111 Ia 184 festgehalten und wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid erwogen hat. Es ist zudem nicht zu bestreiten, dass sich Privatapotheken von Ärzten und öffentliche Apotheken konkurrenzieren (ebenda S. 189). Einige Kantone machen deshalb das Recht der Ärzte zur Selbstdispensation davon abhängig, dass sich in einem bestimmten Umkreis von der Arztpraxis keine öffentliche Apotheke befindet (z.B. Wallis: Art. 55 Heilmittelreglement; Freiburg: Art. 25 Verordnung zum Sanitätsgesetz; Aargau: § 32 Gesundheitsgesetz). Demgegenüber stellt der Kanton Bern darauf ab, ob die Notfallversorgung in einer bestimmten Ortschaft gewährleistet ist. Welche Regelung dem mit der Beschränkung der Selbstdispensation verfolgten Zweck, der regional guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten, besser gerecht wird, ist hier nicht zu entscheiden. In jedem Fall hat das Verwaltungsgericht daraus in haltbarer Weise geschlossen, dass auf die für die Medikamentenversorgung wichtigen Kriterien abzustellen und der Begriff Ortschaft entsprechend, d.h. in einem eher weiten Sinn, auszulegen sei. Willkür kann hierin nicht erblickt werden.
f) Eine solche Auslegung steht entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch mit den Materialien im Einklang. Der Entwurf zum Gesundheitsgesetz wurde in einer Expertenkommission des Sanitätskollegiums mit Vertretern der interessierten Kreise diskutiert. Wie aufgrund der Entstehungsgeschichte festgestellt werden kann, bestand unter den Experten nicht restlos Klarheit über die Bedeutung des Wortes Ortschaft. Fest stand lediglich, dass darunter ein Gebiet zu verstehen ist, das nicht mit der politischen Gemeinde, d.h. der Gebietskörperschaft, zusammenzufallen braucht. Der erste Entwurf bestimmte noch, dass Bewilligungen zur Führung einer Privatapotheke an Ärzte erteilt würden, die in "Ortschaften ohne öffentliche Apotheke" praktizierten. Er wurde vor allem aus Kreisen der Ärzte abgelehnt.
Der von Professor Preisig in der Folge erarbeitete neue Entwurf sah vor, dass Privatapotheken von Ärzten auf Ortschaften beschränkt sein sollen, "in denen die Notfallversorgung mit Medikamenten nicht durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet ist". Diese Lösung kam den Ärzten wesentlich entgegen. Im Expertengremium wurde auch diskutiert, wie der Begriff Ortschaft zu verstehen sei. Begriffe wie "Gegend" oder "Einzugsgebiet" wurden erwogen, dann aber als zu unbestimmt abgelehnt. Anderseits wurde betont, bei der Bestimmung des Begriffes müsse darauf abgestellt werden, ob die Notfallversorgung in einem bestimmten Gebiet sichergestellt sei (Voten Hochstrasser, Kurt, Preisig, Flury, Schnetzer). Auch wurde der Begriff Ortschaft als dehnbar genug erachtet, um diesem Kriterium gerecht zu werden. In der Folge stimmte die Expertenkommission der neuen Fassung zu. Diese gab im Grossen Rat kaum zu Diskussionen Anlass, wurde vom Parlament unverändert beschlossen und so in das Gesetz aufgenommen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach es bei der Frage, ob eine Gemeinde noch zur Ortschaft Bern zu rechnen sei, primär auf die verkehrsmässige Erschliessung (und weitere Kriterien) ankomme, lässt sich daher mit sachlichen Gründen halten und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
g) Zu prüfen bleibt, ob der durch das Verwaltungsgericht willkürfrei ausgelegte Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz im vorliegenden Fall willkürlich angewendet wurde, wie der Beschwerdeführer beanstandet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine solche nach der gesetzlichen Grundlage, die das Bundesgericht nur auf Willkür hin untersucht, da kein besonders schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliegt (vgl. vorn E. 2a).
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Gemeinden Ittigen und Bolligen räumlich zusammengewachsen und damit als Teile der gleichen Ortschaft zu bezeichnen seien. Ebenso würden die Aussenquartiere der Stadt Bern (Tiefenau und Wankdorf) in den Randbereichen mit der Gemeinde Ittigen zusammenstossen, wenn auch weniger ausgeprägt. Zudem seien Ittigen und Bolligen mit der Stadt Bern verkehrstechnisch vorzüglich verbunden. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Feststellungen als willkürlich erscheinen zu lassen; er gewichtet sie bloss anders. Der Beschwerdeführer hat auch nichts gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts eingewendet, dass die Apotheken der Gemeinden Bolligen und Ittigen zusammen mit denjenigen der Stadt Bern und weiterer Gemeinden rund um die Stadt Bern einen genügenden Notfalldienst sicherstellen; er ergibt sich aus dem Dienstplan des Apothekervereins der Stadt Bern. Daraus ist auch ersichtlich, dass für den Notfalldienst jeweils drei Apotheken zusammengefasst werden, so dass sie sich regional gut verteilen.
h) Nach dem Gesagten lässt sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Gemeinde Ittigen zu einer "Ortschaft" gehöre, in der die Notfallversorgung mit Medikamenten durch mehrere öffentliche Apotheken gewährleistet sei, und dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke nicht bewilligt werden könne, mit sachlichen Gründen vertreten. Die Auslegung und Anwendung von Art. 29 Abs. 2 Gesundheitsgesetz durch das Verwaltungsgericht kann deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden; sie hielte nach dem Gesagten selbst einer freien Prüfung stand. Die Rüge, die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erweist sich demnach als unbegründet.
3. a) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Beschränkung der Selbstdispensation sei nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse geboten und unverhältnismässig. Die Fragen nach dem öffentlichen Interesse und der Verhältnismässigkeit prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu würdigen sind, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (BGE 115 Ia 372 E. 3).
b) Die Allgemeine Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV; SR 811.112.1) sieht, gestützt auf das Bundesgesetz vom 19. Dezember 1877 betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 811.11), für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker verschiedene Prüfungen vor und setzt für sie verschiedene Ausbildungslehrgänge voraus. Die Tätigkeit des Arztes unterscheidet sich grundlegend von derjenigen des Apothekers. Wenn daher der Kanton das Recht zur Abgabe von Medikamenten den Apothekern vorbehält und den Ärzten nur ausnahmsweise das Recht einräumt, Heilmittel an Patienten abzugeben, so trägt er lediglich der schon im Bundesrecht vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern Rechnung.
c) Die Gesundheitsgesetzgebung des Kantons Bern beruht auf dieser Aufgabenteilung. Das Gesundheitsgesetz (Art. 28 ff.) und die Verordnung über die öffentlichen und die privaten Apotheken sowie über die Spitalapotheken vom 21. März 1990 (Apothekenverordnung; BSG 813.41) umschreiben die Aufgaben und Pflichten der Ärzte und Apotheker verschieden. Gemäss Verordnung gehört zum Aufgabenkreis des Apothekers namentlich, dass er ärztliche Rezepte ausführt, Heilmittel herstellt, sie vorrätig hält und abgibt (Art. 7 Abs. 3). Er ist zudem verpflichtet, die gebräuchlichsten Heilmittel zu führen (Art. 7 Abs. 2). Vergleichbare Pflichten bestehen für den Arzt, der eine Privatapotheke führt, nicht. Jeder Apotheke hat zudem grundsätzlich ein Apotheker als verantwortlicher Leiter vorzustehen (Art. 7 Abs. 1). Diese Aufgabe muss er hauptberuflich und persönlich wahrnehmen (Art. 13). Stellvertretungen sind nur mit Bewilligung des zuständigen Direktionssekretärs der Gesundheitsdirektion unter einschränkenden Bedingungen zulässig (Art. 14). Der Apotheker hat ferner folgende Arbeiten selbst vorzunehmen oder zu überwachen: a) alle Arbeiten im Bereich der Rezeptur, b) die Beratung des Publikums oder der Ärzteschaft in Heilmittelfragen, c) die Abgabe apothekenpflichtiger Heilmittel an das Publikum und d) heikle analytische und präparative Arbeiten im Labor (Art. 16 Abs. 2).
Aus dieser Regelung erhellt, dass der Kanton Bern nicht nur Wert auf ein gut ausgebautes Netz öffentlicher Apotheken legt, sondern - im Interesse einer optimalen medizinischen Versorgung der Bevölkerung - die Aufgaben zwischen Arzt und Apotheker aufteilt und die Tätigkeitsbereiche beider Berufe festlegt. Dabei erschöpfen sich die Aufgaben des Apothekers keineswegs in der Ausführung von Rezepten bzw. in der Abgabe von Heilmitteln. Die Beratungspflicht des Apothekers umfasst, wie angenommen werden darf, auch die Medikation in leichten Fällen. Das liegt durchaus im Interesse des Patienten, für den sich damit ein aufwendiger Gang zum Arzt erübrigt. Darüber hinaus ist der Apotheker aufgrund seiner Ausbildung in der Lage und verpflichtet, den Patienten an den Arzt zu weisen, wo sich das als notwendig erweist.
Ohne eine genügende Zahl öffentlicher Apotheken könnte diese Funktion des Apothekers aber nicht mehr sichergestellt werden. Wenn daher der Kanton Bern die Selbstdispensation durch Ärzte einschränkt, um damit eine regional gute Streuung öffentlicher Apotheken zu erreichen, so entspricht das durchaus einem öffentlichen Interesse. Eine Grundrechtsverletzung kann darin nicht erblickt werden.
d) Was der Beschwerdeführer einwendet, dringt nicht durch.
"Revisionsbedürftig" ist nach seiner Ansicht das vom Bundesgericht in BGE 111 Ia 190 erwähnte Argument der Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker. Er übersieht indes, dass das Bundesgericht schon im damaligen Entscheid die Doppelkontrolle durch Arzt und Apotheker nicht als überaus gewichtiges Argument für eine Beschränkung der Selbstdispensation durch Ärzte betrachtet hat. Auch nach der Regelung im Kanton Bern steht nicht die Überwachung des Arztes durch den Apotheker bzw. die doppelte Kontrolle im Vordergrund.
Es trifft nicht zu, dass durch die Aufgabenteilung zwischen Arzt und Apotheker die Abgabe von rezeptpflichtigen Medikamenten an die Bevölkerung erschwert wird. Das Gegenteil ist der Fall. Im übrigen sind die Medizinalpersonen in jedem Fall berechtigt, Medikamente am Patienten unmittelbar anzuwenden sowie in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung des Patienten abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz), so dass auch die erstmalige oder die notfallmässige Versorgung mit Medikamenten sichergestellt ist.
Schliesslich ist auch nicht erwiesen, dass sich die Gesundheitskosten verringern würden, wenn die Selbstdispensation freigegeben würde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Die Statistik über die Medikamentenkosten in Kantonen mit freier bzw. verbotener oder eingeschränkter Selbstdispensation (die der Beschwerdeführer übrigens erst im bundesgerichtlichen Verfahren und damit verspätet vorgelegt hat) berücksichtigt nicht die Beratung des Apothekers, die keine direkt wirksamen Kosten für das Gesundheitswesen entstehen lässt (so bereits das Urteil des aargauischen Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 1986, ZBl 89/1988 S. 58).
4. Die durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigte Beschränkung der Selbstdispensation ist nicht unverhältnismässig.
Dem Beschwerdeführer ist es nicht verwehrt, Medikamente bereitzuhalten und unmittelbar beim Patienten anzuwenden oder bei Hausbesuchen sowie in Notfällen abzugeben (Art. 29 Abs. 3 Gesundheitsgesetz). Voraussetzung für eine Beschränkung des Rechts zur Selbstdispensation ist auch nicht, dass eine bestimmte Apotheke im näheren Umkreis der betreffenden Arztpraxis in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet erscheint, wie der Beschwerdeführer meint. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob die Selbstdispensation durch Ärzte im allgemeinen zu einer Abnahme der Zahl der Apotheken führt. In dieser Hinsicht besteht klarerweise ein Zusammenhang in dem Sinne, als bei Selbstdispensation die Zahl der Apotheken pro Einwohnerzahl geringer ist (BGE 111 Ia 189 E. 4b). Im übrigen betrifft das Verbot zur Führung einer Privatapotheke nicht die Haupttätigkeit des Beschwerdeführers als Arzt, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer unverhältnismässigen Massnahme gesprochen werden kann. | de | Art. 31 Cost.; limitazione della vendita di medicamenti da parte di medici. 1. La legge sanitaria del Cantone Berna vieta ai medici di gestire una farmacia privata in località ove l'approvvigionamento di medicinali in casi di emergenza è assicurato da più farmacie pubbliche. Tale limitazione si fonda su una base legale sufficiente (consid. 2).
2. Questo regolamento si basa su un interesse pubblico sufficiente e rispetta il principio della proporzionalità (consid. 3 e consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,794 | 118 Ia 184 | 118 Ia 184
Sachverhalt ab Seite 185
Die Tösstalstrasse S-1 ist die Hauptverbindung von Winterthur über Bauma nach Wald. Sie wurde zwischen 1930 und 1940 erstellt und seit 1970 sukzessive auf einen einheitlichen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Meter ausgebaut. Dieser Ausbau fehlt nur noch auf zwei Abschnitten zwischen Dillhus und Bauma sowie zwischen der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bei Lipperschwändi und Länzen. Am 10. April 1991 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Projekt für die Erneuerung der Tösstalstrasse für die etwa 900 Meter lange Strecke zwischen Lipperschwändi und Länzen und bewilligte dafür einen Kredit von Fr. 3'860'000.--.
Die zur Erneuerung des fraglichen Strassenabschnitts vorgesehenen Massnahmen umfassen im wesentlichen:
a) die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite;
b) die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses;
c) die Verbreiterung der 6,0 Meter breiten Fahrbahn um 1,5 Meter auf insgesamt 7,5 Meter;
d) die Erstellung eines gemeinsamen Geh- und Radwegs mit einer Breite von 3,0 Metern, teilweise durch einen Grünstreifen von der Fahrbahn getrennt. Dieser Geh- und Radweg ersetzt das bisherige Trottoir.
Gemäss dem Regierungsratsbeschluss dienen die Massnahmen nach Buchstaben a und b und - soweit das Trottoir ersetzt wird - auch nach Buchstaben d der Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der Strassensubstanz. Den dafür notwendigen Kredit betrachtet der Regierungsrat daher als gebundene Ausgabe. Die Massnahmen nach Buchstaben c und teilweise nach Buchstaben d sollen gleichzeitig mit der Strassenerneuerung erstellt werden. Diese Neuinvestitionen erfordern einen Kredit von Fr. 1'760'000.-- und stellen nach Auffassung des Regierungsrats neue Ausgaben dar.
Die Grüne Partei des Kantons Zürich, B., S. und O. erheben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der politischen Rechte und stellen den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 aufzuheben und es sei der Regierungsrat aufzufordern, die erforderlichen Kredite durch die verfassungsmässigen Instanzen bewilligen zu lassen. Zur Begründung führen sie aus, dass der Regierungsrat den Strassenbaukredit zu Unrecht in einzelne Teilkredite aufgeteilt habe. Weiter ziehen sie die Aufteilung des Kredites in neue und gebundene Ausgaben in Zweifel und erheben ansatzweise weitere Rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 116 Ia 79 E. 1; BGE 114 Ia 81 E. 1, 308 E. 1a, 462 E. 1).
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des obligatorischen oder fakultativen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsgegenstand der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie jene, ob die Kreditvorlage vollständig sei - nicht eine Eintretensfrage, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 113 Ia 389 E. 1b; 112 Ia 224 f. E. 1b; 111 Ia 202 E. 2). Der Kreditbeschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 kann demnach mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden.
Einzelnen Äusserungen der Beschwerdeführer könnte entnommen werden, dass sie auch die Bauprogramme der Staatsstrassen, insbesondere das Strassenbauprogramm für die Jahre 1989-1991, anfechten wollen. Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981 (Strassengesetz; GS 722.1) erstattet der Regierungsrat dem Kantonsrat jährlich gleichzeitig mit dem Voranschlag Bericht über das Bauprogramm für Staatsstrassen der nächsten drei Jahre. Es handelt sich beim Strassenbauprogramm um ein Planungsmittel des Regierungsrats, das über die Strassenbauprojekte Auskunft gibt, die in den kommenden drei Jahren erstellt werden sollen; zugleich enthält es Angaben über deren voraussichtliche Kosten. Aus den verschiedensten Gründen (Projekteinsprachen, Schwierigkeiten beim Landerwerb, Kreditverweigerungen durch den Kantonsrat oder die Stimmberechtigten, Neubewertung der Zweckmässigkeit eines Vorhabens aufgrund inzwischen durchgeführter Untersuchungen, schlechte Witterung etc.) besteht für dessen genaue Einhaltung indessen keine Gewähr (vgl. Bericht des Regierungsrates an den Kantonsrat über das Bauprogramm der Staatsstrassen für die Jahre 1990-1992 vom 4. Oktober 1989, S. 2). Bei Strassenvorhaben gilt deshalb das Prinzip der rollenden Planung, und in späteren Strassenbauprogrammen ist in der Zwischenzeit geänderten Planungsvorstellungen Rechnung zu tragen. Projekte, die im Strassenbauprogramm erscheinen, bedürfen zur Verwirklichung stets noch eines Kreditbeschlusses und einer Projektgenehmigung. Das Strassenbauprogramm ersetzt demnach weder Ausgabenbeschlüsse durch die zuständige Behörde noch die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat (vgl. §§ 9 und 16 des Strassengesetzes). Da die Strassenbauprogramme keine Ausgabenbeschlüsse enthalten, können sie auch nicht mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden. Auf die Stimmrechtsbeschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (BGE 116 Ia 364 E. 3a, 479; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 399).
Politischen Parteien, die im Gebiet des Gemeinwesens, dessen Hoheitsakt angefochten wird, tätig sind, steht die Befugnis zu, Stimmrechtsbeschwerde zu erheben (BGE 114 Ia 265 E. 1c; BGE 113 Ia 49 E. 1a, 395 E. 2b/bb; BGE 111 Ia 116). Die Grüne Partei des Kantons Zürich ist demnach ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
c) Die amtliche Publikation des angefochtenen Beschlusses erfolgte am 3. Mai 1991. Die dreissigtägige Beschwerdefrist ist mit der Eingabe vom 13. Mai 1991 gewahrt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer bezüglich der angeblich mangelhaften Eröffnung des angefochtenen Beschlusses braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie dadurch keinen Nachteil erlitten haben. Sie haben rechtzeitig Beschwerde erhoben und konnten sich umfassend äussern.
Soweit die Beschwerdeführer mit der vorliegenden Eingabe allerdings auch den Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1978 anfechten wollen, ist ihre Beschwerde verspätet, und es ist darauf nicht einzutreten.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst, es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (BGE 114 Ia 401 E. 4; BGE 112 Ia 211 f. E. 2c, 225 E. 1c, je mit weiteren Hinweisen).
Würde vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und damit der Beschluss des Regierungsrats aufgehoben, so wäre der Kanton Zürich verpflichtet, unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesgerichts zur Finanzierung des Bauvorhabens einen Kreditbeschluss zu fassen, der die politischen Rechte der Stimmbürger wahrt. Positiver Anordnungen bedürfte es zur Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustandes nicht. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist demnach auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer haben einige Rügen, sofern sie sie überhaupt gültig erheben wollten, nur ansatzweise begründet. Nach Art. 90 lit. b OG muss im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Eingabe die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (BGE 115 Ia 185; BGE 110 Ia 3 f.; BGE 107 Ia 186).
a) Die Beschwerdeführer ziehen die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Aufteilung in gebundene und neue Ausgaben in Zweifel. Sie machen geltend, es falle auf, dass die Neuinvestitionen knapp unter der Referendumsgrenze lägen, begründen aber nicht näher, wieso die vom Regierungsrat vorgenommene Aufteilung unzulässig sein soll. Auf ihre Beschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Bei einer materiellen Prüfung erwiese sie sich überdies ohne weiteres als unbegründet.
Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV) sind dem fakultativen Referendum unter anderem die Beschlüsse des Kantonsrats über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 2'000'000.-- bis zu Fr. 20'000'000.-- unterstellt. Der Regierungsrat hat für die Erneuerung der Tösstalstrasse einschliesslich der Strassenverbreiterung und des Baus eines Geh- und Radwegs für das Teilstück von der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bis Länzen einen Kredit von Fr. 3'860'000.-- bewilligt. Davon entfallen gemäss Regierungsratsbeschluss Fr. 2'100'000.-- auf gebundene Ausgaben und Fr. 1'760'000.-- auf Neuinvestitionen. Der Regierungsrat hat dargetan, dass er die Ausgaben für die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite, für die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses sowie einen Anteil für den neuen Geh- und Radweg - als Ersatz für das bisherige Trottoir - als gebundene Ausgaben betrachte. Demgegenüber handle es sich bei den Ausgaben für die Verbreiterung der Fahrbahn von 6,0 auf 7,5 Meter sowie für den grösseren Anteil des gemeinsamen Geh- und Radwegs um neue Ausgaben. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Aufteilung betragsmässig unzutreffend sein sollte. Sie steht vielmehr in Übereinstimmung mit den von den Beschwerdeführern selber angeführten Urteilen des Bundesgerichts und den darin entwickelten Grundsätzen (vgl. BGE 117 Ia 62 E. 4c; BGE 113 Ia 399 ff. E. 5 sowie die Urteile vom 9. Juni 1988 in ZBl 89/1988 542 f., vom 25. Februar 1987 i.S. G. B. gegen den Regierungsrat des Kantons Zürich und vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 450 ff. E. 3).
Zu keinen weiteren Ausführungen Anlass gibt die Kritik der Beschwerdeführer bezüglich § 45 der Verordnung über die Finanzverwaltung. Da auch der Regierungsrat der Auffassung ist, der Kredit für die Verbreiterung der Fahrbahn der Tösstalstrasse auf einen einheitlichen Standard von 7,5 Metern sei als neue Ausgabe zu betrachten, stimmen die Aussagen der Beschwerdeführer mit jenen des angefochtenen Entscheids überein. Dasselbe gilt bezüglich des erforderlichen Anteils von neuen Ausgaben zur Erstellung des Geh- und Radwegs.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Bewilligung von einmaligen neuen Ausgaben bis zu Fr. 2'000'000.-- nicht in der Kompetenz des Regierungsrats, sondern in derjenigen des Kantonsrats unter Ausschluss des fakultativen Referendums liege. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass in diesem Fall das fakultative Referendum ausgeschlossen ist, weshalb ihr politisches Stimmrecht nicht berührt wird. Auf ihre Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb insoweit nicht eingetreten werden.
3. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Auslegung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden werden dagegen nur auf Willkür hin überprüft (BGE 116 Ia 244 mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Regierungsrat habe die Verbreiterung der Strasse und die Erstellung eines Geh- und Radwegs als einheitliches Vorhaben durch die Aufteilung in verschiedene Abschnitte künstlich unterteilt. Er habe das Finanzreferendum dadurch umgangen, dass die einzelnen Abschnitte so gebildet worden seien, dass die dafür erforderlichen Kredite je für sich allein genommen die Referendumsgrenze nicht erreichten. Besonders stossend sei die Aufteilung des ursprünglich gemeinsam projektierten Strassenstücks zwischen Wellenau und Länzen in zwei Etappen. Die Beschwerdeführer rügen damit, der Regierungsrat habe die sich aus dem Prinzip der Einheit der Materie ergebenden Anforderungen an Kreditvorlagen verletzt.
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht ausdrücklich nur für die Volksinitiative verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GS 162) sind Initiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Verfassung. Für das Finanzreferendum bestimmt Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV immerhin, dass "Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck" der Volksabstimmung zu unterstellen sind. Welche Bedeutung dieser Vorschrift im Rahmen des Prinzips der Einheit der Materie zukommt, kann offenbleiben, denn dieser Grundsatz gilt auch unmittelbar aufgrund des Bundesverfassungsrechts (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/aa; 113 Ia 52 E. 4a; 112 Ia 229 E. 2b/bb, je mit Hinweisen).
Für das Finanzreferendum folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Materie, dass sich eine Finanzvorlage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Auf der anderen Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen, mit dem Ziel, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/bb; BGE 112 Ia 229 E. 2b/bb; BGE 100 Ia 376 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist es somit unzulässig, die in der Verfassung für das Referendum gegen Kreditbeschlüsse festgesetzten Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen (BGE 111 Ia 203 E. 3b; BGE 104 Ia 427; BGE 100 Ia 377). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (BGE 112 Ia 230, BGE 105 Ia 89; BGE 104 Ia 427). Dabei spielt auch das zeitliche Element eine Rolle. Verschiedene Kreditvorlagen können wegen der grossen zeitlichen Distanz, die zwischen ihnen liegt, derart voneinander isoliert erscheinen, dass eine Zusammenrechnung nicht mehr gerechtfertigt ist und die Ausgabenbewilligung deshalb etappenweise erfolgen darf, selbst wenn die Vorhaben demselben Zweck dienen (vgl. ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, 1966, S. 112; HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, 1943, S. 170). Im Zusammenhang mit dem Strassenbau hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall wie dem vorliegenden, der den Ausbau der Hulfteggstrasse vom Tösstal in den Kanton St. Gallen betraf, entschieden, dass eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammengefasst werden könnten; es dürfe aber auch über bestimmte Strassenstücke gesondert beschlossen werden, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellten. Strassen bilden somit dann einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 460; vgl. auch BGE 112 Ia 230; BGE 105 Ia 89). Im Rahmen dieser Kriterien entscheidet sich die Frage, ob eine einheitliche Vorlage bejaht werden kann, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.
c) Die über 30 Kilometer lange Tösstalstrasse wurde ab 1970 in ungefähr 40 kurzen Teilabschnitten von einigen hundert Metern bis etwa zwei Kilometern sukzessive auf den heutigen Standard ausgebaut. Dabei ging man nicht der Reihe nach in der Weise vor, dass von Norden nach Süden oder umgekehrt ein Abschnitt nach dem anderen erneuert und ausgebaut wurde. Vielmehr richtete sich die Abfolge der Arbeiten vorab nach dem Unterhaltsbedarf. Man besserte die Strasse aus, wenn dies nötig war und baute das betroffene Strassenstück gleichzeitig aus. Heute ist mit Ausnahme von zwei kurzen Abschnitten die gesamte Strasse zwischen Winterthur und Wald auf den neuen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Metern ausgebaut. Dabei kann mit Blick auf den grossen Zeitraum, in dem die Sanierungen und der Ausbau erfolgten, nicht in allgemeiner Weise gesagt werden, die Aufteilung in Teilstücke sei vorgenommen worden, um das Referendum zu umgehen. Vielmehr gab es anfangs der siebziger Jahre kein Referendum im Strassenbau. Als die Stimmbürger des Kantons Zürich am 13. März 1977 die "Volksinitiative für Demokratie im Strassenbau" annahmen, welche Ausgaben für den Bau und die Korrektion von Strassen I. Klasse in gleicher Weise wie in anderen Aufgabenbereichen dem Finanzreferendum unterstellt, war bereits mehr als die Hälfte der Ausbauschritte getätigt.
d) Dies bedeutet nicht, dass die Teilschritte in beliebiger Länge beschlossen werden dürfen. Insbesondere dürfen sie nicht im Hinblick auf das Finanzreferendum so gewählt werden, dass bei jedem einzelnen Abschnitt die Referendumsgrenze gezielt unterschritten wird. Vielmehr sind für die Unterteilung sachliche Gründe erforderlich. Da der Entscheid über die einzelnen Ausbauetappen stark von der Feststellung und der Bewertung tatsächlicher Verhältnisse abhängt, muss der zuständigen Behörde in diesem Bereich im Interesse einer sachgerechten und wirtschaftlichen Lösung ein erhebliches Ermessen zugestanden werden (vgl. auch das die Erneuerung der Hulfteggstrasse betreffende Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 461).
Die Beschwerdeführer machen geltend, im Strassenbauprogramm 1986-1988 sei vorgesehen gewesen, dass als Objekt 770 das Teilstück Wellenau (Gemeinde Bauma) bis Länzen (Gemeinde Fischenthal) erneuert und ausgebaut werde. Im nächsten Strassenbauprogramm 1987-1989 sei nur noch der Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi (Gemeindegrenze zwischen Bauma und Fischenthal) aufgeführt worden. Erst später sei dann auch der hier zur Diskussion stehende Abschnitt in das Strassenbauprogramm aufgenommen worden. Tatsächlich wurde das ursprünglich gemeinsam projektierte Teilstück Wellenau bis Länzen in zwei Abschnitte unterteilt, nämlich denjenigen von Wellenau bis zur Gemeindegrenze bei Lipperschwändi und denjenigen von der Gemeindegrenze bis Länzen. Die Beschwerdeführer vermuten, dass diese Unterteilung referendumspolitisch begründet sei, indem die neuen Ausgaben für beide Teilstücke je knapp unter Fr. 2'000'000.-- liegen. Es trifft zu, dass der Regierungsrat mit seinem Beschluss Nr. 2378/1988 vom 3. August 1988 für den ersten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'930'000.-- und mit dem angefochtenen Entscheid für den zweiten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'760'000.-- bewilligte. Es ist aus dieser Sicht verständlich, wenn die Beschwerdeführer hinter dieser nachträglichen Aufteilung eine Umgehung des Finanzreferendums vermuten.
Der Regierungsrat vermag sein Vorgehen indessen sachlich zu begründen. Zunächst kann darauf hingewiesen werden, dass die beiden Teilstücke nicht kürzer sind als zahlreiche andere. Vielmehr fügen sie sich von ihrer Länge her je einzeln in das Bild der übrigen Ausbauschritte ein, wie sie schon in den siebziger Jahren gewählt wurden. Die Baudirektion räumt allerdings ein, dass die beiden Abschnitte ursprünglich gemeinsam projektiert worden seien, weil in jenem Bereich der Standort für den Übergang des Radwegs gefunden werden musste. Der geeignete Punkt habe sich nur aus einer Gesamtschau heraus bestimmen lassen. Deshalb sei zunächst ein generelles Projekt über den ganzen Abschnitt Wellenau bis Länzen erarbeitet und der Bevölkerung nach Massgabe von § 13 des kantonalen Strassengesetzes unterbreitet worden. Zudem habe man angenommen, dass eine blosse Belagsverstärkung der bestehenden Fahrbahn genügen würde. Als man indessen an die Realisierung des Projektes herangetreten sei, habe man festgestellt, dass der Strassenkörper auf dem Boden der Gemeinde Bauma stark zerstört gewesen sei und daher völlig erneuert werden musste. In Anbetracht der knappen im Kanton Zürich für den Strassenbau zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel habe sich deshalb eine Redimensionierung des bekanntgemachten Projekts aufgedrängt. Folgerichtig sei im Strassenbauprogramm 1987-1989 nur noch das stark beschädigte Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi erschienen. Allerdings hätten die erwähnten Finanzrestriktionen und eine andere Prioritätenordnung dazu geführt, dass selbst das reduzierte Projekt im Strassenbauprogramm 1988-1990 nicht mehr enthalten war. Es wurden damals zunächst nurmehr bereits angefangene Sanierungsprojekte weitergeführt. Im Interesse der Substanzerhaltung des Strassennetzes habe sich das Parlament in der Folge allerdings veranlasst gesehen, allgemeine Staatsmittel dem Strassenfonds zuzuwenden mit der Konsequenz, dass das Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi wiederum in das Strassenbauprogramm 1989-1991 aufgenommen wurde. Mit dem erwähnten Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1988 wurde der Kredit für diesen Abschnitt bewilligt.
Diese Ausführungen über die Finanzlage des Kantons Zürich im Bereich des Strassenwesens werden von den Beschwerdeführern zwar anders bewertet, sind aber dem Grundsatze nach nicht bestritten und erklären die verschiedenen Korrekturen in den Strassenbauprogrammen. Das Bundesgericht hat sich zur Finanzpolitik des Kantons Zürich im Bereich des Strassenbaus nicht weiter zu äussern. Aus den der Beschwerdeantwort beigelegten Fotografien ist zudem ersichtlich, dass der Zustand des Strassenbelags im Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi tatsächlich schlechter war als im südlich angrenzenden Abschnitt zwischen Lipperschwändi und Länzen. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar diese Aussage, doch vermögen sie ihre Bestreitung im Gegensatz zur Baudirektion, welche aussagekräftige Fotografien zu den Akten gelegt hat, nicht zu belegen. Der Unterhaltsbedarf ist ein sachliches Kriterium für die Prioritätensetzung bei einer Strassensanierung mit einem damit verbundenen Ausbau. Da sich somit die Aufteilung des ursprünglichen Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen in zwei Teiletappen auf sachliche Gründe stützt, ist eine unzulässige Umgehung des Finanzreferendums zu verneinen.
Schliesslich mag es auch zutreffen, dass eine andere Aufteilung des Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen möglich gewesen wäre. Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Varianten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die vom Regierungsrat vorgenommene Etappierung auf sachlichen Gründen beruht. Dem Regierungsrat kommt bei der Wahl des Vorgehens zur Sanierung und zum Ausbau längerer Strassenverbindungen ein erhebliches Ermessen zu. Im Vergleich zu anderen Anlagen (Gebäuden, Flussläufen etc.) drängt sich bei Strassen eine bestimmte Reihenfolge der Sanierung kaum von vornherein auf, und es darf auch darauf Rücksicht genommen werden, dass alle Teile des Kantons in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen können (vgl. BGE 105 Ia 89). Vorliegend hat der Regierungsrat von dem ihm in diesem Bereich zustehenden Ermessen in sachlicher Weise Gebrauch gemacht, und es kann daher nicht von einer Umgehung des Referendumsrechts gesprochen werden. | de | Art. 85 lit. a OG; kantonales Finanzreferendum bei etappenweiser Strassenerneuerung. 1. Keine Anfechtbarkeit des Strassenbauprogramms des Regierungsrats des Kantons Zürich mit staatsrechtlicher Beschwerde (E. 1a).
2. Aufteilung eines Kredits zur Strassenerneuerung in gebundene und neue Ausgaben (E. 2).
3. Verbot, die für das Finanzreferendum bestehenden Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen; Zulässigkeit der Unterteilung von Strassenprojekten, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellen (E. 3a). Unterhaltsbedarf als sachliches Kriterium für die Etappierung einer Strassenerneuerung (E. 3b und E. 3c). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,795 | 118 Ia 184 | 118 Ia 184
Sachverhalt ab Seite 185
Die Tösstalstrasse S-1 ist die Hauptverbindung von Winterthur über Bauma nach Wald. Sie wurde zwischen 1930 und 1940 erstellt und seit 1970 sukzessive auf einen einheitlichen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Meter ausgebaut. Dieser Ausbau fehlt nur noch auf zwei Abschnitten zwischen Dillhus und Bauma sowie zwischen der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bei Lipperschwändi und Länzen. Am 10. April 1991 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Projekt für die Erneuerung der Tösstalstrasse für die etwa 900 Meter lange Strecke zwischen Lipperschwändi und Länzen und bewilligte dafür einen Kredit von Fr. 3'860'000.--.
Die zur Erneuerung des fraglichen Strassenabschnitts vorgesehenen Massnahmen umfassen im wesentlichen:
a) die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite;
b) die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses;
c) die Verbreiterung der 6,0 Meter breiten Fahrbahn um 1,5 Meter auf insgesamt 7,5 Meter;
d) die Erstellung eines gemeinsamen Geh- und Radwegs mit einer Breite von 3,0 Metern, teilweise durch einen Grünstreifen von der Fahrbahn getrennt. Dieser Geh- und Radweg ersetzt das bisherige Trottoir.
Gemäss dem Regierungsratsbeschluss dienen die Massnahmen nach Buchstaben a und b und - soweit das Trottoir ersetzt wird - auch nach Buchstaben d der Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der Strassensubstanz. Den dafür notwendigen Kredit betrachtet der Regierungsrat daher als gebundene Ausgabe. Die Massnahmen nach Buchstaben c und teilweise nach Buchstaben d sollen gleichzeitig mit der Strassenerneuerung erstellt werden. Diese Neuinvestitionen erfordern einen Kredit von Fr. 1'760'000.-- und stellen nach Auffassung des Regierungsrats neue Ausgaben dar.
Die Grüne Partei des Kantons Zürich, B., S. und O. erheben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der politischen Rechte und stellen den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 aufzuheben und es sei der Regierungsrat aufzufordern, die erforderlichen Kredite durch die verfassungsmässigen Instanzen bewilligen zu lassen. Zur Begründung führen sie aus, dass der Regierungsrat den Strassenbaukredit zu Unrecht in einzelne Teilkredite aufgeteilt habe. Weiter ziehen sie die Aufteilung des Kredites in neue und gebundene Ausgaben in Zweifel und erheben ansatzweise weitere Rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 116 Ia 79 E. 1; BGE 114 Ia 81 E. 1, 308 E. 1a, 462 E. 1).
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des obligatorischen oder fakultativen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsgegenstand der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie jene, ob die Kreditvorlage vollständig sei - nicht eine Eintretensfrage, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 113 Ia 389 E. 1b; 112 Ia 224 f. E. 1b; 111 Ia 202 E. 2). Der Kreditbeschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 kann demnach mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden.
Einzelnen Äusserungen der Beschwerdeführer könnte entnommen werden, dass sie auch die Bauprogramme der Staatsstrassen, insbesondere das Strassenbauprogramm für die Jahre 1989-1991, anfechten wollen. Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981 (Strassengesetz; GS 722.1) erstattet der Regierungsrat dem Kantonsrat jährlich gleichzeitig mit dem Voranschlag Bericht über das Bauprogramm für Staatsstrassen der nächsten drei Jahre. Es handelt sich beim Strassenbauprogramm um ein Planungsmittel des Regierungsrats, das über die Strassenbauprojekte Auskunft gibt, die in den kommenden drei Jahren erstellt werden sollen; zugleich enthält es Angaben über deren voraussichtliche Kosten. Aus den verschiedensten Gründen (Projekteinsprachen, Schwierigkeiten beim Landerwerb, Kreditverweigerungen durch den Kantonsrat oder die Stimmberechtigten, Neubewertung der Zweckmässigkeit eines Vorhabens aufgrund inzwischen durchgeführter Untersuchungen, schlechte Witterung etc.) besteht für dessen genaue Einhaltung indessen keine Gewähr (vgl. Bericht des Regierungsrates an den Kantonsrat über das Bauprogramm der Staatsstrassen für die Jahre 1990-1992 vom 4. Oktober 1989, S. 2). Bei Strassenvorhaben gilt deshalb das Prinzip der rollenden Planung, und in späteren Strassenbauprogrammen ist in der Zwischenzeit geänderten Planungsvorstellungen Rechnung zu tragen. Projekte, die im Strassenbauprogramm erscheinen, bedürfen zur Verwirklichung stets noch eines Kreditbeschlusses und einer Projektgenehmigung. Das Strassenbauprogramm ersetzt demnach weder Ausgabenbeschlüsse durch die zuständige Behörde noch die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat (vgl. §§ 9 und 16 des Strassengesetzes). Da die Strassenbauprogramme keine Ausgabenbeschlüsse enthalten, können sie auch nicht mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden. Auf die Stimmrechtsbeschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (BGE 116 Ia 364 E. 3a, 479; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 399).
Politischen Parteien, die im Gebiet des Gemeinwesens, dessen Hoheitsakt angefochten wird, tätig sind, steht die Befugnis zu, Stimmrechtsbeschwerde zu erheben (BGE 114 Ia 265 E. 1c; BGE 113 Ia 49 E. 1a, 395 E. 2b/bb; BGE 111 Ia 116). Die Grüne Partei des Kantons Zürich ist demnach ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
c) Die amtliche Publikation des angefochtenen Beschlusses erfolgte am 3. Mai 1991. Die dreissigtägige Beschwerdefrist ist mit der Eingabe vom 13. Mai 1991 gewahrt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer bezüglich der angeblich mangelhaften Eröffnung des angefochtenen Beschlusses braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie dadurch keinen Nachteil erlitten haben. Sie haben rechtzeitig Beschwerde erhoben und konnten sich umfassend äussern.
Soweit die Beschwerdeführer mit der vorliegenden Eingabe allerdings auch den Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1978 anfechten wollen, ist ihre Beschwerde verspätet, und es ist darauf nicht einzutreten.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst, es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (BGE 114 Ia 401 E. 4; BGE 112 Ia 211 f. E. 2c, 225 E. 1c, je mit weiteren Hinweisen).
Würde vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und damit der Beschluss des Regierungsrats aufgehoben, so wäre der Kanton Zürich verpflichtet, unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesgerichts zur Finanzierung des Bauvorhabens einen Kreditbeschluss zu fassen, der die politischen Rechte der Stimmbürger wahrt. Positiver Anordnungen bedürfte es zur Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustandes nicht. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist demnach auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer haben einige Rügen, sofern sie sie überhaupt gültig erheben wollten, nur ansatzweise begründet. Nach Art. 90 lit. b OG muss im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Eingabe die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (BGE 115 Ia 185; BGE 110 Ia 3 f.; BGE 107 Ia 186).
a) Die Beschwerdeführer ziehen die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Aufteilung in gebundene und neue Ausgaben in Zweifel. Sie machen geltend, es falle auf, dass die Neuinvestitionen knapp unter der Referendumsgrenze lägen, begründen aber nicht näher, wieso die vom Regierungsrat vorgenommene Aufteilung unzulässig sein soll. Auf ihre Beschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Bei einer materiellen Prüfung erwiese sie sich überdies ohne weiteres als unbegründet.
Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV) sind dem fakultativen Referendum unter anderem die Beschlüsse des Kantonsrats über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 2'000'000.-- bis zu Fr. 20'000'000.-- unterstellt. Der Regierungsrat hat für die Erneuerung der Tösstalstrasse einschliesslich der Strassenverbreiterung und des Baus eines Geh- und Radwegs für das Teilstück von der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bis Länzen einen Kredit von Fr. 3'860'000.-- bewilligt. Davon entfallen gemäss Regierungsratsbeschluss Fr. 2'100'000.-- auf gebundene Ausgaben und Fr. 1'760'000.-- auf Neuinvestitionen. Der Regierungsrat hat dargetan, dass er die Ausgaben für die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite, für die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses sowie einen Anteil für den neuen Geh- und Radweg - als Ersatz für das bisherige Trottoir - als gebundene Ausgaben betrachte. Demgegenüber handle es sich bei den Ausgaben für die Verbreiterung der Fahrbahn von 6,0 auf 7,5 Meter sowie für den grösseren Anteil des gemeinsamen Geh- und Radwegs um neue Ausgaben. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Aufteilung betragsmässig unzutreffend sein sollte. Sie steht vielmehr in Übereinstimmung mit den von den Beschwerdeführern selber angeführten Urteilen des Bundesgerichts und den darin entwickelten Grundsätzen (vgl. BGE 117 Ia 62 E. 4c; BGE 113 Ia 399 ff. E. 5 sowie die Urteile vom 9. Juni 1988 in ZBl 89/1988 542 f., vom 25. Februar 1987 i.S. G. B. gegen den Regierungsrat des Kantons Zürich und vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 450 ff. E. 3).
Zu keinen weiteren Ausführungen Anlass gibt die Kritik der Beschwerdeführer bezüglich § 45 der Verordnung über die Finanzverwaltung. Da auch der Regierungsrat der Auffassung ist, der Kredit für die Verbreiterung der Fahrbahn der Tösstalstrasse auf einen einheitlichen Standard von 7,5 Metern sei als neue Ausgabe zu betrachten, stimmen die Aussagen der Beschwerdeführer mit jenen des angefochtenen Entscheids überein. Dasselbe gilt bezüglich des erforderlichen Anteils von neuen Ausgaben zur Erstellung des Geh- und Radwegs.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Bewilligung von einmaligen neuen Ausgaben bis zu Fr. 2'000'000.-- nicht in der Kompetenz des Regierungsrats, sondern in derjenigen des Kantonsrats unter Ausschluss des fakultativen Referendums liege. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass in diesem Fall das fakultative Referendum ausgeschlossen ist, weshalb ihr politisches Stimmrecht nicht berührt wird. Auf ihre Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb insoweit nicht eingetreten werden.
3. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Auslegung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden werden dagegen nur auf Willkür hin überprüft (BGE 116 Ia 244 mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Regierungsrat habe die Verbreiterung der Strasse und die Erstellung eines Geh- und Radwegs als einheitliches Vorhaben durch die Aufteilung in verschiedene Abschnitte künstlich unterteilt. Er habe das Finanzreferendum dadurch umgangen, dass die einzelnen Abschnitte so gebildet worden seien, dass die dafür erforderlichen Kredite je für sich allein genommen die Referendumsgrenze nicht erreichten. Besonders stossend sei die Aufteilung des ursprünglich gemeinsam projektierten Strassenstücks zwischen Wellenau und Länzen in zwei Etappen. Die Beschwerdeführer rügen damit, der Regierungsrat habe die sich aus dem Prinzip der Einheit der Materie ergebenden Anforderungen an Kreditvorlagen verletzt.
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht ausdrücklich nur für die Volksinitiative verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GS 162) sind Initiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Verfassung. Für das Finanzreferendum bestimmt Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV immerhin, dass "Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck" der Volksabstimmung zu unterstellen sind. Welche Bedeutung dieser Vorschrift im Rahmen des Prinzips der Einheit der Materie zukommt, kann offenbleiben, denn dieser Grundsatz gilt auch unmittelbar aufgrund des Bundesverfassungsrechts (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/aa; 113 Ia 52 E. 4a; 112 Ia 229 E. 2b/bb, je mit Hinweisen).
Für das Finanzreferendum folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Materie, dass sich eine Finanzvorlage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Auf der anderen Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen, mit dem Ziel, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/bb; BGE 112 Ia 229 E. 2b/bb; BGE 100 Ia 376 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist es somit unzulässig, die in der Verfassung für das Referendum gegen Kreditbeschlüsse festgesetzten Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen (BGE 111 Ia 203 E. 3b; BGE 104 Ia 427; BGE 100 Ia 377). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (BGE 112 Ia 230, BGE 105 Ia 89; BGE 104 Ia 427). Dabei spielt auch das zeitliche Element eine Rolle. Verschiedene Kreditvorlagen können wegen der grossen zeitlichen Distanz, die zwischen ihnen liegt, derart voneinander isoliert erscheinen, dass eine Zusammenrechnung nicht mehr gerechtfertigt ist und die Ausgabenbewilligung deshalb etappenweise erfolgen darf, selbst wenn die Vorhaben demselben Zweck dienen (vgl. ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, 1966, S. 112; HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, 1943, S. 170). Im Zusammenhang mit dem Strassenbau hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall wie dem vorliegenden, der den Ausbau der Hulfteggstrasse vom Tösstal in den Kanton St. Gallen betraf, entschieden, dass eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammengefasst werden könnten; es dürfe aber auch über bestimmte Strassenstücke gesondert beschlossen werden, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellten. Strassen bilden somit dann einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 460; vgl. auch BGE 112 Ia 230; BGE 105 Ia 89). Im Rahmen dieser Kriterien entscheidet sich die Frage, ob eine einheitliche Vorlage bejaht werden kann, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.
c) Die über 30 Kilometer lange Tösstalstrasse wurde ab 1970 in ungefähr 40 kurzen Teilabschnitten von einigen hundert Metern bis etwa zwei Kilometern sukzessive auf den heutigen Standard ausgebaut. Dabei ging man nicht der Reihe nach in der Weise vor, dass von Norden nach Süden oder umgekehrt ein Abschnitt nach dem anderen erneuert und ausgebaut wurde. Vielmehr richtete sich die Abfolge der Arbeiten vorab nach dem Unterhaltsbedarf. Man besserte die Strasse aus, wenn dies nötig war und baute das betroffene Strassenstück gleichzeitig aus. Heute ist mit Ausnahme von zwei kurzen Abschnitten die gesamte Strasse zwischen Winterthur und Wald auf den neuen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Metern ausgebaut. Dabei kann mit Blick auf den grossen Zeitraum, in dem die Sanierungen und der Ausbau erfolgten, nicht in allgemeiner Weise gesagt werden, die Aufteilung in Teilstücke sei vorgenommen worden, um das Referendum zu umgehen. Vielmehr gab es anfangs der siebziger Jahre kein Referendum im Strassenbau. Als die Stimmbürger des Kantons Zürich am 13. März 1977 die "Volksinitiative für Demokratie im Strassenbau" annahmen, welche Ausgaben für den Bau und die Korrektion von Strassen I. Klasse in gleicher Weise wie in anderen Aufgabenbereichen dem Finanzreferendum unterstellt, war bereits mehr als die Hälfte der Ausbauschritte getätigt.
d) Dies bedeutet nicht, dass die Teilschritte in beliebiger Länge beschlossen werden dürfen. Insbesondere dürfen sie nicht im Hinblick auf das Finanzreferendum so gewählt werden, dass bei jedem einzelnen Abschnitt die Referendumsgrenze gezielt unterschritten wird. Vielmehr sind für die Unterteilung sachliche Gründe erforderlich. Da der Entscheid über die einzelnen Ausbauetappen stark von der Feststellung und der Bewertung tatsächlicher Verhältnisse abhängt, muss der zuständigen Behörde in diesem Bereich im Interesse einer sachgerechten und wirtschaftlichen Lösung ein erhebliches Ermessen zugestanden werden (vgl. auch das die Erneuerung der Hulfteggstrasse betreffende Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 461).
Die Beschwerdeführer machen geltend, im Strassenbauprogramm 1986-1988 sei vorgesehen gewesen, dass als Objekt 770 das Teilstück Wellenau (Gemeinde Bauma) bis Länzen (Gemeinde Fischenthal) erneuert und ausgebaut werde. Im nächsten Strassenbauprogramm 1987-1989 sei nur noch der Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi (Gemeindegrenze zwischen Bauma und Fischenthal) aufgeführt worden. Erst später sei dann auch der hier zur Diskussion stehende Abschnitt in das Strassenbauprogramm aufgenommen worden. Tatsächlich wurde das ursprünglich gemeinsam projektierte Teilstück Wellenau bis Länzen in zwei Abschnitte unterteilt, nämlich denjenigen von Wellenau bis zur Gemeindegrenze bei Lipperschwändi und denjenigen von der Gemeindegrenze bis Länzen. Die Beschwerdeführer vermuten, dass diese Unterteilung referendumspolitisch begründet sei, indem die neuen Ausgaben für beide Teilstücke je knapp unter Fr. 2'000'000.-- liegen. Es trifft zu, dass der Regierungsrat mit seinem Beschluss Nr. 2378/1988 vom 3. August 1988 für den ersten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'930'000.-- und mit dem angefochtenen Entscheid für den zweiten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'760'000.-- bewilligte. Es ist aus dieser Sicht verständlich, wenn die Beschwerdeführer hinter dieser nachträglichen Aufteilung eine Umgehung des Finanzreferendums vermuten.
Der Regierungsrat vermag sein Vorgehen indessen sachlich zu begründen. Zunächst kann darauf hingewiesen werden, dass die beiden Teilstücke nicht kürzer sind als zahlreiche andere. Vielmehr fügen sie sich von ihrer Länge her je einzeln in das Bild der übrigen Ausbauschritte ein, wie sie schon in den siebziger Jahren gewählt wurden. Die Baudirektion räumt allerdings ein, dass die beiden Abschnitte ursprünglich gemeinsam projektiert worden seien, weil in jenem Bereich der Standort für den Übergang des Radwegs gefunden werden musste. Der geeignete Punkt habe sich nur aus einer Gesamtschau heraus bestimmen lassen. Deshalb sei zunächst ein generelles Projekt über den ganzen Abschnitt Wellenau bis Länzen erarbeitet und der Bevölkerung nach Massgabe von § 13 des kantonalen Strassengesetzes unterbreitet worden. Zudem habe man angenommen, dass eine blosse Belagsverstärkung der bestehenden Fahrbahn genügen würde. Als man indessen an die Realisierung des Projektes herangetreten sei, habe man festgestellt, dass der Strassenkörper auf dem Boden der Gemeinde Bauma stark zerstört gewesen sei und daher völlig erneuert werden musste. In Anbetracht der knappen im Kanton Zürich für den Strassenbau zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel habe sich deshalb eine Redimensionierung des bekanntgemachten Projekts aufgedrängt. Folgerichtig sei im Strassenbauprogramm 1987-1989 nur noch das stark beschädigte Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi erschienen. Allerdings hätten die erwähnten Finanzrestriktionen und eine andere Prioritätenordnung dazu geführt, dass selbst das reduzierte Projekt im Strassenbauprogramm 1988-1990 nicht mehr enthalten war. Es wurden damals zunächst nurmehr bereits angefangene Sanierungsprojekte weitergeführt. Im Interesse der Substanzerhaltung des Strassennetzes habe sich das Parlament in der Folge allerdings veranlasst gesehen, allgemeine Staatsmittel dem Strassenfonds zuzuwenden mit der Konsequenz, dass das Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi wiederum in das Strassenbauprogramm 1989-1991 aufgenommen wurde. Mit dem erwähnten Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1988 wurde der Kredit für diesen Abschnitt bewilligt.
Diese Ausführungen über die Finanzlage des Kantons Zürich im Bereich des Strassenwesens werden von den Beschwerdeführern zwar anders bewertet, sind aber dem Grundsatze nach nicht bestritten und erklären die verschiedenen Korrekturen in den Strassenbauprogrammen. Das Bundesgericht hat sich zur Finanzpolitik des Kantons Zürich im Bereich des Strassenbaus nicht weiter zu äussern. Aus den der Beschwerdeantwort beigelegten Fotografien ist zudem ersichtlich, dass der Zustand des Strassenbelags im Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi tatsächlich schlechter war als im südlich angrenzenden Abschnitt zwischen Lipperschwändi und Länzen. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar diese Aussage, doch vermögen sie ihre Bestreitung im Gegensatz zur Baudirektion, welche aussagekräftige Fotografien zu den Akten gelegt hat, nicht zu belegen. Der Unterhaltsbedarf ist ein sachliches Kriterium für die Prioritätensetzung bei einer Strassensanierung mit einem damit verbundenen Ausbau. Da sich somit die Aufteilung des ursprünglichen Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen in zwei Teiletappen auf sachliche Gründe stützt, ist eine unzulässige Umgehung des Finanzreferendums zu verneinen.
Schliesslich mag es auch zutreffen, dass eine andere Aufteilung des Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen möglich gewesen wäre. Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Varianten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die vom Regierungsrat vorgenommene Etappierung auf sachlichen Gründen beruht. Dem Regierungsrat kommt bei der Wahl des Vorgehens zur Sanierung und zum Ausbau längerer Strassenverbindungen ein erhebliches Ermessen zu. Im Vergleich zu anderen Anlagen (Gebäuden, Flussläufen etc.) drängt sich bei Strassen eine bestimmte Reihenfolge der Sanierung kaum von vornherein auf, und es darf auch darauf Rücksicht genommen werden, dass alle Teile des Kantons in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen können (vgl. BGE 105 Ia 89). Vorliegend hat der Regierungsrat von dem ihm in diesem Bereich zustehenden Ermessen in sachlicher Weise Gebrauch gemacht, und es kann daher nicht von einer Umgehung des Referendumsrechts gesprochen werden. | de | Art. 85 let. a OJ; référendum financier cantonal contre la rénovation par étapes d'une route. 1. Le programme de construction des routes adopté par le Conseil d'Etat du canton de Zurich ne peut pas être attaqué par la voie du recours de droit public (consid. 1a).
2. Répartition d'un crédit pour la rénovation d'une route en dépenses liées et en dépenses nouvelles (consid. 2).
3. Interdiction d'éluder les limites du référendum financier en divisant des projets qui forment un tout; la division de projets routiers est admissible lorsque chacune des étapes représente une réalisation indépendante, cohérente et utilisable (consid. 3a). Les besoins de l'entretien constituent un critère adéquat pour la rénovation par étapes d'une route (consid. 3b et consid. 3c). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,796 | 118 Ia 184 | 118 Ia 184
Sachverhalt ab Seite 185
Die Tösstalstrasse S-1 ist die Hauptverbindung von Winterthur über Bauma nach Wald. Sie wurde zwischen 1930 und 1940 erstellt und seit 1970 sukzessive auf einen einheitlichen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Meter ausgebaut. Dieser Ausbau fehlt nur noch auf zwei Abschnitten zwischen Dillhus und Bauma sowie zwischen der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bei Lipperschwändi und Länzen. Am 10. April 1991 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Projekt für die Erneuerung der Tösstalstrasse für die etwa 900 Meter lange Strecke zwischen Lipperschwändi und Länzen und bewilligte dafür einen Kredit von Fr. 3'860'000.--.
Die zur Erneuerung des fraglichen Strassenabschnitts vorgesehenen Massnahmen umfassen im wesentlichen:
a) die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite;
b) die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses;
c) die Verbreiterung der 6,0 Meter breiten Fahrbahn um 1,5 Meter auf insgesamt 7,5 Meter;
d) die Erstellung eines gemeinsamen Geh- und Radwegs mit einer Breite von 3,0 Metern, teilweise durch einen Grünstreifen von der Fahrbahn getrennt. Dieser Geh- und Radweg ersetzt das bisherige Trottoir.
Gemäss dem Regierungsratsbeschluss dienen die Massnahmen nach Buchstaben a und b und - soweit das Trottoir ersetzt wird - auch nach Buchstaben d der Erhaltung und zeitgemässen Ausstattung der Strassensubstanz. Den dafür notwendigen Kredit betrachtet der Regierungsrat daher als gebundene Ausgabe. Die Massnahmen nach Buchstaben c und teilweise nach Buchstaben d sollen gleichzeitig mit der Strassenerneuerung erstellt werden. Diese Neuinvestitionen erfordern einen Kredit von Fr. 1'760'000.-- und stellen nach Auffassung des Regierungsrats neue Ausgaben dar.
Die Grüne Partei des Kantons Zürich, B., S. und O. erheben staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der politischen Rechte und stellen den Antrag, es sei der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 aufzuheben und es sei der Regierungsrat aufzufordern, die erforderlichen Kredite durch die verfassungsmässigen Instanzen bewilligen zu lassen. Zur Begründung führen sie aus, dass der Regierungsrat den Strassenbaukredit zu Unrecht in einzelne Teilkredite aufgeteilt habe. Weiter ziehen sie die Aufteilung des Kredites in neue und gebundene Ausgaben in Zweifel und erheben ansatzweise weitere Rügen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (BGE 116 Ia 79 E. 1; BGE 114 Ia 81 E. 1, 308 E. 1a, 462 E. 1).
a) Nach Art. 85 lit. a OG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Besteht in einem Kanton das Institut des obligatorischen oder fakultativen Finanzreferendums, so kann Anfechtungsgegenstand der Stimmrechtsbeschwerde jeder Ausgabenbeschluss des Staates sowie ein darüber ergangener Rechtsmittelentscheid sein, unabhängig davon, ob jener von der Exekutive oder der Legislative gefasst worden ist. Die Frage, ob der Kreditbeschluss dem Referendum unterstellt werden muss oder nicht, ist - genauso wie jene, ob die Kreditvorlage vollständig sei - nicht eine Eintretensfrage, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 113 Ia 389 E. 1b; 112 Ia 224 f. E. 1b; 111 Ia 202 E. 2). Der Kreditbeschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 10. April 1991 kann demnach mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden.
Einzelnen Äusserungen der Beschwerdeführer könnte entnommen werden, dass sie auch die Bauprogramme der Staatsstrassen, insbesondere das Strassenbauprogramm für die Jahre 1989-1991, anfechten wollen. Nach § 8 Abs. 1 des Gesetzes über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981 (Strassengesetz; GS 722.1) erstattet der Regierungsrat dem Kantonsrat jährlich gleichzeitig mit dem Voranschlag Bericht über das Bauprogramm für Staatsstrassen der nächsten drei Jahre. Es handelt sich beim Strassenbauprogramm um ein Planungsmittel des Regierungsrats, das über die Strassenbauprojekte Auskunft gibt, die in den kommenden drei Jahren erstellt werden sollen; zugleich enthält es Angaben über deren voraussichtliche Kosten. Aus den verschiedensten Gründen (Projekteinsprachen, Schwierigkeiten beim Landerwerb, Kreditverweigerungen durch den Kantonsrat oder die Stimmberechtigten, Neubewertung der Zweckmässigkeit eines Vorhabens aufgrund inzwischen durchgeführter Untersuchungen, schlechte Witterung etc.) besteht für dessen genaue Einhaltung indessen keine Gewähr (vgl. Bericht des Regierungsrates an den Kantonsrat über das Bauprogramm der Staatsstrassen für die Jahre 1990-1992 vom 4. Oktober 1989, S. 2). Bei Strassenvorhaben gilt deshalb das Prinzip der rollenden Planung, und in späteren Strassenbauprogrammen ist in der Zwischenzeit geänderten Planungsvorstellungen Rechnung zu tragen. Projekte, die im Strassenbauprogramm erscheinen, bedürfen zur Verwirklichung stets noch eines Kreditbeschlusses und einer Projektgenehmigung. Das Strassenbauprogramm ersetzt demnach weder Ausgabenbeschlüsse durch die zuständige Behörde noch die Projektgenehmigung durch den Regierungsrat (vgl. §§ 9 und 16 des Strassengesetzes). Da die Strassenbauprogramme keine Ausgabenbeschlüsse enthalten, können sie auch nicht mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden. Auf die Stimmrechtsbeschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten.
b) Die Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner des Kantons Zürich. Als solche sind sie zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (BGE 116 Ia 364 E. 3a, 479; BGE 114 Ia 264 E. 1b, 399).
Politischen Parteien, die im Gebiet des Gemeinwesens, dessen Hoheitsakt angefochten wird, tätig sind, steht die Befugnis zu, Stimmrechtsbeschwerde zu erheben (BGE 114 Ia 265 E. 1c; BGE 113 Ia 49 E. 1a, 395 E. 2b/bb; BGE 111 Ia 116). Die Grüne Partei des Kantons Zürich ist demnach ebenfalls zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
c) Die amtliche Publikation des angefochtenen Beschlusses erfolgte am 3. Mai 1991. Die dreissigtägige Beschwerdefrist ist mit der Eingabe vom 13. Mai 1991 gewahrt. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführer bezüglich der angeblich mangelhaften Eröffnung des angefochtenen Beschlusses braucht nicht weiter eingegangen zu werden, weil sie dadurch keinen Nachteil erlitten haben. Sie haben rechtzeitig Beschwerde erhoben und konnten sich umfassend äussern.
Soweit die Beschwerdeführer mit der vorliegenden Eingabe allerdings auch den Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1978 anfechten wollen, ist ihre Beschwerde verspätet, und es ist darauf nicht einzutreten.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst, es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids herzustellen ist (BGE 114 Ia 401 E. 4; BGE 112 Ia 211 f. E. 2c, 225 E. 1c, je mit weiteren Hinweisen).
Würde vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde gutgeheissen und damit der Beschluss des Regierungsrats aufgehoben, so wäre der Kanton Zürich verpflichtet, unter Berücksichtigung der Erwägungen des Bundesgerichts zur Finanzierung des Bauvorhabens einen Kreditbeschluss zu fassen, der die politischen Rechte der Stimmbürger wahrt. Positiver Anordnungen bedürfte es zur Wiederherstellung des verfassungsmässigen Zustandes nicht. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ist demnach auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
2. Die Beschwerdeführer haben einige Rügen, sofern sie sie überhaupt gültig erheben wollten, nur ansatzweise begründet. Nach Art. 90 lit. b OG muss im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Eingabe die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (BGE 115 Ia 185; BGE 110 Ia 3 f.; BGE 107 Ia 186).
a) Die Beschwerdeführer ziehen die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Aufteilung in gebundene und neue Ausgaben in Zweifel. Sie machen geltend, es falle auf, dass die Neuinvestitionen knapp unter der Referendumsgrenze lägen, begründen aber nicht näher, wieso die vom Regierungsrat vorgenommene Aufteilung unzulässig sein soll. Auf ihre Beschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Bei einer materiellen Prüfung erwiese sie sich überdies ohne weiteres als unbegründet.
Nach Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV) sind dem fakultativen Referendum unter anderem die Beschlüsse des Kantonsrats über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck von mehr als Fr. 2'000'000.-- bis zu Fr. 20'000'000.-- unterstellt. Der Regierungsrat hat für die Erneuerung der Tösstalstrasse einschliesslich der Strassenverbreiterung und des Baus eines Geh- und Radwegs für das Teilstück von der Gemeindegrenze von Bauma und Fischenthal bis Länzen einen Kredit von Fr. 3'860'000.-- bewilligt. Davon entfallen gemäss Regierungsratsbeschluss Fr. 2'100'000.-- auf gebundene Ausgaben und Fr. 1'760'000.-- auf Neuinvestitionen. Der Regierungsrat hat dargetan, dass er die Ausgaben für die Erneuerung des Oberbaus von Fahrbahn und Trottoir innerhalb der bestehenden Gebietsbreite, für die technische Erneuerung der Strassenbeleuchtung und die Verstärkung eines Bachdurchlasses sowie einen Anteil für den neuen Geh- und Radweg - als Ersatz für das bisherige Trottoir - als gebundene Ausgaben betrachte. Demgegenüber handle es sich bei den Ausgaben für die Verbreiterung der Fahrbahn von 6,0 auf 7,5 Meter sowie für den grösseren Anteil des gemeinsamen Geh- und Radwegs um neue Ausgaben. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Aufteilung betragsmässig unzutreffend sein sollte. Sie steht vielmehr in Übereinstimmung mit den von den Beschwerdeführern selber angeführten Urteilen des Bundesgerichts und den darin entwickelten Grundsätzen (vgl. BGE 117 Ia 62 E. 4c; BGE 113 Ia 399 ff. E. 5 sowie die Urteile vom 9. Juni 1988 in ZBl 89/1988 542 f., vom 25. Februar 1987 i.S. G. B. gegen den Regierungsrat des Kantons Zürich und vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 450 ff. E. 3).
Zu keinen weiteren Ausführungen Anlass gibt die Kritik der Beschwerdeführer bezüglich § 45 der Verordnung über die Finanzverwaltung. Da auch der Regierungsrat der Auffassung ist, der Kredit für die Verbreiterung der Fahrbahn der Tösstalstrasse auf einen einheitlichen Standard von 7,5 Metern sei als neue Ausgabe zu betrachten, stimmen die Aussagen der Beschwerdeführer mit jenen des angefochtenen Entscheids überein. Dasselbe gilt bezüglich des erforderlichen Anteils von neuen Ausgaben zur Erstellung des Geh- und Radwegs.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Bewilligung von einmaligen neuen Ausgaben bis zu Fr. 2'000'000.-- nicht in der Kompetenz des Regierungsrats, sondern in derjenigen des Kantonsrats unter Ausschluss des fakultativen Referendums liege. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass in diesem Fall das fakultative Referendum ausgeschlossen ist, weshalb ihr politisches Stimmrecht nicht berührt wird. Auf ihre Stimmrechtsbeschwerde kann deshalb insoweit nicht eingetreten werden.
3. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. Die Auslegung anderer kantonaler Normen sowie die Feststellung des Sachverhalts durch die kantonalen Behörden werden dagegen nur auf Willkür hin überprüft (BGE 116 Ia 244 mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer machen geltend, der Regierungsrat habe die Verbreiterung der Strasse und die Erstellung eines Geh- und Radwegs als einheitliches Vorhaben durch die Aufteilung in verschiedene Abschnitte künstlich unterteilt. Er habe das Finanzreferendum dadurch umgangen, dass die einzelnen Abschnitte so gebildet worden seien, dass die dafür erforderlichen Kredite je für sich allein genommen die Referendumsgrenze nicht erreichten. Besonders stossend sei die Aufteilung des ursprünglich gemeinsam projektierten Strassenstücks zwischen Wellenau und Länzen in zwei Etappen. Die Beschwerdeführer rügen damit, der Regierungsrat habe die sich aus dem Prinzip der Einheit der Materie ergebenden Anforderungen an Kreditvorlagen verletzt.
b) Der Grundsatz der Einheit der Materie ist im zürcherischen Recht ausdrücklich nur für die Volksinitiative verankert. Nach § 4 Abs. 1 Ziff. 4 des Gesetzes über das Vorschlagsrecht des Volkes vom 1. Juni 1969 (GS 162) sind Initiativen ungültig, welche Begehren verschiedener Art enthalten, die keinen inneren Zusammenhang aufweisen, es sei denn, es handle sich um eine Initiative auf Gesamtrevision der Verfassung. Für das Finanzreferendum bestimmt Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV immerhin, dass "Beschlüsse des Kantonsrates über neue einmalige Ausgaben für einen bestimmten Zweck" der Volksabstimmung zu unterstellen sind. Welche Bedeutung dieser Vorschrift im Rahmen des Prinzips der Einheit der Materie zukommt, kann offenbleiben, denn dieser Grundsatz gilt auch unmittelbar aufgrund des Bundesverfassungsrechts (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/aa; 113 Ia 52 E. 4a; 112 Ia 229 E. 2b/bb, je mit Hinweisen).
Für das Finanzreferendum folgt aus dem Grundsatz der Einheit der Materie, dass sich eine Finanzvorlage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. Auf der anderen Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen, mit dem Ziel, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 459 E. 3b/bb; BGE 112 Ia 229 E. 2b/bb; BGE 100 Ia 376 f.). Nach ständiger Rechtsprechung ist es somit unzulässig, die in der Verfassung für das Referendum gegen Kreditbeschlüsse festgesetzten Grenzen durch Aufteilung zusammengehörender Vorlagen zu umgehen (BGE 111 Ia 203 E. 3b; BGE 104 Ia 427; BGE 100 Ia 377). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (BGE 112 Ia 230, BGE 105 Ia 89; BGE 104 Ia 427). Dabei spielt auch das zeitliche Element eine Rolle. Verschiedene Kreditvorlagen können wegen der grossen zeitlichen Distanz, die zwischen ihnen liegt, derart voneinander isoliert erscheinen, dass eine Zusammenrechnung nicht mehr gerechtfertigt ist und die Ausgabenbewilligung deshalb etappenweise erfolgen darf, selbst wenn die Vorhaben demselben Zweck dienen (vgl. ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, 1966, S. 112; HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, 1943, S. 170). Im Zusammenhang mit dem Strassenbau hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall wie dem vorliegenden, der den Ausbau der Hulfteggstrasse vom Tösstal in den Kanton St. Gallen betraf, entschieden, dass eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammengefasst werden könnten; es dürfe aber auch über bestimmte Strassenstücke gesondert beschlossen werden, wenn die einzelnen Etappen in sich geschlossene, selbständig sinnvolle und nutzbare Anlagen darstellten. Strassen bilden somit dann einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 460; vgl. auch BGE 112 Ia 230; BGE 105 Ia 89). Im Rahmen dieser Kriterien entscheidet sich die Frage, ob eine einheitliche Vorlage bejaht werden kann, aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls.
c) Die über 30 Kilometer lange Tösstalstrasse wurde ab 1970 in ungefähr 40 kurzen Teilabschnitten von einigen hundert Metern bis etwa zwei Kilometern sukzessive auf den heutigen Standard ausgebaut. Dabei ging man nicht der Reihe nach in der Weise vor, dass von Norden nach Süden oder umgekehrt ein Abschnitt nach dem anderen erneuert und ausgebaut wurde. Vielmehr richtete sich die Abfolge der Arbeiten vorab nach dem Unterhaltsbedarf. Man besserte die Strasse aus, wenn dies nötig war und baute das betroffene Strassenstück gleichzeitig aus. Heute ist mit Ausnahme von zwei kurzen Abschnitten die gesamte Strasse zwischen Winterthur und Wald auf den neuen Standard mit einer Fahrbahnbreite von 7,0 bis 7,5 Metern ausgebaut. Dabei kann mit Blick auf den grossen Zeitraum, in dem die Sanierungen und der Ausbau erfolgten, nicht in allgemeiner Weise gesagt werden, die Aufteilung in Teilstücke sei vorgenommen worden, um das Referendum zu umgehen. Vielmehr gab es anfangs der siebziger Jahre kein Referendum im Strassenbau. Als die Stimmbürger des Kantons Zürich am 13. März 1977 die "Volksinitiative für Demokratie im Strassenbau" annahmen, welche Ausgaben für den Bau und die Korrektion von Strassen I. Klasse in gleicher Weise wie in anderen Aufgabenbereichen dem Finanzreferendum unterstellt, war bereits mehr als die Hälfte der Ausbauschritte getätigt.
d) Dies bedeutet nicht, dass die Teilschritte in beliebiger Länge beschlossen werden dürfen. Insbesondere dürfen sie nicht im Hinblick auf das Finanzreferendum so gewählt werden, dass bei jedem einzelnen Abschnitt die Referendumsgrenze gezielt unterschritten wird. Vielmehr sind für die Unterteilung sachliche Gründe erforderlich. Da der Entscheid über die einzelnen Ausbauetappen stark von der Feststellung und der Bewertung tatsächlicher Verhältnisse abhängt, muss der zuständigen Behörde in diesem Bereich im Interesse einer sachgerechten und wirtschaftlichen Lösung ein erhebliches Ermessen zugestanden werden (vgl. auch das die Erneuerung der Hulfteggstrasse betreffende Urteil vom 30. September 1987 in ZBl 89/1988 461).
Die Beschwerdeführer machen geltend, im Strassenbauprogramm 1986-1988 sei vorgesehen gewesen, dass als Objekt 770 das Teilstück Wellenau (Gemeinde Bauma) bis Länzen (Gemeinde Fischenthal) erneuert und ausgebaut werde. Im nächsten Strassenbauprogramm 1987-1989 sei nur noch der Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi (Gemeindegrenze zwischen Bauma und Fischenthal) aufgeführt worden. Erst später sei dann auch der hier zur Diskussion stehende Abschnitt in das Strassenbauprogramm aufgenommen worden. Tatsächlich wurde das ursprünglich gemeinsam projektierte Teilstück Wellenau bis Länzen in zwei Abschnitte unterteilt, nämlich denjenigen von Wellenau bis zur Gemeindegrenze bei Lipperschwändi und denjenigen von der Gemeindegrenze bis Länzen. Die Beschwerdeführer vermuten, dass diese Unterteilung referendumspolitisch begründet sei, indem die neuen Ausgaben für beide Teilstücke je knapp unter Fr. 2'000'000.-- liegen. Es trifft zu, dass der Regierungsrat mit seinem Beschluss Nr. 2378/1988 vom 3. August 1988 für den ersten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'930'000.-- und mit dem angefochtenen Entscheid für den zweiten Abschnitt neue Ausgaben von Fr. 1'760'000.-- bewilligte. Es ist aus dieser Sicht verständlich, wenn die Beschwerdeführer hinter dieser nachträglichen Aufteilung eine Umgehung des Finanzreferendums vermuten.
Der Regierungsrat vermag sein Vorgehen indessen sachlich zu begründen. Zunächst kann darauf hingewiesen werden, dass die beiden Teilstücke nicht kürzer sind als zahlreiche andere. Vielmehr fügen sie sich von ihrer Länge her je einzeln in das Bild der übrigen Ausbauschritte ein, wie sie schon in den siebziger Jahren gewählt wurden. Die Baudirektion räumt allerdings ein, dass die beiden Abschnitte ursprünglich gemeinsam projektiert worden seien, weil in jenem Bereich der Standort für den Übergang des Radwegs gefunden werden musste. Der geeignete Punkt habe sich nur aus einer Gesamtschau heraus bestimmen lassen. Deshalb sei zunächst ein generelles Projekt über den ganzen Abschnitt Wellenau bis Länzen erarbeitet und der Bevölkerung nach Massgabe von § 13 des kantonalen Strassengesetzes unterbreitet worden. Zudem habe man angenommen, dass eine blosse Belagsverstärkung der bestehenden Fahrbahn genügen würde. Als man indessen an die Realisierung des Projektes herangetreten sei, habe man festgestellt, dass der Strassenkörper auf dem Boden der Gemeinde Bauma stark zerstört gewesen sei und daher völlig erneuert werden musste. In Anbetracht der knappen im Kanton Zürich für den Strassenbau zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel habe sich deshalb eine Redimensionierung des bekanntgemachten Projekts aufgedrängt. Folgerichtig sei im Strassenbauprogramm 1987-1989 nur noch das stark beschädigte Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi erschienen. Allerdings hätten die erwähnten Finanzrestriktionen und eine andere Prioritätenordnung dazu geführt, dass selbst das reduzierte Projekt im Strassenbauprogramm 1988-1990 nicht mehr enthalten war. Es wurden damals zunächst nurmehr bereits angefangene Sanierungsprojekte weitergeführt. Im Interesse der Substanzerhaltung des Strassennetzes habe sich das Parlament in der Folge allerdings veranlasst gesehen, allgemeine Staatsmittel dem Strassenfonds zuzuwenden mit der Konsequenz, dass das Teilstück Wellenau bis Lipperschwändi wiederum in das Strassenbauprogramm 1989-1991 aufgenommen wurde. Mit dem erwähnten Regierungsratsbeschluss Nr. 2378 vom 3. August 1988 wurde der Kredit für diesen Abschnitt bewilligt.
Diese Ausführungen über die Finanzlage des Kantons Zürich im Bereich des Strassenwesens werden von den Beschwerdeführern zwar anders bewertet, sind aber dem Grundsatze nach nicht bestritten und erklären die verschiedenen Korrekturen in den Strassenbauprogrammen. Das Bundesgericht hat sich zur Finanzpolitik des Kantons Zürich im Bereich des Strassenbaus nicht weiter zu äussern. Aus den der Beschwerdeantwort beigelegten Fotografien ist zudem ersichtlich, dass der Zustand des Strassenbelags im Abschnitt Wellenau bis Lipperschwändi tatsächlich schlechter war als im südlich angrenzenden Abschnitt zwischen Lipperschwändi und Länzen. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar diese Aussage, doch vermögen sie ihre Bestreitung im Gegensatz zur Baudirektion, welche aussagekräftige Fotografien zu den Akten gelegt hat, nicht zu belegen. Der Unterhaltsbedarf ist ein sachliches Kriterium für die Prioritätensetzung bei einer Strassensanierung mit einem damit verbundenen Ausbau. Da sich somit die Aufteilung des ursprünglichen Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen in zwei Teiletappen auf sachliche Gründe stützt, ist eine unzulässige Umgehung des Finanzreferendums zu verneinen.
Schliesslich mag es auch zutreffen, dass eine andere Aufteilung des Strassenbauprojekts Wellenau bis Länzen möglich gewesen wäre. Die Beschwerdeführer erwähnen verschiedene Varianten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die vom Regierungsrat vorgenommene Etappierung auf sachlichen Gründen beruht. Dem Regierungsrat kommt bei der Wahl des Vorgehens zur Sanierung und zum Ausbau längerer Strassenverbindungen ein erhebliches Ermessen zu. Im Vergleich zu anderen Anlagen (Gebäuden, Flussläufen etc.) drängt sich bei Strassen eine bestimmte Reihenfolge der Sanierung kaum von vornherein auf, und es darf auch darauf Rücksicht genommen werden, dass alle Teile des Kantons in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen können (vgl. BGE 105 Ia 89). Vorliegend hat der Regierungsrat von dem ihm in diesem Bereich zustehenden Ermessen in sachlicher Weise Gebrauch gemacht, und es kann daher nicht von einer Umgehung des Referendumsrechts gesprochen werden. | de | Art. 85 lett. a OG; referendum finanziario cantonale contro il rifacimento a tappe di una strada. 1. Il programma di costruzione delle strade adottato dal Consiglio di Stato del Canton Zurigo non può essere impugnato con un ricorso di diritto pubblico (consid. 1a).
2. Ripartizione di un credito per il rifacimento di una strada in spese vincolate e spese nuove (consid. 2).
3. Proibizione di eludere i limiti del referendum finanziario ripartendo progetti costituenti un'unità; la suddivisione di progetti per la costruzione di strade è ammissibile quando ogni singola tappa rappresenta un'opera indipendente, coerente e utilizzabile (consid. 3a). I bisogni di manutenzione costituiscono un criterio adeguato per il rifacimento a tappe di una strada (consid. 3b e consid. 3c). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,797 | 118 Ia 195 | 118 Ia 195
Sachverhalt ab Seite 196
L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante:
"Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale,
en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait:
- que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse;
- que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne;
constatant en outre:
- que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance;
- que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance;
- que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer;
rappelant par ailleurs:
- que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse;
demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants:
- l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura;
- le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française;
- chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question;
- le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura;
- les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal;
- pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations."
Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2).
Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois (art. 5 Cst.), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois.
Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant:
"SECTION 1: Principes et buts
Article premier
L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura.
Art. 2
La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif.
Art. 3
1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura.
2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura.
3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus.
SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement
Art. 4
Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 5
La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 6
1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification.
2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles.
3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin.
Art. 7
Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura.
SECTION 3: Voies et moyens de la réunification
Art. 8
1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura.
2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification.
Art. 9
1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné.
2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification.
Art. 10
1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé.
2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville.
3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts.
Art. 11
Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel.
Art. 12
L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles.
Art. 13
Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura.
SECTION 4: Dispositions finales
Art. 14
La présente loi est soumise au référendum facultatif.
Art. 15
Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi."
Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 15 OJ dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3).
b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l'art. 85 let. a OJ, ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l'art. 15 al. 3 OJ. Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 117 Ia 206 consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités).
3. a) Aux termes de l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l'art. 5 Cst., ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l'art. 83 let. b OJ.
b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office.
Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l'art. 85 let. a OJ sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l' ATF 114 Ia 271. Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf. ATF 111 Ia 305 consid. 3 et ATF 102 Ia 550 consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité.
Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l'art. 5 Cst. L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir (ATF 117 Ia 244 -246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l'art. 75 al. 3 Cst. jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ, en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l' ATF 114 Ia 267 ss.
4. La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé.
a) La notion de "différends de droit public" visée à l'art. 83 let. b OJ doit être interprétée largement (cf. ATF 117 Ia 240 /241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public.
b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel (ATF 117 Ia 244 consid. 4b, ATF 106 Ib 158 ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286).
bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l'art. 5 Cst. qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble.
cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l'art. 83 let. a OJ, opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple (ATF 65 I 114 /115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation.
c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal (art. 33 al. 1 Cst. bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l'art. 83 OJ (BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai (ATF 117 Ia 206 consid. 1b, 74 I 29).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5. Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (ATF 111 Ia 294 /295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque (ATF 112 Ia 245 consid. 5b, 386 consid. 5).
Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit.
a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l'art. 5 Cst. demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874.
En vertu de l'art. 5 Cst., la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf. ATF 111 Ia 311 consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l'art. 4 Cst. jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2).
L'art. 5 Cst. protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l'art. 7 Cst. proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération (ATF 117 Ia 244 consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73).
b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale.
Cette disposition avait la teneur suivante:
"Modifications territoriales
La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé."
L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368).
c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l'art. 138 Cst. jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des art. 1 et 80 Cst., adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l'art. 138 Cst. jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat.
L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral (ATF 89 I 394 /395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l'art. 138 Cst. jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l'art. 138 Cst. jur.
d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien.
Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au "rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal.
La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l'art. 5 Cst. La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l'art. 4 al. 2 Cst. jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l'art. 2 Cst. Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale.
L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral.
La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite. | fr | Art. 5 BV; Grundsatz der Bundestreue; Art. 15 und Art. 83 lit. b OG; Staatsrechtliche Klage; Zulässigkeit einer kantonalen Volksinitiative. 1. Art. 15 OG: Besetzung derjenigen Abteilung des Bundesgerichts, welche über die gegen eine kantonale Volksinitiative erhobene staatsrechtliche Klage entscheidet (E. 1).
2. Art. 83 lit. b OG: Zulässigkeit der gegen eine kantonale Volksinitiative erhobenen staatsrechtlichen Klage, mit welcher der klagende Kanton geltend macht, die Volksinitiative verletze Art. 5 BV und den Grundsatz der Bundestreue (E. 3 und E. 4).
3. Tragweite der Gewährleistung des Gebiets und der Souveränität der Kantone gemäss Art. 5 BV und nach dem Grundsatz der Bundestreue (E. 5a-c).
4. Der Wille der Initianten, die Einheit des ehemaligen Berner Juras anzustreben, verletzt für sich allein kein Bundesrecht. Hingegen kann die von den Initianten gewählte Verpflichtung der kantonalen Behörden, einseitig und fortwährend auf die Eingliederung der Bezirke Moutier, Courtelary und La Neuveville in den Kanton Jura hinzuwirken, den Frieden zwischen den Kantonen stören (E. 5d). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,798 | 118 Ia 195 | 118 Ia 195
Sachverhalt ab Seite 196
L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante:
"Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale,
en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait:
- que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse;
- que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne;
constatant en outre:
- que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance;
- que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance;
- que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer;
rappelant par ailleurs:
- que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse;
demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants:
- l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura;
- le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française;
- chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question;
- le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura;
- les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal;
- pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations."
Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2).
Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois (art. 5 Cst.), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois.
Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant:
"SECTION 1: Principes et buts
Article premier
L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura.
Art. 2
La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif.
Art. 3
1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura.
2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura.
3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus.
SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement
Art. 4
Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 5
La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 6
1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification.
2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles.
3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin.
Art. 7
Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura.
SECTION 3: Voies et moyens de la réunification
Art. 8
1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura.
2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification.
Art. 9
1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné.
2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification.
Art. 10
1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé.
2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville.
3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts.
Art. 11
Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel.
Art. 12
L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles.
Art. 13
Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura.
SECTION 4: Dispositions finales
Art. 14
La présente loi est soumise au référendum facultatif.
Art. 15
Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi."
Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 15 OJ dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3).
b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l'art. 85 let. a OJ, ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l'art. 15 al. 3 OJ. Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 117 Ia 206 consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités).
3. a) Aux termes de l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l'art. 5 Cst., ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l'art. 83 let. b OJ.
b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office.
Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l'art. 85 let. a OJ sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l' ATF 114 Ia 271. Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf. ATF 111 Ia 305 consid. 3 et ATF 102 Ia 550 consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité.
Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l'art. 5 Cst. L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir (ATF 117 Ia 244 -246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l'art. 75 al. 3 Cst. jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ, en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l' ATF 114 Ia 267 ss.
4. La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé.
a) La notion de "différends de droit public" visée à l'art. 83 let. b OJ doit être interprétée largement (cf. ATF 117 Ia 240 /241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public.
b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel (ATF 117 Ia 244 consid. 4b, ATF 106 Ib 158 ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286).
bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l'art. 5 Cst. qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble.
cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l'art. 83 let. a OJ, opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple (ATF 65 I 114 /115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation.
c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal (art. 33 al. 1 Cst. bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l'art. 83 OJ (BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai (ATF 117 Ia 206 consid. 1b, 74 I 29).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5. Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (ATF 111 Ia 294 /295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque (ATF 112 Ia 245 consid. 5b, 386 consid. 5).
Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit.
a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l'art. 5 Cst. demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874.
En vertu de l'art. 5 Cst., la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf. ATF 111 Ia 311 consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l'art. 4 Cst. jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2).
L'art. 5 Cst. protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l'art. 7 Cst. proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération (ATF 117 Ia 244 consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73).
b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale.
Cette disposition avait la teneur suivante:
"Modifications territoriales
La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé."
L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368).
c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l'art. 138 Cst. jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des art. 1 et 80 Cst., adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l'art. 138 Cst. jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat.
L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral (ATF 89 I 394 /395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l'art. 138 Cst. jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l'art. 138 Cst. jur.
d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien.
Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au "rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal.
La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l'art. 5 Cst. La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l'art. 4 al. 2 Cst. jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l'art. 2 Cst. Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale.
L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral.
La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite. | fr | Art. 5 Cst.; principe de la fidélité confédérale; art. 15 et art. 83 let. b OJ; réclamation de droit public; recevabilité d'une initiative populaire cantonale. 1. Art. 15 OJ: composition de la section du Tribunal fédéral statuant sur une réclamation de droit public dirigée contre une initiative populaire cantonale (consid. 1).
2. Art. 83 let. b OJ: recevabilité de la réclamation de droit public dirigée contre une initiative populaire cantonale dont le canton demandeur soutient qu'elle violerait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale (consid. 3 et consid. 4).
3. Portée de la garantie du territoire et de la souveraineté des cantons au regard de l'art. 5 Cst. et du principe de la fidélité confédérale (consid. 5a-c).
4. Le voeu exprimé par les initiants d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois n'est en soi pas contraire au droit fédéral. En revanche, les moyens choisis, qui imposent aux autorités cantonales d'agir de manière unilatérale et permanente en vue du rattachement au canton du Jura des districts de Moutier, de Courtelary et de La Neuveville, sont de nature à troubler la paix confédérale (consid. 5d). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,799 | 118 Ia 195 | 118 Ia 195
Sachverhalt ab Seite 196
L'assemblée des délégués du Rassemblement jurassien, réunie le 6 novembre 1988 à Porrentruy, a décidé, par une résolution, de lancer une initiative en vue de la "promulgation d'une loi sur l'unité institutionnelle du Jura, de Boncourt à La Neuveville" (cf. "Jura libre" du 10 novembre 1988). Le 15 novembre 1989, l'initiative populaire a été déposée à la Chancellerie d'Etat du canton du Jura, munie de 23338 signatures, sous le titre "Unir". Sa teneur est la suivante:
"Les soussignés, citoyennes et citoyens ayant le droit de vote en matière cantonale,
en vertu de l'article 75 de la Constitution cantonale et des articles 85 et suivants de la loi du 26 octobre 1978 sur les droits politiques, vu le fait:
- que le Jura, tel qu'il était défini dans la Constitution cantonale bernoise, a décidé, le 23 juin 1974, de former un Etat cantonal dans le cadre de la Confédération suisse;
- que les scrutins subséquents ayant pour but de désunir le territoire jurassien ont été le fruit de dispositions constitutionnelles arrêtées unilatéralement par le canton de Berne;
constatant en outre:
- que les événements et les enquêtes officielles ont montré, par la suite, que les consultations populaires ne se sont pas toujours déroulées de façon régulière alors même que la Confédération suisse était chargée d'en assurer la haute surveillance;
- que dans le cadre de ce mandat, la Confédération conserve, en la matière, son devoir de haute surveillance;
- que la situation politique, économique et culturelle du territoire jurassien demeuré sous souveraineté bernoise ne fait qu'empirer;
rappelant par ailleurs:
- que tous les partis politiques représentés au Parlement jurassien (PDC, PLR, PS, PCSI, POP, CS, UDC) se déclarent officiellement partisans de l'unité du Jura et de son indépendance cantonale au sein de la Confédération suisse;
demandent au Parlement jurassien d'élaborer un texte législatif portant sur l'unité politique du Jura, texte comprenant notamment les points suivants:
- l'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura;
- le Gouvernement et le Parlement jurassiens orientent leurs décisions de façon à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française;
- chaque année, à l'occasion de la Fête du 23 Juin, le Gouvernement soumet au Parlement, pour approbation, un rapport sur l'état de la question;
- le Gouvernement accomplit un effort permanent dans le cadre de ses relations avec la Confédération suisse, le canton de Berne et toutes autres instances concernées pour rétablir l'unité institutionnelle du Jura;
- les moyens nécessaires à ce rétablissement sont mis en oeuvre et des sommes portées chaque année au budget cantonal;
- pour atteindre l'objectif, l'Etat veille à ce que la flamme jurassienne et la connaissance de l'histoire du Jura, particulièrement des XIXe et XXe siècles, soient transmises aux jeunes générations."
Le 16 août 1990, le Gouvernement du canton du Jura a déclaré l'initiative recevable à la forme et l'a transmise au Parlement. Par arrêté du 14 décembre 1990, celui-ci a déclaré l'initiative "valable au fond" (art. 1) et invité le Gouvernement à lui soumettre jusqu'au 30 juin 1991 un projet de loi concrétisant le voeu des initiants (art. 2).
Le 20 décembre 1990, le canton de Berne, représenté par son Conseil-exécutif, a formé auprès du Tribunal fédéral une réclamation de droit public contre le canton du Jura. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du 14 décembre 1990, de déclarer nulle l'initiative "Unir" et d'ordonner au canton du Jura de ne donner aucune suite à celle-ci. Selon le demandeur, la constatation de la validité de l'initiative et l'élaboration d'une loi conforme à celle-ci violeraient la garantie constitutionnelle du territoire cantonal bernois (art. 5 Cst.), ainsi que la fidélité confédérale. En visant le rattachement au canton du Jura des trois districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont la majorité de la population avait décidé le maintien dans le canton de Berne lors des plébiscites de 1975, l'initiative obligerait les autorités jurassiennes à revendiquer en permanence une partie du territoire bernois.
Le 17 décembre 1991, le Gouvernement du canton du Jura a présenté au Parlement un projet de loi "concernant l'unité du Jura", dont le texte est le suivant:
"SECTION 1: Principes et buts
Article premier
L'unité institutionnelle du Jura constitue l'un des principaux objectifs de la République et Canton du Jura.
Art. 2
La présente loi a pour but de fixer les principes et prévoir les moyens politiques, financiers, culturels et juridiques propres à atteindre cet objectif.
Art. 3
1. L'ensemble des organes de l'Etat concourent à la réalisation de l'unité du Jura.
2. Ils accomplissent un effort permanent dans leur sphère d'activité respective ainsi que dans le cadre de leurs relations avec les organes de la Confédération, du canton de Berne et de toutes autres instances concernées par le rétablissement de l'unité du Jura.
3. Ils collaborent activement avec les organisations dont le but statutaire correspond à l'objectif de réunification énoncé à l'article premier ci-dessus.
SECTION 2: Tâches du Parlement et du Gouvernement
Art. 4
Le Gouvernement et le Parlement orientent leurs décisions de façon à promouvoir la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 5
La commission parlementaire de la coopération et de la réunification traite des projets relatifs à la reconstitution de l'unité du Jura.
Art. 6
1. Le Gouvernement représente l'Etat dans toutes les affaires relatives à la réunification.
2. Il fait procéder à toutes les études juridiques, politiques ou économiques qu'il juge utiles.
3. Il fait rapport au Parlement sur l'état de la Question jurassienne et l'avancement des négociations aussi souvent que les affaires l'exigent, mais au moins une fois par année à l'occasion de la fête du 23 Juin.
Art. 7
Le Gouvernement négocie avec la Confédération et avec le Canton de Berne les voies et moyens de parvenir à la reconstitution de l'unité du Jura.
SECTION 3: Voies et moyens de la réunification
Art. 8
1. Un groupe de réflexion et d'action est constitué afin de favoriser la réunification du Jura.
2. Ce groupe vérifie notamment la compatibilité de la législation et des orientations politiques des diverses autorités avec la perspective de la réunification.
Art. 9
1. Un délégué, respectivement un chargé de mission à la réunification, est désigné.
2. Le délégué à la réunification a notamment pour tâche de coordonner l'ensemble des activités de l'Etat en faveur de la réunification.
Art. 10
1. Un organe de concertation entre le nord et le sud du Jura peut être créé.
2. Il est composé de représentants de la République et Canton du Jura et des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville.
3. Cet organe a pour tâche d'étudier toutes les questions relatives à la réunification. Il est notamment chargé de formuler des propositions quant à l'organisation d'un canton à six districts.
Art. 11
Les activités déployées en application de la présente loi, de même que le soutien octroyé aux organisations définies à l'article 3, alinéa 3, sont financées par la voie du budget annuel.
Art. 12
L'Etat favorise la recherche et prend les mesures adéquates pour transmettre aux jeunes générations la connaissance de l'histoire du Jura, notamment celle des XIXe et XXe siècles.
Art. 13
Toute commune des districts de Courtelary, Moutier et La Neuveville est habilitée à envoyer un observateur au Parlement de la République et Canton du Jura.
SECTION 4: Dispositions finales
Art. 14
La présente loi est soumise au référendum facultatif.
Art. 15
Le Gouvernement fixe l'entrée en vigueur de la présente loi."
Ce projet a été adopté en première lecture par le Parlement jurassien, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles, le 17 juin 1992.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Selon l'art. 15 OJ dans sa nouvelle teneur du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992 (RO 1992 288, 337), les sections du Tribunal fédéral siègent en règle générale à trois juges (al. 1). Lorsque la cause soulève une question de principe ou lorsque le président de la section l'ordonne, les cours de droit public, les cours civiles et la cour de cassation siègent à cinq juges (al. 2). Les cours de droit public siègent à sept juges lorsqu'elles statuent sur des recours de droit public formés contre des actes législatifs cantonaux soumis au référendum ou contre des décisions ayant trait à la recevabilité d'une initiative ou à l'exigence d'un référendum, à moins que le recours ne porte sur une cause au niveau communal (al. 3).
b) Le canton de Berne, agissant par la voie d'une réclamation de droit public, demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura et de constater la nullité de l'initiative populaire "Unir". Prises dans le cadre d'un recours de droit public formé par un citoyen pour violation du droit de vote au sens de l'art. 85 let. a OJ, ces conclusions auraient dû être soumises à une cour formée de sept juges selon l'art. 15 al. 3 OJ. Bien que le texte de cette disposition ne vise que le recours de droit public et non point la réclamation de droit public, son but ne permet pas de faire de distinction à cet égard: dès lors que la loi établit un quorum de sept juges pour trancher la question de la recevabilité d'une initiative cantonale, cette exigence doit être respectée quelle que soit la voie de droit utilisée. La Cour de céans siège donc dans sa composition plénière à sept juges pour examiner la cause qui lui est soumise en l'espèce.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité d'une réclamation de droit public dont il est saisi (ATF 117 Ia 206 consid. 1a, 225/226 consid. 1, et les arrêts cités).
3. a) Aux termes de l'art. 83 let. b OJ, le Tribunal fédéral connaît des différends de droit public entre cantons, lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Cette disposition légale a sa source à l'art. 113 al. 1 ch. 2 Cst. qui donne au Tribunal fédéral la compétence de connaître des différends entre cantons, lorsque ces différends sont du domaine du droit public. En l'occurrence, la contestation concerne le traitement d'une initiative populaire par les autorités du canton du Jura. Le demandeur soutient que cette initiative exprimerait une revendication permanente sur les districts bernois de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, et que le défendeur ne saurait y donner suite sans mettre en cause l'intégrité territoriale du canton de Berne, garantie notamment par l'art. 5 Cst., ainsi que la fidélité confédérale. Ce différend touchant à la délimitation des territoires respectifs des cantons de Berne et du Jura relève du droit public, et peut en principe faire l'objet d'une réclamation au sens de l'art. 83 let. b OJ.
b) Le 16 juin 1992, le défendeur est intervenu à nouveau dans la procédure par une écriture qu'il n'avait pas été invité à déposer. Il y évoque des questions relatives à la recevabilité de la réclamation de droit public, que le Tribunal fédéral doit examiner d'office.
Le défendeur met en doute la recevabilité de la réclamation, au motif que la jurisprudence tirée de l'art. 85 let. a OJ sur la recevabilité des recours de droit public formés contre les décisions cantonales de soumettre ou de ne pas soumettre une initiative au peuple, serait applicable par analogie. Le défendeur se réfère sur ce point à l' ATF 114 Ia 271. Dans cet arrêt qui confirme une pratique constante (cf. ATF 111 Ia 305 consid. 3 et ATF 102 Ia 550 consid. 2a), le Tribunal fédéral a jugé que le recours de droit public n'est recevable contre de telles décisions - lorsqu'il se fonde sur la conformité ou la non-conformité de l'initiative au droit matériel supérieur - que dans l'hypothèse où le droit cantonal prévoit expressément le contrôle préalable de cette conformité.
Cette référence est dépourvue de pertinence. L'objet de la réclamation de droit public n'est pas le droit de vote des citoyens, mais un acte considéré par le demandeur comme contraire aux obligations qui découlent selon lui pour les cantons de l'art. 5 Cst. L'intérêt public que la réclamation de droit public tend à sauvegarder se situe en dehors de la liberté de vote pour la violation de laquelle le défendeur n'eût d'ailleurs pas eu la qualité pour agir (ATF 117 Ia 244 -246 consid. 4). Au demeurant, l'art. 89 al. 2 de la loi jurassienne sur les droits politiques du 26 octobre 1978 (LDP), en relation avec l'art. 75 al. 3 Cst. jur., donne au Parlement la compétence de statuer sur la validité matérielle des initiatives populaires et d'écarter, pour cause de nullité, les propositions contraires au droit fédéral. Sa décision, rendue dans le cadre de cette procédure de contrôle préalable obligatoire de la conformité des initiatives populaires au droit supérieur, pourrait faire l'objet d'un recours de droit public fondé sur l'art. 85 let. a OJ, en vertu de la jurisprudence évoquée par le défendeur; sur cette base, un citoyen électeur dans le canton du Jura aurait eu la qualité pour recourir contre l'arrêté du 14 décembre 1990, en invoquant la violation du droit fédéral. La situation est donc différente de celle qui est à la base de l'état de fait de l' ATF 114 Ia 267 ss.
4. La réclamation a pour objet d'une part l'initiative "Unir", et d'autre part l'arrêté adopté le 14 décembre 1990 par le Parlement du canton du Jura, constatant la validité de cette initiative et invitant le Gouvernement à élaborer un projet de loi conforme au voeu des initiants. Le défendeur soutient que la réclamation serait irrecevable car ni l'initiative ni l'arrêté ne produiraient d'effets à l'égard du demandeur; celui-ci ne saurait donc se prévaloir d'une atteinte à un intérêt juridiquement protégé.
a) La notion de "différends de droit public" visée à l'art. 83 let. b OJ doit être interprétée largement (cf. ATF 117 Ia 240 /241 consid. 2b). Une contestation surgit, au sens de cette disposition, dès qu'un canton émet une prétention de nature juridique - en l'occurrence, celle visant à ce que le défendeur ne donne pas suite à une initiative dont le demandeur prétend qu'elle violerait la Constitution - à l'égard d'un canton qui n'y adhère pas. Contrairement à ce qu'affirme le défendeur, l'admission par le Parlement jurassien de la validité matérielle de l'initiative "Unir" n'est pas seulement un acte interne au canton du Jura; cette décision touche aussi le canton de Berne dans la mesure où le Gouvernement est tenu de présenter au Parlement un projet de loi conforme à une initiative populaire dont le canton de Berne prétend qu'elle porterait atteinte à ses droits protégés par la Constitution. Cette contestation porte sur la délimitation des territoires respectifs du canton de Berne et du canton du Jura; elle ressortit ainsi au droit public.
b) aa) Une réclamation de droit public ne saurait se fonder sur une seule opposition d'intérêts de fait; elle doit avoir un appui juridique, c'est-à-dire se fonder sur la lésion d'intérêts protégés par les normes régissant le litige. Ces normes peuvent être des règles écrites, non écrites, ou coutumières du droit fédéral ou concordataire, voire des principes généraux du droit des gens applicables à titre subsidiaire.
Le Tribunal fédéral examine librement et d'office l'application de ces règles de droit matériel (ATF 117 Ia 244 consid. 4b, ATF 106 Ib 158 ss; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich, 1950, p. 285/286).
bb) L'arrêté du 14 décembre 1990 produit un effet externe au canton du Jura, qui confère au demandeur la qualité de se plaindre, par la voie de la réclamation de droit public fondée sur l'art. 83 let. b OJ, de ce que les autorités du canton défendeur auraient admis à tort la validité de l'initiative "Unir" au regard du droit matériel de la Confédération. Cet intérêt juridique a sa source à l'art. 5 Cst. qui garantit notamment le territoire et la souveraineté des cantons. Sur cette base, le canton de Berne dispose du droit d'obtenir des autorités fédérales le respect de son intégrité territoriale qu'il estimerait menacée par un autre canton prétendant à la souveraineté sur une partie du territoire et de la population bernois. La protection juridique ainsi demandée se rapporte à l'essence même de l'Etat fédératif, puisqu'elle concerne l'existence, dans son intégrité territoriale, de l'un des Etats qui constituent la Confédération. Elle touche aussi, de manière plus large, à la préservation de la cohésion de l'Etat fédéral considéré dans son ensemble.
cc) Le fait que le Parlement du canton du Jura n'a pas encore définitivement adopté la loi concrétisant l'initiative ne rend pas la réclamation prématurée, comme le soutient le défendeur. Il existe en effet un intérêt public important à prévenir le plus tôt possible l'adoption par un Parlement cantonal de règles qui seraient de nature à troubler la paix confédérale. Saisi d'un conflit de compétence au sens de l'art. 83 let. a OJ, opposant la Confédération au canton de Bâle-Ville, le Tribunal fédéral a jugé qu'une réclamation de droit public peut viser non seulement des règles de droit entrées en force, mais aussi une initiative, son objet direct étant d'interrompre le processus législatif engagé par l'initiative contestée. L'admission d'une telle réclamation de droit public met un terme à la procédure législative; elle interdit aux autorités cantonales de traiter l'initiative et de la soumettre au vote du peuple (ATF 65 I 114 /115 consid. 1, 124). Le canton demandeur peut donc se fonder sur un intérêt actuel et pratique à obtenir une décision déjà au stade de l'initiative. La question de savoir si celle-ci serait formulée en des termes si généraux qu'elle laisserait au législateur cantonal une marge d'appréciation suffisante pour réaliser les buts de l'initiative sans porter atteinte aux droits du demandeur relève de l'examen au fond de l'affaire et ne préjuge pas de la recevabilité de la réclamation.
c) La réclamation de droit public répond pour le surplus aux exigences formelles posées par la loi et la jurisprudence. Elle émane du gouvernement cantonal (art. 33 al. 1 Cst. bern.). Ses conclusions qui tendent à l'annulation de l'arrêté du 14 décembre 1990 d'une part, et à la constatation de la nullité de l'initiative "Unir" d'autre part, sont admissibles au regard de l'art. 83 OJ (BIRCHMEIER, op.cit., p. 289; WALTER HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, art. 113 No 38). Elle n'est enfin soumise à aucun délai (ATF 117 Ia 206 consid. 1b, 74 I 29).
Il y a donc lieu d'entrer en matière.
5. Une initiative populaire cantonale n'est admissible que si elle est conforme au droit fédéral et au droit cantonal supérieur. Sa validité matérielle doit être appréciée en interprétant son texte dans un sens favorable aux initiants. Une initiative ne saurait être annulée s'il est possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (ATF 111 Ia 294 /295 consid. 2, 305/306 consid. 4). Cette interprétation conforme ne peut cependant aboutir à modifier le sens littéral d'une proposition formulée de manière claire et non équivoque (ATF 112 Ia 245 consid. 5b, 386 consid. 5).
Le demandeur soutient que l'initiative "Unir" n'est pas conforme au droit fédéral car elle violerait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale qui interdiraient à un canton de remettre en cause l'intégrité territoriale d'un autre canton, de quelque manière que ce soit.
a) La sauvegarde de l'intégrité territoriale des cantons a toujours été l'un des objectifs principaux énoncés dans les lois fondamentales successives de notre pays. Au temps de la Confédération d'Etats, les art. 1er de l'Acte fédéral inclus dans l'Acte de Médiation du 19 février 1803 et du Pacte fédéral du 7 août 1815 conféraient aux cantons la tâche de se garantir réciproquement leur territoire, leur liberté et leur indépendance, "soit contre les puissances étrangères, soit contre l'usurpation d'un canton ou d'une faction particulière" et "contre toute attaque de la part de l'étranger, ainsi que pour la conservation de l'ordre et de la tranquillité dans l'intérieur", selon les termes respectifs de ces deux dispositions. Réunis en un Etat fédératif, les cantons ont confié cette tâche à l'Etat central, ce que l'art. 5 de la Constitution fédérale du 12 septembre 1848 exprimait dans des termes identiques à ceux de l'art. 5 Cst. demeuré inchangé depuis le 29 mai 1874.
En vertu de l'art. 5 Cst., la Confédération garantit aux cantons leur territoire, leur souveraineté dans les limites fixées par l'art. 3, leurs constitutions, la liberté et les droits du peuple, les droits constitutionnels des citoyens, ainsi que les droits et les attributions que le peuple a conférés aux autorités. Cette garantie a pour corollaire une obligation réciproque de fidélité de la Confédération envers les cantons, et des cantons entre eux. Le principe de la fidélité confédérale, en vertu duquel l'Etat central et les Etats fédérés se doivent mutuellement égards, respect et assistance, est ainsi le fondement de l'Etat fédératif (cf. PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 3, No 35; ALFRED KÖLZ, Bundestreue als Verfassungsprinzip? ZBl 81/1980, p. 145 ss; en ce qui concerne la relation entre les cantons et la Confédération, cf. ATF 111 Ia 311 consid. 6c). Non écrit dans la Constitution fédérale, ce principe a trouvé son expression dans certaines constitutions cantonales et, particulièrement, dans celle du canton défendeur, l'art. 4 Cst. jur. prévoyant que "la République et canton du Jura collabore avec les autres cantons de la Confédération suisse" (al. 1) et "s'efforce d'assurer une coopération étroite avec ses voisins" (al. 2).
L'art. 5 Cst. protège notamment les cantons contre les atteintes provenant d'autres cantons: aucun d'eux ne peut, ni par la force ni par une législation cantonale unilatérale, porter atteinte aux droits ainsi garantis sans violer ses devoirs de fidélité (cf. BLAISE KNAPP, Commentaire de la Constitution, art. 5, No 3). Les cantons sont tout particulièrement protégés contre les revendications territoriales que d'autres cantons pourraient émettre à leur encontre. La structure de l'Etat fédératif exclut même qu'ils procèdent librement entre eux à des cessions de territoire, à la division de leur territoire (cf. Message du Conseil fédéral concernant les événements du Tessin, du 2 décembre 1870, FF 1870 III p. 799, 1051), voire à une fusion avec d'autres cantons (pour le cas de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, No 553-558). Une modification du territoire cantonal allant au-delà d'une simple rectification des frontières pourrait être en effet, selon les circonstances, de nature à remettre en cause l'équilibre interne de la Confédération. Aussi l'art. 7 Cst. proscrit-il les traités de nature politique entre cantons qui auraient notamment pour objet une cession de territoire (ULRICH HÄFELIN, Commentaire de la Constitution, art. 7, no 48). Certes, le droit fédéral n'interdit pas absolument la modification des limites du territoire des cantons, mais ces changements requièrent le consentement des populations concernées, l'accord des cantons intéressés et l'approbation de la Confédération (ATF 117 Ia 244 consid. 4c; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution, art. 1er, No 51, 54 ss, 57, 79 ss; WALTER FETSCHERIN, Änderungen im Bestand der Gliedstaaten in Bundesstaaten der Gegenwart, thèse Zurich 1973, p. 64; cf. aussi JOHANNES MEYER, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts, Winterthour, 1875, vol. III, p. 122; J.J. BLUMER/J. MOREL, Handbuch des schweizerischen Bundesstaatsrechtes, Schaffhouse, 1877, vol. II, p. 182; WALTER BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3e éd., Berne, 1931, p. 59, 60, 73).
b) Le demandeur souligne l'analogie manifeste qu'il y aurait entre l'initiative "Unir" et l'art. 138 de la Constitution jurassienne du 20 mars 1977 auquel l'Assemblée fédérale - le Conseil national, à la majorité de 129 voix contre 6, et le Conseil des Etats, à l'unanimité -, a refusé de donner sa garantie requise conformément aux art. 6 al. 2 let. a et 85 ch. 7 Cst., précisément pour le motif que ce texte violait l'art. 5 Cst. et le principe de la fidélité confédérale.
Cette disposition avait la teneur suivante:
"Modifications territoriales
La République et canton du Jura peut accueillir toute partie du territoire jurassien directement concerné par le scrutin du 23 juin 1974 si cette partie s'est régulièrement séparée au regard du droit fédéral et du droit du canton intéressé."
L'Assemblée fédérale s'est rangée à l'opinion du Conseil fédéral, pour qui il était constitutionnellement inadmissible d'émettre sous cette forme une prétention sur des territoires voisins dont la population venait de se déterminer démocratiquement en sens contraire. Cette norme tendait en effet à remettre en cause le résultat des plébiscites d'autodétermination organisés sous la sauvegarde de la Confédération (Message concernant la garantie du futur canton du Jura, du 20 avril 1977, FF 1977 II p. 259 ss, 268-270; BOCN 1977 II p. 1114 ss, 1156; BOCE 1977 p. 345 ss, 355-368).
c) De l'avis du demandeur, l'initiative litigieuse irait même formellement au-delà de l'art. 138 Cst. jur., car l'initiative contesterait implicitement le résultat de la procédure - à laquelle se réfère son préambule - qui, ayant conduit à la création du canton du Jura, a été close définitivement par la modification des art. 1 et 80 Cst., adoptés dans leur nouvelle teneur le 24 septembre 1978 par la majorité du peuple et des cantons. Le canton du Jura soutient de son côté que le refus de la garantie de l'art. 138 Cst. jur. par l'Assemblée fédérale ne constituerait pas un précédent liant le Tribunal fédéral, et que l'initiative critiquée serait conforme au droit fédéral. Les autorités jurassiennes se seraient au demeurant toujours réservé de chercher à obtenir à terme la réunion de l'ensemble de l'ancien Jura bernois francophone en un seul Etat.
L'arrêté fédéral par lequel l'Assemblée fédérale refuse sa garantie produit à l'égard de la norme invalidée un effet ex tunc (PETER SALADIN, Commentaire de la Constitution, art. 6, No 17). Cette décision s'impose à toutes les autorités, cantonales et fédérales, y compris au Tribunal fédéral (ATF 89 I 394 /395). Celui-ci ne saurait examiner la conformité au droit fédéral d'une norme qui, n'ayant pas reçu la garantie fédérale, serait cependant, par pure hypothèse, soumise à son contrôle. On ne se trouve toutefois pas en l'espèce dans une situation semblable: l'initiative critiquée n'a pas pour but d'introduire dans le droit cantonal l'art. 138 Cst. jur. ou une norme identique à ce texte rejeté par un vote du Parlement fédéral. Le demandeur ne le prétend d'ailleurs pas qui soutient simplement que l'initiative poursuivrait matériellement le même but anticonstitutionnel que l'art. 138 Cst. jur.
d) Il y a lieu de donner acte aux autorités du canton défendeur que celui-ci n'a aucune intention "belliqueuse ou annexionniste" à l'égard du canton demandeur. Elles insistent dans leurs écritures sur le fait que le but de l'initiative doit être réalisé par la voie de la négociation avec le canton de Berne et la Confédération, ce que réserve l'art. 7 du projet de loi présenté au Parlement jurassien.
Le texte de l'initiative litigieuse ne laisse cependant subsister aucun doute sur la nature de l'action que ses auteurs veulent engager en vue de rattacher au canton du Jura les districts de Courtelary, de Moutier et de La Neuveville, dont le peuple a choisi de rester dans le canton de Berne lors des scrutins plébiscitaires du 16 mars 1975. Il est vrai que l'initiative n'exclut pas la concertation avec le canton de Berne et la Confédération, mais elle fait manifestement passer cette concertation au second plan. Ce qui domine dans l'intention des initiants, c'est la volonté d'obtenir, par une action unilatérale permanente, un agrandissement territorial important de leur canton au détriment d'un canton voisin. L'"unité institutionnelle du Jura" deviendrait dans l'ordre juridique cantonal l'un des principaux objectifs du Parlement et du Gouvernement de la République et canton du Jura. Ces deux pouvoirs devraient orienter leurs décisions "de fa on à promouvoir la fondation et le développement d'une nouvelle République formée des six districts de langue française" de l'ancien Jura bernois. Le Gouvernement serait obligé de soumettre à l'approbation du Parlement, chaque année à l'occasion de la Fête du 23 Juin, un rapport sur l'état de la question. Les moyens nécessaires au "rétablissement" de l'"unité institutionnelle du Jura" seraient mis en oeuvre et des sommes seraient chaque année portées au budget cantonal.
La volonté des autorités jurassiennes d'oeuvrer en faveur de l'unité de l'ancien Jura bernois francophone ne constitue certes pas en soi une violation de l'obligation cantonale de fidélité. Elle peut s'affirmer dans le cadre de procédures de concertation avec le canton de Berne et la Confédération. Les moyens d'action principaux choisis par les initiants sont cependant d'une autre nature et, comme tels, incompatibles avec l'art. 5 Cst. La revendication territoriale qu'ils voudraient instituer implique que les actions que requiert ce but devraient être poursuivies sans désemparer, même dans l'hypothèse où les démarches qui pourraient être entreprises à cette fin auprès du canton de Berne et de la Confédération n'aboutiraient pas. Pour s'inscrire dans le cadre légal, la démarche des initiants n'en est pas moins susceptible de compromettre la coopération étroite avec un canton voisin, dont l'art. 4 al. 2 Cst. jur. souligne l'opportunité. Les entraves à cette coopération pourraient porter atteinte au bien commun des deux cantons concernés et, en définitive, à celui de l'ensemble de la Confédération. Le fonctionnement d'institutions de coopération culturelle, sociale ou économique pourrait en être gravement affecté. Des dissensions sérieuses pourraient surgir dans des domaines où ces cantons entretiennent aujourd'hui des rapports normaux en vue de réaliser l'objectif fondamental de l'accroissement de la prospérité commune, énoncé à l'art. 2 Cst. Si de telles actions unilatérales et permanentes étaient engagées par plusieurs cantons, l'Etat fédéral serait menacé dans son existence même. Les engagements voulus par les initiants seraient donc propres, en fin de compte, à troubler la paix confédérale.
L'initiative litigieuse est rédigée en des termes à ce point précis qu'il n'est pas possible d'en donner une interprétation conforme au droit supérieur (cf. consid. 5 ci-dessus). Elle doit donc être déclarée nulle, étant incompatible avec la structure de l'Etat fédératif et violant le droit fédéral.
La réclamation de droit public doit partant être admise, l'initiative "Unir" étant déclarée nulle et l'arrêté du 14 décembre 1990 annulé. L'initiative "Unir" ne produira donc aucun effet juridique à l'encontre des autorités jurassiennes qui sont invitées à n'y donner aucune suite. | fr | Art. 5 Cost.; principio della fedeltà confederale; art. 15 e art. 83 lett. b OG; azione di diritto pubblico; ammissibilità di una iniziativa popolare cantonale. 1. Art. 15 OG: composizione della sezione del Tribunale federale che statuisce su un'azione di diritto pubblico diretta contro una iniziativa popolare cantonale (consid. 1).
2. Art. 83 lett. b OG: ammissibilità dell'azione di diritto pubblico diretta contro una iniziativa popolare cantonale di cui il cantone, come parte attrice, sostiene ch'essa violerebbe l'art. 5 Cost. e il principio della fedeltà confederale (consid. 3 e consid. 4).
3. Portata della garanzia del territorio e della sovranità dei cantoni riguardo all'art. 5 Cost. e del principio della fedeltà confederale (consid. 5a-c).
4. Il desiderio espresso dai promotori di operare a favore dell'unità del vecchio Giura bernese non è di per sé contrario al diritto federale. Per converso, i mezzi scelti, che impongono alle autorità cantonali di agire in modo unilaterale e permanente in vista del ricongiungimento al cantone del Giura dei distretti di Moutier, di Courtelary e della Neuveville, sono tali da turbare la pace confederale (consid. 5d). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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