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34,900 | 118 Ia 415 | 118 Ia 415
Sachverhalt ab Seite 416
Nel Cantone Ticino i membri del Tribunale di appello - che è composto attualmente di 20 giudici e di 12 supplenti - sono nominati dal popolo per un periodo di dieci anni: la nomina ha luogo in un unico circondario costituito dall'intero Cantone, col sistema proporzionale (art. 45 cpv. 1 della Costituzione cantonale del 4 luglio 1830, riordinata il 29 ottobre 1967 [Cost./TI]; art. 1bis della legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 giusta la modifica del 22 maggio 1990). Le modalità dell'elezione sono precisate agli art. 145 a 154 lett. a della legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954 (LVE).
L'art. 147 LVE è stato modificato da una novella dell'11 novembre 1991, entrata in vigore il 20 dicembre 1991, al fine di essere applicato alle elezioni di febbraio 1992. La modifica consisteva soltanto nell'aggiunta di un capoverso 2 che rinvia, per quanto riguarda le modalità dell'espressione del voto, alle norme speciali applicabili all'elezione del Gran Consiglio e che limita le possibilità di esprimere voti preferenziali. Essa ha eliminato anche la possibilità di stralciare un candidato della lista (cd. livragazione), ritenuta poco dignitosa per i magistrati dell'ordine giudiziario.
Il Consiglio di Stato, con decreto del 18 dicembre 1991, pubblicato nel Foglio ufficiale (FU) del 20 dicembre 1991, ha convocato per domenica 16 febbraio 1992 le assemblee dei Comuni per eleggere i giudici e i supplenti del Tribunale di appello, indicando altresì il termine per depositare le candidature. Con risoluzione del 28 gennaio 1992 il Governo, constatato che per l'elezione dei 12 supplenti erano state presentate un numero di candidature pari a quelle degli eleggendi, li ha proclamati eletti tacitamente. Inoltre, esso ha preso atto che erano state presentate sei liste comprendenti 24 candidati e che non erano state dichiarate congiunzioni di liste. La risoluzione governativa con le liste delle candidature e i nomi dei proponenti è apparsa sul FU del 31 gennaio 1992.
L'elezione ha avuto luogo il 16 febbraio 1992. L'Esecutivo cantonale ha constatato i risultati con verbale di accertamento del 25 febbraio 1992, pubblicato nel FU n. 17 del 28 febbraio successivo. Esso ha accertato la ripartizione dei 20 seggi spettanti alle diverse liste, indicando poi che eventuali ricorsi contro l'elezione dovevano essere presentati al Gran Consiglio entro 15 giorni dalla pubblicazione del citato verbale.
Con ricorso di diritto pubblico del 14 febbraio 1992 il lic.iur. M.X., domiciliato a C., ha chiesto al Tribunale federale di annullare la votazione cantonale e di accertare che l'art. 147 LVE viola il diritto di voto dei cittadini. Egli sostiene, in sostanza, che questa disposizione avrebbe privato l'elettore, concretamente, della possibilità di votare per un numero di candidati pari al numero degli eleggendi e che la limitazione di esprimere voti preferenziali favorirebbe indebitamente i grandi partiti a scapito delle piccole formazioni.
Il Governo, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, ha postulato la reiezione del gravame, in quanto ammissibile. Nella replica e nella duplica le parti hanno ribadito le proprie conclusioni.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) In conformità dell'art. 89 cpv. 1 OG anche i ricorsi di cui all'art. 85 OG devono essere proposti entro 30 giorni dalla comunicazione ufficiale dei risultati. Rimangono evidentemente riservati i casi in cui il diritto cantonale istituisce un rimedio di diritto preliminare, tali ricorsi essendo ammissibili, di regola, soltanto contro decisioni cantonali di ultima istanza (art. 86 OG).
In materia di elezioni e votazioni vige tuttavia il principio secondo cui l'interessato deve, di massima, impugnare immediatamente le disposizioni dell'autorità che stabiliscono le modalità della consultazione popolare senza attendere il risultato dello scrutinio; se omette di farlo allorché ne aveva la possibilità, egli si espone al rischio della perenzione dell'impugnativa (DTF 110 Ia 178 consid. 2a e rinvii, DTF 98 Ia 70 consid. 2a). Il termine di ricorso inizia quindi a decorrere, in questa ipotesi, al momento in cui l'interessato ha avuto conoscenza dell'atto preparatorio ritenuto viziato. In effetti, sarebbe contrario sia al principio della buona fede che a quello dell'economia delle procedure democratiche attendere il risultato del voto per impugnare poi irregolarità anteriori di cui si poteva esigere la rettifica prima della consultazione popolare. Evidentemente, colui che ha impugnato immediatamente un atto preparatorio con ricorso di diritto pubblico è dispensato dal proporne un secondo contro il risultato dello scrutinio, se il gravame non ha potuto essere trattato prima dello svolgimento dell'elezione, poiché l'effetto sospensivo non è stato richiesto o conferito; in tal caso il ricorso può essere considerato, implicitamente, diretto anche contro il risultato del voto stesso (DTF 116 Ia 364 consid. 2c e rinvio).
b) Nel caso di specie il Consiglio di Stato sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto di convocazione delle assemblee comunali per l'elezione litigiosa del 18 dicembre 1991 in quanto costituirebbe il primo atto preparatorio dello scrutinio. L'obiezione non è pertinente. Infatti, l'obbligo d'impugnare immediatamente un atto preparatorio s'impone soltanto qualora risulti in modo chiaro che l'atto contestato è suscettibile, obiettivamente, d'influenzare il corretto svolgimento del voto. Ora, il citato decreto fissava semplicemente la data dello scrutinio, retto segnatamente dal nuovo art. 147 cpv. 2 LVE, come pure il termine per depositare le candidature. Sulla base di tale decreto nessuno poteva sapere che, concretamente, l'applicazione di tale norma avrebbe comportato per gli elettori le censurate restrizioni. In quel momento nulla escludeva, in teoria, che le liste depositate dai proponenti fossero concepite in modo tale da rendere inesistenti o irrilevanti le criticate limitazioni. Del resto, allora, non era affatto escluso che l'elezione potesse avvenire in forma tacita ai sensi dell'art. 37 LVE.
La fattispecie è invece diversa per quanto attiene alla risoluzione del 28 gennaio 1992 con cui il Governo ha accertato il deposito delle liste. In quel momento il ricorrente sapeva che i cittadini sarebbero stati chiamati alle urne: inoltre egli poteva valutare l'effettiva portata della censurata restrizione. È tuttavia superfluo chiedersi se tale decreto costituisse o no un atto preparatorio da impugnare immediatamente: infatti, il ricorso è stato interposto entro trenta giorni dalla pubblicazione della risoluzione, termine che non era ancora scaduto alla data del voto.
3. Il ricorrente non ha esaurito, deliberatamente, il corso delle istanze cantonali. Ora, l'esigenza del previo esaurimento dei rimedi di diritto cantonali sancita dall'art. 86 OG, salvo eccezioni che qui non interessano (cpv. 2) e cui la novella del 4 ottobre 1991 non ha cambiato la natura, è applicabile anche ai ricorsi per violazione dei diritti politici (DTF DTF 102 Ia 266 consid. 2). Tuttavia, secondo la costante prassi, possono essere ammesse deroghe a tale regola qualora l'economia della procedura l'imponga. Ciò è il caso quando sussistono seri dubbi riguardo all'ammissibilità di un rimedio di diritto cantonale (DTF 110 Ia 213 consid. 1 e rinvii), o se tale obbligo condurrebbe il ricorrente a far inutilmente uso di un simile rimedio, esistente di fatto, ma il cui inoltro costituirebbe soltanto una vana formalità (DTF 103 Ia 363 consid. 1a, DTF 93 I 21 consid. 2; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, tesi, Zurigo 1990, pag. 207 segg.). Quest'ultima ipotesi si verifica ad esempio allorché è impugnata come anticostituzionale l'applicazione di un disposto emanato dalla stessa autorità cantonale di ricorso o da essa approvato, cui sarebbe pertanto inutile indirizzarsi (DTF 66 I 7 in medio, DTF 38 I 438 consid. 1, DTF 94 I 591 consid. 1).
In concreto questa giurisprudenza, confermata ancora recentemente (DTF 114 Ia 265 consid. 2a-d), è chiaramente applicabile. Il ricorrente non pretende infatti che l'art. 147 cpv. 2 LVE sia stato applicato in modo erroneo da parte del Governo, ma censura l'attuazione pratica di questa norma, a suo dire anticostituzionale. Ora, questo disposto è stato applicato per la prima volta nell'ambito dello scrutinio litigioso in vista del quale, per di più, esso è stato adottato dal Gran Consiglio l'11 novembre 1991. Era quindi manifestamente inutile rivolgersi al Parlamento, che l'art. 107 LVE istituisce come autorità generale di ricorso contro le votazioni o elezioni cantonali, per chiedergli di accertare che il testo legale da esso adottato tre mesi prima viola la libertà di voto dei cittadini. Evidenti ragioni di economia processuale permettevano pertanto di rivolgersi direttamente al Tribunale federale.
6. a) In concreto, il ricorrente censura soltanto la modifica introdotta dall'art. 147 cpv. 2 LVE che, limitando il numero dei voti preferenziali, non consente, in pratica, all'elettore ticinese di votare per un numero di candidati pari a quello dei giudici da eleggere e di comporre, in tal modo, secondo i suoi desideri, la totalità del Tribunale di appello. Ne risulterebbe una disparità di trattamento fra i grandi e i piccoli partiti - a suo dire sfavoriti -, poiché i gruppi che hanno proposto un maggior numero di candidati offrirebbero, a tal riguardo, una più ampia possibilità di scelta che gli altri. Nell'ambito dell'elezione litigiosa il cittadino disponeva infatti al massimo di 17 suffragi nominativi differenti, ipotesi realizzata se sceglieva la lista n. 1 del partito liberale radicale ticinese (ossia sette candidati oltre a dieci voti preferenziali); per converso, qualora sceglieva la lista civica n. 5 l'elettore poteva votare soltanto per undici candidati, ovvero per l'unico candidato oltre a dieci voti preferenziali. Il Governo non contesta tale circostanza ma sostiene che il sistema criticato, compatibile con il sistema della proporzionale, non viola l'art. 45 cpv. 1 Cost./TI né la libertà di voto garantita dal diritto federale.
b) Giusta l'art. 147 LVE, concernente il quoziente elettorale e le modalità di elezione, nelle elezioni giudiziarie col sistema del voto proporzionale la ripartizione degli eletti fra i vari gruppi si esegue in base al quoziente elettorale costituito dalla somma totale dei voti ottenuti dai singoli gruppi divisi per il numero dei membri da eleggere (cpv. 1).
Secondo il capoverso 2 del citato disposto, per l'espressione del voto sono applicabili le norme sull'elezione del Gran Consiglio, ritenuto che possono essere espressi voti preferenziali fino ad un massimo corrispondente alla metà degli eleggendi, e se il numero di quest'ultimi non è divisibile per due, viene arrotondato alla cifra superiore.
Il capoverso 3 precisa che sono inoltre applicabili per analogia le norme sull'elezione del Gran Consiglio relative al quoziente elettorale, alla ripartizione dei seggi in caso di liste congiunte, alla designazione dopo la ripartizione e all'elezione in difetto di subentranti, mentre il capoverso 4 stabilisce che la proclamazione degli eletti avviene analogamente alle disposizioni di cui all'art. 138.
c) Gli articoli 5 e 6 cpv. 2 lett. b Cost. impongono ai cantoni di assicurare l'esercizio dei diritti politici giusta le forme repubblicane-rappresentative o democratiche. In virtù dell'art. 74 cpv. 4 Cost. il sistema di voto proporzionale può essere istituito liberamente per le elezioni cantonali. L'attuazione pratica può avvenire in diversi modi che il legislatore cantonale, in assenza di altre indicazioni costituzionali, può scegliere liberamente; in questo campo il Tribunale federale non può sostituirsi all'autorità cantonale ma interviene soltanto quando una determinata soluzione non sia più compatibile con il sistema proporzionale e violi pertanto la Costituzione. Tale sistema ha per scopo di assicurare ai diversi gruppi una rappresentanza proporzionale alla loro reale importanza nel corpo elettorale, indipendente dalla volontà della maggioranza (DTF 109 Ia 207 consid. 5b, DTF 107 Ia 220 consid. 3a, DTF 103 Ia 561). Ovviamente, in questo sistema, la rappresentanza de gruppi, generalmente i partiti politici, predomina sulla composizione nominativa degli organi sottomessi periodicamente a elezione. L'adozione del sistema proporzionale limita infatti, attraverso la presentazione di liste, la facoltà di scelta dell'elettore. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che sono quindi compatibili con tale sistema ad esempio, in ogni caso se presi singolarmente, l'obbligo di deporre liste di candidati entro un determinato termine, escludendo in tal modo la possibilità di votare per altri cittadini cui l'elettore non può dare - validamente - il proprio suffragio (DTF 98 Ia 72 consid. 3c), l'obbligo di denominare queste liste con il nome del gruppo o del partito politico che le ha deposte, quello di scegliere soltanto fra l'una o l'altra di queste liste, come pure il divieto di radiare candidati (sentenza del 5 dicembre 1983 in re R. parzialmente pubblicata in RDAT 1984 n. 3, consid. 2 e 3).
d) Per quanto qui interessa, giusta l'art. 147 cpv. 2 LVE, il voto in oggetto è retto dalle norme applicabili all'elezione del Gran Consiglio e quindi, in particolare, anche da quelle, quali lex specialis, dell'art. 4 cpv. 3 della legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958 (LEP) relative all'espressione del voto. In conformità di quest'ultimo disposto, l'elettore può esprimere voti preferenziali da una parte a candidati del gruppo prescelto e, dall'altra, a candidati di altri gruppi (cd. panachage). L'art. 147 cpv. 2 LVE restringe tuttavia il numero di tali voti, che si aggiungono ai voti corrispondenti al numero di candidati di ciascuna lista, a un massimo corrispondente alla metà del numero degli eleggendi (cfr. anche l'art. 4 cpv. 4 LEP), ovvero dieci nel caso di specie. Questa limitazione è dettata senza dubbio dalla volontà del legislatore di evitare un'eccessiva dispersione dei suffragi e una disparità troppo grande fra i candidati di una stessa lista, motivi che possono costituire interessi generali degni di protezione.
Il panachage, compatibile con il sistema del voto proporzionale, vi introduce un elemento di scrutinio maggioritario permettendo all'elettore di personalizzare in modo limitato la propria scelta favorendo un determinato candidato, sia che questi figuri sulla lista che ha scelto (cumulo) sia su un'altra. Questa libertà consente al cittadino di prendere in considerazione, al di là dell'appartenenza politica di un candidato, le qualità personali, professionali e morali che gli riconosce. La critica del ricorrente riguardo alla limitazione del panachage, che non permette all'elettore di comporre integralmente l'organo di cui è invitato a scegliere i membri, è speciosa. In effetti, ciò che è decisivo, come rettamente sottolineato dal Governo nella risposta, è che l'elettore dispone di un numero di suffragi uguale al numero dei mandati da rinnovare, entrando in linea di conto, ai fini del conteggio, sia i voti emessi, vale a dire i suffragi ottenuti dai singoli candidati sia i voti non emessi, cioè i suffragi non espressi a favore di candidati e spettanti ad ogni lista in conformità dell'art. 79 LVE (cfr. art. 11 LEP). Quindi, se una lista contiene un numero di candidati inferiore a quello dei seggi che le spettano, i proponenti o il loro rappresentante hanno la facoltà di completarla fino al numero dei seggi che le sono stati assegnati (art. 126 LVE in relazione all'art. 147 cpv. 3 LVE). Ne segue che, per l'addizione dei voti emessi e non emessi, l'elettore dispone, in definitiva, quantitativamente di venti suffragi. L'elettore che vota indicando sulla propria lista meno suffragi nominativi che non i seggi da ripartire delega semplicemente ai proponenti della lista che ha scelto una parte della sua facoltà di scelta dei candidati. In tal modo egli riconosce, implicitamente, nel caso in cui il suo partito ottenesse più seggi che non quelli delle candidature deposte, il diritto ai suoi proponenti di designare il mandato in soprannumero che gli spetta: una siffatta delega non è incompatibile con il sistema proporzionale che privilegia per sua natura i partiti.
e) Infine, nel regime ticinese della rappresentanza proporzionale, questo sistema non costituisce una disparità di trattamento, sia fra i grandi e i piccoli partiti, sia fra gli elettori di questi gruppi. Infatti, le loro possibilità di scelta sono le stesse: dal momento ch'essi non hanno la facoltà di cancellare le candidature proposte, non si può affermare che la presentazione di un numero maggiore o minore di candidati per i diversi partiti conferisca agli elettori possibilità di scelta più o meno ampie. | it | Art. 147 al. 2 de la loi tessinoise sur l'exercice du droit de vote, les votations et les élections du 23 février 1953 (LEV); élection des membres de la Cour d'appel. 1. En principe, une mesure préalable à une votation ou à une élection doit être attaquée immédiatement, sans attendre l'issue du scrutin (art. 85 let. a, art. 89 OJ) (consid. 2a-b).
2. Art. 86 OJ: exigence de l'épuisement préalable des instances cantonales; exception (consid. 3).
3. Election selon le système de la représentation proportionnelle: constitutionnalité de l'art. 147 al. 2 LVE.
a) Cette disposition limitant le nombre des cumuls et des panachages (voti preferenziali) n'est pas incompatible avec le système proportionnel qui, par nature, privilégie les partis (consid. 6a-d).
b) Dans le système tessinois, cette limitation ne cause aucune inégalité de traitement entre les grands et les petits partis ou entre leurs électeurs respectifs (consid. 6e). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 416
Nel Cantone Ticino i membri del Tribunale di appello - che è composto attualmente di 20 giudici e di 12 supplenti - sono nominati dal popolo per un periodo di dieci anni: la nomina ha luogo in un unico circondario costituito dall'intero Cantone, col sistema proporzionale (art. 45 cpv. 1 della Costituzione cantonale del 4 luglio 1830, riordinata il 29 ottobre 1967 [Cost./TI]; art. 1bis della legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 giusta la modifica del 22 maggio 1990). Le modalità dell'elezione sono precisate agli art. 145 a 154 lett. a della legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954 (LVE).
L'art. 147 LVE è stato modificato da una novella dell'11 novembre 1991, entrata in vigore il 20 dicembre 1991, al fine di essere applicato alle elezioni di febbraio 1992. La modifica consisteva soltanto nell'aggiunta di un capoverso 2 che rinvia, per quanto riguarda le modalità dell'espressione del voto, alle norme speciali applicabili all'elezione del Gran Consiglio e che limita le possibilità di esprimere voti preferenziali. Essa ha eliminato anche la possibilità di stralciare un candidato della lista (cd. livragazione), ritenuta poco dignitosa per i magistrati dell'ordine giudiziario.
Il Consiglio di Stato, con decreto del 18 dicembre 1991, pubblicato nel Foglio ufficiale (FU) del 20 dicembre 1991, ha convocato per domenica 16 febbraio 1992 le assemblee dei Comuni per eleggere i giudici e i supplenti del Tribunale di appello, indicando altresì il termine per depositare le candidature. Con risoluzione del 28 gennaio 1992 il Governo, constatato che per l'elezione dei 12 supplenti erano state presentate un numero di candidature pari a quelle degli eleggendi, li ha proclamati eletti tacitamente. Inoltre, esso ha preso atto che erano state presentate sei liste comprendenti 24 candidati e che non erano state dichiarate congiunzioni di liste. La risoluzione governativa con le liste delle candidature e i nomi dei proponenti è apparsa sul FU del 31 gennaio 1992.
L'elezione ha avuto luogo il 16 febbraio 1992. L'Esecutivo cantonale ha constatato i risultati con verbale di accertamento del 25 febbraio 1992, pubblicato nel FU n. 17 del 28 febbraio successivo. Esso ha accertato la ripartizione dei 20 seggi spettanti alle diverse liste, indicando poi che eventuali ricorsi contro l'elezione dovevano essere presentati al Gran Consiglio entro 15 giorni dalla pubblicazione del citato verbale.
Con ricorso di diritto pubblico del 14 febbraio 1992 il lic.iur. M.X., domiciliato a C., ha chiesto al Tribunale federale di annullare la votazione cantonale e di accertare che l'art. 147 LVE viola il diritto di voto dei cittadini. Egli sostiene, in sostanza, che questa disposizione avrebbe privato l'elettore, concretamente, della possibilità di votare per un numero di candidati pari al numero degli eleggendi e che la limitazione di esprimere voti preferenziali favorirebbe indebitamente i grandi partiti a scapito delle piccole formazioni.
Il Governo, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, ha postulato la reiezione del gravame, in quanto ammissibile. Nella replica e nella duplica le parti hanno ribadito le proprie conclusioni.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) In conformità dell'art. 89 cpv. 1 OG anche i ricorsi di cui all'art. 85 OG devono essere proposti entro 30 giorni dalla comunicazione ufficiale dei risultati. Rimangono evidentemente riservati i casi in cui il diritto cantonale istituisce un rimedio di diritto preliminare, tali ricorsi essendo ammissibili, di regola, soltanto contro decisioni cantonali di ultima istanza (art. 86 OG).
In materia di elezioni e votazioni vige tuttavia il principio secondo cui l'interessato deve, di massima, impugnare immediatamente le disposizioni dell'autorità che stabiliscono le modalità della consultazione popolare senza attendere il risultato dello scrutinio; se omette di farlo allorché ne aveva la possibilità, egli si espone al rischio della perenzione dell'impugnativa (DTF 110 Ia 178 consid. 2a e rinvii, DTF 98 Ia 70 consid. 2a). Il termine di ricorso inizia quindi a decorrere, in questa ipotesi, al momento in cui l'interessato ha avuto conoscenza dell'atto preparatorio ritenuto viziato. In effetti, sarebbe contrario sia al principio della buona fede che a quello dell'economia delle procedure democratiche attendere il risultato del voto per impugnare poi irregolarità anteriori di cui si poteva esigere la rettifica prima della consultazione popolare. Evidentemente, colui che ha impugnato immediatamente un atto preparatorio con ricorso di diritto pubblico è dispensato dal proporne un secondo contro il risultato dello scrutinio, se il gravame non ha potuto essere trattato prima dello svolgimento dell'elezione, poiché l'effetto sospensivo non è stato richiesto o conferito; in tal caso il ricorso può essere considerato, implicitamente, diretto anche contro il risultato del voto stesso (DTF 116 Ia 364 consid. 2c e rinvio).
b) Nel caso di specie il Consiglio di Stato sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto di convocazione delle assemblee comunali per l'elezione litigiosa del 18 dicembre 1991 in quanto costituirebbe il primo atto preparatorio dello scrutinio. L'obiezione non è pertinente. Infatti, l'obbligo d'impugnare immediatamente un atto preparatorio s'impone soltanto qualora risulti in modo chiaro che l'atto contestato è suscettibile, obiettivamente, d'influenzare il corretto svolgimento del voto. Ora, il citato decreto fissava semplicemente la data dello scrutinio, retto segnatamente dal nuovo art. 147 cpv. 2 LVE, come pure il termine per depositare le candidature. Sulla base di tale decreto nessuno poteva sapere che, concretamente, l'applicazione di tale norma avrebbe comportato per gli elettori le censurate restrizioni. In quel momento nulla escludeva, in teoria, che le liste depositate dai proponenti fossero concepite in modo tale da rendere inesistenti o irrilevanti le criticate limitazioni. Del resto, allora, non era affatto escluso che l'elezione potesse avvenire in forma tacita ai sensi dell'art. 37 LVE.
La fattispecie è invece diversa per quanto attiene alla risoluzione del 28 gennaio 1992 con cui il Governo ha accertato il deposito delle liste. In quel momento il ricorrente sapeva che i cittadini sarebbero stati chiamati alle urne: inoltre egli poteva valutare l'effettiva portata della censurata restrizione. È tuttavia superfluo chiedersi se tale decreto costituisse o no un atto preparatorio da impugnare immediatamente: infatti, il ricorso è stato interposto entro trenta giorni dalla pubblicazione della risoluzione, termine che non era ancora scaduto alla data del voto.
3. Il ricorrente non ha esaurito, deliberatamente, il corso delle istanze cantonali. Ora, l'esigenza del previo esaurimento dei rimedi di diritto cantonali sancita dall'art. 86 OG, salvo eccezioni che qui non interessano (cpv. 2) e cui la novella del 4 ottobre 1991 non ha cambiato la natura, è applicabile anche ai ricorsi per violazione dei diritti politici (DTF DTF 102 Ia 266 consid. 2). Tuttavia, secondo la costante prassi, possono essere ammesse deroghe a tale regola qualora l'economia della procedura l'imponga. Ciò è il caso quando sussistono seri dubbi riguardo all'ammissibilità di un rimedio di diritto cantonale (DTF 110 Ia 213 consid. 1 e rinvii), o se tale obbligo condurrebbe il ricorrente a far inutilmente uso di un simile rimedio, esistente di fatto, ma il cui inoltro costituirebbe soltanto una vana formalità (DTF 103 Ia 363 consid. 1a, DTF 93 I 21 consid. 2; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, tesi, Zurigo 1990, pag. 207 segg.). Quest'ultima ipotesi si verifica ad esempio allorché è impugnata come anticostituzionale l'applicazione di un disposto emanato dalla stessa autorità cantonale di ricorso o da essa approvato, cui sarebbe pertanto inutile indirizzarsi (DTF 66 I 7 in medio, DTF 38 I 438 consid. 1, DTF 94 I 591 consid. 1).
In concreto questa giurisprudenza, confermata ancora recentemente (DTF 114 Ia 265 consid. 2a-d), è chiaramente applicabile. Il ricorrente non pretende infatti che l'art. 147 cpv. 2 LVE sia stato applicato in modo erroneo da parte del Governo, ma censura l'attuazione pratica di questa norma, a suo dire anticostituzionale. Ora, questo disposto è stato applicato per la prima volta nell'ambito dello scrutinio litigioso in vista del quale, per di più, esso è stato adottato dal Gran Consiglio l'11 novembre 1991. Era quindi manifestamente inutile rivolgersi al Parlamento, che l'art. 107 LVE istituisce come autorità generale di ricorso contro le votazioni o elezioni cantonali, per chiedergli di accertare che il testo legale da esso adottato tre mesi prima viola la libertà di voto dei cittadini. Evidenti ragioni di economia processuale permettevano pertanto di rivolgersi direttamente al Tribunale federale.
6. a) In concreto, il ricorrente censura soltanto la modifica introdotta dall'art. 147 cpv. 2 LVE che, limitando il numero dei voti preferenziali, non consente, in pratica, all'elettore ticinese di votare per un numero di candidati pari a quello dei giudici da eleggere e di comporre, in tal modo, secondo i suoi desideri, la totalità del Tribunale di appello. Ne risulterebbe una disparità di trattamento fra i grandi e i piccoli partiti - a suo dire sfavoriti -, poiché i gruppi che hanno proposto un maggior numero di candidati offrirebbero, a tal riguardo, una più ampia possibilità di scelta che gli altri. Nell'ambito dell'elezione litigiosa il cittadino disponeva infatti al massimo di 17 suffragi nominativi differenti, ipotesi realizzata se sceglieva la lista n. 1 del partito liberale radicale ticinese (ossia sette candidati oltre a dieci voti preferenziali); per converso, qualora sceglieva la lista civica n. 5 l'elettore poteva votare soltanto per undici candidati, ovvero per l'unico candidato oltre a dieci voti preferenziali. Il Governo non contesta tale circostanza ma sostiene che il sistema criticato, compatibile con il sistema della proporzionale, non viola l'art. 45 cpv. 1 Cost./TI né la libertà di voto garantita dal diritto federale.
b) Giusta l'art. 147 LVE, concernente il quoziente elettorale e le modalità di elezione, nelle elezioni giudiziarie col sistema del voto proporzionale la ripartizione degli eletti fra i vari gruppi si esegue in base al quoziente elettorale costituito dalla somma totale dei voti ottenuti dai singoli gruppi divisi per il numero dei membri da eleggere (cpv. 1).
Secondo il capoverso 2 del citato disposto, per l'espressione del voto sono applicabili le norme sull'elezione del Gran Consiglio, ritenuto che possono essere espressi voti preferenziali fino ad un massimo corrispondente alla metà degli eleggendi, e se il numero di quest'ultimi non è divisibile per due, viene arrotondato alla cifra superiore.
Il capoverso 3 precisa che sono inoltre applicabili per analogia le norme sull'elezione del Gran Consiglio relative al quoziente elettorale, alla ripartizione dei seggi in caso di liste congiunte, alla designazione dopo la ripartizione e all'elezione in difetto di subentranti, mentre il capoverso 4 stabilisce che la proclamazione degli eletti avviene analogamente alle disposizioni di cui all'art. 138.
c) Gli articoli 5 e 6 cpv. 2 lett. b Cost. impongono ai cantoni di assicurare l'esercizio dei diritti politici giusta le forme repubblicane-rappresentative o democratiche. In virtù dell'art. 74 cpv. 4 Cost. il sistema di voto proporzionale può essere istituito liberamente per le elezioni cantonali. L'attuazione pratica può avvenire in diversi modi che il legislatore cantonale, in assenza di altre indicazioni costituzionali, può scegliere liberamente; in questo campo il Tribunale federale non può sostituirsi all'autorità cantonale ma interviene soltanto quando una determinata soluzione non sia più compatibile con il sistema proporzionale e violi pertanto la Costituzione. Tale sistema ha per scopo di assicurare ai diversi gruppi una rappresentanza proporzionale alla loro reale importanza nel corpo elettorale, indipendente dalla volontà della maggioranza (DTF 109 Ia 207 consid. 5b, DTF 107 Ia 220 consid. 3a, DTF 103 Ia 561). Ovviamente, in questo sistema, la rappresentanza de gruppi, generalmente i partiti politici, predomina sulla composizione nominativa degli organi sottomessi periodicamente a elezione. L'adozione del sistema proporzionale limita infatti, attraverso la presentazione di liste, la facoltà di scelta dell'elettore. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che sono quindi compatibili con tale sistema ad esempio, in ogni caso se presi singolarmente, l'obbligo di deporre liste di candidati entro un determinato termine, escludendo in tal modo la possibilità di votare per altri cittadini cui l'elettore non può dare - validamente - il proprio suffragio (DTF 98 Ia 72 consid. 3c), l'obbligo di denominare queste liste con il nome del gruppo o del partito politico che le ha deposte, quello di scegliere soltanto fra l'una o l'altra di queste liste, come pure il divieto di radiare candidati (sentenza del 5 dicembre 1983 in re R. parzialmente pubblicata in RDAT 1984 n. 3, consid. 2 e 3).
d) Per quanto qui interessa, giusta l'art. 147 cpv. 2 LVE, il voto in oggetto è retto dalle norme applicabili all'elezione del Gran Consiglio e quindi, in particolare, anche da quelle, quali lex specialis, dell'art. 4 cpv. 3 della legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958 (LEP) relative all'espressione del voto. In conformità di quest'ultimo disposto, l'elettore può esprimere voti preferenziali da una parte a candidati del gruppo prescelto e, dall'altra, a candidati di altri gruppi (cd. panachage). L'art. 147 cpv. 2 LVE restringe tuttavia il numero di tali voti, che si aggiungono ai voti corrispondenti al numero di candidati di ciascuna lista, a un massimo corrispondente alla metà del numero degli eleggendi (cfr. anche l'art. 4 cpv. 4 LEP), ovvero dieci nel caso di specie. Questa limitazione è dettata senza dubbio dalla volontà del legislatore di evitare un'eccessiva dispersione dei suffragi e una disparità troppo grande fra i candidati di una stessa lista, motivi che possono costituire interessi generali degni di protezione.
Il panachage, compatibile con il sistema del voto proporzionale, vi introduce un elemento di scrutinio maggioritario permettendo all'elettore di personalizzare in modo limitato la propria scelta favorendo un determinato candidato, sia che questi figuri sulla lista che ha scelto (cumulo) sia su un'altra. Questa libertà consente al cittadino di prendere in considerazione, al di là dell'appartenenza politica di un candidato, le qualità personali, professionali e morali che gli riconosce. La critica del ricorrente riguardo alla limitazione del panachage, che non permette all'elettore di comporre integralmente l'organo di cui è invitato a scegliere i membri, è speciosa. In effetti, ciò che è decisivo, come rettamente sottolineato dal Governo nella risposta, è che l'elettore dispone di un numero di suffragi uguale al numero dei mandati da rinnovare, entrando in linea di conto, ai fini del conteggio, sia i voti emessi, vale a dire i suffragi ottenuti dai singoli candidati sia i voti non emessi, cioè i suffragi non espressi a favore di candidati e spettanti ad ogni lista in conformità dell'art. 79 LVE (cfr. art. 11 LEP). Quindi, se una lista contiene un numero di candidati inferiore a quello dei seggi che le spettano, i proponenti o il loro rappresentante hanno la facoltà di completarla fino al numero dei seggi che le sono stati assegnati (art. 126 LVE in relazione all'art. 147 cpv. 3 LVE). Ne segue che, per l'addizione dei voti emessi e non emessi, l'elettore dispone, in definitiva, quantitativamente di venti suffragi. L'elettore che vota indicando sulla propria lista meno suffragi nominativi che non i seggi da ripartire delega semplicemente ai proponenti della lista che ha scelto una parte della sua facoltà di scelta dei candidati. In tal modo egli riconosce, implicitamente, nel caso in cui il suo partito ottenesse più seggi che non quelli delle candidature deposte, il diritto ai suoi proponenti di designare il mandato in soprannumero che gli spetta: una siffatta delega non è incompatibile con il sistema proporzionale che privilegia per sua natura i partiti.
e) Infine, nel regime ticinese della rappresentanza proporzionale, questo sistema non costituisce una disparità di trattamento, sia fra i grandi e i piccoli partiti, sia fra gli elettori di questi gruppi. Infatti, le loro possibilità di scelta sono le stesse: dal momento ch'essi non hanno la facoltà di cancellare le candidature proposte, non si può affermare che la presentazione di un numero maggiore o minore di candidati per i diversi partiti conferisca agli elettori possibilità di scelta più o meno ampie. | it | Art. 147 cpv. 2 della legge ticinese sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954 (LVE); elezione dei membri del Tribunale di appello. 1. Di regola, un atto preparatorio di una votazione o di una elezione dev'essere impugnato immediatamente, senza attendere l'esito dello scrutinio (art. 85 lett. a e art. 89 OG) (consid. 2a e b).
2. Art. 86 OG: esigenza del previo esaurimento dei rimedi di diritto cantonali: deroghe a tale principio (consid. 3).
3. Sistema del voto proporzionale: costituzionalità dell'art. 147 cpv. 2 LVE.
a) Questa norma, che limita il numero dei voti preferenziali, non è incompatibile con il sistema proporzionale che privilegia per sua natura i partiti (consid. 6a-d).
b) Nel regime ticinese della rappresentanza proporzionale, tale sistema non costituisce una disparità di trattamento fra i grandi e i piccoli partiti e fra gli elettori di questi gruppi (consid. 6e). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-415%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 423
Am 17. Juni 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Luzern die Ausführung eines Projektes über den Ausbau der Kantonsstrasse KI 10 und die Aufhebung von neun SBB-Niveauübergängen im Abschnitt Dorf Escholzmatt. Der Grosse Rat bewilligte dafür einen Sonderkredit von 24'250'000 Franken.
Das Dekret wurde dem fakultativen Referendum unterstellt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Juni 1991 stellen das Grüne Bündnis Luzern und Louis Schelbert den Antrag, das Dekret des Grossen Rates vom 17. Juni 1991 sei aufzuheben. Sie berufen sich auf ihr Stimmrecht und machen geltend, der erforderliche Sonderkredit betrage tatsächlich mehr als Fr. 25'000'000.--, weshalb das entsprechende Dekret nicht nur dem fakultativen, sondern dem obligatorischen Referendum unterliege.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1991 stellt Willy Portmann denselben Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. e) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann gerügt werden, ein kantonaler Erlass oder Kreditbewilligungsbeschluss sei zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich dabei um das Parlament oder das Volk handelt (BGE 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der angefochtene Kreditbeschluss unterliege dem obligatorischen Referendum im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU; SR 131.213). Nach dieser Bestimmung unterliegen Beschlüsse des Grossen Rates, welche freibestimmbare Ausgaben für einen bestimmten Zweck bewilligen, der Volksabstimmung, wenn die Ausgabenhöhe mehr als 25 Millionen Franken beträgt. Gemäss Abs. 2 derselben Verfassungsbestimmung entspricht die massgebende Höhe einmaliger Ausgaben dem Gesamtbetrag des für einen bestimmten Zweck zu bewilligenden Kredites. Der Grosse Rat bewilligte im vorliegenden Fall einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, also einen Betrag, welcher knapp unterhalb der in § 39bis Abs. 2 KV-LU festgesetzten Grenze liegt.
Der Grosse Rat macht indessen geltend, der Bund bezahle an das Bauprojekt einen Beitrag von rund 70% und die Schweizerischen Bundesbahnen einen solchen von etwa 8,25%, so dass auf den Kanton Luzern nur ungefähr Fr. 4'750'000.-- bis Fr. 5'300'000.-- entfielen. Nach dem sogenannten Netto-Prinzip sei nur dieser Betrag abstimmungsrechtlich massgebend. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar nicht, dass der Bund und die Schweizerischen Bundesbahnen Beiträge von insgesamt etwa 78% an die Baukosten leisten müssen. Sie deuten aber das Wort "Gesamtbetrag" in § 39bis Abs. 2 KV-LU als Hinweis auf das Brutto-Prinzip, wonach abstimmungsrechtlich die Höhe der gesamten Baukosten massgebend sei.
Die Frage, ob bei der Anwendung von § 39bis Abs. 2 KV-LU das Brutto- oder das Netto-Prinzip massgebend sei, kann indessen im vorliegenden Fall offenbleiben, da die Beschwerden aus andern Gründen abzuweisen sind.
3. a) Die Beschwerdeführer 1 machen geltend, der Grosse Rat habe die Kosten willkürlich auf den 1. Januar 1991 berechnet. Der für die Feststellung der Ausgabenhöhe massgebliche Zeitpunkt müsse jedoch aufgrund einer Regel bestimmt werden. Am sinnvollsten sei es, die Ausgaben auf den Zeitpunkt des Grossratsbeschlusses zu berechnen. Berechne man im vorliegenden Fall die Ausgaben auf den 17. Juni 1991, so übersteige der erforderliche Kredit 25 Millionen Franken, wenn von derselben Teuerung wie im Wohnungsbau (etwa 4,5%) ausgegangen werde.
b) Das Recht des Kantons Luzern enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt, welcher für die Berechnung der Ausgabenhöhe im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebend sein soll. Auch der Wortlaut des angefochtenen Dekretes erscheint in dieser Hinsicht nicht als eindeutig, da er in Ziff. 2 den Hinweis in Klammern "Preisstand Januar 1991" enthält.
In einigen Kantonen ist die Bauteuerungsklausel gesetzlich vorgeschrieben (GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Diss. Freiburg 1987, S. 81; ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 83 f.). Der Kanton Luzern kennt jedoch keine ausdrückliche derartige Vorschrift. Da zudem der Zeitpunkt, zu welchem eine Kreditvorlage vom Grossen Rat behandelt wird, nicht immer zum voraus feststeht, ist es zweckmässig, die Ausgaben für den Zeitpunkt zu berechnen, in welchem der Dekretsentwurf erarbeitet wird. Im Tiefbau ändern sich zudem die Preise im wesentlichen nur über den Jahreswechsel, nicht aber während des Jahres. Daher ist nichts dagegen einzuwenden, dass im angefochtenen Dekret die Kosten der Unterführung in Escholzmatt auf den 1. Januar 1991 berechnet wurden, obwohl die Abstimmung im Grossen Rat erst am 17. Juni 1991 stattfand. Wiederlegt ist damit auch der Einwand des Beschwerdeführers 2, der Grosse Rat hätte den Sonderkredit erst beschliessen dürfen, wenn die erforderlichen Genehmigungen durch die Bundesbehörden (insbesondere durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL]) vorliegen; da nach dem Recht des Kantons Luzern in den vom Grossen Rat beschlossenen Krediten die Teuerung nicht eingeschlossen sein muss, ist es unerheblich, dass das BUWAL möglicherweise einige das Projekt verteuernde Änderungen verlangen könnte.
c) Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer 1 erweist sich damit als unbegründet. Demnach betragen die nach § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebenden Kosten des Projektes höchstens Fr. 24'250'000.--. Dieser Betrag liegt unter dem für das obligatorische Referendum festgesetzten Grenzwert von 25 Millionen Franken. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob es sich bei den vom Regierungsrat ebenfalls in die Berechnung einbezogenen Kosten in der Höhe von etwa Fr. 1'750'000.-- für baulichen Unterhalt um - wie die Beschwerdeführer meinen - freibestimmbare oder - nach Auffassung des Grossen Rates - gebundene Ausgaben handelt. Der für das obligatorische Referendum erforderliche Kreditbetrag von 25 Millionen Franken wird ohnehin nicht erreicht.
d) Die Beschwerdeführer stellen ausserdem den Antrag, ein Gutachten sei einzuholen über die Frage, welcher Anteil am Gesamtaufwand für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes auszuscheiden sei. 12,5% (wovon bloss 2,5% für Unvorhergesehenes) seien jedenfalls zu wenig.
Der Grosse Rat beschloss für das ganze Projekt einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, wovon 12,5% für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes berechnet sind. Höhere Beträge als die im angefochtenen Dekret bewilligten dürfen für das Projekt in Escholzmatt grundsätzlich nicht ausgegeben werden (§ 7 Abs. 1 des kantonalen Finanzhaushaltsgesetzes [FHG]). Ausnahmen bestehen gemäss § 23 Ziff. 1 lit. a FHG für teuerungsbedingten Mehraufwand und teuerungsbedingte Mehrauslagen sowie nach lit. c desselben Absatzes für freibestimmbaren nicht voraussehbaren Aufwand und freibestimmbare nicht voraussehbare Ausgaben in Überschreitung eines Sonderkredites je bis zu 10% der bewilligten Kreditsumme, höchstens jedoch bis Fr. 500'000.--. Die vom Regierungsrat für Unvorhergesehenes reservierten 2,5% der Bausumme betragen Fr. 612'500.--, also einen höheren Betrag, als gemäss § 23 Ziff. 1 lit. c FHG ohne besonderen Beschluss ausgegeben werden dürfte. Der Kanton Luzern ist somit auch aufgrund des angefochtenen Dekretes nicht berechtigt, für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes einen höheren Betrag als die vom Regierungsrat ausgeschiedenen 12,5% der gesamten Baukosten aufzuwenden. Da der Regierungsrat diese 12,5% in die Berechnung des abstimmungsrechtlich massgebenden Kreditbetrages einbezogen hatte, sind die Bestimmungen der Staatsverfassung über das obligatorische Referendum nicht verletzt worden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb unbegründet. Dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu dieser Frage ist nicht stattzugeben. | de | § 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU): Berechnung des referendumsrechtlich massgeblichen Kreditbetrages. 1. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Stimmrechtsbeschwerden (E. 1e).
2. Frage offengelassen, ob der referendumsrechtlich massgebliche Kreditbetrag nach dem Brutto-Prinzip oder nach dem Netto-Prinzip zu berechnen ist (E. 2).
3. Zeitpunkt, auf welchen der referendumsrechtlich massgebliche Kreditbetrag zu berechnen ist. Eine Bauteuerungsklausel ist nicht vorgeschrieben, doch ist ein Höchstbetrag für teuerungsbedingten Mehraufwand gesetzlich festgelegt (E. 3). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Am 17. Juni 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Luzern die Ausführung eines Projektes über den Ausbau der Kantonsstrasse KI 10 und die Aufhebung von neun SBB-Niveauübergängen im Abschnitt Dorf Escholzmatt. Der Grosse Rat bewilligte dafür einen Sonderkredit von 24'250'000 Franken.
Das Dekret wurde dem fakultativen Referendum unterstellt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Juni 1991 stellen das Grüne Bündnis Luzern und Louis Schelbert den Antrag, das Dekret des Grossen Rates vom 17. Juni 1991 sei aufzuheben. Sie berufen sich auf ihr Stimmrecht und machen geltend, der erforderliche Sonderkredit betrage tatsächlich mehr als Fr. 25'000'000.--, weshalb das entsprechende Dekret nicht nur dem fakultativen, sondern dem obligatorischen Referendum unterliege.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1991 stellt Willy Portmann denselben Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. e) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann gerügt werden, ein kantonaler Erlass oder Kreditbewilligungsbeschluss sei zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich dabei um das Parlament oder das Volk handelt (BGE 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der angefochtene Kreditbeschluss unterliege dem obligatorischen Referendum im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU; SR 131.213). Nach dieser Bestimmung unterliegen Beschlüsse des Grossen Rates, welche freibestimmbare Ausgaben für einen bestimmten Zweck bewilligen, der Volksabstimmung, wenn die Ausgabenhöhe mehr als 25 Millionen Franken beträgt. Gemäss Abs. 2 derselben Verfassungsbestimmung entspricht die massgebende Höhe einmaliger Ausgaben dem Gesamtbetrag des für einen bestimmten Zweck zu bewilligenden Kredites. Der Grosse Rat bewilligte im vorliegenden Fall einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, also einen Betrag, welcher knapp unterhalb der in § 39bis Abs. 2 KV-LU festgesetzten Grenze liegt.
Der Grosse Rat macht indessen geltend, der Bund bezahle an das Bauprojekt einen Beitrag von rund 70% und die Schweizerischen Bundesbahnen einen solchen von etwa 8,25%, so dass auf den Kanton Luzern nur ungefähr Fr. 4'750'000.-- bis Fr. 5'300'000.-- entfielen. Nach dem sogenannten Netto-Prinzip sei nur dieser Betrag abstimmungsrechtlich massgebend. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar nicht, dass der Bund und die Schweizerischen Bundesbahnen Beiträge von insgesamt etwa 78% an die Baukosten leisten müssen. Sie deuten aber das Wort "Gesamtbetrag" in § 39bis Abs. 2 KV-LU als Hinweis auf das Brutto-Prinzip, wonach abstimmungsrechtlich die Höhe der gesamten Baukosten massgebend sei.
Die Frage, ob bei der Anwendung von § 39bis Abs. 2 KV-LU das Brutto- oder das Netto-Prinzip massgebend sei, kann indessen im vorliegenden Fall offenbleiben, da die Beschwerden aus andern Gründen abzuweisen sind.
3. a) Die Beschwerdeführer 1 machen geltend, der Grosse Rat habe die Kosten willkürlich auf den 1. Januar 1991 berechnet. Der für die Feststellung der Ausgabenhöhe massgebliche Zeitpunkt müsse jedoch aufgrund einer Regel bestimmt werden. Am sinnvollsten sei es, die Ausgaben auf den Zeitpunkt des Grossratsbeschlusses zu berechnen. Berechne man im vorliegenden Fall die Ausgaben auf den 17. Juni 1991, so übersteige der erforderliche Kredit 25 Millionen Franken, wenn von derselben Teuerung wie im Wohnungsbau (etwa 4,5%) ausgegangen werde.
b) Das Recht des Kantons Luzern enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt, welcher für die Berechnung der Ausgabenhöhe im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebend sein soll. Auch der Wortlaut des angefochtenen Dekretes erscheint in dieser Hinsicht nicht als eindeutig, da er in Ziff. 2 den Hinweis in Klammern "Preisstand Januar 1991" enthält.
In einigen Kantonen ist die Bauteuerungsklausel gesetzlich vorgeschrieben (GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Diss. Freiburg 1987, S. 81; ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 83 f.). Der Kanton Luzern kennt jedoch keine ausdrückliche derartige Vorschrift. Da zudem der Zeitpunkt, zu welchem eine Kreditvorlage vom Grossen Rat behandelt wird, nicht immer zum voraus feststeht, ist es zweckmässig, die Ausgaben für den Zeitpunkt zu berechnen, in welchem der Dekretsentwurf erarbeitet wird. Im Tiefbau ändern sich zudem die Preise im wesentlichen nur über den Jahreswechsel, nicht aber während des Jahres. Daher ist nichts dagegen einzuwenden, dass im angefochtenen Dekret die Kosten der Unterführung in Escholzmatt auf den 1. Januar 1991 berechnet wurden, obwohl die Abstimmung im Grossen Rat erst am 17. Juni 1991 stattfand. Wiederlegt ist damit auch der Einwand des Beschwerdeführers 2, der Grosse Rat hätte den Sonderkredit erst beschliessen dürfen, wenn die erforderlichen Genehmigungen durch die Bundesbehörden (insbesondere durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL]) vorliegen; da nach dem Recht des Kantons Luzern in den vom Grossen Rat beschlossenen Krediten die Teuerung nicht eingeschlossen sein muss, ist es unerheblich, dass das BUWAL möglicherweise einige das Projekt verteuernde Änderungen verlangen könnte.
c) Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer 1 erweist sich damit als unbegründet. Demnach betragen die nach § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebenden Kosten des Projektes höchstens Fr. 24'250'000.--. Dieser Betrag liegt unter dem für das obligatorische Referendum festgesetzten Grenzwert von 25 Millionen Franken. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob es sich bei den vom Regierungsrat ebenfalls in die Berechnung einbezogenen Kosten in der Höhe von etwa Fr. 1'750'000.-- für baulichen Unterhalt um - wie die Beschwerdeführer meinen - freibestimmbare oder - nach Auffassung des Grossen Rates - gebundene Ausgaben handelt. Der für das obligatorische Referendum erforderliche Kreditbetrag von 25 Millionen Franken wird ohnehin nicht erreicht.
d) Die Beschwerdeführer stellen ausserdem den Antrag, ein Gutachten sei einzuholen über die Frage, welcher Anteil am Gesamtaufwand für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes auszuscheiden sei. 12,5% (wovon bloss 2,5% für Unvorhergesehenes) seien jedenfalls zu wenig.
Der Grosse Rat beschloss für das ganze Projekt einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, wovon 12,5% für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes berechnet sind. Höhere Beträge als die im angefochtenen Dekret bewilligten dürfen für das Projekt in Escholzmatt grundsätzlich nicht ausgegeben werden (§ 7 Abs. 1 des kantonalen Finanzhaushaltsgesetzes [FHG]). Ausnahmen bestehen gemäss § 23 Ziff. 1 lit. a FHG für teuerungsbedingten Mehraufwand und teuerungsbedingte Mehrauslagen sowie nach lit. c desselben Absatzes für freibestimmbaren nicht voraussehbaren Aufwand und freibestimmbare nicht voraussehbare Ausgaben in Überschreitung eines Sonderkredites je bis zu 10% der bewilligten Kreditsumme, höchstens jedoch bis Fr. 500'000.--. Die vom Regierungsrat für Unvorhergesehenes reservierten 2,5% der Bausumme betragen Fr. 612'500.--, also einen höheren Betrag, als gemäss § 23 Ziff. 1 lit. c FHG ohne besonderen Beschluss ausgegeben werden dürfte. Der Kanton Luzern ist somit auch aufgrund des angefochtenen Dekretes nicht berechtigt, für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes einen höheren Betrag als die vom Regierungsrat ausgeschiedenen 12,5% der gesamten Baukosten aufzuwenden. Da der Regierungsrat diese 12,5% in die Berechnung des abstimmungsrechtlich massgebenden Kreditbetrages einbezogen hatte, sind die Bestimmungen der Staatsverfassung über das obligatorische Referendum nicht verletzt worden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb unbegründet. Dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu dieser Frage ist nicht stattzugeben. | de | § 39bis al. 1 let. c de la Constitution du canton de Lucerne du 29 janvier 1875 (Cst. LU): calcul du montant déterminant en matière de référendum financier. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de recours concernant le droit de vote des citoyens (consid. 1e).
2. Les sommes déterminantes en matière de référendum financier doivent-elles être calculées selon le montant brut du crédit ligitieux ou selon le montant net à la charge du canton? La question peut rester indécise en l'espèce (consid. 2).
3. Quel est le moment déterminant pour arrêter le montant exact du crédit? La décision attaquée ne contient pas de clause d'indexation, mais un montant maximum pour les dépenses dues au renchérissement est prévu par la loi (consid. 3). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 423
Am 17. Juni 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Luzern die Ausführung eines Projektes über den Ausbau der Kantonsstrasse KI 10 und die Aufhebung von neun SBB-Niveauübergängen im Abschnitt Dorf Escholzmatt. Der Grosse Rat bewilligte dafür einen Sonderkredit von 24'250'000 Franken.
Das Dekret wurde dem fakultativen Referendum unterstellt.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Juni 1991 stellen das Grüne Bündnis Luzern und Louis Schelbert den Antrag, das Dekret des Grossen Rates vom 17. Juni 1991 sei aufzuheben. Sie berufen sich auf ihr Stimmrecht und machen geltend, der erforderliche Sonderkredit betrage tatsächlich mehr als Fr. 25'000'000.--, weshalb das entsprechende Dekret nicht nur dem fakultativen, sondern dem obligatorischen Referendum unterliege.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 22. August 1991 stellt Willy Portmann denselben Antrag.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. e) Mit der Stimmrechtsbeschwerde gemäss Art. 85 lit. a OG kann gerügt werden, ein kantonaler Erlass oder Kreditbewilligungsbeschluss sei zu Unrecht der Volksabstimmung entzogen worden. Bei Beschwerden dieser Art prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst sich das Bundesgericht der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auffassung an, sofern es sich dabei um das Parlament oder das Volk handelt (BGE 113 Ia 396 E. 3 mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, der angefochtene Kreditbeschluss unterliege dem obligatorischen Referendum im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c der Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29. Januar 1875 (KV-LU; SR 131.213). Nach dieser Bestimmung unterliegen Beschlüsse des Grossen Rates, welche freibestimmbare Ausgaben für einen bestimmten Zweck bewilligen, der Volksabstimmung, wenn die Ausgabenhöhe mehr als 25 Millionen Franken beträgt. Gemäss Abs. 2 derselben Verfassungsbestimmung entspricht die massgebende Höhe einmaliger Ausgaben dem Gesamtbetrag des für einen bestimmten Zweck zu bewilligenden Kredites. Der Grosse Rat bewilligte im vorliegenden Fall einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, also einen Betrag, welcher knapp unterhalb der in § 39bis Abs. 2 KV-LU festgesetzten Grenze liegt.
Der Grosse Rat macht indessen geltend, der Bund bezahle an das Bauprojekt einen Beitrag von rund 70% und die Schweizerischen Bundesbahnen einen solchen von etwa 8,25%, so dass auf den Kanton Luzern nur ungefähr Fr. 4'750'000.-- bis Fr. 5'300'000.-- entfielen. Nach dem sogenannten Netto-Prinzip sei nur dieser Betrag abstimmungsrechtlich massgebend. Die Beschwerdeführer bestreiten zwar nicht, dass der Bund und die Schweizerischen Bundesbahnen Beiträge von insgesamt etwa 78% an die Baukosten leisten müssen. Sie deuten aber das Wort "Gesamtbetrag" in § 39bis Abs. 2 KV-LU als Hinweis auf das Brutto-Prinzip, wonach abstimmungsrechtlich die Höhe der gesamten Baukosten massgebend sei.
Die Frage, ob bei der Anwendung von § 39bis Abs. 2 KV-LU das Brutto- oder das Netto-Prinzip massgebend sei, kann indessen im vorliegenden Fall offenbleiben, da die Beschwerden aus andern Gründen abzuweisen sind.
3. a) Die Beschwerdeführer 1 machen geltend, der Grosse Rat habe die Kosten willkürlich auf den 1. Januar 1991 berechnet. Der für die Feststellung der Ausgabenhöhe massgebliche Zeitpunkt müsse jedoch aufgrund einer Regel bestimmt werden. Am sinnvollsten sei es, die Ausgaben auf den Zeitpunkt des Grossratsbeschlusses zu berechnen. Berechne man im vorliegenden Fall die Ausgaben auf den 17. Juni 1991, so übersteige der erforderliche Kredit 25 Millionen Franken, wenn von derselben Teuerung wie im Wohnungsbau (etwa 4,5%) ausgegangen werde.
b) Das Recht des Kantons Luzern enthält keine ausdrückliche Bestimmung über den Zeitpunkt, welcher für die Berechnung der Ausgabenhöhe im Sinne von § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebend sein soll. Auch der Wortlaut des angefochtenen Dekretes erscheint in dieser Hinsicht nicht als eindeutig, da er in Ziff. 2 den Hinweis in Klammern "Preisstand Januar 1991" enthält.
In einigen Kantonen ist die Bauteuerungsklausel gesetzlich vorgeschrieben (GIERI CAVIEZEL, Das Finanzreferendum im allgemeinen und unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Graubünden, Diss. Freiburg 1987, S. 81; ERNST MARTIN LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 83 f.). Der Kanton Luzern kennt jedoch keine ausdrückliche derartige Vorschrift. Da zudem der Zeitpunkt, zu welchem eine Kreditvorlage vom Grossen Rat behandelt wird, nicht immer zum voraus feststeht, ist es zweckmässig, die Ausgaben für den Zeitpunkt zu berechnen, in welchem der Dekretsentwurf erarbeitet wird. Im Tiefbau ändern sich zudem die Preise im wesentlichen nur über den Jahreswechsel, nicht aber während des Jahres. Daher ist nichts dagegen einzuwenden, dass im angefochtenen Dekret die Kosten der Unterführung in Escholzmatt auf den 1. Januar 1991 berechnet wurden, obwohl die Abstimmung im Grossen Rat erst am 17. Juni 1991 stattfand. Wiederlegt ist damit auch der Einwand des Beschwerdeführers 2, der Grosse Rat hätte den Sonderkredit erst beschliessen dürfen, wenn die erforderlichen Genehmigungen durch die Bundesbehörden (insbesondere durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL]) vorliegen; da nach dem Recht des Kantons Luzern in den vom Grossen Rat beschlossenen Krediten die Teuerung nicht eingeschlossen sein muss, ist es unerheblich, dass das BUWAL möglicherweise einige das Projekt verteuernde Änderungen verlangen könnte.
c) Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer 1 erweist sich damit als unbegründet. Demnach betragen die nach § 39bis Abs. 1 lit. c KV-LU massgebenden Kosten des Projektes höchstens Fr. 24'250'000.--. Dieser Betrag liegt unter dem für das obligatorische Referendum festgesetzten Grenzwert von 25 Millionen Franken. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob es sich bei den vom Regierungsrat ebenfalls in die Berechnung einbezogenen Kosten in der Höhe von etwa Fr. 1'750'000.-- für baulichen Unterhalt um - wie die Beschwerdeführer meinen - freibestimmbare oder - nach Auffassung des Grossen Rates - gebundene Ausgaben handelt. Der für das obligatorische Referendum erforderliche Kreditbetrag von 25 Millionen Franken wird ohnehin nicht erreicht.
d) Die Beschwerdeführer stellen ausserdem den Antrag, ein Gutachten sei einzuholen über die Frage, welcher Anteil am Gesamtaufwand für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes auszuscheiden sei. 12,5% (wovon bloss 2,5% für Unvorhergesehenes) seien jedenfalls zu wenig.
Der Grosse Rat beschloss für das ganze Projekt einen Sonderkredit von Fr. 24'250'000.--, wovon 12,5% für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes berechnet sind. Höhere Beträge als die im angefochtenen Dekret bewilligten dürfen für das Projekt in Escholzmatt grundsätzlich nicht ausgegeben werden (§ 7 Abs. 1 des kantonalen Finanzhaushaltsgesetzes [FHG]). Ausnahmen bestehen gemäss § 23 Ziff. 1 lit. a FHG für teuerungsbedingten Mehraufwand und teuerungsbedingte Mehrauslagen sowie nach lit. c desselben Absatzes für freibestimmbaren nicht voraussehbaren Aufwand und freibestimmbare nicht voraussehbare Ausgaben in Überschreitung eines Sonderkredites je bis zu 10% der bewilligten Kreditsumme, höchstens jedoch bis Fr. 500'000.--. Die vom Regierungsrat für Unvorhergesehenes reservierten 2,5% der Bausumme betragen Fr. 612'500.--, also einen höheren Betrag, als gemäss § 23 Ziff. 1 lit. c FHG ohne besonderen Beschluss ausgegeben werden dürfte. Der Kanton Luzern ist somit auch aufgrund des angefochtenen Dekretes nicht berechtigt, für Projektierung, Bauleitung und Unvorhergesehenes einen höheren Betrag als die vom Regierungsrat ausgeschiedenen 12,5% der gesamten Baukosten aufzuwenden. Da der Regierungsrat diese 12,5% in die Berechnung des abstimmungsrechtlich massgebenden Kreditbetrages einbezogen hatte, sind die Bestimmungen der Staatsverfassung über das obligatorische Referendum nicht verletzt worden. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb unbegründet. Dem Antrag auf Einholung eines Gutachtens zu dieser Frage ist nicht stattzugeben. | de | § 39bis cpv. 1 lett. c della Costituzione del Canton Lucerna del 29 gennaio 1875 (Cost./LU); calcolo dell'importo determinante in materia di referendum finanziario. 1. Potere d'esame del Tribunale federale in materia di ricorsi di diritto pubblico per violazione dei diritti politici (consid. 1e).
2. L'ammontare determinante in materia di referendum finanziario dev'essere calcolato secondo l'importo lordo del credito litigioso o secondo l'importo netto a carico del cantone? Questione lasciata indecisa (consid. 2).
3. Termine entro cui dev'essere calcolato l'ammontare del credito determinante per il referendum finanziario. La decisione impugnata non contiene alcuna clausola d'indicizzazione edilizia ma la legge prevede un montante massimo per l'aumento delle spese causate dal rincaro (consid. 3). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-422%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,905 | 118 Ia 427 | 118 Ia 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. September 1990 erliess der Grosse Rat des Kantons Freiburg ein neues Gesetz über die Schulzahnpflege und -prophylaxe (im folgenden: Schulzahnpflegegesetz, SG). Nachdem dagegen das Referendum ergriffen worden war, ergab sich in der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 eine klare Mehrheit für die Annahme des Gesetzes.
In der Folge ergingen gegen den Erwahrungsbeschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 4. Juni 1991 zwei Beschwerden an den Grossen Rat sowie eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Stimmrechts. Mit Beschluss vom 27. September 1991 wies der Grosse Rat des Kantons Freiburg die beiden an ihn gerichteten Beschwerden ab, soweit er darauf eintrat. Am 7. Januar 1992 trat das Bundesgericht auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Das Schulzahnpflegegesetz bezweckt die Förderung der Mund- und Zahnhygiene und die Bekämpfung der Karies sowie von parodontalen Schäden und von Missbildungen der Zähne (Art. 1 SG). Es hat zum Gegenstand die Prophylaxe, die jährlichen Kontrollen und die Zahnpflege zugunsten der schulpflichtigen Kinder und der Kinder der Kindergärten (Art. 2 SG). Die Organisation der Schulzahnpflege obliegt grundsätzlich den Gemeinden (Art. 3 SG). Der Kanton stellt einen Schulzahnpflegedienst (Dienst) zur Verfügung, der von den Gemeinden beansprucht werden kann (Art. 4 SG). Gleichzeitig bezeichnet der Staatsrat einen Vertrauenszahnarzt, der insbesondere die Schulzahnärzte medizinisch beaufsichtigt (Art. 5 lit. d SG).
Zahnkontrolle und -behandlung sind im Schulzahnpflegesetz wie folgt geregelt:
"Art. 6
1 Der Schulzahnarzt untersucht Gebiss und Zahnfleisch der Kinder mindestens einmal im Jahr.
2 Er informiert die Kinder und ihre Eltern über die notwendigen Zahnbehandlungen.
3 Die Zahnkontrolle ist obligatorisch.
4 Legt ein Kind ein Zeugnis vor, das höchstens drei Monate alt ist und bestätigt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt, so ist es von der Zahnkontrolle durch den Schulzahnarzt befreit.
Art. 7
1 Die Eltern müssen die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen; sie wenden sich dafür entweder an den Schulzahnarzt oder an einen Zahnarzt ihrer eigenen Wahl. Die orthodontischen Behandlungen sind freiwillig.
2 Der Schulzahnarzt meldet dem Dienst die nicht ausgeführten Behandlungen. Der Dienst beschliesst die notwendigen Massnahmen.
Art. 11
Wer seine Pflichten nach Artikel 6 und 7 vorsätzlich oder fahrlässig nicht erfüllt, wird vom Oberamtmann mit einer Busse von 20-1'000 Franken bestraft."
Art. 12 SG sieht ferner gegen sämtliche Entscheide eine Einsprachemöglichkeit der Eltern an den Vertrauenszahnarzt und gegen dessen Entscheid die Beschwerde an die kantonale Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion vor. Schliesslich enthält das Gesetz die finanzielle Regelung der Schulzahnpflege. Unter anderem können die Gemeinden bestimmen, dass die Eltern die Behandlungskosten ganz oder teilweise tragen müssen (Art. 9 Abs. 3 SG); anderseits sind die Gemeinden verpflichtet, denjenigen Eltern, die auf ihrem Gebiete wohnhaft sind und in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen leben, einen finanziellen Beitrag an die Behandlungskosten zu gewähren (Art. 10 SG).
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Juli 1991 beantragen C., B. sowie die Ehegatten R. mit ihren Kindern die Aufhebung des in Art. 6 Abs. 4 SG enthaltenen Zeugniszwanges und der Art. 7 und 11 SG. Zur Begründung berufen sie sich auf ihre persönliche Freiheit, Art. 8 EMRK sowie auf Art. 2 ÜbBest. BV.
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 schliesst der Staatsrat des Kantons Freiburg auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
In Replik vom 6. Dezember 1991 und Duplik vom 19. Dezember 1991 halten die Beschwerdeführer sowie der Staatsrat des Kantons Freiburg im wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Nach Art. 88 OG steht die Legitimation zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde den Bürgern bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) im besonderen ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b mit Hinweis); die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Es genügt somit nicht, dass der Beschwerdeführer vom Erlass in bloss faktischen Interessen berührt ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt. Vielmehr muss wenigstens eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (BGE 114 Ia 223 E. 1b und 399 f. E. b; 112 Ia 32 E. 2a).
In der Regel trifft dies zu, wenn der Beschwerdeführer der Territorialhoheit des Kantons untersteht, dessen Erlass er anficht, das heisst wenn er im Kanton selbst wohnt. Eine Ausnahme gilt bei Regelungen, die auch Nichtkantonseinwohner erfassen können; dies ist zum Beispiel der Fall, wenn nicht im Kanton wohnhafte Personen in der Ausübung einer Aktivität oder durch Belastungen von Vermögen beziehungsweise Beschränkungen von Vermögensnutzungen im Kantonsgebiet betroffen werden (vgl. BGE 102 Ia 205 /6 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis).
Ein Erlass kann somit nur dann von Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen, angefochten werden, wenn er nach Art der geregelten Materie ohne weiteres auch für sie Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Trifft dies nicht zu und fällt der Beschwerdeführer bloss unter der Annahme, dass er künftig vielleicht einmal seinen Wohnsitz in den betreffenden Kanton verlegen könnte, als virtueller Normadressat in Betracht, so ist das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung - wie gering die Anforderungen in bezug auf die Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse auch sein mögen - in der Regel nicht gegeben. Notwendig wäre zumindest, dass eine baldige Wohnsitznahme im Kanton glaubhaft dargetan ist (BGE 102 Ia 206).
Sollte der Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt tatsächlich noch in die Lage geraten, dass der Erlass auf ihn angewendet würde, stünde im übrigen immer noch die Möglichkeit der vorfrageweisen Anfechtung der Vorschrift im konkreten Anwendungsfall offen.
b) Die Beschwerdeführer C. und B. sind als Studenten an der Universität Freiburg nur als Wochenaufenthalter im Kanton Freiburg angemeldet. Der Beschwerdeführer C. hat seinen Wohnsitz in Gränichen/AG, der Beschwerdeführer B. in Erlenbach/ZH. Der angefochtene Erlass wird auf diese beiden Beschwerdeführer, solange sie im Kanton Freiburg reine Wochenaufenthalter bleiben beziehungsweise keine Kinder mit Wohnsitz im Kanton Freiburg haben, keine Anwendung finden.
Die Beschwerdeführer C. und B. machen geltend, es sei nicht auszuschliessen, dass sie einmal im Kanton Freiburg Wohnsitz nehmen und eine Familie gründen würden; es bestehe daher die Möglichkeit, dass die als verfassungswidrig erachteten Vorschriften künftig einmal auf ihre Kinder angewendet würden. Die bloss vage Möglichkeit einer Wohnsitzverlegung in den Kanton Freiburg für sich allein genügt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht. Dass anderseits eine Niederlassung im Kanton Freiburg konkret bevorstehe und sich daraus eine minimale Wahrscheinlichkeit für die Anwendbarkeit der angefochtenen Bestimmungen ergebe, wird weder behauptet noch dargetan.
Die Beschwerdeführer C. und B. sind somit zur Anfechtung des freiburgischen Schulzahnpflegegesetzes nicht legitimiert, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
c) Hingegen wird das Schulzahnpflegegesetz wahrscheinlich dereinst einmal auf die Familie R. Anwendung finden, wohnt doch die Familie in einer freiburgischen Gemeinde, wo die beiden Kinder auch die Primarschule besuchen. Soweit sie in ihren Grundrechten betroffen sind, ist daher die Legitimation des Ehepaars R. und ihrer Kinder gegeben.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen, die Regelung von Art. 7 Abs. 1 SG, wonach Zahnbehandlungen obligatorisch seien und damit ohne Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden könnten, verstosse gegen ihre persönliche Freiheit. Dasselbe gelte für den in Art. 7 Abs. 2 SG eingeführten Meldezwang des Schulzahnarztes über nicht ausgeführte Zahnbehandlungen. Schliesslich gehe die in Art. 11 SG vorgesehene Bussenandrohung bei Widerhandlung gegen die Pflichten gemäss Art. 6 und 7 SG zu weit.
Die Beschwerdeführer rufen weiter Art. 8 EMRK an. Sie machen geltend, das Obligatorium zahnerhaltender Behandlungen in Art. 7 Abs. 1 SG sowie die Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 4 SG, den Behörden ein zahnärztliches Zeugnis vorlegen zu müssen, um von der obligatorischen Zahnkontrolle befreit zu werden, verstiessen gegen die Elternrechte, wie sie von der Menschenrechtskonvention geschützt würden. Im ersten Fall würden die Eltern in jeglicher Weise an der Ausübung ihrer Rechte gehindert; im zweiten Fall müsse eine schriftliche Erklärung der Eltern genügen.
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, Art. 7 und 11 SG verstiessen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts dem Bund vorbehalten sei (Art. 64 BV) und das eidgenössische Kindsrecht dazu eine abschliessende Regelung enthalte. Ausserdem dürfe nach Art. 69 BV allein der Bund Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten ergreifen, was er mit der Epidemiengesetzgebung getan habe. Weder sei darin von Zahnbeschwerden die Rede, noch gehörten Zahnerkrankungen zu den von Bundes wegen meldepflichtigen Krankheiten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition. Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte E. 2 von BGE 115 Ia 234, publiziert in: ZBl 91/1990, S. 64, sowie in: EuGRZ 1989, S. 372). Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 116 Ia 380 E. c; BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131 und 261 E. b; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277 und 301, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffenden Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25 mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 107 Ia 313 und 317).
4. a) Bei der Berufung auf ihre persönliche Freiheit stützen sich die Beschwerdeführer nicht nur auf das entsprechende ungeschriebene verfassungsmässige Recht, sondern auch auf Art. 3 der Verfassung des Kantons Freiburg. Da sie aber nicht darlegen, inwiefern ihnen diese Bestimmung einen weitergehenden Schutz darbietet, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden (vgl. BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweis sowie Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und dazu bestehende Rechtsprechung, insbesondere BGE 110 Ia 3).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nebst der Bewegungsfreiheit und der körperlichen und geistigen Integrität alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf die persönliche Freiheit; insbesondere hat dieses Grundrecht nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 117 Ia 30 E. 5a; BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweisen).
Zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit gehört namentlich das Recht auf physische und psychische Integrität. Ein Eingriff in dieses Recht setzt nicht eine eigentliche Schädigung oder die Verursachung von Schmerzen voraus (ZBl 92/1991, S. 26 f. E. 2 betreffend Trinkwasserfluoridierung; BGE 104 Ia 486 E. 4a betreffend obligatorische Röntgenuntersuchung im Hinblick auf die Bekämpfung der Tuberkulose; BGE 99 Ia 749 betreffend obligatorische Schutzimpfung gegen Diphtherie). Auch wenn medizinische Behandlungen gerade die Wiederherstellung der physischen und psychischen Unversehrtheit bezwecken, liegt im Therapieakt selbst ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Patienten (vgl. BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 99 Ia 749 E. 2). Dasselbe gilt auch für zahnmedizinische Behandlungen. Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob bereits eine zahnärztliche Untersuchungshandlung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt - das Bundesgericht hat dies immerhin im vergleichbaren Fall der obligatorischen Tuberkuloseuntersuchung bejaht (BGE 104 Ia 486 E. 4a) -, fechten doch die Beschwerdeführer die Kontrollpflicht als solche (vgl. Art. 6 Abs. 3 SG) nicht an.
Dem Schutz der persönlichen Freiheit unterliegt ferner das Recht der Patienten, über einen medizinischen Eingriff umfassend aufgeklärt zu werden und selber frei darüber entscheiden zu können, ob sie sich einer Behandlung unterziehen wollen oder nicht. Über dieses Recht verfügen auch handlungsunfähige Patienten, sofern sie in bezug auf die vorzunehmenden Handlungen urteilsfähig sind (BGE 114 Ia 358 ff.). Fehlt es an der Urteilsfähigkeit oder ist diese reduziert, sind die Rechte des Betroffenen durch seinen gesetzlichen Vertreter, dem eine entsprechende Fürsorgepflicht obliegt, wahrzunehmen.
Dabei ist allerdings nur die persönliche Freiheit des Patienten und nicht auch diejenige des gesetzlichen Vertreters angesprochen. Hingegen fragt sich, ob sich namentlich die Eltern allenfalls auf Art. 8 EMRK berufen können, wie die Beschwerdeführer geltend machen.
c) Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Die Beschwerdeführer berufen sich nur am Rande auf den Schutzbereich der Achtung des Privatlebens. Aus der Sicht der Patienten, das heisst im vorliegenden Fall der Kinder, erschiene eine weitergehende Berufung auf das Privatleben nicht von vorneherein als unzulässig (vgl. LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Im vorliegenden Zusammenhang kann dies jedoch offenbleiben.
Die Beschwerdeführer konzentrieren sich nämlich auf den Gesichtswinkel der Eltern und erachten deren Anspruch auf Achtung des Familienlebens als verletzt. Zum Familienleben gehört unter anderem die Ausübung elterlicher Rechte. Danach sind die Eltern für die Sorge, Pflege und Erziehung der Kinder (ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 102 ff.; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 263 ff.) und somit auch für den Entscheid über medizinische Behandlungen vorrangig zuständig (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 352 zu Art. 8 EMRK, nennt als Beispiel den Entscheid über eine Hospitalisierung). Dies schliesst allerdings weder eine staatliche Familiengesetzgebung noch Regelungen über einzelne Aspekte der Ausbildung, Betreuung und Pflege der Kinder aus.
Nicht immer eindeutig ist, wieweit es dabei um die Eingrenzung des Schutzbereichs von Art. 8 Ziff. 1 EMRK oder bereits um einen Eingriff in dieses Grundrecht geht (vgl. PALM-RISSE, a.a.O., S. 266 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 3 und 6 ff. zu Art. 8 EMRK). Bei der obligatorischen Anordnung von Untersuchungen und Behandlungen ist der Eingriffscharakter allerdings eher anzunehmen (so unter dem Gesichtspunkt der Achtung des Privatlebens auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Selbst in diesem Fall ist eine staatliche Regelung aber unter der Voraussetzung zulässig, dass sie die Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt.
5. a) Sowohl das Grundrecht der persönlichen Freiheit als auch der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gelten nicht absolut.
Gemäss der Rechtsprechung sind Einschränkungen in die persönliche Freiheit zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 115 Ia 247 E. b; BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 113 Ia 327 f. E. 4; BGE 112 Ia 249 E. 3).
Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
b) Vorweg ist zu prüfen, ob der angefochtene Erlass in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit oder des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens eingreift. Dabei ist zu beachten, dass es weder das Ziel der Zwangsbehandlung ist, die Patienten in irgendeiner Weise zu schädigen oder - zum Beispiel zu Versuchszwecken - zu missbrauchen, noch die Eltern ihrer ureigenen Elternrechte zu berauben. Vielmehr geht es darum, die Kinder vor dem Zerfall des Gebisses und den damit verbundenen Leiden zu bewahren, was im Interesse des Kindes auch dann gewährleistet sein soll, wenn die Eltern die zahnmedizinische Versorgung ihrer Kinder vernachlässigen. Ist das Gesetz in seiner Zielsetzung und Wirkung auf diesen Gesichtspunkt beschränkt, liegt ein Eingriff in den Kerngehalt der fraglichen Grundrechte nicht vor.
c) Soweit die Beschwerdeführer bestreiten sollten, dass die angefochtenen Bestimmungen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhten, verkennen sie, dass damit diese Grundlage gerade geschaffen werden soll; dass die vorgesehene Norm in ihrem Gehalt zu wenig bestimmt sei, machen sie zu Recht nicht geltend. Soweit sie rügen, der Kanton habe keine Kompetenz zur Einführung zahnmedizinischer Zwangsbehandlungen, weil die Regelung der Bekämpfung allgemeingefährdender Krankheiten dem Bund vorbehalten sei und dieser in der Epidemiengesetzgebung für Zahnbeschwerden keine Zwangsmassnahmen vorsehe, betrifft dies nicht die Frage der gesetzlichen Grundlage, sondern ist unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu würdigen (vgl. hinten E. 9a und c).
6. a) Welche Beschränkungen der fraglichen Grundrechte unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses beziehungsweise des Verhältnismässigkeitsprinzips statthaft sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu beurteilen (BGE 115 Ia 248 E. b; BGE 97 I 50).
b) Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Krankheiten verfolgt den Zweck der Verbesserung und des Schutzes der Gesundheit der Allgemeinheit ("Volksgesundheit"). Art. 8 Ziff. 2 EMRK behält sogar ausdrücklich staatliche Massnahmen zum Schutze der Gesundheit vor. Dieses Interesse zielt darauf ab, die physische und psychische Gesundheit unbestimmt vieler - im Idealfall aller - vor Fremd- und unter Umständen sogar vor Selbstschädigung zu bewahren und damit zur Verbesserung der Durchschnittsgesundheit der Bevölkerung beizutragen (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 168 f.). Dazu dient sowohl die Prävention vor Erkrankungen als auch die Verhinderung der Verbreitung wie ferner die Behandlung bereits aufgetretener Krankheiten.
Nicht einfach fällt dabei die Abgrenzung der öffentlichen von den privaten Interessen. Die Gewährleistung seiner Gesundheit steht zunächst im Interesse des einzelnen selbst. Nötig ist aber eine ganzheitliche Sicht. So ist auch die Allgemeinheit an einem guten individuellen Gesundheitszustand aller interessiert. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine Fremdgefährdung besteht, also in erster Linie bei übertragbaren gefährlichen Krankheiten. Das Bundesgericht hatte denn auch das öffentliche Interesse an Zwangsmassnahmen zur Bekämpfung von Krankheiten bisher regelmässig im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten zu beurteilen (namentlich Diphtherie und Tuberkulose). In solche Fällen besteht klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz des gesunden Bevölkerungsteils vor Ansteckung (BGE 99 Ia 751 f. E. b; vgl. auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 637 zu Art. 8 EMRK). Allerdings kommt es nicht allein auf die Ansteckungsgefahr an, denn eine Fremdgefährdung kann etwa auch vorliegen, wenn der Betroffene wegen seiner Krankheit in einen aggressiven Zustand verfällt und damit in seinem Verhalten für Drittpersonen gefährlich wird.
Das öffentliche Interesse an der Gesundheitspolizei besteht aber nicht nur im Schutz Dritter. Vielmehr hat jeder einzelne schon mit Blick auf die sozialen Kosten ein Interesse an der unversehrten Gesundheit möglichst vieler Mitbürger. Das Gesundheitswesen ist im Rechtsstaat heutiger Prägung denn auch weitgehend - und jedenfalls weit über den Bereich des Schutzes vor Fremdgefährdung hinaus - als öffentliche Aufgabe (service public) konzipiert. Im Zusammenhang mit dem Aufkommen von - grundsätzlich nicht übertragbaren - Zivilisationskrankheiten (wie Herz-Kreislauf- oder Gemütserkrankungen, vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 14) wird der Individualschutz immer bedeutsamer. Auch für den Gesundheitsbegriff von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gilt, dass er nicht nur die allgemeine Gesundheit, sondern ebenfalls die individuelle Gesundheit des einzelnen erfasst (BRÖTEL, a.a.O., S. 88 f.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 8 EMRK).
c) Ein Interesse an öffentlicher Gesundheitspflege besteht insbesondere dort, wo der Kranke von seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten her limitiert ist, seine eigenen Interessen als wohlinformierter Patient selbst wahrzunehmen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn teure und aufwendige Installationen notwendig werden, sondern auch, wenn der Kranke wegen mangelnder oder reduzierter Urteils- und Handlungsfähigkeit auf die Unterstützung anderer, namentlich für ihn Fürsorgepflichtiger, angewiesen ist. Bei solchen Konstellationen ist das Angebot öffentlicher Hilfeleistungen beziehungsweise die Gewährleistung der Interessen des Patienten von besonderer Wichtigkeit. In diesem Zusammenhang gilt insbesondere das Kindeswohl als ein öffentliches Interesse, das unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes sowie des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer Eingriffe in die persönliche Freiheit (vgl. BGE 115 Ia 253) sowie in das Recht auf Achtung des Familienlebens grundsätzlich zu legitimieren vermag (BRÖTEL, a.a.O., S. 91 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 629 ff. zu Art. 8 EMRK).
d) Im vorliegenden Fall geht es um die Bekämpfung und Heilung von Zahnerkrankungen wie insbesondere Karies und Parodontose. Dabei handelt es sich um ein beträchtliches volkshygienisches und volkswirtschaftliches Problem. Eine Heilung ist oftmals gar nicht möglich. Von Karies befallene Zahnteile müssen entfernt werden. Es können auch gefährliche Folgen auftreten, wenn die Erkrankung auf das Zahnmark, die Wurzelhaut oder in Form von Abszessen auf den Kiefer und die umgebenden Weichteile übergreift. Granulome können zum Herd für viele Infektionen werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Ausserdem können Zahnerkrankungen den Verdauungsapparat beeinträchtigen und so den ganzen Organismus schwächen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht für die Bekämpfung von Karies und Parodontose ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann aufgrund der genannten Zusammenhänge auch das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen nicht in Abrede gestellt werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c; BGE 110 Ia 105 E. d).
Zwar ist zu berücksichtigen, dass die hier interessierenden Zahnerkrankungen bei Kindern im Kanton Freiburg im Verlauf der letzten 30 Jahre dank der bereits unternommenen Anstrengungen nachweislich abgenommen haben; dennoch besteht (weiterhin) ein öffentliches Interesse daran, diese Verbesserung im allgemeinen Gesundheitszustand der Bevölkerung nicht wieder zu gefährden beziehungsweise weiter voranzutreiben. Wie der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, leidet etwa 70% der über 20 Jahre alten Bevölkerung an heilbaren oder unheilbaren Zahn- und Zahnfleischerkrankungen. Eine bereits im Schulalter einsetzende umfassende Zahnpflege erweist sich daher als bedeutsam und von öffentlichem Interesse.
7. a) Ein Grundrechtseingriff ist nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse daran die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und der Eingriff zum Schutz des öffentlichen Interesses verhältnismässig, das heisst geeignet, notwendig und zumutbar ist (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1141 ff.).
b) Im Mittelpunkt der angefochtenen Bestimmungen steht Art. 7 Abs. 1 SG, wonach die Eltern die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen müssen. Auch wenn dies im Normalfall kaum zu Schwierigkeiten führen dürfte, da die Eltern in der Regel wohl die vom Schulzahnarzt vorgeschlagenen Behandlungen vornehmen lassen werden, sieht die angefochtene Bestimmung eine eigentliche Behandlungspflicht vor, welche als solche erheblich in die persönliche Freiheit des Kindes sowie in die Rechte der Eltern eingreift. Die Nichtbeachtung der Behandlungspflicht löst denn auch nachteilige Rechtsfolgen aus. Art. 7 Abs. 2 SG gibt dem Schulzahnpflegedienst die Kompetenz, die notwendigen Massnahmen zu beschliessen, wenn festgestellt wird, dass die als nötig erachteten Behandlungen nicht ausgeführt werden. Daneben sieht Art. 11 SG eine Busse unter anderem bei Nichtbefolgung der Pflicht nach Art. 7 SG vor.
c) Dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen über seine medizinische Versorgung kommt grosses Gewicht zu. Die Zulässigkeit medizinischer Zwangseingriffe setzt daher ein bedeutendes öffentliches Interesse voraus. Da von Zahnerkrankungen grundsätzlich keine Fremdgefährdung ausgeht, verlangen namentlich zahnmedizinische Zwangseingriffe nach einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist dann zu bejahen, wenn der Betroffene im Hinblick auf seine Zahngesundheit nicht oder nur reduziert urteilsfähig ist, das heisst die Tragweite der Zahnerkrankung beziehungsweise -behandlung nicht in vollem Umfang zu erfassen vermag, und soweit nicht gewährleistet ist, dass der für ihn Verantwortliche seine Fürsorgepflicht vollumfänglich in seinem Interesse ausübt.
Vorliegend fällt in diesem Zusammenhang wesentlich ins Gewicht, dass sich das angefochtene Schulzahnpflegegesetz ausschliesslich auf Kinder vom Kindergartenalter an bis zum Abschluss des Schulobligatoriums bezieht (Art. 2 Abs. 1 SG). Ferner bezweckt das Gesetz, dass die anlässlich der Zahnkontrolle festgestellten Zahnerkrankungen auch behoben werden. Insoweit der Zwang zur Vornahme von Zahnbehandlungen in diesem Sinne dem Kindesschutz dient, beruht er grundsätzlich auf überwiegenden öffentlichen Interessen und ist er zur Verfolgung dieser Interessen auch geeignet. Es fragt sich allerdings, ob er auch notwendig und zumutbar ist.
d) Bereits der Gesetzeswortlaut beschränkt den Behandlungszwang auf zahnerhaltende und notwendige Massnahmen; anderes wie zum Beispiel die kosmetische Verbesserung der Zahnstellung wird davon nicht erfasst. Nach der angefochtenen Bestimmung obliegt die Beurteilung, ob eine Behandlung nötig ist, dem Schulzahnarzt. Dieser darf die Notwendigkeit einer Zahnbehandlung jedoch nicht extensiv bejahen, sondern muss sie eingehender begründen.
Als wesentlicher Grund fällt etwa die Gefahr bleibender Schäden oder erheblicher Schmerzen, welche beim Kind mit einer hohen Wahrscheinlichkeit physisches oder psychisches Leiden hervorrufen würden, in Betracht. Dies dürfte bei eigentlichen Zahnerkrankungen häufig der Fall sein. Umgekehrt sind Gründe zu berücksichtigen, welche einer Behandlung entgegenstehen, zum Beispiel eine besondere Infektionsanfälligkeit bei einem Kinde, die aus einer an sich harmlosen Behandlung eine gefährliche werden lässt (vgl. dazu etwa BGE 116 Ia 123 f. E. 5b). Bei der Behandlung des Milchzahngebisses muss ferner den Besonderheiten dieser Zähne Rechnung getragen werden; der ohnehin bevorstehende Ausfall des zu behandelnden Milchzahnes macht unter Umständen aus einer an sich wünschbaren Behandlung eine verzichtbare.
Weiter hat der Schulzahnarzt seine Patienten beziehungsweise deren Eltern über die medizinische Sachlage und die vorgesehene Medikation umfassend aufzuklären sowie die Mitsprache über die zu wählende Behandlungsmethode zu gewährleisten (vgl. BGE 114 Ia 358 f. E. 6). Gegen seinen Entscheid steht der Rechtsmittelweg offen (vgl. Art. 12 SG); die Betroffenen verfügen somit über einen umfassenden Rechtsschutz im Anwendungsfall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bräuchte diesfalls nicht unbedingt eine Privatexpertise vorgelegt zu werden, sondern eine allenfalls notwendige zusätzliche Begutachtung könnte - und würde wohl auch - im Rechtsmittelverfahren mit der Möglichkeit oder gar der Notwendigkeit der Kostenübernahme durch den Staat erfolgen.
e) Was die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen betrifft, bedeutet die Behandlungspflicht als solche noch nicht, dass die Behörden der Schulzahnpflege auch über die Kompetenz verfügen, die tatsächliche Vornahme einer Behandlung zu erzwingen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg hält dazu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht selbst fest:
"Wenn das Kind eine Behandlung braucht und diese nicht erhält, wird der ... Vertrauenszahnarzt des Schulzahnpflegedienstes benachrichtigt. Er entscheidet über die Massnahmen, die im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes ergriffen werden sollen: einerseits das Kind und seinen gesetzlichen Vertreter über die Schäden, die durch nicht behandelte Mund- und Zahnerkrankungen entstehen, informieren, und sie von der nötigen Behandlung überzeugen; andererseits, wenn nötig, die Vormundschaftsbehörde beiziehen, damit sie gemäss Artikel 307 ff. ZGB die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes treffen kann."
Der tatsächliche Zwang zu einer Behandlung erfordert demnach den Einbezug der Vormundschaftsbehörden und richtet sich nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts. Das heisst auch, dass die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Behörden des Kantons Freiburg sind insofern bei der zitierten Aussage des Staatsrates in der Vernehmlassung an das Bundesgericht zu behaften. Die schwerstmögliche Massnahme, die von den Schulzahnpflegebehörden ergriffen werden kann, ist somit die Ausfällung einer Busse nach Art. 11 SG (vgl. dazu E. 8c und 9b). Dies schwächt die in Frage stehende Behandlungspflicht in ihren Wirkungen derart ab, dass sie jedenfalls nicht von vorneherein als unzumutbar und unverhältnismässig erscheint.
f) Schliesslich garantiert Art. 7 Abs. 1 SG die freie Wahl des Zahnarztes. Die Eltern brauchen für die als nötig befundenen Behandlungen nicht den Schulzahnpflegedienst beizuziehen, sondern können dafür den Zahnarzt frei aussuchen. Art. 10 Abs. 1 SG sieht ausserdem die finanzielle Beteiligung der Gemeinden an den Behandlungskosten vor, wenn eine Familie in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen lebt. Diese Beitragsleistung ist vom Wortlaut des Gesetzes her nicht daran gebunden, dass die angeordneten Behandlungen beim Schulzahnpflegedienst vorgenommen werden.
Weder besteht somit ein Zwang hinsichtlich der Auswahl des Zahnarztes, noch bewirkt die Behandlungspflicht, dass die betroffenen Familien übermässig in ihren finanziellen Verhältnissen belastet werden.
g) Infolgedessen können die Bestimmungen über den Behandlungszwang so ausgelegt und gehandhabt werden, dass das vorgesehene Obligatorium verhältnismässig ist und damit weder gegen die Bundesverfassung noch gegen die Menschenrechtskonvention verstösst.
8. Die Beschwerdeführer fechten weitere Bestimmungen an, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen.
a) Art. 6 Abs. 4 SG bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kontrollpflicht. Mittelbar bezweckt die Regelung aber auch die Gewährleistung der notwendigen Zahnbehandlung. Dies ist insofern sachlogisch, als eine Freistellung von der Zahnkontrolle auch eine solche von der - davon abhängigen - Behandlung bedeutet. Es ist daher folgerichtig, dass das Gesetz bereits für die Befreiung von der obligatorischen Zahnkontrolle ein Zeugnis darüber verlangt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt.
Ob dies zutrifft, ist letztlich eine Fachfrage, über welche die Eltern in der Regel gar nicht selbst befinden können. Es ist daher konsequent und notwendig, dass die entsprechende Auskunft von einem Zahnarzt stammen muss. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass ersichtlich wird, bei welchem Zahnarzt das Kind in Behandlung ist beziehungsweise wie oft die Familie den Zahnarzt allenfalls wechselt. Diese Folge ist nicht aussergewöhnlich, sondern ergibt sich überall dort, wo eine Pflicht zur Vorlage ärztlicher Bestätigungen oder Zeugnisse besteht (z.B. in der Sozialversicherung oder bei krankheitsbedingter Arbeitsabsenz eines Angestellten usw.).
Allerdings darf vom Zeugnis inhaltlich nicht mehr verlangt werden, als dass es über die Gewährleistung der notwendigen Zahnpflege Aufschluss gibt. Im Normalfall dürfte es sich sogar auf die formelle Feststellung beschränken, die nach Schulzahnpflegegesetz erforderliche Zahnpflege sei garantiert. Weitere Auskünfte - insbesondere über die Art der Behandlung - dürfen hingegen nur verlangt werden, wenn dafür besondere Gründe bestehen.
b) Auch die in Art. 7 Abs. 2 SG vorgesehene Meldepflicht des Schulzahnarztes steht in engem Zusammenhang mit der Behandlungspflicht und stellt das Korrelat dazu dar. Die Behandlungspflicht bliebe ohne Wirkung, wenn der Schulzahnarzt nicht zur Meldung über nicht ausgeführte Behandlungen berechtigt und verpflichtet wäre. Die angefochtene Bestimmung bildet im übrigen die notwendige gesetzliche Grundlage zur Befreiung des Zahnarztes vom Arztgeheimnis. Aber auch für die Meldepflicht muss gelten, dass sie inhaltlich auf das Notwendige beschränkt ist.
c) Schliesslich ist auch die Bussenfolge nach Art. 11 SG Ausfluss der vorgesehenen gesetzlichen Pflichten. Die Androhung einer strafrechtlichen Sanktion bei Nichtbeachtung einer gesetzlichen Pflicht kommt in den verschiedensten Materien vor; unter anderem findet sich eine Bussenfolge in den kantonalen Gesetzgebungen regelmässig im Zusammenhang mit der Schulpflicht. Grundsätzlich ist die vorgesehene Strafdrohung für den vorliegenden Zusammenhang daher nicht aussergewöhnlich. Bei einem Rahmen von Fr. 20.-- bis 1'000.-- ist sie im übrigen auch nicht unverhältnismässig. Zurückhaltung wird sich allenfalls bei der Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung aufdrängen, namentlich wenn eine Kontrolle oder Behandlung nur aus Fahrlässigkeit verpasst worden sein sollte. Den Behörden bleibt allerdings unbenommen, es zunächst bei einer Mahnung zu belassen oder nur eine geringfügige Busse - das mögliche Minimum beträgt Fr. 20.-- - auszusprechen.
d) Auch die weiteren, nebst dem Behandlungszwang angefochtenen Regelungen verletzen somit die Freiheitsrechte der betroffenen Kinder und Eltern nicht.
9. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die angefochtenen Bestimmungen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV besagt, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (BGE 117 Ia 34 E. c; BGE 115 Ia 272 E. 12a mit Hinweis).
b) Art. 64 BV erteilt dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts. Gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Nach Art. 302 Abs. 1 ZGB haben die Eltern das Kind ihren Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen.
Diese vom Zivilrecht vorgesehenen Befugnisse der Eltern stehen allerdings in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts (BGE 117 Ia 34 E. c; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1989, S. 170). Dies gilt namentlich auch für den Bereich der Gesundheitspolizei (URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in bezug auf die Person des Kindes, Freiburg 1989, S. 144; CYRIL HEGNAUER, in Berner Kommentar, Bern 1964, Rz. 25 zu Art. 273 aZGB).
In diesem Rahmen sind staatliche, insbesondere gesundheitspolizeilich begründete Massnahmen, die allenfalls in die gesetzlichen Elternrechte eingreifen, vom Bundeszivilrecht her zulässig. Auch die bundesrechtliche Regelung der Kindesschutzmassnahmen schliesst andere, weniger weitgehende staatliche Massnahmen in Bereichen, die wie das Gesundheitswesen als öffentliche Aufgaben konzipiert sind und der staatlichen Kompetenz sowie dem öffentlichen Recht unterstehen, nicht aus. Die Kindesschutzmassnahmen bilden bloss das strengste Mittel, das allenfalls gegenüber den Eltern anzuwenden ist, um die Kindesinteressen zu wahren (vgl. BGE 117 Ia 34 E. c). Auch die im kantonalen Recht enthaltene Möglichkeit der Aussprechung einer Busse steht in diesem Sinne nicht im Gegensatz zum eidgenössischen Kindesrecht, sondern bildet eine Ergänzung zu den im Recht des Kindesschutzes (vgl. Art. 307 ff. ZGB) vorgesehenen Massnahmen (vgl. auch vorn E. 7e).
Das Bundeszivilrecht enthält somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im hier fraglichen Bereich keine abschliessende Regelung.
c) Nach Art. 69 BV ist der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Mensch und Tier zu erlassen. Der Bund ist dieser Befugnis unter anderem mit dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.101) nachgekommen.
Art. 69 BV vermittelt dem Bund jedoch keine ausschliessliche Kompetenz. Die Gesundheitspolizei einschliesslich der Bekämpfung der von der Bundeskompetenz nicht erfassten Krankheiten verbleibt in ganz allgemeiner Weise in der Kompetenz der Kantone (MALINVERNI, in Kommentar BV, Art. 69, Rz. 10; MÜLLER, a.a.O., S. 44 f.). Darüber hinaus bleiben die Kantone sogar befugt, ergänzende Regelungen auch im Bereich der von Art. 69 BV erfassten Krankheiten zu treffen, soweit dies der Bund nicht abschliessend getan hat (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 25; MÜLLER, a.a.O., S. 46 f.).
Auch wenn es als denkbar erscheint, die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Zahnerkrankungen, namentlich Karies und Parodontose, unter der Kategorie der stark verbreiteten Krankheiten als von der Bundeskompetenz erfasst zu betrachten (MÜLLER, a.a.O., S. 29, zählt Karies und Parodontose ausdrücklich als Beispiele weit verbreiteter Krankheiten auf), hat der Bund überhaupt keine entsprechenden Bestimmungen erlassen. Auch die in Art. 27 des Epidemiengesetzes vorgesehene und in der Verordnung vom 21. September 1987 über die Meldung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Melde-Verordnung, SR 818.141.1) konkretisierte Meldepflicht stellt keine abschliessende, den Kantonen keinen Spielraum mehr belassende Regelung dar ohnehin muss dies für nicht übertragbare Krankheiten gelten.
Dem Kanton Freiburg bleibt es daher von der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Gesundheitswesen her unbenommen, im Bereich der Zahnpflege selbst zu legiferieren und unter anderem eine Meldepflicht vorzusehen.
d) Das angefochtenen Gesetz verstösst somit nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV.
10. Infolgedessen ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen (vgl. insbesondere E. 7 und 8 hievor) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Abstrakte Normenkontrolle. Kantonales Schulzahnpflegegesetz, das eine zahnmedizinische Zwangsbehandlung vorsieht. Persönliche Freiheit, Art. 8 EMRK sowie Art. 2 ÜbBest. BV. 1. Virtuelle Betroffenheit als Voraussetzung zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass (E. 2).
2. Kognition des Bundesgerichts bei der abstrakten Normenkontrolle (E. 3b).
3. Wieweit schützen das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit und das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK vor zahnmedizinischen Zwangsbehandlungen? Schutzbereich (E. 4) und Eingriffsvoraussetzungen (E. 5), insb. Erforderlichkeit des überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (E. 6 und E. 7).
4. Zulässigkeit weiterer Bestimmungen, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen (E. 8).
5. Vereinbarkeit der Regelung mit dem Bundesrecht (E. 9). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,906 | 118 Ia 427 | 118 Ia 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. September 1990 erliess der Grosse Rat des Kantons Freiburg ein neues Gesetz über die Schulzahnpflege und -prophylaxe (im folgenden: Schulzahnpflegegesetz, SG). Nachdem dagegen das Referendum ergriffen worden war, ergab sich in der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 eine klare Mehrheit für die Annahme des Gesetzes.
In der Folge ergingen gegen den Erwahrungsbeschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 4. Juni 1991 zwei Beschwerden an den Grossen Rat sowie eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Stimmrechts. Mit Beschluss vom 27. September 1991 wies der Grosse Rat des Kantons Freiburg die beiden an ihn gerichteten Beschwerden ab, soweit er darauf eintrat. Am 7. Januar 1992 trat das Bundesgericht auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Das Schulzahnpflegegesetz bezweckt die Förderung der Mund- und Zahnhygiene und die Bekämpfung der Karies sowie von parodontalen Schäden und von Missbildungen der Zähne (Art. 1 SG). Es hat zum Gegenstand die Prophylaxe, die jährlichen Kontrollen und die Zahnpflege zugunsten der schulpflichtigen Kinder und der Kinder der Kindergärten (Art. 2 SG). Die Organisation der Schulzahnpflege obliegt grundsätzlich den Gemeinden (Art. 3 SG). Der Kanton stellt einen Schulzahnpflegedienst (Dienst) zur Verfügung, der von den Gemeinden beansprucht werden kann (Art. 4 SG). Gleichzeitig bezeichnet der Staatsrat einen Vertrauenszahnarzt, der insbesondere die Schulzahnärzte medizinisch beaufsichtigt (Art. 5 lit. d SG).
Zahnkontrolle und -behandlung sind im Schulzahnpflegesetz wie folgt geregelt:
"Art. 6
1 Der Schulzahnarzt untersucht Gebiss und Zahnfleisch der Kinder mindestens einmal im Jahr.
2 Er informiert die Kinder und ihre Eltern über die notwendigen Zahnbehandlungen.
3 Die Zahnkontrolle ist obligatorisch.
4 Legt ein Kind ein Zeugnis vor, das höchstens drei Monate alt ist und bestätigt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt, so ist es von der Zahnkontrolle durch den Schulzahnarzt befreit.
Art. 7
1 Die Eltern müssen die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen; sie wenden sich dafür entweder an den Schulzahnarzt oder an einen Zahnarzt ihrer eigenen Wahl. Die orthodontischen Behandlungen sind freiwillig.
2 Der Schulzahnarzt meldet dem Dienst die nicht ausgeführten Behandlungen. Der Dienst beschliesst die notwendigen Massnahmen.
Art. 11
Wer seine Pflichten nach Artikel 6 und 7 vorsätzlich oder fahrlässig nicht erfüllt, wird vom Oberamtmann mit einer Busse von 20-1'000 Franken bestraft."
Art. 12 SG sieht ferner gegen sämtliche Entscheide eine Einsprachemöglichkeit der Eltern an den Vertrauenszahnarzt und gegen dessen Entscheid die Beschwerde an die kantonale Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion vor. Schliesslich enthält das Gesetz die finanzielle Regelung der Schulzahnpflege. Unter anderem können die Gemeinden bestimmen, dass die Eltern die Behandlungskosten ganz oder teilweise tragen müssen (Art. 9 Abs. 3 SG); anderseits sind die Gemeinden verpflichtet, denjenigen Eltern, die auf ihrem Gebiete wohnhaft sind und in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen leben, einen finanziellen Beitrag an die Behandlungskosten zu gewähren (Art. 10 SG).
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Juli 1991 beantragen C., B. sowie die Ehegatten R. mit ihren Kindern die Aufhebung des in Art. 6 Abs. 4 SG enthaltenen Zeugniszwanges und der Art. 7 und 11 SG. Zur Begründung berufen sie sich auf ihre persönliche Freiheit, Art. 8 EMRK sowie auf Art. 2 ÜbBest. BV.
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 schliesst der Staatsrat des Kantons Freiburg auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
In Replik vom 6. Dezember 1991 und Duplik vom 19. Dezember 1991 halten die Beschwerdeführer sowie der Staatsrat des Kantons Freiburg im wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Nach Art. 88 OG steht die Legitimation zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde den Bürgern bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) im besonderen ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b mit Hinweis); die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Es genügt somit nicht, dass der Beschwerdeführer vom Erlass in bloss faktischen Interessen berührt ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt. Vielmehr muss wenigstens eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (BGE 114 Ia 223 E. 1b und 399 f. E. b; 112 Ia 32 E. 2a).
In der Regel trifft dies zu, wenn der Beschwerdeführer der Territorialhoheit des Kantons untersteht, dessen Erlass er anficht, das heisst wenn er im Kanton selbst wohnt. Eine Ausnahme gilt bei Regelungen, die auch Nichtkantonseinwohner erfassen können; dies ist zum Beispiel der Fall, wenn nicht im Kanton wohnhafte Personen in der Ausübung einer Aktivität oder durch Belastungen von Vermögen beziehungsweise Beschränkungen von Vermögensnutzungen im Kantonsgebiet betroffen werden (vgl. BGE 102 Ia 205 /6 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis).
Ein Erlass kann somit nur dann von Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen, angefochten werden, wenn er nach Art der geregelten Materie ohne weiteres auch für sie Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Trifft dies nicht zu und fällt der Beschwerdeführer bloss unter der Annahme, dass er künftig vielleicht einmal seinen Wohnsitz in den betreffenden Kanton verlegen könnte, als virtueller Normadressat in Betracht, so ist das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung - wie gering die Anforderungen in bezug auf die Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse auch sein mögen - in der Regel nicht gegeben. Notwendig wäre zumindest, dass eine baldige Wohnsitznahme im Kanton glaubhaft dargetan ist (BGE 102 Ia 206).
Sollte der Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt tatsächlich noch in die Lage geraten, dass der Erlass auf ihn angewendet würde, stünde im übrigen immer noch die Möglichkeit der vorfrageweisen Anfechtung der Vorschrift im konkreten Anwendungsfall offen.
b) Die Beschwerdeführer C. und B. sind als Studenten an der Universität Freiburg nur als Wochenaufenthalter im Kanton Freiburg angemeldet. Der Beschwerdeführer C. hat seinen Wohnsitz in Gränichen/AG, der Beschwerdeführer B. in Erlenbach/ZH. Der angefochtene Erlass wird auf diese beiden Beschwerdeführer, solange sie im Kanton Freiburg reine Wochenaufenthalter bleiben beziehungsweise keine Kinder mit Wohnsitz im Kanton Freiburg haben, keine Anwendung finden.
Die Beschwerdeführer C. und B. machen geltend, es sei nicht auszuschliessen, dass sie einmal im Kanton Freiburg Wohnsitz nehmen und eine Familie gründen würden; es bestehe daher die Möglichkeit, dass die als verfassungswidrig erachteten Vorschriften künftig einmal auf ihre Kinder angewendet würden. Die bloss vage Möglichkeit einer Wohnsitzverlegung in den Kanton Freiburg für sich allein genügt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht. Dass anderseits eine Niederlassung im Kanton Freiburg konkret bevorstehe und sich daraus eine minimale Wahrscheinlichkeit für die Anwendbarkeit der angefochtenen Bestimmungen ergebe, wird weder behauptet noch dargetan.
Die Beschwerdeführer C. und B. sind somit zur Anfechtung des freiburgischen Schulzahnpflegegesetzes nicht legitimiert, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
c) Hingegen wird das Schulzahnpflegegesetz wahrscheinlich dereinst einmal auf die Familie R. Anwendung finden, wohnt doch die Familie in einer freiburgischen Gemeinde, wo die beiden Kinder auch die Primarschule besuchen. Soweit sie in ihren Grundrechten betroffen sind, ist daher die Legitimation des Ehepaars R. und ihrer Kinder gegeben.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen, die Regelung von Art. 7 Abs. 1 SG, wonach Zahnbehandlungen obligatorisch seien und damit ohne Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden könnten, verstosse gegen ihre persönliche Freiheit. Dasselbe gelte für den in Art. 7 Abs. 2 SG eingeführten Meldezwang des Schulzahnarztes über nicht ausgeführte Zahnbehandlungen. Schliesslich gehe die in Art. 11 SG vorgesehene Bussenandrohung bei Widerhandlung gegen die Pflichten gemäss Art. 6 und 7 SG zu weit.
Die Beschwerdeführer rufen weiter Art. 8 EMRK an. Sie machen geltend, das Obligatorium zahnerhaltender Behandlungen in Art. 7 Abs. 1 SG sowie die Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 4 SG, den Behörden ein zahnärztliches Zeugnis vorlegen zu müssen, um von der obligatorischen Zahnkontrolle befreit zu werden, verstiessen gegen die Elternrechte, wie sie von der Menschenrechtskonvention geschützt würden. Im ersten Fall würden die Eltern in jeglicher Weise an der Ausübung ihrer Rechte gehindert; im zweiten Fall müsse eine schriftliche Erklärung der Eltern genügen.
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, Art. 7 und 11 SG verstiessen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts dem Bund vorbehalten sei (Art. 64 BV) und das eidgenössische Kindsrecht dazu eine abschliessende Regelung enthalte. Ausserdem dürfe nach Art. 69 BV allein der Bund Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten ergreifen, was er mit der Epidemiengesetzgebung getan habe. Weder sei darin von Zahnbeschwerden die Rede, noch gehörten Zahnerkrankungen zu den von Bundes wegen meldepflichtigen Krankheiten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition. Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte E. 2 von BGE 115 Ia 234, publiziert in: ZBl 91/1990, S. 64, sowie in: EuGRZ 1989, S. 372). Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 116 Ia 380 E. c; BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131 und 261 E. b; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277 und 301, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffenden Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25 mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 107 Ia 313 und 317).
4. a) Bei der Berufung auf ihre persönliche Freiheit stützen sich die Beschwerdeführer nicht nur auf das entsprechende ungeschriebene verfassungsmässige Recht, sondern auch auf Art. 3 der Verfassung des Kantons Freiburg. Da sie aber nicht darlegen, inwiefern ihnen diese Bestimmung einen weitergehenden Schutz darbietet, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden (vgl. BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweis sowie Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und dazu bestehende Rechtsprechung, insbesondere BGE 110 Ia 3).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nebst der Bewegungsfreiheit und der körperlichen und geistigen Integrität alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf die persönliche Freiheit; insbesondere hat dieses Grundrecht nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 117 Ia 30 E. 5a; BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweisen).
Zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit gehört namentlich das Recht auf physische und psychische Integrität. Ein Eingriff in dieses Recht setzt nicht eine eigentliche Schädigung oder die Verursachung von Schmerzen voraus (ZBl 92/1991, S. 26 f. E. 2 betreffend Trinkwasserfluoridierung; BGE 104 Ia 486 E. 4a betreffend obligatorische Röntgenuntersuchung im Hinblick auf die Bekämpfung der Tuberkulose; BGE 99 Ia 749 betreffend obligatorische Schutzimpfung gegen Diphtherie). Auch wenn medizinische Behandlungen gerade die Wiederherstellung der physischen und psychischen Unversehrtheit bezwecken, liegt im Therapieakt selbst ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Patienten (vgl. BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 99 Ia 749 E. 2). Dasselbe gilt auch für zahnmedizinische Behandlungen. Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob bereits eine zahnärztliche Untersuchungshandlung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt - das Bundesgericht hat dies immerhin im vergleichbaren Fall der obligatorischen Tuberkuloseuntersuchung bejaht (BGE 104 Ia 486 E. 4a) -, fechten doch die Beschwerdeführer die Kontrollpflicht als solche (vgl. Art. 6 Abs. 3 SG) nicht an.
Dem Schutz der persönlichen Freiheit unterliegt ferner das Recht der Patienten, über einen medizinischen Eingriff umfassend aufgeklärt zu werden und selber frei darüber entscheiden zu können, ob sie sich einer Behandlung unterziehen wollen oder nicht. Über dieses Recht verfügen auch handlungsunfähige Patienten, sofern sie in bezug auf die vorzunehmenden Handlungen urteilsfähig sind (BGE 114 Ia 358 ff.). Fehlt es an der Urteilsfähigkeit oder ist diese reduziert, sind die Rechte des Betroffenen durch seinen gesetzlichen Vertreter, dem eine entsprechende Fürsorgepflicht obliegt, wahrzunehmen.
Dabei ist allerdings nur die persönliche Freiheit des Patienten und nicht auch diejenige des gesetzlichen Vertreters angesprochen. Hingegen fragt sich, ob sich namentlich die Eltern allenfalls auf Art. 8 EMRK berufen können, wie die Beschwerdeführer geltend machen.
c) Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Die Beschwerdeführer berufen sich nur am Rande auf den Schutzbereich der Achtung des Privatlebens. Aus der Sicht der Patienten, das heisst im vorliegenden Fall der Kinder, erschiene eine weitergehende Berufung auf das Privatleben nicht von vorneherein als unzulässig (vgl. LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Im vorliegenden Zusammenhang kann dies jedoch offenbleiben.
Die Beschwerdeführer konzentrieren sich nämlich auf den Gesichtswinkel der Eltern und erachten deren Anspruch auf Achtung des Familienlebens als verletzt. Zum Familienleben gehört unter anderem die Ausübung elterlicher Rechte. Danach sind die Eltern für die Sorge, Pflege und Erziehung der Kinder (ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 102 ff.; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 263 ff.) und somit auch für den Entscheid über medizinische Behandlungen vorrangig zuständig (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 352 zu Art. 8 EMRK, nennt als Beispiel den Entscheid über eine Hospitalisierung). Dies schliesst allerdings weder eine staatliche Familiengesetzgebung noch Regelungen über einzelne Aspekte der Ausbildung, Betreuung und Pflege der Kinder aus.
Nicht immer eindeutig ist, wieweit es dabei um die Eingrenzung des Schutzbereichs von Art. 8 Ziff. 1 EMRK oder bereits um einen Eingriff in dieses Grundrecht geht (vgl. PALM-RISSE, a.a.O., S. 266 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 3 und 6 ff. zu Art. 8 EMRK). Bei der obligatorischen Anordnung von Untersuchungen und Behandlungen ist der Eingriffscharakter allerdings eher anzunehmen (so unter dem Gesichtspunkt der Achtung des Privatlebens auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Selbst in diesem Fall ist eine staatliche Regelung aber unter der Voraussetzung zulässig, dass sie die Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt.
5. a) Sowohl das Grundrecht der persönlichen Freiheit als auch der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gelten nicht absolut.
Gemäss der Rechtsprechung sind Einschränkungen in die persönliche Freiheit zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 115 Ia 247 E. b; BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 113 Ia 327 f. E. 4; BGE 112 Ia 249 E. 3).
Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
b) Vorweg ist zu prüfen, ob der angefochtene Erlass in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit oder des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens eingreift. Dabei ist zu beachten, dass es weder das Ziel der Zwangsbehandlung ist, die Patienten in irgendeiner Weise zu schädigen oder - zum Beispiel zu Versuchszwecken - zu missbrauchen, noch die Eltern ihrer ureigenen Elternrechte zu berauben. Vielmehr geht es darum, die Kinder vor dem Zerfall des Gebisses und den damit verbundenen Leiden zu bewahren, was im Interesse des Kindes auch dann gewährleistet sein soll, wenn die Eltern die zahnmedizinische Versorgung ihrer Kinder vernachlässigen. Ist das Gesetz in seiner Zielsetzung und Wirkung auf diesen Gesichtspunkt beschränkt, liegt ein Eingriff in den Kerngehalt der fraglichen Grundrechte nicht vor.
c) Soweit die Beschwerdeführer bestreiten sollten, dass die angefochtenen Bestimmungen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhten, verkennen sie, dass damit diese Grundlage gerade geschaffen werden soll; dass die vorgesehene Norm in ihrem Gehalt zu wenig bestimmt sei, machen sie zu Recht nicht geltend. Soweit sie rügen, der Kanton habe keine Kompetenz zur Einführung zahnmedizinischer Zwangsbehandlungen, weil die Regelung der Bekämpfung allgemeingefährdender Krankheiten dem Bund vorbehalten sei und dieser in der Epidemiengesetzgebung für Zahnbeschwerden keine Zwangsmassnahmen vorsehe, betrifft dies nicht die Frage der gesetzlichen Grundlage, sondern ist unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu würdigen (vgl. hinten E. 9a und c).
6. a) Welche Beschränkungen der fraglichen Grundrechte unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses beziehungsweise des Verhältnismässigkeitsprinzips statthaft sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu beurteilen (BGE 115 Ia 248 E. b; BGE 97 I 50).
b) Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Krankheiten verfolgt den Zweck der Verbesserung und des Schutzes der Gesundheit der Allgemeinheit ("Volksgesundheit"). Art. 8 Ziff. 2 EMRK behält sogar ausdrücklich staatliche Massnahmen zum Schutze der Gesundheit vor. Dieses Interesse zielt darauf ab, die physische und psychische Gesundheit unbestimmt vieler - im Idealfall aller - vor Fremd- und unter Umständen sogar vor Selbstschädigung zu bewahren und damit zur Verbesserung der Durchschnittsgesundheit der Bevölkerung beizutragen (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 168 f.). Dazu dient sowohl die Prävention vor Erkrankungen als auch die Verhinderung der Verbreitung wie ferner die Behandlung bereits aufgetretener Krankheiten.
Nicht einfach fällt dabei die Abgrenzung der öffentlichen von den privaten Interessen. Die Gewährleistung seiner Gesundheit steht zunächst im Interesse des einzelnen selbst. Nötig ist aber eine ganzheitliche Sicht. So ist auch die Allgemeinheit an einem guten individuellen Gesundheitszustand aller interessiert. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine Fremdgefährdung besteht, also in erster Linie bei übertragbaren gefährlichen Krankheiten. Das Bundesgericht hatte denn auch das öffentliche Interesse an Zwangsmassnahmen zur Bekämpfung von Krankheiten bisher regelmässig im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten zu beurteilen (namentlich Diphtherie und Tuberkulose). In solche Fällen besteht klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz des gesunden Bevölkerungsteils vor Ansteckung (BGE 99 Ia 751 f. E. b; vgl. auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 637 zu Art. 8 EMRK). Allerdings kommt es nicht allein auf die Ansteckungsgefahr an, denn eine Fremdgefährdung kann etwa auch vorliegen, wenn der Betroffene wegen seiner Krankheit in einen aggressiven Zustand verfällt und damit in seinem Verhalten für Drittpersonen gefährlich wird.
Das öffentliche Interesse an der Gesundheitspolizei besteht aber nicht nur im Schutz Dritter. Vielmehr hat jeder einzelne schon mit Blick auf die sozialen Kosten ein Interesse an der unversehrten Gesundheit möglichst vieler Mitbürger. Das Gesundheitswesen ist im Rechtsstaat heutiger Prägung denn auch weitgehend - und jedenfalls weit über den Bereich des Schutzes vor Fremdgefährdung hinaus - als öffentliche Aufgabe (service public) konzipiert. Im Zusammenhang mit dem Aufkommen von - grundsätzlich nicht übertragbaren - Zivilisationskrankheiten (wie Herz-Kreislauf- oder Gemütserkrankungen, vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 14) wird der Individualschutz immer bedeutsamer. Auch für den Gesundheitsbegriff von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gilt, dass er nicht nur die allgemeine Gesundheit, sondern ebenfalls die individuelle Gesundheit des einzelnen erfasst (BRÖTEL, a.a.O., S. 88 f.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 8 EMRK).
c) Ein Interesse an öffentlicher Gesundheitspflege besteht insbesondere dort, wo der Kranke von seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten her limitiert ist, seine eigenen Interessen als wohlinformierter Patient selbst wahrzunehmen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn teure und aufwendige Installationen notwendig werden, sondern auch, wenn der Kranke wegen mangelnder oder reduzierter Urteils- und Handlungsfähigkeit auf die Unterstützung anderer, namentlich für ihn Fürsorgepflichtiger, angewiesen ist. Bei solchen Konstellationen ist das Angebot öffentlicher Hilfeleistungen beziehungsweise die Gewährleistung der Interessen des Patienten von besonderer Wichtigkeit. In diesem Zusammenhang gilt insbesondere das Kindeswohl als ein öffentliches Interesse, das unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes sowie des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer Eingriffe in die persönliche Freiheit (vgl. BGE 115 Ia 253) sowie in das Recht auf Achtung des Familienlebens grundsätzlich zu legitimieren vermag (BRÖTEL, a.a.O., S. 91 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 629 ff. zu Art. 8 EMRK).
d) Im vorliegenden Fall geht es um die Bekämpfung und Heilung von Zahnerkrankungen wie insbesondere Karies und Parodontose. Dabei handelt es sich um ein beträchtliches volkshygienisches und volkswirtschaftliches Problem. Eine Heilung ist oftmals gar nicht möglich. Von Karies befallene Zahnteile müssen entfernt werden. Es können auch gefährliche Folgen auftreten, wenn die Erkrankung auf das Zahnmark, die Wurzelhaut oder in Form von Abszessen auf den Kiefer und die umgebenden Weichteile übergreift. Granulome können zum Herd für viele Infektionen werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Ausserdem können Zahnerkrankungen den Verdauungsapparat beeinträchtigen und so den ganzen Organismus schwächen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht für die Bekämpfung von Karies und Parodontose ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann aufgrund der genannten Zusammenhänge auch das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen nicht in Abrede gestellt werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c; BGE 110 Ia 105 E. d).
Zwar ist zu berücksichtigen, dass die hier interessierenden Zahnerkrankungen bei Kindern im Kanton Freiburg im Verlauf der letzten 30 Jahre dank der bereits unternommenen Anstrengungen nachweislich abgenommen haben; dennoch besteht (weiterhin) ein öffentliches Interesse daran, diese Verbesserung im allgemeinen Gesundheitszustand der Bevölkerung nicht wieder zu gefährden beziehungsweise weiter voranzutreiben. Wie der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, leidet etwa 70% der über 20 Jahre alten Bevölkerung an heilbaren oder unheilbaren Zahn- und Zahnfleischerkrankungen. Eine bereits im Schulalter einsetzende umfassende Zahnpflege erweist sich daher als bedeutsam und von öffentlichem Interesse.
7. a) Ein Grundrechtseingriff ist nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse daran die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und der Eingriff zum Schutz des öffentlichen Interesses verhältnismässig, das heisst geeignet, notwendig und zumutbar ist (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1141 ff.).
b) Im Mittelpunkt der angefochtenen Bestimmungen steht Art. 7 Abs. 1 SG, wonach die Eltern die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen müssen. Auch wenn dies im Normalfall kaum zu Schwierigkeiten führen dürfte, da die Eltern in der Regel wohl die vom Schulzahnarzt vorgeschlagenen Behandlungen vornehmen lassen werden, sieht die angefochtene Bestimmung eine eigentliche Behandlungspflicht vor, welche als solche erheblich in die persönliche Freiheit des Kindes sowie in die Rechte der Eltern eingreift. Die Nichtbeachtung der Behandlungspflicht löst denn auch nachteilige Rechtsfolgen aus. Art. 7 Abs. 2 SG gibt dem Schulzahnpflegedienst die Kompetenz, die notwendigen Massnahmen zu beschliessen, wenn festgestellt wird, dass die als nötig erachteten Behandlungen nicht ausgeführt werden. Daneben sieht Art. 11 SG eine Busse unter anderem bei Nichtbefolgung der Pflicht nach Art. 7 SG vor.
c) Dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen über seine medizinische Versorgung kommt grosses Gewicht zu. Die Zulässigkeit medizinischer Zwangseingriffe setzt daher ein bedeutendes öffentliches Interesse voraus. Da von Zahnerkrankungen grundsätzlich keine Fremdgefährdung ausgeht, verlangen namentlich zahnmedizinische Zwangseingriffe nach einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist dann zu bejahen, wenn der Betroffene im Hinblick auf seine Zahngesundheit nicht oder nur reduziert urteilsfähig ist, das heisst die Tragweite der Zahnerkrankung beziehungsweise -behandlung nicht in vollem Umfang zu erfassen vermag, und soweit nicht gewährleistet ist, dass der für ihn Verantwortliche seine Fürsorgepflicht vollumfänglich in seinem Interesse ausübt.
Vorliegend fällt in diesem Zusammenhang wesentlich ins Gewicht, dass sich das angefochtene Schulzahnpflegegesetz ausschliesslich auf Kinder vom Kindergartenalter an bis zum Abschluss des Schulobligatoriums bezieht (Art. 2 Abs. 1 SG). Ferner bezweckt das Gesetz, dass die anlässlich der Zahnkontrolle festgestellten Zahnerkrankungen auch behoben werden. Insoweit der Zwang zur Vornahme von Zahnbehandlungen in diesem Sinne dem Kindesschutz dient, beruht er grundsätzlich auf überwiegenden öffentlichen Interessen und ist er zur Verfolgung dieser Interessen auch geeignet. Es fragt sich allerdings, ob er auch notwendig und zumutbar ist.
d) Bereits der Gesetzeswortlaut beschränkt den Behandlungszwang auf zahnerhaltende und notwendige Massnahmen; anderes wie zum Beispiel die kosmetische Verbesserung der Zahnstellung wird davon nicht erfasst. Nach der angefochtenen Bestimmung obliegt die Beurteilung, ob eine Behandlung nötig ist, dem Schulzahnarzt. Dieser darf die Notwendigkeit einer Zahnbehandlung jedoch nicht extensiv bejahen, sondern muss sie eingehender begründen.
Als wesentlicher Grund fällt etwa die Gefahr bleibender Schäden oder erheblicher Schmerzen, welche beim Kind mit einer hohen Wahrscheinlichkeit physisches oder psychisches Leiden hervorrufen würden, in Betracht. Dies dürfte bei eigentlichen Zahnerkrankungen häufig der Fall sein. Umgekehrt sind Gründe zu berücksichtigen, welche einer Behandlung entgegenstehen, zum Beispiel eine besondere Infektionsanfälligkeit bei einem Kinde, die aus einer an sich harmlosen Behandlung eine gefährliche werden lässt (vgl. dazu etwa BGE 116 Ia 123 f. E. 5b). Bei der Behandlung des Milchzahngebisses muss ferner den Besonderheiten dieser Zähne Rechnung getragen werden; der ohnehin bevorstehende Ausfall des zu behandelnden Milchzahnes macht unter Umständen aus einer an sich wünschbaren Behandlung eine verzichtbare.
Weiter hat der Schulzahnarzt seine Patienten beziehungsweise deren Eltern über die medizinische Sachlage und die vorgesehene Medikation umfassend aufzuklären sowie die Mitsprache über die zu wählende Behandlungsmethode zu gewährleisten (vgl. BGE 114 Ia 358 f. E. 6). Gegen seinen Entscheid steht der Rechtsmittelweg offen (vgl. Art. 12 SG); die Betroffenen verfügen somit über einen umfassenden Rechtsschutz im Anwendungsfall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bräuchte diesfalls nicht unbedingt eine Privatexpertise vorgelegt zu werden, sondern eine allenfalls notwendige zusätzliche Begutachtung könnte - und würde wohl auch - im Rechtsmittelverfahren mit der Möglichkeit oder gar der Notwendigkeit der Kostenübernahme durch den Staat erfolgen.
e) Was die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen betrifft, bedeutet die Behandlungspflicht als solche noch nicht, dass die Behörden der Schulzahnpflege auch über die Kompetenz verfügen, die tatsächliche Vornahme einer Behandlung zu erzwingen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg hält dazu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht selbst fest:
"Wenn das Kind eine Behandlung braucht und diese nicht erhält, wird der ... Vertrauenszahnarzt des Schulzahnpflegedienstes benachrichtigt. Er entscheidet über die Massnahmen, die im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes ergriffen werden sollen: einerseits das Kind und seinen gesetzlichen Vertreter über die Schäden, die durch nicht behandelte Mund- und Zahnerkrankungen entstehen, informieren, und sie von der nötigen Behandlung überzeugen; andererseits, wenn nötig, die Vormundschaftsbehörde beiziehen, damit sie gemäss Artikel 307 ff. ZGB die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes treffen kann."
Der tatsächliche Zwang zu einer Behandlung erfordert demnach den Einbezug der Vormundschaftsbehörden und richtet sich nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts. Das heisst auch, dass die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Behörden des Kantons Freiburg sind insofern bei der zitierten Aussage des Staatsrates in der Vernehmlassung an das Bundesgericht zu behaften. Die schwerstmögliche Massnahme, die von den Schulzahnpflegebehörden ergriffen werden kann, ist somit die Ausfällung einer Busse nach Art. 11 SG (vgl. dazu E. 8c und 9b). Dies schwächt die in Frage stehende Behandlungspflicht in ihren Wirkungen derart ab, dass sie jedenfalls nicht von vorneherein als unzumutbar und unverhältnismässig erscheint.
f) Schliesslich garantiert Art. 7 Abs. 1 SG die freie Wahl des Zahnarztes. Die Eltern brauchen für die als nötig befundenen Behandlungen nicht den Schulzahnpflegedienst beizuziehen, sondern können dafür den Zahnarzt frei aussuchen. Art. 10 Abs. 1 SG sieht ausserdem die finanzielle Beteiligung der Gemeinden an den Behandlungskosten vor, wenn eine Familie in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen lebt. Diese Beitragsleistung ist vom Wortlaut des Gesetzes her nicht daran gebunden, dass die angeordneten Behandlungen beim Schulzahnpflegedienst vorgenommen werden.
Weder besteht somit ein Zwang hinsichtlich der Auswahl des Zahnarztes, noch bewirkt die Behandlungspflicht, dass die betroffenen Familien übermässig in ihren finanziellen Verhältnissen belastet werden.
g) Infolgedessen können die Bestimmungen über den Behandlungszwang so ausgelegt und gehandhabt werden, dass das vorgesehene Obligatorium verhältnismässig ist und damit weder gegen die Bundesverfassung noch gegen die Menschenrechtskonvention verstösst.
8. Die Beschwerdeführer fechten weitere Bestimmungen an, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen.
a) Art. 6 Abs. 4 SG bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kontrollpflicht. Mittelbar bezweckt die Regelung aber auch die Gewährleistung der notwendigen Zahnbehandlung. Dies ist insofern sachlogisch, als eine Freistellung von der Zahnkontrolle auch eine solche von der - davon abhängigen - Behandlung bedeutet. Es ist daher folgerichtig, dass das Gesetz bereits für die Befreiung von der obligatorischen Zahnkontrolle ein Zeugnis darüber verlangt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt.
Ob dies zutrifft, ist letztlich eine Fachfrage, über welche die Eltern in der Regel gar nicht selbst befinden können. Es ist daher konsequent und notwendig, dass die entsprechende Auskunft von einem Zahnarzt stammen muss. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass ersichtlich wird, bei welchem Zahnarzt das Kind in Behandlung ist beziehungsweise wie oft die Familie den Zahnarzt allenfalls wechselt. Diese Folge ist nicht aussergewöhnlich, sondern ergibt sich überall dort, wo eine Pflicht zur Vorlage ärztlicher Bestätigungen oder Zeugnisse besteht (z.B. in der Sozialversicherung oder bei krankheitsbedingter Arbeitsabsenz eines Angestellten usw.).
Allerdings darf vom Zeugnis inhaltlich nicht mehr verlangt werden, als dass es über die Gewährleistung der notwendigen Zahnpflege Aufschluss gibt. Im Normalfall dürfte es sich sogar auf die formelle Feststellung beschränken, die nach Schulzahnpflegegesetz erforderliche Zahnpflege sei garantiert. Weitere Auskünfte - insbesondere über die Art der Behandlung - dürfen hingegen nur verlangt werden, wenn dafür besondere Gründe bestehen.
b) Auch die in Art. 7 Abs. 2 SG vorgesehene Meldepflicht des Schulzahnarztes steht in engem Zusammenhang mit der Behandlungspflicht und stellt das Korrelat dazu dar. Die Behandlungspflicht bliebe ohne Wirkung, wenn der Schulzahnarzt nicht zur Meldung über nicht ausgeführte Behandlungen berechtigt und verpflichtet wäre. Die angefochtene Bestimmung bildet im übrigen die notwendige gesetzliche Grundlage zur Befreiung des Zahnarztes vom Arztgeheimnis. Aber auch für die Meldepflicht muss gelten, dass sie inhaltlich auf das Notwendige beschränkt ist.
c) Schliesslich ist auch die Bussenfolge nach Art. 11 SG Ausfluss der vorgesehenen gesetzlichen Pflichten. Die Androhung einer strafrechtlichen Sanktion bei Nichtbeachtung einer gesetzlichen Pflicht kommt in den verschiedensten Materien vor; unter anderem findet sich eine Bussenfolge in den kantonalen Gesetzgebungen regelmässig im Zusammenhang mit der Schulpflicht. Grundsätzlich ist die vorgesehene Strafdrohung für den vorliegenden Zusammenhang daher nicht aussergewöhnlich. Bei einem Rahmen von Fr. 20.-- bis 1'000.-- ist sie im übrigen auch nicht unverhältnismässig. Zurückhaltung wird sich allenfalls bei der Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung aufdrängen, namentlich wenn eine Kontrolle oder Behandlung nur aus Fahrlässigkeit verpasst worden sein sollte. Den Behörden bleibt allerdings unbenommen, es zunächst bei einer Mahnung zu belassen oder nur eine geringfügige Busse - das mögliche Minimum beträgt Fr. 20.-- - auszusprechen.
d) Auch die weiteren, nebst dem Behandlungszwang angefochtenen Regelungen verletzen somit die Freiheitsrechte der betroffenen Kinder und Eltern nicht.
9. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die angefochtenen Bestimmungen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV besagt, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (BGE 117 Ia 34 E. c; BGE 115 Ia 272 E. 12a mit Hinweis).
b) Art. 64 BV erteilt dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts. Gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Nach Art. 302 Abs. 1 ZGB haben die Eltern das Kind ihren Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen.
Diese vom Zivilrecht vorgesehenen Befugnisse der Eltern stehen allerdings in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts (BGE 117 Ia 34 E. c; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1989, S. 170). Dies gilt namentlich auch für den Bereich der Gesundheitspolizei (URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in bezug auf die Person des Kindes, Freiburg 1989, S. 144; CYRIL HEGNAUER, in Berner Kommentar, Bern 1964, Rz. 25 zu Art. 273 aZGB).
In diesem Rahmen sind staatliche, insbesondere gesundheitspolizeilich begründete Massnahmen, die allenfalls in die gesetzlichen Elternrechte eingreifen, vom Bundeszivilrecht her zulässig. Auch die bundesrechtliche Regelung der Kindesschutzmassnahmen schliesst andere, weniger weitgehende staatliche Massnahmen in Bereichen, die wie das Gesundheitswesen als öffentliche Aufgaben konzipiert sind und der staatlichen Kompetenz sowie dem öffentlichen Recht unterstehen, nicht aus. Die Kindesschutzmassnahmen bilden bloss das strengste Mittel, das allenfalls gegenüber den Eltern anzuwenden ist, um die Kindesinteressen zu wahren (vgl. BGE 117 Ia 34 E. c). Auch die im kantonalen Recht enthaltene Möglichkeit der Aussprechung einer Busse steht in diesem Sinne nicht im Gegensatz zum eidgenössischen Kindesrecht, sondern bildet eine Ergänzung zu den im Recht des Kindesschutzes (vgl. Art. 307 ff. ZGB) vorgesehenen Massnahmen (vgl. auch vorn E. 7e).
Das Bundeszivilrecht enthält somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im hier fraglichen Bereich keine abschliessende Regelung.
c) Nach Art. 69 BV ist der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Mensch und Tier zu erlassen. Der Bund ist dieser Befugnis unter anderem mit dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.101) nachgekommen.
Art. 69 BV vermittelt dem Bund jedoch keine ausschliessliche Kompetenz. Die Gesundheitspolizei einschliesslich der Bekämpfung der von der Bundeskompetenz nicht erfassten Krankheiten verbleibt in ganz allgemeiner Weise in der Kompetenz der Kantone (MALINVERNI, in Kommentar BV, Art. 69, Rz. 10; MÜLLER, a.a.O., S. 44 f.). Darüber hinaus bleiben die Kantone sogar befugt, ergänzende Regelungen auch im Bereich der von Art. 69 BV erfassten Krankheiten zu treffen, soweit dies der Bund nicht abschliessend getan hat (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 25; MÜLLER, a.a.O., S. 46 f.).
Auch wenn es als denkbar erscheint, die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Zahnerkrankungen, namentlich Karies und Parodontose, unter der Kategorie der stark verbreiteten Krankheiten als von der Bundeskompetenz erfasst zu betrachten (MÜLLER, a.a.O., S. 29, zählt Karies und Parodontose ausdrücklich als Beispiele weit verbreiteter Krankheiten auf), hat der Bund überhaupt keine entsprechenden Bestimmungen erlassen. Auch die in Art. 27 des Epidemiengesetzes vorgesehene und in der Verordnung vom 21. September 1987 über die Meldung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Melde-Verordnung, SR 818.141.1) konkretisierte Meldepflicht stellt keine abschliessende, den Kantonen keinen Spielraum mehr belassende Regelung dar ohnehin muss dies für nicht übertragbare Krankheiten gelten.
Dem Kanton Freiburg bleibt es daher von der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Gesundheitswesen her unbenommen, im Bereich der Zahnpflege selbst zu legiferieren und unter anderem eine Meldepflicht vorzusehen.
d) Das angefochtenen Gesetz verstösst somit nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV.
10. Infolgedessen ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen (vgl. insbesondere E. 7 und 8 hievor) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Contrôle abstrait des normes. Loi cantonale sur la prophylaxie et les soins dentaires scolaires, prévoyant des traitements obligatoires par un médecin dentiste. Liberté personnelle, art. 8 CEDH et art. 2 disp. trans. Cst. 1. Capacité virtuelle d'être concerné comme condition nécessaire pour former un recours de droit public contre une disposition de droit cantonal (consid. 2).
2. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière de contrôle abstrait des normes (consid. 3b).
3. Dans quelle mesure le droit constitutionnel non écrit garantissant la liberté personnelle et le droit au respect de la vie privée et familiale découlant de l'art. 8 CDEH protègent-ils contre les traitements obligatoires d'un médecin dentiste? Etendue de la protection (consid. 4) et conditions de l'ingérence (consid. 5), notamment exigence d'un intérêt public prépondérant et respect du principe de la proportionnalité (consid. 6 et consid. 7).
4. Constitutionnalité d'autres dispositions se trouvant en relation avec l'obligation de traitements (consid. 8).
5. Conformité de la réglementation au droit fédéral (consid. 9). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,907 | 118 Ia 427 | 118 Ia 427
Sachverhalt ab Seite 428
A.- Am 27. September 1990 erliess der Grosse Rat des Kantons Freiburg ein neues Gesetz über die Schulzahnpflege und -prophylaxe (im folgenden: Schulzahnpflegegesetz, SG). Nachdem dagegen das Referendum ergriffen worden war, ergab sich in der kantonalen Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 eine klare Mehrheit für die Annahme des Gesetzes.
In der Folge ergingen gegen den Erwahrungsbeschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 4. Juni 1991 zwei Beschwerden an den Grossen Rat sowie eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung des Stimmrechts. Mit Beschluss vom 27. September 1991 wies der Grosse Rat des Kantons Freiburg die beiden an ihn gerichteten Beschwerden ab, soweit er darauf eintrat. Am 7. Januar 1992 trat das Bundesgericht auf die Stimmrechtsbeschwerde nicht ein.
Das Schulzahnpflegegesetz bezweckt die Förderung der Mund- und Zahnhygiene und die Bekämpfung der Karies sowie von parodontalen Schäden und von Missbildungen der Zähne (Art. 1 SG). Es hat zum Gegenstand die Prophylaxe, die jährlichen Kontrollen und die Zahnpflege zugunsten der schulpflichtigen Kinder und der Kinder der Kindergärten (Art. 2 SG). Die Organisation der Schulzahnpflege obliegt grundsätzlich den Gemeinden (Art. 3 SG). Der Kanton stellt einen Schulzahnpflegedienst (Dienst) zur Verfügung, der von den Gemeinden beansprucht werden kann (Art. 4 SG). Gleichzeitig bezeichnet der Staatsrat einen Vertrauenszahnarzt, der insbesondere die Schulzahnärzte medizinisch beaufsichtigt (Art. 5 lit. d SG).
Zahnkontrolle und -behandlung sind im Schulzahnpflegesetz wie folgt geregelt:
"Art. 6
1 Der Schulzahnarzt untersucht Gebiss und Zahnfleisch der Kinder mindestens einmal im Jahr.
2 Er informiert die Kinder und ihre Eltern über die notwendigen Zahnbehandlungen.
3 Die Zahnkontrolle ist obligatorisch.
4 Legt ein Kind ein Zeugnis vor, das höchstens drei Monate alt ist und bestätigt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt, so ist es von der Zahnkontrolle durch den Schulzahnarzt befreit.
Art. 7
1 Die Eltern müssen die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen; sie wenden sich dafür entweder an den Schulzahnarzt oder an einen Zahnarzt ihrer eigenen Wahl. Die orthodontischen Behandlungen sind freiwillig.
2 Der Schulzahnarzt meldet dem Dienst die nicht ausgeführten Behandlungen. Der Dienst beschliesst die notwendigen Massnahmen.
Art. 11
Wer seine Pflichten nach Artikel 6 und 7 vorsätzlich oder fahrlässig nicht erfüllt, wird vom Oberamtmann mit einer Busse von 20-1'000 Franken bestraft."
Art. 12 SG sieht ferner gegen sämtliche Entscheide eine Einsprachemöglichkeit der Eltern an den Vertrauenszahnarzt und gegen dessen Entscheid die Beschwerde an die kantonale Gesundheits- und Sozialfürsorgedirektion vor. Schliesslich enthält das Gesetz die finanzielle Regelung der Schulzahnpflege. Unter anderem können die Gemeinden bestimmen, dass die Eltern die Behandlungskosten ganz oder teilweise tragen müssen (Art. 9 Abs. 3 SG); anderseits sind die Gemeinden verpflichtet, denjenigen Eltern, die auf ihrem Gebiete wohnhaft sind und in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen leben, einen finanziellen Beitrag an die Behandlungskosten zu gewähren (Art. 10 SG).
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 5. Juli 1991 beantragen C., B. sowie die Ehegatten R. mit ihren Kindern die Aufhebung des in Art. 6 Abs. 4 SG enthaltenen Zeugniszwanges und der Art. 7 und 11 SG. Zur Begründung berufen sie sich auf ihre persönliche Freiheit, Art. 8 EMRK sowie auf Art. 2 ÜbBest. BV.
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 schliesst der Staatsrat des Kantons Freiburg auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
In Replik vom 6. Dezember 1991 und Duplik vom 19. Dezember 1991 halten die Beschwerdeführer sowie der Staatsrat des Kantons Freiburg im wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Nach Art. 88 OG steht die Legitimation zur Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde den Bürgern bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) im besonderen ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist (BGE 114 Ia 223 E. 1b mit Hinweis); die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Es genügt somit nicht, dass der Beschwerdeführer vom Erlass in bloss faktischen Interessen berührt ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt. Vielmehr muss wenigstens eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben sein, dass er durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (BGE 114 Ia 223 E. 1b und 399 f. E. b; 112 Ia 32 E. 2a).
In der Regel trifft dies zu, wenn der Beschwerdeführer der Territorialhoheit des Kantons untersteht, dessen Erlass er anficht, das heisst wenn er im Kanton selbst wohnt. Eine Ausnahme gilt bei Regelungen, die auch Nichtkantonseinwohner erfassen können; dies ist zum Beispiel der Fall, wenn nicht im Kanton wohnhafte Personen in der Ausübung einer Aktivität oder durch Belastungen von Vermögen beziehungsweise Beschränkungen von Vermögensnutzungen im Kantonsgebiet betroffen werden (vgl. BGE 102 Ia 205 /6 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis).
Ein Erlass kann somit nur dann von Personen, die ausserhalb des Kantons wohnen, angefochten werden, wenn er nach Art der geregelten Materie ohne weiteres auch für sie Rechtswirkungen zu entfalten vermag. Trifft dies nicht zu und fällt der Beschwerdeführer bloss unter der Annahme, dass er künftig vielleicht einmal seinen Wohnsitz in den betreffenden Kanton verlegen könnte, als virtueller Normadressat in Betracht, so ist das erforderliche praktische Interesse an der Beschwerdeführung - wie gering die Anforderungen in bezug auf die Anfechtung allgemeinverbindlicher Erlasse auch sein mögen - in der Regel nicht gegeben. Notwendig wäre zumindest, dass eine baldige Wohnsitznahme im Kanton glaubhaft dargetan ist (BGE 102 Ia 206).
Sollte der Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt tatsächlich noch in die Lage geraten, dass der Erlass auf ihn angewendet würde, stünde im übrigen immer noch die Möglichkeit der vorfrageweisen Anfechtung der Vorschrift im konkreten Anwendungsfall offen.
b) Die Beschwerdeführer C. und B. sind als Studenten an der Universität Freiburg nur als Wochenaufenthalter im Kanton Freiburg angemeldet. Der Beschwerdeführer C. hat seinen Wohnsitz in Gränichen/AG, der Beschwerdeführer B. in Erlenbach/ZH. Der angefochtene Erlass wird auf diese beiden Beschwerdeführer, solange sie im Kanton Freiburg reine Wochenaufenthalter bleiben beziehungsweise keine Kinder mit Wohnsitz im Kanton Freiburg haben, keine Anwendung finden.
Die Beschwerdeführer C. und B. machen geltend, es sei nicht auszuschliessen, dass sie einmal im Kanton Freiburg Wohnsitz nehmen und eine Familie gründen würden; es bestehe daher die Möglichkeit, dass die als verfassungswidrig erachteten Vorschriften künftig einmal auf ihre Kinder angewendet würden. Die bloss vage Möglichkeit einer Wohnsitzverlegung in den Kanton Freiburg für sich allein genügt für die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde jedoch nicht. Dass anderseits eine Niederlassung im Kanton Freiburg konkret bevorstehe und sich daraus eine minimale Wahrscheinlichkeit für die Anwendbarkeit der angefochtenen Bestimmungen ergebe, wird weder behauptet noch dargetan.
Die Beschwerdeführer C. und B. sind somit zur Anfechtung des freiburgischen Schulzahnpflegegesetzes nicht legitimiert, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.
c) Hingegen wird das Schulzahnpflegegesetz wahrscheinlich dereinst einmal auf die Familie R. Anwendung finden, wohnt doch die Familie in einer freiburgischen Gemeinde, wo die beiden Kinder auch die Primarschule besuchen. Soweit sie in ihren Grundrechten betroffen sind, ist daher die Legitimation des Ehepaars R. und ihrer Kinder gegeben.
3. a) Die Beschwerdeführer rügen, die Regelung von Art. 7 Abs. 1 SG, wonach Zahnbehandlungen obligatorisch seien und damit ohne Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters vorgenommen werden könnten, verstosse gegen ihre persönliche Freiheit. Dasselbe gelte für den in Art. 7 Abs. 2 SG eingeführten Meldezwang des Schulzahnarztes über nicht ausgeführte Zahnbehandlungen. Schliesslich gehe die in Art. 11 SG vorgesehene Bussenandrohung bei Widerhandlung gegen die Pflichten gemäss Art. 6 und 7 SG zu weit.
Die Beschwerdeführer rufen weiter Art. 8 EMRK an. Sie machen geltend, das Obligatorium zahnerhaltender Behandlungen in Art. 7 Abs. 1 SG sowie die Verpflichtung nach Art. 6 Abs. 4 SG, den Behörden ein zahnärztliches Zeugnis vorlegen zu müssen, um von der obligatorischen Zahnkontrolle befreit zu werden, verstiessen gegen die Elternrechte, wie sie von der Menschenrechtskonvention geschützt würden. Im ersten Fall würden die Eltern in jeglicher Weise an der Ausübung ihrer Rechte gehindert; im zweiten Fall müsse eine schriftliche Erklärung der Eltern genügen.
Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, Art. 7 und 11 SG verstiessen gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gemäss Art. 2 ÜbBest. BV, weil die Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts dem Bund vorbehalten sei (Art. 64 BV) und das eidgenössische Kindsrecht dazu eine abschliessende Regelung enthalte. Ausserdem dürfe nach Art. 69 BV allein der Bund Massnahmen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten ergreifen, was er mit der Epidemiengesetzgebung getan habe. Weder sei darin von Zahnbeschwerden die Rede, noch gehörten Zahnerkrankungen zu den von Bundes wegen meldepflichtigen Krankheiten.
b) Das Bundesgericht überprüft die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle mit freier Kognition. Nach der Praxis ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichte E. 2 von BGE 115 Ia 234, publiziert in: ZBl 91/1990, S. 64, sowie in: EuGRZ 1989, S. 372). Das Bundesgericht hebt demnach eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 116 Ia 380 E. c; BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131 und 261 E. b; BGE 111 Ia 25; BGE 109 Ia 277 und 301, mit Hinweisen).
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung, bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten. Weiter ist zu beachten, unter welchen Umständen die betreffenden Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen (BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 25 mit Hinweisen). Dabei dürfen auch die Erklärungen der kantonalen Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE 107 Ia 313 und 317).
4. a) Bei der Berufung auf ihre persönliche Freiheit stützen sich die Beschwerdeführer nicht nur auf das entsprechende ungeschriebene verfassungsmässige Recht, sondern auch auf Art. 3 der Verfassung des Kantons Freiburg. Da sie aber nicht darlegen, inwiefern ihnen diese Bestimmung einen weitergehenden Schutz darbietet, braucht darauf nicht näher eingegangen zu werden (vgl. BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweis sowie Art. 90 Abs. 1 lit. b OG und dazu bestehende Rechtsprechung, insbesondere BGE 110 Ia 3).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nebst der Bewegungsfreiheit und der körperlichen und geistigen Integrität alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Indessen rechtfertigt nicht jeder beliebige Eingriff in den persönlichen Bereich des Bürgers die Berufung auf die persönliche Freiheit; insbesondere hat dieses Grundrecht nicht die Funktion einer allgemeinen Handlungsfreiheit, auf die sich der einzelne gegenüber jedem staatlichen Akt, der sich auf seine persönliche Lebensgestaltung auswirkt, berufen kann (BGE 117 Ia 30 E. 5a; BGE 115 Ia 246 E. 5a mit Hinweisen).
Zum Schutzbereich der persönlichen Freiheit gehört namentlich das Recht auf physische und psychische Integrität. Ein Eingriff in dieses Recht setzt nicht eine eigentliche Schädigung oder die Verursachung von Schmerzen voraus (ZBl 92/1991, S. 26 f. E. 2 betreffend Trinkwasserfluoridierung; BGE 104 Ia 486 E. 4a betreffend obligatorische Röntgenuntersuchung im Hinblick auf die Bekämpfung der Tuberkulose; BGE 99 Ia 749 betreffend obligatorische Schutzimpfung gegen Diphtherie). Auch wenn medizinische Behandlungen gerade die Wiederherstellung der physischen und psychischen Unversehrtheit bezwecken, liegt im Therapieakt selbst ein Eingriff in die persönliche Freiheit des Patienten (vgl. BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 99 Ia 749 E. 2). Dasselbe gilt auch für zahnmedizinische Behandlungen. Nicht zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob bereits eine zahnärztliche Untersuchungshandlung einen Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt - das Bundesgericht hat dies immerhin im vergleichbaren Fall der obligatorischen Tuberkuloseuntersuchung bejaht (BGE 104 Ia 486 E. 4a) -, fechten doch die Beschwerdeführer die Kontrollpflicht als solche (vgl. Art. 6 Abs. 3 SG) nicht an.
Dem Schutz der persönlichen Freiheit unterliegt ferner das Recht der Patienten, über einen medizinischen Eingriff umfassend aufgeklärt zu werden und selber frei darüber entscheiden zu können, ob sie sich einer Behandlung unterziehen wollen oder nicht. Über dieses Recht verfügen auch handlungsunfähige Patienten, sofern sie in bezug auf die vorzunehmenden Handlungen urteilsfähig sind (BGE 114 Ia 358 ff.). Fehlt es an der Urteilsfähigkeit oder ist diese reduziert, sind die Rechte des Betroffenen durch seinen gesetzlichen Vertreter, dem eine entsprechende Fürsorgepflicht obliegt, wahrzunehmen.
Dabei ist allerdings nur die persönliche Freiheit des Patienten und nicht auch diejenige des gesetzlichen Vertreters angesprochen. Hingegen fragt sich, ob sich namentlich die Eltern allenfalls auf Art. 8 EMRK berufen können, wie die Beschwerdeführer geltend machen.
c) Gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Die Beschwerdeführer berufen sich nur am Rande auf den Schutzbereich der Achtung des Privatlebens. Aus der Sicht der Patienten, das heisst im vorliegenden Fall der Kinder, erschiene eine weitergehende Berufung auf das Privatleben nicht von vorneherein als unzulässig (vgl. LUZIUS WILDHABER/STEPHAN BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Im vorliegenden Zusammenhang kann dies jedoch offenbleiben.
Die Beschwerdeführer konzentrieren sich nämlich auf den Gesichtswinkel der Eltern und erachten deren Anspruch auf Achtung des Familienlebens als verletzt. Zum Familienleben gehört unter anderem die Ausübung elterlicher Rechte. Danach sind die Eltern für die Sorge, Pflege und Erziehung der Kinder (ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 102 ff.; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 263 ff.) und somit auch für den Entscheid über medizinische Behandlungen vorrangig zuständig (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 352 zu Art. 8 EMRK, nennt als Beispiel den Entscheid über eine Hospitalisierung). Dies schliesst allerdings weder eine staatliche Familiengesetzgebung noch Regelungen über einzelne Aspekte der Ausbildung, Betreuung und Pflege der Kinder aus.
Nicht immer eindeutig ist, wieweit es dabei um die Eingrenzung des Schutzbereichs von Art. 8 Ziff. 1 EMRK oder bereits um einen Eingriff in dieses Grundrecht geht (vgl. PALM-RISSE, a.a.O., S. 266 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 3 und 6 ff. zu Art. 8 EMRK). Bei der obligatorischen Anordnung von Untersuchungen und Behandlungen ist der Eingriffscharakter allerdings eher anzunehmen (so unter dem Gesichtspunkt der Achtung des Privatlebens auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 64 zu Art. 8 EMRK). Selbst in diesem Fall ist eine staatliche Regelung aber unter der Voraussetzung zulässig, dass sie die Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt.
5. a) Sowohl das Grundrecht der persönlichen Freiheit als auch der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gelten nicht absolut.
Gemäss der Rechtsprechung sind Einschränkungen in die persönliche Freiheit zulässig, soweit sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind. Zudem darf die persönliche Freiheit weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 115 Ia 247 E. b; BGE 114 Ia 357 E. 5; BGE 113 Ia 327 f. E. 4; BGE 112 Ia 249 E. 3).
Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
b) Vorweg ist zu prüfen, ob der angefochtene Erlass in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit oder des Grundrechts auf Achtung des Familienlebens eingreift. Dabei ist zu beachten, dass es weder das Ziel der Zwangsbehandlung ist, die Patienten in irgendeiner Weise zu schädigen oder - zum Beispiel zu Versuchszwecken - zu missbrauchen, noch die Eltern ihrer ureigenen Elternrechte zu berauben. Vielmehr geht es darum, die Kinder vor dem Zerfall des Gebisses und den damit verbundenen Leiden zu bewahren, was im Interesse des Kindes auch dann gewährleistet sein soll, wenn die Eltern die zahnmedizinische Versorgung ihrer Kinder vernachlässigen. Ist das Gesetz in seiner Zielsetzung und Wirkung auf diesen Gesichtspunkt beschränkt, liegt ein Eingriff in den Kerngehalt der fraglichen Grundrechte nicht vor.
c) Soweit die Beschwerdeführer bestreiten sollten, dass die angefochtenen Bestimmungen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhten, verkennen sie, dass damit diese Grundlage gerade geschaffen werden soll; dass die vorgesehene Norm in ihrem Gehalt zu wenig bestimmt sei, machen sie zu Recht nicht geltend. Soweit sie rügen, der Kanton habe keine Kompetenz zur Einführung zahnmedizinischer Zwangsbehandlungen, weil die Regelung der Bekämpfung allgemeingefährdender Krankheiten dem Bund vorbehalten sei und dieser in der Epidemiengesetzgebung für Zahnbeschwerden keine Zwangsmassnahmen vorsehe, betrifft dies nicht die Frage der gesetzlichen Grundlage, sondern ist unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu würdigen (vgl. hinten E. 9a und c).
6. a) Welche Beschränkungen der fraglichen Grundrechte unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses beziehungsweise des Verhältnismässigkeitsprinzips statthaft sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden Sozialverhältnisse zu beurteilen (BGE 115 Ia 248 E. b; BGE 97 I 50).
b) Das öffentliche Interesse an der Bekämpfung von Krankheiten verfolgt den Zweck der Verbesserung und des Schutzes der Gesundheit der Allgemeinheit ("Volksgesundheit"). Art. 8 Ziff. 2 EMRK behält sogar ausdrücklich staatliche Massnahmen zum Schutze der Gesundheit vor. Dieses Interesse zielt darauf ab, die physische und psychische Gesundheit unbestimmt vieler - im Idealfall aller - vor Fremd- und unter Umständen sogar vor Selbstschädigung zu bewahren und damit zur Verbesserung der Durchschnittsgesundheit der Bevölkerung beizutragen (MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Basel 1992, S. 168 f.). Dazu dient sowohl die Prävention vor Erkrankungen als auch die Verhinderung der Verbreitung wie ferner die Behandlung bereits aufgetretener Krankheiten.
Nicht einfach fällt dabei die Abgrenzung der öffentlichen von den privaten Interessen. Die Gewährleistung seiner Gesundheit steht zunächst im Interesse des einzelnen selbst. Nötig ist aber eine ganzheitliche Sicht. So ist auch die Allgemeinheit an einem guten individuellen Gesundheitszustand aller interessiert. Dies trifft namentlich dort zu, wo eine Fremdgefährdung besteht, also in erster Linie bei übertragbaren gefährlichen Krankheiten. Das Bundesgericht hatte denn auch das öffentliche Interesse an Zwangsmassnahmen zur Bekämpfung von Krankheiten bisher regelmässig im Zusammenhang mit übertragbaren Krankheiten zu beurteilen (namentlich Diphtherie und Tuberkulose). In solche Fällen besteht klarerweise ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutz des gesunden Bevölkerungsteils vor Ansteckung (BGE 99 Ia 751 f. E. b; vgl. auch WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 637 zu Art. 8 EMRK). Allerdings kommt es nicht allein auf die Ansteckungsgefahr an, denn eine Fremdgefährdung kann etwa auch vorliegen, wenn der Betroffene wegen seiner Krankheit in einen aggressiven Zustand verfällt und damit in seinem Verhalten für Drittpersonen gefährlich wird.
Das öffentliche Interesse an der Gesundheitspolizei besteht aber nicht nur im Schutz Dritter. Vielmehr hat jeder einzelne schon mit Blick auf die sozialen Kosten ein Interesse an der unversehrten Gesundheit möglichst vieler Mitbürger. Das Gesundheitswesen ist im Rechtsstaat heutiger Prägung denn auch weitgehend - und jedenfalls weit über den Bereich des Schutzes vor Fremdgefährdung hinaus - als öffentliche Aufgabe (service public) konzipiert. Im Zusammenhang mit dem Aufkommen von - grundsätzlich nicht übertragbaren - Zivilisationskrankheiten (wie Herz-Kreislauf- oder Gemütserkrankungen, vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 14) wird der Individualschutz immer bedeutsamer. Auch für den Gesundheitsbegriff von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gilt, dass er nicht nur die allgemeine Gesundheit, sondern ebenfalls die individuelle Gesundheit des einzelnen erfasst (BRÖTEL, a.a.O., S. 88 f.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 632 zu Art. 8 EMRK).
c) Ein Interesse an öffentlicher Gesundheitspflege besteht insbesondere dort, wo der Kranke von seinen Fähigkeiten und Möglichkeiten her limitiert ist, seine eigenen Interessen als wohlinformierter Patient selbst wahrzunehmen. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn teure und aufwendige Installationen notwendig werden, sondern auch, wenn der Kranke wegen mangelnder oder reduzierter Urteils- und Handlungsfähigkeit auf die Unterstützung anderer, namentlich für ihn Fürsorgepflichtiger, angewiesen ist. Bei solchen Konstellationen ist das Angebot öffentlicher Hilfeleistungen beziehungsweise die Gewährleistung der Interessen des Patienten von besonderer Wichtigkeit. In diesem Zusammenhang gilt insbesondere das Kindeswohl als ein öffentliches Interesse, das unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes sowie des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer Eingriffe in die persönliche Freiheit (vgl. BGE 115 Ia 253) sowie in das Recht auf Achtung des Familienlebens grundsätzlich zu legitimieren vermag (BRÖTEL, a.a.O., S. 91 ff.; WILDHABER/BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 629 ff. zu Art. 8 EMRK).
d) Im vorliegenden Fall geht es um die Bekämpfung und Heilung von Zahnerkrankungen wie insbesondere Karies und Parodontose. Dabei handelt es sich um ein beträchtliches volkshygienisches und volkswirtschaftliches Problem. Eine Heilung ist oftmals gar nicht möglich. Von Karies befallene Zahnteile müssen entfernt werden. Es können auch gefährliche Folgen auftreten, wenn die Erkrankung auf das Zahnmark, die Wurzelhaut oder in Form von Abszessen auf den Kiefer und die umgebenden Weichteile übergreift. Granulome können zum Herd für viele Infektionen werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Ausserdem können Zahnerkrankungen den Verdauungsapparat beeinträchtigen und so den ganzen Organismus schwächen. Unter diesem Gesichtspunkt besteht für die Bekämpfung von Karies und Parodontose ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. ZBl 92/1991, S. 30 E. c). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann aufgrund der genannten Zusammenhänge auch das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Kostenexplosion im Gesundheitswesen nicht in Abrede gestellt werden (vgl. dazu ZBl 92/1991, S. 30 E. c; BGE 110 Ia 105 E. d).
Zwar ist zu berücksichtigen, dass die hier interessierenden Zahnerkrankungen bei Kindern im Kanton Freiburg im Verlauf der letzten 30 Jahre dank der bereits unternommenen Anstrengungen nachweislich abgenommen haben; dennoch besteht (weiterhin) ein öffentliches Interesse daran, diese Verbesserung im allgemeinen Gesundheitszustand der Bevölkerung nicht wieder zu gefährden beziehungsweise weiter voranzutreiben. Wie der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darlegt, leidet etwa 70% der über 20 Jahre alten Bevölkerung an heilbaren oder unheilbaren Zahn- und Zahnfleischerkrankungen. Eine bereits im Schulalter einsetzende umfassende Zahnpflege erweist sich daher als bedeutsam und von öffentlichem Interesse.
7. a) Ein Grundrechtseingriff ist nur zulässig, wenn das öffentliche Interesse daran die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und der Eingriff zum Schutz des öffentlichen Interesses verhältnismässig, das heisst geeignet, notwendig und zumutbar ist (vgl. BGE 117 Ia 318 E. b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 1141 ff.).
b) Im Mittelpunkt der angefochtenen Bestimmungen steht Art. 7 Abs. 1 SG, wonach die Eltern die zahnerhaltenden Behandlungen, die der Schulzahnarzt für nötig erachtet, ausführen lassen müssen. Auch wenn dies im Normalfall kaum zu Schwierigkeiten führen dürfte, da die Eltern in der Regel wohl die vom Schulzahnarzt vorgeschlagenen Behandlungen vornehmen lassen werden, sieht die angefochtene Bestimmung eine eigentliche Behandlungspflicht vor, welche als solche erheblich in die persönliche Freiheit des Kindes sowie in die Rechte der Eltern eingreift. Die Nichtbeachtung der Behandlungspflicht löst denn auch nachteilige Rechtsfolgen aus. Art. 7 Abs. 2 SG gibt dem Schulzahnpflegedienst die Kompetenz, die notwendigen Massnahmen zu beschliessen, wenn festgestellt wird, dass die als nötig erachteten Behandlungen nicht ausgeführt werden. Daneben sieht Art. 11 SG eine Busse unter anderem bei Nichtbefolgung der Pflicht nach Art. 7 SG vor.
c) Dem Selbstbestimmungsrecht des einzelnen über seine medizinische Versorgung kommt grosses Gewicht zu. Die Zulässigkeit medizinischer Zwangseingriffe setzt daher ein bedeutendes öffentliches Interesse voraus. Da von Zahnerkrankungen grundsätzlich keine Fremdgefährdung ausgeht, verlangen namentlich zahnmedizinische Zwangseingriffe nach einer besonderen Rechtfertigung. Eine solche ist dann zu bejahen, wenn der Betroffene im Hinblick auf seine Zahngesundheit nicht oder nur reduziert urteilsfähig ist, das heisst die Tragweite der Zahnerkrankung beziehungsweise -behandlung nicht in vollem Umfang zu erfassen vermag, und soweit nicht gewährleistet ist, dass der für ihn Verantwortliche seine Fürsorgepflicht vollumfänglich in seinem Interesse ausübt.
Vorliegend fällt in diesem Zusammenhang wesentlich ins Gewicht, dass sich das angefochtene Schulzahnpflegegesetz ausschliesslich auf Kinder vom Kindergartenalter an bis zum Abschluss des Schulobligatoriums bezieht (Art. 2 Abs. 1 SG). Ferner bezweckt das Gesetz, dass die anlässlich der Zahnkontrolle festgestellten Zahnerkrankungen auch behoben werden. Insoweit der Zwang zur Vornahme von Zahnbehandlungen in diesem Sinne dem Kindesschutz dient, beruht er grundsätzlich auf überwiegenden öffentlichen Interessen und ist er zur Verfolgung dieser Interessen auch geeignet. Es fragt sich allerdings, ob er auch notwendig und zumutbar ist.
d) Bereits der Gesetzeswortlaut beschränkt den Behandlungszwang auf zahnerhaltende und notwendige Massnahmen; anderes wie zum Beispiel die kosmetische Verbesserung der Zahnstellung wird davon nicht erfasst. Nach der angefochtenen Bestimmung obliegt die Beurteilung, ob eine Behandlung nötig ist, dem Schulzahnarzt. Dieser darf die Notwendigkeit einer Zahnbehandlung jedoch nicht extensiv bejahen, sondern muss sie eingehender begründen.
Als wesentlicher Grund fällt etwa die Gefahr bleibender Schäden oder erheblicher Schmerzen, welche beim Kind mit einer hohen Wahrscheinlichkeit physisches oder psychisches Leiden hervorrufen würden, in Betracht. Dies dürfte bei eigentlichen Zahnerkrankungen häufig der Fall sein. Umgekehrt sind Gründe zu berücksichtigen, welche einer Behandlung entgegenstehen, zum Beispiel eine besondere Infektionsanfälligkeit bei einem Kinde, die aus einer an sich harmlosen Behandlung eine gefährliche werden lässt (vgl. dazu etwa BGE 116 Ia 123 f. E. 5b). Bei der Behandlung des Milchzahngebisses muss ferner den Besonderheiten dieser Zähne Rechnung getragen werden; der ohnehin bevorstehende Ausfall des zu behandelnden Milchzahnes macht unter Umständen aus einer an sich wünschbaren Behandlung eine verzichtbare.
Weiter hat der Schulzahnarzt seine Patienten beziehungsweise deren Eltern über die medizinische Sachlage und die vorgesehene Medikation umfassend aufzuklären sowie die Mitsprache über die zu wählende Behandlungsmethode zu gewährleisten (vgl. BGE 114 Ia 358 f. E. 6). Gegen seinen Entscheid steht der Rechtsmittelweg offen (vgl. Art. 12 SG); die Betroffenen verfügen somit über einen umfassenden Rechtsschutz im Anwendungsfall. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bräuchte diesfalls nicht unbedingt eine Privatexpertise vorgelegt zu werden, sondern eine allenfalls notwendige zusätzliche Begutachtung könnte - und würde wohl auch - im Rechtsmittelverfahren mit der Möglichkeit oder gar der Notwendigkeit der Kostenübernahme durch den Staat erfolgen.
e) Was die zu ergreifenden Zwangsmassnahmen betrifft, bedeutet die Behandlungspflicht als solche noch nicht, dass die Behörden der Schulzahnpflege auch über die Kompetenz verfügen, die tatsächliche Vornahme einer Behandlung zu erzwingen. Der Staatsrat des Kantons Freiburg hält dazu in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht selbst fest:
"Wenn das Kind eine Behandlung braucht und diese nicht erhält, wird der ... Vertrauenszahnarzt des Schulzahnpflegedienstes benachrichtigt. Er entscheidet über die Massnahmen, die im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 des Gesetzes ergriffen werden sollen: einerseits das Kind und seinen gesetzlichen Vertreter über die Schäden, die durch nicht behandelte Mund- und Zahnerkrankungen entstehen, informieren, und sie von der nötigen Behandlung überzeugen; andererseits, wenn nötig, die Vormundschaftsbehörde beiziehen, damit sie gemäss Artikel 307 ff. ZGB die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes treffen kann."
Der tatsächliche Zwang zu einer Behandlung erfordert demnach den Einbezug der Vormundschaftsbehörden und richtet sich nach den Bestimmungen des Vormundschaftsrechts. Das heisst auch, dass die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Die Behörden des Kantons Freiburg sind insofern bei der zitierten Aussage des Staatsrates in der Vernehmlassung an das Bundesgericht zu behaften. Die schwerstmögliche Massnahme, die von den Schulzahnpflegebehörden ergriffen werden kann, ist somit die Ausfällung einer Busse nach Art. 11 SG (vgl. dazu E. 8c und 9b). Dies schwächt die in Frage stehende Behandlungspflicht in ihren Wirkungen derart ab, dass sie jedenfalls nicht von vorneherein als unzumutbar und unverhältnismässig erscheint.
f) Schliesslich garantiert Art. 7 Abs. 1 SG die freie Wahl des Zahnarztes. Die Eltern brauchen für die als nötig befundenen Behandlungen nicht den Schulzahnpflegedienst beizuziehen, sondern können dafür den Zahnarzt frei aussuchen. Art. 10 Abs. 1 SG sieht ausserdem die finanzielle Beteiligung der Gemeinden an den Behandlungskosten vor, wenn eine Familie in wirtschaftlich bescheidenen Verhältnissen lebt. Diese Beitragsleistung ist vom Wortlaut des Gesetzes her nicht daran gebunden, dass die angeordneten Behandlungen beim Schulzahnpflegedienst vorgenommen werden.
Weder besteht somit ein Zwang hinsichtlich der Auswahl des Zahnarztes, noch bewirkt die Behandlungspflicht, dass die betroffenen Familien übermässig in ihren finanziellen Verhältnissen belastet werden.
g) Infolgedessen können die Bestimmungen über den Behandlungszwang so ausgelegt und gehandhabt werden, dass das vorgesehene Obligatorium verhältnismässig ist und damit weder gegen die Bundesverfassung noch gegen die Menschenrechtskonvention verstösst.
8. Die Beschwerdeführer fechten weitere Bestimmungen an, die mit der Behandlungspflicht in Zusammenhang stehen.
a) Art. 6 Abs. 4 SG bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kontrollpflicht. Mittelbar bezweckt die Regelung aber auch die Gewährleistung der notwendigen Zahnbehandlung. Dies ist insofern sachlogisch, als eine Freistellung von der Zahnkontrolle auch eine solche von der - davon abhängigen - Behandlung bedeutet. Es ist daher folgerichtig, dass das Gesetz bereits für die Befreiung von der obligatorischen Zahnkontrolle ein Zeugnis darüber verlangt, dass das Kind die erforderliche Zahnpflege erhielt.
Ob dies zutrifft, ist letztlich eine Fachfrage, über welche die Eltern in der Regel gar nicht selbst befinden können. Es ist daher konsequent und notwendig, dass die entsprechende Auskunft von einem Zahnarzt stammen muss. Dabei ist in Kauf zu nehmen, dass ersichtlich wird, bei welchem Zahnarzt das Kind in Behandlung ist beziehungsweise wie oft die Familie den Zahnarzt allenfalls wechselt. Diese Folge ist nicht aussergewöhnlich, sondern ergibt sich überall dort, wo eine Pflicht zur Vorlage ärztlicher Bestätigungen oder Zeugnisse besteht (z.B. in der Sozialversicherung oder bei krankheitsbedingter Arbeitsabsenz eines Angestellten usw.).
Allerdings darf vom Zeugnis inhaltlich nicht mehr verlangt werden, als dass es über die Gewährleistung der notwendigen Zahnpflege Aufschluss gibt. Im Normalfall dürfte es sich sogar auf die formelle Feststellung beschränken, die nach Schulzahnpflegegesetz erforderliche Zahnpflege sei garantiert. Weitere Auskünfte - insbesondere über die Art der Behandlung - dürfen hingegen nur verlangt werden, wenn dafür besondere Gründe bestehen.
b) Auch die in Art. 7 Abs. 2 SG vorgesehene Meldepflicht des Schulzahnarztes steht in engem Zusammenhang mit der Behandlungspflicht und stellt das Korrelat dazu dar. Die Behandlungspflicht bliebe ohne Wirkung, wenn der Schulzahnarzt nicht zur Meldung über nicht ausgeführte Behandlungen berechtigt und verpflichtet wäre. Die angefochtene Bestimmung bildet im übrigen die notwendige gesetzliche Grundlage zur Befreiung des Zahnarztes vom Arztgeheimnis. Aber auch für die Meldepflicht muss gelten, dass sie inhaltlich auf das Notwendige beschränkt ist.
c) Schliesslich ist auch die Bussenfolge nach Art. 11 SG Ausfluss der vorgesehenen gesetzlichen Pflichten. Die Androhung einer strafrechtlichen Sanktion bei Nichtbeachtung einer gesetzlichen Pflicht kommt in den verschiedensten Materien vor; unter anderem findet sich eine Bussenfolge in den kantonalen Gesetzgebungen regelmässig im Zusammenhang mit der Schulpflicht. Grundsätzlich ist die vorgesehene Strafdrohung für den vorliegenden Zusammenhang daher nicht aussergewöhnlich. Bei einem Rahmen von Fr. 20.-- bis 1'000.-- ist sie im übrigen auch nicht unverhältnismässig. Zurückhaltung wird sich allenfalls bei der Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbegehung aufdrängen, namentlich wenn eine Kontrolle oder Behandlung nur aus Fahrlässigkeit verpasst worden sein sollte. Den Behörden bleibt allerdings unbenommen, es zunächst bei einer Mahnung zu belassen oder nur eine geringfügige Busse - das mögliche Minimum beträgt Fr. 20.-- - auszusprechen.
d) Auch die weiteren, nebst dem Behandlungszwang angefochtenen Regelungen verletzen somit die Freiheitsrechte der betroffenen Kinder und Eltern nicht.
9. Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die angefochtenen Bestimmungen gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen.
a) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV besagt, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind (BGE 117 Ia 34 E. c; BGE 115 Ia 272 E. 12a mit Hinweis).
b) Art. 64 BV erteilt dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung im Bereich des Zivilrechts. Gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB leiten die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen. Nach Art. 302 Abs. 1 ZGB haben die Eltern das Kind ihren Verhältnissen entsprechend zu erziehen und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu fördern und zu schützen.
Diese vom Zivilrecht vorgesehenen Befugnisse der Eltern stehen allerdings in bestimmten Grenzen unter dem Vorbehalt des öffentlichen Rechts (BGE 117 Ia 34 E. c; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, Bern 1989, S. 170). Dies gilt namentlich auch für den Bereich der Gesundheitspolizei (URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in bezug auf die Person des Kindes, Freiburg 1989, S. 144; CYRIL HEGNAUER, in Berner Kommentar, Bern 1964, Rz. 25 zu Art. 273 aZGB).
In diesem Rahmen sind staatliche, insbesondere gesundheitspolizeilich begründete Massnahmen, die allenfalls in die gesetzlichen Elternrechte eingreifen, vom Bundeszivilrecht her zulässig. Auch die bundesrechtliche Regelung der Kindesschutzmassnahmen schliesst andere, weniger weitgehende staatliche Massnahmen in Bereichen, die wie das Gesundheitswesen als öffentliche Aufgaben konzipiert sind und der staatlichen Kompetenz sowie dem öffentlichen Recht unterstehen, nicht aus. Die Kindesschutzmassnahmen bilden bloss das strengste Mittel, das allenfalls gegenüber den Eltern anzuwenden ist, um die Kindesinteressen zu wahren (vgl. BGE 117 Ia 34 E. c). Auch die im kantonalen Recht enthaltene Möglichkeit der Aussprechung einer Busse steht in diesem Sinne nicht im Gegensatz zum eidgenössischen Kindesrecht, sondern bildet eine Ergänzung zu den im Recht des Kindesschutzes (vgl. Art. 307 ff. ZGB) vorgesehenen Massnahmen (vgl. auch vorn E. 7e).
Das Bundeszivilrecht enthält somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im hier fraglichen Bereich keine abschliessende Regelung.
c) Nach Art. 69 BV ist der Bund befugt, gesetzliche Bestimmungen zur Bekämpfung übertragbarer oder stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Mensch und Tier zu erlassen. Der Bund ist dieser Befugnis unter anderem mit dem Bundesgesetz vom 18. Dezember 1970 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.101) nachgekommen.
Art. 69 BV vermittelt dem Bund jedoch keine ausschliessliche Kompetenz. Die Gesundheitspolizei einschliesslich der Bekämpfung der von der Bundeskompetenz nicht erfassten Krankheiten verbleibt in ganz allgemeiner Weise in der Kompetenz der Kantone (MALINVERNI, in Kommentar BV, Art. 69, Rz. 10; MÜLLER, a.a.O., S. 44 f.). Darüber hinaus bleiben die Kantone sogar befugt, ergänzende Regelungen auch im Bereich der von Art. 69 BV erfassten Krankheiten zu treffen, soweit dies der Bund nicht abschliessend getan hat (MALINVERNI, a.a.O., Rz. 25; MÜLLER, a.a.O., S. 46 f.).
Auch wenn es als denkbar erscheint, die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Zahnerkrankungen, namentlich Karies und Parodontose, unter der Kategorie der stark verbreiteten Krankheiten als von der Bundeskompetenz erfasst zu betrachten (MÜLLER, a.a.O., S. 29, zählt Karies und Parodontose ausdrücklich als Beispiele weit verbreiteter Krankheiten auf), hat der Bund überhaupt keine entsprechenden Bestimmungen erlassen. Auch die in Art. 27 des Epidemiengesetzes vorgesehene und in der Verordnung vom 21. September 1987 über die Meldung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Melde-Verordnung, SR 818.141.1) konkretisierte Meldepflicht stellt keine abschliessende, den Kantonen keinen Spielraum mehr belassende Regelung dar ohnehin muss dies für nicht übertragbare Krankheiten gelten.
Dem Kanton Freiburg bleibt es daher von der bundesstaatlichen Kompetenzordnung im Gesundheitswesen her unbenommen, im Bereich der Zahnpflege selbst zu legiferieren und unter anderem eine Meldepflicht vorzusehen.
d) Das angefochtenen Gesetz verstösst somit nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV.
10. Infolgedessen ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen (vgl. insbesondere E. 7 und 8 hievor) abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Controllo astratto delle norme. Legge cantonale concernente la profilassi e le cure dentarie scolastiche, che prevede trattamenti obbligatori effettuati da un medico-dentista. Libertà personale, art. 8 CEDU come anche art. 2 Disp. trans. Cost. 1. Per poter inoltrare un ricorso di diritto pubblico contro una norma del diritto cantonale è sufficiente la possibilità di essere virtualmente leso (consid. 2).
2. Potere d'esame del Tribunale federale nell'ambito del controllo astratto delle norme (consid. 3b).
3. Fin dove il diritto costituzionale non scritto della libertà personale e il diritto al rispetto della vita privata e famigliare sgorgante dall'art. 8 CEDU proteggono da trattamenti obbligatori eseguiti da un medico-dentista? Ambito protetto (consid. 4) e condizioni alle quali sono ammissibili restrizioni (consid. 5), in particolare esigenza di un interesse pubblico preponderante e del rispetto del principio della proporzionalità (consid. 6 e consid. 7).
4. Costituzionalità di altre disposizioni, che sono in relazione con l'obbligo di effettuare trattamenti (consid. 8).
5. Compatibilità del regolamento con il diritto federale (consid. 9). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 447
B. ist Eigentümer einer Maiensäss-Liegenschaft in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" oberhalb der Gemeinde Alvaneu. Am 26. Juli 1990 unterbreitete er der Gemeinde ein Baugesuch zwecks Umbauarbeiten an seiner Maiensäss-Hütte. Er ersuchte einerseits um die Bewilligung dafür, einen neuen Kamin mit einem Holzkochherd und einen neuen Fussboden mit Isolationseffekt im Erdgeschoss einbauen zu dürfen; und andererseits sei ihm zu bewilligen, zwecks Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung einen Sonnenkollektor mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der erwähnten Baute montieren zu können.
Mit Verfügung vom 10. September 1990 lehnte der Gemeindevorstand von Alvaneu als Baubehörde das von B. eingereichte Baugesuch ab und begründete dies im wesentlichen damit, das Vorhaben sei nicht mit der bestehenden Erhaltungszone in "Aclas Dafora" vereinbar. Insbesondere ermögliche die Solar-Schwerkraftheizung eine Komfortsteigerung und führe dadurch zu einer erweiterten Gebäudenutzung, die dem Sinn einer Erhaltungszone als nicht dauernd bewohntem Siedlungsgebiet zuwiderlaufe. Sodann sei die Installation solcher Sonnenkollektoren als Ausbau bestehender Erschliessungs- bzw. Infrastrukturanlagen zu qualifizieren, was mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen der Gemeindebauordnung ebenfalls nicht in Einklang zu bringen sei. Aus ästhetischer Sicht sei ferner festzustellen, dass eine auf dem Dach anzubringende Kollektorenfläche von 3,75 m2 unter Berücksichtigung der vom Baugesetz geforderten einheitlichen Dachbedeckung nicht mehr akzeptabel sei, dies im Gegensatz zu kleinflächigeren Sonnenkollektoren. Insgesamt verstosse demnach die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung sowohl gegen die Zielsetzungen einer Erhaltungszone als auch gegen die Anforderungen, die in gestalterischer Hinsicht an die Dachlandschaft der Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" gestellt würden.
Gegen diese Verfügung erhob B. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welchen dieses mit Entscheid vom 21. November 1990 guthiess, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Gegenstandslosigkeit ergab sich insoweit, als die Gemeinde Alvaneu den projektierten Einbau eines neuen Heizungskamines und die Installation eines neuen Fussbodens mit Isolationseffekt im Erdgeschoss anerkannte. Die im übrigen erfolgte Gutheissung des Rekurses wurde im wesentlichen damit begründet, die Zuteilung der B. gehörenden Maiensäss-Hütte zur Erhaltungszone "Aclas Dafora" sei zwar zu Recht erfolgt; entgegen der Ansicht der Gemeinde könne aber im Hinblick auf die für diese Zone geltenden Vorschriften nicht gesagt werden, die vorgesehene Dachinstallation von Sonnenkollektoren sei unzulässig.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1991 erhob die Gemeinde Alvaneu staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 21. November 1990 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1), die am 20. Oktober 1989 in Kraft getreten ist, enthält die folgenden für den vorliegenden Fall interessierenden Vorschriften:
"3. Abschnitt: Erhaltung bestehender Bausubstanz
Art. 23 Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen
Zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen können besondere Zonen nach Artikel 18 RPG (wie Weiler- oder Erhaltungszonen) bezeichnet werden, wenn der kantonale Richtplan (Art. 8 RPG) dies in der Karte oder im Text vorsieht.
Art. 24 Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen
1 In Gebieten mit traditioneller Streubauweise, die von Abwanderung betroffen sind und in denen die Dauerbesiedelung im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung gestärkt werden soll, können die Kantone als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen:
a. Die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude mit Wohnungen zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken, wenn das Gebäude nach der Änderung ganzjährig bewohnt wird;
b. die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude oder Gebäudekomplexe mit Wohnungen zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (wie
Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser); der Gewerbeanteil darf nicht mehr als die Hälfte des bestehenden Gebäudes oder Gebäudekomplexes beanspruchen.
2 In Landschaften mit schützenswerten Bauten und Anlagen können die Kantone die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen, wenn das Gebäude durch Verfügung der für Ortsbild- und Landschaftsschutz zuständigen Behörde als landschaftstypisch geschützt ist und die dauernde Erhaltung der Bausubstanz nicht anders sichergestellt werden kann.
3 Bewilligungen setzen voraus, dass
a. die Gebiete nach den Absätzen 1 und 2 im kantonalen Richtplan (Art. 8 RPG) örtlich festgelegt sind;
b. das Gebäude für die landwirtschaftliche Nutzung nicht mehr benötigt wird;
c. die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im wesentlichen unverändert bleiben;
d. die Änderung keine zusätzliche Verkehrserschliessung erfordert;
e. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b RPG). "
Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) weist in Art. 27a folgende Bestimmungen auf:
"Art. 27a Für die Erhaltung von landschaftlich oder kulturgeschichtlich wertvoller Bausubstanz können die Gemeinden Erhaltungszonen festlegen. In den Erhaltungszonen sind Neubauten unzulässig. Der Zweck bestimmungsgemäss nutzbarer Bauten darf innerhalb der bestehenden Bausubstanz geändert werden. Die Bauarbeiten sind in der herkömmlichen Bauweise auszuführen.
Bei abgelegenen Erhaltungszonen können die Gemeinden besondere Vorschriften über die Erschliessung erlassen."
Sodann ist Art. 14 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) vom 26. November 1986 von Bedeutung. Er lautet wie folgt:
"Art. 14 Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden.
Kleinere Baugruppen oder besondere Bauobjekte können im Rahmen einer Gesamtbeurteilung als Erhaltungszone bestimmt werden. Voraussetzung hiefür ist die Inventarisierung aller Bauten ausserhalb der Bauzonen in der betreffenden Gemeinde.
Die Regierung kann im Genehmigungsverfahren über den Umfang von Zweckänderungen sowie Art und Weise der Ausbaumöglichkeiten der einzelnen Gebäude Weisungen erteilen.
Baubewilligungen für Bauvorhaben in der Erhaltungszone sind dem Amt für Raumplanung mitzuteilen.
Die Regierung bestellt eine 3- bis 5-köpfige Kommission, die der zuständigen kantonalen Behörde in Fragen der Erhaltungszonen beratend zur Verfügung steht."
Am 27. November 1991 hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden Art. 14 Abs. 1 KRVO ergänzt. Diese Bestimmung lautet neu wie folgt:
"Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden. Ihre Ausscheidung setzt voraus, dass der kantonale Richtplan dies vorsieht."
Schliesslich ist auf Art. 67bis des Baugesetzes der Gemeinde Alvaneu in der Fassung vom 22. Januar 1982 (BauG), vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1982, hinzuweisen, der folgenden Wortlaut hat:
"4) Schaffung von 2 Erhaltungszonen Aclas Davains und Aclas Dafora Art. 67bis Die Erhaltungszonen in Aclas Davains und Aclas Dafora, gemäss Zonenplan 1:5000, bezwecken die Erhaltung der Baugruppen als Bestandteile der Kulturlandschaft. In diesen Zonen können alle bestehenden, nicht mehr landwirtschaftlich genutzten Bauten zu Ferienzwecken umgebaut werden, wenn nachstehende Bedingungen erfüllt sind:
a) Das Gruppenbild und der Maiensässcharakter muss erhalten bleiben.
b) Die Gebäude dürfen weder in Form noch im Volumen verändert werden. Die Neugestaltung von aussen sichtbaren Gebäudeteilen ist in Form, Material und Farbe in herkömmlicher Weise vorzunehmen. Das Mauerwerk ist mit Rasapietra- oder Grubenkalk-Verputz zu verkleiden. Balkone und grosse Fenster sind nicht zulässig. Die Dächer dürfen nicht mit Blech oder Welleternit eingedeckt werden.
c) Die Bauvorhaben sollen vor der Projektierung mit dem von der Gemeinde bezeichneten Fachmann besprochen werden. Sie sind vor Erteilung der Baubewilligung durch diesen zu begutachten, wobei die Kosten zu Lasten des Baugesuchstellers gehen.
d) Die bestehende landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudeumschwunges muss auch nach dem Umbau gewährleistet sein. Die Herrichtung gartenähnlicher Anlagen und die Erstellung von festen Abzäunungen irgendwelcher Art sind verboten. Nur während der Atzung sind ablegbare Zäune gestattet. Terrainveränderungen sind nur zulässig, wenn die Herbeiführung des ursprünglichen natürlichen Zustandes es erfordert.
e) Die Baubehörde ist berechtigt, bestehende maiensässfremde Bauten auf Kosten des Eigentümers abändern zu lassen.
f) Bestehende Erschliessungsanlagen dürfen erneuert, jedoch nicht ausgebaut werden. Die Erstellung neuer Anlagen, wie Wege, elektrische Leitungen oder Telefonleitungen ist nicht zulässig. Der Anschluss an die Stromversorgung oder an das Telefonnetz kann gestattet werden. Sämtliche Anschlüsse sind zu verkabeln.
g) Für Abwasser- und Fäkalienbeseitigung ist eine Bewilligung des kantonalen Amtes für Gewässerschutz einzuholen. Der Kehricht ist von den Bewohnern in einem in Alvaneu-Dorf, Abzweigung Kantons-/Maiensäss-Strasse, bereitgestellten Kehrichtschopf zu deponieren. Es gelten die entsprechenden Bestimmungen des Regulativs der Gemeinde und des Kehrichtverbandes.
h) Der Bauherr hat an geeigneter Stelle die nach Art. 46 des Baugesetzes erforderlichen Abstellplätze auf eigenem oder fremdem Boden zu erstellen und allfällige Rechte an fremdem Boden grundbuchlich nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Beteiligung an einer gemeinschaftlichen Parkierungsanlage.
i) Der Gemeinde dürfen durch den Umbau oder die spätere Benützung des Gebäudes keine Kosten entstehen."
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Festsetzung von Kleinstbauzonen ausserhalb des Baugebietes, welche eine die Landschaft und die geordnete Siedlungsentwicklung beeinträchtigende Streubauweise sanktioniert, nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (nicht publ. Urteil vom 26. März 1991 betr. Gemeinde Sent, BGE vom 23. Mai 1984 in: Informationshefte des BRP 1/85, S. 12 [= BVR 1984 S. 294 ff.], und BGE vom 3. Februar 1982 in: ZBl 83/1982 S. 351 ff. [= BVR 1982 S. 249 ff. bzw. BR 4/82 S. 79]; s. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 S. 339; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, N. 98 S. 70; HEINZ AEMISEGGER, RPG/NO, Nr. 4/1982, S. 5 f.). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch nicht auf Erhaltungszonen der hier umstrittenen Art. Sie ist vielmehr auf eigentliche, allgemeine Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG ausgerichtet, in denen vor allem auch Neu- und Erweiterungsbauten vorgesehen sind. Solche Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG müssen allgemeinen planerischen Erwägungen hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung des Siedlungsgebietes und der rationellen Erschliessung gemäss Art. 19 RPG entsprechen. Sie haben sich auf die in Art. 22quater BV sowie namentlich in den Art. 1, 3, 15 und 19 RPG enthaltenen Planungsgrundsätze auszurichten. Im Lichte dieser Grundsätze sind Kleinstbauzonen, welche für Neubauvorhaben ausgeschieden werden, unzulässig. Ganz anders verhält es sich aber bei den hier umstrittenen Erhaltungszonen. Ihre Ausscheidung wird von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrücklich begrüsst. So wird in BGE 115 Ib 151 dargelegt, die Zuweisung von bestehenden Kleinsiedlungen in Bauzonen müsse nicht dazu führen, dass an sich unerwünschte Kleinstbauzonen für Neubauten entstünden. Das Bundesgericht geht in diesem Entscheid davon aus, solche Erhaltungszonen seien beschränkte Bauzonen und keine Nichtbauzonen. So verhält es sich auch hinsichtlich der zur Diskussion stehenden Erhaltungszone "Aclas Dafora". Die erwähnte, vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden diesbezüglich dargelegte Rechtsauffassung ist weitgehend zutreffend. Sie ist allerdings nachfolgend in gewissen Punkten zu präzisieren.
Die Bündner Erhaltungszone bezweckt die Erhaltung bestehender, insgesamt betrachtet wertvoller Bausubstanz, die vor dem Zerfall gerettet werden soll. Sie will solche Bausubstanz einer zweckmässigen Nutzung zuführen und verfolgt damit Zielsetzungen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes. Diese Zielsetzungen könnten auch in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 24 RPG und Art. 24 RPV verwirklicht werden. In diesem Fall wären auf den Einzelfall zugeschnittene Schutzmassnahmen zu treffen und gestützt darauf Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zu erteilen (s. in diesem Zusammenhang nicht publ. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. April 1989 betr. Gemeinde Alterswil). Zur Erhaltung der Bündner Maiensässe ist aber der Weg der Ausscheidung von Erhaltungszonen oft zweckmässiger. Wie die Gemeinde in ihrer im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Replik zutreffend darlegt, sind Baugesuche, welche sich an den Rahmen von Art. 67bis BauG halten und damit zonenkonform sind, auf dem ordentlichen Baubewilligungsweg in Anwendung von Art. 22 RPG zu beurteilen. Es stellt sich jedoch die Frage, wie es sich verhält, wenn Baugesuche eingereicht werden, die den Rahmen des gestützt auf Art. 67bis BauG Zulässigen sprengen. Sind dann allenfalls Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 23 RPG zulässig, oder ist in einem solchen Fall Art. 24 RPG anwendbar? Mit Rücksicht auf die besondere Natur der hier zur Diskussion stehenden Erhaltungszone muss letzteres zutreffen. Dies bedeutet, dass die Bündner Erhaltungszone mit einer eine Nichtbauzone überlagernden beschränkten Bauzone verglichen werden kann, die sich auf Art. 18 Abs. 1 RPG stützt; hinsichtlich ihrer Zielsetzung steht sie einer Schutzzone nahe (s. hierzu EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 27 f. zu Art. 17, sowie LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 171 f.). Überschreitet ein Vorhaben den Rahmen dessen, was in einer solchen auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone zonenkonform ist, so kommen die Vorschriften der Grundnutzungszone zur Anwendung, welche von der Erhaltungszone überlagert wird. In einem solchen Fall stellt sich dann die Frage, ob das in der Erhaltungszone zonenwidrige Bauvorhaben der Grundnutzungsordnung entspricht und mit Rücksicht darauf gestützt auf Art. 22 RPG im ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt werden kann. Trifft dies nicht zu, so ist das betreffende Baugesuch, das den Rahmen der Erhaltungszone sprengt, gestützt auf Art. 24 RPG und das dazu erlassene kantonale Ausführungsrecht zu überprüfen. Die Verhältnisse liegen mithin ähnlich wie bei einer eine Landwirtschaftszone überlagernden Kiesabbauzone, die nach Abbau und Rekultivierung des Landes erneut der landwirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung stehen soll. Es ist auch denkbar, eine Erhaltungszone der erwähnten Art im Sinne einer auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone gestützt auf Art. 18 Abs. 1 RPG als Grundnutzungszone auszuscheiden. Eine solche könnte allerdings nicht als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG gelten, was zur Folge hätte, dass Art. 24 RPG auf alle Bauvorhaben anwendbar wäre, die mit den Nutzungsvorschriften der Erhaltungszone unvereinbar wären (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Regelung in bezug auf die Freihaltezone gemäss § 40 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 in der Fassung vom 1. September 1991). Im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen erübrigt es sich hier allerdings, die Frage der Rechtsnatur der Bündner Erhaltungszone abschliessend zu beurteilen.
3. a) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass das hier umstrittene Bauvorhaben in zutreffender Weise im Verfahren gemäss Art. 22 RPG auf seine Zonenkonformität und damit auf seine Übereinstimmung mit Art. 67bis BauG überprüft worden ist. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe derart auf willkürliche Weise kantonales Recht und damit auch ihre Gemeindeautonomie verletzt. Zutreffend hat sie diese Rüge im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde vorgetragen. Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt getroffen. Sie ist daher beschwerdelegitimiert. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 f. E. 3a, BGE 116 Ia 43 E. 1a, BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a und 467 E. 1a, BGE 113 Ia 202 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst, oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 115 Ia 44, 114 Ia 169 f. und 372 E. 2a, 112 Ia 270 E. 2a, je mit Hinweisen).
c) Wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, sind die Bündner Gemeinden in weiten Bereichen der Raumplanung und des Bauwesens autonom (BGE 110 Ia 207 E. 2b, 108 Ib 238 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Autonomie erstreckt sich klarerweise auf die Frage der Zonenkonformität, welche sich nach den im kantonalen und kommunalen Baurecht enthaltenen Grundsätzen beurteilt. Im vorliegenden Fall sind in dieser Hinsicht die Art. 27a KRG und 67bis BauG massgebend. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben des Beschwerdegegners in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" namentlich im Lichte von Art. 67bis BauG zonenkonform ist. Bei der Anwendung dieser Vorschrift steht der Gemeinde Alvaneu zweifellos eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu.
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge in bezug auf Art. 67bis BauG damit, diese Vorschrift bezwecke die Erhaltung der Maiensäss-Siedlungen als Bestandteil der Kulturlandschaft. Ursprünglich hätten die Bergbauern die Maiensässe als Unterkunft im Herbst benützt, wenn sie das Vieh hätten ausfüttern müssen. Daher wiesen die Maiensässe auch einen Stall- und einen Wohnteil auf. Diese Bausubstanz sei erhaltenswert, zeige sie doch deutlich die kulturhistorische Bedeutung der Maiensässe auf. Infolge des Bedeutungsverlustes der Berglandwirtschaft hätten auch die Maiensässe ihre ursprüngliche Funktion verloren. Trotzdem habe die Gemeinde Alvaneu den besonderen Charakter solcher Siedlungen bewahren wollen. Um die bestehenden Bauten einem erweiterten Nutzungszweck zu öffnen, habe die Gemeinde in ihrem Baugesetz eine Ferienhausnutzung ermöglicht, welche jedoch nur unter Einhaltung strengster Bedingungen zulässig sein solle. So enthalte Art. 67bis BauG ein ausdrückliches Ausbauverbot der bestehenden Erschliessungsanlagen. Das zeige deutlich, dass die bestehenden Verhältnisse gewahrt werden sollten und die Wohnnutzung auf denjenigen Rahmen beschränkt sei, welcher mit der bestehenden Erschliessung vereinbar und verträglich sei. Das Verwaltungsgericht habe den Zweck der Erhaltungszone krass falsch definiert. Die bestehende Bausubstanz solle nur beschränkt dem Wohnen dienen, und vor allem solle der ursprüngliche Zustand erhalten werden. Es gehe darum, einen künftig drohenden Zerfall der Maiensäss-Hütten zu verhindern und die Bausubstanz zu bewahren. Deshalb sei die Erhaltungszone auch nicht diejenige Zone, in welcher vor allem die umweltverträglicheren Alternativenergien gefördert werden sollten. Das sei bei Bauvorhaben in der eigentlichen Bauzone zu tun. In der Erhaltungszone sei ein Aus- und Neubau unzulässig. Die Gemeinde Alvaneu werde daher den Einbau eines Solar- oder konventionellen Ölheizungssystems in einem Gebäude der Erhaltungszone nie bewilligen, da sonst eine zonenwidrige Benutzung möglich wäre. Sie wolle alle Vorkehren treffen, um einen solchen zonenwidrigen Zustand zu verhindern, weshalb sie auch noch nie den Einbau eines Heizsystems in einer Maiensäss-Hütte bewilligt habe. Darüber hinaus hätten auch die bestehenden Blechdächer keinen Einfluss auf den Zweck der Erhaltungszone. Die Erhaltungszone sei u.a. gerade deshalb ausgeschieden worden, um derartige Missgriffe in Zukunft zu verhindern. Die Gemeinde habe seit 1982 kein Blechdach mehr bewilligt. Die Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" sei trotz der altrechtlichen Bausünden von ausnehmender Schönheit und deshalb erhaltenswert.
Trotz diesen von der Beschwerdeführerin geäusserten Bedenken entschied das Verwaltungsgericht, die Baubewilligung für die Installation eines Sonnenkollektors mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der Maiensäss-Hütte des Beschwerdegegners sei zu erteilen. Dies sei sowohl im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 67bis BauG als auch angesichts des Zwecks der Erhaltung von Wohnsubstanz notwendig. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat sich ergeben, dass die Gemeinde die Bewilligung der vom Beschwerdegegner für die Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung projektierten Anlage vor allem bekämpft, weil sie ein negatives Präjudiz für die übrigen Dachflächen des Maiensässes "Aclas Dafora" befürchtet. Bisher wurden dort zwar Sonnenkollektoren bewilligt, aber nur kleinflächige von in der Regel rund 1/3 m2. Diese dienen ausschliesslich zur Stromerzeugung für Beleuchtungs-zwecke. Die Gemeinde liess diese Anlagen nicht zuletzt deshalb zu, weil sie wesentlich ungefährlicher sind als andere Beleuchtungssysteme, wie etwa Petrol- oder Gaslampen. Im Interesse der Zielsetzungen der Erhaltungszone "Aclas Dafora" wurde der Nutzen dieser Lichtstromanlagen höher gewertet als die Interessen am Schutz des Ortsbildes. Die vom Beschwerdegegner vorgesehene Sonnenkollektoranlage soll Heizzwecken dienen. Sie ersetzt aber die bestehende Holzheizung nicht, sondern soll diese lediglich unterstützen und ergänzen. Am Augenschein ist klar geworden, dass der Heizungsbeitrag der geplanten Anlage im Verhältnis zum gesamten Heizungsbedarf unwesentlich ist. Schon aus diesem Grund ist es willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht das Interesse an der Erhaltung des Ortsbildes des in Frage stehenden Maiensässes weniger hoch bewertete als das Interesse des Beschwerdegegners an der Errichtung der Heizungsanlage.
Aber auch aus einem weiteren Grund ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichtes verfassungsrechtlich nicht haltbar. Würde dem Beschwerdegegner die umstrittene Sonnenkollektoranlage bewilligt, so müsste dies auch gegenüber weiteren Hausbesitzern des Maiensässes getan werden. Dadurch würde aber die heute - von einzelnen, wenn auch nicht unübersehbaren Ausnahmen abgesehen - guterhaltene Dachlandschaft des Maiensässes "Aclas Dafora" stark beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung des Ortsbildes wollen aber die erwähnten kommunalen und kantonalen Vorschriften betreffend die Erhaltungszone "Aclas Dafora" offensichtlich verhindern. Davon, dass das ursprüngliche Ortsbild des Maiensässes schon an verschiedenen Stellen beeinträchtigt ist, hat sich die bundesgerichtliche Delegation am Augenschein überzeugen können. Dies ist zwar bedauerlich, vermag aber das Interesse daran, das auch heute noch sehr schöne und beeindruckende Erscheinungsbild des Maiensässes mit verhältnismässigen Vorkehren zu erhalten, nicht wesentlich herabzumindern. Die Gemeinde bemüht sich im übrigen seit einigen Jahren mit ihrer am Augenschein näher dargelegten Baubewilligungspraxis sehr um die sinnvolle und zweckmässige Erhaltung des Maiensässes, wobei sie ganz besonders auf ästhetische Belange achtet. Sie beabsichtigt, vorhandene Beeinträchtigungen nach Möglichkeit zu beseitigen und neue zu verhindern. Das ist keine leichte Aufgabe, besonders wenn es auch darum geht, eigenmächtigem unbewilligtem Vorgehen von Hauseigentümern zu begegnen.
Indem das Verwaltungsgericht den geplanten Sonnenkollektor mit Solar-Schwerkraftheizung in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" von Alvaneu als zonenkonform bezeichnet hat, hat es somit die Bestimmungen gemäss Art. 27a KRG in Verbindung mit Art. 67bis BauG in verfassungsrechtlich unhaltbarer Weise angewendet. Sein Urteil verstösst daher gegen die Gemeindeautonomie. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde der Gemeinde Alvaneu gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. | de | Bauvorhaben in der Bündner Erhaltungszone; Gemeindeautonomie. 1. Die Bündner Erhaltungszone kann mit einer beschränkten Bauzone verglichen werden, welche eine Nichtbauzone überlagert; sie stützt sich auf Art. 18 Abs. 1 RPG und kommt hinsichtlich ihrer Zielsetzung einer Schutzzone nahe. Im vorliegenden Fall erübrigt es sich allerdings, die Frage der Rechtsnatur dieser Erhaltungszone abschliessend zu beurteilen (E. 2a/c).
2. Das Interesse an der Bewahrung des ursprünglichen Ortsbildes des Maiensässes überwiegt das Interesse des Bauherrn daran, das strittige Bauvorhaben zu verwirklichen (grösserer Sonnenkollektor zur Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung). Das kantonale Verwaltungsgericht hat das Vorhaben auf willkürliche Weise als zonenkonform bezeichnet und damit die Autonomie der das Projekt ablehnenden Gemeinde verletzt (E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 447
B. ist Eigentümer einer Maiensäss-Liegenschaft in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" oberhalb der Gemeinde Alvaneu. Am 26. Juli 1990 unterbreitete er der Gemeinde ein Baugesuch zwecks Umbauarbeiten an seiner Maiensäss-Hütte. Er ersuchte einerseits um die Bewilligung dafür, einen neuen Kamin mit einem Holzkochherd und einen neuen Fussboden mit Isolationseffekt im Erdgeschoss einbauen zu dürfen; und andererseits sei ihm zu bewilligen, zwecks Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung einen Sonnenkollektor mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der erwähnten Baute montieren zu können.
Mit Verfügung vom 10. September 1990 lehnte der Gemeindevorstand von Alvaneu als Baubehörde das von B. eingereichte Baugesuch ab und begründete dies im wesentlichen damit, das Vorhaben sei nicht mit der bestehenden Erhaltungszone in "Aclas Dafora" vereinbar. Insbesondere ermögliche die Solar-Schwerkraftheizung eine Komfortsteigerung und führe dadurch zu einer erweiterten Gebäudenutzung, die dem Sinn einer Erhaltungszone als nicht dauernd bewohntem Siedlungsgebiet zuwiderlaufe. Sodann sei die Installation solcher Sonnenkollektoren als Ausbau bestehender Erschliessungs- bzw. Infrastrukturanlagen zu qualifizieren, was mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen der Gemeindebauordnung ebenfalls nicht in Einklang zu bringen sei. Aus ästhetischer Sicht sei ferner festzustellen, dass eine auf dem Dach anzubringende Kollektorenfläche von 3,75 m2 unter Berücksichtigung der vom Baugesetz geforderten einheitlichen Dachbedeckung nicht mehr akzeptabel sei, dies im Gegensatz zu kleinflächigeren Sonnenkollektoren. Insgesamt verstosse demnach die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung sowohl gegen die Zielsetzungen einer Erhaltungszone als auch gegen die Anforderungen, die in gestalterischer Hinsicht an die Dachlandschaft der Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" gestellt würden.
Gegen diese Verfügung erhob B. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welchen dieses mit Entscheid vom 21. November 1990 guthiess, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Gegenstandslosigkeit ergab sich insoweit, als die Gemeinde Alvaneu den projektierten Einbau eines neuen Heizungskamines und die Installation eines neuen Fussbodens mit Isolationseffekt im Erdgeschoss anerkannte. Die im übrigen erfolgte Gutheissung des Rekurses wurde im wesentlichen damit begründet, die Zuteilung der B. gehörenden Maiensäss-Hütte zur Erhaltungszone "Aclas Dafora" sei zwar zu Recht erfolgt; entgegen der Ansicht der Gemeinde könne aber im Hinblick auf die für diese Zone geltenden Vorschriften nicht gesagt werden, die vorgesehene Dachinstallation von Sonnenkollektoren sei unzulässig.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1991 erhob die Gemeinde Alvaneu staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 21. November 1990 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1), die am 20. Oktober 1989 in Kraft getreten ist, enthält die folgenden für den vorliegenden Fall interessierenden Vorschriften:
"3. Abschnitt: Erhaltung bestehender Bausubstanz
Art. 23 Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen
Zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen können besondere Zonen nach Artikel 18 RPG (wie Weiler- oder Erhaltungszonen) bezeichnet werden, wenn der kantonale Richtplan (Art. 8 RPG) dies in der Karte oder im Text vorsieht.
Art. 24 Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen
1 In Gebieten mit traditioneller Streubauweise, die von Abwanderung betroffen sind und in denen die Dauerbesiedelung im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung gestärkt werden soll, können die Kantone als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen:
a. Die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude mit Wohnungen zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken, wenn das Gebäude nach der Änderung ganzjährig bewohnt wird;
b. die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude oder Gebäudekomplexe mit Wohnungen zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (wie
Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser); der Gewerbeanteil darf nicht mehr als die Hälfte des bestehenden Gebäudes oder Gebäudekomplexes beanspruchen.
2 In Landschaften mit schützenswerten Bauten und Anlagen können die Kantone die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen, wenn das Gebäude durch Verfügung der für Ortsbild- und Landschaftsschutz zuständigen Behörde als landschaftstypisch geschützt ist und die dauernde Erhaltung der Bausubstanz nicht anders sichergestellt werden kann.
3 Bewilligungen setzen voraus, dass
a. die Gebiete nach den Absätzen 1 und 2 im kantonalen Richtplan (Art. 8 RPG) örtlich festgelegt sind;
b. das Gebäude für die landwirtschaftliche Nutzung nicht mehr benötigt wird;
c. die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im wesentlichen unverändert bleiben;
d. die Änderung keine zusätzliche Verkehrserschliessung erfordert;
e. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b RPG). "
Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) weist in Art. 27a folgende Bestimmungen auf:
"Art. 27a Für die Erhaltung von landschaftlich oder kulturgeschichtlich wertvoller Bausubstanz können die Gemeinden Erhaltungszonen festlegen. In den Erhaltungszonen sind Neubauten unzulässig. Der Zweck bestimmungsgemäss nutzbarer Bauten darf innerhalb der bestehenden Bausubstanz geändert werden. Die Bauarbeiten sind in der herkömmlichen Bauweise auszuführen.
Bei abgelegenen Erhaltungszonen können die Gemeinden besondere Vorschriften über die Erschliessung erlassen."
Sodann ist Art. 14 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) vom 26. November 1986 von Bedeutung. Er lautet wie folgt:
"Art. 14 Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden.
Kleinere Baugruppen oder besondere Bauobjekte können im Rahmen einer Gesamtbeurteilung als Erhaltungszone bestimmt werden. Voraussetzung hiefür ist die Inventarisierung aller Bauten ausserhalb der Bauzonen in der betreffenden Gemeinde.
Die Regierung kann im Genehmigungsverfahren über den Umfang von Zweckänderungen sowie Art und Weise der Ausbaumöglichkeiten der einzelnen Gebäude Weisungen erteilen.
Baubewilligungen für Bauvorhaben in der Erhaltungszone sind dem Amt für Raumplanung mitzuteilen.
Die Regierung bestellt eine 3- bis 5-köpfige Kommission, die der zuständigen kantonalen Behörde in Fragen der Erhaltungszonen beratend zur Verfügung steht."
Am 27. November 1991 hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden Art. 14 Abs. 1 KRVO ergänzt. Diese Bestimmung lautet neu wie folgt:
"Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden. Ihre Ausscheidung setzt voraus, dass der kantonale Richtplan dies vorsieht."
Schliesslich ist auf Art. 67bis des Baugesetzes der Gemeinde Alvaneu in der Fassung vom 22. Januar 1982 (BauG), vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1982, hinzuweisen, der folgenden Wortlaut hat:
"4) Schaffung von 2 Erhaltungszonen Aclas Davains und Aclas Dafora Art. 67bis Die Erhaltungszonen in Aclas Davains und Aclas Dafora, gemäss Zonenplan 1:5000, bezwecken die Erhaltung der Baugruppen als Bestandteile der Kulturlandschaft. In diesen Zonen können alle bestehenden, nicht mehr landwirtschaftlich genutzten Bauten zu Ferienzwecken umgebaut werden, wenn nachstehende Bedingungen erfüllt sind:
a) Das Gruppenbild und der Maiensässcharakter muss erhalten bleiben.
b) Die Gebäude dürfen weder in Form noch im Volumen verändert werden. Die Neugestaltung von aussen sichtbaren Gebäudeteilen ist in Form, Material und Farbe in herkömmlicher Weise vorzunehmen. Das Mauerwerk ist mit Rasapietra- oder Grubenkalk-Verputz zu verkleiden. Balkone und grosse Fenster sind nicht zulässig. Die Dächer dürfen nicht mit Blech oder Welleternit eingedeckt werden.
c) Die Bauvorhaben sollen vor der Projektierung mit dem von der Gemeinde bezeichneten Fachmann besprochen werden. Sie sind vor Erteilung der Baubewilligung durch diesen zu begutachten, wobei die Kosten zu Lasten des Baugesuchstellers gehen.
d) Die bestehende landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudeumschwunges muss auch nach dem Umbau gewährleistet sein. Die Herrichtung gartenähnlicher Anlagen und die Erstellung von festen Abzäunungen irgendwelcher Art sind verboten. Nur während der Atzung sind ablegbare Zäune gestattet. Terrainveränderungen sind nur zulässig, wenn die Herbeiführung des ursprünglichen natürlichen Zustandes es erfordert.
e) Die Baubehörde ist berechtigt, bestehende maiensässfremde Bauten auf Kosten des Eigentümers abändern zu lassen.
f) Bestehende Erschliessungsanlagen dürfen erneuert, jedoch nicht ausgebaut werden. Die Erstellung neuer Anlagen, wie Wege, elektrische Leitungen oder Telefonleitungen ist nicht zulässig. Der Anschluss an die Stromversorgung oder an das Telefonnetz kann gestattet werden. Sämtliche Anschlüsse sind zu verkabeln.
g) Für Abwasser- und Fäkalienbeseitigung ist eine Bewilligung des kantonalen Amtes für Gewässerschutz einzuholen. Der Kehricht ist von den Bewohnern in einem in Alvaneu-Dorf, Abzweigung Kantons-/Maiensäss-Strasse, bereitgestellten Kehrichtschopf zu deponieren. Es gelten die entsprechenden Bestimmungen des Regulativs der Gemeinde und des Kehrichtverbandes.
h) Der Bauherr hat an geeigneter Stelle die nach Art. 46 des Baugesetzes erforderlichen Abstellplätze auf eigenem oder fremdem Boden zu erstellen und allfällige Rechte an fremdem Boden grundbuchlich nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Beteiligung an einer gemeinschaftlichen Parkierungsanlage.
i) Der Gemeinde dürfen durch den Umbau oder die spätere Benützung des Gebäudes keine Kosten entstehen."
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Festsetzung von Kleinstbauzonen ausserhalb des Baugebietes, welche eine die Landschaft und die geordnete Siedlungsentwicklung beeinträchtigende Streubauweise sanktioniert, nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (nicht publ. Urteil vom 26. März 1991 betr. Gemeinde Sent, BGE vom 23. Mai 1984 in: Informationshefte des BRP 1/85, S. 12 [= BVR 1984 S. 294 ff.], und BGE vom 3. Februar 1982 in: ZBl 83/1982 S. 351 ff. [= BVR 1982 S. 249 ff. bzw. BR 4/82 S. 79]; s. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 S. 339; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, N. 98 S. 70; HEINZ AEMISEGGER, RPG/NO, Nr. 4/1982, S. 5 f.). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch nicht auf Erhaltungszonen der hier umstrittenen Art. Sie ist vielmehr auf eigentliche, allgemeine Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG ausgerichtet, in denen vor allem auch Neu- und Erweiterungsbauten vorgesehen sind. Solche Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG müssen allgemeinen planerischen Erwägungen hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung des Siedlungsgebietes und der rationellen Erschliessung gemäss Art. 19 RPG entsprechen. Sie haben sich auf die in Art. 22quater BV sowie namentlich in den Art. 1, 3, 15 und 19 RPG enthaltenen Planungsgrundsätze auszurichten. Im Lichte dieser Grundsätze sind Kleinstbauzonen, welche für Neubauvorhaben ausgeschieden werden, unzulässig. Ganz anders verhält es sich aber bei den hier umstrittenen Erhaltungszonen. Ihre Ausscheidung wird von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrücklich begrüsst. So wird in BGE 115 Ib 151 dargelegt, die Zuweisung von bestehenden Kleinsiedlungen in Bauzonen müsse nicht dazu führen, dass an sich unerwünschte Kleinstbauzonen für Neubauten entstünden. Das Bundesgericht geht in diesem Entscheid davon aus, solche Erhaltungszonen seien beschränkte Bauzonen und keine Nichtbauzonen. So verhält es sich auch hinsichtlich der zur Diskussion stehenden Erhaltungszone "Aclas Dafora". Die erwähnte, vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden diesbezüglich dargelegte Rechtsauffassung ist weitgehend zutreffend. Sie ist allerdings nachfolgend in gewissen Punkten zu präzisieren.
Die Bündner Erhaltungszone bezweckt die Erhaltung bestehender, insgesamt betrachtet wertvoller Bausubstanz, die vor dem Zerfall gerettet werden soll. Sie will solche Bausubstanz einer zweckmässigen Nutzung zuführen und verfolgt damit Zielsetzungen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes. Diese Zielsetzungen könnten auch in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 24 RPG und Art. 24 RPV verwirklicht werden. In diesem Fall wären auf den Einzelfall zugeschnittene Schutzmassnahmen zu treffen und gestützt darauf Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zu erteilen (s. in diesem Zusammenhang nicht publ. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. April 1989 betr. Gemeinde Alterswil). Zur Erhaltung der Bündner Maiensässe ist aber der Weg der Ausscheidung von Erhaltungszonen oft zweckmässiger. Wie die Gemeinde in ihrer im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Replik zutreffend darlegt, sind Baugesuche, welche sich an den Rahmen von Art. 67bis BauG halten und damit zonenkonform sind, auf dem ordentlichen Baubewilligungsweg in Anwendung von Art. 22 RPG zu beurteilen. Es stellt sich jedoch die Frage, wie es sich verhält, wenn Baugesuche eingereicht werden, die den Rahmen des gestützt auf Art. 67bis BauG Zulässigen sprengen. Sind dann allenfalls Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 23 RPG zulässig, oder ist in einem solchen Fall Art. 24 RPG anwendbar? Mit Rücksicht auf die besondere Natur der hier zur Diskussion stehenden Erhaltungszone muss letzteres zutreffen. Dies bedeutet, dass die Bündner Erhaltungszone mit einer eine Nichtbauzone überlagernden beschränkten Bauzone verglichen werden kann, die sich auf Art. 18 Abs. 1 RPG stützt; hinsichtlich ihrer Zielsetzung steht sie einer Schutzzone nahe (s. hierzu EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 27 f. zu Art. 17, sowie LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 171 f.). Überschreitet ein Vorhaben den Rahmen dessen, was in einer solchen auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone zonenkonform ist, so kommen die Vorschriften der Grundnutzungszone zur Anwendung, welche von der Erhaltungszone überlagert wird. In einem solchen Fall stellt sich dann die Frage, ob das in der Erhaltungszone zonenwidrige Bauvorhaben der Grundnutzungsordnung entspricht und mit Rücksicht darauf gestützt auf Art. 22 RPG im ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt werden kann. Trifft dies nicht zu, so ist das betreffende Baugesuch, das den Rahmen der Erhaltungszone sprengt, gestützt auf Art. 24 RPG und das dazu erlassene kantonale Ausführungsrecht zu überprüfen. Die Verhältnisse liegen mithin ähnlich wie bei einer eine Landwirtschaftszone überlagernden Kiesabbauzone, die nach Abbau und Rekultivierung des Landes erneut der landwirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung stehen soll. Es ist auch denkbar, eine Erhaltungszone der erwähnten Art im Sinne einer auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone gestützt auf Art. 18 Abs. 1 RPG als Grundnutzungszone auszuscheiden. Eine solche könnte allerdings nicht als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG gelten, was zur Folge hätte, dass Art. 24 RPG auf alle Bauvorhaben anwendbar wäre, die mit den Nutzungsvorschriften der Erhaltungszone unvereinbar wären (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Regelung in bezug auf die Freihaltezone gemäss § 40 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 in der Fassung vom 1. September 1991). Im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen erübrigt es sich hier allerdings, die Frage der Rechtsnatur der Bündner Erhaltungszone abschliessend zu beurteilen.
3. a) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass das hier umstrittene Bauvorhaben in zutreffender Weise im Verfahren gemäss Art. 22 RPG auf seine Zonenkonformität und damit auf seine Übereinstimmung mit Art. 67bis BauG überprüft worden ist. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe derart auf willkürliche Weise kantonales Recht und damit auch ihre Gemeindeautonomie verletzt. Zutreffend hat sie diese Rüge im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde vorgetragen. Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt getroffen. Sie ist daher beschwerdelegitimiert. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 f. E. 3a, BGE 116 Ia 43 E. 1a, BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a und 467 E. 1a, BGE 113 Ia 202 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst, oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 115 Ia 44, 114 Ia 169 f. und 372 E. 2a, 112 Ia 270 E. 2a, je mit Hinweisen).
c) Wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, sind die Bündner Gemeinden in weiten Bereichen der Raumplanung und des Bauwesens autonom (BGE 110 Ia 207 E. 2b, 108 Ib 238 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Autonomie erstreckt sich klarerweise auf die Frage der Zonenkonformität, welche sich nach den im kantonalen und kommunalen Baurecht enthaltenen Grundsätzen beurteilt. Im vorliegenden Fall sind in dieser Hinsicht die Art. 27a KRG und 67bis BauG massgebend. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben des Beschwerdegegners in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" namentlich im Lichte von Art. 67bis BauG zonenkonform ist. Bei der Anwendung dieser Vorschrift steht der Gemeinde Alvaneu zweifellos eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu.
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge in bezug auf Art. 67bis BauG damit, diese Vorschrift bezwecke die Erhaltung der Maiensäss-Siedlungen als Bestandteil der Kulturlandschaft. Ursprünglich hätten die Bergbauern die Maiensässe als Unterkunft im Herbst benützt, wenn sie das Vieh hätten ausfüttern müssen. Daher wiesen die Maiensässe auch einen Stall- und einen Wohnteil auf. Diese Bausubstanz sei erhaltenswert, zeige sie doch deutlich die kulturhistorische Bedeutung der Maiensässe auf. Infolge des Bedeutungsverlustes der Berglandwirtschaft hätten auch die Maiensässe ihre ursprüngliche Funktion verloren. Trotzdem habe die Gemeinde Alvaneu den besonderen Charakter solcher Siedlungen bewahren wollen. Um die bestehenden Bauten einem erweiterten Nutzungszweck zu öffnen, habe die Gemeinde in ihrem Baugesetz eine Ferienhausnutzung ermöglicht, welche jedoch nur unter Einhaltung strengster Bedingungen zulässig sein solle. So enthalte Art. 67bis BauG ein ausdrückliches Ausbauverbot der bestehenden Erschliessungsanlagen. Das zeige deutlich, dass die bestehenden Verhältnisse gewahrt werden sollten und die Wohnnutzung auf denjenigen Rahmen beschränkt sei, welcher mit der bestehenden Erschliessung vereinbar und verträglich sei. Das Verwaltungsgericht habe den Zweck der Erhaltungszone krass falsch definiert. Die bestehende Bausubstanz solle nur beschränkt dem Wohnen dienen, und vor allem solle der ursprüngliche Zustand erhalten werden. Es gehe darum, einen künftig drohenden Zerfall der Maiensäss-Hütten zu verhindern und die Bausubstanz zu bewahren. Deshalb sei die Erhaltungszone auch nicht diejenige Zone, in welcher vor allem die umweltverträglicheren Alternativenergien gefördert werden sollten. Das sei bei Bauvorhaben in der eigentlichen Bauzone zu tun. In der Erhaltungszone sei ein Aus- und Neubau unzulässig. Die Gemeinde Alvaneu werde daher den Einbau eines Solar- oder konventionellen Ölheizungssystems in einem Gebäude der Erhaltungszone nie bewilligen, da sonst eine zonenwidrige Benutzung möglich wäre. Sie wolle alle Vorkehren treffen, um einen solchen zonenwidrigen Zustand zu verhindern, weshalb sie auch noch nie den Einbau eines Heizsystems in einer Maiensäss-Hütte bewilligt habe. Darüber hinaus hätten auch die bestehenden Blechdächer keinen Einfluss auf den Zweck der Erhaltungszone. Die Erhaltungszone sei u.a. gerade deshalb ausgeschieden worden, um derartige Missgriffe in Zukunft zu verhindern. Die Gemeinde habe seit 1982 kein Blechdach mehr bewilligt. Die Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" sei trotz der altrechtlichen Bausünden von ausnehmender Schönheit und deshalb erhaltenswert.
Trotz diesen von der Beschwerdeführerin geäusserten Bedenken entschied das Verwaltungsgericht, die Baubewilligung für die Installation eines Sonnenkollektors mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der Maiensäss-Hütte des Beschwerdegegners sei zu erteilen. Dies sei sowohl im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 67bis BauG als auch angesichts des Zwecks der Erhaltung von Wohnsubstanz notwendig. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat sich ergeben, dass die Gemeinde die Bewilligung der vom Beschwerdegegner für die Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung projektierten Anlage vor allem bekämpft, weil sie ein negatives Präjudiz für die übrigen Dachflächen des Maiensässes "Aclas Dafora" befürchtet. Bisher wurden dort zwar Sonnenkollektoren bewilligt, aber nur kleinflächige von in der Regel rund 1/3 m2. Diese dienen ausschliesslich zur Stromerzeugung für Beleuchtungs-zwecke. Die Gemeinde liess diese Anlagen nicht zuletzt deshalb zu, weil sie wesentlich ungefährlicher sind als andere Beleuchtungssysteme, wie etwa Petrol- oder Gaslampen. Im Interesse der Zielsetzungen der Erhaltungszone "Aclas Dafora" wurde der Nutzen dieser Lichtstromanlagen höher gewertet als die Interessen am Schutz des Ortsbildes. Die vom Beschwerdegegner vorgesehene Sonnenkollektoranlage soll Heizzwecken dienen. Sie ersetzt aber die bestehende Holzheizung nicht, sondern soll diese lediglich unterstützen und ergänzen. Am Augenschein ist klar geworden, dass der Heizungsbeitrag der geplanten Anlage im Verhältnis zum gesamten Heizungsbedarf unwesentlich ist. Schon aus diesem Grund ist es willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht das Interesse an der Erhaltung des Ortsbildes des in Frage stehenden Maiensässes weniger hoch bewertete als das Interesse des Beschwerdegegners an der Errichtung der Heizungsanlage.
Aber auch aus einem weiteren Grund ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichtes verfassungsrechtlich nicht haltbar. Würde dem Beschwerdegegner die umstrittene Sonnenkollektoranlage bewilligt, so müsste dies auch gegenüber weiteren Hausbesitzern des Maiensässes getan werden. Dadurch würde aber die heute - von einzelnen, wenn auch nicht unübersehbaren Ausnahmen abgesehen - guterhaltene Dachlandschaft des Maiensässes "Aclas Dafora" stark beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung des Ortsbildes wollen aber die erwähnten kommunalen und kantonalen Vorschriften betreffend die Erhaltungszone "Aclas Dafora" offensichtlich verhindern. Davon, dass das ursprüngliche Ortsbild des Maiensässes schon an verschiedenen Stellen beeinträchtigt ist, hat sich die bundesgerichtliche Delegation am Augenschein überzeugen können. Dies ist zwar bedauerlich, vermag aber das Interesse daran, das auch heute noch sehr schöne und beeindruckende Erscheinungsbild des Maiensässes mit verhältnismässigen Vorkehren zu erhalten, nicht wesentlich herabzumindern. Die Gemeinde bemüht sich im übrigen seit einigen Jahren mit ihrer am Augenschein näher dargelegten Baubewilligungspraxis sehr um die sinnvolle und zweckmässige Erhaltung des Maiensässes, wobei sie ganz besonders auf ästhetische Belange achtet. Sie beabsichtigt, vorhandene Beeinträchtigungen nach Möglichkeit zu beseitigen und neue zu verhindern. Das ist keine leichte Aufgabe, besonders wenn es auch darum geht, eigenmächtigem unbewilligtem Vorgehen von Hauseigentümern zu begegnen.
Indem das Verwaltungsgericht den geplanten Sonnenkollektor mit Solar-Schwerkraftheizung in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" von Alvaneu als zonenkonform bezeichnet hat, hat es somit die Bestimmungen gemäss Art. 27a KRG in Verbindung mit Art. 67bis BauG in verfassungsrechtlich unhaltbarer Weise angewendet. Sein Urteil verstösst daher gegen die Gemeindeautonomie. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde der Gemeinde Alvaneu gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. | de | Projet de construction dans la zone de maintien de l'habitat rural (Grisons); autonomie communale. 1. La zone de maintien de l'habitat rural prévue par le droit grison peut être assimilée à une zone où la construction est admise dans une mesure restreinte, superposée à une zone non constructible; elle est conforme à l'art. 18 al. 1 LAT et, par son but, elle équivaut presque à une zone de protection. En l'espèce, il n'est cependant pas nécessaire de déterminer exactement la nature juridique de cette zone (consid. 2a/c).
2. L'intérêt à la conservation de l'aspect originel du hameau prime l'intérêt du propriétaire à réaliser le projet litigieux (chauffage comprenant un capteur solaire de grande dimension). C'est de façon arbitraire que le Tribunal administratif cantonal a jugé ce projet conforme à l'affectation de la zone. Il a dès lors violé l'autonomie de la commune qui refuse son autorisation (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,910 | 118 Ia 446 | 118 Ia 446
Sachverhalt ab Seite 447
B. ist Eigentümer einer Maiensäss-Liegenschaft in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" oberhalb der Gemeinde Alvaneu. Am 26. Juli 1990 unterbreitete er der Gemeinde ein Baugesuch zwecks Umbauarbeiten an seiner Maiensäss-Hütte. Er ersuchte einerseits um die Bewilligung dafür, einen neuen Kamin mit einem Holzkochherd und einen neuen Fussboden mit Isolationseffekt im Erdgeschoss einbauen zu dürfen; und andererseits sei ihm zu bewilligen, zwecks Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung einen Sonnenkollektor mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der erwähnten Baute montieren zu können.
Mit Verfügung vom 10. September 1990 lehnte der Gemeindevorstand von Alvaneu als Baubehörde das von B. eingereichte Baugesuch ab und begründete dies im wesentlichen damit, das Vorhaben sei nicht mit der bestehenden Erhaltungszone in "Aclas Dafora" vereinbar. Insbesondere ermögliche die Solar-Schwerkraftheizung eine Komfortsteigerung und führe dadurch zu einer erweiterten Gebäudenutzung, die dem Sinn einer Erhaltungszone als nicht dauernd bewohntem Siedlungsgebiet zuwiderlaufe. Sodann sei die Installation solcher Sonnenkollektoren als Ausbau bestehender Erschliessungs- bzw. Infrastrukturanlagen zu qualifizieren, was mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen der Gemeindebauordnung ebenfalls nicht in Einklang zu bringen sei. Aus ästhetischer Sicht sei ferner festzustellen, dass eine auf dem Dach anzubringende Kollektorenfläche von 3,75 m2 unter Berücksichtigung der vom Baugesetz geforderten einheitlichen Dachbedeckung nicht mehr akzeptabel sei, dies im Gegensatz zu kleinflächigeren Sonnenkollektoren. Insgesamt verstosse demnach die Erteilung der nachgesuchten Baubewilligung sowohl gegen die Zielsetzungen einer Erhaltungszone als auch gegen die Anforderungen, die in gestalterischer Hinsicht an die Dachlandschaft der Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" gestellt würden.
Gegen diese Verfügung erhob B. Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, welchen dieses mit Entscheid vom 21. November 1990 guthiess, soweit er nicht gegenstandslos geworden war. Gegenstandslosigkeit ergab sich insoweit, als die Gemeinde Alvaneu den projektierten Einbau eines neuen Heizungskamines und die Installation eines neuen Fussbodens mit Isolationseffekt im Erdgeschoss anerkannte. Die im übrigen erfolgte Gutheissung des Rekurses wurde im wesentlichen damit begründet, die Zuteilung der B. gehörenden Maiensäss-Hütte zur Erhaltungszone "Aclas Dafora" sei zwar zu Recht erfolgt; entgegen der Ansicht der Gemeinde könne aber im Hinblick auf die für diese Zone geltenden Vorschriften nicht gesagt werden, die vorgesehene Dachinstallation von Sonnenkollektoren sei unzulässig.
Mit Eingabe vom 28. Januar 1991 erhob die Gemeinde Alvaneu staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden vom 21. November 1990 sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1), die am 20. Oktober 1989 in Kraft getreten ist, enthält die folgenden für den vorliegenden Fall interessierenden Vorschriften:
"3. Abschnitt: Erhaltung bestehender Bausubstanz
Art. 23 Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen
Zur Erhaltung bestehender Kleinsiedlungen ausserhalb der Bauzonen können besondere Zonen nach Artikel 18 RPG (wie Weiler- oder Erhaltungszonen) bezeichnet werden, wenn der kantonale Richtplan (Art. 8 RPG) dies in der Karte oder im Text vorsieht.
Art. 24 Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen
1 In Gebieten mit traditioneller Streubauweise, die von Abwanderung betroffen sind und in denen die Dauerbesiedelung im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung gestärkt werden soll, können die Kantone als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen:
a. Die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude mit Wohnungen zu landwirtschaftsfremden Wohnzwecken, wenn das Gebäude nach der Änderung ganzjährig bewohnt wird;
b. die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude oder Gebäudekomplexe mit Wohnungen zu Zwecken des örtlichen Kleingewerbes (wie
Käsereien, holzverarbeitende Betriebe, mechanische Werkstätten, Schlossereien, Detailhandelsläden, Wirtshäuser); der Gewerbeanteil darf nicht mehr als die Hälfte des bestehenden Gebäudes oder Gebäudekomplexes beanspruchen.
2 In Landschaften mit schützenswerten Bauten und Anlagen können die Kantone die Änderung der Nutzung bestehender Gebäude als standortgebunden (Art. 24 Abs. 1 Bst. a RPG) bewilligen, wenn das Gebäude durch Verfügung der für Ortsbild- und Landschaftsschutz zuständigen Behörde als landschaftstypisch geschützt ist und die dauernde Erhaltung der Bausubstanz nicht anders sichergestellt werden kann.
3 Bewilligungen setzen voraus, dass
a. die Gebiete nach den Absätzen 1 und 2 im kantonalen Richtplan (Art. 8 RPG) örtlich festgelegt sind;
b. das Gebäude für die landwirtschaftliche Nutzung nicht mehr benötigt wird;
c. die äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur des Gebäudes im wesentlichen unverändert bleiben;
d. die Änderung keine zusätzliche Verkehrserschliessung erfordert;
e. keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b RPG). "
Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) weist in Art. 27a folgende Bestimmungen auf:
"Art. 27a Für die Erhaltung von landschaftlich oder kulturgeschichtlich wertvoller Bausubstanz können die Gemeinden Erhaltungszonen festlegen. In den Erhaltungszonen sind Neubauten unzulässig. Der Zweck bestimmungsgemäss nutzbarer Bauten darf innerhalb der bestehenden Bausubstanz geändert werden. Die Bauarbeiten sind in der herkömmlichen Bauweise auszuführen.
Bei abgelegenen Erhaltungszonen können die Gemeinden besondere Vorschriften über die Erschliessung erlassen."
Sodann ist Art. 14 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) vom 26. November 1986 von Bedeutung. Er lautet wie folgt:
"Art. 14 Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden.
Kleinere Baugruppen oder besondere Bauobjekte können im Rahmen einer Gesamtbeurteilung als Erhaltungszone bestimmt werden. Voraussetzung hiefür ist die Inventarisierung aller Bauten ausserhalb der Bauzonen in der betreffenden Gemeinde.
Die Regierung kann im Genehmigungsverfahren über den Umfang von Zweckänderungen sowie Art und Weise der Ausbaumöglichkeiten der einzelnen Gebäude Weisungen erteilen.
Baubewilligungen für Bauvorhaben in der Erhaltungszone sind dem Amt für Raumplanung mitzuteilen.
Die Regierung bestellt eine 3- bis 5-köpfige Kommission, die der zuständigen kantonalen Behörde in Fragen der Erhaltungszonen beratend zur Verfügung steht."
Am 27. November 1991 hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden Art. 14 Abs. 1 KRVO ergänzt. Diese Bestimmung lautet neu wie folgt:
"Erhaltungszonen umfassen in der Regel Baugruppen von mindestens 5 Gebäuden. Ihre Ausscheidung setzt voraus, dass der kantonale Richtplan dies vorsieht."
Schliesslich ist auf Art. 67bis des Baugesetzes der Gemeinde Alvaneu in der Fassung vom 22. Januar 1982 (BauG), vom Regierungsrat genehmigt am 27. September 1982, hinzuweisen, der folgenden Wortlaut hat:
"4) Schaffung von 2 Erhaltungszonen Aclas Davains und Aclas Dafora Art. 67bis Die Erhaltungszonen in Aclas Davains und Aclas Dafora, gemäss Zonenplan 1:5000, bezwecken die Erhaltung der Baugruppen als Bestandteile der Kulturlandschaft. In diesen Zonen können alle bestehenden, nicht mehr landwirtschaftlich genutzten Bauten zu Ferienzwecken umgebaut werden, wenn nachstehende Bedingungen erfüllt sind:
a) Das Gruppenbild und der Maiensässcharakter muss erhalten bleiben.
b) Die Gebäude dürfen weder in Form noch im Volumen verändert werden. Die Neugestaltung von aussen sichtbaren Gebäudeteilen ist in Form, Material und Farbe in herkömmlicher Weise vorzunehmen. Das Mauerwerk ist mit Rasapietra- oder Grubenkalk-Verputz zu verkleiden. Balkone und grosse Fenster sind nicht zulässig. Die Dächer dürfen nicht mit Blech oder Welleternit eingedeckt werden.
c) Die Bauvorhaben sollen vor der Projektierung mit dem von der Gemeinde bezeichneten Fachmann besprochen werden. Sie sind vor Erteilung der Baubewilligung durch diesen zu begutachten, wobei die Kosten zu Lasten des Baugesuchstellers gehen.
d) Die bestehende landwirtschaftliche Nutzung des Gebäudeumschwunges muss auch nach dem Umbau gewährleistet sein. Die Herrichtung gartenähnlicher Anlagen und die Erstellung von festen Abzäunungen irgendwelcher Art sind verboten. Nur während der Atzung sind ablegbare Zäune gestattet. Terrainveränderungen sind nur zulässig, wenn die Herbeiführung des ursprünglichen natürlichen Zustandes es erfordert.
e) Die Baubehörde ist berechtigt, bestehende maiensässfremde Bauten auf Kosten des Eigentümers abändern zu lassen.
f) Bestehende Erschliessungsanlagen dürfen erneuert, jedoch nicht ausgebaut werden. Die Erstellung neuer Anlagen, wie Wege, elektrische Leitungen oder Telefonleitungen ist nicht zulässig. Der Anschluss an die Stromversorgung oder an das Telefonnetz kann gestattet werden. Sämtliche Anschlüsse sind zu verkabeln.
g) Für Abwasser- und Fäkalienbeseitigung ist eine Bewilligung des kantonalen Amtes für Gewässerschutz einzuholen. Der Kehricht ist von den Bewohnern in einem in Alvaneu-Dorf, Abzweigung Kantons-/Maiensäss-Strasse, bereitgestellten Kehrichtschopf zu deponieren. Es gelten die entsprechenden Bestimmungen des Regulativs der Gemeinde und des Kehrichtverbandes.
h) Der Bauherr hat an geeigneter Stelle die nach Art. 46 des Baugesetzes erforderlichen Abstellplätze auf eigenem oder fremdem Boden zu erstellen und allfällige Rechte an fremdem Boden grundbuchlich nachzuweisen. Vorbehalten bleibt die Beteiligung an einer gemeinschaftlichen Parkierungsanlage.
i) Der Gemeinde dürfen durch den Umbau oder die spätere Benützung des Gebäudes keine Kosten entstehen."
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Festsetzung von Kleinstbauzonen ausserhalb des Baugebietes, welche eine die Landschaft und die geordnete Siedlungsentwicklung beeinträchtigende Streubauweise sanktioniert, nicht nur unzweckmässig, sondern gesetzwidrig (nicht publ. Urteil vom 26. März 1991 betr. Gemeinde Sent, BGE vom 23. Mai 1984 in: Informationshefte des BRP 1/85, S. 12 [= BVR 1984 S. 294 ff.], und BGE vom 3. Februar 1982 in: ZBl 83/1982 S. 351 ff. [= BVR 1982 S. 249 ff. bzw. BR 4/82 S. 79]; s. auch KARL SPÜHLER, Die Nutzung leeren Gebäudevolumens ausserhalb der Bauzonen, ZBJV 125/1989 S. 339; CHRISTOPH BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, N. 98 S. 70; HEINZ AEMISEGGER, RPG/NO, Nr. 4/1982, S. 5 f.). Diese Rechtsprechung bezieht sich jedoch nicht auf Erhaltungszonen der hier umstrittenen Art. Sie ist vielmehr auf eigentliche, allgemeine Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG ausgerichtet, in denen vor allem auch Neu- und Erweiterungsbauten vorgesehen sind. Solche Bauzonen im Sinne von Art. 15 RPG müssen allgemeinen planerischen Erwägungen hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung des Siedlungsgebietes und der rationellen Erschliessung gemäss Art. 19 RPG entsprechen. Sie haben sich auf die in Art. 22quater BV sowie namentlich in den Art. 1, 3, 15 und 19 RPG enthaltenen Planungsgrundsätze auszurichten. Im Lichte dieser Grundsätze sind Kleinstbauzonen, welche für Neubauvorhaben ausgeschieden werden, unzulässig. Ganz anders verhält es sich aber bei den hier umstrittenen Erhaltungszonen. Ihre Ausscheidung wird von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausdrücklich begrüsst. So wird in BGE 115 Ib 151 dargelegt, die Zuweisung von bestehenden Kleinsiedlungen in Bauzonen müsse nicht dazu führen, dass an sich unerwünschte Kleinstbauzonen für Neubauten entstünden. Das Bundesgericht geht in diesem Entscheid davon aus, solche Erhaltungszonen seien beschränkte Bauzonen und keine Nichtbauzonen. So verhält es sich auch hinsichtlich der zur Diskussion stehenden Erhaltungszone "Aclas Dafora". Die erwähnte, vom Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden diesbezüglich dargelegte Rechtsauffassung ist weitgehend zutreffend. Sie ist allerdings nachfolgend in gewissen Punkten zu präzisieren.
Die Bündner Erhaltungszone bezweckt die Erhaltung bestehender, insgesamt betrachtet wertvoller Bausubstanz, die vor dem Zerfall gerettet werden soll. Sie will solche Bausubstanz einer zweckmässigen Nutzung zuführen und verfolgt damit Zielsetzungen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes. Diese Zielsetzungen könnten auch in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 RPG in Verbindung mit Art. 24 RPG und Art. 24 RPV verwirklicht werden. In diesem Fall wären auf den Einzelfall zugeschnittene Schutzmassnahmen zu treffen und gestützt darauf Bewilligungen im Sinne von Art. 24 RPG zu erteilen (s. in diesem Zusammenhang nicht publ. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. April 1989 betr. Gemeinde Alterswil). Zur Erhaltung der Bündner Maiensässe ist aber der Weg der Ausscheidung von Erhaltungszonen oft zweckmässiger. Wie die Gemeinde in ihrer im bundesgerichtlichen Verfahren erstatteten Replik zutreffend darlegt, sind Baugesuche, welche sich an den Rahmen von Art. 67bis BauG halten und damit zonenkonform sind, auf dem ordentlichen Baubewilligungsweg in Anwendung von Art. 22 RPG zu beurteilen. Es stellt sich jedoch die Frage, wie es sich verhält, wenn Baugesuche eingereicht werden, die den Rahmen des gestützt auf Art. 67bis BauG Zulässigen sprengen. Sind dann allenfalls Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 23 RPG zulässig, oder ist in einem solchen Fall Art. 24 RPG anwendbar? Mit Rücksicht auf die besondere Natur der hier zur Diskussion stehenden Erhaltungszone muss letzteres zutreffen. Dies bedeutet, dass die Bündner Erhaltungszone mit einer eine Nichtbauzone überlagernden beschränkten Bauzone verglichen werden kann, die sich auf Art. 18 Abs. 1 RPG stützt; hinsichtlich ihrer Zielsetzung steht sie einer Schutzzone nahe (s. hierzu EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 27 f. zu Art. 17, sowie LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 171 f.). Überschreitet ein Vorhaben den Rahmen dessen, was in einer solchen auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone zonenkonform ist, so kommen die Vorschriften der Grundnutzungszone zur Anwendung, welche von der Erhaltungszone überlagert wird. In einem solchen Fall stellt sich dann die Frage, ob das in der Erhaltungszone zonenwidrige Bauvorhaben der Grundnutzungsordnung entspricht und mit Rücksicht darauf gestützt auf Art. 22 RPG im ordentlichen Baubewilligungsverfahren bewilligt werden kann. Trifft dies nicht zu, so ist das betreffende Baugesuch, das den Rahmen der Erhaltungszone sprengt, gestützt auf Art. 24 RPG und das dazu erlassene kantonale Ausführungsrecht zu überprüfen. Die Verhältnisse liegen mithin ähnlich wie bei einer eine Landwirtschaftszone überlagernden Kiesabbauzone, die nach Abbau und Rekultivierung des Landes erneut der landwirtschaftlichen Nutzung zur Verfügung stehen soll. Es ist auch denkbar, eine Erhaltungszone der erwähnten Art im Sinne einer auf die Erhaltung der bestehenden Bausubstanz beschränkten Nutzungszone gestützt auf Art. 18 Abs. 1 RPG als Grundnutzungszone auszuscheiden. Eine solche könnte allerdings nicht als Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG gelten, was zur Folge hätte, dass Art. 24 RPG auf alle Bauvorhaben anwendbar wäre, die mit den Nutzungsvorschriften der Erhaltungszone unvereinbar wären (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Regelung in bezug auf die Freihaltezone gemäss § 40 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 in der Fassung vom 1. September 1991). Im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen erübrigt es sich hier allerdings, die Frage der Rechtsnatur der Bündner Erhaltungszone abschliessend zu beurteilen.
3. a) Die vorstehenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass das hier umstrittene Bauvorhaben in zutreffender Weise im Verfahren gemäss Art. 22 RPG auf seine Zonenkonformität und damit auf seine Übereinstimmung mit Art. 67bis BauG überprüft worden ist. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe derart auf willkürliche Weise kantonales Recht und damit auch ihre Gemeindeautonomie verletzt. Zutreffend hat sie diese Rüge im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde vorgetragen. Durch den angefochtenen Entscheid wird die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt getroffen. Sie ist daher beschwerdelegitimiert. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 117 Ia 354 f. E. 3a, BGE 116 Ia 43 E. 1a, BGE 114 Ia 76 E. 1, 81 E. 1a und 467 E. 1a, BGE 113 Ia 202 E. 1a, mit Hinweisen).
b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 117 Ia 355 f. E. 4a, mit Hinweisen). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst, oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (BGE 115 Ia 44, 114 Ia 169 f. und 372 E. 2a, 112 Ia 270 E. 2a, je mit Hinweisen).
c) Wie das Bundesgericht schon vielfach festgestellt hat, sind die Bündner Gemeinden in weiten Bereichen der Raumplanung und des Bauwesens autonom (BGE 110 Ia 207 E. 2b, 108 Ib 238 E. 3b, mit Hinweisen). Diese Autonomie erstreckt sich klarerweise auf die Frage der Zonenkonformität, welche sich nach den im kantonalen und kommunalen Baurecht enthaltenen Grundsätzen beurteilt. Im vorliegenden Fall sind in dieser Hinsicht die Art. 27a KRG und 67bis BauG massgebend. Es ist zu prüfen, ob das Bauvorhaben des Beschwerdegegners in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" namentlich im Lichte von Art. 67bis BauG zonenkonform ist. Bei der Anwendung dieser Vorschrift steht der Gemeinde Alvaneu zweifellos eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu.
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Willkürrüge in bezug auf Art. 67bis BauG damit, diese Vorschrift bezwecke die Erhaltung der Maiensäss-Siedlungen als Bestandteil der Kulturlandschaft. Ursprünglich hätten die Bergbauern die Maiensässe als Unterkunft im Herbst benützt, wenn sie das Vieh hätten ausfüttern müssen. Daher wiesen die Maiensässe auch einen Stall- und einen Wohnteil auf. Diese Bausubstanz sei erhaltenswert, zeige sie doch deutlich die kulturhistorische Bedeutung der Maiensässe auf. Infolge des Bedeutungsverlustes der Berglandwirtschaft hätten auch die Maiensässe ihre ursprüngliche Funktion verloren. Trotzdem habe die Gemeinde Alvaneu den besonderen Charakter solcher Siedlungen bewahren wollen. Um die bestehenden Bauten einem erweiterten Nutzungszweck zu öffnen, habe die Gemeinde in ihrem Baugesetz eine Ferienhausnutzung ermöglicht, welche jedoch nur unter Einhaltung strengster Bedingungen zulässig sein solle. So enthalte Art. 67bis BauG ein ausdrückliches Ausbauverbot der bestehenden Erschliessungsanlagen. Das zeige deutlich, dass die bestehenden Verhältnisse gewahrt werden sollten und die Wohnnutzung auf denjenigen Rahmen beschränkt sei, welcher mit der bestehenden Erschliessung vereinbar und verträglich sei. Das Verwaltungsgericht habe den Zweck der Erhaltungszone krass falsch definiert. Die bestehende Bausubstanz solle nur beschränkt dem Wohnen dienen, und vor allem solle der ursprüngliche Zustand erhalten werden. Es gehe darum, einen künftig drohenden Zerfall der Maiensäss-Hütten zu verhindern und die Bausubstanz zu bewahren. Deshalb sei die Erhaltungszone auch nicht diejenige Zone, in welcher vor allem die umweltverträglicheren Alternativenergien gefördert werden sollten. Das sei bei Bauvorhaben in der eigentlichen Bauzone zu tun. In der Erhaltungszone sei ein Aus- und Neubau unzulässig. Die Gemeinde Alvaneu werde daher den Einbau eines Solar- oder konventionellen Ölheizungssystems in einem Gebäude der Erhaltungszone nie bewilligen, da sonst eine zonenwidrige Benutzung möglich wäre. Sie wolle alle Vorkehren treffen, um einen solchen zonenwidrigen Zustand zu verhindern, weshalb sie auch noch nie den Einbau eines Heizsystems in einer Maiensäss-Hütte bewilligt habe. Darüber hinaus hätten auch die bestehenden Blechdächer keinen Einfluss auf den Zweck der Erhaltungszone. Die Erhaltungszone sei u.a. gerade deshalb ausgeschieden worden, um derartige Missgriffe in Zukunft zu verhindern. Die Gemeinde habe seit 1982 kein Blechdach mehr bewilligt. Die Maiensäss-Siedlung "Aclas Dafora" sei trotz der altrechtlichen Bausünden von ausnehmender Schönheit und deshalb erhaltenswert.
Trotz diesen von der Beschwerdeführerin geäusserten Bedenken entschied das Verwaltungsgericht, die Baubewilligung für die Installation eines Sonnenkollektors mit den Massen 3,0 m x 1,25 m (3,75 m2) auf dem Dach der Maiensäss-Hütte des Beschwerdegegners sei zu erteilen. Dies sei sowohl im Hinblick auf den Wortlaut von Art. 67bis BauG als auch angesichts des Zwecks der Erhaltung von Wohnsubstanz notwendig. Am bundesgerichtlichen Augenschein hat sich ergeben, dass die Gemeinde die Bewilligung der vom Beschwerdegegner für die Betreibung einer Solar-Schwerkraftheizung projektierten Anlage vor allem bekämpft, weil sie ein negatives Präjudiz für die übrigen Dachflächen des Maiensässes "Aclas Dafora" befürchtet. Bisher wurden dort zwar Sonnenkollektoren bewilligt, aber nur kleinflächige von in der Regel rund 1/3 m2. Diese dienen ausschliesslich zur Stromerzeugung für Beleuchtungs-zwecke. Die Gemeinde liess diese Anlagen nicht zuletzt deshalb zu, weil sie wesentlich ungefährlicher sind als andere Beleuchtungssysteme, wie etwa Petrol- oder Gaslampen. Im Interesse der Zielsetzungen der Erhaltungszone "Aclas Dafora" wurde der Nutzen dieser Lichtstromanlagen höher gewertet als die Interessen am Schutz des Ortsbildes. Die vom Beschwerdegegner vorgesehene Sonnenkollektoranlage soll Heizzwecken dienen. Sie ersetzt aber die bestehende Holzheizung nicht, sondern soll diese lediglich unterstützen und ergänzen. Am Augenschein ist klar geworden, dass der Heizungsbeitrag der geplanten Anlage im Verhältnis zum gesamten Heizungsbedarf unwesentlich ist. Schon aus diesem Grund ist es willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht das Interesse an der Erhaltung des Ortsbildes des in Frage stehenden Maiensässes weniger hoch bewertete als das Interesse des Beschwerdegegners an der Errichtung der Heizungsanlage.
Aber auch aus einem weiteren Grund ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichtes verfassungsrechtlich nicht haltbar. Würde dem Beschwerdegegner die umstrittene Sonnenkollektoranlage bewilligt, so müsste dies auch gegenüber weiteren Hausbesitzern des Maiensässes getan werden. Dadurch würde aber die heute - von einzelnen, wenn auch nicht unübersehbaren Ausnahmen abgesehen - guterhaltene Dachlandschaft des Maiensässes "Aclas Dafora" stark beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung des Ortsbildes wollen aber die erwähnten kommunalen und kantonalen Vorschriften betreffend die Erhaltungszone "Aclas Dafora" offensichtlich verhindern. Davon, dass das ursprüngliche Ortsbild des Maiensässes schon an verschiedenen Stellen beeinträchtigt ist, hat sich die bundesgerichtliche Delegation am Augenschein überzeugen können. Dies ist zwar bedauerlich, vermag aber das Interesse daran, das auch heute noch sehr schöne und beeindruckende Erscheinungsbild des Maiensässes mit verhältnismässigen Vorkehren zu erhalten, nicht wesentlich herabzumindern. Die Gemeinde bemüht sich im übrigen seit einigen Jahren mit ihrer am Augenschein näher dargelegten Baubewilligungspraxis sehr um die sinnvolle und zweckmässige Erhaltung des Maiensässes, wobei sie ganz besonders auf ästhetische Belange achtet. Sie beabsichtigt, vorhandene Beeinträchtigungen nach Möglichkeit zu beseitigen und neue zu verhindern. Das ist keine leichte Aufgabe, besonders wenn es auch darum geht, eigenmächtigem unbewilligtem Vorgehen von Hauseigentümern zu begegnen.
Indem das Verwaltungsgericht den geplanten Sonnenkollektor mit Solar-Schwerkraftheizung in der Erhaltungszone "Aclas Dafora" von Alvaneu als zonenkonform bezeichnet hat, hat es somit die Bestimmungen gemäss Art. 27a KRG in Verbindung mit Art. 67bis BauG in verfassungsrechtlich unhaltbarer Weise angewendet. Sein Urteil verstösst daher gegen die Gemeindeautonomie. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde der Gemeinde Alvaneu gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. | de | Progetto di costruzione nella zona di conservazione (Grigioni); autonomia comunale. 1. La zona di conservazione prevista dal diritto grigionese può essere paragonata ad una zona in cui la costruzione è ammessa in maniera limitata, che si sovrappone ad una zona non edificabile; essa si fonda sull'art. 18 cpv. 1 LPT ed è assimilabile, in virtù del suo scopo, ad una zona di protezione. Nella fattispecie non è comunque necessario determinare precisamente la natura giuridica di questa zona (consid. 2a/c).
2. L'interesse alla conservazione dell'aspetto originale della frazione prevale sull'interesse del proprietario a realizzare il progetto litigioso (collettore solare di grandi dimensioni per il funzionamento di un impianto di riscaldamento). Il Tribunale amministrativo cantonale ha arbitrariamente giudicato questo progetto conforme alla destinazione della zona, violando così l'autonomia del comune che ha rifiutato tale progetto (consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-446%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,911 | 118 Ia 457 | 118 Ia 457
Sachverhalt ab Seite 458
Mit Beschluss des Gemeinderates Biberstein vom 19. Juni 1989 wurde das Ehepaar X. wegen vorschriftswidriger Hundehaltung verwarnt. Am 19. August 1991 büsste der Gemeinderat Biberstein die Eheleute X. in Anwendung des Allgemeinen Polizeireglementes mit Fr. 200.--. Es wurde den Gebüssten erneut eine ordnungswidrige störende Hundehaltung vorgeworfen. Nachdem das Ehepaar X. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, erliess der Gemeinderat Biberstein am 25. November 1991 einen Einspracheentscheid, in welchem die ausgefällte Busse bestätigt wurde.
Den Einspracheentscheid focht das Ehepaar X. mit Beschwerde an das Bezirksgericht Aarau an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. März 1992 ab. Die Verurteilung stützte sich zur Hauptsache auf drei belastende Anzeigen von Anwohnern. Den Angeschuldigten war zwar der Wortlaut dieser Schreiben bekanntgemacht worden, nicht aber die Identität der Anzeiger. Zudem lehnte das Bezirksgericht Aarau den Antrag der Verteidigung auf Befragung der Anzeiger als Zeugen an der Hauptverhandlung ab. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Aarau gelangten die Verurteilten mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung ihrer von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensrechte und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das angefochtene Strafurteil stützt sich im wesentlichen auf drei schriftliche belastende Aussagen von Anzeigern, welche entgegen den Beweisanträgen der Verteidigung nicht als Zeugen einvernommen worden sind und deren Identität den Beschwerdeführern nicht bekanntgegeben worden ist. Die Beschwerdeführer sehen darin insbesondere einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör und gegen das Recht auf Befragung von Belastungszeugen (Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK).
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, ist eine Busse von mehreren hundert Franken, welche im Falle der Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, als strafrechtliche Sanktion zu betrachten. Dies um so mehr, wenn sich die Strafdrohung an die Allgemeinheit der Bürger richtet (vgl. BGE 117 Ia 188 f. E. 4a; EGMR vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber c. CH, Série A, vol. 177). Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist somit auf den vorliegenden Fall anwendbar.
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Das Befragungsrecht gilt grundsätzlich auch gegenüber belastenden Aussagen von anonymen Gewährspersonen (BGE 118 Ia 330 f.).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). Da im Fall Lüdi weder dem Angeschuldigten noch seinem Verteidiger Gelegenheit eingeräumt worden war, den Gewährsmann ergänzend zu befragen und die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen anzuzweifeln, wurde eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK bejaht (entgegen BGE 112 Ia 24 E. 5). Dabei vertrat der Gerichtshof die Auffassung, es hätte möglich sein müssen, den "V-Mann" in der Weise befragen zu lassen, dass die schutzwürdigen Interessen der Strafverfolgungsbehörden an der Wahrung der Anonymität des Informanten gewahrt geblieben wären (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 49). Der Gerichtshof hat sich damit nicht gegen die Anonymität des Gewährsmannes, sondern ausschliesslich gegen die fehlende Befragungsmöglichkeit ausgesprochen (vgl. auch BGE 118 Ia 330 f.).
3. a) Das Bezirksgericht begründet die Nichtbekanntgabe der Identität der Anzeiger bzw. den Verzicht auf deren Befragung als Zeugen mit schutzwürdigen Interessen an der Wahrung ihrer Anonymität. So seien die Anzeiger bei Bekanntgabe ihrer Identität möglichen Repressalien von seiten der Beschwerdeführer ausgesetzt. Es finden sich zwar in den Verfahrensakten entsprechende Hinweise und Befürchtungen von Vertretern des Gemeinderates, die durchaus nicht leicht zu nehmen sind. Hingegen erscheint die Formulierung, es sei "aktenkundig, dass Anzeiger in der Vergangenheit durch die Beschwerdeführer massiv belästigt und eingeschüchtert worden sind", auf Grund der vorliegenden Akten übertrieben. Allerdings wird die Auffassung, wonach schutzwürdige Interessen an der Wahrung der Anonymität der Anzeiger vorgelegen hätten, jedenfalls nachträglich durch den Eindruck eines Flugblattes bekräftigt, welches bei den Akten liegt. In diesem Flugblatt geben die Beschwerdeführer nicht nur ihrer Auffassung zum vorliegenden Fall Ausdruck, sondern sie meinen, auch noch Namen und Adressen der ihnen inzwischen bekannt gewordenen Anzeiger öffentlich bekanntmachen zu müssen. Dabei wird unter anderem festgehalten, dass es sich bei den Anzeigern um "protektionierte Neuzuzüger" handle und dass die Anzeigen "die erbärmliche Grundlage für derartige behördliche Schikanen" ergäben.
Es fragt sich, ob die vom Bezirksgericht befürchteten Repressalien einen Verzicht auf Zeugenbefragung bzw. ein Abstellen auf schriftliche anonymisierte Aussagen im Strafurteil rechtfertigen können.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit zuzustimmen, als es grundsätzlich möglich sein muss, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und anderen Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren. Es ist dabei insbesondere an die Problematik von Prozessen im Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus, an den sachgerechten Einsatz von Methoden der verdeckten Fahndung ("V-Männer") oder an die Persönlichkeitsrechte der Opfer von Sittlichkeitsverbrechen zu denken (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 109 [1992] 53 ff.; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Diss. ZH 1990; ERNST R. GNÄGI, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Bern 1992; ANDREAS DONATSCH, Die Anonymität des Tatzeugen und der Zeuge vom Hörensagen, ZStrR 104 [1987] 397 ff.; MARC FORSTER, Die Verwertbarkeit der Zeugenaussagen von Drogensüchtigen, AJP 1992/8, S. 987 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 147; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 632; vgl. auch BGE 112 Ia 24 E. 5). Die Respektierung solcher schutzwürdiger Interessen darf indessen nicht zu einer rechtsstaatlich untragbaren Schmälerung elementarer Verfahrensrechte des Angeschuldigten führen. Wenn sich die Behörden der Strafjustiz beweisrechtlich auf schriftliche Aussagen von Anzeigern oder anderen Gewährspersonen stützen, muss es dem Angeschuldigten ermöglicht bleiben, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Insbesondere muss er in der Lage sein, die Glaubwürdigkeit der betreffenden Anzeiger prüfen und nötigenfalls in Frage stellen zu können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; vgl. auch ZR 85 [1986] Nr. 55 sowie BGE 116 Ia 88 f. E. 3b).
c) Falls Anzeiger als Zeugen befragt werden, hat der Angeschuldigte das Recht, Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen und allenfalls die Überzeugungskraft ihrer Aussagen zu erschüttern (vgl. E. 2b). Grundsätzlich muss es dem Angeschuldigten auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (insbesondere Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen usw.) überprüfen zu können. Ein Abstellen auf Zeugenaussagen unter Wahrung der Anonymität könnte allenfalls in besonderen begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen möglich erscheinen. Aber auch anonymen Gewährspersonen gegenüber muss der Angeschuldigte nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich sein Fragerecht ausüben können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; EGMR vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, Série A, vol. 186, Ziff. 26; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1990 i.S. E. P., E. 4a; vgl. auch BGE 116 Ia 88 f. E. 3b). Falls der Strafrichter jedoch entgegen dem Beweisantrag des Angeschuldigten auf eine Einvernahme von Anzeigern als Belastungszeugen verzichtet und trotzdem auf deren schriftliche belastende Aussagen abstellt, wird dem Angeschuldigten das Recht abgeschnitten, entsprechende Ergänzungsfragen zu stellen und sich damit möglicherweise zu entlasten. Vorliegend wurde den Angeschuldigten zudem auch noch die Identität der Anzeiger vorenthalten. Überwiegende schutzwürdige Gründe für eine derartige vollständige Anonymisierung des Beweisverfahrens sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Anzeiger hatten gemäss Akten auch keinerlei Geheimhaltung ihrer Identität beantragt. Überdies muss sich der Richter gerade bei freier - und kritischer - Würdigung der Beweise im klaren sein, dass formlose schriftliche Behauptungen als Hauptbeweismittel eine äusserst schwache Basis für ein Strafurteil darstellen (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., S. 147). | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (Recht des Angeschuldigten auf Befragung von anonymen Gewährspersonen). Der Angeschuldigte hat grundsätzlich das Recht, Anzeiger, auf deren schriftliche Aussagen der Strafrichter abstellen will, ergänzend zu befragen und auch deren Identität zu erfahren. Ein Abstellen auf belastende Aussagen unter Wahrung der Anonymität der Gewährspersonen kann allenfalls in begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen zulässig erscheinen. Im vorliegenden Fall wurden überwiegende schutzwürdige Interessen der Anzeiger an einer vollständigen Anonymisierung des Beweisverfahrens verneint. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 458
Mit Beschluss des Gemeinderates Biberstein vom 19. Juni 1989 wurde das Ehepaar X. wegen vorschriftswidriger Hundehaltung verwarnt. Am 19. August 1991 büsste der Gemeinderat Biberstein die Eheleute X. in Anwendung des Allgemeinen Polizeireglementes mit Fr. 200.--. Es wurde den Gebüssten erneut eine ordnungswidrige störende Hundehaltung vorgeworfen. Nachdem das Ehepaar X. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, erliess der Gemeinderat Biberstein am 25. November 1991 einen Einspracheentscheid, in welchem die ausgefällte Busse bestätigt wurde.
Den Einspracheentscheid focht das Ehepaar X. mit Beschwerde an das Bezirksgericht Aarau an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. März 1992 ab. Die Verurteilung stützte sich zur Hauptsache auf drei belastende Anzeigen von Anwohnern. Den Angeschuldigten war zwar der Wortlaut dieser Schreiben bekanntgemacht worden, nicht aber die Identität der Anzeiger. Zudem lehnte das Bezirksgericht Aarau den Antrag der Verteidigung auf Befragung der Anzeiger als Zeugen an der Hauptverhandlung ab. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Aarau gelangten die Verurteilten mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung ihrer von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensrechte und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das angefochtene Strafurteil stützt sich im wesentlichen auf drei schriftliche belastende Aussagen von Anzeigern, welche entgegen den Beweisanträgen der Verteidigung nicht als Zeugen einvernommen worden sind und deren Identität den Beschwerdeführern nicht bekanntgegeben worden ist. Die Beschwerdeführer sehen darin insbesondere einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör und gegen das Recht auf Befragung von Belastungszeugen (Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK).
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, ist eine Busse von mehreren hundert Franken, welche im Falle der Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, als strafrechtliche Sanktion zu betrachten. Dies um so mehr, wenn sich die Strafdrohung an die Allgemeinheit der Bürger richtet (vgl. BGE 117 Ia 188 f. E. 4a; EGMR vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber c. CH, Série A, vol. 177). Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist somit auf den vorliegenden Fall anwendbar.
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Das Befragungsrecht gilt grundsätzlich auch gegenüber belastenden Aussagen von anonymen Gewährspersonen (BGE 118 Ia 330 f.).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). Da im Fall Lüdi weder dem Angeschuldigten noch seinem Verteidiger Gelegenheit eingeräumt worden war, den Gewährsmann ergänzend zu befragen und die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen anzuzweifeln, wurde eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK bejaht (entgegen BGE 112 Ia 24 E. 5). Dabei vertrat der Gerichtshof die Auffassung, es hätte möglich sein müssen, den "V-Mann" in der Weise befragen zu lassen, dass die schutzwürdigen Interessen der Strafverfolgungsbehörden an der Wahrung der Anonymität des Informanten gewahrt geblieben wären (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 49). Der Gerichtshof hat sich damit nicht gegen die Anonymität des Gewährsmannes, sondern ausschliesslich gegen die fehlende Befragungsmöglichkeit ausgesprochen (vgl. auch BGE 118 Ia 330 f.).
3. a) Das Bezirksgericht begründet die Nichtbekanntgabe der Identität der Anzeiger bzw. den Verzicht auf deren Befragung als Zeugen mit schutzwürdigen Interessen an der Wahrung ihrer Anonymität. So seien die Anzeiger bei Bekanntgabe ihrer Identität möglichen Repressalien von seiten der Beschwerdeführer ausgesetzt. Es finden sich zwar in den Verfahrensakten entsprechende Hinweise und Befürchtungen von Vertretern des Gemeinderates, die durchaus nicht leicht zu nehmen sind. Hingegen erscheint die Formulierung, es sei "aktenkundig, dass Anzeiger in der Vergangenheit durch die Beschwerdeführer massiv belästigt und eingeschüchtert worden sind", auf Grund der vorliegenden Akten übertrieben. Allerdings wird die Auffassung, wonach schutzwürdige Interessen an der Wahrung der Anonymität der Anzeiger vorgelegen hätten, jedenfalls nachträglich durch den Eindruck eines Flugblattes bekräftigt, welches bei den Akten liegt. In diesem Flugblatt geben die Beschwerdeführer nicht nur ihrer Auffassung zum vorliegenden Fall Ausdruck, sondern sie meinen, auch noch Namen und Adressen der ihnen inzwischen bekannt gewordenen Anzeiger öffentlich bekanntmachen zu müssen. Dabei wird unter anderem festgehalten, dass es sich bei den Anzeigern um "protektionierte Neuzuzüger" handle und dass die Anzeigen "die erbärmliche Grundlage für derartige behördliche Schikanen" ergäben.
Es fragt sich, ob die vom Bezirksgericht befürchteten Repressalien einen Verzicht auf Zeugenbefragung bzw. ein Abstellen auf schriftliche anonymisierte Aussagen im Strafurteil rechtfertigen können.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit zuzustimmen, als es grundsätzlich möglich sein muss, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und anderen Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren. Es ist dabei insbesondere an die Problematik von Prozessen im Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus, an den sachgerechten Einsatz von Methoden der verdeckten Fahndung ("V-Männer") oder an die Persönlichkeitsrechte der Opfer von Sittlichkeitsverbrechen zu denken (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 109 [1992] 53 ff.; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Diss. ZH 1990; ERNST R. GNÄGI, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Bern 1992; ANDREAS DONATSCH, Die Anonymität des Tatzeugen und der Zeuge vom Hörensagen, ZStrR 104 [1987] 397 ff.; MARC FORSTER, Die Verwertbarkeit der Zeugenaussagen von Drogensüchtigen, AJP 1992/8, S. 987 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 147; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 632; vgl. auch BGE 112 Ia 24 E. 5). Die Respektierung solcher schutzwürdiger Interessen darf indessen nicht zu einer rechtsstaatlich untragbaren Schmälerung elementarer Verfahrensrechte des Angeschuldigten führen. Wenn sich die Behörden der Strafjustiz beweisrechtlich auf schriftliche Aussagen von Anzeigern oder anderen Gewährspersonen stützen, muss es dem Angeschuldigten ermöglicht bleiben, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Insbesondere muss er in der Lage sein, die Glaubwürdigkeit der betreffenden Anzeiger prüfen und nötigenfalls in Frage stellen zu können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; vgl. auch ZR 85 [1986] Nr. 55 sowie BGE 116 Ia 88 f. E. 3b).
c) Falls Anzeiger als Zeugen befragt werden, hat der Angeschuldigte das Recht, Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen und allenfalls die Überzeugungskraft ihrer Aussagen zu erschüttern (vgl. E. 2b). Grundsätzlich muss es dem Angeschuldigten auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (insbesondere Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen usw.) überprüfen zu können. Ein Abstellen auf Zeugenaussagen unter Wahrung der Anonymität könnte allenfalls in besonderen begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen möglich erscheinen. Aber auch anonymen Gewährspersonen gegenüber muss der Angeschuldigte nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich sein Fragerecht ausüben können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; EGMR vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, Série A, vol. 186, Ziff. 26; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1990 i.S. E. P., E. 4a; vgl. auch BGE 116 Ia 88 f. E. 3b). Falls der Strafrichter jedoch entgegen dem Beweisantrag des Angeschuldigten auf eine Einvernahme von Anzeigern als Belastungszeugen verzichtet und trotzdem auf deren schriftliche belastende Aussagen abstellt, wird dem Angeschuldigten das Recht abgeschnitten, entsprechende Ergänzungsfragen zu stellen und sich damit möglicherweise zu entlasten. Vorliegend wurde den Angeschuldigten zudem auch noch die Identität der Anzeiger vorenthalten. Überwiegende schutzwürdige Gründe für eine derartige vollständige Anonymisierung des Beweisverfahrens sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Anzeiger hatten gemäss Akten auch keinerlei Geheimhaltung ihrer Identität beantragt. Überdies muss sich der Richter gerade bei freier - und kritischer - Würdigung der Beweise im klaren sein, dass formlose schriftliche Behauptungen als Hauptbeweismittel eine äusserst schwache Basis für ein Strafurteil darstellen (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., S. 147). | de | Art. 4 Cst., art. 6 par. 3 let. d CEDH (droit de l'accusé de faire interroger des dénonciateurs anonymes). L'accusé a en principe le droit d'être informé de l'identité du dénonciateur et de lui faire poser des questions complémentaires, lorsque celui-ci a fait une déclaration écrite sur laquelle le juge entend fonder son prononcé. C'est seulement dans des cas exceptionnels, pour la sauvegarde d'intérêts prépondérants et dignes de protection, qu'il est admissible de retenir les déclarations de témoins à charge dont l'anonymat est préservé. En l'espèce, le dénonciateur n'a pas d'intérêt prépondérant à l'anonymat complet. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 458
Mit Beschluss des Gemeinderates Biberstein vom 19. Juni 1989 wurde das Ehepaar X. wegen vorschriftswidriger Hundehaltung verwarnt. Am 19. August 1991 büsste der Gemeinderat Biberstein die Eheleute X. in Anwendung des Allgemeinen Polizeireglementes mit Fr. 200.--. Es wurde den Gebüssten erneut eine ordnungswidrige störende Hundehaltung vorgeworfen. Nachdem das Ehepaar X. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, erliess der Gemeinderat Biberstein am 25. November 1991 einen Einspracheentscheid, in welchem die ausgefällte Busse bestätigt wurde.
Den Einspracheentscheid focht das Ehepaar X. mit Beschwerde an das Bezirksgericht Aarau an. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 11. März 1992 ab. Die Verurteilung stützte sich zur Hauptsache auf drei belastende Anzeigen von Anwohnern. Den Angeschuldigten war zwar der Wortlaut dieser Schreiben bekanntgemacht worden, nicht aber die Identität der Anzeiger. Zudem lehnte das Bezirksgericht Aarau den Antrag der Verteidigung auf Befragung der Anzeiger als Zeugen an der Hauptverhandlung ab. Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Aarau gelangten die Verurteilten mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung ihrer von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensrechte und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das angefochtene Strafurteil stützt sich im wesentlichen auf drei schriftliche belastende Aussagen von Anzeigern, welche entgegen den Beweisanträgen der Verteidigung nicht als Zeugen einvernommen worden sind und deren Identität den Beschwerdeführern nicht bekanntgegeben worden ist. Die Beschwerdeführer sehen darin insbesondere einen Verstoss gegen das rechtliche Gehör und gegen das Recht auf Befragung von Belastungszeugen (Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK).
b) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Angeschuldigte im Strafverfahren das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, ist eine Busse von mehreren hundert Franken, welche im Falle der Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden kann, als strafrechtliche Sanktion zu betrachten. Dies um so mehr, wenn sich die Strafdrohung an die Allgemeinheit der Bürger richtet (vgl. BGE 117 Ia 188 f. E. 4a; EGMR vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber c. CH, Série A, vol. 177). Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist somit auf den vorliegenden Fall anwendbar.
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Das Befragungsrecht gilt grundsätzlich auch gegenüber belastenden Aussagen von anonymen Gewährspersonen (BGE 118 Ia 330 f.).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). Da im Fall Lüdi weder dem Angeschuldigten noch seinem Verteidiger Gelegenheit eingeräumt worden war, den Gewährsmann ergänzend zu befragen und die Glaubwürdigkeit seiner Aussagen anzuzweifeln, wurde eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK bejaht (entgegen BGE 112 Ia 24 E. 5). Dabei vertrat der Gerichtshof die Auffassung, es hätte möglich sein müssen, den "V-Mann" in der Weise befragen zu lassen, dass die schutzwürdigen Interessen der Strafverfolgungsbehörden an der Wahrung der Anonymität des Informanten gewahrt geblieben wären (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 49). Der Gerichtshof hat sich damit nicht gegen die Anonymität des Gewährsmannes, sondern ausschliesslich gegen die fehlende Befragungsmöglichkeit ausgesprochen (vgl. auch BGE 118 Ia 330 f.).
3. a) Das Bezirksgericht begründet die Nichtbekanntgabe der Identität der Anzeiger bzw. den Verzicht auf deren Befragung als Zeugen mit schutzwürdigen Interessen an der Wahrung ihrer Anonymität. So seien die Anzeiger bei Bekanntgabe ihrer Identität möglichen Repressalien von seiten der Beschwerdeführer ausgesetzt. Es finden sich zwar in den Verfahrensakten entsprechende Hinweise und Befürchtungen von Vertretern des Gemeinderates, die durchaus nicht leicht zu nehmen sind. Hingegen erscheint die Formulierung, es sei "aktenkundig, dass Anzeiger in der Vergangenheit durch die Beschwerdeführer massiv belästigt und eingeschüchtert worden sind", auf Grund der vorliegenden Akten übertrieben. Allerdings wird die Auffassung, wonach schutzwürdige Interessen an der Wahrung der Anonymität der Anzeiger vorgelegen hätten, jedenfalls nachträglich durch den Eindruck eines Flugblattes bekräftigt, welches bei den Akten liegt. In diesem Flugblatt geben die Beschwerdeführer nicht nur ihrer Auffassung zum vorliegenden Fall Ausdruck, sondern sie meinen, auch noch Namen und Adressen der ihnen inzwischen bekannt gewordenen Anzeiger öffentlich bekanntmachen zu müssen. Dabei wird unter anderem festgehalten, dass es sich bei den Anzeigern um "protektionierte Neuzuzüger" handle und dass die Anzeigen "die erbärmliche Grundlage für derartige behördliche Schikanen" ergäben.
Es fragt sich, ob die vom Bezirksgericht befürchteten Repressalien einen Verzicht auf Zeugenbefragung bzw. ein Abstellen auf schriftliche anonymisierte Aussagen im Strafurteil rechtfertigen können.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit zuzustimmen, als es grundsätzlich möglich sein muss, die Anonymität von Zeugen, Auskunftspersonen, Anzeigern und anderen Gewährspersonen im Falle von überwiegenden schutzwürdigen Interessen zu wahren. Es ist dabei insbesondere an die Problematik von Prozessen im Umfeld des organisierten Verbrechens und des Terrorismus, an den sachgerechten Einsatz von Methoden der verdeckten Fahndung ("V-Männer") oder an die Persönlichkeitsrechte der Opfer von Sittlichkeitsverbrechen zu denken (vgl. GÜNTER HEINE, Der Schutz des gefährdeten Zeugen im schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 109 [1992] 53 ff.; HANS BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz, Diss. ZH 1990; ERNST R. GNÄGI, Der V-Mann-Einsatz im Betäubungsmittelbereich, Bern 1992; ANDREAS DONATSCH, Die Anonymität des Tatzeugen und der Zeuge vom Hörensagen, ZStrR 104 [1987] 397 ff.; MARC FORSTER, Die Verwertbarkeit der Zeugenaussagen von Drogensüchtigen, AJP 1992/8, S. 987 ff.; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des st. gallischen Strafprozessrechts, St. Gallen 1988, S. 147; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 632; vgl. auch BGE 112 Ia 24 E. 5). Die Respektierung solcher schutzwürdiger Interessen darf indessen nicht zu einer rechtsstaatlich untragbaren Schmälerung elementarer Verfahrensrechte des Angeschuldigten führen. Wenn sich die Behörden der Strafjustiz beweisrechtlich auf schriftliche Aussagen von Anzeigern oder anderen Gewährspersonen stützen, muss es dem Angeschuldigten ermöglicht bleiben, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Insbesondere muss er in der Lage sein, die Glaubwürdigkeit der betreffenden Anzeiger prüfen und nötigenfalls in Frage stellen zu können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; vgl. auch ZR 85 [1986] Nr. 55 sowie BGE 116 Ia 88 f. E. 3b).
c) Falls Anzeiger als Zeugen befragt werden, hat der Angeschuldigte das Recht, Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen und allenfalls die Überzeugungskraft ihrer Aussagen zu erschüttern (vgl. E. 2b). Grundsätzlich muss es dem Angeschuldigten auch möglich sein, die Identität eines Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe (insbesondere Verwandtschaftsverhältnisse, persönliche Beziehungen usw.) überprüfen zu können. Ein Abstellen auf Zeugenaussagen unter Wahrung der Anonymität könnte allenfalls in besonderen begründeten Ausnahmefällen und zur Wahrung überwiegender schutzwürdiger Interessen möglich erscheinen. Aber auch anonymen Gewährspersonen gegenüber muss der Angeschuldigte nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention grundsätzlich sein Fragerecht ausüben können (EGMR vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi c. CH, Série A, vol. 238, Ziff. 47; EGMR vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, Série A, vol. 186, Ziff. 26; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 25. Juni 1990 i.S. E. P., E. 4a; vgl. auch BGE 116 Ia 88 f. E. 3b). Falls der Strafrichter jedoch entgegen dem Beweisantrag des Angeschuldigten auf eine Einvernahme von Anzeigern als Belastungszeugen verzichtet und trotzdem auf deren schriftliche belastende Aussagen abstellt, wird dem Angeschuldigten das Recht abgeschnitten, entsprechende Ergänzungsfragen zu stellen und sich damit möglicherweise zu entlasten. Vorliegend wurde den Angeschuldigten zudem auch noch die Identität der Anzeiger vorenthalten. Überwiegende schutzwürdige Gründe für eine derartige vollständige Anonymisierung des Beweisverfahrens sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Die Anzeiger hatten gemäss Akten auch keinerlei Geheimhaltung ihrer Identität beantragt. Überdies muss sich der Richter gerade bei freier - und kritischer - Würdigung der Beweise im klaren sein, dass formlose schriftliche Behauptungen als Hauptbeweismittel eine äusserst schwache Basis für ein Strafurteil darstellen (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., S. 147). | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 3 lett. d CEDU (diritto dell'accusato di fare interrogare informatori anonimi). Quando il giudice penale intende fondarsi su dichiarazioni scritte di un denunciante, l'accusato ha, in linea di principio, il diritto di conoscerne l'identità e di porgli delle domande complementari. Tutt'al più in casi eccezionali e per la salvaguardia di interessi preponderanti e degni di protezione, può apparire ammissibile fondarsi su deposizioni di testi a carico ai quali è stato garantito l'anonimato. Nella fattispecie il denunciante non ha un interesse preponderante all'anonimato completo. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,914 | 118 Ia 46 | 118 Ia 46
Sachverhalt ab Seite 47
Mit Beschluss vom 6. Februar 1991 gewährte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Verein infoSekta (Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen) aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einen "Starthilfebeitrag" von Fr. 75'000.--. Der betreffende Antrag an den Regierungsrat wurde von der Direktion der Finanzen intern wie folgt begründet:
"Der Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen infoSekta will die Öffentlichkeit und Einzelpersonen über soziale Probleme aufklären, welche durch die Aktivitäten von Sekten und sektenähnlichen Gemeinschaften entstehen können. Im Vordergrund des Interesses stehen hiebei Organisationen, welche mit aggressiven Methoden Mitglieder anwerben, geistig bearbeiten, wirtschaftlich ausnützen und bestehende gesellschaftliche Bindungen (Familien, Freundschaften) zerstören; Vereins-, Glaubens- und Meinungsäusserungsfreiheit an sich werden nicht in Frage gestellt. Zudem verpflichtet sich infoSekta, illegales "Deprogrammieren" (z.B. Entführungen) weder selbst durchzuführen noch indirekt zu veranlassen.
Obwohl der Verein auf einem politisch heiklen Terrain operiert, verdient sein Versuchsbetrieb eine staatliche Förderung. Die Informations- und Beratungsstelle kann einen wertvollen Beitrag zur Bewältigung der Herausforderung durch vor allem in den USA verankerte totalitäre Organisationen leisten, der sich heute Jugendliche und junge Erwachsene in vermehrtem Masse stellen müssen. Die Erziehungsdirektion verspricht sich auch eine sachkundige Unterstützung der Jugendsekretariate und weitererbereits bestehender staatlicher Konsultationsstellen.
An die Betriebskosten 1991 von infoSekta haben bisher die Stadt Zürich, die reformierte und die katholische Kirche Beiträge von insgesamt Fr. 73'000.-- zugesichert. Eine kantonale Zuwendung von Fr. 75'000.-- ist daher angemessen."
Dieser Beschluss des Regierungsrates wurde dem Verein infoSekta im Dispositiv mitgeteilt und der kantonale Beitrag von Fr. 75'000.-- am 27. März 1991 überwiesen.
Mit Eingabe vom 27. März 1991 führte der Verein Scientology Kirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 1), nachdem seine Vertreter von der Gewährung des Beitrages an den Verein infoSekta Kenntnis erhalten hatten, beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4, 49 und 50 BV sowie Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 6. Februar 1991 aufzuheben.
Mit Eingabe vom 22. April 1991 erhob auch der Verein Vereinigungskirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 49 und 50 BV mit dem Antrag, den erwähnten Regierungsratsbeschluss aufzuheben.
Das von beiden Beschwerdeführern je gestellte Gesuch, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zu gewähren, wurde vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Juni bzw. 10. Juli 1991 abgewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt in seinen Vernehmlassungen vom 5. Juli und 13. August 1991 den Antrag, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich der nachträglich ebenfalls ins Verfahren einbezogene Verein infoSekta am 12. und 13. Dezember 1991 vernehmen.
Der Beschwerdeführer 1 erhielt auf sein Ersuchen Einsicht in den angefochtenen Regierungsratsbeschluss und weitere vom Regierungsrat eingereichte Unterlagen, worauf er sich in einer ergänzenden Stellungnahme vom 12. Dezember 1991 nochmals äussern konnte.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 89 Abs. 1 OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheides erhoben werden. Für Dritte, welche nicht Adressaten des angefochtenen Entscheides sind, beginnt die Beschwerdefrist nach der Praxis des Bundesgerichts von dem Zeitpunkt an zu laufen, da sie von dieser Anordnung tatsächlich Kenntnis erhalten haben (BGE 114 III 119 E. 2, BGE 109 III 123 E. 2; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., N 220, S. 126; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 384).
b) Der angefochtene Beitragsbeschluss wurde nur dem Verein infoSekta, nicht auch den beiden Beschwerdeführern eröffnet, da diese am Beitragsgesuchsverfahren vor dem Regierungsrat nicht beteiligt waren und aus der Sicht des Regierungsrates auch kein Anlass bestand, neben dem Gesuchsteller weitere Parteien in dieses Verfahren einzubeziehen. Für die Beschwerdefrist ist daher massgebend, wann die beiden beschwerdeführenden Vereine von der Gewährung des streitigen Staatsbeitrages tatsächlich Kenntnis erhalten haben.
Der Regierungsrat gab über die Zuweisungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke eine Pressemitteilung heraus, in der u.a. auch auf die Unterstützung des Vereins infoSekta und die von dieser Organisation verfolgten Ziele hingewiesen wurde. Dies führte zu entsprechenden Meldungen in der Presse, so am 18. Februar 1991 im "Tagblatt der Stadt Zürich" und am 16. Februar 1991 in der Winterthurer Zeitung "Der Landbote".
c) Der Verein Scientology Kirche erhielt nach eigenen Angaben erst am 28. Februar 1991 aufgrund eines privaten Hinweises Kenntnis von der Gewährung dieses Beitrages. Er habe darauf durch seinen Rechtsvertreter die Staatskanzlei um Zustellung des betreffenden Regierungsratsbeschlusses ersucht, was abgelehnt worden sei; hingegen habe er am 5. März 1991 von der Staatskanzlei ein Exemplar der erwähnten Pressemitteilung erhalten. Der Regierungsrat stellt diese Darstellung in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede. Sie wird, was den Zeitpunkt des Erhaltes der Pressemitteilung anbelangt, durch einen entsprechenden Eingangsstempel des Anwaltsbüros bestätigt. Dafür, dass der Beschwerdeführer 1 schon früher durch die erwähnten, eher unauffällig gestalteten Presseartikel über den streitigen Beitrag informiert war, gibt es keine Anhaltspunkte. Seine am 27. März 1991 der Post übergebene staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit als rechtzeitig, gleichgültig, ob bereits die erste, indirekte Kenntnisnahme vom 28. Februar 1991 oder aber erst die Zusendung der Pressemitteilung durch die Staatskanzlei am 5. März 1991 als fristauslösend betrachtet wird.
d) Der Verein Vereinigungskirche sah sich gemäss seiner Darstellung durch ein Stelleninserat im "Tages-Anzeiger" vom 12. März 1991, mit dem für den neugegründeten Verein infoSekta ein Mitarbeiter gesucht wurde, zu "nachträglichen Nachforschungen" im "Tagblatt der Stadt Zürich", dem städtischen Amtsblatt, veranlasst und stiess dort auf einen entsprechenden Artikel vom 18. Februar 1991; Näheres habe auch aus der Winterthurer Zeitung "Der Landbote" vom 16. Februar 1991 erfahren werden können.
Der Regierungsrat betrachtet in seiner Vernehmlassung die Publikation im städtischen Amtsblatt ("Tagblatt der Stadt Zürich") vom 18. Februar 1991 als massgebend und stellt den Hauptantrag, auf die erst am 22. April 1991 aufgegebene staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wegen Verspätung nicht einzutreten. Dieser Einwand lässt ausser acht, dass die betreffende Meldung im "Tagblatt der Stadt Zürich", wie aus ihrer Darstellung geschlossen werden darf, nicht den Charakter einer förmlichen amtlichen Mitteilung mit entsprechenden Rechtswirkungen hatte; zudem geht es hier allein um den Beitragsbeschluss des Regierungsrates, dessen amtliche Veröffentlichung gegebenenfalls nicht im städtischen Amtsblatt, sondern in einem Publikationsorgan des Kantons erfolgen müsste. Massgebend ist daher auch hier der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme vom angefochtenen Beitragsbeschluss. Dies ist nach den glaubhaften, jedenfalls unwiderlegten Ausführungen des Beschwerdeführers 2 der 12. März 1991. Damit ist, bei Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a OG (Gerichtsferien vor und nach Ostern), auch die am 22. April 1991 aufgegebene Beschwerde 2 als rechtzeitig zu betrachten.
e) Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates war nicht an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (vgl. §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sowie § 16 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990). Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid im Sinne der Art. 86 und 87 OG, gegen den, da kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG), die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
3. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Diese Bestimmung wird vom Bundesgericht in konstanter Praxis dahin ausgelegt, dass der Bürger nur solche Hoheitsakte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, durch die er in seiner geschützten Rechtsstellung berührt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher eigener Interessen oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde dem Einzelnen nicht zur Verfügung (BGE 117 Ia 93 E. 2a, BGE 115 Ia 78 E. 1c, BGE 114 Ia 223 E. 1b, 381 E. 4b, mit weiteren Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 105 Ia 45 E. 1a; vgl. auch BGE 114 Ia 311 /12). Das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 112 Ia 178 E. 3c).
Der Beschwerdeführer muss nicht notwendigerweise Adressat der angefochtenen Verfügung sein. Er kann zur staatsrechtlichen Beschwerde auch legitimiert sein, wenn er geltend macht, durch die angefochtene Anordnung werde ein Dritter widerrechtlich begünstigt. Der Beschwerdeführer muss sich aber auch hier auf eigene, durch Gesetzes- oder spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen können, welche durch den drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 256, BGE 107 Ia 341 ff. E. 2,
BGE 105 Ia 189, 355 f. E. 3a). Eine besondere Regelung gilt für die - hier nicht in Frage stehende - Anfechtung von Erlassen wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (BGE 114 Ia 223 E. 1b, BGE 110 Ia 11 E. 1a, BGE 109 Ia 253 ff. E. 4).
b) Die beiden Beschwerdeführer werden durch den Beschluss des Regierungsrates, wonach dem Verein infoSekta ein Starthilfebeitrag von Fr. 75'000.-- gewährt wird, in ihrer durch das Gesetzesrecht umschriebenen Rechtsstellung an sich nicht betroffen. Sie sind nicht Adressaten dieser Verfügung und sie werden in ihren eigenen Befugnissen und Betätigungsmöglichkeiten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Die für den angefochtenen Beschluss massgebenden eidgenössischen und kantonalen Vorschriften, wonach die aus Lotteriegeldern stammenden Fondsmittel lediglich für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen (vgl. hinten E. 5), dienen lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen; sie haben nicht das Ziel, allfällige Konkurrenten oder sonstige Dritte vor Nachteilen zu schützen, welche aus der finanziellen Unterstützung bestimmter Institutionen allenfalls resultieren könnten. Auch der Hinweis auf die vom Regierungsrat am 29. Oktober 1986 erlassenen "Richtlinien" für die Gewährung von Beiträgen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nützt den Beschwerdeführern nichts. Diese Richtlinien konkretisieren nur, was sich bereits aus den höherstufigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften ergibt; zudem handelt es sich bloss um verwaltungsinterne Richtlinien, die als solche nicht geeignet sind, geschützte Rechtsansprüche im Sinne von Art. 88 OG zu begründen.
Es bleibt zu prüfen, ob sich die Legitimation der Beschwerdeführer unmittelbar aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 49 BV) bzw. der damit verbundenen Kultusfreiheit (Art. 50 BV) ergibt. Diese Grundrechte können von natürlichen Personen und ausnahmsweise auch von juristischen Personen angerufen werden, wenn sie nach ihren Statuten, wie dies bei den beiden Beschwerdeführern der Fall ist, ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgen (BGE 116 Ia 257 E. 5a, BGE 97 I 120 E. 3a). Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit gewährleistet dem Einzelnen vorab das Recht, in seiner religiösen Überzeugung sowie in ihrer Äusserung und Betätigung nicht durch ungerechtfertigte staatliche Vorschriften eingeschränkt zu werden. Eine solche staatliche Anordnung, durch welche die beiden Beschwerdeführer in ihren religiösen oder kirchlichen Betätigungsmöglichkeiten rechtlich beschränkt würden, steht hier nicht in Frage; der angefochtene Beschluss enthält kein diese beiden Religionsgemeinschaften belastendes Verbot oder eine sonstige an sie gerichtete Verhaltensanordnung.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt indessen nicht nur vor solchen unmittelbaren rechtlichen Beschränkungen, sondern sie verpflichtet den Staat, und zwar im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches, auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität (vgl. E. 4e hiernach). Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den einem u.a. mit den beiden Beschwerdeführern in einer ideellen Auseinandersetzung stehenden privaten Verein eine staatliche finanzielle Unterstützung gewährt wird, berührt die Beschwerdeführer insofern in einer durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützten Position. Sie sind damit nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen Beitragsbeschluss legitimiert, soweit sie sich auf das in der Glaubens- und Gewissensfreiheit mitenthaltene Gebot der religiösen Neutralität des Staates berufen. Ob dieses verfassungsrechtliche Gebot tatsächlich verletzt ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben (BGE 114 Ia 90 E. 5b, BGE 110 Ia 141); dieses Interesse muss auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben sein.
Der streitige staatliche "Starthilfebeitrag" wurde dem Verein infoSekta bereits am 27. März 1991, d.h. noch vor Eingang der beiden staatsrechtlichen Beschwerden, überwiesen. Ob die verlangte Aufhebung des Beitragsbeschlusses zu einer entsprechenden Rückerstattungspflicht des begünstigten Vereins führen könnte, ist zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden kann darin erblickt werden, dass der begünstigte Verein im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wenn nicht mit einer Rückerstattungspflicht, so doch allenfalls mit zusätzlichen staatlichen Auflagen für die Verwendung der erhaltenen Mittel zu rechnen hätte.
Im übrigen wird vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses dann abgesehen, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 114 Ia 90 f. E. 5b, 110 Ia 143 E. 2b). Diese letztere Bedingung ist hier insofern nicht erfüllt, als das Bundesgericht in künftigen Fällen dem begünstigten Verein die Verwendung des erhaltenen Staatsbeitrages durch eine entsprechende vorsorgliche Anordnung gemäss Art. 94 OG bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde einstweilen untersagen könnte. Dies setzt freilich voraus, dass der beschwerdeführende Dritte von der Gewährung des Beitrages innert nützlicher Frist überhaupt Kenntnis erhält, was bei einem solchen Beitragsverfahren, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht sichergestellt ist.
Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten.
4. a) Bei der durch den streitigen Staatsbeitrag unterstützten Organisation infoSekta handelt es sich um einen privatrechtlichen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, dessen Ziele in § 2 der Statuten wie folgt umschrieben werden:
"Der Verein führt eine Informations- und Beratungsstelle, die in der Region Zürich folgende Aufgaben wahrnimmt:
a) Informieren und Beraten von Personen, die sich aus der Abhängigkeit von Sekten, destruktiven Kulten und totalitären Gruppen lösen wollen bzw. vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen sowie deren Angehörige (Orientierungshilfe), Dienstleistungen im Sinne der ersten Hilfe
b) Vermittlung von Kontakten zu fachkompetenten Stellen, die in den Bereichen Medizin, Psychologie, Theologie, Jurisprudenz und soziale Hilfe Ratsuchenden umfassende Unterstützung zu leisten vermögen
c) Koordination und Informationsaustausch unter diesen Stellen, Fördern der Zusammenarbeit, gezielte Beratung von Beraterinnen und Beratern
d) Aufklärung und Präventivarbeit in der Öffentlichkeit, Sammeln zweckdienlicher Informationen, Pflege des Kontaktes zu offiziellen Stellen
e) Wahrnehmung kollektiver Interessen der Betroffenen (gemäss lit. a) z.B. durch Führen von Verfahren mit präjudizieller Bedeutung oder Unterstützung von einzelnen Betroffenen in wichtigen Fällen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten des Vereins.
Unter Wahrung der Interessen (Selbstfindung) und des Persönlichkeitsschutzes der Ratsuchenden leistet die Informations- und Beratungsstelle ihre Arbeit frei von weltanschaulichen, religiösen, konfessionellen sowie politischen Ideen und Vorstellungen."
Der Verein bezeichnet sich als "parteipolitisch und konfessionell unabhängig" (§ 1 der Statuten). Die Mitgliedschaft steht "interessierten natürlichen und juristischen Personen" offen (§ 3 der Statuten). Laut einer vom Regierungsrat eingereichten Mitgliederliste gehören dem Verein heute 26 Einzelpersonen an. Gemäss Angabe in einer Vereinsbroschüre handelt es sich um "Fachleute in der Sektenproblematik (Sozialarbeit, medizinisch/psychologischer Bereich, Religionswissenschaft, Recht), Politikerinnen und Politiker aus allen Lagern, Vertreter der Landeskirchen, Institutionen der Jugendarbeit und engagierte Betroffene".
b) Die Beschwerdeführer erblicken in der Tätigkeit des Vereins infoSekta eine massive Beeinträchtigung ihrer Religionsfreiheit. Dieser Verein wolle nicht nur objektiv informieren, sondern er bewerte die verfassungsrechtlich geschützten Glaubensansichten der Beschwerdeführer bzw. ihrer Mitglieder in einer unstatthaften negativen Weise.
So würden in einer von infoSekta herausgegebenen Broschüre einige willkürlich ausgewählte Religionsgemeinschaften, worunter die Scientology Kirche und die Vereinigungskirche, als "fragwürdige religiöse" bzw. "totalitäre Organisationen" bezeichnet und ihnen ein systematisch unlauteres Verhalten unterstellt. InfoSekta wolle sodann, wie aus § 2 lit. e der Statuten hervorgehe, keineswegs bloss aufklären, sondern gegen die Verantwortlichen der betreffenden Glaubensgemeinschaften aktiv vorgehen, was einem unzulässigen Kampf gegen verfassungsrechtlich geschützte religiöse Minderheiten gleichkomme. Hinter dem Verein stünden vorab die beiden Landeskirchen, welche von einem rapiden Mitgliederverlust betroffen seien und über die infoSekta eigene religiöse Interessen verfolgten. Zudem bestehe eine enge personelle Verknüpfung mit der "Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft gegen destruktive Kulte", deren Exponenten rechtswidrige Mittel wie das "Deprogrammieren", d.h. das Entführen und vorübergehende Einsperren von Mitgliedern von Jugendreligionen gegen deren Willen, befürworteten. Die infoSekta beabsichtige keineswegs bloss eine objektive Information, sondern es gehe ihr um das "Herausholen" von Gläubigen aus ihren Minderheitsreligionsgemeinschaften, um ein "Eingreifen" und "Unterbinden" sowie das "Eliminieren" solcher Gemeinschaften, weil die wenigen Verantwortlichen dieses Vereins der Meinung seien, es handle sich bei diesen Gemeinschaften um blosse "Pseudoreligionen". Angesichts der finanziellen Unterstützung des Vereins aus öffentlichen Mitteln sei der Staat für die Tätigkeit dieser Organisation rechtlich verantwortlich. Die der infoSekta zurechenbaren Umstände und Handlungen seien so zu beurteilen, als würden sie direkt von einer staatlichen Stelle ausgehen. Der Staat könne sich nicht durch den Umweg über die Unterstützung eines privatrechtlichen Vereins einer Beurteilung nach jenen Massstäben entziehen, denen staatliches Handeln unterworfen sei.
c) Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nach Art. 49 und 50 BV, nachfolgend auch kurz als Religionsfreiheit bezeichnet, gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren. Sie schützt den Einzelnen und die Religionsgemeinschaften vorab vor unerlaubtem Zwang durch den Staat. Gegenüber Privaten entfaltet dieses Grundrecht keine unmittelbare Wirkung; eine sogenannte Drittwirkung besteht nur indirekt in dem Sinne, dass bei der Auslegung von offenen Klauseln im Privat- und Strafrecht gegebenenfalls auch der Gehalt dieses Grundrechtes mitzuberücksichtigen ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 271 f.; ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 121; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. A., Zürich 1988, NN 115 ff., S. 37 ff., NN 1114 ff., S. 346; IVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 50 ff.). Eine direkte Wirkung für Private entfaltet die Religionsfreiheit höchstens in besonderen Einzelbereichen, die hier jedoch nicht in Frage stehen (KARLEN, a.a.O., S. 273 ff., mit Hinweisen; HANGARTNER, a.a.O., S. 52). Aus Art. 9 EMRK, der vom Beschwerdeführer 1 zusätzlich angerufen wird, ergeben sich, jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall, keine weitergehenden Garantien (BGE 116 Ia 258 E. 5b, 114 Ia 132 E. 2a; KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.).
Soweit die Beschwerdeführer die gerügte Verletzung ihrer Religionsfreiheit unmittelbar in der bisherigen und künftigen Tätigkeit des Vereins infoSekta erblicken, ist ihre Beschwerde zum vornherein unbegründet. Dieses Grundrecht schützt sie nicht vor den Aktivitäten eines privaten Vereins. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten oder von Kritik an der eigenen Glaubensauffassung durch andere Private verschont zu bleiben (PETER KARLEN, Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, S. 15). Da die Religionsfreiheit u.a. das Recht enthält, für eine bestimmte Religion zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen bzw. solche einem andern Glauben abzuwerben, muss sie folgerichtig auch die Befugnis zur Kritik an andern Glaubensauffassungen in sich schliessen (KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, S. 266 ff., mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 146; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1197, S. 369; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., 1982, S. 15; BGE 43 I 274 f.). Die Schranken, welche Private bei solchen kritischen Auseinandersetzungen zu beachten haben, ergeben sich aus den einschlägigen Vorschriften des Straf- und Zivilrechts (vgl. insbesondere Art. 261 StGB), und sie sind in den entsprechenden Verfahren durchzusetzen. Ob die dem Verein infoSekta vorgeworfenen Äusserungen und Aktivitäten zulässig oder unerlaubt waren, kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden.
d) Der These der Beschwerdeführer, wonach die Handlungen der infoSekta unmittelbar dem Staate zuzurechnen seien, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Betrachtungsweise wäre dort gerechtfertigt, wo der Staat eine private Organisation, sei es durch Vertrag oder eine rechtssatzmässige Regelung, mit der Durchführung staatlicher Aufgaben betraut (KARLEN, a.a.O., S. 269; BGE 103 Ia 551 E. 5c). Das ist hier indessen nicht der Fall. Allein dadurch, dass der Kanton die Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen Zuschuss aus Lotteriegeldern unterstützt, weil er sie im Sinne der Lotteriegesetzgebung als "gemeinnützig" und damit förderungswürdig erachtet, wird dieser Verein noch nicht zum Träger einer staatlichen Aufgabe, bei deren Abwicklung er den gleichen rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Schranken unterworfen wäre wie ein Organ der Verwaltung. Zwar hat der Regierungsrat vor der Zusprechung des Beitrages hinsichtlich der Ziele und der Vertrauenswürdigkeit des Vereins infoSekta offenbar gewisse Abklärungen getroffen und seine Unterstützung nur gegen die schriftliche Zusicherung gewährt, dass der Verein auf illegales "Deprogrammieren" verzichtet. Ein eigentliches Vertragsverhältnis, wonach der Verein vom Kanton in verbindlicher Weise gegen ein festgelegtes Entgelt mit der Erfüllung einer bestimmten, an sich dem Staat obliegenden Aufgabe betraut und damit auch einer entsprechenden Aufsicht und Verantwortung unterworfen wäre, liegt indessen nicht vor. Der Kanton ist nur ein Geldgeber neben andern (Landeskirchen und Stadt Zürich); er besitzt gegenüber den Organen der infoSekta weder Weisungs- noch Aufsichtsbefugnisse. Der Verein bleibt trotz der gewährten finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln ebenso unabhängig wie die vielen anderen Organisationen, die ebenfalls Zuschüsse aus Lotteriegeldern erhalten. Eine Abhängigkeit vom Kanton besteht im vorliegenden Fall umso weniger, als der gewährte Beitrag offenbar einmaligen Charakter hat ("Starthilfebeitrag", vgl. auch Ziff. 2.4 der regierungsrätlichen Richtlinien vom 29. Oktober 1986, wonach Zuwendungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nicht regelmässig gewährt werden). Es ist insofern damit zu rechnen, dass der Verein seine finanziellen Mittel künftig aus anderen Quellen beziehen und insofern auch faktisch vom Kanton unabhängig bleiben wird.
Die Beschwerdeführer können sich somit gegenüber den Zielen und Tätigkeiten der infoSekta nicht auf die Religionsfreiheit berufen.
e) Eine andere Frage ist, ob der Beschluss des Regierungsrates, den Verein infoSekta aus öffentlichen Mitteln zu unterstützen, vor der Verfassung standhält. Hier handelt es sich um eine staatliche Anordnung, die als solche verfassungsrechtlichen Schranken unterworfen ist.
aa) Eine Verletzung der Religionsfreiheit könnte nach dem Gesagten einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift. Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verpflichtet die staatlichen Organe zu religiöser Neutralität (BGE 116 Ia 257 ff. E. 5-7, BGE 113 Ia 307 E. 4c). Allerdings gilt dieses Gebot, wie etwa die Zulassung öffentlichrechtlich verankerter Landeskirchen zeigt, nicht absolut (BGE 116 Ia 258 f. E. 5d). Das Neutralitätsgebot hat nicht den Sinn, das religiöse oder weltanschauliche Moment aus der Staatstätigkeit völlig auszuschliessen. Es verlangt vielmehr die unparteiische, gleichmässige Berücksichtigung der in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen (KARLEN, a.a.O., S. 188). Der Staat soll sich bei öffentlichen Handlungen konfessioneller oder religiöser Erwägungen enthalten, welche geeignet wären, die Freiheit der Bürger in einer pluralistischen Gesellschaft zu verletzen (so BGE 116 Ia 260 E. 5e). Für bestimmte empfindliche Bereiche, so etwa für jenen der öffentlichen Schulen (vgl. Art. 27 Abs. 2 und 3 BV), ist die religiöse Neutralität ausdrücklich vorgeschrieben oder durch besondere Vorschriften gesichert (KARLEN, a.a.O., S. 148 ff., 188 ff.), doch hat der Grundsatz, dass der Staat niemanden aus religiösen Gründen bevorzugen oder benachteiligen soll, allgemeine Geltung; er folgt unmittelbar aus Art. 49 und 50 BV (KARLEN, a.a.O., S. 53; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 114). Er gilt, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelungen für die Landeskirchen, auch bei der Gewährung staatlicher Leistungen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 370 ff.).
Wer von einer behaupteten Verletzung des Neutralitätsgebotes betroffen ist, kann sich auf diesen Teilgehalt der Religionsfreiheit im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches berufen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 198, 245; vgl. auch BGE 116 Ia 257 ff. und BGE 113 Ia 307). Da die durch den beanstandeten Staatsbeitrag unterstützte private Vereinigung gemäss eigener Darstellung sich u.a. auch mit den Methoden der Scientology Kirche und der Vereinigungskirche befassen will, sind die beiden Beschwerdeführer als Betroffene zur Geltendmachung des Neutralitätsgebotes legitimiert.
bb) Der angefochtene Staatsbeitrag wäre mit den erwähnten verfassungsrechtlichen Schranken dann nicht vereinbar, wenn diese finanzielle Unterstützung des Vereins infoSekta zugleich als staatliche Parteinahme in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung zu werten wäre. Von einem solchen Verstoss gegen das Neutralitätsgebot kann hier nicht gesprochen werden. Der Verein infoSekta vertritt selber keine eigenen Glaubensansichten, und er kann auch nicht als das Instrument einer bestimmten Religionsgemeinschaft angesehen werden. Neben Vertretern der beiden Landeskirchen, welche den Verein finanziell mitunterstützen, gehören ihm Fachleute und Politiker aus verschiedensten Kreisen an. Der Verein versteht sich dementsprechend als "parteipolitisch und konfessionell unabhängige" Organisation. Nach der Umschreibung in den Statuten besteht sein Ziel nicht darin, irgendwelche religiösen Glaubensinhalte zu vermitteln oder fremde Glaubensauffassungen als solche zu bekämpfen. Er befasst sich vielmehr allein mit den sozialen, familiären und psychischen Auswirkungen, welche die Zugehörigkeit bzw. die Abhängigkeit von bestimmten Sekten oder sektenähnlichen Organisationen für die betreffenden Personen und ihre Angehörigen mit sich bringen kann. Er will nach seinen Statuten (§ 2 lit. a) in erster Linie Personen, die sich aus der Abhängigkeit von einer Sekte lösen wollen oder vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen, informativ und beratend zur Seite stehen. Dass die Verfolgung dieses Zieles trotz der erklärten Neutralität des Vereins unter Umständen auch zu kritischen Auseinandersetzungen mit den Glaubensauffassungen der betreffenden Sekten führen kann, wird von der infoSekta nicht in Abrede gestellt. Sie will die Religion und die Religionsfreiheit dieser Gruppierungen zwar respektieren und sich lediglich mit gewissen, von diesen Gemeinschaften geübten "Methoden und Praktiken", die sie als rechtswidrig oder inhuman erachtet, kritisch befassen. Wo jedoch diese Methoden gleichzeitig Teil des Glaubens bildeten, behalte sie sich ausnahmsweise auch eine Kritik an diesen Glaubensinhalten vor (Informationsbroschüre der infoSekta vom September 1991, S. 3). Als negative Methoden und Auswirkungen, denen durch eine entsprechende Beratungs- und Informationstätigkeit entgegenzutreten sei, nennt die infoSekta u.a. "rücksichtslose Missionierungsmethoden wie Tarnung, Manipulationstechniken", "Anwendung von Psychotechniken: Gruppendruck, Abschottung und Isolation, bewusstseinsverändernde Methoden", "psychische und materielle Abhängigkeit", "Verlust der familiären und bisherigen sozialen Bindungen", "Fremdbestimmung" durch Kontrolle sämtlicher Lebensbereiche, "wirtschaftliche Ausbeutung" (Informationsbroschüre vom September 1991, S. 2).
Der Verein infoSekta will somit nicht bestimmten Glaubensauffassungen oder bestimmten Glaubensgemeinschaften als solchen, sondern lediglich gewissen von einzelnen Gemeinschaften allenfalls angewandten unlauteren oder verwerflichen Methoden bei der Anwerbung und Behandlung ihrer Mitglieder entgegentreten. Er verfolgt dieses Ziel vorab durch Information und Beratung, d.h. mit legalen und verhältnismässigen Mitteln, wie sie im freien Meinungswettstreit üblich sind. Wenn der Kanton dieses Vorhaben mit einem finanziellen Beitrag unterstützt, so liegt hierin noch kein Verstoss gegen das Gebot der religiösen Neutralität. Mit einer solchen Unterstützung wird nicht zugunsten oder gegen bestimmte religiöse oder weltanschauliche Auffassungen Partei ergriffen, sondern sie verfolgt allein einen fürsorgerischen, humanen Zweck. Diese Massnahme dient, indem sie Missbräuchen bei der Ausübung der Religionsfreiheit entgegentreten und die Voraussetzungen für eine freie Willensbildung der Einzelnen erhalten oder verbessern will, letztlich sogar dem Schutz der hier angesprochenen Grundrechte. Auch wenn diese indirekte staatliche Intervention unter dem Gesichtswinkel der religiösen Neutralität nicht ganz unproblematisch sein mag, so liegt sie doch noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen.
Der Einwand der Beschwerdeführer, wonach der Verein infoSekta bzw. dessen Vorstand aus Fanatikern bestehe, von denen keine sachliche Information zu erwarten sei, ist unbehelflich. Der Regierungsrat durfte sich für seinen Beitragsentscheid an die in den Statuten festgelegten Vereinsziele halten, die sich mit den Ausführungen in den weiteren Vereinsbroschüren im wesentlichen decken. Von illegalen Mitteln hat sich der Verein ausdrücklich distanziert. Durch die Gewährung eines Staatsbeitrages identifiziert sich der Kanton im übrigen noch keineswegs mit allen künftig denkbaren konkreten Handlungen der infoSekta; er brachte damit bloss zum Ausdruck, dass er die Zielsetzung als solche als förderungswürdig erachtet.
5. a) Der Verein Scientology Kirche rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den Bestrebungen zur Abschaffung des Glaubens des Beschwerdeführers 1 staatlich gefördert würden, führe zu massivsten Eingriffen in die Religionsfreiheit und berühre den Kerngehalt dieses Grundrechtes. Für derart gravierende Beschränkungen der Religionsfreiheit bedürfe es zumindest einer formellen gesetzlichen Grundlage, worin festzulegen wäre, was als Minderheitsreligion, Sekte, destruktiver Kult, totalitäre Organisation usw. zu gelten habe; die Beantwortung dieser offenen Fragen könne nicht einem fanatischen Kreis von Vorstandsmitgliedern eines privaten Vereins überlassen bleiben.
b) Die Forderung nach einer formellgesetzlichen Grundlage wäre begründet, wenn es um die Zulässigkeit einer staatlichen Anordnung ginge, durch die gewisse religiöse Gruppierungen einschneidenden rechtlichen Beschränkungen unterworfen werden. Ein derartiger Eingriff steht hier nicht in Frage. Es geht einzig darum, ob eine an sich durchaus zulässige, ihrerseits durch Grundrechtsgarantien geschützte Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen staatlichen Beitrag gefördert werden darf. Die Betätigungsmöglichkeiten der durch das Informations- und Beratungsprogramm dieses Vereins berührten Religionsgemeinschaften werden durch eine solche Beitragsleistung an einen Dritten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Es wird lediglich die Aktivität einer anderen Organisation, wie sie so oder so auch ohne Zutun des Staates stattfinden könnte, durch einen einmaligen Staatsbeitrag finanziell unterstützt. Ein schwerer Eingriff in die Religionsfreiheit, welcher allenfalls auf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage beruhen müsste, kann hierin nicht erblickt werden.
Wohl gilt das Legalitätsprinzip nach heutiger Anschauung nicht bloss im Bereich der Eingriffsverwaltung, sondern, mit gewissen Einschränkungen, auch im Bereiche der Leistungsverwaltung (BGE 103 Ia 382 ff., Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, in ZBl 91/1990 S. 31 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 10; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, in Festgabe Alfred Rötheli, Solothurn 1990, S. 335 ff.; RUDOLF HERTACH, Das Legalitätsprinzip in der Leistungsverwaltung, Zürich 1984, S. 61 ff.). Demzufolge bedürfen auch staatliche Ausgabenbeschlüsse einer rechtssatzmässigen Grundlage. Stufe und Bestimmtheitsgrad hängen aber von der Art der Materie ab. Bei regelmässig wiederkehrenden staatlichen Leistungen bedarf es für den sachgerechten und rechtsstaatlich befriedigenden Einsatz der Mittel meist einer spezialgesetzlichen Normierung, welche Voraussetzungen und Zweck dieser Leistungen detailliert umschreibt. Dies gilt insbesondere für Sozialleistungen und Subventionen. Für einmalige Vorhaben, bei denen sich keine Probleme der Gleichbehandlung und der Voraussehbarkeit stellen, können dagegen schon allgemeine Ziel- und Aufgabennormen in Verfassung oder Gesetz eine hinreichende Rechtsgrundlage bilden (Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, ZBl 91/1990 S. 32, mit Hinweisen).
c) Massgebend für den hier in Frage stehenden Beitrag ist vorab Art. 5 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (SR 935.51), wonach die den Kantonen zufliessenden Lotteriegelder nur für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen. Bereits diese bundesrechtliche Vorschrift stellt nach herrschender schweizerischer Praxis für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds eine hinreichende gesetzliche Grundlage dar (GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 157). Das zürcherische Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 bestimmt in § 45 seinerseits, dass die dem Kanton ausgezahlten Anteile aus dem Ertrag der Interkantonalen Landeslotterie in einen Fonds zu legen sind und nur für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke verwendet werden dürfen. Diese nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende Umschreibung belässt der zuständigen Behörde zwar einen weiten Spielraum, der sich aber von der Natur der Sache her rechtfertigen lässt; bei einer detaillierten gesetzlichen Normierung der Beitragsvoraussetzungen vermöchte diese Einrichtung, welche die einzelfallmässige Unterstützung förderungswürdiger Vorhaben ermöglichen will, ihren Zweck nicht richtig zu erfüllen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 157).
Die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Beschlussfassung über den vorliegenden Beitrag ist gegeben. Nach einer vom Kantonsrat gestützt auf § 45 des Finanzhaushaltsgesetzes erlassenen Regelung ist der Regierungsrat ermächtigt, aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einmalige Beiträge bis zu Fr. 300'000.-- in eigener Kompetenz zu beschliessen, wobei die von ihm selbständig vorgenommenen Zusprechungen den Gesamtbetrag von 5 Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen dürfen.
Der hier in Frage stehende Beitrag hält sich im erwähnten betragsmässigen Rahmen. Nach dem Gesagten lässt sich sodann auch ohne Willkür die Auffassung vertreten, die Tätigkeit des Vereins infoSekta diene einem "gemeinnützigen" Zweck. Zu einer weitergehenden, freien Prüfung der Gesetzesauslegung besteht, da kein schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, kein Anlass. Diese Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung einfachen Gesetzesrechts gilt auch auf dem Gebiete der Religionsfreiheit (KARLEN, a.a.O., S. 294). Im übrigen ist fraglich, ob der Beschwerdeführer auf eine verfassungsrichterliche Überprüfung der Handhabung dieser Vorschrift, welche mit dem angerufenen Grundrecht in keinem sachlichen Zusammenhang steht und insofern auch nicht "Grundlage" des gerügten Eingriffes bildet, überhaupt Anspruch hätte (vgl. E. 3b hiervor). | de | Art. 4, Art. 49 und Art. 50 BV, Art. 9 EMRK; staatlicher Beitrag aus dem Lotteriefonds an einen Verein. 1. Beginn der Rechtsmittelfrist für Dritte, die nicht Adressaten des angefochtenen Entscheids sind (E. 2).
2. Legitimation: allgemeine Grundsätze (E. 3a); Beschwerdelegitimation zweier Glaubensgemeinschaften gegen einen Beitragsbeschluss des Regierungsrats zugunsten eines privaten, in der Sektenproblematik tätigen Vereins, dessen Aktivitäten sich u.a. auch gegen die Beschwerdeführer richten; Legitimation gestützt auf das in Art. 49 und Art. 50 BV mitenthaltene Neutralitätsgebot des Staates bejaht (E. 3b). Vorliegen eines aktuellen praktischen Interesses (E. 3c).
3. Art. 49 und Art. 50 BV: Tragweite der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit; keine Berufung auf diese Grundrechte, soweit damit die Tätigkeit des - nicht öffentliche Aufgaben wahrnehmenden - Vereins beanstandet wird (E. 4c und d).
4. Tragweite des Neutralitätsgebots des Staates (E. 4e, aa); das Gebot ist vorliegend durch die staatliche Unterstützung eines privaten Vereins nicht verletzt (E. 4e, bb).
5. Geltung des Legalitätsprinzips in der Leistungsverwaltung (E. 5b). Art. 5 des BG betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (SR 935.51) als hinreichende gesetzliche Grundlage für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds; auch kantonalrechtliche Voraussetzungen für Beitragsleistung sind vorliegend erfüllt (E. 5c). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 47
Mit Beschluss vom 6. Februar 1991 gewährte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Verein infoSekta (Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen) aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einen "Starthilfebeitrag" von Fr. 75'000.--. Der betreffende Antrag an den Regierungsrat wurde von der Direktion der Finanzen intern wie folgt begründet:
"Der Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen infoSekta will die Öffentlichkeit und Einzelpersonen über soziale Probleme aufklären, welche durch die Aktivitäten von Sekten und sektenähnlichen Gemeinschaften entstehen können. Im Vordergrund des Interesses stehen hiebei Organisationen, welche mit aggressiven Methoden Mitglieder anwerben, geistig bearbeiten, wirtschaftlich ausnützen und bestehende gesellschaftliche Bindungen (Familien, Freundschaften) zerstören; Vereins-, Glaubens- und Meinungsäusserungsfreiheit an sich werden nicht in Frage gestellt. Zudem verpflichtet sich infoSekta, illegales "Deprogrammieren" (z.B. Entführungen) weder selbst durchzuführen noch indirekt zu veranlassen.
Obwohl der Verein auf einem politisch heiklen Terrain operiert, verdient sein Versuchsbetrieb eine staatliche Förderung. Die Informations- und Beratungsstelle kann einen wertvollen Beitrag zur Bewältigung der Herausforderung durch vor allem in den USA verankerte totalitäre Organisationen leisten, der sich heute Jugendliche und junge Erwachsene in vermehrtem Masse stellen müssen. Die Erziehungsdirektion verspricht sich auch eine sachkundige Unterstützung der Jugendsekretariate und weitererbereits bestehender staatlicher Konsultationsstellen.
An die Betriebskosten 1991 von infoSekta haben bisher die Stadt Zürich, die reformierte und die katholische Kirche Beiträge von insgesamt Fr. 73'000.-- zugesichert. Eine kantonale Zuwendung von Fr. 75'000.-- ist daher angemessen."
Dieser Beschluss des Regierungsrates wurde dem Verein infoSekta im Dispositiv mitgeteilt und der kantonale Beitrag von Fr. 75'000.-- am 27. März 1991 überwiesen.
Mit Eingabe vom 27. März 1991 führte der Verein Scientology Kirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 1), nachdem seine Vertreter von der Gewährung des Beitrages an den Verein infoSekta Kenntnis erhalten hatten, beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4, 49 und 50 BV sowie Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 6. Februar 1991 aufzuheben.
Mit Eingabe vom 22. April 1991 erhob auch der Verein Vereinigungskirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 49 und 50 BV mit dem Antrag, den erwähnten Regierungsratsbeschluss aufzuheben.
Das von beiden Beschwerdeführern je gestellte Gesuch, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zu gewähren, wurde vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Juni bzw. 10. Juli 1991 abgewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt in seinen Vernehmlassungen vom 5. Juli und 13. August 1991 den Antrag, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich der nachträglich ebenfalls ins Verfahren einbezogene Verein infoSekta am 12. und 13. Dezember 1991 vernehmen.
Der Beschwerdeführer 1 erhielt auf sein Ersuchen Einsicht in den angefochtenen Regierungsratsbeschluss und weitere vom Regierungsrat eingereichte Unterlagen, worauf er sich in einer ergänzenden Stellungnahme vom 12. Dezember 1991 nochmals äussern konnte.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 89 Abs. 1 OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheides erhoben werden. Für Dritte, welche nicht Adressaten des angefochtenen Entscheides sind, beginnt die Beschwerdefrist nach der Praxis des Bundesgerichts von dem Zeitpunkt an zu laufen, da sie von dieser Anordnung tatsächlich Kenntnis erhalten haben (BGE 114 III 119 E. 2, BGE 109 III 123 E. 2; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., N 220, S. 126; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 384).
b) Der angefochtene Beitragsbeschluss wurde nur dem Verein infoSekta, nicht auch den beiden Beschwerdeführern eröffnet, da diese am Beitragsgesuchsverfahren vor dem Regierungsrat nicht beteiligt waren und aus der Sicht des Regierungsrates auch kein Anlass bestand, neben dem Gesuchsteller weitere Parteien in dieses Verfahren einzubeziehen. Für die Beschwerdefrist ist daher massgebend, wann die beiden beschwerdeführenden Vereine von der Gewährung des streitigen Staatsbeitrages tatsächlich Kenntnis erhalten haben.
Der Regierungsrat gab über die Zuweisungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke eine Pressemitteilung heraus, in der u.a. auch auf die Unterstützung des Vereins infoSekta und die von dieser Organisation verfolgten Ziele hingewiesen wurde. Dies führte zu entsprechenden Meldungen in der Presse, so am 18. Februar 1991 im "Tagblatt der Stadt Zürich" und am 16. Februar 1991 in der Winterthurer Zeitung "Der Landbote".
c) Der Verein Scientology Kirche erhielt nach eigenen Angaben erst am 28. Februar 1991 aufgrund eines privaten Hinweises Kenntnis von der Gewährung dieses Beitrages. Er habe darauf durch seinen Rechtsvertreter die Staatskanzlei um Zustellung des betreffenden Regierungsratsbeschlusses ersucht, was abgelehnt worden sei; hingegen habe er am 5. März 1991 von der Staatskanzlei ein Exemplar der erwähnten Pressemitteilung erhalten. Der Regierungsrat stellt diese Darstellung in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede. Sie wird, was den Zeitpunkt des Erhaltes der Pressemitteilung anbelangt, durch einen entsprechenden Eingangsstempel des Anwaltsbüros bestätigt. Dafür, dass der Beschwerdeführer 1 schon früher durch die erwähnten, eher unauffällig gestalteten Presseartikel über den streitigen Beitrag informiert war, gibt es keine Anhaltspunkte. Seine am 27. März 1991 der Post übergebene staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit als rechtzeitig, gleichgültig, ob bereits die erste, indirekte Kenntnisnahme vom 28. Februar 1991 oder aber erst die Zusendung der Pressemitteilung durch die Staatskanzlei am 5. März 1991 als fristauslösend betrachtet wird.
d) Der Verein Vereinigungskirche sah sich gemäss seiner Darstellung durch ein Stelleninserat im "Tages-Anzeiger" vom 12. März 1991, mit dem für den neugegründeten Verein infoSekta ein Mitarbeiter gesucht wurde, zu "nachträglichen Nachforschungen" im "Tagblatt der Stadt Zürich", dem städtischen Amtsblatt, veranlasst und stiess dort auf einen entsprechenden Artikel vom 18. Februar 1991; Näheres habe auch aus der Winterthurer Zeitung "Der Landbote" vom 16. Februar 1991 erfahren werden können.
Der Regierungsrat betrachtet in seiner Vernehmlassung die Publikation im städtischen Amtsblatt ("Tagblatt der Stadt Zürich") vom 18. Februar 1991 als massgebend und stellt den Hauptantrag, auf die erst am 22. April 1991 aufgegebene staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wegen Verspätung nicht einzutreten. Dieser Einwand lässt ausser acht, dass die betreffende Meldung im "Tagblatt der Stadt Zürich", wie aus ihrer Darstellung geschlossen werden darf, nicht den Charakter einer förmlichen amtlichen Mitteilung mit entsprechenden Rechtswirkungen hatte; zudem geht es hier allein um den Beitragsbeschluss des Regierungsrates, dessen amtliche Veröffentlichung gegebenenfalls nicht im städtischen Amtsblatt, sondern in einem Publikationsorgan des Kantons erfolgen müsste. Massgebend ist daher auch hier der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme vom angefochtenen Beitragsbeschluss. Dies ist nach den glaubhaften, jedenfalls unwiderlegten Ausführungen des Beschwerdeführers 2 der 12. März 1991. Damit ist, bei Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a OG (Gerichtsferien vor und nach Ostern), auch die am 22. April 1991 aufgegebene Beschwerde 2 als rechtzeitig zu betrachten.
e) Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates war nicht an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (vgl. §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sowie § 16 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990). Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid im Sinne der Art. 86 und 87 OG, gegen den, da kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG), die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
3. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Diese Bestimmung wird vom Bundesgericht in konstanter Praxis dahin ausgelegt, dass der Bürger nur solche Hoheitsakte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, durch die er in seiner geschützten Rechtsstellung berührt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher eigener Interessen oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde dem Einzelnen nicht zur Verfügung (BGE 117 Ia 93 E. 2a, BGE 115 Ia 78 E. 1c, BGE 114 Ia 223 E. 1b, 381 E. 4b, mit weiteren Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 105 Ia 45 E. 1a; vgl. auch BGE 114 Ia 311 /12). Das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 112 Ia 178 E. 3c).
Der Beschwerdeführer muss nicht notwendigerweise Adressat der angefochtenen Verfügung sein. Er kann zur staatsrechtlichen Beschwerde auch legitimiert sein, wenn er geltend macht, durch die angefochtene Anordnung werde ein Dritter widerrechtlich begünstigt. Der Beschwerdeführer muss sich aber auch hier auf eigene, durch Gesetzes- oder spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen können, welche durch den drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 256, BGE 107 Ia 341 ff. E. 2,
BGE 105 Ia 189, 355 f. E. 3a). Eine besondere Regelung gilt für die - hier nicht in Frage stehende - Anfechtung von Erlassen wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (BGE 114 Ia 223 E. 1b, BGE 110 Ia 11 E. 1a, BGE 109 Ia 253 ff. E. 4).
b) Die beiden Beschwerdeführer werden durch den Beschluss des Regierungsrates, wonach dem Verein infoSekta ein Starthilfebeitrag von Fr. 75'000.-- gewährt wird, in ihrer durch das Gesetzesrecht umschriebenen Rechtsstellung an sich nicht betroffen. Sie sind nicht Adressaten dieser Verfügung und sie werden in ihren eigenen Befugnissen und Betätigungsmöglichkeiten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Die für den angefochtenen Beschluss massgebenden eidgenössischen und kantonalen Vorschriften, wonach die aus Lotteriegeldern stammenden Fondsmittel lediglich für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen (vgl. hinten E. 5), dienen lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen; sie haben nicht das Ziel, allfällige Konkurrenten oder sonstige Dritte vor Nachteilen zu schützen, welche aus der finanziellen Unterstützung bestimmter Institutionen allenfalls resultieren könnten. Auch der Hinweis auf die vom Regierungsrat am 29. Oktober 1986 erlassenen "Richtlinien" für die Gewährung von Beiträgen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nützt den Beschwerdeführern nichts. Diese Richtlinien konkretisieren nur, was sich bereits aus den höherstufigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften ergibt; zudem handelt es sich bloss um verwaltungsinterne Richtlinien, die als solche nicht geeignet sind, geschützte Rechtsansprüche im Sinne von Art. 88 OG zu begründen.
Es bleibt zu prüfen, ob sich die Legitimation der Beschwerdeführer unmittelbar aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 49 BV) bzw. der damit verbundenen Kultusfreiheit (Art. 50 BV) ergibt. Diese Grundrechte können von natürlichen Personen und ausnahmsweise auch von juristischen Personen angerufen werden, wenn sie nach ihren Statuten, wie dies bei den beiden Beschwerdeführern der Fall ist, ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgen (BGE 116 Ia 257 E. 5a, BGE 97 I 120 E. 3a). Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit gewährleistet dem Einzelnen vorab das Recht, in seiner religiösen Überzeugung sowie in ihrer Äusserung und Betätigung nicht durch ungerechtfertigte staatliche Vorschriften eingeschränkt zu werden. Eine solche staatliche Anordnung, durch welche die beiden Beschwerdeführer in ihren religiösen oder kirchlichen Betätigungsmöglichkeiten rechtlich beschränkt würden, steht hier nicht in Frage; der angefochtene Beschluss enthält kein diese beiden Religionsgemeinschaften belastendes Verbot oder eine sonstige an sie gerichtete Verhaltensanordnung.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt indessen nicht nur vor solchen unmittelbaren rechtlichen Beschränkungen, sondern sie verpflichtet den Staat, und zwar im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches, auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität (vgl. E. 4e hiernach). Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den einem u.a. mit den beiden Beschwerdeführern in einer ideellen Auseinandersetzung stehenden privaten Verein eine staatliche finanzielle Unterstützung gewährt wird, berührt die Beschwerdeführer insofern in einer durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützten Position. Sie sind damit nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen Beitragsbeschluss legitimiert, soweit sie sich auf das in der Glaubens- und Gewissensfreiheit mitenthaltene Gebot der religiösen Neutralität des Staates berufen. Ob dieses verfassungsrechtliche Gebot tatsächlich verletzt ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben (BGE 114 Ia 90 E. 5b, BGE 110 Ia 141); dieses Interesse muss auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben sein.
Der streitige staatliche "Starthilfebeitrag" wurde dem Verein infoSekta bereits am 27. März 1991, d.h. noch vor Eingang der beiden staatsrechtlichen Beschwerden, überwiesen. Ob die verlangte Aufhebung des Beitragsbeschlusses zu einer entsprechenden Rückerstattungspflicht des begünstigten Vereins führen könnte, ist zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden kann darin erblickt werden, dass der begünstigte Verein im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wenn nicht mit einer Rückerstattungspflicht, so doch allenfalls mit zusätzlichen staatlichen Auflagen für die Verwendung der erhaltenen Mittel zu rechnen hätte.
Im übrigen wird vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses dann abgesehen, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 114 Ia 90 f. E. 5b, 110 Ia 143 E. 2b). Diese letztere Bedingung ist hier insofern nicht erfüllt, als das Bundesgericht in künftigen Fällen dem begünstigten Verein die Verwendung des erhaltenen Staatsbeitrages durch eine entsprechende vorsorgliche Anordnung gemäss Art. 94 OG bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde einstweilen untersagen könnte. Dies setzt freilich voraus, dass der beschwerdeführende Dritte von der Gewährung des Beitrages innert nützlicher Frist überhaupt Kenntnis erhält, was bei einem solchen Beitragsverfahren, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht sichergestellt ist.
Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten.
4. a) Bei der durch den streitigen Staatsbeitrag unterstützten Organisation infoSekta handelt es sich um einen privatrechtlichen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, dessen Ziele in § 2 der Statuten wie folgt umschrieben werden:
"Der Verein führt eine Informations- und Beratungsstelle, die in der Region Zürich folgende Aufgaben wahrnimmt:
a) Informieren und Beraten von Personen, die sich aus der Abhängigkeit von Sekten, destruktiven Kulten und totalitären Gruppen lösen wollen bzw. vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen sowie deren Angehörige (Orientierungshilfe), Dienstleistungen im Sinne der ersten Hilfe
b) Vermittlung von Kontakten zu fachkompetenten Stellen, die in den Bereichen Medizin, Psychologie, Theologie, Jurisprudenz und soziale Hilfe Ratsuchenden umfassende Unterstützung zu leisten vermögen
c) Koordination und Informationsaustausch unter diesen Stellen, Fördern der Zusammenarbeit, gezielte Beratung von Beraterinnen und Beratern
d) Aufklärung und Präventivarbeit in der Öffentlichkeit, Sammeln zweckdienlicher Informationen, Pflege des Kontaktes zu offiziellen Stellen
e) Wahrnehmung kollektiver Interessen der Betroffenen (gemäss lit. a) z.B. durch Führen von Verfahren mit präjudizieller Bedeutung oder Unterstützung von einzelnen Betroffenen in wichtigen Fällen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten des Vereins.
Unter Wahrung der Interessen (Selbstfindung) und des Persönlichkeitsschutzes der Ratsuchenden leistet die Informations- und Beratungsstelle ihre Arbeit frei von weltanschaulichen, religiösen, konfessionellen sowie politischen Ideen und Vorstellungen."
Der Verein bezeichnet sich als "parteipolitisch und konfessionell unabhängig" (§ 1 der Statuten). Die Mitgliedschaft steht "interessierten natürlichen und juristischen Personen" offen (§ 3 der Statuten). Laut einer vom Regierungsrat eingereichten Mitgliederliste gehören dem Verein heute 26 Einzelpersonen an. Gemäss Angabe in einer Vereinsbroschüre handelt es sich um "Fachleute in der Sektenproblematik (Sozialarbeit, medizinisch/psychologischer Bereich, Religionswissenschaft, Recht), Politikerinnen und Politiker aus allen Lagern, Vertreter der Landeskirchen, Institutionen der Jugendarbeit und engagierte Betroffene".
b) Die Beschwerdeführer erblicken in der Tätigkeit des Vereins infoSekta eine massive Beeinträchtigung ihrer Religionsfreiheit. Dieser Verein wolle nicht nur objektiv informieren, sondern er bewerte die verfassungsrechtlich geschützten Glaubensansichten der Beschwerdeführer bzw. ihrer Mitglieder in einer unstatthaften negativen Weise.
So würden in einer von infoSekta herausgegebenen Broschüre einige willkürlich ausgewählte Religionsgemeinschaften, worunter die Scientology Kirche und die Vereinigungskirche, als "fragwürdige religiöse" bzw. "totalitäre Organisationen" bezeichnet und ihnen ein systematisch unlauteres Verhalten unterstellt. InfoSekta wolle sodann, wie aus § 2 lit. e der Statuten hervorgehe, keineswegs bloss aufklären, sondern gegen die Verantwortlichen der betreffenden Glaubensgemeinschaften aktiv vorgehen, was einem unzulässigen Kampf gegen verfassungsrechtlich geschützte religiöse Minderheiten gleichkomme. Hinter dem Verein stünden vorab die beiden Landeskirchen, welche von einem rapiden Mitgliederverlust betroffen seien und über die infoSekta eigene religiöse Interessen verfolgten. Zudem bestehe eine enge personelle Verknüpfung mit der "Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft gegen destruktive Kulte", deren Exponenten rechtswidrige Mittel wie das "Deprogrammieren", d.h. das Entführen und vorübergehende Einsperren von Mitgliedern von Jugendreligionen gegen deren Willen, befürworteten. Die infoSekta beabsichtige keineswegs bloss eine objektive Information, sondern es gehe ihr um das "Herausholen" von Gläubigen aus ihren Minderheitsreligionsgemeinschaften, um ein "Eingreifen" und "Unterbinden" sowie das "Eliminieren" solcher Gemeinschaften, weil die wenigen Verantwortlichen dieses Vereins der Meinung seien, es handle sich bei diesen Gemeinschaften um blosse "Pseudoreligionen". Angesichts der finanziellen Unterstützung des Vereins aus öffentlichen Mitteln sei der Staat für die Tätigkeit dieser Organisation rechtlich verantwortlich. Die der infoSekta zurechenbaren Umstände und Handlungen seien so zu beurteilen, als würden sie direkt von einer staatlichen Stelle ausgehen. Der Staat könne sich nicht durch den Umweg über die Unterstützung eines privatrechtlichen Vereins einer Beurteilung nach jenen Massstäben entziehen, denen staatliches Handeln unterworfen sei.
c) Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nach Art. 49 und 50 BV, nachfolgend auch kurz als Religionsfreiheit bezeichnet, gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren. Sie schützt den Einzelnen und die Religionsgemeinschaften vorab vor unerlaubtem Zwang durch den Staat. Gegenüber Privaten entfaltet dieses Grundrecht keine unmittelbare Wirkung; eine sogenannte Drittwirkung besteht nur indirekt in dem Sinne, dass bei der Auslegung von offenen Klauseln im Privat- und Strafrecht gegebenenfalls auch der Gehalt dieses Grundrechtes mitzuberücksichtigen ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 271 f.; ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 121; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. A., Zürich 1988, NN 115 ff., S. 37 ff., NN 1114 ff., S. 346; IVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 50 ff.). Eine direkte Wirkung für Private entfaltet die Religionsfreiheit höchstens in besonderen Einzelbereichen, die hier jedoch nicht in Frage stehen (KARLEN, a.a.O., S. 273 ff., mit Hinweisen; HANGARTNER, a.a.O., S. 52). Aus Art. 9 EMRK, der vom Beschwerdeführer 1 zusätzlich angerufen wird, ergeben sich, jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall, keine weitergehenden Garantien (BGE 116 Ia 258 E. 5b, 114 Ia 132 E. 2a; KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.).
Soweit die Beschwerdeführer die gerügte Verletzung ihrer Religionsfreiheit unmittelbar in der bisherigen und künftigen Tätigkeit des Vereins infoSekta erblicken, ist ihre Beschwerde zum vornherein unbegründet. Dieses Grundrecht schützt sie nicht vor den Aktivitäten eines privaten Vereins. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten oder von Kritik an der eigenen Glaubensauffassung durch andere Private verschont zu bleiben (PETER KARLEN, Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, S. 15). Da die Religionsfreiheit u.a. das Recht enthält, für eine bestimmte Religion zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen bzw. solche einem andern Glauben abzuwerben, muss sie folgerichtig auch die Befugnis zur Kritik an andern Glaubensauffassungen in sich schliessen (KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, S. 266 ff., mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 146; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1197, S. 369; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., 1982, S. 15; BGE 43 I 274 f.). Die Schranken, welche Private bei solchen kritischen Auseinandersetzungen zu beachten haben, ergeben sich aus den einschlägigen Vorschriften des Straf- und Zivilrechts (vgl. insbesondere Art. 261 StGB), und sie sind in den entsprechenden Verfahren durchzusetzen. Ob die dem Verein infoSekta vorgeworfenen Äusserungen und Aktivitäten zulässig oder unerlaubt waren, kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden.
d) Der These der Beschwerdeführer, wonach die Handlungen der infoSekta unmittelbar dem Staate zuzurechnen seien, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Betrachtungsweise wäre dort gerechtfertigt, wo der Staat eine private Organisation, sei es durch Vertrag oder eine rechtssatzmässige Regelung, mit der Durchführung staatlicher Aufgaben betraut (KARLEN, a.a.O., S. 269; BGE 103 Ia 551 E. 5c). Das ist hier indessen nicht der Fall. Allein dadurch, dass der Kanton die Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen Zuschuss aus Lotteriegeldern unterstützt, weil er sie im Sinne der Lotteriegesetzgebung als "gemeinnützig" und damit förderungswürdig erachtet, wird dieser Verein noch nicht zum Träger einer staatlichen Aufgabe, bei deren Abwicklung er den gleichen rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Schranken unterworfen wäre wie ein Organ der Verwaltung. Zwar hat der Regierungsrat vor der Zusprechung des Beitrages hinsichtlich der Ziele und der Vertrauenswürdigkeit des Vereins infoSekta offenbar gewisse Abklärungen getroffen und seine Unterstützung nur gegen die schriftliche Zusicherung gewährt, dass der Verein auf illegales "Deprogrammieren" verzichtet. Ein eigentliches Vertragsverhältnis, wonach der Verein vom Kanton in verbindlicher Weise gegen ein festgelegtes Entgelt mit der Erfüllung einer bestimmten, an sich dem Staat obliegenden Aufgabe betraut und damit auch einer entsprechenden Aufsicht und Verantwortung unterworfen wäre, liegt indessen nicht vor. Der Kanton ist nur ein Geldgeber neben andern (Landeskirchen und Stadt Zürich); er besitzt gegenüber den Organen der infoSekta weder Weisungs- noch Aufsichtsbefugnisse. Der Verein bleibt trotz der gewährten finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln ebenso unabhängig wie die vielen anderen Organisationen, die ebenfalls Zuschüsse aus Lotteriegeldern erhalten. Eine Abhängigkeit vom Kanton besteht im vorliegenden Fall umso weniger, als der gewährte Beitrag offenbar einmaligen Charakter hat ("Starthilfebeitrag", vgl. auch Ziff. 2.4 der regierungsrätlichen Richtlinien vom 29. Oktober 1986, wonach Zuwendungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nicht regelmässig gewährt werden). Es ist insofern damit zu rechnen, dass der Verein seine finanziellen Mittel künftig aus anderen Quellen beziehen und insofern auch faktisch vom Kanton unabhängig bleiben wird.
Die Beschwerdeführer können sich somit gegenüber den Zielen und Tätigkeiten der infoSekta nicht auf die Religionsfreiheit berufen.
e) Eine andere Frage ist, ob der Beschluss des Regierungsrates, den Verein infoSekta aus öffentlichen Mitteln zu unterstützen, vor der Verfassung standhält. Hier handelt es sich um eine staatliche Anordnung, die als solche verfassungsrechtlichen Schranken unterworfen ist.
aa) Eine Verletzung der Religionsfreiheit könnte nach dem Gesagten einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift. Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verpflichtet die staatlichen Organe zu religiöser Neutralität (BGE 116 Ia 257 ff. E. 5-7, BGE 113 Ia 307 E. 4c). Allerdings gilt dieses Gebot, wie etwa die Zulassung öffentlichrechtlich verankerter Landeskirchen zeigt, nicht absolut (BGE 116 Ia 258 f. E. 5d). Das Neutralitätsgebot hat nicht den Sinn, das religiöse oder weltanschauliche Moment aus der Staatstätigkeit völlig auszuschliessen. Es verlangt vielmehr die unparteiische, gleichmässige Berücksichtigung der in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen (KARLEN, a.a.O., S. 188). Der Staat soll sich bei öffentlichen Handlungen konfessioneller oder religiöser Erwägungen enthalten, welche geeignet wären, die Freiheit der Bürger in einer pluralistischen Gesellschaft zu verletzen (so BGE 116 Ia 260 E. 5e). Für bestimmte empfindliche Bereiche, so etwa für jenen der öffentlichen Schulen (vgl. Art. 27 Abs. 2 und 3 BV), ist die religiöse Neutralität ausdrücklich vorgeschrieben oder durch besondere Vorschriften gesichert (KARLEN, a.a.O., S. 148 ff., 188 ff.), doch hat der Grundsatz, dass der Staat niemanden aus religiösen Gründen bevorzugen oder benachteiligen soll, allgemeine Geltung; er folgt unmittelbar aus Art. 49 und 50 BV (KARLEN, a.a.O., S. 53; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 114). Er gilt, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelungen für die Landeskirchen, auch bei der Gewährung staatlicher Leistungen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 370 ff.).
Wer von einer behaupteten Verletzung des Neutralitätsgebotes betroffen ist, kann sich auf diesen Teilgehalt der Religionsfreiheit im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches berufen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 198, 245; vgl. auch BGE 116 Ia 257 ff. und BGE 113 Ia 307). Da die durch den beanstandeten Staatsbeitrag unterstützte private Vereinigung gemäss eigener Darstellung sich u.a. auch mit den Methoden der Scientology Kirche und der Vereinigungskirche befassen will, sind die beiden Beschwerdeführer als Betroffene zur Geltendmachung des Neutralitätsgebotes legitimiert.
bb) Der angefochtene Staatsbeitrag wäre mit den erwähnten verfassungsrechtlichen Schranken dann nicht vereinbar, wenn diese finanzielle Unterstützung des Vereins infoSekta zugleich als staatliche Parteinahme in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung zu werten wäre. Von einem solchen Verstoss gegen das Neutralitätsgebot kann hier nicht gesprochen werden. Der Verein infoSekta vertritt selber keine eigenen Glaubensansichten, und er kann auch nicht als das Instrument einer bestimmten Religionsgemeinschaft angesehen werden. Neben Vertretern der beiden Landeskirchen, welche den Verein finanziell mitunterstützen, gehören ihm Fachleute und Politiker aus verschiedensten Kreisen an. Der Verein versteht sich dementsprechend als "parteipolitisch und konfessionell unabhängige" Organisation. Nach der Umschreibung in den Statuten besteht sein Ziel nicht darin, irgendwelche religiösen Glaubensinhalte zu vermitteln oder fremde Glaubensauffassungen als solche zu bekämpfen. Er befasst sich vielmehr allein mit den sozialen, familiären und psychischen Auswirkungen, welche die Zugehörigkeit bzw. die Abhängigkeit von bestimmten Sekten oder sektenähnlichen Organisationen für die betreffenden Personen und ihre Angehörigen mit sich bringen kann. Er will nach seinen Statuten (§ 2 lit. a) in erster Linie Personen, die sich aus der Abhängigkeit von einer Sekte lösen wollen oder vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen, informativ und beratend zur Seite stehen. Dass die Verfolgung dieses Zieles trotz der erklärten Neutralität des Vereins unter Umständen auch zu kritischen Auseinandersetzungen mit den Glaubensauffassungen der betreffenden Sekten führen kann, wird von der infoSekta nicht in Abrede gestellt. Sie will die Religion und die Religionsfreiheit dieser Gruppierungen zwar respektieren und sich lediglich mit gewissen, von diesen Gemeinschaften geübten "Methoden und Praktiken", die sie als rechtswidrig oder inhuman erachtet, kritisch befassen. Wo jedoch diese Methoden gleichzeitig Teil des Glaubens bildeten, behalte sie sich ausnahmsweise auch eine Kritik an diesen Glaubensinhalten vor (Informationsbroschüre der infoSekta vom September 1991, S. 3). Als negative Methoden und Auswirkungen, denen durch eine entsprechende Beratungs- und Informationstätigkeit entgegenzutreten sei, nennt die infoSekta u.a. "rücksichtslose Missionierungsmethoden wie Tarnung, Manipulationstechniken", "Anwendung von Psychotechniken: Gruppendruck, Abschottung und Isolation, bewusstseinsverändernde Methoden", "psychische und materielle Abhängigkeit", "Verlust der familiären und bisherigen sozialen Bindungen", "Fremdbestimmung" durch Kontrolle sämtlicher Lebensbereiche, "wirtschaftliche Ausbeutung" (Informationsbroschüre vom September 1991, S. 2).
Der Verein infoSekta will somit nicht bestimmten Glaubensauffassungen oder bestimmten Glaubensgemeinschaften als solchen, sondern lediglich gewissen von einzelnen Gemeinschaften allenfalls angewandten unlauteren oder verwerflichen Methoden bei der Anwerbung und Behandlung ihrer Mitglieder entgegentreten. Er verfolgt dieses Ziel vorab durch Information und Beratung, d.h. mit legalen und verhältnismässigen Mitteln, wie sie im freien Meinungswettstreit üblich sind. Wenn der Kanton dieses Vorhaben mit einem finanziellen Beitrag unterstützt, so liegt hierin noch kein Verstoss gegen das Gebot der religiösen Neutralität. Mit einer solchen Unterstützung wird nicht zugunsten oder gegen bestimmte religiöse oder weltanschauliche Auffassungen Partei ergriffen, sondern sie verfolgt allein einen fürsorgerischen, humanen Zweck. Diese Massnahme dient, indem sie Missbräuchen bei der Ausübung der Religionsfreiheit entgegentreten und die Voraussetzungen für eine freie Willensbildung der Einzelnen erhalten oder verbessern will, letztlich sogar dem Schutz der hier angesprochenen Grundrechte. Auch wenn diese indirekte staatliche Intervention unter dem Gesichtswinkel der religiösen Neutralität nicht ganz unproblematisch sein mag, so liegt sie doch noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen.
Der Einwand der Beschwerdeführer, wonach der Verein infoSekta bzw. dessen Vorstand aus Fanatikern bestehe, von denen keine sachliche Information zu erwarten sei, ist unbehelflich. Der Regierungsrat durfte sich für seinen Beitragsentscheid an die in den Statuten festgelegten Vereinsziele halten, die sich mit den Ausführungen in den weiteren Vereinsbroschüren im wesentlichen decken. Von illegalen Mitteln hat sich der Verein ausdrücklich distanziert. Durch die Gewährung eines Staatsbeitrages identifiziert sich der Kanton im übrigen noch keineswegs mit allen künftig denkbaren konkreten Handlungen der infoSekta; er brachte damit bloss zum Ausdruck, dass er die Zielsetzung als solche als förderungswürdig erachtet.
5. a) Der Verein Scientology Kirche rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den Bestrebungen zur Abschaffung des Glaubens des Beschwerdeführers 1 staatlich gefördert würden, führe zu massivsten Eingriffen in die Religionsfreiheit und berühre den Kerngehalt dieses Grundrechtes. Für derart gravierende Beschränkungen der Religionsfreiheit bedürfe es zumindest einer formellen gesetzlichen Grundlage, worin festzulegen wäre, was als Minderheitsreligion, Sekte, destruktiver Kult, totalitäre Organisation usw. zu gelten habe; die Beantwortung dieser offenen Fragen könne nicht einem fanatischen Kreis von Vorstandsmitgliedern eines privaten Vereins überlassen bleiben.
b) Die Forderung nach einer formellgesetzlichen Grundlage wäre begründet, wenn es um die Zulässigkeit einer staatlichen Anordnung ginge, durch die gewisse religiöse Gruppierungen einschneidenden rechtlichen Beschränkungen unterworfen werden. Ein derartiger Eingriff steht hier nicht in Frage. Es geht einzig darum, ob eine an sich durchaus zulässige, ihrerseits durch Grundrechtsgarantien geschützte Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen staatlichen Beitrag gefördert werden darf. Die Betätigungsmöglichkeiten der durch das Informations- und Beratungsprogramm dieses Vereins berührten Religionsgemeinschaften werden durch eine solche Beitragsleistung an einen Dritten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Es wird lediglich die Aktivität einer anderen Organisation, wie sie so oder so auch ohne Zutun des Staates stattfinden könnte, durch einen einmaligen Staatsbeitrag finanziell unterstützt. Ein schwerer Eingriff in die Religionsfreiheit, welcher allenfalls auf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage beruhen müsste, kann hierin nicht erblickt werden.
Wohl gilt das Legalitätsprinzip nach heutiger Anschauung nicht bloss im Bereich der Eingriffsverwaltung, sondern, mit gewissen Einschränkungen, auch im Bereiche der Leistungsverwaltung (BGE 103 Ia 382 ff., Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, in ZBl 91/1990 S. 31 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 10; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, in Festgabe Alfred Rötheli, Solothurn 1990, S. 335 ff.; RUDOLF HERTACH, Das Legalitätsprinzip in der Leistungsverwaltung, Zürich 1984, S. 61 ff.). Demzufolge bedürfen auch staatliche Ausgabenbeschlüsse einer rechtssatzmässigen Grundlage. Stufe und Bestimmtheitsgrad hängen aber von der Art der Materie ab. Bei regelmässig wiederkehrenden staatlichen Leistungen bedarf es für den sachgerechten und rechtsstaatlich befriedigenden Einsatz der Mittel meist einer spezialgesetzlichen Normierung, welche Voraussetzungen und Zweck dieser Leistungen detailliert umschreibt. Dies gilt insbesondere für Sozialleistungen und Subventionen. Für einmalige Vorhaben, bei denen sich keine Probleme der Gleichbehandlung und der Voraussehbarkeit stellen, können dagegen schon allgemeine Ziel- und Aufgabennormen in Verfassung oder Gesetz eine hinreichende Rechtsgrundlage bilden (Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, ZBl 91/1990 S. 32, mit Hinweisen).
c) Massgebend für den hier in Frage stehenden Beitrag ist vorab Art. 5 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (SR 935.51), wonach die den Kantonen zufliessenden Lotteriegelder nur für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen. Bereits diese bundesrechtliche Vorschrift stellt nach herrschender schweizerischer Praxis für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds eine hinreichende gesetzliche Grundlage dar (GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 157). Das zürcherische Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 bestimmt in § 45 seinerseits, dass die dem Kanton ausgezahlten Anteile aus dem Ertrag der Interkantonalen Landeslotterie in einen Fonds zu legen sind und nur für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke verwendet werden dürfen. Diese nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende Umschreibung belässt der zuständigen Behörde zwar einen weiten Spielraum, der sich aber von der Natur der Sache her rechtfertigen lässt; bei einer detaillierten gesetzlichen Normierung der Beitragsvoraussetzungen vermöchte diese Einrichtung, welche die einzelfallmässige Unterstützung förderungswürdiger Vorhaben ermöglichen will, ihren Zweck nicht richtig zu erfüllen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 157).
Die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Beschlussfassung über den vorliegenden Beitrag ist gegeben. Nach einer vom Kantonsrat gestützt auf § 45 des Finanzhaushaltsgesetzes erlassenen Regelung ist der Regierungsrat ermächtigt, aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einmalige Beiträge bis zu Fr. 300'000.-- in eigener Kompetenz zu beschliessen, wobei die von ihm selbständig vorgenommenen Zusprechungen den Gesamtbetrag von 5 Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen dürfen.
Der hier in Frage stehende Beitrag hält sich im erwähnten betragsmässigen Rahmen. Nach dem Gesagten lässt sich sodann auch ohne Willkür die Auffassung vertreten, die Tätigkeit des Vereins infoSekta diene einem "gemeinnützigen" Zweck. Zu einer weitergehenden, freien Prüfung der Gesetzesauslegung besteht, da kein schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, kein Anlass. Diese Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung einfachen Gesetzesrechts gilt auch auf dem Gebiete der Religionsfreiheit (KARLEN, a.a.O., S. 294). Im übrigen ist fraglich, ob der Beschwerdeführer auf eine verfassungsrichterliche Überprüfung der Handhabung dieser Vorschrift, welche mit dem angerufenen Grundrecht in keinem sachlichen Zusammenhang steht und insofern auch nicht "Grundlage" des gerügten Eingriffes bildet, überhaupt Anspruch hätte (vgl. E. 3b hiervor). | de | Art. 4, art. 49 et art. 50 Cst., art. 9 CEDH; contribution de l'Etat à une association provenant des fonds de la loterie. 1. Début du délai de recours pour les tiers qui ne sont pas les destinataires de la décision attaquée (consid. 2).
2. Qualité pour agir: principes généraux (consid. 3a); qualité pour recourir de deux communautés religieuses contre une décision du Conseil d'Etat accordant une contribution à une société privée s'occupant de problèmes posés par les sectes et dont les activités sont également dirigées contre les recourantes; qualité admise sur la base du devoir de neutralité de l'Etat découlant des art. 49 et art. 50 Cst. (consid. 3b). La condition de l'existence d'un intérêt actuel et pratique est réalisée en l'espèce (consid. 3c).
3. Art. 49 et art. 50 Cst.: portée de la liberté de conscience et de croyance et du libre exercice des cultes; il n'y a aucun droit à se prévaloir de ces droits fondamentaux pour contester l'activité de la société qui ne concerne pas des tâches publiques et ne dépend pas de l'Etat (consid. 4c et d).
4. Portée du devoir de neutralité de l'Etat (consid. 4e, aa); le soutien financier de l'Etat à une société privée ne constitue pas une violation de ce devoir (consid. 4e, bb).
5. Validité du principe de la légalité dans la prestation administrative (consid. 5b). L'art. 5 de la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (RS 935.51) est une base légale suffisante pour les allocations provenant des fonds de la loterie; les conditions posées par le droit cantonal pour le versement d'une prestation sont également remplies (consid. 5c). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 47
Mit Beschluss vom 6. Februar 1991 gewährte der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Verein infoSekta (Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen) aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einen "Starthilfebeitrag" von Fr. 75'000.--. Der betreffende Antrag an den Regierungsrat wurde von der Direktion der Finanzen intern wie folgt begründet:
"Der Verein Informations- und Beratungsstelle für Sekten- und Kultfragen infoSekta will die Öffentlichkeit und Einzelpersonen über soziale Probleme aufklären, welche durch die Aktivitäten von Sekten und sektenähnlichen Gemeinschaften entstehen können. Im Vordergrund des Interesses stehen hiebei Organisationen, welche mit aggressiven Methoden Mitglieder anwerben, geistig bearbeiten, wirtschaftlich ausnützen und bestehende gesellschaftliche Bindungen (Familien, Freundschaften) zerstören; Vereins-, Glaubens- und Meinungsäusserungsfreiheit an sich werden nicht in Frage gestellt. Zudem verpflichtet sich infoSekta, illegales "Deprogrammieren" (z.B. Entführungen) weder selbst durchzuführen noch indirekt zu veranlassen.
Obwohl der Verein auf einem politisch heiklen Terrain operiert, verdient sein Versuchsbetrieb eine staatliche Förderung. Die Informations- und Beratungsstelle kann einen wertvollen Beitrag zur Bewältigung der Herausforderung durch vor allem in den USA verankerte totalitäre Organisationen leisten, der sich heute Jugendliche und junge Erwachsene in vermehrtem Masse stellen müssen. Die Erziehungsdirektion verspricht sich auch eine sachkundige Unterstützung der Jugendsekretariate und weitererbereits bestehender staatlicher Konsultationsstellen.
An die Betriebskosten 1991 von infoSekta haben bisher die Stadt Zürich, die reformierte und die katholische Kirche Beiträge von insgesamt Fr. 73'000.-- zugesichert. Eine kantonale Zuwendung von Fr. 75'000.-- ist daher angemessen."
Dieser Beschluss des Regierungsrates wurde dem Verein infoSekta im Dispositiv mitgeteilt und der kantonale Beitrag von Fr. 75'000.-- am 27. März 1991 überwiesen.
Mit Eingabe vom 27. März 1991 führte der Verein Scientology Kirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 1), nachdem seine Vertreter von der Gewährung des Beitrages an den Verein infoSekta Kenntnis erhalten hatten, beim Bundesgericht wegen Verletzung von Art. 4, 49 und 50 BV sowie Art. 9 EMRK staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Regierungsrates vom 6. Februar 1991 aufzuheben.
Mit Eingabe vom 22. April 1991 erhob auch der Verein Vereinigungskirche Zürich (nachfolgend: Beschwerdeführer 2) staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Art. 49 und 50 BV mit dem Antrag, den erwähnten Regierungsratsbeschluss aufzuheben.
Das von beiden Beschwerdeführern je gestellte Gesuch, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zu gewähren, wurde vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 4. Juni bzw. 10. Juli 1991 abgewiesen.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich stellt in seinen Vernehmlassungen vom 5. Juli und 13. August 1991 den Antrag, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich der nachträglich ebenfalls ins Verfahren einbezogene Verein infoSekta am 12. und 13. Dezember 1991 vernehmen.
Der Beschwerdeführer 1 erhielt auf sein Ersuchen Einsicht in den angefochtenen Regierungsratsbeschluss und weitere vom Regierungsrat eingereichte Unterlagen, worauf er sich in einer ergänzenden Stellungnahme vom 12. Dezember 1991 nochmals äussern konnte.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden, soweit es darauf eintritt, ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Nach Art. 89 Abs. 1 OG muss eine staatsrechtliche Beschwerde innert 30 Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Entscheides erhoben werden. Für Dritte, welche nicht Adressaten des angefochtenen Entscheides sind, beginnt die Beschwerdefrist nach der Praxis des Bundesgerichts von dem Zeitpunkt an zu laufen, da sie von dieser Anordnung tatsächlich Kenntnis erhalten haben (BGE 114 III 119 E. 2, BGE 109 III 123 E. 2; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., N 220, S. 126; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 384).
b) Der angefochtene Beitragsbeschluss wurde nur dem Verein infoSekta, nicht auch den beiden Beschwerdeführern eröffnet, da diese am Beitragsgesuchsverfahren vor dem Regierungsrat nicht beteiligt waren und aus der Sicht des Regierungsrates auch kein Anlass bestand, neben dem Gesuchsteller weitere Parteien in dieses Verfahren einzubeziehen. Für die Beschwerdefrist ist daher massgebend, wann die beiden beschwerdeführenden Vereine von der Gewährung des streitigen Staatsbeitrages tatsächlich Kenntnis erhalten haben.
Der Regierungsrat gab über die Zuweisungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke eine Pressemitteilung heraus, in der u.a. auch auf die Unterstützung des Vereins infoSekta und die von dieser Organisation verfolgten Ziele hingewiesen wurde. Dies führte zu entsprechenden Meldungen in der Presse, so am 18. Februar 1991 im "Tagblatt der Stadt Zürich" und am 16. Februar 1991 in der Winterthurer Zeitung "Der Landbote".
c) Der Verein Scientology Kirche erhielt nach eigenen Angaben erst am 28. Februar 1991 aufgrund eines privaten Hinweises Kenntnis von der Gewährung dieses Beitrages. Er habe darauf durch seinen Rechtsvertreter die Staatskanzlei um Zustellung des betreffenden Regierungsratsbeschlusses ersucht, was abgelehnt worden sei; hingegen habe er am 5. März 1991 von der Staatskanzlei ein Exemplar der erwähnten Pressemitteilung erhalten. Der Regierungsrat stellt diese Darstellung in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede. Sie wird, was den Zeitpunkt des Erhaltes der Pressemitteilung anbelangt, durch einen entsprechenden Eingangsstempel des Anwaltsbüros bestätigt. Dafür, dass der Beschwerdeführer 1 schon früher durch die erwähnten, eher unauffällig gestalteten Presseartikel über den streitigen Beitrag informiert war, gibt es keine Anhaltspunkte. Seine am 27. März 1991 der Post übergebene staatsrechtliche Beschwerde erscheint somit als rechtzeitig, gleichgültig, ob bereits die erste, indirekte Kenntnisnahme vom 28. Februar 1991 oder aber erst die Zusendung der Pressemitteilung durch die Staatskanzlei am 5. März 1991 als fristauslösend betrachtet wird.
d) Der Verein Vereinigungskirche sah sich gemäss seiner Darstellung durch ein Stelleninserat im "Tages-Anzeiger" vom 12. März 1991, mit dem für den neugegründeten Verein infoSekta ein Mitarbeiter gesucht wurde, zu "nachträglichen Nachforschungen" im "Tagblatt der Stadt Zürich", dem städtischen Amtsblatt, veranlasst und stiess dort auf einen entsprechenden Artikel vom 18. Februar 1991; Näheres habe auch aus der Winterthurer Zeitung "Der Landbote" vom 16. Februar 1991 erfahren werden können.
Der Regierungsrat betrachtet in seiner Vernehmlassung die Publikation im städtischen Amtsblatt ("Tagblatt der Stadt Zürich") vom 18. Februar 1991 als massgebend und stellt den Hauptantrag, auf die erst am 22. April 1991 aufgegebene staatsrechtliche Beschwerde des Beschwerdeführers 2 wegen Verspätung nicht einzutreten. Dieser Einwand lässt ausser acht, dass die betreffende Meldung im "Tagblatt der Stadt Zürich", wie aus ihrer Darstellung geschlossen werden darf, nicht den Charakter einer förmlichen amtlichen Mitteilung mit entsprechenden Rechtswirkungen hatte; zudem geht es hier allein um den Beitragsbeschluss des Regierungsrates, dessen amtliche Veröffentlichung gegebenenfalls nicht im städtischen Amtsblatt, sondern in einem Publikationsorgan des Kantons erfolgen müsste. Massgebend ist daher auch hier der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme vom angefochtenen Beitragsbeschluss. Dies ist nach den glaubhaften, jedenfalls unwiderlegten Ausführungen des Beschwerdeführers 2 der 12. März 1991. Damit ist, bei Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a OG (Gerichtsferien vor und nach Ostern), auch die am 22. April 1991 aufgegebene Beschwerde 2 als rechtzeitig zu betrachten.
e) Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates war nicht an das Verwaltungsgericht weiterziehbar (vgl. §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sowie § 16 des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990). Es handelt sich um einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid im Sinne der Art. 86 und 87 OG, gegen den, da kein anderes bundesrechtliches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2 OG), die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
3. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Diese Bestimmung wird vom Bundesgericht in konstanter Praxis dahin ausgelegt, dass der Bürger nur solche Hoheitsakte mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten kann, durch die er in seiner geschützten Rechtsstellung berührt wird; zur Verfolgung bloss tatsächlicher eigener Interessen oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht die staatsrechtliche Beschwerde dem Einzelnen nicht zur Verfügung (BGE 117 Ia 93 E. 2a, BGE 115 Ia 78 E. 1c, BGE 114 Ia 223 E. 1b, 381 E. 4b, mit weiteren Hinweisen). Die eigenen rechtlichen Interessen, auf die sich der Beschwerdeführer berufen muss, können entweder durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber auch unmittelbar durch ein angerufenes spezielles Grundrecht geschützt sein, sofern die Interessen auf dem Gebiet liegen, welches die betreffende Verfassungsbestimmung beschlägt (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 105 Ia 45 E. 1a; vgl. auch BGE 114 Ia 311 /12). Das in Art. 4 BV enthaltene allgemeine Willkürverbot verschafft für sich allein noch keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG (BGE 117 Ia 93 E. 2b, BGE 112 Ia 178 E. 3c).
Der Beschwerdeführer muss nicht notwendigerweise Adressat der angefochtenen Verfügung sein. Er kann zur staatsrechtlichen Beschwerde auch legitimiert sein, wenn er geltend macht, durch die angefochtene Anordnung werde ein Dritter widerrechtlich begünstigt. Der Beschwerdeführer muss sich aber auch hier auf eigene, durch Gesetzes- oder spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen können, welche durch den drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 109 Ia 256, BGE 107 Ia 341 ff. E. 2,
BGE 105 Ia 189, 355 f. E. 3a). Eine besondere Regelung gilt für die - hier nicht in Frage stehende - Anfechtung von Erlassen wegen Verletzung der Rechtsgleichheit (BGE 114 Ia 223 E. 1b, BGE 110 Ia 11 E. 1a, BGE 109 Ia 253 ff. E. 4).
b) Die beiden Beschwerdeführer werden durch den Beschluss des Regierungsrates, wonach dem Verein infoSekta ein Starthilfebeitrag von Fr. 75'000.-- gewährt wird, in ihrer durch das Gesetzesrecht umschriebenen Rechtsstellung an sich nicht betroffen. Sie sind nicht Adressaten dieser Verfügung und sie werden in ihren eigenen Befugnissen und Betätigungsmöglichkeiten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Die für den angefochtenen Beschluss massgebenden eidgenössischen und kantonalen Vorschriften, wonach die aus Lotteriegeldern stammenden Fondsmittel lediglich für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen (vgl. hinten E. 5), dienen lediglich allgemeinen öffentlichen Interessen; sie haben nicht das Ziel, allfällige Konkurrenten oder sonstige Dritte vor Nachteilen zu schützen, welche aus der finanziellen Unterstützung bestimmter Institutionen allenfalls resultieren könnten. Auch der Hinweis auf die vom Regierungsrat am 29. Oktober 1986 erlassenen "Richtlinien" für die Gewährung von Beiträgen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nützt den Beschwerdeführern nichts. Diese Richtlinien konkretisieren nur, was sich bereits aus den höherstufigen eidgenössischen und kantonalen Vorschriften ergibt; zudem handelt es sich bloss um verwaltungsinterne Richtlinien, die als solche nicht geeignet sind, geschützte Rechtsansprüche im Sinne von Art. 88 OG zu begründen.
Es bleibt zu prüfen, ob sich die Legitimation der Beschwerdeführer unmittelbar aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 49 BV) bzw. der damit verbundenen Kultusfreiheit (Art. 50 BV) ergibt. Diese Grundrechte können von natürlichen Personen und ausnahmsweise auch von juristischen Personen angerufen werden, wenn sie nach ihren Statuten, wie dies bei den beiden Beschwerdeführern der Fall ist, ein religiöses oder kirchliches Ziel verfolgen (BGE 116 Ia 257 E. 5a, BGE 97 I 120 E. 3a). Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit gewährleistet dem Einzelnen vorab das Recht, in seiner religiösen Überzeugung sowie in ihrer Äusserung und Betätigung nicht durch ungerechtfertigte staatliche Vorschriften eingeschränkt zu werden. Eine solche staatliche Anordnung, durch welche die beiden Beschwerdeführer in ihren religiösen oder kirchlichen Betätigungsmöglichkeiten rechtlich beschränkt würden, steht hier nicht in Frage; der angefochtene Beschluss enthält kein diese beiden Religionsgemeinschaften belastendes Verbot oder eine sonstige an sie gerichtete Verhaltensanordnung.
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit schützt indessen nicht nur vor solchen unmittelbaren rechtlichen Beschränkungen, sondern sie verpflichtet den Staat, und zwar im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches, auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität (vgl. E. 4e hiernach). Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den einem u.a. mit den beiden Beschwerdeführern in einer ideellen Auseinandersetzung stehenden privaten Verein eine staatliche finanzielle Unterstützung gewährt wird, berührt die Beschwerdeführer insofern in einer durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit geschützten Position. Sie sind damit nach Art. 88 OG zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen diesen Beitragsbeschluss legitimiert, soweit sie sich auf das in der Glaubens- und Gewissensfreiheit mitenthaltene Gebot der religiösen Neutralität des Staates berufen. Ob dieses verfassungsrechtliche Gebot tatsächlich verletzt ist, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer grundsätzlich ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben (BGE 114 Ia 90 E. 5b, BGE 110 Ia 141); dieses Interesse muss auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung gegeben sein.
Der streitige staatliche "Starthilfebeitrag" wurde dem Verein infoSekta bereits am 27. März 1991, d.h. noch vor Eingang der beiden staatsrechtlichen Beschwerden, überwiesen. Ob die verlangte Aufhebung des Beitragsbeschlusses zu einer entsprechenden Rückerstattungspflicht des begünstigten Vereins führen könnte, ist zweifelhaft, aber nicht von vornherein ausgeschlossen. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden kann darin erblickt werden, dass der begünstigte Verein im Falle einer Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wenn nicht mit einer Rückerstattungspflicht, so doch allenfalls mit zusätzlichen staatlichen Auflagen für die Verwendung der erhaltenen Mittel zu rechnen hätte.
Im übrigen wird vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses dann abgesehen, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen könnte, an der Beantwortung der aufgeworfenen Fragen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige verfassungsgerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 114 Ia 90 f. E. 5b, 110 Ia 143 E. 2b). Diese letztere Bedingung ist hier insofern nicht erfüllt, als das Bundesgericht in künftigen Fällen dem begünstigten Verein die Verwendung des erhaltenen Staatsbeitrages durch eine entsprechende vorsorgliche Anordnung gemäss Art. 94 OG bis zum Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde einstweilen untersagen könnte. Dies setzt freilich voraus, dass der beschwerdeführende Dritte von der Gewährung des Beitrages innert nützlicher Frist überhaupt Kenntnis erhält, was bei einem solchen Beitragsverfahren, wie der vorliegende Fall zeigt, nicht sichergestellt ist.
Auf die beiden Beschwerden ist daher grundsätzlich einzutreten.
4. a) Bei der durch den streitigen Staatsbeitrag unterstützten Organisation infoSekta handelt es sich um einen privatrechtlichen Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB, dessen Ziele in § 2 der Statuten wie folgt umschrieben werden:
"Der Verein führt eine Informations- und Beratungsstelle, die in der Region Zürich folgende Aufgaben wahrnimmt:
a) Informieren und Beraten von Personen, die sich aus der Abhängigkeit von Sekten, destruktiven Kulten und totalitären Gruppen lösen wollen bzw. vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen sowie deren Angehörige (Orientierungshilfe), Dienstleistungen im Sinne der ersten Hilfe
b) Vermittlung von Kontakten zu fachkompetenten Stellen, die in den Bereichen Medizin, Psychologie, Theologie, Jurisprudenz und soziale Hilfe Ratsuchenden umfassende Unterstützung zu leisten vermögen
c) Koordination und Informationsaustausch unter diesen Stellen, Fördern der Zusammenarbeit, gezielte Beratung von Beraterinnen und Beratern
d) Aufklärung und Präventivarbeit in der Öffentlichkeit, Sammeln zweckdienlicher Informationen, Pflege des Kontaktes zu offiziellen Stellen
e) Wahrnehmung kollektiver Interessen der Betroffenen (gemäss lit. a) z.B. durch Führen von Verfahren mit präjudizieller Bedeutung oder Unterstützung von einzelnen Betroffenen in wichtigen Fällen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten des Vereins.
Unter Wahrung der Interessen (Selbstfindung) und des Persönlichkeitsschutzes der Ratsuchenden leistet die Informations- und Beratungsstelle ihre Arbeit frei von weltanschaulichen, religiösen, konfessionellen sowie politischen Ideen und Vorstellungen."
Der Verein bezeichnet sich als "parteipolitisch und konfessionell unabhängig" (§ 1 der Statuten). Die Mitgliedschaft steht "interessierten natürlichen und juristischen Personen" offen (§ 3 der Statuten). Laut einer vom Regierungsrat eingereichten Mitgliederliste gehören dem Verein heute 26 Einzelpersonen an. Gemäss Angabe in einer Vereinsbroschüre handelt es sich um "Fachleute in der Sektenproblematik (Sozialarbeit, medizinisch/psychologischer Bereich, Religionswissenschaft, Recht), Politikerinnen und Politiker aus allen Lagern, Vertreter der Landeskirchen, Institutionen der Jugendarbeit und engagierte Betroffene".
b) Die Beschwerdeführer erblicken in der Tätigkeit des Vereins infoSekta eine massive Beeinträchtigung ihrer Religionsfreiheit. Dieser Verein wolle nicht nur objektiv informieren, sondern er bewerte die verfassungsrechtlich geschützten Glaubensansichten der Beschwerdeführer bzw. ihrer Mitglieder in einer unstatthaften negativen Weise.
So würden in einer von infoSekta herausgegebenen Broschüre einige willkürlich ausgewählte Religionsgemeinschaften, worunter die Scientology Kirche und die Vereinigungskirche, als "fragwürdige religiöse" bzw. "totalitäre Organisationen" bezeichnet und ihnen ein systematisch unlauteres Verhalten unterstellt. InfoSekta wolle sodann, wie aus § 2 lit. e der Statuten hervorgehe, keineswegs bloss aufklären, sondern gegen die Verantwortlichen der betreffenden Glaubensgemeinschaften aktiv vorgehen, was einem unzulässigen Kampf gegen verfassungsrechtlich geschützte religiöse Minderheiten gleichkomme. Hinter dem Verein stünden vorab die beiden Landeskirchen, welche von einem rapiden Mitgliederverlust betroffen seien und über die infoSekta eigene religiöse Interessen verfolgten. Zudem bestehe eine enge personelle Verknüpfung mit der "Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft gegen destruktive Kulte", deren Exponenten rechtswidrige Mittel wie das "Deprogrammieren", d.h. das Entführen und vorübergehende Einsperren von Mitgliedern von Jugendreligionen gegen deren Willen, befürworteten. Die infoSekta beabsichtige keineswegs bloss eine objektive Information, sondern es gehe ihr um das "Herausholen" von Gläubigen aus ihren Minderheitsreligionsgemeinschaften, um ein "Eingreifen" und "Unterbinden" sowie das "Eliminieren" solcher Gemeinschaften, weil die wenigen Verantwortlichen dieses Vereins der Meinung seien, es handle sich bei diesen Gemeinschaften um blosse "Pseudoreligionen". Angesichts der finanziellen Unterstützung des Vereins aus öffentlichen Mitteln sei der Staat für die Tätigkeit dieser Organisation rechtlich verantwortlich. Die der infoSekta zurechenbaren Umstände und Handlungen seien so zu beurteilen, als würden sie direkt von einer staatlichen Stelle ausgehen. Der Staat könne sich nicht durch den Umweg über die Unterstützung eines privatrechtlichen Vereins einer Beurteilung nach jenen Massstäben entziehen, denen staatliches Handeln unterworfen sei.
c) Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit nach Art. 49 und 50 BV, nachfolgend auch kurz als Religionsfreiheit bezeichnet, gewährleistet das Recht, eine religiöse oder weltanschauliche Überzeugung zu haben, sowie diese, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu verbreiten und zu praktizieren. Sie schützt den Einzelnen und die Religionsgemeinschaften vorab vor unerlaubtem Zwang durch den Staat. Gegenüber Privaten entfaltet dieses Grundrecht keine unmittelbare Wirkung; eine sogenannte Drittwirkung besteht nur indirekt in dem Sinne, dass bei der Auslegung von offenen Klauseln im Privat- und Strafrecht gegebenenfalls auch der Gehalt dieses Grundrechtes mitzuberücksichtigen ist (PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 271 f.; ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 121; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. A., Zürich 1988, NN 115 ff., S. 37 ff., NN 1114 ff., S. 346; IVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II: Grundrechte, Zürich 1982, S. 50 ff.). Eine direkte Wirkung für Private entfaltet die Religionsfreiheit höchstens in besonderen Einzelbereichen, die hier jedoch nicht in Frage stehen (KARLEN, a.a.O., S. 273 ff., mit Hinweisen; HANGARTNER, a.a.O., S. 52). Aus Art. 9 EMRK, der vom Beschwerdeführer 1 zusätzlich angerufen wird, ergeben sich, jedenfalls für den hier zu beurteilenden Fall, keine weitergehenden Garantien (BGE 116 Ia 258 E. 5b, 114 Ia 132 E. 2a; KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.).
Soweit die Beschwerdeführer die gerügte Verletzung ihrer Religionsfreiheit unmittelbar in der bisherigen und künftigen Tätigkeit des Vereins infoSekta erblicken, ist ihre Beschwerde zum vornherein unbegründet. Dieses Grundrecht schützt sie nicht vor den Aktivitäten eines privaten Vereins. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten oder von Kritik an der eigenen Glaubensauffassung durch andere Private verschont zu bleiben (PETER KARLEN, Religiöse Symbole in öffentlichen Räumen, ZBl 90/1989, S. 15). Da die Religionsfreiheit u.a. das Recht enthält, für eine bestimmte Religion zu werben, um neue Anhänger zu gewinnen bzw. solche einem andern Glauben abzuwerben, muss sie folgerichtig auch die Befugnis zur Kritik an andern Glaubensauffassungen in sich schliessen (KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, S. 266 ff., mit Hinweisen; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 146; HÄFELIN/HALLER, a.a.O., N 1197, S. 369; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. A., 1982, S. 15; BGE 43 I 274 f.). Die Schranken, welche Private bei solchen kritischen Auseinandersetzungen zu beachten haben, ergeben sich aus den einschlägigen Vorschriften des Straf- und Zivilrechts (vgl. insbesondere Art. 261 StGB), und sie sind in den entsprechenden Verfahren durchzusetzen. Ob die dem Verein infoSekta vorgeworfenen Äusserungen und Aktivitäten zulässig oder unerlaubt waren, kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bilden.
d) Der These der Beschwerdeführer, wonach die Handlungen der infoSekta unmittelbar dem Staate zuzurechnen seien, kann nicht gefolgt werden. Eine solche Betrachtungsweise wäre dort gerechtfertigt, wo der Staat eine private Organisation, sei es durch Vertrag oder eine rechtssatzmässige Regelung, mit der Durchführung staatlicher Aufgaben betraut (KARLEN, a.a.O., S. 269; BGE 103 Ia 551 E. 5c). Das ist hier indessen nicht der Fall. Allein dadurch, dass der Kanton die Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen Zuschuss aus Lotteriegeldern unterstützt, weil er sie im Sinne der Lotteriegesetzgebung als "gemeinnützig" und damit förderungswürdig erachtet, wird dieser Verein noch nicht zum Träger einer staatlichen Aufgabe, bei deren Abwicklung er den gleichen rechtsstaatlichen und grundrechtlichen Schranken unterworfen wäre wie ein Organ der Verwaltung. Zwar hat der Regierungsrat vor der Zusprechung des Beitrages hinsichtlich der Ziele und der Vertrauenswürdigkeit des Vereins infoSekta offenbar gewisse Abklärungen getroffen und seine Unterstützung nur gegen die schriftliche Zusicherung gewährt, dass der Verein auf illegales "Deprogrammieren" verzichtet. Ein eigentliches Vertragsverhältnis, wonach der Verein vom Kanton in verbindlicher Weise gegen ein festgelegtes Entgelt mit der Erfüllung einer bestimmten, an sich dem Staat obliegenden Aufgabe betraut und damit auch einer entsprechenden Aufsicht und Verantwortung unterworfen wäre, liegt indessen nicht vor. Der Kanton ist nur ein Geldgeber neben andern (Landeskirchen und Stadt Zürich); er besitzt gegenüber den Organen der infoSekta weder Weisungs- noch Aufsichtsbefugnisse. Der Verein bleibt trotz der gewährten finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln ebenso unabhängig wie die vielen anderen Organisationen, die ebenfalls Zuschüsse aus Lotteriegeldern erhalten. Eine Abhängigkeit vom Kanton besteht im vorliegenden Fall umso weniger, als der gewährte Beitrag offenbar einmaligen Charakter hat ("Starthilfebeitrag", vgl. auch Ziff. 2.4 der regierungsrätlichen Richtlinien vom 29. Oktober 1986, wonach Zuwendungen aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke nicht regelmässig gewährt werden). Es ist insofern damit zu rechnen, dass der Verein seine finanziellen Mittel künftig aus anderen Quellen beziehen und insofern auch faktisch vom Kanton unabhängig bleiben wird.
Die Beschwerdeführer können sich somit gegenüber den Zielen und Tätigkeiten der infoSekta nicht auf die Religionsfreiheit berufen.
e) Eine andere Frage ist, ob der Beschluss des Regierungsrates, den Verein infoSekta aus öffentlichen Mitteln zu unterstützen, vor der Verfassung standhält. Hier handelt es sich um eine staatliche Anordnung, die als solche verfassungsrechtlichen Schranken unterworfen ist.
aa) Eine Verletzung der Religionsfreiheit könnte nach dem Gesagten einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift. Die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit verpflichtet die staatlichen Organe zu religiöser Neutralität (BGE 116 Ia 257 ff. E. 5-7, BGE 113 Ia 307 E. 4c). Allerdings gilt dieses Gebot, wie etwa die Zulassung öffentlichrechtlich verankerter Landeskirchen zeigt, nicht absolut (BGE 116 Ia 258 f. E. 5d). Das Neutralitätsgebot hat nicht den Sinn, das religiöse oder weltanschauliche Moment aus der Staatstätigkeit völlig auszuschliessen. Es verlangt vielmehr die unparteiische, gleichmässige Berücksichtigung der in einer pluralistischen Gesellschaft auftretenden religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen (KARLEN, a.a.O., S. 188). Der Staat soll sich bei öffentlichen Handlungen konfessioneller oder religiöser Erwägungen enthalten, welche geeignet wären, die Freiheit der Bürger in einer pluralistischen Gesellschaft zu verletzen (so BGE 116 Ia 260 E. 5e). Für bestimmte empfindliche Bereiche, so etwa für jenen der öffentlichen Schulen (vgl. Art. 27 Abs. 2 und 3 BV), ist die religiöse Neutralität ausdrücklich vorgeschrieben oder durch besondere Vorschriften gesichert (KARLEN, a.a.O., S. 148 ff., 188 ff.), doch hat der Grundsatz, dass der Staat niemanden aus religiösen Gründen bevorzugen oder benachteiligen soll, allgemeine Geltung; er folgt unmittelbar aus Art. 49 und 50 BV (KARLEN, a.a.O., S. 53; HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 114). Er gilt, unter Vorbehalt der begründeten Sonderregelungen für die Landeskirchen, auch bei der Gewährung staatlicher Leistungen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 370 ff.).
Wer von einer behaupteten Verletzung des Neutralitätsgebotes betroffen ist, kann sich auf diesen Teilgehalt der Religionsfreiheit im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches berufen (KARLEN, a.a.O., S. 192, 198, 245; vgl. auch BGE 116 Ia 257 ff. und BGE 113 Ia 307). Da die durch den beanstandeten Staatsbeitrag unterstützte private Vereinigung gemäss eigener Darstellung sich u.a. auch mit den Methoden der Scientology Kirche und der Vereinigungskirche befassen will, sind die beiden Beschwerdeführer als Betroffene zur Geltendmachung des Neutralitätsgebotes legitimiert.
bb) Der angefochtene Staatsbeitrag wäre mit den erwähnten verfassungsrechtlichen Schranken dann nicht vereinbar, wenn diese finanzielle Unterstützung des Vereins infoSekta zugleich als staatliche Parteinahme in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung zu werten wäre. Von einem solchen Verstoss gegen das Neutralitätsgebot kann hier nicht gesprochen werden. Der Verein infoSekta vertritt selber keine eigenen Glaubensansichten, und er kann auch nicht als das Instrument einer bestimmten Religionsgemeinschaft angesehen werden. Neben Vertretern der beiden Landeskirchen, welche den Verein finanziell mitunterstützen, gehören ihm Fachleute und Politiker aus verschiedensten Kreisen an. Der Verein versteht sich dementsprechend als "parteipolitisch und konfessionell unabhängige" Organisation. Nach der Umschreibung in den Statuten besteht sein Ziel nicht darin, irgendwelche religiösen Glaubensinhalte zu vermitteln oder fremde Glaubensauffassungen als solche zu bekämpfen. Er befasst sich vielmehr allein mit den sozialen, familiären und psychischen Auswirkungen, welche die Zugehörigkeit bzw. die Abhängigkeit von bestimmten Sekten oder sektenähnlichen Organisationen für die betreffenden Personen und ihre Angehörigen mit sich bringen kann. Er will nach seinen Statuten (§ 2 lit. a) in erster Linie Personen, die sich aus der Abhängigkeit von einer Sekte lösen wollen oder vor dem Eintritt in eine solche Organisation stehen, informativ und beratend zur Seite stehen. Dass die Verfolgung dieses Zieles trotz der erklärten Neutralität des Vereins unter Umständen auch zu kritischen Auseinandersetzungen mit den Glaubensauffassungen der betreffenden Sekten führen kann, wird von der infoSekta nicht in Abrede gestellt. Sie will die Religion und die Religionsfreiheit dieser Gruppierungen zwar respektieren und sich lediglich mit gewissen, von diesen Gemeinschaften geübten "Methoden und Praktiken", die sie als rechtswidrig oder inhuman erachtet, kritisch befassen. Wo jedoch diese Methoden gleichzeitig Teil des Glaubens bildeten, behalte sie sich ausnahmsweise auch eine Kritik an diesen Glaubensinhalten vor (Informationsbroschüre der infoSekta vom September 1991, S. 3). Als negative Methoden und Auswirkungen, denen durch eine entsprechende Beratungs- und Informationstätigkeit entgegenzutreten sei, nennt die infoSekta u.a. "rücksichtslose Missionierungsmethoden wie Tarnung, Manipulationstechniken", "Anwendung von Psychotechniken: Gruppendruck, Abschottung und Isolation, bewusstseinsverändernde Methoden", "psychische und materielle Abhängigkeit", "Verlust der familiären und bisherigen sozialen Bindungen", "Fremdbestimmung" durch Kontrolle sämtlicher Lebensbereiche, "wirtschaftliche Ausbeutung" (Informationsbroschüre vom September 1991, S. 2).
Der Verein infoSekta will somit nicht bestimmten Glaubensauffassungen oder bestimmten Glaubensgemeinschaften als solchen, sondern lediglich gewissen von einzelnen Gemeinschaften allenfalls angewandten unlauteren oder verwerflichen Methoden bei der Anwerbung und Behandlung ihrer Mitglieder entgegentreten. Er verfolgt dieses Ziel vorab durch Information und Beratung, d.h. mit legalen und verhältnismässigen Mitteln, wie sie im freien Meinungswettstreit üblich sind. Wenn der Kanton dieses Vorhaben mit einem finanziellen Beitrag unterstützt, so liegt hierin noch kein Verstoss gegen das Gebot der religiösen Neutralität. Mit einer solchen Unterstützung wird nicht zugunsten oder gegen bestimmte religiöse oder weltanschauliche Auffassungen Partei ergriffen, sondern sie verfolgt allein einen fürsorgerischen, humanen Zweck. Diese Massnahme dient, indem sie Missbräuchen bei der Ausübung der Religionsfreiheit entgegentreten und die Voraussetzungen für eine freie Willensbildung der Einzelnen erhalten oder verbessern will, letztlich sogar dem Schutz der hier angesprochenen Grundrechte. Auch wenn diese indirekte staatliche Intervention unter dem Gesichtswinkel der religiösen Neutralität nicht ganz unproblematisch sein mag, so liegt sie doch noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen.
Der Einwand der Beschwerdeführer, wonach der Verein infoSekta bzw. dessen Vorstand aus Fanatikern bestehe, von denen keine sachliche Information zu erwarten sei, ist unbehelflich. Der Regierungsrat durfte sich für seinen Beitragsentscheid an die in den Statuten festgelegten Vereinsziele halten, die sich mit den Ausführungen in den weiteren Vereinsbroschüren im wesentlichen decken. Von illegalen Mitteln hat sich der Verein ausdrücklich distanziert. Durch die Gewährung eines Staatsbeitrages identifiziert sich der Kanton im übrigen noch keineswegs mit allen künftig denkbaren konkreten Handlungen der infoSekta; er brachte damit bloss zum Ausdruck, dass er die Zielsetzung als solche als förderungswürdig erachtet.
5. a) Der Verein Scientology Kirche rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Der angefochtene Beitragsbeschluss, durch den Bestrebungen zur Abschaffung des Glaubens des Beschwerdeführers 1 staatlich gefördert würden, führe zu massivsten Eingriffen in die Religionsfreiheit und berühre den Kerngehalt dieses Grundrechtes. Für derart gravierende Beschränkungen der Religionsfreiheit bedürfe es zumindest einer formellen gesetzlichen Grundlage, worin festzulegen wäre, was als Minderheitsreligion, Sekte, destruktiver Kult, totalitäre Organisation usw. zu gelten habe; die Beantwortung dieser offenen Fragen könne nicht einem fanatischen Kreis von Vorstandsmitgliedern eines privaten Vereins überlassen bleiben.
b) Die Forderung nach einer formellgesetzlichen Grundlage wäre begründet, wenn es um die Zulässigkeit einer staatlichen Anordnung ginge, durch die gewisse religiöse Gruppierungen einschneidenden rechtlichen Beschränkungen unterworfen werden. Ein derartiger Eingriff steht hier nicht in Frage. Es geht einzig darum, ob eine an sich durchaus zulässige, ihrerseits durch Grundrechtsgarantien geschützte Tätigkeit eines privaten Vereins durch einen staatlichen Beitrag gefördert werden darf. Die Betätigungsmöglichkeiten der durch das Informations- und Beratungsprogramm dieses Vereins berührten Religionsgemeinschaften werden durch eine solche Beitragsleistung an einen Dritten rechtlich in keiner Weise beschränkt. Es wird lediglich die Aktivität einer anderen Organisation, wie sie so oder so auch ohne Zutun des Staates stattfinden könnte, durch einen einmaligen Staatsbeitrag finanziell unterstützt. Ein schwerer Eingriff in die Religionsfreiheit, welcher allenfalls auf einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage beruhen müsste, kann hierin nicht erblickt werden.
Wohl gilt das Legalitätsprinzip nach heutiger Anschauung nicht bloss im Bereich der Eingriffsverwaltung, sondern, mit gewissen Einschränkungen, auch im Bereiche der Leistungsverwaltung (BGE 103 Ia 382 ff., Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, in ZBl 91/1990 S. 31 f., mit Hinweisen; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 10; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, in Festgabe Alfred Rötheli, Solothurn 1990, S. 335 ff.; RUDOLF HERTACH, Das Legalitätsprinzip in der Leistungsverwaltung, Zürich 1984, S. 61 ff.). Demzufolge bedürfen auch staatliche Ausgabenbeschlüsse einer rechtssatzmässigen Grundlage. Stufe und Bestimmtheitsgrad hängen aber von der Art der Materie ab. Bei regelmässig wiederkehrenden staatlichen Leistungen bedarf es für den sachgerechten und rechtsstaatlich befriedigenden Einsatz der Mittel meist einer spezialgesetzlichen Normierung, welche Voraussetzungen und Zweck dieser Leistungen detailliert umschreibt. Dies gilt insbesondere für Sozialleistungen und Subventionen. Für einmalige Vorhaben, bei denen sich keine Probleme der Gleichbehandlung und der Voraussehbarkeit stellen, können dagegen schon allgemeine Ziel- und Aufgabennormen in Verfassung oder Gesetz eine hinreichende Rechtsgrundlage bilden (Bundesgerichtsurteil vom 22. Januar 1988, ZBl 91/1990 S. 32, mit Hinweisen).
c) Massgebend für den hier in Frage stehenden Beitrag ist vorab Art. 5 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (SR 935.51), wonach die den Kantonen zufliessenden Lotteriegelder nur für gemeinnützige oder wohltätige Zwecke und nicht zur Erfüllung öffentlichrechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen verwendet werden dürfen. Bereits diese bundesrechtliche Vorschrift stellt nach herrschender schweizerischer Praxis für Zuwendungen aus dem Lotteriefonds eine hinreichende gesetzliche Grundlage dar (GEORG MÜLLER, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 157). Das zürcherische Finanzhaushaltsgesetz vom 2. September 1979 bestimmt in § 45 seinerseits, dass die dem Kanton ausgezahlten Anteile aus dem Ertrag der Interkantonalen Landeslotterie in einen Fonds zu legen sind und nur für wohltätige oder gemeinnützige Zwecke verwendet werden dürfen. Diese nicht über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende Umschreibung belässt der zuständigen Behörde zwar einen weiten Spielraum, der sich aber von der Natur der Sache her rechtfertigen lässt; bei einer detaillierten gesetzlichen Normierung der Beitragsvoraussetzungen vermöchte diese Einrichtung, welche die einzelfallmässige Unterstützung förderungswürdiger Vorhaben ermöglichen will, ihren Zweck nicht richtig zu erfüllen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 157).
Die Zuständigkeit des Regierungsrates zur Beschlussfassung über den vorliegenden Beitrag ist gegeben. Nach einer vom Kantonsrat gestützt auf § 45 des Finanzhaushaltsgesetzes erlassenen Regelung ist der Regierungsrat ermächtigt, aus dem Fonds für gemeinnützige Zwecke einmalige Beiträge bis zu Fr. 300'000.-- in eigener Kompetenz zu beschliessen, wobei die von ihm selbständig vorgenommenen Zusprechungen den Gesamtbetrag von 5 Millionen Franken pro Jahr nicht übersteigen dürfen.
Der hier in Frage stehende Beitrag hält sich im erwähnten betragsmässigen Rahmen. Nach dem Gesagten lässt sich sodann auch ohne Willkür die Auffassung vertreten, die Tätigkeit des Vereins infoSekta diene einem "gemeinnützigen" Zweck. Zu einer weitergehenden, freien Prüfung der Gesetzesauslegung besteht, da kein schwerer Grundrechtseingriff in Frage steht, kein Anlass. Diese Kognitionsbeschränkung bei der Auslegung einfachen Gesetzesrechts gilt auch auf dem Gebiete der Religionsfreiheit (KARLEN, a.a.O., S. 294). Im übrigen ist fraglich, ob der Beschwerdeführer auf eine verfassungsrichterliche Überprüfung der Handhabung dieser Vorschrift, welche mit dem angerufenen Grundrecht in keinem sachlichen Zusammenhang steht und insofern auch nicht "Grundlage" des gerügten Eingriffes bildet, überhaupt Anspruch hätte (vgl. E. 3b hiervor). | de | Art. 4, art. 49 e art. 50 Cost., art. 9 CEDU; contributo statale proveniente da fondi della lotteria versato a un'associazione. 1. Inizio del termine d'impugnazione per terzi che non sono destinatari della decisione contestata (consid. 2).
2. Legittimazione: principi generali (consid. 3a); legittimazione a ricorrere di due comunità religiose contro una decisione del Consiglio di Stato concernente il versamento di un contributo a un'associazione privata, la quale si occupa di problemi posti dalle sette e le cui attività sono, tra l'altro, rivolte anche contro le ricorrenti; legittimazione ammessa in base al dovere di neutralità dello Stato implicitamente posto dagli art. 49 e art. 50 Cost. (consid. 3b). Il requisito dell'interesse pratico e attuale è, nella fattispecie, adempiuto (consid. 3c).
3. Art. 49 e art. 50 Cost.: portata della libertà di credenza e di coscienza e del libero esercizio dei culti; non ci si può richiamare a questi diritti fondamentali per contestare l'attività - che non si riferisce a compiti pubblici - dell'associazione (consid. 4c e d).
4. Portata del dovere di neutralità dello Stato (consid. 4e, aa); un sussidio statale versato a un'associazione privata non disattende questo dovere (consid. 4e, bb).
5. Validità del principio della legalità in materia di prestazione amministrativa (consid. 5b). L'art. 5 della legge federale concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate (RS 935.51) costituisce una base legale sufficiente per donazioni provenienti da fondi della lotteria; le condizioni poste dalla normativa cantonale per il versamento di un contributo sono ugualmente adempiute (consid. 5c). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,917 | 118 Ia 462 | 118 Ia 462
Sachverhalt ab Seite 463
R. ist verdächtig, als leitendes Mitglied einer kolumbianischen Drogenhändlerorganisation tätig gewesen zu sein, welche im Juli 1988 mindestens neun Kilogramm Kokain in die Schweiz einführte. Am 18. Juni 1990 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) R. wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die Verurteilung stützte sich insbesondere auf die belastende Zeugenaussage von Z., der am 8. März 1990 in Deutschland rechtshilfeweise einvernommen worden war.
Im Berufungsverfahren gegen die erstinstanzliche Verurteilung stellte R. den Antrag, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Belastungszeugen Z. durchzuführen. Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich lehnte den Antrag ab und verurteilte R. am 26. August 1991 zu 15 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Dagegen erhob dieser kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1992 abgewiesen wurde.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte R. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK geltend. Nach seiner Ansicht haben die kantonalen Instanzen die grundrechtlichen Ansprüche des Angeschuldigten auf Waffengleichheit, Dolmetscher und rechtliches Gehör verletzt, da er als kolumbianischer Staatsangehöriger der Hauptverhandlung "nur sehr bedingt" habe folgen können. Er habe aus sprachlichen Gründen nur direkt an ihn gerichtete Fragen (welche auf Spanisch übersetzt worden sind) verstehen und beantworten können. Ausserdem beherrsche der ihm zugeteilte amtliche Verteidiger die spanische Sprache nicht. Es sei dem Beschwerdeführer sodann verweigert worden, sich an der Hauptverhandlung über einen Dolmetscher mit seinem Verteidiger zu unterhalten.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat der Angeschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt Art. 4 BV (BGE 106 Ia 216 E. a; vgl. CLAUDE ROUILLER/ ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 253 f.). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen. Dazu gehören in der Regel die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung (vgl. THOMAS BRAITSCH, Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des "fair trial", Bern u.a. 1991, S. 170 ff., 383 ff., 397 ff.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 139; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, Köln u.a., Art. 6 N 473, 584, je mit Hinweisen). Je nach den Umständen des konkreten Falles können aber weitere Verfahrensbestandteile hinzukommen. Zu denken ist etwa an die Befragung von Zeugen. Wichtig erscheinende prozedurale Vorgänge und Akten müssen demnach - auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten - übersetzt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 74, 79; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1991 i.S. G. F., E. 3a; BRAITSCH, a.a.O., S. 171 f., 406 ff.; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 146 f.). Dies gilt insbesondere für Verfahrensabschnitte, an denen der Angeschuldigte einen Anspruch auf aktive Teilnahme hat (vgl. ROUILLER/JOMINI, a.a.O., S. 254). Strenge prozessuale Anforderungen sind diesbezüglich insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Anklagen wie im vorliegenden Fall zu stellen, wo eine Zuchthausstrafe von über 15 Jahren beantragt worden ist.
b) Es ist allerdings Sache des Angeschuldigten bzw. seines Verteidigers, entsprechende Anträge auf Übersetzung von wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur rechtzeitig geltend zu machen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 22. April 1988 i.S. Y., E. 2; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 592). Ein pauschaler Grundrechtsanspruch auf Simultanübersetzung der ganzen Hauptverhandlung, der von Amtes wegen durchzusetzen wäre, besteht dagegen nicht. Alles zu übersetzen wäre regelmässig überflüssig und würde das Verfahren übermässig in die Länge ziehen, komplizieren und verteuern. Insofern läge eine vollständige und undifferenzierte Übersetzung aller prozessualen Vorgänge auch nicht im Interesse des Angeschuldigten.
aa) Dem Gerichtsprotokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, er könne die auf Spanisch an ihn gerichteten Fragen nicht beantworten, weil er dem Gang der Verhandlung nicht oder nur teilweise habe folgen können. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, er wolle gewisse Teile der Hauptverhandlung vom Dolmetscher übersetzt bekommen. Genausowenig hat der Verteidiger beantragt, gewisse wichtig erscheinende Teile der Hauptverhandlung, insbesondere die mündlichen Ausführungen des Anklägers oder die Beratungen des Gerichtes, müssten dem Angeschuldigten übersetzt werden. Es wurde vom Verteidiger lediglich der Antrag gestellt, ein vom Bezirksanwalt eingereichtes Gutachten sei für den Fall zu übersetzen, dass "irgend etwas aus diesem Gutachten zu Lasten" seines Mandanten verwendet würde. Dass dies in der Folge der Fall gewesen wäre, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht behauptet. Demgegenüber ist dem Beschwerdeführer die Anklageschrift vor Bezirksgericht übersetzt worden. Hinsichtlich der mündlichen Ausführungen des Anklägers vor Gericht gilt der Anklagegrundsatz bzw. das Prinzip der Immutabilität. Vorbehältlich zusätzlicher Beweisaufnahmen durch das Gericht ist das Hauptverfahren auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt begrenzt (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 283 Abs. 1 StPO/ZH; vgl. BGE 116 Ia 455). Sowohl die erstinstanzliche Hauptverhandlung als auch die Berufungsverhandlung sind nach den Befragungen des Angeschuldigten und den Plädoyers abgebrochen und erst mehrere Monate später nach Durchführung von Beweisergänzungen fortgesetzt worden. Während dieser Zeit lagen die Plädoyernotizen sowohl des Bezirks- als auch des Staatsanwaltes bei den Akten. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten Gelegenheit gehabt, diese Plädoyernotizen zu studieren und notwendigenfalls dazu Stellung zu nehmen oder Übersetzungen von wichtig erscheinenden Passagen zu verlangen.
bb) Sowohl vor Bezirksgericht wie auch vor Obergericht standen vereidigte Übersetzer zur Verfügung. Neben den einzelnen Befragungen der verschiedenen Angeschuldigten wurden auch bestimmte Vorhalte des Gerichtsvorsitzenden übersetzt. Den Gerichtsprotokollen ist nicht zu entnehmen, dass der Verteidiger im Verlauf der Verhandlungen beantragt hätte, er wolle sich über den Dolmetscher mit seinem Mandanten unterhalten, und dass ihm dies vom Gericht verweigert worden wäre. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Verteidiger an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, es seien "zum Teil neue Aspekte des Tatsächlichen" zur Sprache gekommen, die er seinerseits mit dem Angeschuldigten besprechen müsse, bzw. dass der Angeschuldigte rechtzeitig vorgebracht hätte, er könne sich mit seinem Verteidiger nicht ausreichend verständigen. Weder hat der Beschwerdeführer einen Verteidigerwechsel anbegehrt, noch hat der Verteidiger geltend gemacht, er könne seinen Pflichten wegen mangelnden Sprachkenntnissen nicht ausreichend nachkommen, oder seine Abberufung als Offizialverteidiger beantragt. Dass entsprechende Begehren im kantonalen Verfahren gestellt worden wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Gegenteiliges geht auch aus den Akten nicht hervor. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein erhobenen Vorbringen verspätet. Den kantonalen Instanzen kann keine Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn der Beschwerdeführer und sein Verteidiger diesbezüglich keine Verfahrensanträge gestellt haben (BGE 114 Ia 280 E. e; 111 Ia 162 f. E. 1a; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Soweit die entsprechenden Rügen erst nachträglich erhoben worden sind, kann darauf im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (Art. 86 OG). Im übrigen wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten eines für die mündliche Instruktion des Verteidigers notwendigen Dolmetschers "im Rahmen der amtlichen Verteidigung zu berücksichtigen" gewesen wären. Auch ausserhalb der Gerichtsverhandlungen und der mündlichen Einvernahmen wäre dem Beschwerdeführer dafür grundsätzlich ein Übersetzer zur Verfügung gestanden. Mangelnde eigene Sprachkenntnisse des amtlichen Verteidigers schliessen somit die ausreichende Wahrung der Verteidigungsrechte nicht aus (vgl. BGE 115 Ia 65 E. c). Es erscheint zwar wünschbar, dass dem Angeschuldigten idealerweise ein Offizialverteidiger beigeordnet wird, der die Sprache seines Mandanten spricht (vgl. BRAITSCH, a.a.O., S. 466; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77 ff., 85). Ein grundrechtlicher Anspruch darauf besteht indessen nach dem Gesagten nicht, solange dem sprachunkundigen Angeschuldigten ein faires Verfahren auf andere Weise gewährleistet bleibt.
c) Die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK erweist sich insofern als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3. Einen Verstoss gegen Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und e EMRK (Ansprüche auf effektive Verteidigung, Waffengleichheit und Dolmetscher) sieht der Beschwerdeführer sodann darin, dass weder das Urteil des Obergerichtes noch dasjenige des Kassationsgerichtes ins Spanische übersetzt worden sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht grundsätzlich kein Anspruch des anwaltlich vertretenen Angeschuldigten auf Übersetzung des Strafurteils in die eigene Muttersprache (BGE 115 Ia 65 E. c mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 85; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 140; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 587; a. M. und für einen obligatorischen Anspruch auf Übersetzung dagegen BRAITSCH, a.a.O., S. 177 ff.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Praxis undifferenziert und auch bei Verurteilungen zu langjährigen Zuchthausstrafen zu gelten hat. Im vorliegenden Fall war nämlich die Möglichkeit gegeben, dass der amtliche Verteidiger dem Beschwerdeführer die Urteile erläutert und ein Dolmetscher dies übersetzt hätte. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, zur Instruktion des Verteidigers hinsichtlich Ergreifung allfälliger Rechtsmittel einen Dolmetscher beizuziehen (vgl. E. 2b/bb; BGE 115 Ia 65 E. c). Falls der Beschwerdeführer und sein Verteidiger von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, kann dies den kantonalen Instanzen nicht angelastet werden.
b) Bei dieser Sachlage war zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens keine schriftliche Übersetzung der Urteile notwendig. Wie sich aus den Akten ergibt, war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, gegen das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes in geeigneter Weise staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Auch die kantonalen Rechtsmittel hat er ausgeschöpft. Im übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, dass es ihm mangels Übersetzung der Urteile ins Spanische trotz anwaltlicher Unterstützung nicht möglich gewesen sein sollte, in seinen Rechtsmitteleingaben alle geeigneten Rügen in ausreichend substantiierter Form zu erheben. Die Beschwerde erweist sich damit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, sein grundrechtlicher Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sei verletzt. Es sei ihm nicht ermöglicht worden, den Belastungszeugen Z. persönlich zu befragen. Dieser war in Deutschland rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen worden. Das Kassationsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Urteil des Obergerichtes diesbezüglich an einem Nichtigkeitsgrund leide. Selbst wenn dies zutreffe, habe dies mangels Erheblichkeit nämlich nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Aus dem Urteil des Obergerichtes gehe hervor, dass der Zeugenaussage Z. "keine entscheidrelevante Bedeutung" zugekommen sei. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer sei vielmehr unter ausdrücklicher Weglassung dieser Zeugenaussage allein auf die Verhaltensweise und die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie auf weitere Indizien gestützt worden.
a) Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181).
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Falls der Angeschuldigte der Vernehmung des Belastungszeugen nicht persönlich beiwohnen konnte, ist ihm wenigstens Gelegenheit zu geben, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen (BGE 113 Ia 422 E. c mit Hinweisen; vgl. KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107 [1990] 313 ff., S. 315).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). In (BGE 118 Ia 458 E. 2, 3) hat das Bundesgericht diese Praxis bestätigt (EuGRZ 1992, S. 512 ff.). Danach besteht zwar kein absoluter Anspruch des Angeschuldigten, mit dem Belastungszeugen unmittelbar konfrontiert zu werden, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität sprechen. Hingegen muss es dem Angeschuldigten ermöglicht sein, die Glaubwürdigkeit von belastenden Aussagen prüfen und gegebenenfalls in Frage stellen zu können. Dem Angeschuldigten steht daher auch anonymen Gewährspersonen gegenüber von Verfassungs wegen ein Befragungsrecht zu (a.a.O., E. 3b-c, in Abweichung von BGE 112 Ia 24 E. 5; vgl. auch BGE 118 Ia 329 E. 2). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen auch dann vor, wenn sich der Belastungszeuge im Ausland im Strafvollzug befindet und auf dem Rechtshilfeweg einvernommen werden muss. Im Falle von sogenannten "kommissarischen" Einvernahmen von Zeugen im Ausland muss daher dem Angeschuldigten grundsätzlich das Einvernahmeprotokoll vorgelegt werden, und es ist ihm auf entsprechenden Antrag hin Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 137 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; s. auch BGE 113 Ia 422 E. c).
b) Im vorliegenden Fall wurde der Zeuge Z. in Abwesenheit des Angeschuldigten in Deutschland kommissarisch einvernommen. Dem Angeschuldigten wurde zwar das Einvernahmeprotokoll eröffnet, danach ist er aber weder mit dem Zeugen konfrontiert worden, noch hat er dem Zeugen ergänzende Fragen zur Beantwortung vorlegen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch sei sein gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK geschützter Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen verletzt worden.
Es stellt sich vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen im kantonalen Verfahren überhaupt in Anspruch genommen hat. Falls der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig einen entsprechenden Verfahrensantrag gestellt hat, kann er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 12. Dezember 1990 beim Obergericht förmlich beantragt hat, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen Z. durchzuführen. Der Beschwerdeführer hat mit direkt an das Obergericht adressiertem persönlichem Schreiben vom 19. Februar 1991 diesen Verfahrensantrag ausdrücklich bekräftigt. Der Antrag wurde schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. März 1991 sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Verteidiger wiederholt. Insofern erweist sich die erhobene Rüge als zulässig. Dass dem Beschwerdeführer vor der rechtshilfeweisen Einvernahme des Zeugen Z. Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen schriftlichen Fragenkatalog für die Zeugenbefragung zusammenzustellen und auch sein Verteidiger bei der Einvernahme anwesend war, steht fest. Indessen reicht diese Möglichkeit allein im vorliegenden Fall nicht aus. Aussagewidersprüche, welche mit der Konfrontation ausgeräumt oder erhellt werden sollen, ergeben sich naturgemäss erst nach der Befragung des Belastungszeugen bzw. anlässlich einer persönlichen Konfrontation. Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, musste doch dem an der Zeugenbefragung nicht anwesenden Angeschuldigten das auf Deutsch abgefasste Einvernahmeprotokoll vorerst ins Spanische übersetzt werden. Wie dargelegt müssen daher auf Grund eines entsprechenden Antrags entweder die Beteiligten persönlich konfrontiert oder wenigstens nachträgliche schriftliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten an den Belastungszeugen zugelassen werden (vgl. E. 5a). Dass dem Beschwerdeführer entgegen seinem ausdrücklichen Antrag dieses Recht verweigert worden ist, verstösst grundsätzlich gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals klar auf seinen diesbezüglichen Anspruch verzichtet hätte.
c) Es ist dagegen der Einwand im angefochtenen Urteil zu prüfen, die Frage einer Grundrechtsverletzung stelle sich nicht, da sich die Aussagen des Zeugen Z. bei einer "stufenweisen" Beweiswürdigung als nicht entscheidungserheblich herausgestellt hätten.
aa) Z. ist förmlich als Belastungszeuge einvernommen worden. Dass ein Belastungszeuge ohne Befragungsmöglichkeit durch den Angeschuldigten einvernommen und die Einvernahme dieses Zeugen in der Begründung des Schuldspruches später als unerheblich deklariert wird, birgt die Gefahr einer Aushöhlung der Parteirechte des Angeschuldigten in sich und wirft erhebliche Bedenken auf. Das erkennende Gericht stand bei seinem Urteil zwangsläufig unter dem Eindruck jener belastenden Zeugenaussage. Das Kassationsgericht räumt zumindest auch ein, die belastenden Zeugenaussagen von Z. hätten "das bereits gefundene Beweisergebnis" bestätigt. Dadurch, dass dem Angeschuldigten verwehrt worden ist, Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen und damit allenfalls Widersprüche aufzudecken, die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzuzweifeln oder gar entlastende Aussagen zu bewirken, wurden die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise eingeschränkt. So lässt sich nicht völlig ausschliessen, dass aufgrund der Wirkung von Ergänzungsfragen das vom Obergericht gestützt auf andere Indizien "bereits gefundene Beweisergebnis" erschüttert worden wäre. Zumindest aber wäre bei einer für den Angeschuldigten günstigen Beantwortung der Ergänzungsfragen das laut Obergericht "bereits gefundene Beweisergebnis" nicht "bestätigt" worden.
bb) Das Vorgehen der kantonalen Instanzen birgt eine weitere Gefahr in sich. Es ist zu vermeiden, dass sich der Richter bei der Urteilsfindung direkt oder indirekt von den belastenden Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt und danach - in Anbetracht des Verfahrensmangels - den Schuldspruch formal auf andere, mängelfreie Beweisgründe stützt. Vorliegend hat das Obergericht in seinem Urteil sehr eingehend auf die Zeugenaussagen von Z. und dessen mutmassliche Funktion bei den Drogengeschäften Bezug genommen. Sodann sind die belastenden Aussagen materiell nicht unbedeutend. So hat der Zeuge gemäss den Erwägungen des Obergerichtes ausgesagt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen der "Köpfe der Drogenorganisation". Im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtes werden die belastenden Aussagen des Zeugen Z. gar als hauptsächliches Beweismittel gewürdigt. Der Wortlaut von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt das Recht auf ergänzende Befragung durch den Angeschuldigten allgemein für jede Einvernahme von Belastungszeugen ein ("interroger ou faire interroger les témoins à charge"), ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz der Zeugenaussage. Verfassung und Konvention gebieten, dass der Angeschuldigte sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen grundsätzlich unabhängig davon ausüben kann, ob die belastenden Zeugenaussagen danach in der Urteilsbegründung als erheblich bezeichnet werden oder nicht. Dies muss zumindest dann gelten, wenn es sich wie hier um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bei den Akten lagen und jedenfalls ergänzend gegen den Angeschuldigten verwendet wurden. Die gegenteilige Auffassung würde - wie gezeigt - zur Aushöhlung bzw. zum Unterlaufen des grundrechtlichen Anspruches auf Befragung von Belastungszeugen führen. Ein strenger Massstab drängt sich im vorliegenden Fall schliesslich auch angesichts der vom Obergericht gegen den Angeschuldigten ausgefällten schweren Strafe von 15 Jahren Zuchthaus auf. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. d und lit. e EMRK; Recht des Angeschuldigten auf Übersetzungen sowie auf ergänzende Befragung von Belastungszeugen. 1. Inwieweit besteht ein Anspruch des fremdsprachigen Angeschuldigten auf Übersetzung von Dokumenten und mündlichen Äusserungen in die eigene Muttersprache sowie auf Bestellung eines Dolmetschers oder eines sprachkundigen Rechtsvertreters im Strafprozess (E. 2-3)?
2. Werden Belastungszeugen ohne Beisein des Angeschuldigten rechtshilfeweise einvernommen, müssen dem Angeschuldigten grundsätzlich die Einvernahmeprotokolle vorgelegt werden. Auf entsprechenden Antrag hin ist ihm ausserdem Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an die Belastungszeugen zu stellen (E. 5). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,918 | 118 Ia 462 | 118 Ia 462
Sachverhalt ab Seite 463
R. ist verdächtig, als leitendes Mitglied einer kolumbianischen Drogenhändlerorganisation tätig gewesen zu sein, welche im Juli 1988 mindestens neun Kilogramm Kokain in die Schweiz einführte. Am 18. Juni 1990 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) R. wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die Verurteilung stützte sich insbesondere auf die belastende Zeugenaussage von Z., der am 8. März 1990 in Deutschland rechtshilfeweise einvernommen worden war.
Im Berufungsverfahren gegen die erstinstanzliche Verurteilung stellte R. den Antrag, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Belastungszeugen Z. durchzuführen. Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich lehnte den Antrag ab und verurteilte R. am 26. August 1991 zu 15 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Dagegen erhob dieser kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1992 abgewiesen wurde.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte R. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK geltend. Nach seiner Ansicht haben die kantonalen Instanzen die grundrechtlichen Ansprüche des Angeschuldigten auf Waffengleichheit, Dolmetscher und rechtliches Gehör verletzt, da er als kolumbianischer Staatsangehöriger der Hauptverhandlung "nur sehr bedingt" habe folgen können. Er habe aus sprachlichen Gründen nur direkt an ihn gerichtete Fragen (welche auf Spanisch übersetzt worden sind) verstehen und beantworten können. Ausserdem beherrsche der ihm zugeteilte amtliche Verteidiger die spanische Sprache nicht. Es sei dem Beschwerdeführer sodann verweigert worden, sich an der Hauptverhandlung über einen Dolmetscher mit seinem Verteidiger zu unterhalten.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat der Angeschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt Art. 4 BV (BGE 106 Ia 216 E. a; vgl. CLAUDE ROUILLER/ ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 253 f.). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen. Dazu gehören in der Regel die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung (vgl. THOMAS BRAITSCH, Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des "fair trial", Bern u.a. 1991, S. 170 ff., 383 ff., 397 ff.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 139; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, Köln u.a., Art. 6 N 473, 584, je mit Hinweisen). Je nach den Umständen des konkreten Falles können aber weitere Verfahrensbestandteile hinzukommen. Zu denken ist etwa an die Befragung von Zeugen. Wichtig erscheinende prozedurale Vorgänge und Akten müssen demnach - auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten - übersetzt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 74, 79; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1991 i.S. G. F., E. 3a; BRAITSCH, a.a.O., S. 171 f., 406 ff.; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 146 f.). Dies gilt insbesondere für Verfahrensabschnitte, an denen der Angeschuldigte einen Anspruch auf aktive Teilnahme hat (vgl. ROUILLER/JOMINI, a.a.O., S. 254). Strenge prozessuale Anforderungen sind diesbezüglich insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Anklagen wie im vorliegenden Fall zu stellen, wo eine Zuchthausstrafe von über 15 Jahren beantragt worden ist.
b) Es ist allerdings Sache des Angeschuldigten bzw. seines Verteidigers, entsprechende Anträge auf Übersetzung von wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur rechtzeitig geltend zu machen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 22. April 1988 i.S. Y., E. 2; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 592). Ein pauschaler Grundrechtsanspruch auf Simultanübersetzung der ganzen Hauptverhandlung, der von Amtes wegen durchzusetzen wäre, besteht dagegen nicht. Alles zu übersetzen wäre regelmässig überflüssig und würde das Verfahren übermässig in die Länge ziehen, komplizieren und verteuern. Insofern läge eine vollständige und undifferenzierte Übersetzung aller prozessualen Vorgänge auch nicht im Interesse des Angeschuldigten.
aa) Dem Gerichtsprotokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, er könne die auf Spanisch an ihn gerichteten Fragen nicht beantworten, weil er dem Gang der Verhandlung nicht oder nur teilweise habe folgen können. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, er wolle gewisse Teile der Hauptverhandlung vom Dolmetscher übersetzt bekommen. Genausowenig hat der Verteidiger beantragt, gewisse wichtig erscheinende Teile der Hauptverhandlung, insbesondere die mündlichen Ausführungen des Anklägers oder die Beratungen des Gerichtes, müssten dem Angeschuldigten übersetzt werden. Es wurde vom Verteidiger lediglich der Antrag gestellt, ein vom Bezirksanwalt eingereichtes Gutachten sei für den Fall zu übersetzen, dass "irgend etwas aus diesem Gutachten zu Lasten" seines Mandanten verwendet würde. Dass dies in der Folge der Fall gewesen wäre, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht behauptet. Demgegenüber ist dem Beschwerdeführer die Anklageschrift vor Bezirksgericht übersetzt worden. Hinsichtlich der mündlichen Ausführungen des Anklägers vor Gericht gilt der Anklagegrundsatz bzw. das Prinzip der Immutabilität. Vorbehältlich zusätzlicher Beweisaufnahmen durch das Gericht ist das Hauptverfahren auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt begrenzt (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 283 Abs. 1 StPO/ZH; vgl. BGE 116 Ia 455). Sowohl die erstinstanzliche Hauptverhandlung als auch die Berufungsverhandlung sind nach den Befragungen des Angeschuldigten und den Plädoyers abgebrochen und erst mehrere Monate später nach Durchführung von Beweisergänzungen fortgesetzt worden. Während dieser Zeit lagen die Plädoyernotizen sowohl des Bezirks- als auch des Staatsanwaltes bei den Akten. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten Gelegenheit gehabt, diese Plädoyernotizen zu studieren und notwendigenfalls dazu Stellung zu nehmen oder Übersetzungen von wichtig erscheinenden Passagen zu verlangen.
bb) Sowohl vor Bezirksgericht wie auch vor Obergericht standen vereidigte Übersetzer zur Verfügung. Neben den einzelnen Befragungen der verschiedenen Angeschuldigten wurden auch bestimmte Vorhalte des Gerichtsvorsitzenden übersetzt. Den Gerichtsprotokollen ist nicht zu entnehmen, dass der Verteidiger im Verlauf der Verhandlungen beantragt hätte, er wolle sich über den Dolmetscher mit seinem Mandanten unterhalten, und dass ihm dies vom Gericht verweigert worden wäre. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Verteidiger an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, es seien "zum Teil neue Aspekte des Tatsächlichen" zur Sprache gekommen, die er seinerseits mit dem Angeschuldigten besprechen müsse, bzw. dass der Angeschuldigte rechtzeitig vorgebracht hätte, er könne sich mit seinem Verteidiger nicht ausreichend verständigen. Weder hat der Beschwerdeführer einen Verteidigerwechsel anbegehrt, noch hat der Verteidiger geltend gemacht, er könne seinen Pflichten wegen mangelnden Sprachkenntnissen nicht ausreichend nachkommen, oder seine Abberufung als Offizialverteidiger beantragt. Dass entsprechende Begehren im kantonalen Verfahren gestellt worden wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Gegenteiliges geht auch aus den Akten nicht hervor. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein erhobenen Vorbringen verspätet. Den kantonalen Instanzen kann keine Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn der Beschwerdeführer und sein Verteidiger diesbezüglich keine Verfahrensanträge gestellt haben (BGE 114 Ia 280 E. e; 111 Ia 162 f. E. 1a; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Soweit die entsprechenden Rügen erst nachträglich erhoben worden sind, kann darauf im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (Art. 86 OG). Im übrigen wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten eines für die mündliche Instruktion des Verteidigers notwendigen Dolmetschers "im Rahmen der amtlichen Verteidigung zu berücksichtigen" gewesen wären. Auch ausserhalb der Gerichtsverhandlungen und der mündlichen Einvernahmen wäre dem Beschwerdeführer dafür grundsätzlich ein Übersetzer zur Verfügung gestanden. Mangelnde eigene Sprachkenntnisse des amtlichen Verteidigers schliessen somit die ausreichende Wahrung der Verteidigungsrechte nicht aus (vgl. BGE 115 Ia 65 E. c). Es erscheint zwar wünschbar, dass dem Angeschuldigten idealerweise ein Offizialverteidiger beigeordnet wird, der die Sprache seines Mandanten spricht (vgl. BRAITSCH, a.a.O., S. 466; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77 ff., 85). Ein grundrechtlicher Anspruch darauf besteht indessen nach dem Gesagten nicht, solange dem sprachunkundigen Angeschuldigten ein faires Verfahren auf andere Weise gewährleistet bleibt.
c) Die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK erweist sich insofern als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3. Einen Verstoss gegen Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und e EMRK (Ansprüche auf effektive Verteidigung, Waffengleichheit und Dolmetscher) sieht der Beschwerdeführer sodann darin, dass weder das Urteil des Obergerichtes noch dasjenige des Kassationsgerichtes ins Spanische übersetzt worden sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht grundsätzlich kein Anspruch des anwaltlich vertretenen Angeschuldigten auf Übersetzung des Strafurteils in die eigene Muttersprache (BGE 115 Ia 65 E. c mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 85; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 140; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 587; a. M. und für einen obligatorischen Anspruch auf Übersetzung dagegen BRAITSCH, a.a.O., S. 177 ff.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Praxis undifferenziert und auch bei Verurteilungen zu langjährigen Zuchthausstrafen zu gelten hat. Im vorliegenden Fall war nämlich die Möglichkeit gegeben, dass der amtliche Verteidiger dem Beschwerdeführer die Urteile erläutert und ein Dolmetscher dies übersetzt hätte. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, zur Instruktion des Verteidigers hinsichtlich Ergreifung allfälliger Rechtsmittel einen Dolmetscher beizuziehen (vgl. E. 2b/bb; BGE 115 Ia 65 E. c). Falls der Beschwerdeführer und sein Verteidiger von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, kann dies den kantonalen Instanzen nicht angelastet werden.
b) Bei dieser Sachlage war zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens keine schriftliche Übersetzung der Urteile notwendig. Wie sich aus den Akten ergibt, war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, gegen das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes in geeigneter Weise staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Auch die kantonalen Rechtsmittel hat er ausgeschöpft. Im übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, dass es ihm mangels Übersetzung der Urteile ins Spanische trotz anwaltlicher Unterstützung nicht möglich gewesen sein sollte, in seinen Rechtsmitteleingaben alle geeigneten Rügen in ausreichend substantiierter Form zu erheben. Die Beschwerde erweist sich damit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, sein grundrechtlicher Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sei verletzt. Es sei ihm nicht ermöglicht worden, den Belastungszeugen Z. persönlich zu befragen. Dieser war in Deutschland rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen worden. Das Kassationsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Urteil des Obergerichtes diesbezüglich an einem Nichtigkeitsgrund leide. Selbst wenn dies zutreffe, habe dies mangels Erheblichkeit nämlich nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Aus dem Urteil des Obergerichtes gehe hervor, dass der Zeugenaussage Z. "keine entscheidrelevante Bedeutung" zugekommen sei. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer sei vielmehr unter ausdrücklicher Weglassung dieser Zeugenaussage allein auf die Verhaltensweise und die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie auf weitere Indizien gestützt worden.
a) Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181).
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Falls der Angeschuldigte der Vernehmung des Belastungszeugen nicht persönlich beiwohnen konnte, ist ihm wenigstens Gelegenheit zu geben, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen (BGE 113 Ia 422 E. c mit Hinweisen; vgl. KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107 [1990] 313 ff., S. 315).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). In (BGE 118 Ia 458 E. 2, 3) hat das Bundesgericht diese Praxis bestätigt (EuGRZ 1992, S. 512 ff.). Danach besteht zwar kein absoluter Anspruch des Angeschuldigten, mit dem Belastungszeugen unmittelbar konfrontiert zu werden, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität sprechen. Hingegen muss es dem Angeschuldigten ermöglicht sein, die Glaubwürdigkeit von belastenden Aussagen prüfen und gegebenenfalls in Frage stellen zu können. Dem Angeschuldigten steht daher auch anonymen Gewährspersonen gegenüber von Verfassungs wegen ein Befragungsrecht zu (a.a.O., E. 3b-c, in Abweichung von BGE 112 Ia 24 E. 5; vgl. auch BGE 118 Ia 329 E. 2). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen auch dann vor, wenn sich der Belastungszeuge im Ausland im Strafvollzug befindet und auf dem Rechtshilfeweg einvernommen werden muss. Im Falle von sogenannten "kommissarischen" Einvernahmen von Zeugen im Ausland muss daher dem Angeschuldigten grundsätzlich das Einvernahmeprotokoll vorgelegt werden, und es ist ihm auf entsprechenden Antrag hin Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 137 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; s. auch BGE 113 Ia 422 E. c).
b) Im vorliegenden Fall wurde der Zeuge Z. in Abwesenheit des Angeschuldigten in Deutschland kommissarisch einvernommen. Dem Angeschuldigten wurde zwar das Einvernahmeprotokoll eröffnet, danach ist er aber weder mit dem Zeugen konfrontiert worden, noch hat er dem Zeugen ergänzende Fragen zur Beantwortung vorlegen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch sei sein gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK geschützter Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen verletzt worden.
Es stellt sich vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen im kantonalen Verfahren überhaupt in Anspruch genommen hat. Falls der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig einen entsprechenden Verfahrensantrag gestellt hat, kann er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 12. Dezember 1990 beim Obergericht förmlich beantragt hat, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen Z. durchzuführen. Der Beschwerdeführer hat mit direkt an das Obergericht adressiertem persönlichem Schreiben vom 19. Februar 1991 diesen Verfahrensantrag ausdrücklich bekräftigt. Der Antrag wurde schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. März 1991 sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Verteidiger wiederholt. Insofern erweist sich die erhobene Rüge als zulässig. Dass dem Beschwerdeführer vor der rechtshilfeweisen Einvernahme des Zeugen Z. Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen schriftlichen Fragenkatalog für die Zeugenbefragung zusammenzustellen und auch sein Verteidiger bei der Einvernahme anwesend war, steht fest. Indessen reicht diese Möglichkeit allein im vorliegenden Fall nicht aus. Aussagewidersprüche, welche mit der Konfrontation ausgeräumt oder erhellt werden sollen, ergeben sich naturgemäss erst nach der Befragung des Belastungszeugen bzw. anlässlich einer persönlichen Konfrontation. Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, musste doch dem an der Zeugenbefragung nicht anwesenden Angeschuldigten das auf Deutsch abgefasste Einvernahmeprotokoll vorerst ins Spanische übersetzt werden. Wie dargelegt müssen daher auf Grund eines entsprechenden Antrags entweder die Beteiligten persönlich konfrontiert oder wenigstens nachträgliche schriftliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten an den Belastungszeugen zugelassen werden (vgl. E. 5a). Dass dem Beschwerdeführer entgegen seinem ausdrücklichen Antrag dieses Recht verweigert worden ist, verstösst grundsätzlich gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals klar auf seinen diesbezüglichen Anspruch verzichtet hätte.
c) Es ist dagegen der Einwand im angefochtenen Urteil zu prüfen, die Frage einer Grundrechtsverletzung stelle sich nicht, da sich die Aussagen des Zeugen Z. bei einer "stufenweisen" Beweiswürdigung als nicht entscheidungserheblich herausgestellt hätten.
aa) Z. ist förmlich als Belastungszeuge einvernommen worden. Dass ein Belastungszeuge ohne Befragungsmöglichkeit durch den Angeschuldigten einvernommen und die Einvernahme dieses Zeugen in der Begründung des Schuldspruches später als unerheblich deklariert wird, birgt die Gefahr einer Aushöhlung der Parteirechte des Angeschuldigten in sich und wirft erhebliche Bedenken auf. Das erkennende Gericht stand bei seinem Urteil zwangsläufig unter dem Eindruck jener belastenden Zeugenaussage. Das Kassationsgericht räumt zumindest auch ein, die belastenden Zeugenaussagen von Z. hätten "das bereits gefundene Beweisergebnis" bestätigt. Dadurch, dass dem Angeschuldigten verwehrt worden ist, Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen und damit allenfalls Widersprüche aufzudecken, die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzuzweifeln oder gar entlastende Aussagen zu bewirken, wurden die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise eingeschränkt. So lässt sich nicht völlig ausschliessen, dass aufgrund der Wirkung von Ergänzungsfragen das vom Obergericht gestützt auf andere Indizien "bereits gefundene Beweisergebnis" erschüttert worden wäre. Zumindest aber wäre bei einer für den Angeschuldigten günstigen Beantwortung der Ergänzungsfragen das laut Obergericht "bereits gefundene Beweisergebnis" nicht "bestätigt" worden.
bb) Das Vorgehen der kantonalen Instanzen birgt eine weitere Gefahr in sich. Es ist zu vermeiden, dass sich der Richter bei der Urteilsfindung direkt oder indirekt von den belastenden Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt und danach - in Anbetracht des Verfahrensmangels - den Schuldspruch formal auf andere, mängelfreie Beweisgründe stützt. Vorliegend hat das Obergericht in seinem Urteil sehr eingehend auf die Zeugenaussagen von Z. und dessen mutmassliche Funktion bei den Drogengeschäften Bezug genommen. Sodann sind die belastenden Aussagen materiell nicht unbedeutend. So hat der Zeuge gemäss den Erwägungen des Obergerichtes ausgesagt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen der "Köpfe der Drogenorganisation". Im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtes werden die belastenden Aussagen des Zeugen Z. gar als hauptsächliches Beweismittel gewürdigt. Der Wortlaut von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt das Recht auf ergänzende Befragung durch den Angeschuldigten allgemein für jede Einvernahme von Belastungszeugen ein ("interroger ou faire interroger les témoins à charge"), ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz der Zeugenaussage. Verfassung und Konvention gebieten, dass der Angeschuldigte sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen grundsätzlich unabhängig davon ausüben kann, ob die belastenden Zeugenaussagen danach in der Urteilsbegründung als erheblich bezeichnet werden oder nicht. Dies muss zumindest dann gelten, wenn es sich wie hier um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bei den Akten lagen und jedenfalls ergänzend gegen den Angeschuldigten verwendet wurden. Die gegenteilige Auffassung würde - wie gezeigt - zur Aushöhlung bzw. zum Unterlaufen des grundrechtlichen Anspruches auf Befragung von Belastungszeugen führen. Ein strenger Massstab drängt sich im vorliegenden Fall schliesslich auch angesichts der vom Obergericht gegen den Angeschuldigten ausgefällten schweren Strafe von 15 Jahren Zuchthaus auf. | de | Art. 4 Cst., art. 6 par. 3 let. d et let. e CEDH; droit de l'accusé d'obtenir des traductions et de faire poser des questions complémentaires aux témoins à charge. 1. Dans quelle mesure l'accusé qui ne comprend pas la langue du procès peut-il exiger la traduction de paroles et de documents dans sa langue maternelle, et exiger l'attribution d'un interprète ou d'un défenseur bilingue (consid. 2-3)?
2. Lorsque des témoins à charge sont interrogés par voie d'entraide judiciaire, en l'absence de l'accusé, celui-ci a en principe le droit de consulter les procès-verbaux de ces auditions. S'il en fait la demande, il doit être mis en mesure de faire poser par écrit des questions complémentaires aux témoins (consid. 5). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,919 | 118 Ia 462 | 118 Ia 462
Sachverhalt ab Seite 463
R. ist verdächtig, als leitendes Mitglied einer kolumbianischen Drogenhändlerorganisation tätig gewesen zu sein, welche im Juli 1988 mindestens neun Kilogramm Kokain in die Schweiz einführte. Am 18. Juni 1990 verurteilte das Bezirksgericht Zürich (8. Abteilung) R. wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Die Verurteilung stützte sich insbesondere auf die belastende Zeugenaussage von Z., der am 8. März 1990 in Deutschland rechtshilfeweise einvernommen worden war.
Im Berufungsverfahren gegen die erstinstanzliche Verurteilung stellte R. den Antrag, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Belastungszeugen Z. durchzuführen. Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich lehnte den Antrag ab und verurteilte R. am 26. August 1991 zu 15 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Dagegen erhob dieser kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 6. Juli 1992 abgewiesen wurde.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes gelangte R. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von Art. 4 BV sowie von Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK geltend. Nach seiner Ansicht haben die kantonalen Instanzen die grundrechtlichen Ansprüche des Angeschuldigten auf Waffengleichheit, Dolmetscher und rechtliches Gehör verletzt, da er als kolumbianischer Staatsangehöriger der Hauptverhandlung "nur sehr bedingt" habe folgen können. Er habe aus sprachlichen Gründen nur direkt an ihn gerichtete Fragen (welche auf Spanisch übersetzt worden sind) verstehen und beantworten können. Ausserdem beherrsche der ihm zugeteilte amtliche Verteidiger die spanische Sprache nicht. Es sei dem Beschwerdeführer sodann verweigert worden, sich an der Hauptverhandlung über einen Dolmetscher mit seinem Verteidiger zu unterhalten.
a) Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK hat der Angeschuldigte das Recht, die unentgeltliche Beiziehung eines Dolmetschers zu verlangen, wenn er die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder sich nicht darin ausdrücken kann. Den gleichen Anspruch gewährt Art. 4 BV (BGE 106 Ia 216 E. a; vgl. CLAUDE ROUILLER/ ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 253 f.). Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der EMRK besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen, auf deren Verständnis der Angeklagte angewiesen ist, um in den Genuss eines fairen Verfahrens zu kommen. Dazu gehören in der Regel die Anklageschrift, die Instruktion des Verteidigers und die wesentlichen Vorgänge der mündlichen Hauptverhandlung (vgl. THOMAS BRAITSCH, Gerichtssprache für Sprachunkundige im Lichte des "fair trial", Bern u.a. 1991, S. 170 ff., 383 ff., 397 ff.; JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 139; THEO VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, Köln u.a., Art. 6 N 473, 584, je mit Hinweisen). Je nach den Umständen des konkreten Falles können aber weitere Verfahrensbestandteile hinzukommen. Zu denken ist etwa an die Befragung von Zeugen. Wichtig erscheinende prozedurale Vorgänge und Akten müssen demnach - auf entsprechenden Antrag des Angeschuldigten - übersetzt werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 74, 79; vgl. auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 17. Dezember 1991 i.S. G. F., E. 3a; BRAITSCH, a.a.O., S. 171 f., 406 ff.; PATRICK WAMISTER, Die unentgeltliche Rechtspflege, die unentgeltliche Verteidigung und der unentgeltliche Dolmetscher unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 BV und Art. 6 EMRK, Diss. Basel 1983, S. 146 f.). Dies gilt insbesondere für Verfahrensabschnitte, an denen der Angeschuldigte einen Anspruch auf aktive Teilnahme hat (vgl. ROUILLER/JOMINI, a.a.O., S. 254). Strenge prozessuale Anforderungen sind diesbezüglich insbesondere bei schwerwiegenden strafrechtlichen Anklagen wie im vorliegenden Fall zu stellen, wo eine Zuchthausstrafe von über 15 Jahren beantragt worden ist.
b) Es ist allerdings Sache des Angeschuldigten bzw. seines Verteidigers, entsprechende Anträge auf Übersetzung von wichtig erscheinenden Teilen der Strafprozedur rechtzeitig geltend zu machen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 22. April 1988 i.S. Y., E. 2; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 592). Ein pauschaler Grundrechtsanspruch auf Simultanübersetzung der ganzen Hauptverhandlung, der von Amtes wegen durchzusetzen wäre, besteht dagegen nicht. Alles zu übersetzen wäre regelmässig überflüssig und würde das Verfahren übermässig in die Länge ziehen, komplizieren und verteuern. Insofern läge eine vollständige und undifferenzierte Übersetzung aller prozessualen Vorgänge auch nicht im Interesse des Angeschuldigten.
aa) Dem Gerichtsprotokoll ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, er könne die auf Spanisch an ihn gerichteten Fragen nicht beantworten, weil er dem Gang der Verhandlung nicht oder nur teilweise habe folgen können. Es findet sich auch kein Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, er wolle gewisse Teile der Hauptverhandlung vom Dolmetscher übersetzt bekommen. Genausowenig hat der Verteidiger beantragt, gewisse wichtig erscheinende Teile der Hauptverhandlung, insbesondere die mündlichen Ausführungen des Anklägers oder die Beratungen des Gerichtes, müssten dem Angeschuldigten übersetzt werden. Es wurde vom Verteidiger lediglich der Antrag gestellt, ein vom Bezirksanwalt eingereichtes Gutachten sei für den Fall zu übersetzen, dass "irgend etwas aus diesem Gutachten zu Lasten" seines Mandanten verwendet würde. Dass dies in der Folge der Fall gewesen wäre, wird vom Beschwerdeführer indessen nicht behauptet. Demgegenüber ist dem Beschwerdeführer die Anklageschrift vor Bezirksgericht übersetzt worden. Hinsichtlich der mündlichen Ausführungen des Anklägers vor Gericht gilt der Anklagegrundsatz bzw. das Prinzip der Immutabilität. Vorbehältlich zusätzlicher Beweisaufnahmen durch das Gericht ist das Hauptverfahren auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt begrenzt (§ 162 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 283 Abs. 1 StPO/ZH; vgl. BGE 116 Ia 455). Sowohl die erstinstanzliche Hauptverhandlung als auch die Berufungsverhandlung sind nach den Befragungen des Angeschuldigten und den Plädoyers abgebrochen und erst mehrere Monate später nach Durchführung von Beweisergänzungen fortgesetzt worden. Während dieser Zeit lagen die Plädoyernotizen sowohl des Bezirks- als auch des Staatsanwaltes bei den Akten. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger hätten Gelegenheit gehabt, diese Plädoyernotizen zu studieren und notwendigenfalls dazu Stellung zu nehmen oder Übersetzungen von wichtig erscheinenden Passagen zu verlangen.
bb) Sowohl vor Bezirksgericht wie auch vor Obergericht standen vereidigte Übersetzer zur Verfügung. Neben den einzelnen Befragungen der verschiedenen Angeschuldigten wurden auch bestimmte Vorhalte des Gerichtsvorsitzenden übersetzt. Den Gerichtsprotokollen ist nicht zu entnehmen, dass der Verteidiger im Verlauf der Verhandlungen beantragt hätte, er wolle sich über den Dolmetscher mit seinem Mandanten unterhalten, und dass ihm dies vom Gericht verweigert worden wäre. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Verteidiger an der Hauptverhandlung geltend gemacht hätte, es seien "zum Teil neue Aspekte des Tatsächlichen" zur Sprache gekommen, die er seinerseits mit dem Angeschuldigten besprechen müsse, bzw. dass der Angeschuldigte rechtzeitig vorgebracht hätte, er könne sich mit seinem Verteidiger nicht ausreichend verständigen. Weder hat der Beschwerdeführer einen Verteidigerwechsel anbegehrt, noch hat der Verteidiger geltend gemacht, er könne seinen Pflichten wegen mangelnden Sprachkenntnissen nicht ausreichend nachkommen, oder seine Abberufung als Offizialverteidiger beantragt. Dass entsprechende Begehren im kantonalen Verfahren gestellt worden wären, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Gegenteiliges geht auch aus den Akten nicht hervor. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein erhobenen Vorbringen verspätet. Den kantonalen Instanzen kann keine Grundrechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn der Beschwerdeführer und sein Verteidiger diesbezüglich keine Verfahrensanträge gestellt haben (BGE 114 Ia 280 E. e; 111 Ia 162 f. E. 1a; vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Sammlung von Beiträgen veröffentlicht von der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des schweizerischen Bundesgerichts, Zürich 1992, S. 239 f.). Soweit die entsprechenden Rügen erst nachträglich erhoben worden sind, kann darauf im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden (Art. 86 OG). Im übrigen wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Kosten eines für die mündliche Instruktion des Verteidigers notwendigen Dolmetschers "im Rahmen der amtlichen Verteidigung zu berücksichtigen" gewesen wären. Auch ausserhalb der Gerichtsverhandlungen und der mündlichen Einvernahmen wäre dem Beschwerdeführer dafür grundsätzlich ein Übersetzer zur Verfügung gestanden. Mangelnde eigene Sprachkenntnisse des amtlichen Verteidigers schliessen somit die ausreichende Wahrung der Verteidigungsrechte nicht aus (vgl. BGE 115 Ia 65 E. c). Es erscheint zwar wünschbar, dass dem Angeschuldigten idealerweise ein Offizialverteidiger beigeordnet wird, der die Sprache seines Mandanten spricht (vgl. BRAITSCH, a.a.O., S. 466; ARTHUR HAEFLIGER, Die Sprachenfreiheit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 77 ff., 85). Ein grundrechtlicher Anspruch darauf besteht indessen nach dem Gesagten nicht, solange dem sprachunkundigen Angeschuldigten ein faires Verfahren auf andere Weise gewährleistet bleibt.
c) Die Rüge der Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK erweist sich insofern als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
3. Einen Verstoss gegen Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c und e EMRK (Ansprüche auf effektive Verteidigung, Waffengleichheit und Dolmetscher) sieht der Beschwerdeführer sodann darin, dass weder das Urteil des Obergerichtes noch dasjenige des Kassationsgerichtes ins Spanische übersetzt worden sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte besteht grundsätzlich kein Anspruch des anwaltlich vertretenen Angeschuldigten auf Übersetzung des Strafurteils in die eigene Muttersprache (BGE 115 Ia 65 E. c mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Dezember 1989 i.S. Kamasinski c. A, EGMR Série A, vol. 168, Ziff. 85; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 140; VOGLER, a.a.O., Art. 6 N 587; a. M. und für einen obligatorischen Anspruch auf Übersetzung dagegen BRAITSCH, a.a.O., S. 177 ff.). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Praxis undifferenziert und auch bei Verurteilungen zu langjährigen Zuchthausstrafen zu gelten hat. Im vorliegenden Fall war nämlich die Möglichkeit gegeben, dass der amtliche Verteidiger dem Beschwerdeführer die Urteile erläutert und ein Dolmetscher dies übersetzt hätte. Auch hätte die Möglichkeit bestanden, zur Instruktion des Verteidigers hinsichtlich Ergreifung allfälliger Rechtsmittel einen Dolmetscher beizuziehen (vgl. E. 2b/bb; BGE 115 Ia 65 E. c). Falls der Beschwerdeführer und sein Verteidiger von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht haben, kann dies den kantonalen Instanzen nicht angelastet werden.
b) Bei dieser Sachlage war zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte und zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens keine schriftliche Übersetzung der Urteile notwendig. Wie sich aus den Akten ergibt, war der Beschwerdeführer denn auch in der Lage, gegen das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes in geeigneter Weise staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Auch die kantonalen Rechtsmittel hat er ausgeschöpft. Im übrigen ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, dass es ihm mangels Übersetzung der Urteile ins Spanische trotz anwaltlicher Unterstützung nicht möglich gewesen sein sollte, in seinen Rechtsmitteleingaben alle geeigneten Rügen in ausreichend substantiierter Form zu erheben. Die Beschwerde erweist sich damit auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
5. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, sein grundrechtlicher Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK sei verletzt. Es sei ihm nicht ermöglicht worden, den Belastungszeugen Z. persönlich zu befragen. Dieser war in Deutschland rechtshilfeweise als Zeuge einvernommen worden. Das Kassationsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Urteil des Obergerichtes diesbezüglich an einem Nichtigkeitsgrund leide. Selbst wenn dies zutreffe, habe dies mangels Erheblichkeit nämlich nicht zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde führen können. Aus dem Urteil des Obergerichtes gehe hervor, dass der Zeugenaussage Z. "keine entscheidrelevante Bedeutung" zugekommen sei. Der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer sei vielmehr unter ausdrücklicher Weglassung dieser Zeugenaussage allein auf die Verhaltensweise und die eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sowie auf weitere Indizien gestützt worden.
a) Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt dem Angeschuldigten das Recht ein, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ergibt sich schon aus Art. 4 BV (BGE 116 Ia 291 E. 3; BGE 114 Ia 181).
aa) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es grundsätzlich, wenn der Angeschuldigte im Verlaufe des Strafverfahrens wenigstens einmal Gelegenheit erhält, den ihn belastenden Personen Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 116 Ia 291 E. 3a; BGE 113 Ia 422 E. 3c mit Hinweisen). Indessen kann es unter besonderen Umständen ungenügend erscheinen, wenn dem Angeschuldigten diese Möglichkeit nur im Ermittlungsverfahren und nicht auch noch an der Hauptverhandlung vor Gericht eingeräumt wird. Insbesondere kann eine ergänzende Befragung vor Gericht dann notwendig erscheinen, wenn dem Angeschuldigten bei den Konfrontationseinvernahmen im Ermittlungsverfahren noch kein Verteidiger zur Seite stand (BGE 116 Ia 293 f. E. c mit Hinweisen). Falls der Angeschuldigte der Vernehmung des Belastungszeugen nicht persönlich beiwohnen konnte, ist ihm wenigstens Gelegenheit zu geben, nach Einsicht in die Aussagen schriftlich ergänzende Fragen anzubringen (BGE 113 Ia 422 E. c mit Hinweisen; vgl. KARL SPÜHLER, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, ZStrR 107 [1990] 313 ff., S. 315).
bb) Nach der Praxis der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention ist das Abstellen auf belastende polizeilich protokollierte Aussagen aus der Voruntersuchung zwar zulässig, der Angeschuldigte muss jedoch die Möglichkeit haben, die Aussagen spätestens an der öffentlichen und kontradiktorischen Gerichtsverhandlung zu bestreiten und die Belastungszeugen ergänzend zu befragen (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. September 1990 i.S. Windisch c. A, EGMR Série A, vol. 186, Ziff. 26, vom 26. April 1991 i.S. Asch c. A, EGMR Série A, vol. 203, Ziff. 27, sowie vom 19. Dezember 1990 i.S. Delta c. F, EGMR Série A, vol. 191). In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 15. Juni 1992 i.S. Lüdi hat sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit der Problematik des Abstellens auf belastende Aussagen anonymer Drogenfahnder, sogenannter "V-Männer", befasst. Der Gerichtshof hält fest, dass ein anonymer Gewährsmann, auf dessen Aussagen der Strafrichter abstellt, grundsätzlich wie ein Zeuge zu behandeln sei, auch wenn er seine Aussagen nicht als förmlicher Zeuge an den Schranken des Gerichts gemacht hat. Dem Angeschuldigten müsse daher ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die belastenden Aussagen des anonymen Informanten zu bestreiten und ihn ergänzend zu befragen (EGMR Série A, vol. 238, Ziff. 44, 47; s. auch Bericht der Kommission, VPB 1991 Nr. 53). In (BGE 118 Ia 458 E. 2, 3) hat das Bundesgericht diese Praxis bestätigt (EuGRZ 1992, S. 512 ff.). Danach besteht zwar kein absoluter Anspruch des Angeschuldigten, mit dem Belastungszeugen unmittelbar konfrontiert zu werden, sofern überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität sprechen. Hingegen muss es dem Angeschuldigten ermöglicht sein, die Glaubwürdigkeit von belastenden Aussagen prüfen und gegebenenfalls in Frage stellen zu können. Dem Angeschuldigten steht daher auch anonymen Gewährspersonen gegenüber von Verfassungs wegen ein Befragungsrecht zu (a.a.O., E. 3b-c, in Abweichung von BGE 112 Ia 24 E. 5; vgl. auch BGE 118 Ia 329 E. 2). Sachliche Gründe, welche eine persönliche Konfrontation mit dem Belastungszeugen zumindest erschweren können, liegen auch dann vor, wenn sich der Belastungszeuge im Ausland im Strafvollzug befindet und auf dem Rechtshilfeweg einvernommen werden muss. Im Falle von sogenannten "kommissarischen" Einvernahmen von Zeugen im Ausland muss daher dem Angeschuldigten grundsätzlich das Einvernahmeprotokoll vorgelegt werden, und es ist ihm auf entsprechenden Antrag hin Gelegenheit zu geben, nachträglich schriftliche Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 137 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung; s. auch BGE 113 Ia 422 E. c).
b) Im vorliegenden Fall wurde der Zeuge Z. in Abwesenheit des Angeschuldigten in Deutschland kommissarisch einvernommen. Dem Angeschuldigten wurde zwar das Einvernahmeprotokoll eröffnet, danach ist er aber weder mit dem Zeugen konfrontiert worden, noch hat er dem Zeugen ergänzende Fragen zur Beantwortung vorlegen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dadurch sei sein gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK geschützter Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen verletzt worden.
Es stellt sich vorab die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen im kantonalen Verfahren überhaupt in Anspruch genommen hat. Falls der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig einen entsprechenden Verfahrensantrag gestellt hat, kann er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt. Aus den Akten geht hervor, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 12. Dezember 1990 beim Obergericht förmlich beantragt hat, es sei eine Konfrontationseinvernahme mit dem Zeugen Z. durchzuführen. Der Beschwerdeführer hat mit direkt an das Obergericht adressiertem persönlichem Schreiben vom 19. Februar 1991 diesen Verfahrensantrag ausdrücklich bekräftigt. Der Antrag wurde schliesslich anlässlich der Berufungsverhandlung vom 1. März 1991 sowohl vom Beschwerdeführer als auch von seinem Verteidiger wiederholt. Insofern erweist sich die erhobene Rüge als zulässig. Dass dem Beschwerdeführer vor der rechtshilfeweisen Einvernahme des Zeugen Z. Gelegenheit eingeräumt worden ist, einen schriftlichen Fragenkatalog für die Zeugenbefragung zusammenzustellen und auch sein Verteidiger bei der Einvernahme anwesend war, steht fest. Indessen reicht diese Möglichkeit allein im vorliegenden Fall nicht aus. Aussagewidersprüche, welche mit der Konfrontation ausgeräumt oder erhellt werden sollen, ergeben sich naturgemäss erst nach der Befragung des Belastungszeugen bzw. anlässlich einer persönlichen Konfrontation. Dies gilt um so mehr im vorliegenden Fall, musste doch dem an der Zeugenbefragung nicht anwesenden Angeschuldigten das auf Deutsch abgefasste Einvernahmeprotokoll vorerst ins Spanische übersetzt werden. Wie dargelegt müssen daher auf Grund eines entsprechenden Antrags entweder die Beteiligten persönlich konfrontiert oder wenigstens nachträgliche schriftliche Ergänzungsfragen des Angeschuldigten an den Belastungszeugen zugelassen werden (vgl. E. 5a). Dass dem Beschwerdeführer entgegen seinem ausdrücklichen Antrag dieses Recht verweigert worden ist, verstösst grundsätzlich gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals klar auf seinen diesbezüglichen Anspruch verzichtet hätte.
c) Es ist dagegen der Einwand im angefochtenen Urteil zu prüfen, die Frage einer Grundrechtsverletzung stelle sich nicht, da sich die Aussagen des Zeugen Z. bei einer "stufenweisen" Beweiswürdigung als nicht entscheidungserheblich herausgestellt hätten.
aa) Z. ist förmlich als Belastungszeuge einvernommen worden. Dass ein Belastungszeuge ohne Befragungsmöglichkeit durch den Angeschuldigten einvernommen und die Einvernahme dieses Zeugen in der Begründung des Schuldspruches später als unerheblich deklariert wird, birgt die Gefahr einer Aushöhlung der Parteirechte des Angeschuldigten in sich und wirft erhebliche Bedenken auf. Das erkennende Gericht stand bei seinem Urteil zwangsläufig unter dem Eindruck jener belastenden Zeugenaussage. Das Kassationsgericht räumt zumindest auch ein, die belastenden Zeugenaussagen von Z. hätten "das bereits gefundene Beweisergebnis" bestätigt. Dadurch, dass dem Angeschuldigten verwehrt worden ist, Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen zu stellen und damit allenfalls Widersprüche aufzudecken, die Glaubwürdigkeit des Zeugen anzuzweifeln oder gar entlastende Aussagen zu bewirken, wurden die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten in schwerwiegender Weise eingeschränkt. So lässt sich nicht völlig ausschliessen, dass aufgrund der Wirkung von Ergänzungsfragen das vom Obergericht gestützt auf andere Indizien "bereits gefundene Beweisergebnis" erschüttert worden wäre. Zumindest aber wäre bei einer für den Angeschuldigten günstigen Beantwortung der Ergänzungsfragen das laut Obergericht "bereits gefundene Beweisergebnis" nicht "bestätigt" worden.
bb) Das Vorgehen der kantonalen Instanzen birgt eine weitere Gefahr in sich. Es ist zu vermeiden, dass sich der Richter bei der Urteilsfindung direkt oder indirekt von den belastenden Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt und danach - in Anbetracht des Verfahrensmangels - den Schuldspruch formal auf andere, mängelfreie Beweisgründe stützt. Vorliegend hat das Obergericht in seinem Urteil sehr eingehend auf die Zeugenaussagen von Z. und dessen mutmassliche Funktion bei den Drogengeschäften Bezug genommen. Sodann sind die belastenden Aussagen materiell nicht unbedeutend. So hat der Zeuge gemäss den Erwägungen des Obergerichtes ausgesagt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen der "Köpfe der Drogenorganisation". Im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichtes werden die belastenden Aussagen des Zeugen Z. gar als hauptsächliches Beweismittel gewürdigt. Der Wortlaut von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK räumt das Recht auf ergänzende Befragung durch den Angeschuldigten allgemein für jede Einvernahme von Belastungszeugen ein ("interroger ou faire interroger les témoins à charge"), ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz der Zeugenaussage. Verfassung und Konvention gebieten, dass der Angeschuldigte sein Recht auf Befragung von Belastungszeugen grundsätzlich unabhängig davon ausüben kann, ob die belastenden Zeugenaussagen danach in der Urteilsbegründung als erheblich bezeichnet werden oder nicht. Dies muss zumindest dann gelten, wenn es sich wie hier um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, die im Zeitpunkt der Urteilsfindung bei den Akten lagen und jedenfalls ergänzend gegen den Angeschuldigten verwendet wurden. Die gegenteilige Auffassung würde - wie gezeigt - zur Aushöhlung bzw. zum Unterlaufen des grundrechtlichen Anspruches auf Befragung von Belastungszeugen führen. Ein strenger Massstab drängt sich im vorliegenden Fall schliesslich auch angesichts der vom Obergericht gegen den Angeschuldigten ausgefällten schweren Strafe von 15 Jahren Zuchthaus auf. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 3 lett. d ed lett. e CEDU; diritto dell'accusato alla traduzione e al complemento di interrogatorio dei testi a carico. 1. In che misura l'accusato di lingua straniera può esigere la traduzione di documenti e espressioni orali nella sua lingua madre e l'assegnazione di un interprete o un difensore cognito della lingua (consid. 2-3)?
2. Quando testi a carico sono interrogati per via rogatoriale, in assenza dell'accusato, a quest'ultimo devono, in linea di principio, essere ostensi i verbali di queste audizioni. Su specifica richiesta, deve essergli inoltre data la possibilità di porre successivamente per iscritto domande complementari ai testi a carico (consid. 5). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,920 | 118 Ia 473 | 118 Ia 473
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Am 19. Juni 1988 gebar Sandra F. die Tochter Elisabeth. Mit Urteil vom 4. Dezember 1989 wurde R. als Vater des Kindes Elisabeth festgestellt und seine Unterhaltspflicht geregelt.
B.- Mit Eingabe vom 14. Juni 1990 ersuchte R. die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld um Einräumung eines Besuchsrechts gegenüber der Tochter Elisabeth. Mit Entscheid vom 7. Mai 1991 wies die Vormundschaftsbehörde dieses Gesuch ab. Am 9. Juli 1991 schützte der Bezirksrat Frauenfeld diesen Beschluss auf Beschwerde von R. hin.
Eine gegen diesen Entscheid von R. eingereichte Vormundschaftsbeschwerde wurde am 28. April 1992 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau gutgeheissen, und es wurde ein Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat festgesetzt. Zur Durchführung des Besuchsrechts wurde dem Kind Elisabeth ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ernannt.
C.- Das Kind Elisabeth gelangt mit Berufung an das Bundesgericht.
R. beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht nimmt die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Berufung richtet sich gegen einen Entscheid, der den persönlichen Verkehr des Vaters mit der minderjährigen Tochter regelt. Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB ist dafür die Vormundschaftsbehörde zuständig. Entsprechend hat vorliegend der Regierungsrat als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde entschieden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist gegen solche Entscheide die Berufung nicht gegeben (BGE 107 II 499). Die Berufungsklägerin hat dennoch - der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend - Berufung eingereicht. Sie sieht in der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Für den Fall, dass das Bundesgericht ihre Auffassung nicht teilen sollte, beantragt sie, die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
a) Art. 44 OG hält fest, dass die Berufung in nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten (contestations civiles; cause civili) zulässig ist, sowie in einzeln aufgeführten Zivilsachen, die nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehören. Der im Gesetz aufgeführte Katalog der berufungsfähiges Fälle der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich abschliessend.
In BGE 107 II 499 hat das Bundesgericht entschieden, die Regelung des Besuchsrechts durch die Vormundschaftsbehörde sei den nichtstreitigen Zivilsachen zuzurechnen und eine Berufung sei mangels Aufnahme in den Katalog von Art. 44 OG nicht gegeben.
b) Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist dieser Entscheid in der Literatur auf Kritik gestossen.
HEGNAUER geht davon aus, dass der Ausschluss der Berufung Art. 4 BV und Art. 14 EMRK verletze, weil es eine durch nichts zu rechtfertigende Rechtsungleichheit sei, wenn die Besuchsrechtsfrage im Zusammenhang mit einem Scheidungs- oder Abänderungsverfahren vom Bundesgericht auf Berufung hin überprüft werde, das gleiche aber bei einer Besuchsrechtsregelung ausserhalb der Scheidung nicht möglich sei (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1991, N 95 zu Art. 275 ZGB).
Diese Kritik richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber. Das Bundesgericht kann demgegenüber dieser Kritik ausschliesslich im Rahmen von Art. 113 Abs. 3 BV Rechnung tragen. Nur soweit die behauptete Grundrechtsverletzung nicht durch den Gesetzgeber vorgeschrieben wird, ist eine Änderung der Rechtsprechung möglich. Dies verkennt auch HEGNAUER nicht. Er hält aber den Begriff der "Zivilrechtsstreitigkeit" für genügend offen, um in verfassungskonformer Auslegung auch die Anordnungen über den persönlichen Verkehr dazu rechnen zu können.
POUDRET (Commentaire OG, Bd. II, Bern 1990, Titre II n. 1.2.24) erachtet die dogmatischen Erwägungen des Bundesgerichts für nicht stichhaltig. Die Abgrenzung erfolge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von drei Elementen. Es müsse nämlich ein kontradiktorisches Verfahren vorliegen, das sich zwischen zwei oder mehreren Parteien abspiele und auf die endgültige oder dauerhafte Regelung von Rechten abziele (insbesondere: BGE 107 II 505; BGE 115 II 239). Die ersten beiden Elemente seien aber nicht ausschlaggebend, so dass nur das dritte für die Abgrenzung massgebend sein könne. Es sei insbesondere ohne weiteres möglich, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit ohne Gegenpartei oder mit deren Einverständnis ausgetragen werde (POUDRET, Titre II. n. 1.1). Mit der Regelung des Besuchsrechts entscheide die Vormundschaftsbehörde über ein subjektives Recht des entsprechenden Elternteils, auch wenn sich dieser Anspruch nicht notwendigerweise gegen den andern Elternteil richte. Von daher handle es sich bei den entsprechenden Verfahren um streitige Gerichtsbarkeit. Für den Ausschluss der Berufungsfähigkeit bleibe als einziges Argument, dass der Gesetzgeber bewusst die Regelung des Besuchsrechts durch die vormundschaftlichen Behörden nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen habe (POUDRET, Titre II, n. 1.2.24).
c) Die Abgrenzung der streitigen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit erweist sich in der Tat als nicht einfach. Mit dem Ausnahmekatalog von Art. 44 OG zeigt der Gesetzgeber indessen auf, welche Art behördlicher Anordnungen in diesem Zusammenhang der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. Es handelt sich um behördliche Anordnungen, die, ohne über den Bestand zu entscheiden, der Ausübung oder Erhaltung eines Rechts oder Interesses dienen (BGE 104 II 165; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 13 ff.). Dieser Charakter wird nicht dadurch verändert, dass durch den Einspruch einer Drittperson faktisch ein Zweiparteienverfahren entsteht (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 54).
Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB trifft die Vormundschaftsbehörde die nötigen "Anordnungen über den persönlichen Verkehr". Nach dem dritten Absatz der gleichen Bestimmung kann ohne entsprechende Anordnungen der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen jener Person ausgeübt werden, der die elterliche Gewalt beziehungsweise die Obhut zusteht. Die Vormundschaftsbehörde hat somit die Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um das Recht überhaupt ausüben zu können. Sie muss das Recht auf persönlichen Verkehr konkretisieren. Es geht aber ebenso um die für die Durchsetzung nötigen Massnahmen. Die Vormundschaftsbehörde hat Vorkehren zu treffen, die den für die Ausübung des Besuchsrechts nötigen Rahmen schaffen. In diesem Zusammenhang kann sie jedoch ausnahmsweise genötigt sein, das Recht auf persönlichen Verkehr zu verweigern oder zu entziehen, weil mit seiner Ausübung das Interesse des Kindes gefährdet wird. Grundsätzlich hat die Vormundschaftsbehörde aber nicht über den Bestand eines Anspruches auf persönlichen Verkehr zu befinden. Die behördliche Intervention ist durch die Besonderheit nötig, dass dieses Recht gegen den Willen des anderen Elternteils nicht ohne behördliche Hilfe ausgeübt werden darf. Die Anordnung der Vormundschaftsbehörde hat von daher stark vollstreckungsrechtlichen Charakter, so dass es sich rechtfertigen kann, sie nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten zu rechnen, auch wenn dies nicht ganz zu befriedigen vermag. Ausschlaggebend ist indessen ein Vergleich mit den anderen im Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgeführten Gegenständen. Namentlich Art. 44 Buchst. d OG zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber für die Frage der Berufungsfähigkeit diese Art von Entscheiden der vormundschaftlichen Behörden nicht den Zivilrechtsstreitigkeiten zugerechnet hat und das Rechtsmittel der Berufung nicht gewähren wollte. Andernfalls hätte der stärker in die Rechtsstellung der Eltern eingreifende und zudem in jedem Fall von einer kantonalen Gerichtsbehörde überprüfbare (vgl. Art. 314 Ziff. 1 ZGB) Entzug der elterlichen Gewalt nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen werden müssen. Dieser gesetzgeberische Entscheid bindet das Bundesgericht (Art. 113 Abs. 3 BV), so dass die Frage der dogmatisch richtigen Einordnung der Anordnungen über den persönlichen Verkehr für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung bleiben muss.
Insofern ist auch die Kritik HEGNAUERS nicht beachtlich, der die Berufungsfähigkeit aus Art. 4 BV und der EMRK ableiten will (HEGNAUER, a.a.O. N 95 zu Art. 275 ZGB).
Auf die Eingabe kann nicht als Berufung eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen, falls die Sache nicht berufungsfähig sei. Dies ist ohne weiteres möglich, da die Frist mit der rechtzeitigen Einreichung beim Regierungsrat gewahrt worden ist (Art. 32 Abs. 4 Buchst. a OG) und die Eingabe grundsätzlich auch den an eine staatsrechtliche Beschwerde zu stellenden Anforderungen genügt.
4. Für den Fall der Umwandlung der Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil ausschliesslich Verwaltungsbehörden über den persönlichen Verkehr entschieden hätten. Zudem habe der Regierungsrat die Art. 273 f. ZGB willkürlich angewendet.
5. a) Dass behördliche Verfügungen über den persönlichen Verkehr zwischen einem Vater und seiner minderjährigen Tochter zu den Entscheiden "über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zählen, steht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausser Zweifel (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. gegen Vereinigtes Königreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121, EuGRZ 1990, S. 542 f., Ziff. 72 ff.). Es kann auch nicht bestritten werden, dass das bisherige Verfahren ausschliesslich vor Verwaltungsbehörden stattgefunden hat. Nach der Behördenorganisation des Kantons Thurgau ist der Gemeinderat als Waisenamt für alle Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde zuständig (§ 8 Ziff. 5 EG ZGB TG). Der Bezirksrat ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster (§ 14 Ziff. 1 EG ZGB TG) und der Regierungsrat jene zweiter Instanz (§ 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG). Diese Behörden genügen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Wohl ist die Bezeichnung der Behörde mit Blick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne Bedeutung. Es kommt auf die tatsächliche Ausgestaltung der entsprechenden Behörde an. Diese muss unparteiisch (impartial) und unabhängig (indépendant/independent) sein sowie eine gesetzliche Grundlage (établi par la loi/established by law) aufweisen. Zudem hat das Verfahren vor diesem Gericht so organisiert zu sein, dass die Sache "... in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Schliesslich muss es die rechtserheblichen Tatsachen selber erheben, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwenden und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällen (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, N 287 zu Art. 6 EMRK). Auch wenn dem Regierungsrat weder die gesetzliche Grundlage noch die Unparteilichkeit abgesprochen werden kann, so fehlt es doch an der Unabhängigkeit. Während für die richterlichen Behörden § 51 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (im folgenden: KV TG [SR 131.228]) die Unabhängigkeit ausdrücklich festhält, fehlt eine entsprechende Bestimmung für den Regierungsrat. Dieser untersteht vielmehr in umfassender Weise der Aufsicht des Grossen Rates (§ 37 KV TG). Da er schon aus diesem Grund nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK angesehen werden kann, erübrigt es sich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die an ein gerichtliches Verfahren zu stellenden Anforderungen erfüllt worden sind, namentlich ob der Regierungsrat als entscheidende Behörde tatsächlich selber von den Akten Kenntnis genommen sowie die Sache beurteilt und nicht einfach den durch einen Beamten getroffenen Entscheid genehmigt hat.
Ein Weiterzug des regierungsrätlichen Entscheides an ein kantonales Gericht ist schon aufgrund von Art. 361 ZGB ausgeschlossen.
b) Mit Blick auf Art. 113 Abs. 3 BV fragt es sich indessen, ob das Bundesgericht überhaupt die Behördenorganisation überprüfen darf oder ob der Gesetzgeber sich verbindlich für die Freiheit der Kantone entschieden hat. Art. 361 ZGB sieht vor, dass die Kantone die Vormundschaftsbehörde sowie eine oder zwei Aufsichtsbehörden bestimmen. Handelt das Gesetz weder ausdrücklich vom Richter noch ausdrücklich von einer Verwaltungsbehörde, so sind die Kantone nach Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB frei, ob sie ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde als zuständig bezeichnen wollen. Wo das Gesetz demgegenüber von einem "Richter" spricht, dürfen die Kantone nur eine gerichtliche Behörde einsetzen, und wo es von einer "Verwaltungsbehörde" handelt, muss es eine solche sein (BECK, Berner Kommentar, 1932, N 2 zu Art. 54 SchlT ZGB). Dabei handelt es sich um eine Auslegungsregel, die besagt, dass das ZGB in dieser Frage wörtlich auszulegen sei. Darüber hinaus kommt Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB aber keine selbständige Bedeutung zu.
Fraglich kann somit nur sein, ob der Gesetzgeber mit Art. 361 ZGB bestimmt habe, dass den Kantonen die Wahl zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden im Vormundschaftswesen offenstehen müsse. Auch dieser Bestimmung kann aber nur entnommen werden, dass das ZGB die Kantone nicht in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt. Es wäre jedoch verfehlt anzunehmen, es könne sich keine Einschränkung aus anderen Rechtssätzen ergeben. Soweit solche anderen Rechtssätze nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht gleichfalls verbindlich sind, ist auf dem Wege der Auslegung eine Lösung zu suchen.
aa) Aus Art. 361 ZGB in Verbindung mit Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB ergibt sich, dass das Bundesrecht weder als Vormundschaftsbehörde noch als Aufsichtsbehörde ein Gericht vorschreibt. Mit Bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK fragt sich nur, ob eine dieser Behörden ein Gericht sein muss. Aus der EMRK lässt sich jedoch keinesfalls schliessen, dies müsse immer die Aufsichtsbehörde oder immer die Vormundschaftsbehörde sein. Diese organisatorische Freiheit verbleibt in jedem Fall den Kantonen. Insofern kann aber auch gar kein Widerspruch zwischen Art. 361 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB einerseits und Art. 6 Ziff. 1 EMRK andererseits erblickt werden. Selbst wenn die EMRK eine umfassende richterliche Überprüfung vorschreiben sollte, behält der im ZGB enthaltene Grundsatz Gültigkeit, dass die Kantone sowohl bei der Bezeichnung der Vormundschaftsbehörde als auch bei der Bezeichnung der Aufsichtsbehörden frei sind, ob sie diese als Gerichte ausgestalten wollen oder als Verwaltungsbehörden. Aus der EMRK ergäbe sich nur die zusätzliche Regel, dass die Kantone nicht alle Behörden als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten können. Das widerspricht dem ZGB nicht; dieses bestimmt nicht, es müsse den Kantonen freistehen, alle vormundschaftlichen Behörden gleichzeitig als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten zu können. Mangels eines Widerspruchs zwischen Gesetzesrecht und Staatsvertrag bleibt vorliegend Art. 113 Abs. 3 BV ohne Einfluss.
bb) Selbst wenn man einen Widerspruch zum ZGB annehmen wollte, stünde Art. 113 Abs. 3 BV einer Anwendung von Art. 6 EMRK nicht entgegen. Als späteres Recht ginge der Staatsvertrag dem früheren Gesetzesrecht ohne weiteres vor (vgl. BGE 111 Ib 71; HALLER, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, N 217 zu Art. 113 BV). Ob ein Staatsvertrag nicht schon aufgrund der Normenhierarchie dem Gesetz vorgeht, müsste somit auch bei dieser Betrachtungsweise nicht geklärt werden (vgl. BGE 111 Ib 71).
Art. 113 Abs. 3 BV kann das Bundesgericht somit in keinem Fall daran hindern zu prüfen, ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Kantone wenigstens eine vormundschaftliche Behörde als Gericht mit umfassender Kognition ausgestalten müssen.
6. a) Die Schweiz hat 1974 bei der Ratifizierung der EMRK eine auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgegeben, nach der für den schweizerischen Bundesrat die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Garantie eines gerechten Prozesses, "sei es in bezug auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten, sei es in bezug auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage, nur" bezwecke, "dass eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" (AS 1974 2173).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 29. April 1988 i.S. Belilos (Série A, Nr. 132 = EuGRZ 1989, S. 21 ff.) zu dieser Erklärung ausgeführt, dass diese einen durch Art. 64 Ziff. 1 EMRK verbotenen "Vorbehalt allgemeiner Art" enthalte, da die Formulierung "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage" es nicht erlaube, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei weder genau ersichtlich, welche Arten von Streitsachen von der auslegenden Erklärung erfasst werden sollen, noch ob sich die letztinstanzliche richterliche Prüfung ausschliesslich auf Rechtsfragen oder auch auf Tatfragen beziehen soll. Aus diesem Grund kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, dass es sich bei der auslegenden Erklärung um einen nach Art. 64 Abs. 1 EMRK unzulässigen Vorbehalt allgemeiner Art handle (Urteil Belilos, Ziff. 55).
In der Folge dieses Entscheides hat der Bundesrat die auslegende Erklärung von 1974 in zwei Punkten "verdeutlicht" beziehungsweise geändert. Zum einen bezieht sie sich nur noch auf "Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten" und nicht mehr auch auf "die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage". Zum andern hat der Bundesrat eine nicht abschliessende Liste mit kurzer Inhaltsangabe all jener eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen der auslegenden Erklärung beigefügt, die von dieser betroffen seien. Dabei finden sich auch § 14 Ziff. 1 und § 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG (Zuständigkeit des Bezirksrates und des Regierungsrates als vormundschaftliche Aufsichtsbehörden). Mit Bezug auf die Zuständigkeit des Gemeinderates als Vormundschaftsbehörde liegt ein offensichtliches Versehen vor, indem § 7 Ziff. 5 EG ZGB TG aufgeführt wird, statt § 8 Ziff. 5 EG ZGB TG.
Soweit diese Erklärung des Bundesrates besagt, dass eine letztinstanzliche gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK genüge, stimmt die Auslegung mit jener überein, die auch der Europäische Gerichtshof dieser Bestimmung beimisst. Demgegenüber widerspricht die Beschränkung der richterlichen Prüfungsbefugnis auf die Rechtsanwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. Ziff. 82; Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121). Insofern handelt es sich nicht nur um eine auslegende Erklärung, sondern um einen eigentlichen Vorbehalt.
b) Die Zulässigkeit dieses Vorbehaltes ist in der Lehre umstritten (vgl. insbesondere GUILLOD, Les garanties de procédure en droit tutélaire, ZVW 1991, S. 52; SCHWEIZER, Auf dem Weg zu einem schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 1990, S. 214 f.; STEFAN OETER, Die "auslegende Erklärung" der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Unzulässigkeit von Vorbehalten nach Art. 64 EMRK, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1988, S. 522; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Les réserves à la CEDH, Revue générale de droit international public, 1989, S. 313 f.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 120 f.). Das Bundesgericht hatte bis anhin keine Gelegenheit, diese Frage zu entscheiden (vgl. BGE 115 Ia 70 ff., wo sich die Frage letztlich nicht stellte, weil die entsprechende Gesetzgebung des Kantons Waadt vom Vorbehalt nicht erfasst wird; Urteile vom 3. April 1992 i.S. S. und Mitbeteiligte [ZBl 94/1993, S. 39 ff.] E. 4, wo sich die entsprechende Verpflichtung schon aus dem Raumplanungsgesetz ergab). In BGE 117 Ia 192 hat das Bundesgericht nur festgestellt, es bestehe keine Veranlassung, von der Erklärung abzuweichen.
Das Bundesgericht kann sich mit Bezug auf die Gültigkeit der auslegenden Erklärung nicht auf Art. 113 Abs. 3 BV berufen. Diese Bestimmung verbietet nur die Kontrolle der eidgenössischen Gesetze und der allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse. Das Bundesgericht ist aber frei bei der Prüfung von Bundesbeschlüssen, die nicht dem Referendum unterstanden haben, wie dies für die Genehmigung der Konvention einschliesslich der Vorbehalte zutrifft (BGE 106 Ib 186; 104 Ib 423; AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Rz. 187 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Rz. 450, 1311 und 1518). Die Änderung der auslegenden Erklärung ist 1988 nicht vom Parlament genehmigt, sondern ausschliesslich vom Bundesrat beschlossen worden. Sie kann vom Bundesgericht auf ihre Gültigkeit hin überprüft werden.
c) Wie dargestellt, genügt es nach der Strassburger Rechtsprechung indessen, wenn es sich bei der letzten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein Gericht handelt, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat. Über die Gültigkeit des Vorbehaltes muss vorliegend somit nur befunden werden, sofern der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit offengestanden hat, das Bundesgericht in einem Verfahren anzurufen, das eine umfassende Überprüfung erlaubt hätte. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin dies auch getan hat. Es muss genügen, wenn sie die entsprechende Möglichkeit gehabt hätte. Der Beschwerdeführerin stand als einziges Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde offen.
Eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung genügt aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (MIEHSLER/VOGLER, N 307 zu Art. 6 EMRK; vgl. Urteil EGMR vom 8. Juli 1987 i.S. R., Ziff. 87, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121; Urteil i.S. W., EuGRZ 1990, S. 544, Ziff. 82; BGE 115 Ia 70 E. 2c und 410; 117 Ia 386 E. c). Dies jedenfalls, wenn nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellungen umstritten sind.
Dass das Bundesgericht die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK frei prüft (BGE 117 Ia 388), hilft nicht weiter, da sich hier die freie Prüfung nur auf die Verfahrensgarantien, nicht aber auf den materiellen Gehalt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Ein Entscheid über die Anordnung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs stellt sowohl für den das Besuchsrecht begehrenden Elternteil als auch für das Kind einen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK dar (Urteil W., Ziff. 59 ff.; BGE 115 Ib 4 ff.). Gleichzeitig handelt es sich um einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Dieses erfasst nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 112 Ia 162 mit Hinweisen). Dazu gehört zweifellos auch das Recht auf den persönlichen Umgang mit seinen Nächsten beziehungsweise das Recht, mit diesen nicht verkehren zu müssen. Soweit es um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit geht, kommt dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren - wie auch bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie - mit Bezug auf die Rechtsanwendung nicht nur eine auf Willkür beschränkte Kognition zu (BGE 117 Ia 395). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht - unabhängig davon, ob es sich um einen leichten oder einen schweren Eingriff handelt - nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 117 Ia 74 mit Hinweisen; BGE 115 Ia 70 E. 2c am Ende; vgl. auch BGE 117 Ia 386; AUER, S. 262 Rz. 487).
Der Beschwerdeführerin stand somit kein Rechtsbehelf zur Verfügung, der es erlaubt hätte, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellung von einem Gericht umfassend prüfen zu lassen.
7. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Eingabe geltend, der Regierungsrat habe die Frage, ob das Besuchsrecht das Kindeswohl gefährde, nicht genügend abgeklärt. Sie stellt den Eventualantrag, die Sache zu weiteren Abklärungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Der Sachverhalt ist somit umstritten, und die Beschwerdeführerin fordert auch mit Bezug auf diesen ein Art. 6 Ziff. 1 EMRK entsprechendes Verfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde kann vorliegend das Fehlen einer gerichtlichen Prüfung im kantonalen Verfahren somit nur heilen, sofern die auslegende Erklärung des Bundesrates zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK gültig ist.
Gemäss Art. 64 EMRK kann jeder Staat "bei Unterzeichnung der Konvention oder bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bezüglich bestimmter Vorschriften der Konvention einen Vorbehalt machen, soweit ein zu dieser Zeit in seinem Gebiet geltendes Gesetz nicht mit der betreffenden Vorschrift übereinstimmt". Vorbehalte allgemeiner Art sind indessen nicht zulässig, und jeder Vorbehalt muss mit einer kurzen Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes verbunden werden. Es erscheint unter verschiedenen Gesichtspunkten fraglich, ob der vom Bundesrat 1988 angebrachte und als auslegende Erklärung bezeichnete Vorbehalt diesen Voraussetzungen genügt.
a) Während der anlässlich der Ratifizierung 1974 angebrachte Vorbehalt vom Parlament zusammen mit der EMRK genehmigt worden ist, hat der Bundesrat die neue Formulierung der auslegenden Erklärung beschlossen, ohne sie dem Parlament zur Genehmigung vorzulegen. In der Lehre wird dieses Vorgehen vereinzelt als unzulässig bezeichnet, weil der neue Vorbehalt einen Staatsvertrag abändere und damit von der Bundesversammlung genehmigt werden müsse (THOMAS SCHMUCKLI, a.a.O., S. 120 f.).
Hat der Bundesrat mit seiner auslegenden Erklärung 1988 nur einen bereits bestehenden Vorbehalt verdeutlicht, geht diese Argumentation an der Sache vorbei, weil dann gar keine Änderung vorliegt. Sie vermag aber auch nicht zu überzeugen, falls die Erklärung von 1988 einen neu begründeten Vorbehalt darstellt. Wohl gelten für die Änderung völkerrechtlicher Verträge grundsätzlich die gleichen Regeln wie für deren Abschluss. Doch erfolgt eine Änderung nicht notwendigerweise im gleichen Verfahren wie der ursprüngliche Vertragsschluss. Vielmehr richtet sich das Verfahren und die Zuständigkeit nach der Tragweite der Vertragsänderung (ALDO LOMBARDI, Die Gestaltung des künftigen EWR-Rechts: Grundzüge des Verfahrens im EWR und im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 1339 f. mit Verweisen). Insbesondere kann der Bundesrat alleine handeln, wenn die Änderung keine neuen Pflichten begründet und keinen Verzicht auf Rechte bewirkt (HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich 1980, S. 190) oder wenn es sich um eine blosse Kündigung handelt (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, N 1556). Die Erklärung, eine bestimmte staatsvertragliche Verpflichtung gelte für die Schweiz nicht, schafft für die Schweiz weder neue Pflichten, noch wird auf bestehende Rechte verzichtet. Die Zuständigkeit des Bundesrates ist somit ohne jeden Zweifel gegeben.
b) Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht vor, dass die Vertragsstaaten anlässlich der Unterzeichnung oder anlässlich der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde einen Vorbehalt anbringen können. Die Schweiz hat 1974 die EMRK ratifiziert; die geltende Fassung der auslegenden Erklärung stammt von 1988.
aa) Stellt die Erklärung von 1988 nur eine Präzisierung und Einschränkung des 1974 angebrachten Vorbehalts dar, ist gegen dieses Vorgehen nichts einzuwenden. Auch wenn dies weder Art. 64 EMRK noch das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge von 1969 [SR 0.111] ausdrücklich regeln, so ist doch davon auszugehen, dass eine Neufassung eines bestehenden Vorbehaltes in der Regel jederzeit möglich sein muss, wenn damit ein bestehender Vorbehalt bloss eingeschränkt wird. Dadurch wird die völkerrechtliche Verpflichtung des entsprechenden Staates nicht vermindert, sondern in Übereinstimmung mit dem Vertragswerk vergrössert.
bb) In seinem Entscheid in Sachen Belilos hat der EGMR den von der Schweiz 1974 angebrachten Vorbehalt für den Bereich des Strafrechts als unwirksam erklärt (EuGRZ 1989, S. 21 ff.). Zum Bereich des Zivilrechts hat sich der Europäische Gerichtshof nicht geäussert. Die Gründe, die zur Unwirksamkeit des (ursprünglichen) Vorbehaltes im Bereich des Strafrechts geführt haben, lassen sich aber ohne weiteres auf das Zivilrecht übertragen.
Der Gerichtshof sah in der auslegenden Erklärung einen gegen Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz EMRK verstossenden Vorbehalt allgemeiner Art. Die Wörter "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" erlaubten es nicht, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei nicht ersichtlich, ob sich die letztinstanzliche Prüfung nur auf Rechts- oder auch auf Tatfragen beziehe und welche Streitsachen im einzelnen gemeint seien (Urteil Belilos, Ziff. 55 = EuGRZ 1989, S. 29).
Inwiefern diesbezüglich im Bereich des Zivilrechts etwas anderes gelten soll als im Bereich des Strafrechts, ist nicht zu sehen.
Zudem sah der Gerichtshof auch einen Verstoss gegen Art. 64 Abs. 2 EMRK als gegeben an. Der schweizerische Vorbehalt erwähne weder die einzelnen Normen, die Art. 6 Abs. 1 EMRK widersprächen, noch enthalte er eine kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze. Art. 64 Abs. 2 EMRK stelle aber nicht eine blosse Formsache dar. Die Nennung der Gesetze mit kurzer Inhaltsangabe sei für die Rechtssicherheit wichtig und diene den anderen Vertragsstaaten und den Konventionsorganen, um abzuschätzen, wie weit die völkerrechtliche Verpflichtung des Staates gehe, der den Vorbehalt angebracht habe. Der schweizerische Vorbehalt genüge diesen Anforderungen nicht und sei auch deshalb unwirksam (Urteil Belilos, Ziff. 56 ff. = EuGRZ 1989, S. 29 f.). Auch diese Argumentation lässt sich ohne Zweifel auf den Zivilrechtsbereich übertragen. Die auslegende Erklärung von 1974 erwähnte weder die von ihr betroffenen Straf- noch die entsprechenden Zivilrechtsnormen.
cc) Die vom Bundesrat anlässlich der Ratifizierung angebrachte auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK konnte somit weder im strafrechtlichen noch im zivilrechtlichen Bereich Wirkungen entfalten. Daraus ergibt sich, dass die auslegende Erklärung von 1988 nicht als Einschränkung, Neuformulierung oder Präzisierung des bis anhin bestehenden Vorbehaltes angesehen werden kann, sondern einen erst nachträglich angebrachten Vorbehalt darstellt.
c) Die Konvention sieht nicht vor, dass auch nachträglich noch ein Vorbehalt angebracht werden könne. Mit Blick auf Art. 64 EMRK, der für die Abgabe eines Vorbehalts den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung oder der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde vorsieht, muss bezweifelt werden, dass ein nachträglicher Vorbehalt noch zulässig ist (DIETER BRÄNDLE, Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1978, S. 23 f.; SCHWEIZER, a.a.O., S. 215; vgl. auch Art. 19 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge [SR 0.111], das auf die EMRK allerdings keine Anwendung findet). Entsprechend hält GUILLOD (a.a.O., S. 52) fest, dass die Schweiz 1988 die Konvention kündigen und mit dem neuen Vorbehalt wieder hätte ratifizieren müssen.
aa) Es erscheint allerdings fraglich, ob ein entsprechendes Vorgehen nötig wäre, wenn damit tatsächlich ein Vorbehalt in der Art der auslegenden Erklärung von 1988 hätte angebracht werden können. Kann dieses Ziel mit einer Kündigung und neuerlichen Ratifizierung erreicht werden, so ist nicht einzusehen, warum der einfachere Weg eines nachträglichen Vorbehaltes nicht zulässig sein soll. Es wäre diesfalls auch zu erwägen, ob die Abgabe der auslegenden Erklärung als Kündigung mit gleichzeitiger neuer Ratifikation gedeutet werden könnte.
bb) Art. 65 EMRK sieht grundsätzlich die Möglichkeit einer Kündigung vor, aber erst nach einer Wirksamkeitsdauer der Konvention für den entsprechenden Staat von fünf Jahren und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. Während der Kündigungsfrist bleiben die Verpflichtungen aus der Konvention bestehen (Art. 65 Abs. 2 EMRK). Die Kündigung mit Neuratifikation unter Vorbehalt bedeutete somit, dass die Schweiz ihre Gesetzgebung nicht der Konvention anpassen und damit ihre staatsvertraglichen Pflichten bis zur Wirksamkeit des Vorbehaltes verletzen wollte. Dass der Bundesrat aber bewusst eine Konventionsverletzung vornehmen wollte, ist - selbst wenn diese Verletzung nur vorübergehend wäre - nicht anzunehmen. Überdies erschiene es fraglich, ob der Bundesrat für ein solches Vorgehen allein zuständig wäre, ginge es doch um eine Neuratifikation und damit auch formell um eine neue Übernahme völkerrechtlicher Verpflichtungen. Von daher kann der nachträglichen auslegenden Erklärung nicht der Sinn einer Kündigung mit neuer Ratifizierung beigemessen werden.
cc) Es wäre zudem fraglich, ob ein solches Vorgehen mit dem Geist der Konvention überhaupt vereinbar wäre. Gemäss Art. 19 Buchst. c des Wiener Übereinkommens [SR 0.111] sind Vorbehalte unzulässig, die mit dem Ziel und dem Zweck des entsprechenden Vertrages unvereinbar sind. Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht aber vor, dass ein Vorbehalt nur bezüglich Gesetzen angebracht werden kann, die zum Zeitpunkt der Ratifizierung im entsprechenden Staat gelten. Ein Vorbehalt zugunsten erst künftig zu erlassender Gesetze ist somit nicht möglich. Dies zeigt, dass die EMRK nur die Möglichkeit vorsieht, die völkerrechtliche Bindung mit der Zeit zu verstärken, indem Vorbehalte zurückgezogen werden, dass es aber nicht möglich sein soll, später die Wirksamkeit einzelner Bestimmungen der EMRK ausser Kraft zu setzen. Mit diesem Gedanken der Integration wäre es nicht vereinbar, die Konvention bloss deshalb zu kündigen, um sie sofort wieder mit einem Vorbehalt zu ratifizieren.
Schliesslich müsste ein solches Vorgehen wohl auch als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Kündigung hat den Zweck, die völkerrechtliche Verpflichtung zu beenden. Eine Kündigung mit der Absicht, den Vertrag sofort wieder zu ratifizieren, verfolgt aber gar nicht diesen Zweck, sondern dient nur dem Anbringen eines nachträglichen Vorbehaltes. Es läge eine zweckfremde Rechtsausübung vor.
d) Es erweist sich somit, dass die auslegende Erklärung des Bundesrates von 1988 als Vorbehalt nicht wirksam ist, weil ein solcher nicht erst nach der Ratifikation der Konvention angebracht werden kann und bis 1988 kein entsprechender gültiger Vorbehalt bestanden hat. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob die neue Formulierung der Erklärung noch immer zu unbestimmt gehalten ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 215). | de | Regelung des persönlichen Verkehrs eines mit der Mutter des Kindes nicht verheirateten Vaters. Bundesrechtliche Rechtsmittel. Anforderungen an das kantonale Verfahren (Art. 275 Abs. 1 ZGB und Art. 44 OG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 361 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB; Art. 64 EMRK). 1. Treffen die vormundschaftlichen Behörden Anordnungen über den persönlichen Verkehr des Vaters mit dem Kind, so kann dieses dagegen nicht Berufung beim Bundesgericht einlegen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Die vom Bundesrat zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK 1988 abgegebene "auslegende Erklärung" stellt einen unzulässigen Vorbehalt dar. Die Kantone müssen deshalb die Zuständigkeiten im Vormundschaftsbereich so regeln, dass Anordnungen über den persönlichen Verkehr wenigstens im Rechtsmittelverfahren durch ein Gericht beurteilt werden können (E. 5 bis E. 7). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,921 | 118 Ia 473 | 118 Ia 473
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Am 19. Juni 1988 gebar Sandra F. die Tochter Elisabeth. Mit Urteil vom 4. Dezember 1989 wurde R. als Vater des Kindes Elisabeth festgestellt und seine Unterhaltspflicht geregelt.
B.- Mit Eingabe vom 14. Juni 1990 ersuchte R. die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld um Einräumung eines Besuchsrechts gegenüber der Tochter Elisabeth. Mit Entscheid vom 7. Mai 1991 wies die Vormundschaftsbehörde dieses Gesuch ab. Am 9. Juli 1991 schützte der Bezirksrat Frauenfeld diesen Beschluss auf Beschwerde von R. hin.
Eine gegen diesen Entscheid von R. eingereichte Vormundschaftsbeschwerde wurde am 28. April 1992 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau gutgeheissen, und es wurde ein Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat festgesetzt. Zur Durchführung des Besuchsrechts wurde dem Kind Elisabeth ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ernannt.
C.- Das Kind Elisabeth gelangt mit Berufung an das Bundesgericht.
R. beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht nimmt die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Berufung richtet sich gegen einen Entscheid, der den persönlichen Verkehr des Vaters mit der minderjährigen Tochter regelt. Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB ist dafür die Vormundschaftsbehörde zuständig. Entsprechend hat vorliegend der Regierungsrat als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde entschieden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist gegen solche Entscheide die Berufung nicht gegeben (BGE 107 II 499). Die Berufungsklägerin hat dennoch - der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend - Berufung eingereicht. Sie sieht in der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Für den Fall, dass das Bundesgericht ihre Auffassung nicht teilen sollte, beantragt sie, die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
a) Art. 44 OG hält fest, dass die Berufung in nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten (contestations civiles; cause civili) zulässig ist, sowie in einzeln aufgeführten Zivilsachen, die nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehören. Der im Gesetz aufgeführte Katalog der berufungsfähiges Fälle der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich abschliessend.
In BGE 107 II 499 hat das Bundesgericht entschieden, die Regelung des Besuchsrechts durch die Vormundschaftsbehörde sei den nichtstreitigen Zivilsachen zuzurechnen und eine Berufung sei mangels Aufnahme in den Katalog von Art. 44 OG nicht gegeben.
b) Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist dieser Entscheid in der Literatur auf Kritik gestossen.
HEGNAUER geht davon aus, dass der Ausschluss der Berufung Art. 4 BV und Art. 14 EMRK verletze, weil es eine durch nichts zu rechtfertigende Rechtsungleichheit sei, wenn die Besuchsrechtsfrage im Zusammenhang mit einem Scheidungs- oder Abänderungsverfahren vom Bundesgericht auf Berufung hin überprüft werde, das gleiche aber bei einer Besuchsrechtsregelung ausserhalb der Scheidung nicht möglich sei (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1991, N 95 zu Art. 275 ZGB).
Diese Kritik richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber. Das Bundesgericht kann demgegenüber dieser Kritik ausschliesslich im Rahmen von Art. 113 Abs. 3 BV Rechnung tragen. Nur soweit die behauptete Grundrechtsverletzung nicht durch den Gesetzgeber vorgeschrieben wird, ist eine Änderung der Rechtsprechung möglich. Dies verkennt auch HEGNAUER nicht. Er hält aber den Begriff der "Zivilrechtsstreitigkeit" für genügend offen, um in verfassungskonformer Auslegung auch die Anordnungen über den persönlichen Verkehr dazu rechnen zu können.
POUDRET (Commentaire OG, Bd. II, Bern 1990, Titre II n. 1.2.24) erachtet die dogmatischen Erwägungen des Bundesgerichts für nicht stichhaltig. Die Abgrenzung erfolge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von drei Elementen. Es müsse nämlich ein kontradiktorisches Verfahren vorliegen, das sich zwischen zwei oder mehreren Parteien abspiele und auf die endgültige oder dauerhafte Regelung von Rechten abziele (insbesondere: BGE 107 II 505; BGE 115 II 239). Die ersten beiden Elemente seien aber nicht ausschlaggebend, so dass nur das dritte für die Abgrenzung massgebend sein könne. Es sei insbesondere ohne weiteres möglich, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit ohne Gegenpartei oder mit deren Einverständnis ausgetragen werde (POUDRET, Titre II. n. 1.1). Mit der Regelung des Besuchsrechts entscheide die Vormundschaftsbehörde über ein subjektives Recht des entsprechenden Elternteils, auch wenn sich dieser Anspruch nicht notwendigerweise gegen den andern Elternteil richte. Von daher handle es sich bei den entsprechenden Verfahren um streitige Gerichtsbarkeit. Für den Ausschluss der Berufungsfähigkeit bleibe als einziges Argument, dass der Gesetzgeber bewusst die Regelung des Besuchsrechts durch die vormundschaftlichen Behörden nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen habe (POUDRET, Titre II, n. 1.2.24).
c) Die Abgrenzung der streitigen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit erweist sich in der Tat als nicht einfach. Mit dem Ausnahmekatalog von Art. 44 OG zeigt der Gesetzgeber indessen auf, welche Art behördlicher Anordnungen in diesem Zusammenhang der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. Es handelt sich um behördliche Anordnungen, die, ohne über den Bestand zu entscheiden, der Ausübung oder Erhaltung eines Rechts oder Interesses dienen (BGE 104 II 165; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 13 ff.). Dieser Charakter wird nicht dadurch verändert, dass durch den Einspruch einer Drittperson faktisch ein Zweiparteienverfahren entsteht (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 54).
Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB trifft die Vormundschaftsbehörde die nötigen "Anordnungen über den persönlichen Verkehr". Nach dem dritten Absatz der gleichen Bestimmung kann ohne entsprechende Anordnungen der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen jener Person ausgeübt werden, der die elterliche Gewalt beziehungsweise die Obhut zusteht. Die Vormundschaftsbehörde hat somit die Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um das Recht überhaupt ausüben zu können. Sie muss das Recht auf persönlichen Verkehr konkretisieren. Es geht aber ebenso um die für die Durchsetzung nötigen Massnahmen. Die Vormundschaftsbehörde hat Vorkehren zu treffen, die den für die Ausübung des Besuchsrechts nötigen Rahmen schaffen. In diesem Zusammenhang kann sie jedoch ausnahmsweise genötigt sein, das Recht auf persönlichen Verkehr zu verweigern oder zu entziehen, weil mit seiner Ausübung das Interesse des Kindes gefährdet wird. Grundsätzlich hat die Vormundschaftsbehörde aber nicht über den Bestand eines Anspruches auf persönlichen Verkehr zu befinden. Die behördliche Intervention ist durch die Besonderheit nötig, dass dieses Recht gegen den Willen des anderen Elternteils nicht ohne behördliche Hilfe ausgeübt werden darf. Die Anordnung der Vormundschaftsbehörde hat von daher stark vollstreckungsrechtlichen Charakter, so dass es sich rechtfertigen kann, sie nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten zu rechnen, auch wenn dies nicht ganz zu befriedigen vermag. Ausschlaggebend ist indessen ein Vergleich mit den anderen im Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgeführten Gegenständen. Namentlich Art. 44 Buchst. d OG zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber für die Frage der Berufungsfähigkeit diese Art von Entscheiden der vormundschaftlichen Behörden nicht den Zivilrechtsstreitigkeiten zugerechnet hat und das Rechtsmittel der Berufung nicht gewähren wollte. Andernfalls hätte der stärker in die Rechtsstellung der Eltern eingreifende und zudem in jedem Fall von einer kantonalen Gerichtsbehörde überprüfbare (vgl. Art. 314 Ziff. 1 ZGB) Entzug der elterlichen Gewalt nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen werden müssen. Dieser gesetzgeberische Entscheid bindet das Bundesgericht (Art. 113 Abs. 3 BV), so dass die Frage der dogmatisch richtigen Einordnung der Anordnungen über den persönlichen Verkehr für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung bleiben muss.
Insofern ist auch die Kritik HEGNAUERS nicht beachtlich, der die Berufungsfähigkeit aus Art. 4 BV und der EMRK ableiten will (HEGNAUER, a.a.O. N 95 zu Art. 275 ZGB).
Auf die Eingabe kann nicht als Berufung eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen, falls die Sache nicht berufungsfähig sei. Dies ist ohne weiteres möglich, da die Frist mit der rechtzeitigen Einreichung beim Regierungsrat gewahrt worden ist (Art. 32 Abs. 4 Buchst. a OG) und die Eingabe grundsätzlich auch den an eine staatsrechtliche Beschwerde zu stellenden Anforderungen genügt.
4. Für den Fall der Umwandlung der Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil ausschliesslich Verwaltungsbehörden über den persönlichen Verkehr entschieden hätten. Zudem habe der Regierungsrat die Art. 273 f. ZGB willkürlich angewendet.
5. a) Dass behördliche Verfügungen über den persönlichen Verkehr zwischen einem Vater und seiner minderjährigen Tochter zu den Entscheiden "über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zählen, steht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausser Zweifel (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. gegen Vereinigtes Königreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121, EuGRZ 1990, S. 542 f., Ziff. 72 ff.). Es kann auch nicht bestritten werden, dass das bisherige Verfahren ausschliesslich vor Verwaltungsbehörden stattgefunden hat. Nach der Behördenorganisation des Kantons Thurgau ist der Gemeinderat als Waisenamt für alle Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde zuständig (§ 8 Ziff. 5 EG ZGB TG). Der Bezirksrat ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster (§ 14 Ziff. 1 EG ZGB TG) und der Regierungsrat jene zweiter Instanz (§ 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG). Diese Behörden genügen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Wohl ist die Bezeichnung der Behörde mit Blick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne Bedeutung. Es kommt auf die tatsächliche Ausgestaltung der entsprechenden Behörde an. Diese muss unparteiisch (impartial) und unabhängig (indépendant/independent) sein sowie eine gesetzliche Grundlage (établi par la loi/established by law) aufweisen. Zudem hat das Verfahren vor diesem Gericht so organisiert zu sein, dass die Sache "... in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Schliesslich muss es die rechtserheblichen Tatsachen selber erheben, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwenden und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällen (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, N 287 zu Art. 6 EMRK). Auch wenn dem Regierungsrat weder die gesetzliche Grundlage noch die Unparteilichkeit abgesprochen werden kann, so fehlt es doch an der Unabhängigkeit. Während für die richterlichen Behörden § 51 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (im folgenden: KV TG [SR 131.228]) die Unabhängigkeit ausdrücklich festhält, fehlt eine entsprechende Bestimmung für den Regierungsrat. Dieser untersteht vielmehr in umfassender Weise der Aufsicht des Grossen Rates (§ 37 KV TG). Da er schon aus diesem Grund nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK angesehen werden kann, erübrigt es sich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die an ein gerichtliches Verfahren zu stellenden Anforderungen erfüllt worden sind, namentlich ob der Regierungsrat als entscheidende Behörde tatsächlich selber von den Akten Kenntnis genommen sowie die Sache beurteilt und nicht einfach den durch einen Beamten getroffenen Entscheid genehmigt hat.
Ein Weiterzug des regierungsrätlichen Entscheides an ein kantonales Gericht ist schon aufgrund von Art. 361 ZGB ausgeschlossen.
b) Mit Blick auf Art. 113 Abs. 3 BV fragt es sich indessen, ob das Bundesgericht überhaupt die Behördenorganisation überprüfen darf oder ob der Gesetzgeber sich verbindlich für die Freiheit der Kantone entschieden hat. Art. 361 ZGB sieht vor, dass die Kantone die Vormundschaftsbehörde sowie eine oder zwei Aufsichtsbehörden bestimmen. Handelt das Gesetz weder ausdrücklich vom Richter noch ausdrücklich von einer Verwaltungsbehörde, so sind die Kantone nach Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB frei, ob sie ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde als zuständig bezeichnen wollen. Wo das Gesetz demgegenüber von einem "Richter" spricht, dürfen die Kantone nur eine gerichtliche Behörde einsetzen, und wo es von einer "Verwaltungsbehörde" handelt, muss es eine solche sein (BECK, Berner Kommentar, 1932, N 2 zu Art. 54 SchlT ZGB). Dabei handelt es sich um eine Auslegungsregel, die besagt, dass das ZGB in dieser Frage wörtlich auszulegen sei. Darüber hinaus kommt Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB aber keine selbständige Bedeutung zu.
Fraglich kann somit nur sein, ob der Gesetzgeber mit Art. 361 ZGB bestimmt habe, dass den Kantonen die Wahl zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden im Vormundschaftswesen offenstehen müsse. Auch dieser Bestimmung kann aber nur entnommen werden, dass das ZGB die Kantone nicht in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt. Es wäre jedoch verfehlt anzunehmen, es könne sich keine Einschränkung aus anderen Rechtssätzen ergeben. Soweit solche anderen Rechtssätze nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht gleichfalls verbindlich sind, ist auf dem Wege der Auslegung eine Lösung zu suchen.
aa) Aus Art. 361 ZGB in Verbindung mit Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB ergibt sich, dass das Bundesrecht weder als Vormundschaftsbehörde noch als Aufsichtsbehörde ein Gericht vorschreibt. Mit Bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK fragt sich nur, ob eine dieser Behörden ein Gericht sein muss. Aus der EMRK lässt sich jedoch keinesfalls schliessen, dies müsse immer die Aufsichtsbehörde oder immer die Vormundschaftsbehörde sein. Diese organisatorische Freiheit verbleibt in jedem Fall den Kantonen. Insofern kann aber auch gar kein Widerspruch zwischen Art. 361 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB einerseits und Art. 6 Ziff. 1 EMRK andererseits erblickt werden. Selbst wenn die EMRK eine umfassende richterliche Überprüfung vorschreiben sollte, behält der im ZGB enthaltene Grundsatz Gültigkeit, dass die Kantone sowohl bei der Bezeichnung der Vormundschaftsbehörde als auch bei der Bezeichnung der Aufsichtsbehörden frei sind, ob sie diese als Gerichte ausgestalten wollen oder als Verwaltungsbehörden. Aus der EMRK ergäbe sich nur die zusätzliche Regel, dass die Kantone nicht alle Behörden als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten können. Das widerspricht dem ZGB nicht; dieses bestimmt nicht, es müsse den Kantonen freistehen, alle vormundschaftlichen Behörden gleichzeitig als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten zu können. Mangels eines Widerspruchs zwischen Gesetzesrecht und Staatsvertrag bleibt vorliegend Art. 113 Abs. 3 BV ohne Einfluss.
bb) Selbst wenn man einen Widerspruch zum ZGB annehmen wollte, stünde Art. 113 Abs. 3 BV einer Anwendung von Art. 6 EMRK nicht entgegen. Als späteres Recht ginge der Staatsvertrag dem früheren Gesetzesrecht ohne weiteres vor (vgl. BGE 111 Ib 71; HALLER, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, N 217 zu Art. 113 BV). Ob ein Staatsvertrag nicht schon aufgrund der Normenhierarchie dem Gesetz vorgeht, müsste somit auch bei dieser Betrachtungsweise nicht geklärt werden (vgl. BGE 111 Ib 71).
Art. 113 Abs. 3 BV kann das Bundesgericht somit in keinem Fall daran hindern zu prüfen, ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Kantone wenigstens eine vormundschaftliche Behörde als Gericht mit umfassender Kognition ausgestalten müssen.
6. a) Die Schweiz hat 1974 bei der Ratifizierung der EMRK eine auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgegeben, nach der für den schweizerischen Bundesrat die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Garantie eines gerechten Prozesses, "sei es in bezug auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten, sei es in bezug auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage, nur" bezwecke, "dass eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" (AS 1974 2173).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 29. April 1988 i.S. Belilos (Série A, Nr. 132 = EuGRZ 1989, S. 21 ff.) zu dieser Erklärung ausgeführt, dass diese einen durch Art. 64 Ziff. 1 EMRK verbotenen "Vorbehalt allgemeiner Art" enthalte, da die Formulierung "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage" es nicht erlaube, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei weder genau ersichtlich, welche Arten von Streitsachen von der auslegenden Erklärung erfasst werden sollen, noch ob sich die letztinstanzliche richterliche Prüfung ausschliesslich auf Rechtsfragen oder auch auf Tatfragen beziehen soll. Aus diesem Grund kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, dass es sich bei der auslegenden Erklärung um einen nach Art. 64 Abs. 1 EMRK unzulässigen Vorbehalt allgemeiner Art handle (Urteil Belilos, Ziff. 55).
In der Folge dieses Entscheides hat der Bundesrat die auslegende Erklärung von 1974 in zwei Punkten "verdeutlicht" beziehungsweise geändert. Zum einen bezieht sie sich nur noch auf "Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten" und nicht mehr auch auf "die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage". Zum andern hat der Bundesrat eine nicht abschliessende Liste mit kurzer Inhaltsangabe all jener eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen der auslegenden Erklärung beigefügt, die von dieser betroffen seien. Dabei finden sich auch § 14 Ziff. 1 und § 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG (Zuständigkeit des Bezirksrates und des Regierungsrates als vormundschaftliche Aufsichtsbehörden). Mit Bezug auf die Zuständigkeit des Gemeinderates als Vormundschaftsbehörde liegt ein offensichtliches Versehen vor, indem § 7 Ziff. 5 EG ZGB TG aufgeführt wird, statt § 8 Ziff. 5 EG ZGB TG.
Soweit diese Erklärung des Bundesrates besagt, dass eine letztinstanzliche gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK genüge, stimmt die Auslegung mit jener überein, die auch der Europäische Gerichtshof dieser Bestimmung beimisst. Demgegenüber widerspricht die Beschränkung der richterlichen Prüfungsbefugnis auf die Rechtsanwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. Ziff. 82; Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121). Insofern handelt es sich nicht nur um eine auslegende Erklärung, sondern um einen eigentlichen Vorbehalt.
b) Die Zulässigkeit dieses Vorbehaltes ist in der Lehre umstritten (vgl. insbesondere GUILLOD, Les garanties de procédure en droit tutélaire, ZVW 1991, S. 52; SCHWEIZER, Auf dem Weg zu einem schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 1990, S. 214 f.; STEFAN OETER, Die "auslegende Erklärung" der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Unzulässigkeit von Vorbehalten nach Art. 64 EMRK, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1988, S. 522; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Les réserves à la CEDH, Revue générale de droit international public, 1989, S. 313 f.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 120 f.). Das Bundesgericht hatte bis anhin keine Gelegenheit, diese Frage zu entscheiden (vgl. BGE 115 Ia 70 ff., wo sich die Frage letztlich nicht stellte, weil die entsprechende Gesetzgebung des Kantons Waadt vom Vorbehalt nicht erfasst wird; Urteile vom 3. April 1992 i.S. S. und Mitbeteiligte [ZBl 94/1993, S. 39 ff.] E. 4, wo sich die entsprechende Verpflichtung schon aus dem Raumplanungsgesetz ergab). In BGE 117 Ia 192 hat das Bundesgericht nur festgestellt, es bestehe keine Veranlassung, von der Erklärung abzuweichen.
Das Bundesgericht kann sich mit Bezug auf die Gültigkeit der auslegenden Erklärung nicht auf Art. 113 Abs. 3 BV berufen. Diese Bestimmung verbietet nur die Kontrolle der eidgenössischen Gesetze und der allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse. Das Bundesgericht ist aber frei bei der Prüfung von Bundesbeschlüssen, die nicht dem Referendum unterstanden haben, wie dies für die Genehmigung der Konvention einschliesslich der Vorbehalte zutrifft (BGE 106 Ib 186; 104 Ib 423; AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Rz. 187 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Rz. 450, 1311 und 1518). Die Änderung der auslegenden Erklärung ist 1988 nicht vom Parlament genehmigt, sondern ausschliesslich vom Bundesrat beschlossen worden. Sie kann vom Bundesgericht auf ihre Gültigkeit hin überprüft werden.
c) Wie dargestellt, genügt es nach der Strassburger Rechtsprechung indessen, wenn es sich bei der letzten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein Gericht handelt, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat. Über die Gültigkeit des Vorbehaltes muss vorliegend somit nur befunden werden, sofern der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit offengestanden hat, das Bundesgericht in einem Verfahren anzurufen, das eine umfassende Überprüfung erlaubt hätte. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin dies auch getan hat. Es muss genügen, wenn sie die entsprechende Möglichkeit gehabt hätte. Der Beschwerdeführerin stand als einziges Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde offen.
Eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung genügt aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (MIEHSLER/VOGLER, N 307 zu Art. 6 EMRK; vgl. Urteil EGMR vom 8. Juli 1987 i.S. R., Ziff. 87, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121; Urteil i.S. W., EuGRZ 1990, S. 544, Ziff. 82; BGE 115 Ia 70 E. 2c und 410; 117 Ia 386 E. c). Dies jedenfalls, wenn nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellungen umstritten sind.
Dass das Bundesgericht die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK frei prüft (BGE 117 Ia 388), hilft nicht weiter, da sich hier die freie Prüfung nur auf die Verfahrensgarantien, nicht aber auf den materiellen Gehalt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Ein Entscheid über die Anordnung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs stellt sowohl für den das Besuchsrecht begehrenden Elternteil als auch für das Kind einen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK dar (Urteil W., Ziff. 59 ff.; BGE 115 Ib 4 ff.). Gleichzeitig handelt es sich um einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Dieses erfasst nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 112 Ia 162 mit Hinweisen). Dazu gehört zweifellos auch das Recht auf den persönlichen Umgang mit seinen Nächsten beziehungsweise das Recht, mit diesen nicht verkehren zu müssen. Soweit es um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit geht, kommt dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren - wie auch bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie - mit Bezug auf die Rechtsanwendung nicht nur eine auf Willkür beschränkte Kognition zu (BGE 117 Ia 395). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht - unabhängig davon, ob es sich um einen leichten oder einen schweren Eingriff handelt - nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 117 Ia 74 mit Hinweisen; BGE 115 Ia 70 E. 2c am Ende; vgl. auch BGE 117 Ia 386; AUER, S. 262 Rz. 487).
Der Beschwerdeführerin stand somit kein Rechtsbehelf zur Verfügung, der es erlaubt hätte, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellung von einem Gericht umfassend prüfen zu lassen.
7. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Eingabe geltend, der Regierungsrat habe die Frage, ob das Besuchsrecht das Kindeswohl gefährde, nicht genügend abgeklärt. Sie stellt den Eventualantrag, die Sache zu weiteren Abklärungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Der Sachverhalt ist somit umstritten, und die Beschwerdeführerin fordert auch mit Bezug auf diesen ein Art. 6 Ziff. 1 EMRK entsprechendes Verfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde kann vorliegend das Fehlen einer gerichtlichen Prüfung im kantonalen Verfahren somit nur heilen, sofern die auslegende Erklärung des Bundesrates zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK gültig ist.
Gemäss Art. 64 EMRK kann jeder Staat "bei Unterzeichnung der Konvention oder bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bezüglich bestimmter Vorschriften der Konvention einen Vorbehalt machen, soweit ein zu dieser Zeit in seinem Gebiet geltendes Gesetz nicht mit der betreffenden Vorschrift übereinstimmt". Vorbehalte allgemeiner Art sind indessen nicht zulässig, und jeder Vorbehalt muss mit einer kurzen Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes verbunden werden. Es erscheint unter verschiedenen Gesichtspunkten fraglich, ob der vom Bundesrat 1988 angebrachte und als auslegende Erklärung bezeichnete Vorbehalt diesen Voraussetzungen genügt.
a) Während der anlässlich der Ratifizierung 1974 angebrachte Vorbehalt vom Parlament zusammen mit der EMRK genehmigt worden ist, hat der Bundesrat die neue Formulierung der auslegenden Erklärung beschlossen, ohne sie dem Parlament zur Genehmigung vorzulegen. In der Lehre wird dieses Vorgehen vereinzelt als unzulässig bezeichnet, weil der neue Vorbehalt einen Staatsvertrag abändere und damit von der Bundesversammlung genehmigt werden müsse (THOMAS SCHMUCKLI, a.a.O., S. 120 f.).
Hat der Bundesrat mit seiner auslegenden Erklärung 1988 nur einen bereits bestehenden Vorbehalt verdeutlicht, geht diese Argumentation an der Sache vorbei, weil dann gar keine Änderung vorliegt. Sie vermag aber auch nicht zu überzeugen, falls die Erklärung von 1988 einen neu begründeten Vorbehalt darstellt. Wohl gelten für die Änderung völkerrechtlicher Verträge grundsätzlich die gleichen Regeln wie für deren Abschluss. Doch erfolgt eine Änderung nicht notwendigerweise im gleichen Verfahren wie der ursprüngliche Vertragsschluss. Vielmehr richtet sich das Verfahren und die Zuständigkeit nach der Tragweite der Vertragsänderung (ALDO LOMBARDI, Die Gestaltung des künftigen EWR-Rechts: Grundzüge des Verfahrens im EWR und im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 1339 f. mit Verweisen). Insbesondere kann der Bundesrat alleine handeln, wenn die Änderung keine neuen Pflichten begründet und keinen Verzicht auf Rechte bewirkt (HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich 1980, S. 190) oder wenn es sich um eine blosse Kündigung handelt (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, N 1556). Die Erklärung, eine bestimmte staatsvertragliche Verpflichtung gelte für die Schweiz nicht, schafft für die Schweiz weder neue Pflichten, noch wird auf bestehende Rechte verzichtet. Die Zuständigkeit des Bundesrates ist somit ohne jeden Zweifel gegeben.
b) Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht vor, dass die Vertragsstaaten anlässlich der Unterzeichnung oder anlässlich der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde einen Vorbehalt anbringen können. Die Schweiz hat 1974 die EMRK ratifiziert; die geltende Fassung der auslegenden Erklärung stammt von 1988.
aa) Stellt die Erklärung von 1988 nur eine Präzisierung und Einschränkung des 1974 angebrachten Vorbehalts dar, ist gegen dieses Vorgehen nichts einzuwenden. Auch wenn dies weder Art. 64 EMRK noch das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge von 1969 [SR 0.111] ausdrücklich regeln, so ist doch davon auszugehen, dass eine Neufassung eines bestehenden Vorbehaltes in der Regel jederzeit möglich sein muss, wenn damit ein bestehender Vorbehalt bloss eingeschränkt wird. Dadurch wird die völkerrechtliche Verpflichtung des entsprechenden Staates nicht vermindert, sondern in Übereinstimmung mit dem Vertragswerk vergrössert.
bb) In seinem Entscheid in Sachen Belilos hat der EGMR den von der Schweiz 1974 angebrachten Vorbehalt für den Bereich des Strafrechts als unwirksam erklärt (EuGRZ 1989, S. 21 ff.). Zum Bereich des Zivilrechts hat sich der Europäische Gerichtshof nicht geäussert. Die Gründe, die zur Unwirksamkeit des (ursprünglichen) Vorbehaltes im Bereich des Strafrechts geführt haben, lassen sich aber ohne weiteres auf das Zivilrecht übertragen.
Der Gerichtshof sah in der auslegenden Erklärung einen gegen Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz EMRK verstossenden Vorbehalt allgemeiner Art. Die Wörter "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" erlaubten es nicht, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei nicht ersichtlich, ob sich die letztinstanzliche Prüfung nur auf Rechts- oder auch auf Tatfragen beziehe und welche Streitsachen im einzelnen gemeint seien (Urteil Belilos, Ziff. 55 = EuGRZ 1989, S. 29).
Inwiefern diesbezüglich im Bereich des Zivilrechts etwas anderes gelten soll als im Bereich des Strafrechts, ist nicht zu sehen.
Zudem sah der Gerichtshof auch einen Verstoss gegen Art. 64 Abs. 2 EMRK als gegeben an. Der schweizerische Vorbehalt erwähne weder die einzelnen Normen, die Art. 6 Abs. 1 EMRK widersprächen, noch enthalte er eine kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze. Art. 64 Abs. 2 EMRK stelle aber nicht eine blosse Formsache dar. Die Nennung der Gesetze mit kurzer Inhaltsangabe sei für die Rechtssicherheit wichtig und diene den anderen Vertragsstaaten und den Konventionsorganen, um abzuschätzen, wie weit die völkerrechtliche Verpflichtung des Staates gehe, der den Vorbehalt angebracht habe. Der schweizerische Vorbehalt genüge diesen Anforderungen nicht und sei auch deshalb unwirksam (Urteil Belilos, Ziff. 56 ff. = EuGRZ 1989, S. 29 f.). Auch diese Argumentation lässt sich ohne Zweifel auf den Zivilrechtsbereich übertragen. Die auslegende Erklärung von 1974 erwähnte weder die von ihr betroffenen Straf- noch die entsprechenden Zivilrechtsnormen.
cc) Die vom Bundesrat anlässlich der Ratifizierung angebrachte auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK konnte somit weder im strafrechtlichen noch im zivilrechtlichen Bereich Wirkungen entfalten. Daraus ergibt sich, dass die auslegende Erklärung von 1988 nicht als Einschränkung, Neuformulierung oder Präzisierung des bis anhin bestehenden Vorbehaltes angesehen werden kann, sondern einen erst nachträglich angebrachten Vorbehalt darstellt.
c) Die Konvention sieht nicht vor, dass auch nachträglich noch ein Vorbehalt angebracht werden könne. Mit Blick auf Art. 64 EMRK, der für die Abgabe eines Vorbehalts den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung oder der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde vorsieht, muss bezweifelt werden, dass ein nachträglicher Vorbehalt noch zulässig ist (DIETER BRÄNDLE, Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1978, S. 23 f.; SCHWEIZER, a.a.O., S. 215; vgl. auch Art. 19 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge [SR 0.111], das auf die EMRK allerdings keine Anwendung findet). Entsprechend hält GUILLOD (a.a.O., S. 52) fest, dass die Schweiz 1988 die Konvention kündigen und mit dem neuen Vorbehalt wieder hätte ratifizieren müssen.
aa) Es erscheint allerdings fraglich, ob ein entsprechendes Vorgehen nötig wäre, wenn damit tatsächlich ein Vorbehalt in der Art der auslegenden Erklärung von 1988 hätte angebracht werden können. Kann dieses Ziel mit einer Kündigung und neuerlichen Ratifizierung erreicht werden, so ist nicht einzusehen, warum der einfachere Weg eines nachträglichen Vorbehaltes nicht zulässig sein soll. Es wäre diesfalls auch zu erwägen, ob die Abgabe der auslegenden Erklärung als Kündigung mit gleichzeitiger neuer Ratifikation gedeutet werden könnte.
bb) Art. 65 EMRK sieht grundsätzlich die Möglichkeit einer Kündigung vor, aber erst nach einer Wirksamkeitsdauer der Konvention für den entsprechenden Staat von fünf Jahren und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. Während der Kündigungsfrist bleiben die Verpflichtungen aus der Konvention bestehen (Art. 65 Abs. 2 EMRK). Die Kündigung mit Neuratifikation unter Vorbehalt bedeutete somit, dass die Schweiz ihre Gesetzgebung nicht der Konvention anpassen und damit ihre staatsvertraglichen Pflichten bis zur Wirksamkeit des Vorbehaltes verletzen wollte. Dass der Bundesrat aber bewusst eine Konventionsverletzung vornehmen wollte, ist - selbst wenn diese Verletzung nur vorübergehend wäre - nicht anzunehmen. Überdies erschiene es fraglich, ob der Bundesrat für ein solches Vorgehen allein zuständig wäre, ginge es doch um eine Neuratifikation und damit auch formell um eine neue Übernahme völkerrechtlicher Verpflichtungen. Von daher kann der nachträglichen auslegenden Erklärung nicht der Sinn einer Kündigung mit neuer Ratifizierung beigemessen werden.
cc) Es wäre zudem fraglich, ob ein solches Vorgehen mit dem Geist der Konvention überhaupt vereinbar wäre. Gemäss Art. 19 Buchst. c des Wiener Übereinkommens [SR 0.111] sind Vorbehalte unzulässig, die mit dem Ziel und dem Zweck des entsprechenden Vertrages unvereinbar sind. Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht aber vor, dass ein Vorbehalt nur bezüglich Gesetzen angebracht werden kann, die zum Zeitpunkt der Ratifizierung im entsprechenden Staat gelten. Ein Vorbehalt zugunsten erst künftig zu erlassender Gesetze ist somit nicht möglich. Dies zeigt, dass die EMRK nur die Möglichkeit vorsieht, die völkerrechtliche Bindung mit der Zeit zu verstärken, indem Vorbehalte zurückgezogen werden, dass es aber nicht möglich sein soll, später die Wirksamkeit einzelner Bestimmungen der EMRK ausser Kraft zu setzen. Mit diesem Gedanken der Integration wäre es nicht vereinbar, die Konvention bloss deshalb zu kündigen, um sie sofort wieder mit einem Vorbehalt zu ratifizieren.
Schliesslich müsste ein solches Vorgehen wohl auch als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Kündigung hat den Zweck, die völkerrechtliche Verpflichtung zu beenden. Eine Kündigung mit der Absicht, den Vertrag sofort wieder zu ratifizieren, verfolgt aber gar nicht diesen Zweck, sondern dient nur dem Anbringen eines nachträglichen Vorbehaltes. Es läge eine zweckfremde Rechtsausübung vor.
d) Es erweist sich somit, dass die auslegende Erklärung des Bundesrates von 1988 als Vorbehalt nicht wirksam ist, weil ein solcher nicht erst nach der Ratifikation der Konvention angebracht werden kann und bis 1988 kein entsprechender gültiger Vorbehalt bestanden hat. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob die neue Formulierung der Erklärung noch immer zu unbestimmt gehalten ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 215). | de | Réglementation des relations personnelles avec son enfant d'un père non marié avec la mère. Voie de recours de droit fédéral. Exigences auxquelles doit satisfaire la procédure cantonale (art. 275 al. 1 CC et art. 44 OJ; art. 6 par. 1 CEDH, art. 361 CC et art. 54 al. 2 Tit. final CC; art. 64 CEDH). 1. Lorsque les autorités tutélaires prennent des mesures au sujet des relations personnelles d'un père avec son enfant, ce dernier ne peut pas déférer ces décisions au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (confirmation de la jurisprudence; consid. 2).
2. La "déclaration interprétative" de l'art. 6 par. 1 CEDH faite en 1988 par le Conseil fédéral constitue une réserve inadmissible. C'est pourquoi les cantons doivent régler les compétences dans le domaine de la tutelle de telle manière que les décisions prises en matière de relations personnelles puissent être jugées par un tribunal à tout le moins en instance de recours (consid. 5 à consid. 7). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,922 | 118 Ia 473 | 118 Ia 473
Sachverhalt ab Seite 474
A.- Am 19. Juni 1988 gebar Sandra F. die Tochter Elisabeth. Mit Urteil vom 4. Dezember 1989 wurde R. als Vater des Kindes Elisabeth festgestellt und seine Unterhaltspflicht geregelt.
B.- Mit Eingabe vom 14. Juni 1990 ersuchte R. die Vormundschaftsbehörde Frauenfeld um Einräumung eines Besuchsrechts gegenüber der Tochter Elisabeth. Mit Entscheid vom 7. Mai 1991 wies die Vormundschaftsbehörde dieses Gesuch ab. Am 9. Juli 1991 schützte der Bezirksrat Frauenfeld diesen Beschluss auf Beschwerde von R. hin.
Eine gegen diesen Entscheid von R. eingereichte Vormundschaftsbeschwerde wurde am 28. April 1992 vom Regierungsrat des Kantons Thurgau gutgeheissen, und es wurde ein Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat festgesetzt. Zur Durchführung des Besuchsrechts wurde dem Kind Elisabeth ein Beistand nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ernannt.
C.- Das Kind Elisabeth gelangt mit Berufung an das Bundesgericht.
R. beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat sich zur Berufung nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht nimmt die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und heisst sie gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Die Berufung richtet sich gegen einen Entscheid, der den persönlichen Verkehr des Vaters mit der minderjährigen Tochter regelt. Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB ist dafür die Vormundschaftsbehörde zuständig. Entsprechend hat vorliegend der Regierungsrat als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde entschieden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist gegen solche Entscheide die Berufung nicht gegeben (BGE 107 II 499). Die Berufungsklägerin hat dennoch - der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend - Berufung eingereicht. Sie sieht in der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Verletzung von Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Für den Fall, dass das Bundesgericht ihre Auffassung nicht teilen sollte, beantragt sie, die Berufung als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen.
a) Art. 44 OG hält fest, dass die Berufung in nicht vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten (contestations civiles; cause civili) zulässig ist, sowie in einzeln aufgeführten Zivilsachen, die nicht zur streitigen Gerichtsbarkeit gehören. Der im Gesetz aufgeführte Katalog der berufungsfähiges Fälle der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich abschliessend.
In BGE 107 II 499 hat das Bundesgericht entschieden, die Regelung des Besuchsrechts durch die Vormundschaftsbehörde sei den nichtstreitigen Zivilsachen zuzurechnen und eine Berufung sei mangels Aufnahme in den Katalog von Art. 44 OG nicht gegeben.
b) Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist dieser Entscheid in der Literatur auf Kritik gestossen.
HEGNAUER geht davon aus, dass der Ausschluss der Berufung Art. 4 BV und Art. 14 EMRK verletze, weil es eine durch nichts zu rechtfertigende Rechtsungleichheit sei, wenn die Besuchsrechtsfrage im Zusammenhang mit einem Scheidungs- oder Abänderungsverfahren vom Bundesgericht auf Berufung hin überprüft werde, das gleiche aber bei einer Besuchsrechtsregelung ausserhalb der Scheidung nicht möglich sei (HEGNAUER, Berner Kommentar, 1991, N 95 zu Art. 275 ZGB).
Diese Kritik richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber. Das Bundesgericht kann demgegenüber dieser Kritik ausschliesslich im Rahmen von Art. 113 Abs. 3 BV Rechnung tragen. Nur soweit die behauptete Grundrechtsverletzung nicht durch den Gesetzgeber vorgeschrieben wird, ist eine Änderung der Rechtsprechung möglich. Dies verkennt auch HEGNAUER nicht. Er hält aber den Begriff der "Zivilrechtsstreitigkeit" für genügend offen, um in verfassungskonformer Auslegung auch die Anordnungen über den persönlichen Verkehr dazu rechnen zu können.
POUDRET (Commentaire OG, Bd. II, Bern 1990, Titre II n. 1.2.24) erachtet die dogmatischen Erwägungen des Bundesgerichts für nicht stichhaltig. Die Abgrenzung erfolge nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund von drei Elementen. Es müsse nämlich ein kontradiktorisches Verfahren vorliegen, das sich zwischen zwei oder mehreren Parteien abspiele und auf die endgültige oder dauerhafte Regelung von Rechten abziele (insbesondere: BGE 107 II 505; BGE 115 II 239). Die ersten beiden Elemente seien aber nicht ausschlaggebend, so dass nur das dritte für die Abgrenzung massgebend sein könne. Es sei insbesondere ohne weiteres möglich, dass eine Zivilrechtsstreitigkeit ohne Gegenpartei oder mit deren Einverständnis ausgetragen werde (POUDRET, Titre II. n. 1.1). Mit der Regelung des Besuchsrechts entscheide die Vormundschaftsbehörde über ein subjektives Recht des entsprechenden Elternteils, auch wenn sich dieser Anspruch nicht notwendigerweise gegen den andern Elternteil richte. Von daher handle es sich bei den entsprechenden Verfahren um streitige Gerichtsbarkeit. Für den Ausschluss der Berufungsfähigkeit bleibe als einziges Argument, dass der Gesetzgeber bewusst die Regelung des Besuchsrechts durch die vormundschaftlichen Behörden nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen habe (POUDRET, Titre II, n. 1.2.24).
c) Die Abgrenzung der streitigen von der freiwilligen Gerichtsbarkeit erweist sich in der Tat als nicht einfach. Mit dem Ausnahmekatalog von Art. 44 OG zeigt der Gesetzgeber indessen auf, welche Art behördlicher Anordnungen in diesem Zusammenhang der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuzuordnen sind. Es handelt sich um behördliche Anordnungen, die, ohne über den Bestand zu entscheiden, der Ausübung oder Erhaltung eines Rechts oder Interesses dienen (BGE 104 II 165; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 13 ff.). Dieser Charakter wird nicht dadurch verändert, dass durch den Einspruch einer Drittperson faktisch ein Zweiparteienverfahren entsteht (MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 54).
Gemäss Art. 275 Abs. 1 ZGB trifft die Vormundschaftsbehörde die nötigen "Anordnungen über den persönlichen Verkehr". Nach dem dritten Absatz der gleichen Bestimmung kann ohne entsprechende Anordnungen der persönliche Verkehr nicht gegen den Willen jener Person ausgeübt werden, der die elterliche Gewalt beziehungsweise die Obhut zusteht. Die Vormundschaftsbehörde hat somit die Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um das Recht überhaupt ausüben zu können. Sie muss das Recht auf persönlichen Verkehr konkretisieren. Es geht aber ebenso um die für die Durchsetzung nötigen Massnahmen. Die Vormundschaftsbehörde hat Vorkehren zu treffen, die den für die Ausübung des Besuchsrechts nötigen Rahmen schaffen. In diesem Zusammenhang kann sie jedoch ausnahmsweise genötigt sein, das Recht auf persönlichen Verkehr zu verweigern oder zu entziehen, weil mit seiner Ausübung das Interesse des Kindes gefährdet wird. Grundsätzlich hat die Vormundschaftsbehörde aber nicht über den Bestand eines Anspruches auf persönlichen Verkehr zu befinden. Die behördliche Intervention ist durch die Besonderheit nötig, dass dieses Recht gegen den Willen des anderen Elternteils nicht ohne behördliche Hilfe ausgeübt werden darf. Die Anordnung der Vormundschaftsbehörde hat von daher stark vollstreckungsrechtlichen Charakter, so dass es sich rechtfertigen kann, sie nicht zu den Zivilrechtsstreitigkeiten zu rechnen, auch wenn dies nicht ganz zu befriedigen vermag. Ausschlaggebend ist indessen ein Vergleich mit den anderen im Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgeführten Gegenständen. Namentlich Art. 44 Buchst. d OG zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber für die Frage der Berufungsfähigkeit diese Art von Entscheiden der vormundschaftlichen Behörden nicht den Zivilrechtsstreitigkeiten zugerechnet hat und das Rechtsmittel der Berufung nicht gewähren wollte. Andernfalls hätte der stärker in die Rechtsstellung der Eltern eingreifende und zudem in jedem Fall von einer kantonalen Gerichtsbehörde überprüfbare (vgl. Art. 314 Ziff. 1 ZGB) Entzug der elterlichen Gewalt nicht in den Ausnahmekatalog von Art. 44 OG aufgenommen werden müssen. Dieser gesetzgeberische Entscheid bindet das Bundesgericht (Art. 113 Abs. 3 BV), so dass die Frage der dogmatisch richtigen Einordnung der Anordnungen über den persönlichen Verkehr für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung bleiben muss.
Insofern ist auch die Kritik HEGNAUERS nicht beachtlich, der die Berufungsfähigkeit aus Art. 4 BV und der EMRK ableiten will (HEGNAUER, a.a.O. N 95 zu Art. 275 ZGB).
Auf die Eingabe kann nicht als Berufung eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen, falls die Sache nicht berufungsfähig sei. Dies ist ohne weiteres möglich, da die Frist mit der rechtzeitigen Einreichung beim Regierungsrat gewahrt worden ist (Art. 32 Abs. 4 Buchst. a OG) und die Eingabe grundsätzlich auch den an eine staatsrechtliche Beschwerde zu stellenden Anforderungen genügt.
4. Für den Fall der Umwandlung der Berufung in eine staatsrechtliche Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil ausschliesslich Verwaltungsbehörden über den persönlichen Verkehr entschieden hätten. Zudem habe der Regierungsrat die Art. 273 f. ZGB willkürlich angewendet.
5. a) Dass behördliche Verfügungen über den persönlichen Verkehr zwischen einem Vater und seiner minderjährigen Tochter zu den Entscheiden "über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zählen, steht aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausser Zweifel (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. gegen Vereinigtes Königreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121, EuGRZ 1990, S. 542 f., Ziff. 72 ff.). Es kann auch nicht bestritten werden, dass das bisherige Verfahren ausschliesslich vor Verwaltungsbehörden stattgefunden hat. Nach der Behördenorganisation des Kantons Thurgau ist der Gemeinderat als Waisenamt für alle Obliegenheiten der Vormundschaftsbehörde zuständig (§ 8 Ziff. 5 EG ZGB TG). Der Bezirksrat ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster (§ 14 Ziff. 1 EG ZGB TG) und der Regierungsrat jene zweiter Instanz (§ 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG). Diese Behörden genügen den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
Wohl ist die Bezeichnung der Behörde mit Blick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK ohne Bedeutung. Es kommt auf die tatsächliche Ausgestaltung der entsprechenden Behörde an. Diese muss unparteiisch (impartial) und unabhängig (indépendant/independent) sein sowie eine gesetzliche Grundlage (établi par la loi/established by law) aufweisen. Zudem hat das Verfahren vor diesem Gericht so organisiert zu sein, dass die Sache "... in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Schliesslich muss es die rechtserheblichen Tatsachen selber erheben, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwenden und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällen (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler EMRK-Kommentar, N 287 zu Art. 6 EMRK). Auch wenn dem Regierungsrat weder die gesetzliche Grundlage noch die Unparteilichkeit abgesprochen werden kann, so fehlt es doch an der Unabhängigkeit. Während für die richterlichen Behörden § 51 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (im folgenden: KV TG [SR 131.228]) die Unabhängigkeit ausdrücklich festhält, fehlt eine entsprechende Bestimmung für den Regierungsrat. Dieser untersteht vielmehr in umfassender Weise der Aufsicht des Grossen Rates (§ 37 KV TG). Da er schon aus diesem Grund nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK angesehen werden kann, erübrigt es sich zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die an ein gerichtliches Verfahren zu stellenden Anforderungen erfüllt worden sind, namentlich ob der Regierungsrat als entscheidende Behörde tatsächlich selber von den Akten Kenntnis genommen sowie die Sache beurteilt und nicht einfach den durch einen Beamten getroffenen Entscheid genehmigt hat.
Ein Weiterzug des regierungsrätlichen Entscheides an ein kantonales Gericht ist schon aufgrund von Art. 361 ZGB ausgeschlossen.
b) Mit Blick auf Art. 113 Abs. 3 BV fragt es sich indessen, ob das Bundesgericht überhaupt die Behördenorganisation überprüfen darf oder ob der Gesetzgeber sich verbindlich für die Freiheit der Kantone entschieden hat. Art. 361 ZGB sieht vor, dass die Kantone die Vormundschaftsbehörde sowie eine oder zwei Aufsichtsbehörden bestimmen. Handelt das Gesetz weder ausdrücklich vom Richter noch ausdrücklich von einer Verwaltungsbehörde, so sind die Kantone nach Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB frei, ob sie ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde als zuständig bezeichnen wollen. Wo das Gesetz demgegenüber von einem "Richter" spricht, dürfen die Kantone nur eine gerichtliche Behörde einsetzen, und wo es von einer "Verwaltungsbehörde" handelt, muss es eine solche sein (BECK, Berner Kommentar, 1932, N 2 zu Art. 54 SchlT ZGB). Dabei handelt es sich um eine Auslegungsregel, die besagt, dass das ZGB in dieser Frage wörtlich auszulegen sei. Darüber hinaus kommt Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB aber keine selbständige Bedeutung zu.
Fraglich kann somit nur sein, ob der Gesetzgeber mit Art. 361 ZGB bestimmt habe, dass den Kantonen die Wahl zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden im Vormundschaftswesen offenstehen müsse. Auch dieser Bestimmung kann aber nur entnommen werden, dass das ZGB die Kantone nicht in ihrer Organisationsfreiheit beschränkt. Es wäre jedoch verfehlt anzunehmen, es könne sich keine Einschränkung aus anderen Rechtssätzen ergeben. Soweit solche anderen Rechtssätze nach Art. 113 Abs. 3 BV für das Bundesgericht gleichfalls verbindlich sind, ist auf dem Wege der Auslegung eine Lösung zu suchen.
aa) Aus Art. 361 ZGB in Verbindung mit Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB ergibt sich, dass das Bundesrecht weder als Vormundschaftsbehörde noch als Aufsichtsbehörde ein Gericht vorschreibt. Mit Bezug auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK fragt sich nur, ob eine dieser Behörden ein Gericht sein muss. Aus der EMRK lässt sich jedoch keinesfalls schliessen, dies müsse immer die Aufsichtsbehörde oder immer die Vormundschaftsbehörde sein. Diese organisatorische Freiheit verbleibt in jedem Fall den Kantonen. Insofern kann aber auch gar kein Widerspruch zwischen Art. 361 ZGB und Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB einerseits und Art. 6 Ziff. 1 EMRK andererseits erblickt werden. Selbst wenn die EMRK eine umfassende richterliche Überprüfung vorschreiben sollte, behält der im ZGB enthaltene Grundsatz Gültigkeit, dass die Kantone sowohl bei der Bezeichnung der Vormundschaftsbehörde als auch bei der Bezeichnung der Aufsichtsbehörden frei sind, ob sie diese als Gerichte ausgestalten wollen oder als Verwaltungsbehörden. Aus der EMRK ergäbe sich nur die zusätzliche Regel, dass die Kantone nicht alle Behörden als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten können. Das widerspricht dem ZGB nicht; dieses bestimmt nicht, es müsse den Kantonen freistehen, alle vormundschaftlichen Behörden gleichzeitig als blosse Verwaltungsbehörden ausgestalten zu können. Mangels eines Widerspruchs zwischen Gesetzesrecht und Staatsvertrag bleibt vorliegend Art. 113 Abs. 3 BV ohne Einfluss.
bb) Selbst wenn man einen Widerspruch zum ZGB annehmen wollte, stünde Art. 113 Abs. 3 BV einer Anwendung von Art. 6 EMRK nicht entgegen. Als späteres Recht ginge der Staatsvertrag dem früheren Gesetzesrecht ohne weiteres vor (vgl. BGE 111 Ib 71; HALLER, Kommentar BV, Basel/Zürich/Bern 1987, N 217 zu Art. 113 BV). Ob ein Staatsvertrag nicht schon aufgrund der Normenhierarchie dem Gesetz vorgeht, müsste somit auch bei dieser Betrachtungsweise nicht geklärt werden (vgl. BGE 111 Ib 71).
Art. 113 Abs. 3 BV kann das Bundesgericht somit in keinem Fall daran hindern zu prüfen, ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Kantone wenigstens eine vormundschaftliche Behörde als Gericht mit umfassender Kognition ausgestalten müssen.
6. a) Die Schweiz hat 1974 bei der Ratifizierung der EMRK eine auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgegeben, nach der für den schweizerischen Bundesrat die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Garantie eines gerechten Prozesses, "sei es in bezug auf Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten, sei es in bezug auf die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage, nur" bezwecke, "dass eine letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" (AS 1974 2173).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seinem Urteil vom 29. April 1988 i.S. Belilos (Série A, Nr. 132 = EuGRZ 1989, S. 21 ff.) zu dieser Erklärung ausgeführt, dass diese einen durch Art. 64 Ziff. 1 EMRK verbotenen "Vorbehalt allgemeiner Art" enthalte, da die Formulierung "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage" es nicht erlaube, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei weder genau ersichtlich, welche Arten von Streitsachen von der auslegenden Erklärung erfasst werden sollen, noch ob sich die letztinstanzliche richterliche Prüfung ausschliesslich auf Rechtsfragen oder auch auf Tatfragen beziehen soll. Aus diesem Grund kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss, dass es sich bei der auslegenden Erklärung um einen nach Art. 64 Abs. 1 EMRK unzulässigen Vorbehalt allgemeiner Art handle (Urteil Belilos, Ziff. 55).
In der Folge dieses Entscheides hat der Bundesrat die auslegende Erklärung von 1974 in zwei Punkten "verdeutlicht" beziehungsweise geändert. Zum einen bezieht sie sich nur noch auf "Streitigkeiten über zivilrechtliche Rechte und Pflichten" und nicht mehr auch auf "die Stichhaltigkeit der gegen eine Person erhobenen strafrechtlichen Anklage". Zum andern hat der Bundesrat eine nicht abschliessende Liste mit kurzer Inhaltsangabe all jener eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen der auslegenden Erklärung beigefügt, die von dieser betroffen seien. Dabei finden sich auch § 14 Ziff. 1 und § 16 Buchst. C. Ziff. 1 EG ZGB TG (Zuständigkeit des Bezirksrates und des Regierungsrates als vormundschaftliche Aufsichtsbehörden). Mit Bezug auf die Zuständigkeit des Gemeinderates als Vormundschaftsbehörde liegt ein offensichtliches Versehen vor, indem § 7 Ziff. 5 EG ZGB TG aufgeführt wird, statt § 8 Ziff. 5 EG ZGB TG.
Soweit diese Erklärung des Bundesrates besagt, dass eine letztinstanzliche gerichtliche Überprüfung den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK genüge, stimmt die Auslegung mit jener überein, die auch der Europäische Gerichtshof dieser Bestimmung beimisst. Demgegenüber widerspricht die Beschränkung der richterlichen Prüfungsbefugnis auf die Rechtsanwendung der Rechtsprechung des Gerichtshofes (Urteil vom 8. Juli 1987 i.S. W. Ziff. 82; Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121). Insofern handelt es sich nicht nur um eine auslegende Erklärung, sondern um einen eigentlichen Vorbehalt.
b) Die Zulässigkeit dieses Vorbehaltes ist in der Lehre umstritten (vgl. insbesondere GUILLOD, Les garanties de procédure en droit tutélaire, ZVW 1991, S. 52; SCHWEIZER, Auf dem Weg zu einem schweizerischen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht, ZBl 1990, S. 214 f.; STEFAN OETER, Die "auslegende Erklärung" der Schweiz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK und die Unzulässigkeit von Vorbehalten nach Art. 64 EMRK, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1988, S. 522; GÉRARD COHEN-JONATHAN, Les réserves à la CEDH, Revue générale de droit international public, 1989, S. 313 f.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 120 f.). Das Bundesgericht hatte bis anhin keine Gelegenheit, diese Frage zu entscheiden (vgl. BGE 115 Ia 70 ff., wo sich die Frage letztlich nicht stellte, weil die entsprechende Gesetzgebung des Kantons Waadt vom Vorbehalt nicht erfasst wird; Urteile vom 3. April 1992 i.S. S. und Mitbeteiligte [ZBl 94/1993, S. 39 ff.] E. 4, wo sich die entsprechende Verpflichtung schon aus dem Raumplanungsgesetz ergab). In BGE 117 Ia 192 hat das Bundesgericht nur festgestellt, es bestehe keine Veranlassung, von der Erklärung abzuweichen.
Das Bundesgericht kann sich mit Bezug auf die Gültigkeit der auslegenden Erklärung nicht auf Art. 113 Abs. 3 BV berufen. Diese Bestimmung verbietet nur die Kontrolle der eidgenössischen Gesetze und der allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüsse. Das Bundesgericht ist aber frei bei der Prüfung von Bundesbeschlüssen, die nicht dem Referendum unterstanden haben, wie dies für die Genehmigung der Konvention einschliesslich der Vorbehalte zutrifft (BGE 106 Ib 186; 104 Ib 423; AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Rz. 187 ff.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Rz. 450, 1311 und 1518). Die Änderung der auslegenden Erklärung ist 1988 nicht vom Parlament genehmigt, sondern ausschliesslich vom Bundesrat beschlossen worden. Sie kann vom Bundesgericht auf ihre Gültigkeit hin überprüft werden.
c) Wie dargestellt, genügt es nach der Strassburger Rechtsprechung indessen, wenn es sich bei der letzten nationalen mit der Sache befassten Instanz um ein Gericht handelt, das eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat. Über die Gültigkeit des Vorbehaltes muss vorliegend somit nur befunden werden, sofern der Beschwerdeführerin nicht die Möglichkeit offengestanden hat, das Bundesgericht in einem Verfahren anzurufen, das eine umfassende Überprüfung erlaubt hätte. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Beschwerdeführerin dies auch getan hat. Es muss genügen, wenn sie die entsprechende Möglichkeit gehabt hätte. Der Beschwerdeführerin stand als einziges Rechtsmittel die staatsrechtliche Beschwerde offen.
Eine mit Bezug auf den Sachverhalt auf den Blickwinkel der Willkür beschränkte gerichtliche Überprüfung genügt aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht (MIEHSLER/VOGLER, N 307 zu Art. 6 EMRK; vgl. Urteil EGMR vom 8. Juli 1987 i.S. R., Ziff. 87, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 121; Urteil i.S. W., EuGRZ 1990, S. 544, Ziff. 82; BGE 115 Ia 70 E. 2c und 410; 117 Ia 386 E. c). Dies jedenfalls, wenn nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellungen umstritten sind.
Dass das Bundesgericht die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK frei prüft (BGE 117 Ia 388), hilft nicht weiter, da sich hier die freie Prüfung nur auf die Verfahrensgarantien, nicht aber auf den materiellen Gehalt des angefochtenen Entscheides bezieht.
Ein Entscheid über die Anordnung oder den Entzug des persönlichen Verkehrs stellt sowohl für den das Besuchsrecht begehrenden Elternteil als auch für das Kind einen Eingriff in das Recht auf Privat- und Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK dar (Urteil W., Ziff. 59 ff.; BGE 115 Ib 4 ff.). Gleichzeitig handelt es sich um einen schweren Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit. Dieses erfasst nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 112 Ia 162 mit Hinweisen). Dazu gehört zweifellos auch das Recht auf den persönlichen Umgang mit seinen Nächsten beziehungsweise das Recht, mit diesen nicht verkehren zu müssen. Soweit es um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit geht, kommt dem Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren - wie auch bei Eingriffen in die Eigentumsgarantie - mit Bezug auf die Rechtsanwendung nicht nur eine auf Willkür beschränkte Kognition zu (BGE 117 Ia 395). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht - unabhängig davon, ob es sich um einen leichten oder einen schweren Eingriff handelt - nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind (BGE 117 Ia 74 mit Hinweisen; BGE 115 Ia 70 E. 2c am Ende; vgl. auch BGE 117 Ia 386; AUER, S. 262 Rz. 487).
Der Beschwerdeführerin stand somit kein Rechtsbehelf zur Verfügung, der es erlaubt hätte, nicht nur die Rechtsanwendung, sondern auch die Sachverhaltsfeststellung von einem Gericht umfassend prüfen zu lassen.
7. Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer Eingabe geltend, der Regierungsrat habe die Frage, ob das Besuchsrecht das Kindeswohl gefährde, nicht genügend abgeklärt. Sie stellt den Eventualantrag, die Sache zu weiteren Abklärungen an den Regierungsrat zurückzuweisen. Der Sachverhalt ist somit umstritten, und die Beschwerdeführerin fordert auch mit Bezug auf diesen ein Art. 6 Ziff. 1 EMRK entsprechendes Verfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde kann vorliegend das Fehlen einer gerichtlichen Prüfung im kantonalen Verfahren somit nur heilen, sofern die auslegende Erklärung des Bundesrates zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK gültig ist.
Gemäss Art. 64 EMRK kann jeder Staat "bei Unterzeichnung der Konvention oder bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bezüglich bestimmter Vorschriften der Konvention einen Vorbehalt machen, soweit ein zu dieser Zeit in seinem Gebiet geltendes Gesetz nicht mit der betreffenden Vorschrift übereinstimmt". Vorbehalte allgemeiner Art sind indessen nicht zulässig, und jeder Vorbehalt muss mit einer kurzen Inhaltsangabe des betreffenden Gesetzes verbunden werden. Es erscheint unter verschiedenen Gesichtspunkten fraglich, ob der vom Bundesrat 1988 angebrachte und als auslegende Erklärung bezeichnete Vorbehalt diesen Voraussetzungen genügt.
a) Während der anlässlich der Ratifizierung 1974 angebrachte Vorbehalt vom Parlament zusammen mit der EMRK genehmigt worden ist, hat der Bundesrat die neue Formulierung der auslegenden Erklärung beschlossen, ohne sie dem Parlament zur Genehmigung vorzulegen. In der Lehre wird dieses Vorgehen vereinzelt als unzulässig bezeichnet, weil der neue Vorbehalt einen Staatsvertrag abändere und damit von der Bundesversammlung genehmigt werden müsse (THOMAS SCHMUCKLI, a.a.O., S. 120 f.).
Hat der Bundesrat mit seiner auslegenden Erklärung 1988 nur einen bereits bestehenden Vorbehalt verdeutlicht, geht diese Argumentation an der Sache vorbei, weil dann gar keine Änderung vorliegt. Sie vermag aber auch nicht zu überzeugen, falls die Erklärung von 1988 einen neu begründeten Vorbehalt darstellt. Wohl gelten für die Änderung völkerrechtlicher Verträge grundsätzlich die gleichen Regeln wie für deren Abschluss. Doch erfolgt eine Änderung nicht notwendigerweise im gleichen Verfahren wie der ursprüngliche Vertragsschluss. Vielmehr richtet sich das Verfahren und die Zuständigkeit nach der Tragweite der Vertragsänderung (ALDO LOMBARDI, Die Gestaltung des künftigen EWR-Rechts: Grundzüge des Verfahrens im EWR und im schweizerischen Recht, AJP 1992, S. 1339 f. mit Verweisen). Insbesondere kann der Bundesrat alleine handeln, wenn die Änderung keine neuen Pflichten begründet und keinen Verzicht auf Rechte bewirkt (HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich 1980, S. 190) oder wenn es sich um eine blosse Kündigung handelt (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, N 1556). Die Erklärung, eine bestimmte staatsvertragliche Verpflichtung gelte für die Schweiz nicht, schafft für die Schweiz weder neue Pflichten, noch wird auf bestehende Rechte verzichtet. Die Zuständigkeit des Bundesrates ist somit ohne jeden Zweifel gegeben.
b) Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht vor, dass die Vertragsstaaten anlässlich der Unterzeichnung oder anlässlich der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde einen Vorbehalt anbringen können. Die Schweiz hat 1974 die EMRK ratifiziert; die geltende Fassung der auslegenden Erklärung stammt von 1988.
aa) Stellt die Erklärung von 1988 nur eine Präzisierung und Einschränkung des 1974 angebrachten Vorbehalts dar, ist gegen dieses Vorgehen nichts einzuwenden. Auch wenn dies weder Art. 64 EMRK noch das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge von 1969 [SR 0.111] ausdrücklich regeln, so ist doch davon auszugehen, dass eine Neufassung eines bestehenden Vorbehaltes in der Regel jederzeit möglich sein muss, wenn damit ein bestehender Vorbehalt bloss eingeschränkt wird. Dadurch wird die völkerrechtliche Verpflichtung des entsprechenden Staates nicht vermindert, sondern in Übereinstimmung mit dem Vertragswerk vergrössert.
bb) In seinem Entscheid in Sachen Belilos hat der EGMR den von der Schweiz 1974 angebrachten Vorbehalt für den Bereich des Strafrechts als unwirksam erklärt (EuGRZ 1989, S. 21 ff.). Zum Bereich des Zivilrechts hat sich der Europäische Gerichtshof nicht geäussert. Die Gründe, die zur Unwirksamkeit des (ursprünglichen) Vorbehaltes im Bereich des Strafrechts geführt haben, lassen sich aber ohne weiteres auf das Zivilrecht übertragen.
Der Gerichtshof sah in der auslegenden Erklärung einen gegen Art. 64 Abs. 1 zweiter Satz EMRK verstossenden Vorbehalt allgemeiner Art. Die Wörter "letztinstanzliche richterliche Prüfung der Akte oder Entscheidungen der öffentlichen Gewalt über solche Rechte und Pflichten oder über die Stichhaltigkeit einer solchen Anklage stattfindet" erlaubten es nicht, die Tragweite der von der Schweiz übernommenen Verpflichtung genau festzulegen. Es sei nicht ersichtlich, ob sich die letztinstanzliche Prüfung nur auf Rechts- oder auch auf Tatfragen beziehe und welche Streitsachen im einzelnen gemeint seien (Urteil Belilos, Ziff. 55 = EuGRZ 1989, S. 29).
Inwiefern diesbezüglich im Bereich des Zivilrechts etwas anderes gelten soll als im Bereich des Strafrechts, ist nicht zu sehen.
Zudem sah der Gerichtshof auch einen Verstoss gegen Art. 64 Abs. 2 EMRK als gegeben an. Der schweizerische Vorbehalt erwähne weder die einzelnen Normen, die Art. 6 Abs. 1 EMRK widersprächen, noch enthalte er eine kurze Inhaltsangabe der betreffenden Gesetze. Art. 64 Abs. 2 EMRK stelle aber nicht eine blosse Formsache dar. Die Nennung der Gesetze mit kurzer Inhaltsangabe sei für die Rechtssicherheit wichtig und diene den anderen Vertragsstaaten und den Konventionsorganen, um abzuschätzen, wie weit die völkerrechtliche Verpflichtung des Staates gehe, der den Vorbehalt angebracht habe. Der schweizerische Vorbehalt genüge diesen Anforderungen nicht und sei auch deshalb unwirksam (Urteil Belilos, Ziff. 56 ff. = EuGRZ 1989, S. 29 f.). Auch diese Argumentation lässt sich ohne Zweifel auf den Zivilrechtsbereich übertragen. Die auslegende Erklärung von 1974 erwähnte weder die von ihr betroffenen Straf- noch die entsprechenden Zivilrechtsnormen.
cc) Die vom Bundesrat anlässlich der Ratifizierung angebrachte auslegende Erklärung zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK konnte somit weder im strafrechtlichen noch im zivilrechtlichen Bereich Wirkungen entfalten. Daraus ergibt sich, dass die auslegende Erklärung von 1988 nicht als Einschränkung, Neuformulierung oder Präzisierung des bis anhin bestehenden Vorbehaltes angesehen werden kann, sondern einen erst nachträglich angebrachten Vorbehalt darstellt.
c) Die Konvention sieht nicht vor, dass auch nachträglich noch ein Vorbehalt angebracht werden könne. Mit Blick auf Art. 64 EMRK, der für die Abgabe eines Vorbehalts den Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung oder der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde vorsieht, muss bezweifelt werden, dass ein nachträglicher Vorbehalt noch zulässig ist (DIETER BRÄNDLE, Vorbehalte und auslegende Erklärungen zur europäischen Menschenrechtskonvention, Diss. Zürich 1978, S. 23 f.; SCHWEIZER, a.a.O., S. 215; vgl. auch Art. 19 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge [SR 0.111], das auf die EMRK allerdings keine Anwendung findet). Entsprechend hält GUILLOD (a.a.O., S. 52) fest, dass die Schweiz 1988 die Konvention kündigen und mit dem neuen Vorbehalt wieder hätte ratifizieren müssen.
aa) Es erscheint allerdings fraglich, ob ein entsprechendes Vorgehen nötig wäre, wenn damit tatsächlich ein Vorbehalt in der Art der auslegenden Erklärung von 1988 hätte angebracht werden können. Kann dieses Ziel mit einer Kündigung und neuerlichen Ratifizierung erreicht werden, so ist nicht einzusehen, warum der einfachere Weg eines nachträglichen Vorbehaltes nicht zulässig sein soll. Es wäre diesfalls auch zu erwägen, ob die Abgabe der auslegenden Erklärung als Kündigung mit gleichzeitiger neuer Ratifikation gedeutet werden könnte.
bb) Art. 65 EMRK sieht grundsätzlich die Möglichkeit einer Kündigung vor, aber erst nach einer Wirksamkeitsdauer der Konvention für den entsprechenden Staat von fünf Jahren und nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten. Während der Kündigungsfrist bleiben die Verpflichtungen aus der Konvention bestehen (Art. 65 Abs. 2 EMRK). Die Kündigung mit Neuratifikation unter Vorbehalt bedeutete somit, dass die Schweiz ihre Gesetzgebung nicht der Konvention anpassen und damit ihre staatsvertraglichen Pflichten bis zur Wirksamkeit des Vorbehaltes verletzen wollte. Dass der Bundesrat aber bewusst eine Konventionsverletzung vornehmen wollte, ist - selbst wenn diese Verletzung nur vorübergehend wäre - nicht anzunehmen. Überdies erschiene es fraglich, ob der Bundesrat für ein solches Vorgehen allein zuständig wäre, ginge es doch um eine Neuratifikation und damit auch formell um eine neue Übernahme völkerrechtlicher Verpflichtungen. Von daher kann der nachträglichen auslegenden Erklärung nicht der Sinn einer Kündigung mit neuer Ratifizierung beigemessen werden.
cc) Es wäre zudem fraglich, ob ein solches Vorgehen mit dem Geist der Konvention überhaupt vereinbar wäre. Gemäss Art. 19 Buchst. c des Wiener Übereinkommens [SR 0.111] sind Vorbehalte unzulässig, die mit dem Ziel und dem Zweck des entsprechenden Vertrages unvereinbar sind. Art. 64 Abs. 1 EMRK sieht aber vor, dass ein Vorbehalt nur bezüglich Gesetzen angebracht werden kann, die zum Zeitpunkt der Ratifizierung im entsprechenden Staat gelten. Ein Vorbehalt zugunsten erst künftig zu erlassender Gesetze ist somit nicht möglich. Dies zeigt, dass die EMRK nur die Möglichkeit vorsieht, die völkerrechtliche Bindung mit der Zeit zu verstärken, indem Vorbehalte zurückgezogen werden, dass es aber nicht möglich sein soll, später die Wirksamkeit einzelner Bestimmungen der EMRK ausser Kraft zu setzen. Mit diesem Gedanken der Integration wäre es nicht vereinbar, die Konvention bloss deshalb zu kündigen, um sie sofort wieder mit einem Vorbehalt zu ratifizieren.
Schliesslich müsste ein solches Vorgehen wohl auch als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Die Kündigung hat den Zweck, die völkerrechtliche Verpflichtung zu beenden. Eine Kündigung mit der Absicht, den Vertrag sofort wieder zu ratifizieren, verfolgt aber gar nicht diesen Zweck, sondern dient nur dem Anbringen eines nachträglichen Vorbehaltes. Es läge eine zweckfremde Rechtsausübung vor.
d) Es erweist sich somit, dass die auslegende Erklärung des Bundesrates von 1988 als Vorbehalt nicht wirksam ist, weil ein solcher nicht erst nach der Ratifikation der Konvention angebracht werden kann und bis 1988 kein entsprechender gültiger Vorbehalt bestanden hat. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob die neue Formulierung der Erklärung noch immer zu unbestimmt gehalten ist (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., S. 215). | de | Regolamentazione delle relazioni personali con il figlio di un padre che non è sposato con la madre. Rimedi di diritto federale. Esigenze poste alla procedura cantonale (art. 275 cpv. 1 CC e art. 44 OG; art. 6 n. 1 CEDU, art. 361 CC e art. 54 cpv. 2 Tit. fin. CC; art. 64 CEDU). 1. Se le autorità tutorie prendono delle misure concernenti i rapporti personali di un padre con il proprio figlio, quest'ultimo non è legittimato a proporre ricorso per riforma al Tribunale federale (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
2. La "dichiarazione interpretativa" rilasciata nel 1988 dal Consiglio federale con riferimento all'art. 6 n.1 CEDU costituisce una riserva inammissibile. Per tale ragione, i Cantoni devono regolare le competenze in materia di tutela in modo tale che le decisioni concernenti le relazioni personali possano essere esaminate da un tribunale, perlomeno nella procedura di ricorso (consid. 5 a consid. 7). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,923 | 118 Ia 488 | 118 Ia 488
Sachverhalt ab Seite 489
Im Oktober 1991 absolvierte B. den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung des Kantons Luzern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1991 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern mit, dass der schriftliche Teil der Prüfung nicht bestanden und in allen vier Fächern (ZGB/OR, StGB/StPO, SchKG, Verwaltungsrecht) zu wiederholen sei.
Am 28. November 1991 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Im wesentlichen beantragt er, die ungenügenden Bewertungen in den Fächern ZGB/OR und Verwaltungsrecht sowie die Auflage der Prüfungskommission, die schriftlichen Prüfungen in allen Fächern zu wiederholen, seien aufzuheben.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 1992 schliesst die Anwaltsprüfungskommission auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Auf Begehren von B. ordnete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 5. Februar 1992 einen zweiten Schriftwechsel an. In Replik vom 27. März 1992 und Duplik vom 15. Mai 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Die Anwaltsprüfungskommission wies zudem darauf hin, dass B. in der Zwischenzeit die Anwaltsprüfung des Kantons Luzern bestanden habe und ihm vom Obergericht das Anwaltspatent erteilt worden sei.
Auf schriftliche Anfrage des Instruktionsrichters vom 15. Juli 1992 hin teilte B. dem Bundesgericht am 27. August 1992 mit, dass er vollumfänglich an seiner Beschwerde festhalte. Dabei nahm er eingehend zur Frage Stellung, ob er überhaupt noch über ein aktuelles Interesse an der Beschwerde verfüge.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 E. 1b). Ein aktuelles praktisches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 729 E. 6). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber nachträglich weg, ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben (Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG).
b) Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in der Zeit seit Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwaltsprüfung wiederholt und bestanden hat, fragt sich, ob er noch über ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde verfügt. Unmittelbar hätte die Gutheissung dieser Beschwerde nur eine bessere Ausgangslage des Beschwerdeführers im damaligen Prüfungsverfahren beziehungsweise im Hinblick auf eine allfällige Examenswiederholung bewirken können. Nach inzwischen bestandener Prüfung ist jedoch nicht mehr von Belang, welche Bewertungen ihm in den früheren schriftlichen Examen zuteil wurden. Ebensowenig kommt es heute noch darauf an, ob bei einer erneuten Prüfung die schriftlichen Examen in allen Fächern oder nur teilweise zu wiederholen wären. Gemessen an der unmittelbaren Auswirkung der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Prüfungssituation des Beschwerdeführers ist damit sein Interesse an der Beschwerde grundsätzlich weggefallen.
c) Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, er habe wegen des angefochtenen Entscheids seine Tätigkeit als Anwalt erst fünf Monate später aufnehmen können. Während dieser Zeit habe er wegen Verdienstausfalls einen Schaden erlitten; zudem habe er die Prüfungsgebühr erneut bezahlen müssen. Er habe ein aktuelles Interesse daran, dass für ein allfällig anderes Verfahren die Widerrechtlichkeit des Prüfungsentscheides festgestellt würde.
Im Interesse der Prozessökonomie kann es jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Rechtsfrage mit einem Feststellungsurteil rein theoretisch zu entscheiden, wenn dieselbe Frage Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses zu bilden vermag (vgl. BGE 110 Ia 141 ff. E. 2). Dafür könnte höchstens insoweit ein praktisches Interesse bestehen, als die Frage der Widerrechtlichkeit im Haftungsprozess selbst nicht mehr gestellt werden dürfte, beziehungsweise als ein solches Verfahren voraussetzen würde, dass alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen worden sind.
Da sich die nach Haftungsrecht massgebliche Widerrechtlichkeit indes nicht mit der im staatsrechtlichen Verfahren ausschliesslich rügbaren Verfassungswidrigkeit deckt, kann das Ergebnis eines staatsrechtlichen Verfahrens schon von vorneherein nicht den gänzlichen Ausschluss der Widerrechtlichkeitsfrage im Schadenersatzprozess bewirken. Es erscheint weiter als zweifelhaft, ob eine allfällig vorgesehene Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten kann, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig wurde, weil sie aus prozessualen Gründen gar nicht mehr angefochten werden konnte (vgl. BGE 110 Ia 142 f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, denn der Beschwerdeführer behauptet gar nicht und legt dementsprechend auch nicht dar, dass die Widerrechtlichkeit im Schadenersatzverfahren nicht mehr überprüft werden könnte. Er belegt somit sein angebliches praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde wegen eines möglichen späteren Haftungsprozesses nicht.
2. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe jedenfalls insofern ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde, als er eine formelle Rechtsverweigerung rüge.
Zwar trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein aktuelles Interesse grundsätzlich gegeben ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird. Diese Rechtsprechung, die im Zusammenhang mit Fällen ergangen ist, bei denen auf ein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde (BGE 113 Ia 250 E. 3; BGE 108 Ib 124 /5 E. 1a; BGE 103 Ia 16 E. b), bedeutet aber nicht, dass das aktuelle Interesse immer und ohne weitere Prüfung zu bejahen ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
Die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rechte gelten nicht um ihrer selbst willen. Sie können daher nur geltend gemacht werden, wenn der Beschwerdeführer im Verfahren rechtlich geschützte Interessen verfolgt oder soweit ihm kantonale Verfahrensvorschriften Rechte im Verfahren einräumen (vgl. BGE 110 Ia 75 E. a). Diese Berechtigung besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Diesfalls kann sich der Beschwerdeführer unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst auf eine Verletzung der Verfahrensgarantien berufen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 114 Ia 312 /3 E. c). Das befreit ihn jedoch nicht davon, wenigstens über ein aktuelles Interesse an den formellen Rügen zu verfügen. Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der erhobenen Beschwerde und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und Tragweite einer allfälligen Gutheissung.
b) Der Beschwerdeführer trägt vor, in den mit "ungenügend" beurteilten Fächern OR/ZGB und Verwaltungsrecht sei ihm eine eigentliche Begründung vorenthalten worden. Das Recht auf eine genügende Begründung eines Entscheides leitet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 4 BV ab. Es bezweckt in erster Linie, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen kann (BGE 117 Ia 3 /4 E. 3a; BGE 117 Ib 86; BGE 114 Ia 242).
Ist aber das Interesse an der Überprüfung der Benotung im vorliegenden Fall in der Zwischenzeit erloschen, kommt der Frage der genügenden Begründung in diesem Punkt ebenfalls keine Bedeutung mehr zu (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a). Das Bundesgericht hat zwar schon festgehalten, die Begründungspflicht diene auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (BGE 112 Ia 109 E. b), doch kann der Beschwerdeführer daraus kein massgebliches eigenes Interesse ableiten.
c) Zu den mit "genügend" bewerteten Fächern ZPO/SchKG und StGB/StPO rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm die Einsicht in die Akten verweigert worden. Auch der Anspruch auf Akteneinsicht leitet sich aus Art. 4 BV ab. Er gilt grundsätzlich nicht nur in einem hängigen, sondern darüber hinaus auch ausserhalb eines formellen Verfahrens. Namentlich kann der unmittelbar Betroffene unabhängig von einem abgeschlossenen oder bevorstehenden Verfahren einen Anspruch auf Akteneinsicht haben. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch hängt allerdings davon ab, dass der Rechtssuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (BGE 113 Ia 4 E. 4a, 261/2 E. 4a).
Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer das Prüfungsergebnis nicht mehr zu beeinflussen. Er befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn er Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens nehmen möchte. Es fragt sich, inwiefern er unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht haben könnte.
Für einen eigentlichen Anspruch kaum genügen dürfte sein allgemeines Interesse, sich nachträglich über die genaueren Bewertungen der abgelegten Examen zu informieren. Dies wäre in seinem Fall nicht anders, als wenn zum Beispiel ein Prüfungsabsolvent die Unterlagen nach bestandenem Examen, und ohne dass die Ergreifung eines Rechtsmittels beabsichtigt oder überhaupt noch möglich ist, einsehen will. In Betracht zu ziehen wäre ein schutzwürdiges Interesse allenfalls insoweit, als der Beschwerdeführer die Akteneinsicht im Hinblick auf ein eventuelles Schadenersatzverfahren anstrebt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer macht nämlich gar nicht geltend, er hätte unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel Einsicht in die Akten nehmen wollen. Seine Argumentation steht ausschliesslich in engem Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt der ins Auge gefassten und bezweckten Überprüfung des Examensentscheides. Ist sein Interesse daran aber weggefallen, so kann er auch nicht mehr ein solches an einer Akteneinsicht haben, die nichts anderes als ein Vorstadium zum Rechtsmittelverfahren bildet (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a).
Sollte der Beschwerdeführer der Akteneinsicht für einen allfälligen Haftungsprozess bedürfen, was er im vorliegenden Verfahren allerdings nicht geltend macht, so kann er immer noch ein entsprechendes Gesuch im Rahmen des Schadenersatzverfahrens stellen.
3. a) Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 117 Ia 194 E. 1a; 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 /91 E. 5b).
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers könnten sich die Fragen der Begründungspflicht sowie der Notengebung jederzeit erneut stellen; ausserdem sei ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung. Da der Beschwerdeführer selbst die Anwaltsprüfung nicht mehr absolvieren muss, kann dies allerdings höchstens bei anderen künftigen Kandidaten bedeutsam werden. Die gleiche Situation kann sich aber auch bei ihnen nur dann ergeben, wenn sie nicht von einer Prüfungswiederholung ausgeschlossen sind. Selbst wenn eine Examenswiederholung zulässig ist, verbleibt einem potentiellen Beschwerdeführer indessen die Möglichkeit, den Rechtsmittelentscheid abzuwarten, bevor er sich erneut der Prüfung stellt. Entscheidet er sich dafür, schon früher ein weiteres Mal zum Examen anzutreten, kann er sich nicht darauf berufen, die verfassungsgerichtliche Überprüfung des angefochtenen Examensentscheides könne nicht rechtzeitig erfolgen.
c) Damit kann im vorliegenden Fall nicht vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abgesehen werden. Da dieses aber nachträglich weggefallen ist, muss die Beschwerde als erledigt abgeschrieben werden.
4. a) Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 72 BZP bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juni 1989 i.S. B. und vom 11. Juli 1988 i.S. B., jeweils E. 2). Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter unter Hinweis auf eine mögliche Kostenersparnis Gelegenheit, die Beschwerde zurückzuziehen. Er hat dies nicht getan und auch nicht um Abschreibung im Verfahren gemäss Art. 72 BZP ersucht. Vielmehr bestand er auf einem Entscheid, der nun insofern zu seinen Ungunsten ausgeht, als das von ihm behauptete aktuelle Interesse verneint werden muss. Bei diesem Ausgang wird er bereits kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), und es fragt sich, ob noch Anlass zu einer summarischen Prüfung der Lage vor dem Hinfall des aktuellen Interesses besteht. Aber auch diese Prüfung, bei der jedenfalls nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist, führt nicht zu einer andern Kostenteilung.
b) Was die Fragen der Begründungspflicht und der Akteneinsicht betrifft, so erscheint zwar als fraglich, ob es zulässig ist, vom Prüfungskandidaten eine Erklärung zu verlangen, dass er den Prüfungsentscheid anfechten wolle, bevor er eine Begründung erhält. Gemäss Angaben der Anwaltsprüfungskommission ist dies allerdings nur Voraussetzung für eine schriftliche Begründung; eine mündliche wird hingegen bereits auf Anfrage hin erteilt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, vom Kandidaten entsprechende Anstrengungen zu verlangen. Weder in der Beschwerdeschrift noch in der Replik macht der Beschwerdeführer geltend, er habe dies getan. Ein entsprechendes Vorbringen in der Vernehmlassung vom 27. August 1992, in der er sich nur zur Frage des aktuellen Interesses zu äussern hatte, ist verspätet und kann nicht gehört werden.
c) In materieller Hinsicht auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen besondere Zurückhaltung, weil derartige Bewertungen nicht nur Spezialkenntnisse voraussetzen, sondern auch Kenntnisse hinsichtlich des vermittelten Stoffes, der Persönlichkeit des Kandidaten, der Leistungen der übrigen Kandidaten usw. Das Bundesgericht untersucht daher nur, ob sich die Prüfungsbehörde von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, so dass der Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (ZBl 90/1989, S. 313 E. 4a; BGE 106 Ia 2 ff.). Diese Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht auch dann, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weitergehenden Überprüfung in der Lage wäre (vgl. BGE 113 Ia 290 E. 4b).
Die Erfahrung zeigt, dass Rechtsmitteln gegen Examensentscheide aufgrund dieser Zurückhaltung nur selten Erfolgt beschieden ist.
In diesem Sinne könnte nur dann angenommen werden, das vorliegende Verfahren wäre zugunsten des Beschwerdeführers ausgegangen, wenn ein rechtlich massgeblicher Fehler der Prüfungsbehörde bei der Lektüre der Unterlagen geradezu ins Auge spränge beziehungsweise unübersehbar wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu.
d) Infolgedessen ist die Gebühr für das bundesgerichtliche Verfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. | de | Art. 88 OG sowie Art. 40 OG i.V.m. Art. 72 BZP; aktuelles praktisches Interesse als Voraussetzung der Anfechtung eines Prüfungsentscheides mittels staatsrechtlicher Beschwerde. 1. Hat ein Examenskandidat die Prüfung im zweiten Versuch bestanden, verfügt er nicht mehr über ein aktuelles praktisches Interesse an einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den ersten negativen Prüfungsentscheid. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die Frage der Widerrechtlichkeit Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses sein kann, selbst im Hinblick auf die allfällige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (E. 1).
2. Auch wenn die fehlende Legitimation in der Sache die Rüge der formellen Rechtsverweigerung nicht ausschliesst, befreit dies nicht davon, dass wenigstens ein aktuelles praktisches Interesse an der formellen Rüge bestehen muss (E. 2).
3. Kostenregelung, wenn die staatsrechtliche Beschwerde infolge nachträglichen Wegfalls des Interesses abzuschreiben ist (E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,924 | 118 Ia 488 | 118 Ia 488
Sachverhalt ab Seite 489
Im Oktober 1991 absolvierte B. den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung des Kantons Luzern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1991 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern mit, dass der schriftliche Teil der Prüfung nicht bestanden und in allen vier Fächern (ZGB/OR, StGB/StPO, SchKG, Verwaltungsrecht) zu wiederholen sei.
Am 28. November 1991 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Im wesentlichen beantragt er, die ungenügenden Bewertungen in den Fächern ZGB/OR und Verwaltungsrecht sowie die Auflage der Prüfungskommission, die schriftlichen Prüfungen in allen Fächern zu wiederholen, seien aufzuheben.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 1992 schliesst die Anwaltsprüfungskommission auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Auf Begehren von B. ordnete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 5. Februar 1992 einen zweiten Schriftwechsel an. In Replik vom 27. März 1992 und Duplik vom 15. Mai 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Die Anwaltsprüfungskommission wies zudem darauf hin, dass B. in der Zwischenzeit die Anwaltsprüfung des Kantons Luzern bestanden habe und ihm vom Obergericht das Anwaltspatent erteilt worden sei.
Auf schriftliche Anfrage des Instruktionsrichters vom 15. Juli 1992 hin teilte B. dem Bundesgericht am 27. August 1992 mit, dass er vollumfänglich an seiner Beschwerde festhalte. Dabei nahm er eingehend zur Frage Stellung, ob er überhaupt noch über ein aktuelles Interesse an der Beschwerde verfüge.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 E. 1b). Ein aktuelles praktisches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 729 E. 6). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber nachträglich weg, ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben (Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG).
b) Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in der Zeit seit Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwaltsprüfung wiederholt und bestanden hat, fragt sich, ob er noch über ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde verfügt. Unmittelbar hätte die Gutheissung dieser Beschwerde nur eine bessere Ausgangslage des Beschwerdeführers im damaligen Prüfungsverfahren beziehungsweise im Hinblick auf eine allfällige Examenswiederholung bewirken können. Nach inzwischen bestandener Prüfung ist jedoch nicht mehr von Belang, welche Bewertungen ihm in den früheren schriftlichen Examen zuteil wurden. Ebensowenig kommt es heute noch darauf an, ob bei einer erneuten Prüfung die schriftlichen Examen in allen Fächern oder nur teilweise zu wiederholen wären. Gemessen an der unmittelbaren Auswirkung der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Prüfungssituation des Beschwerdeführers ist damit sein Interesse an der Beschwerde grundsätzlich weggefallen.
c) Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, er habe wegen des angefochtenen Entscheids seine Tätigkeit als Anwalt erst fünf Monate später aufnehmen können. Während dieser Zeit habe er wegen Verdienstausfalls einen Schaden erlitten; zudem habe er die Prüfungsgebühr erneut bezahlen müssen. Er habe ein aktuelles Interesse daran, dass für ein allfällig anderes Verfahren die Widerrechtlichkeit des Prüfungsentscheides festgestellt würde.
Im Interesse der Prozessökonomie kann es jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Rechtsfrage mit einem Feststellungsurteil rein theoretisch zu entscheiden, wenn dieselbe Frage Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses zu bilden vermag (vgl. BGE 110 Ia 141 ff. E. 2). Dafür könnte höchstens insoweit ein praktisches Interesse bestehen, als die Frage der Widerrechtlichkeit im Haftungsprozess selbst nicht mehr gestellt werden dürfte, beziehungsweise als ein solches Verfahren voraussetzen würde, dass alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen worden sind.
Da sich die nach Haftungsrecht massgebliche Widerrechtlichkeit indes nicht mit der im staatsrechtlichen Verfahren ausschliesslich rügbaren Verfassungswidrigkeit deckt, kann das Ergebnis eines staatsrechtlichen Verfahrens schon von vorneherein nicht den gänzlichen Ausschluss der Widerrechtlichkeitsfrage im Schadenersatzprozess bewirken. Es erscheint weiter als zweifelhaft, ob eine allfällig vorgesehene Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten kann, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig wurde, weil sie aus prozessualen Gründen gar nicht mehr angefochten werden konnte (vgl. BGE 110 Ia 142 f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, denn der Beschwerdeführer behauptet gar nicht und legt dementsprechend auch nicht dar, dass die Widerrechtlichkeit im Schadenersatzverfahren nicht mehr überprüft werden könnte. Er belegt somit sein angebliches praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde wegen eines möglichen späteren Haftungsprozesses nicht.
2. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe jedenfalls insofern ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde, als er eine formelle Rechtsverweigerung rüge.
Zwar trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein aktuelles Interesse grundsätzlich gegeben ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird. Diese Rechtsprechung, die im Zusammenhang mit Fällen ergangen ist, bei denen auf ein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde (BGE 113 Ia 250 E. 3; BGE 108 Ib 124 /5 E. 1a; BGE 103 Ia 16 E. b), bedeutet aber nicht, dass das aktuelle Interesse immer und ohne weitere Prüfung zu bejahen ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
Die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rechte gelten nicht um ihrer selbst willen. Sie können daher nur geltend gemacht werden, wenn der Beschwerdeführer im Verfahren rechtlich geschützte Interessen verfolgt oder soweit ihm kantonale Verfahrensvorschriften Rechte im Verfahren einräumen (vgl. BGE 110 Ia 75 E. a). Diese Berechtigung besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Diesfalls kann sich der Beschwerdeführer unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst auf eine Verletzung der Verfahrensgarantien berufen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 114 Ia 312 /3 E. c). Das befreit ihn jedoch nicht davon, wenigstens über ein aktuelles Interesse an den formellen Rügen zu verfügen. Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der erhobenen Beschwerde und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und Tragweite einer allfälligen Gutheissung.
b) Der Beschwerdeführer trägt vor, in den mit "ungenügend" beurteilten Fächern OR/ZGB und Verwaltungsrecht sei ihm eine eigentliche Begründung vorenthalten worden. Das Recht auf eine genügende Begründung eines Entscheides leitet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 4 BV ab. Es bezweckt in erster Linie, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen kann (BGE 117 Ia 3 /4 E. 3a; BGE 117 Ib 86; BGE 114 Ia 242).
Ist aber das Interesse an der Überprüfung der Benotung im vorliegenden Fall in der Zwischenzeit erloschen, kommt der Frage der genügenden Begründung in diesem Punkt ebenfalls keine Bedeutung mehr zu (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a). Das Bundesgericht hat zwar schon festgehalten, die Begründungspflicht diene auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (BGE 112 Ia 109 E. b), doch kann der Beschwerdeführer daraus kein massgebliches eigenes Interesse ableiten.
c) Zu den mit "genügend" bewerteten Fächern ZPO/SchKG und StGB/StPO rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm die Einsicht in die Akten verweigert worden. Auch der Anspruch auf Akteneinsicht leitet sich aus Art. 4 BV ab. Er gilt grundsätzlich nicht nur in einem hängigen, sondern darüber hinaus auch ausserhalb eines formellen Verfahrens. Namentlich kann der unmittelbar Betroffene unabhängig von einem abgeschlossenen oder bevorstehenden Verfahren einen Anspruch auf Akteneinsicht haben. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch hängt allerdings davon ab, dass der Rechtssuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (BGE 113 Ia 4 E. 4a, 261/2 E. 4a).
Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer das Prüfungsergebnis nicht mehr zu beeinflussen. Er befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn er Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens nehmen möchte. Es fragt sich, inwiefern er unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht haben könnte.
Für einen eigentlichen Anspruch kaum genügen dürfte sein allgemeines Interesse, sich nachträglich über die genaueren Bewertungen der abgelegten Examen zu informieren. Dies wäre in seinem Fall nicht anders, als wenn zum Beispiel ein Prüfungsabsolvent die Unterlagen nach bestandenem Examen, und ohne dass die Ergreifung eines Rechtsmittels beabsichtigt oder überhaupt noch möglich ist, einsehen will. In Betracht zu ziehen wäre ein schutzwürdiges Interesse allenfalls insoweit, als der Beschwerdeführer die Akteneinsicht im Hinblick auf ein eventuelles Schadenersatzverfahren anstrebt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer macht nämlich gar nicht geltend, er hätte unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel Einsicht in die Akten nehmen wollen. Seine Argumentation steht ausschliesslich in engem Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt der ins Auge gefassten und bezweckten Überprüfung des Examensentscheides. Ist sein Interesse daran aber weggefallen, so kann er auch nicht mehr ein solches an einer Akteneinsicht haben, die nichts anderes als ein Vorstadium zum Rechtsmittelverfahren bildet (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a).
Sollte der Beschwerdeführer der Akteneinsicht für einen allfälligen Haftungsprozess bedürfen, was er im vorliegenden Verfahren allerdings nicht geltend macht, so kann er immer noch ein entsprechendes Gesuch im Rahmen des Schadenersatzverfahrens stellen.
3. a) Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 117 Ia 194 E. 1a; 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 /91 E. 5b).
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers könnten sich die Fragen der Begründungspflicht sowie der Notengebung jederzeit erneut stellen; ausserdem sei ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung. Da der Beschwerdeführer selbst die Anwaltsprüfung nicht mehr absolvieren muss, kann dies allerdings höchstens bei anderen künftigen Kandidaten bedeutsam werden. Die gleiche Situation kann sich aber auch bei ihnen nur dann ergeben, wenn sie nicht von einer Prüfungswiederholung ausgeschlossen sind. Selbst wenn eine Examenswiederholung zulässig ist, verbleibt einem potentiellen Beschwerdeführer indessen die Möglichkeit, den Rechtsmittelentscheid abzuwarten, bevor er sich erneut der Prüfung stellt. Entscheidet er sich dafür, schon früher ein weiteres Mal zum Examen anzutreten, kann er sich nicht darauf berufen, die verfassungsgerichtliche Überprüfung des angefochtenen Examensentscheides könne nicht rechtzeitig erfolgen.
c) Damit kann im vorliegenden Fall nicht vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abgesehen werden. Da dieses aber nachträglich weggefallen ist, muss die Beschwerde als erledigt abgeschrieben werden.
4. a) Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 72 BZP bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juni 1989 i.S. B. und vom 11. Juli 1988 i.S. B., jeweils E. 2). Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter unter Hinweis auf eine mögliche Kostenersparnis Gelegenheit, die Beschwerde zurückzuziehen. Er hat dies nicht getan und auch nicht um Abschreibung im Verfahren gemäss Art. 72 BZP ersucht. Vielmehr bestand er auf einem Entscheid, der nun insofern zu seinen Ungunsten ausgeht, als das von ihm behauptete aktuelle Interesse verneint werden muss. Bei diesem Ausgang wird er bereits kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), und es fragt sich, ob noch Anlass zu einer summarischen Prüfung der Lage vor dem Hinfall des aktuellen Interesses besteht. Aber auch diese Prüfung, bei der jedenfalls nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist, führt nicht zu einer andern Kostenteilung.
b) Was die Fragen der Begründungspflicht und der Akteneinsicht betrifft, so erscheint zwar als fraglich, ob es zulässig ist, vom Prüfungskandidaten eine Erklärung zu verlangen, dass er den Prüfungsentscheid anfechten wolle, bevor er eine Begründung erhält. Gemäss Angaben der Anwaltsprüfungskommission ist dies allerdings nur Voraussetzung für eine schriftliche Begründung; eine mündliche wird hingegen bereits auf Anfrage hin erteilt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, vom Kandidaten entsprechende Anstrengungen zu verlangen. Weder in der Beschwerdeschrift noch in der Replik macht der Beschwerdeführer geltend, er habe dies getan. Ein entsprechendes Vorbringen in der Vernehmlassung vom 27. August 1992, in der er sich nur zur Frage des aktuellen Interesses zu äussern hatte, ist verspätet und kann nicht gehört werden.
c) In materieller Hinsicht auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen besondere Zurückhaltung, weil derartige Bewertungen nicht nur Spezialkenntnisse voraussetzen, sondern auch Kenntnisse hinsichtlich des vermittelten Stoffes, der Persönlichkeit des Kandidaten, der Leistungen der übrigen Kandidaten usw. Das Bundesgericht untersucht daher nur, ob sich die Prüfungsbehörde von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, so dass der Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (ZBl 90/1989, S. 313 E. 4a; BGE 106 Ia 2 ff.). Diese Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht auch dann, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weitergehenden Überprüfung in der Lage wäre (vgl. BGE 113 Ia 290 E. 4b).
Die Erfahrung zeigt, dass Rechtsmitteln gegen Examensentscheide aufgrund dieser Zurückhaltung nur selten Erfolgt beschieden ist.
In diesem Sinne könnte nur dann angenommen werden, das vorliegende Verfahren wäre zugunsten des Beschwerdeführers ausgegangen, wenn ein rechtlich massgeblicher Fehler der Prüfungsbehörde bei der Lektüre der Unterlagen geradezu ins Auge spränge beziehungsweise unübersehbar wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu.
d) Infolgedessen ist die Gebühr für das bundesgerichtliche Verfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. | de | Art. 88 OJ, ainsi qu'art. 40 OJ en relation avec l'art. 72 PCF; exigence d'un intérêt actuel et pratique pour attaquer un résultat d'examen par la voie du recours de droit public. 1. Un candidat qui a réussi l'examen lorsqu'il s'est présenté pour la deuxième fois n'a plus un intérêt actuel et pratique à déposer un recours de droit public contre le résultat négatif du premier examen. Ce principe ne vaut toutefois que si la question de l'illicéité peut être l'un des éléments d'un procès en responsabilité indépendant, même si une demande de dommages-intérêts n'a pas encore été introduite (consid. 1).
2. Même si la qualité pour agir sur le fond fait défaut, il est possible de soulever le grief de déni de justice formel, mais cela ne dispense pas de respecter l'exigence d'un intérêt actuel et pratique pour faire valoir ce grief (consid. 2).
3. Suite de frais lorsque le recours de droit public doit être rayé du rôle en raison de la disparition, après coup, de l'intérêt pour recourir (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 489
Im Oktober 1991 absolvierte B. den schriftlichen Teil der Anwaltsprüfung des Kantons Luzern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1991 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Luzern mit, dass der schriftliche Teil der Prüfung nicht bestanden und in allen vier Fächern (ZGB/OR, StGB/StPO, SchKG, Verwaltungsrecht) zu wiederholen sei.
Am 28. November 1991 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Im wesentlichen beantragt er, die ungenügenden Bewertungen in den Fächern ZGB/OR und Verwaltungsrecht sowie die Auflage der Prüfungskommission, die schriftlichen Prüfungen in allen Fächern zu wiederholen, seien aufzuheben.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Januar 1992 schliesst die Anwaltsprüfungskommission auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Auf Begehren von B. ordnete der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts am 5. Februar 1992 einen zweiten Schriftwechsel an. In Replik vom 27. März 1992 und Duplik vom 15. Mai 1992 halten die Parteien im wesentlichen an ihren Standpunkten fest. Die Anwaltsprüfungskommission wies zudem darauf hin, dass B. in der Zwischenzeit die Anwaltsprüfung des Kantons Luzern bestanden habe und ihm vom Obergericht das Anwaltspatent erteilt worden sei.
Auf schriftliche Anfrage des Instruktionsrichters vom 15. Juli 1992 hin teilte B. dem Bundesgericht am 27. August 1992 mit, dass er vollumfänglich an seiner Beschwerde festhalte. Dabei nahm er eingehend zur Frage Stellung, ob er überhaupt noch über ein aktuelles Interesse an der Beschwerde verfüge.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 88 OG muss der Beschwerdeführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids beziehungsweise an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen haben, damit auf die Beschwerde eingetreten werden kann (BGE 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 E. 1b). Ein aktuelles praktisches Interesse fehlt insbesondere dann, wenn der Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden kann (BGE 116 II 729 E. 6). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber nachträglich weg, ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben (Art. 72 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG).
b) Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer in der Zeit seit Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwaltsprüfung wiederholt und bestanden hat, fragt sich, ob er noch über ein aktuelles praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde verfügt. Unmittelbar hätte die Gutheissung dieser Beschwerde nur eine bessere Ausgangslage des Beschwerdeführers im damaligen Prüfungsverfahren beziehungsweise im Hinblick auf eine allfällige Examenswiederholung bewirken können. Nach inzwischen bestandener Prüfung ist jedoch nicht mehr von Belang, welche Bewertungen ihm in den früheren schriftlichen Examen zuteil wurden. Ebensowenig kommt es heute noch darauf an, ob bei einer erneuten Prüfung die schriftlichen Examen in allen Fächern oder nur teilweise zu wiederholen wären. Gemessen an der unmittelbaren Auswirkung der staatsrechtlichen Beschwerde auf die Prüfungssituation des Beschwerdeführers ist damit sein Interesse an der Beschwerde grundsätzlich weggefallen.
c) Der Beschwerdeführer wendet allerdings ein, er habe wegen des angefochtenen Entscheids seine Tätigkeit als Anwalt erst fünf Monate später aufnehmen können. Während dieser Zeit habe er wegen Verdienstausfalls einen Schaden erlitten; zudem habe er die Prüfungsgebühr erneut bezahlen müssen. Er habe ein aktuelles Interesse daran, dass für ein allfällig anderes Verfahren die Widerrechtlichkeit des Prüfungsentscheides festgestellt würde.
Im Interesse der Prozessökonomie kann es jedoch nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Rechtsfrage mit einem Feststellungsurteil rein theoretisch zu entscheiden, wenn dieselbe Frage Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses zu bilden vermag (vgl. BGE 110 Ia 141 ff. E. 2). Dafür könnte höchstens insoweit ein praktisches Interesse bestehen, als die Frage der Widerrechtlichkeit im Haftungsprozess selbst nicht mehr gestellt werden dürfte, beziehungsweise als ein solches Verfahren voraussetzen würde, dass alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen worden sind.
Da sich die nach Haftungsrecht massgebliche Widerrechtlichkeit indes nicht mit der im staatsrechtlichen Verfahren ausschliesslich rügbaren Verfassungswidrigkeit deckt, kann das Ergebnis eines staatsrechtlichen Verfahrens schon von vorneherein nicht den gänzlichen Ausschluss der Widerrechtlichkeitsfrage im Schadenersatzprozess bewirken. Es erscheint weiter als zweifelhaft, ob eine allfällig vorgesehene Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten kann, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig wurde, weil sie aus prozessualen Gründen gar nicht mehr angefochten werden konnte (vgl. BGE 110 Ia 142 f.).
Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, denn der Beschwerdeführer behauptet gar nicht und legt dementsprechend auch nicht dar, dass die Widerrechtlichkeit im Schadenersatzverfahren nicht mehr überprüft werden könnte. Er belegt somit sein angebliches praktisches Interesse an der staatsrechtlichen Beschwerde wegen eines möglichen späteren Haftungsprozesses nicht.
2. a) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er habe jedenfalls insofern ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde, als er eine formelle Rechtsverweigerung rüge.
Zwar trifft zu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein aktuelles Interesse grundsätzlich gegeben ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung geltend gemacht wird. Diese Rechtsprechung, die im Zusammenhang mit Fällen ergangen ist, bei denen auf ein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten wurde (BGE 113 Ia 250 E. 3; BGE 108 Ib 124 /5 E. 1a; BGE 103 Ia 16 E. b), bedeutet aber nicht, dass das aktuelle Interesse immer und ohne weitere Prüfung zu bejahen ist, wenn eine formelle Rechtsverweigerung gerügt wird.
Die aus Art. 4 BV abgeleiteten Rechte gelten nicht um ihrer selbst willen. Sie können daher nur geltend gemacht werden, wenn der Beschwerdeführer im Verfahren rechtlich geschützte Interessen verfolgt oder soweit ihm kantonale Verfahrensvorschriften Rechte im Verfahren einräumen (vgl. BGE 110 Ia 75 E. a). Diese Berechtigung besteht dann, wenn dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Diesfalls kann sich der Beschwerdeführer unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst auf eine Verletzung der Verfahrensgarantien berufen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (BGE 114 Ia 312 /3 E. c). Das befreit ihn jedoch nicht davon, wenigstens über ein aktuelles Interesse an den formellen Rügen zu verfügen. Dieses bestimmt sich nach der Zielsetzung der erhobenen Beschwerde und ist zu messen an der möglichen Auswirkung und Tragweite einer allfälligen Gutheissung.
b) Der Beschwerdeführer trägt vor, in den mit "ungenügend" beurteilten Fächern OR/ZGB und Verwaltungsrecht sei ihm eine eigentliche Begründung vorenthalten worden. Das Recht auf eine genügende Begründung eines Entscheides leitet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 4 BV ab. Es bezweckt in erster Linie, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen kann (BGE 117 Ia 3 /4 E. 3a; BGE 117 Ib 86; BGE 114 Ia 242).
Ist aber das Interesse an der Überprüfung der Benotung im vorliegenden Fall in der Zwischenzeit erloschen, kommt der Frage der genügenden Begründung in diesem Punkt ebenfalls keine Bedeutung mehr zu (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a). Das Bundesgericht hat zwar schon festgehalten, die Begründungspflicht diene auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (BGE 112 Ia 109 E. b), doch kann der Beschwerdeführer daraus kein massgebliches eigenes Interesse ableiten.
c) Zu den mit "genügend" bewerteten Fächern ZPO/SchKG und StGB/StPO rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm die Einsicht in die Akten verweigert worden. Auch der Anspruch auf Akteneinsicht leitet sich aus Art. 4 BV ab. Er gilt grundsätzlich nicht nur in einem hängigen, sondern darüber hinaus auch ausserhalb eines formellen Verfahrens. Namentlich kann der unmittelbar Betroffene unabhängig von einem abgeschlossenen oder bevorstehenden Verfahren einen Anspruch auf Akteneinsicht haben. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch hängt allerdings davon ab, dass der Rechtssuchende ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (BGE 113 Ia 4 E. 4a, 261/2 E. 4a).
Im vorliegenden Fall vermag der Beschwerdeführer das Prüfungsergebnis nicht mehr zu beeinflussen. Er befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn er Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens nehmen möchte. Es fragt sich, inwiefern er unter diesen Umständen ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht haben könnte.
Für einen eigentlichen Anspruch kaum genügen dürfte sein allgemeines Interesse, sich nachträglich über die genaueren Bewertungen der abgelegten Examen zu informieren. Dies wäre in seinem Fall nicht anders, als wenn zum Beispiel ein Prüfungsabsolvent die Unterlagen nach bestandenem Examen, und ohne dass die Ergreifung eines Rechtsmittels beabsichtigt oder überhaupt noch möglich ist, einsehen will. In Betracht zu ziehen wäre ein schutzwürdiges Interesse allenfalls insoweit, als der Beschwerdeführer die Akteneinsicht im Hinblick auf ein eventuelles Schadenersatzverfahren anstrebt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer macht nämlich gar nicht geltend, er hätte unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel Einsicht in die Akten nehmen wollen. Seine Argumentation steht ausschliesslich in engem Zusammenhang mit dem Gesichtspunkt der ins Auge gefassten und bezweckten Überprüfung des Examensentscheides. Ist sein Interesse daran aber weggefallen, so kann er auch nicht mehr ein solches an einer Akteneinsicht haben, die nichts anderes als ein Vorstadium zum Rechtsmittelverfahren bildet (vgl. BGE 117 Ia 95 E. 4a).
Sollte der Beschwerdeführer der Akteneinsicht für einen allfälligen Haftungsprozess bedürfen, was er im vorliegenden Verfahren allerdings nicht geltend macht, so kann er immer noch ein entsprechendes Gesuch im Rahmen des Schadenersatzverfahrens stellen.
3. a) Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein öffentliches Interesse besteht und sie im Einzelfall kaum je rechtzeitig verfassungsgerichtlich überprüft werden könnte (BGE 117 Ia 194 E. 1a; 116 Ia 150 E. 2a; BGE 116 II 729 E. 6; BGE 114 Ia 90 /91 E. 5b).
b) Nach Ansicht des Beschwerdeführers könnten sich die Fragen der Begründungspflicht sowie der Notengebung jederzeit erneut stellen; ausserdem sei ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung. Da der Beschwerdeführer selbst die Anwaltsprüfung nicht mehr absolvieren muss, kann dies allerdings höchstens bei anderen künftigen Kandidaten bedeutsam werden. Die gleiche Situation kann sich aber auch bei ihnen nur dann ergeben, wenn sie nicht von einer Prüfungswiederholung ausgeschlossen sind. Selbst wenn eine Examenswiederholung zulässig ist, verbleibt einem potentiellen Beschwerdeführer indessen die Möglichkeit, den Rechtsmittelentscheid abzuwarten, bevor er sich erneut der Prüfung stellt. Entscheidet er sich dafür, schon früher ein weiteres Mal zum Examen anzutreten, kann er sich nicht darauf berufen, die verfassungsgerichtliche Überprüfung des angefochtenen Examensentscheides könne nicht rechtzeitig erfolgen.
c) Damit kann im vorliegenden Fall nicht vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abgesehen werden. Da dieses aber nachträglich weggefallen ist, muss die Beschwerde als erledigt abgeschrieben werden.
4. a) Art. 40 OG in Verbindung mit Art. 72 BZP bestimmt, dass bei diesem Verfahrensausgang über die Prozesskosten mit summarischer Begründung auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Lässt sich dieser im konkreten Fall nicht feststellen, so sind allgemeine prozessrechtliche Kriterien heranzuziehen: Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 5. Juni 1989 i.S. B. und vom 11. Juli 1988 i.S. B., jeweils E. 2). Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre.
Im vorliegenden Fall erhielt der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter unter Hinweis auf eine mögliche Kostenersparnis Gelegenheit, die Beschwerde zurückzuziehen. Er hat dies nicht getan und auch nicht um Abschreibung im Verfahren gemäss Art. 72 BZP ersucht. Vielmehr bestand er auf einem Entscheid, der nun insofern zu seinen Ungunsten ausgeht, als das von ihm behauptete aktuelle Interesse verneint werden muss. Bei diesem Ausgang wird er bereits kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG), und es fragt sich, ob noch Anlass zu einer summarischen Prüfung der Lage vor dem Hinfall des aktuellen Interesses besteht. Aber auch diese Prüfung, bei der jedenfalls nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen ist, führt nicht zu einer andern Kostenteilung.
b) Was die Fragen der Begründungspflicht und der Akteneinsicht betrifft, so erscheint zwar als fraglich, ob es zulässig ist, vom Prüfungskandidaten eine Erklärung zu verlangen, dass er den Prüfungsentscheid anfechten wolle, bevor er eine Begründung erhält. Gemäss Angaben der Anwaltsprüfungskommission ist dies allerdings nur Voraussetzung für eine schriftliche Begründung; eine mündliche wird hingegen bereits auf Anfrage hin erteilt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, vom Kandidaten entsprechende Anstrengungen zu verlangen. Weder in der Beschwerdeschrift noch in der Replik macht der Beschwerdeführer geltend, er habe dies getan. Ein entsprechendes Vorbringen in der Vernehmlassung vom 27. August 1992, in der er sich nur zur Frage des aktuellen Interesses zu äussern hatte, ist verspätet und kann nicht gehört werden.
c) In materieller Hinsicht auferlegt sich das Bundesgericht bei der Überprüfung von Examensleistungen besondere Zurückhaltung, weil derartige Bewertungen nicht nur Spezialkenntnisse voraussetzen, sondern auch Kenntnisse hinsichtlich des vermittelten Stoffes, der Persönlichkeit des Kandidaten, der Leistungen der übrigen Kandidaten usw. Das Bundesgericht untersucht daher nur, ob sich die Prüfungsbehörde von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, so dass der Entscheid unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten als nicht mehr vertretbar erscheint (ZBl 90/1989, S. 313 E. 4a; BGE 106 Ia 2 ff.). Diese Zurückhaltung auferlegt sich das Bundesgericht auch dann, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weitergehenden Überprüfung in der Lage wäre (vgl. BGE 113 Ia 290 E. 4b).
Die Erfahrung zeigt, dass Rechtsmitteln gegen Examensentscheide aufgrund dieser Zurückhaltung nur selten Erfolgt beschieden ist.
In diesem Sinne könnte nur dann angenommen werden, das vorliegende Verfahren wäre zugunsten des Beschwerdeführers ausgegangen, wenn ein rechtlich massgeblicher Fehler der Prüfungsbehörde bei der Lektüre der Unterlagen geradezu ins Auge spränge beziehungsweise unübersehbar wäre. Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu.
d) Infolgedessen ist die Gebühr für das bundesgerichtliche Verfahren dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. | de | Art. 88 OG come anche art. 40 OG in relazione con l'art. 72 PC; esigenza di un interesse pratico attuale per impugnare con ricorso di diritto pubblico il risultato di un esame. 1. Un candidato che ha superato un esame al secondo tentativo non ha più un interesse pratico attuale a contestare con ricorso di diritto pubblico il risultato negativo del primo esame. Ciò vale soltanto se la questione dell'illiceità può essere fatta valere in un processo indipendente relativo alla responsabilità, anche quando si tratta dell'esercizio eventuale di un diritto d'indennizzo (consid. 1).
2. Anche in mancanza di legittimazione nel merito si può far valere un diniego di giustizia formale; ciò non esclude però che vi debba almeno essere un interesse pratico attuale a sollevare detta censura formale (consid. 2).
3. Ripartizione delle spese allorché il ricorso di diritto pubblico è stralciato dai ruoli quando, a posteriori, viene a mancare l'interesse a ricorrere (consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 497
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Dezember 1986 erwarben die Eheleute M. das Hotel Regina-Blüemlisalp mit Umschwung in Wengen von der Immobilien AG "Am See", mit Sitz in Zürich, für den Preis von Fr. 4'100'000.--, wobei davon der Betrag von Fr. 100'000.-- für Mobiliar und Zubehör bezahlt wurde.
B.- Da der amtliche Wert der Liegenschaft Fr. 4'601'720.-- betrug, forderte die kantonale Steuerverwaltung die Eheleute M. am 3. Dezember 1987 auf, für die Differenz zwischen dem amtlichen Wert und dem Kaufpreis, d.h. für den Betrag von Fr. 601'720.--, eine Schenkungssteueranzeige einzureichen. Demgegenüber machten die Eheleute M. am 9. August 1988 geltend, aufgrund der zu Beginn des Jahres 1988 erfolgten Schätzung müsse davon ausgegangen werden, dass der amtliche Wert am massgebenden Stichtag unter dem angenommenen Wert von Fr. 4'601'720.-- gelegen habe.
Ein daraufhin im Auftrag der kantonalen Steuerverwaltung erstelltes Verkehrswertgutachten der Abteilung für amtliche Bewertung der Grundstücke und Wasserkräfte vom 28. Februar 1989 bestimmte den Ertragswert der Liegenschaft auf Fr. 5'105'500.-- sowie deren Realwert auf Fr. 11'627'000.--. Der objektive Verkehrswert der Parzelle wurde auf Fr. 6'190'000.-- geschätzt. In der Folge gab die kantonale Steuerverwaltung den Eheleuten M. Gelegenheit, mittels einer neutralen Begutachtung den Gegenbeweis zu erbringen, dass der Verkehrswert der Hotelliegenschaft am Stichtag den Kaufpreis nicht überstieg. Die dafür angesetzte Frist lief unbenutzt ab.
C.- Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte die kantonale Steuerverwaltung für einen steuerpflichtigen Vermögensanfall von Fr. 601'720.-- eine Schenkungssteuer von Fr. 215'688.-- in Rechnung.
Gegen diese Verfügung erhoben die Eheleute M. am 23. Februar 1990 Einsprache. Gestützt auf eine Ertragswertberechnung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf ein privates Verkehrswertgutachten eines Architekten machten sie geltend, der effektive Verkehrswert am Datum der Verurkundung habe höchstens dem verurkundeten Verkaufspreis entsprochen und der amtliche Wert sei viel zu hoch angesetzt. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung habe deshalb nicht vorgelegen.
D.- Am 7. Dezember 1990 bestätigte die kantonale Steuerverwaltung die Schenkungssteuerfestsetzung vom 24. Januar 1990 und wies die Einsprache vom 23. Februar 1990 ab.
E.- In der gegen den Einspracheentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhobenen Beschwerde machten die Eheleute M. geltend, es fehle sowohl an einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als auch an der Zuwendungsabsicht seitens der Verkäuferin.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 27. Mai 1991 ab.
F.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 18. Juli 1991 beantragen die Eheleute M., das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Mai 1991 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das angefochtene Urteil sei unter Verletzung und willkürlicher Anwendung von Verfassungsrecht und kantonalem Gesetzesrecht sowie unter willkürlicher und unvollständiger Tatsachenfeststellung ergangen. Gerügt wird in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Willkür, rechtliches Gehör) sowie von Art. 72 (Rechtsgleichheit) der Staatsverfassung des Kantons Bern vom 4. Juni 1893.
Die kantonale Steuerverwaltung verzichtete auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs führt es ergänzend aus, den Vertretern der Beschwerdeführer seien sämtliche Expertenberichte und Gutachten zur Kenntnis gebracht worden. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne daher keine Rede sein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts machen die Beschwerdeführer geltend, es sei willkürlich, das vorliegende Rechtsgeschäft unabhängig davon, ob eine Zuwendungsabsicht vorhanden sei, als gemischte Schenkung zu besteuern.
Das Verwaltungsgericht ist dagegen der Auffassung, nach dem Wortlaut der massgebenden Gesetzesbestimmung sei nur das objektive Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu berücksichtigen. Es hat daher die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Zuwendungsabsicht gegeben sei, gar nicht geprüft.
a) Nach konstanter Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid einer kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 4 E. 2a; BGE 117 Ia 414 E. 1c, je mit Hinweisen).
b) Auszugehen ist vom Wortlaut des bernischen Gesetzes vom 6. April 1919 über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (662.1; ESchG). Das fragliche Rechtsgeschäft fand noch unter der Herrschaft der alten Fassung des Gesetzes statt. Die Teilrevision von 1989 hat jedoch, soweit ersichtlich, am Wortlaut der hier massgebenden Bestimmungen nichts geändert (vgl. MARC SUTER, Das neue bernische Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz, in: ZBJV 1989, S. 185). Art. 2 ESchG umschreibt unter dem Marginale "Grundsatz" den Gegenstand der Schenkungssteuer. Danach unterliegen der "schenkungsweise" Erwerb von Grundstücken sowie die "Schenkung" von beweglichem Vermögen nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen einer Schenkungssteuer. Diese Bestimmungen sind folglich im Lichte von Art. 2 ESchG auszulegen.
Art. 3 ESchG lautet:
"1. Als Schenkung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede freiwillige und unentgeltliche Zuwendung von Geld, Sachen oder Rechten irgendwelcher Art mit Einschluss des Erbauskaufes (Art. 495 ZGB), des Vorempfanges (Art. 626 ZGB) und der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), sowie der schenkungsweise Erlass von Verbindlichkeiten.
2. Entgeltliche Rechtsgeschäfte, bei welchen die Leistungen des einen Teils in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehen, werden für den durch die Gegenleistung nicht gedeckten Wert der Leistung einer Schenkung gleichgestellt.
3. Die Gründe und Absichten, aus welchen die Schenkung erfolgte, üben auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus."
aa) Art. 3 Abs. 1 ESchG umschreibt den Begriff der Schenkung. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff deckt sich nicht in jeder Hinsicht mit jenem des Zivilrechts; er kann Besonderheiten aufweisen, die sich aus dem Zweck des Gesetzes oder aus Gründen der Praktikabilität ergeben. Beiden Begriffen sind jedoch die Merkmale der Vermögenszuwendung, der Unentgeltlichkeit und des Zuwendungswillens gemeinsam. Das objektive Merkmal der Unentgeltlichkeit der Vermögenszuwendung liegt vor, wenn der Zuwendungsempfänger für seinen Vermögenserwerb keine Gegenleistung erbracht hat. Die subjektive Voraussetzung des Zuwendungswillens bedeutet, dass der Zuwendende Wissen und Wollen bezüglich der Vermögenszuwendung und der Unentgeltlichkeit haben muss (PIERRE ROCHAT, L'impôt sur les donations et la notion de donation imposable en Suisse, Thèse Lausanne 1953, S. 5 und 59; THOMAS RAMSEIER, Die basellandschaftliche Erbschafts- und Schenkungssteuer, Liestal 1989, S. 64; FREDY STYGER, Objekt und Bemessung der kantonalen Erbanfall- und Schenkungssteuern, Dissertation Zürich 1950, S. 63).
bb) Art. 3 Abs. 2 ESchG regelt den Tatbestand der gemischten Schenkung. Danach werden entgeltliche Rechtsgeschäfte mit offensichtlichem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in bezug auf die Wertdifferenz einer "Schenkung gleichgestellt". Aus dieser letzten Formulierung abzuleiten, dass bei solchen zweiseitigen Geschäften eine Schenkungssteuer auch ohne Vorliegen des Schenkungswillens geschuldet sei, ist unhaltbar. Das fragliche bernische Gesetz will, wie bereits aus seinem Titel und aus den Umschreibungen in Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 ESchG hervorgeht, nur Vermögensanfälle, die eine Schenkung darstellen oder - trotz eines äusserlich zweiseitigen Leistungsverhältnisses - auf eine Schenkung hinauslaufen (gemischte Schenkung), nicht aber blosse Verkehrsvorgänge erfassen. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff braucht zwar, wie allgemein anerkannt ist, mit jenem des Zivilrechtes nicht übereinzustimmen. Immerhin muss es sich um ein Rechtsgeschäft handeln, das, wenn nicht im zivilrechtlichen Sinn, so doch nach dem allgemeinen Wortsinn, noch als Schenkung bezeichnet werden kann. Eine Auslegung, welche jeden günstigen Kauf (Verkauf) einer Sache, ungeachtet der konkreten Umstände und des fehlenden Zuwendungswillens der Beteiligten, allein wegen der Wertdifferenz zwischen den beidseitigen Leistungen als Schenkung betrachten will, sprengt die durch Wortlaut und Zweck des Gesetzes gegebenen Schranken. Wie das Bundesgericht bereits betreffend die damals gleichlautende Bestimmung des basellandschaftlichen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes festgestellt hat, kann es unmöglich Sinn des zweiten Absatzes von Artikel 3 sein, in allen Fällen vertragliche Leistungen, denen keine auch nur annähernd gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, mit einer besondern Steuer zu belegen (BGE 65 I 212; bestätigt in BGE 98 Ia 263, BGE 102 Ia 426). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Aufgrund des Wortlauts und des Zwecks der massgeblichen Gesetzesbestimmungen ist somit auch für den Tatbestand der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG ein Zuwendungswille erforderlich (vgl. ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Muri bei Bern 1990, S. 303 ff.; THOMAS RAMSEIER, a.a.O., S. 63 ff. und 73 ff.).
Allein aus der Tatsache, dass der Veräusserungspreis unter dem objektiven Verkehrswert bzw. amtlichen Wert liegt, kann noch nicht auf das Vorliegen eines Zuwendungswillens geschlossen werden. Die Vertragsparteien können vielerlei Gründe haben, für eine Sache oder Leistung einen über bzw. unter dem objektiven Verkehrswert liegenden Betrag zu bezahlen bzw. zu verlangen. Der Preis einer Sache oder Leistung bestimmt sich nämlich nicht nur nach ihrem objektiven Marktwert, sondern vielfach können auch unterschiedliche Beurteilungen der künftigen Marktentwicklung oder sonstige subjektive Gesichtspunkte der Parteien (Lagerprobleme, Liquiditätsbedürfnis, Spekulationsabsicht usw.) für die Preisgestaltung massgebend sein.
Da das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Zuwendungswille gegeben sei, gar nicht geprüft hat, kann sich das Bundesgericht nicht dazu äussern. Bei der Beurteilung dieser Frage wird die Vorinstanz unter anderem die allgemeine wirtschaftliche Lage im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft zu berücksichtigen haben. Offenbar ging es der Hotellerie im fraglichen Zeitpunkt nicht besonders gut. Weiter bedurfte die Hotelliegenschaft einer umfassenden Sanierung. Ausser den Beschwerdeführern schien niemand am Kauf der Liegenschaft interessiert zu sein. Im übrigen hatten die Beschwerdeführer das Hotel bereits vorher bewirtschaftet. Auch dieser Umstand mag für die Verkäuferin bei der Festsetzung des Preises eine Rolle gespielt haben. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer weder Verwandte noch nahe Bekannte der Verkäuferin sind, so dass in dieser Hinsicht seitens der Verkäuferin kein Anlass bestand, die Beschwerdeführer zu bereichern.
cc) Im übrigen ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 ESchG zum Erfordernis des Zuwendungswillens nichts anderes. Danach üben die Beweggründe (Dankbarkeit, Grosszügigkeit, sittliche Pflicht usw.), aus welchen die Schenkung erfolgte, auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus. Diese Bestimmung befasst sich somit nicht mit der Frage des animus donandi. Sie hat lediglich zur Folge, dass es auf die Motive der Schenkung nicht ankommt und insofern der steuerrechtliche begriff der Schenkung weiter sein kann als der zivilrechtliche (ADRIAN MUSTER, a.a.O., S. 296; VICTOR MONTEIL, Das Objekt der Erbschafts- und Schenkungssteuern in der Schweiz, Dissertation Bern 1949, S. 155 f.).
Aus Art. 16 und 17 ESchG kann hinsichtlich des Erfordernisses des Schenkungswillens ebenfalls nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Danach erfolgt die Steuerfestsetzung bei geerbten oder geschenkten beweglichen Sachen nach ihrem Verkehrswert und bei Grundstücken nach dem amtlichen Wert. Namentlich kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber schon die Unterschreitung des amtlichen Werts an sich als steuerbaren Tatbestand betrachten wollte. Die Regelung von Art. 17 ESchG besagt lediglich, dass dann, wenn eine Erbschaft oder Schenkung vorliegt, die Berechnung der Steuer bei Grundstücken nach dem festgelegten amtlichen Wert zu erfolgen hat und keine besondere neue Verkehrswertschätzung stattfindet.
c) Die Annahme des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, der Wille der unentgeltlichen Zuwendung bilde kein begriffsnotwendiges Merkmal der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG, widerspricht offensichtlich dem Wortlaut und Sinn des massgebenden kantonalen Gesetzes. Indem das Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Rechtsgeschäft allein aufgrund des objektiven Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung eine Schenkungssteuer erhob, ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens zu prüfen, handelte es willkürlich.
Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Verletzung des Gleichbehandlungsgebots näher einzugehen. | de | Art. 4 BV; Schenkungssteuer. Der Wille der unentgeltlichen Zuwendung bildet ein begriffsnotwendiges Merkmal der gemischten Schenkung. Es ist willkürlich, auf einem Rechtsgeschäft allein aufgrund des objektiven Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung eine Schenkungssteuer zu erheben, ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens zu prüfen. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,927 | 118 Ia 497 | 118 Ia 497
Sachverhalt ab Seite 497
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Dezember 1986 erwarben die Eheleute M. das Hotel Regina-Blüemlisalp mit Umschwung in Wengen von der Immobilien AG "Am See", mit Sitz in Zürich, für den Preis von Fr. 4'100'000.--, wobei davon der Betrag von Fr. 100'000.-- für Mobiliar und Zubehör bezahlt wurde.
B.- Da der amtliche Wert der Liegenschaft Fr. 4'601'720.-- betrug, forderte die kantonale Steuerverwaltung die Eheleute M. am 3. Dezember 1987 auf, für die Differenz zwischen dem amtlichen Wert und dem Kaufpreis, d.h. für den Betrag von Fr. 601'720.--, eine Schenkungssteueranzeige einzureichen. Demgegenüber machten die Eheleute M. am 9. August 1988 geltend, aufgrund der zu Beginn des Jahres 1988 erfolgten Schätzung müsse davon ausgegangen werden, dass der amtliche Wert am massgebenden Stichtag unter dem angenommenen Wert von Fr. 4'601'720.-- gelegen habe.
Ein daraufhin im Auftrag der kantonalen Steuerverwaltung erstelltes Verkehrswertgutachten der Abteilung für amtliche Bewertung der Grundstücke und Wasserkräfte vom 28. Februar 1989 bestimmte den Ertragswert der Liegenschaft auf Fr. 5'105'500.-- sowie deren Realwert auf Fr. 11'627'000.--. Der objektive Verkehrswert der Parzelle wurde auf Fr. 6'190'000.-- geschätzt. In der Folge gab die kantonale Steuerverwaltung den Eheleuten M. Gelegenheit, mittels einer neutralen Begutachtung den Gegenbeweis zu erbringen, dass der Verkehrswert der Hotelliegenschaft am Stichtag den Kaufpreis nicht überstieg. Die dafür angesetzte Frist lief unbenutzt ab.
C.- Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte die kantonale Steuerverwaltung für einen steuerpflichtigen Vermögensanfall von Fr. 601'720.-- eine Schenkungssteuer von Fr. 215'688.-- in Rechnung.
Gegen diese Verfügung erhoben die Eheleute M. am 23. Februar 1990 Einsprache. Gestützt auf eine Ertragswertberechnung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf ein privates Verkehrswertgutachten eines Architekten machten sie geltend, der effektive Verkehrswert am Datum der Verurkundung habe höchstens dem verurkundeten Verkaufspreis entsprochen und der amtliche Wert sei viel zu hoch angesetzt. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung habe deshalb nicht vorgelegen.
D.- Am 7. Dezember 1990 bestätigte die kantonale Steuerverwaltung die Schenkungssteuerfestsetzung vom 24. Januar 1990 und wies die Einsprache vom 23. Februar 1990 ab.
E.- In der gegen den Einspracheentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhobenen Beschwerde machten die Eheleute M. geltend, es fehle sowohl an einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als auch an der Zuwendungsabsicht seitens der Verkäuferin.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 27. Mai 1991 ab.
F.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 18. Juli 1991 beantragen die Eheleute M., das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Mai 1991 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das angefochtene Urteil sei unter Verletzung und willkürlicher Anwendung von Verfassungsrecht und kantonalem Gesetzesrecht sowie unter willkürlicher und unvollständiger Tatsachenfeststellung ergangen. Gerügt wird in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Willkür, rechtliches Gehör) sowie von Art. 72 (Rechtsgleichheit) der Staatsverfassung des Kantons Bern vom 4. Juni 1893.
Die kantonale Steuerverwaltung verzichtete auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs führt es ergänzend aus, den Vertretern der Beschwerdeführer seien sämtliche Expertenberichte und Gutachten zur Kenntnis gebracht worden. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne daher keine Rede sein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts machen die Beschwerdeführer geltend, es sei willkürlich, das vorliegende Rechtsgeschäft unabhängig davon, ob eine Zuwendungsabsicht vorhanden sei, als gemischte Schenkung zu besteuern.
Das Verwaltungsgericht ist dagegen der Auffassung, nach dem Wortlaut der massgebenden Gesetzesbestimmung sei nur das objektive Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu berücksichtigen. Es hat daher die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Zuwendungsabsicht gegeben sei, gar nicht geprüft.
a) Nach konstanter Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid einer kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 4 E. 2a; BGE 117 Ia 414 E. 1c, je mit Hinweisen).
b) Auszugehen ist vom Wortlaut des bernischen Gesetzes vom 6. April 1919 über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (662.1; ESchG). Das fragliche Rechtsgeschäft fand noch unter der Herrschaft der alten Fassung des Gesetzes statt. Die Teilrevision von 1989 hat jedoch, soweit ersichtlich, am Wortlaut der hier massgebenden Bestimmungen nichts geändert (vgl. MARC SUTER, Das neue bernische Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz, in: ZBJV 1989, S. 185). Art. 2 ESchG umschreibt unter dem Marginale "Grundsatz" den Gegenstand der Schenkungssteuer. Danach unterliegen der "schenkungsweise" Erwerb von Grundstücken sowie die "Schenkung" von beweglichem Vermögen nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen einer Schenkungssteuer. Diese Bestimmungen sind folglich im Lichte von Art. 2 ESchG auszulegen.
Art. 3 ESchG lautet:
"1. Als Schenkung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede freiwillige und unentgeltliche Zuwendung von Geld, Sachen oder Rechten irgendwelcher Art mit Einschluss des Erbauskaufes (Art. 495 ZGB), des Vorempfanges (Art. 626 ZGB) und der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), sowie der schenkungsweise Erlass von Verbindlichkeiten.
2. Entgeltliche Rechtsgeschäfte, bei welchen die Leistungen des einen Teils in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehen, werden für den durch die Gegenleistung nicht gedeckten Wert der Leistung einer Schenkung gleichgestellt.
3. Die Gründe und Absichten, aus welchen die Schenkung erfolgte, üben auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus."
aa) Art. 3 Abs. 1 ESchG umschreibt den Begriff der Schenkung. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff deckt sich nicht in jeder Hinsicht mit jenem des Zivilrechts; er kann Besonderheiten aufweisen, die sich aus dem Zweck des Gesetzes oder aus Gründen der Praktikabilität ergeben. Beiden Begriffen sind jedoch die Merkmale der Vermögenszuwendung, der Unentgeltlichkeit und des Zuwendungswillens gemeinsam. Das objektive Merkmal der Unentgeltlichkeit der Vermögenszuwendung liegt vor, wenn der Zuwendungsempfänger für seinen Vermögenserwerb keine Gegenleistung erbracht hat. Die subjektive Voraussetzung des Zuwendungswillens bedeutet, dass der Zuwendende Wissen und Wollen bezüglich der Vermögenszuwendung und der Unentgeltlichkeit haben muss (PIERRE ROCHAT, L'impôt sur les donations et la notion de donation imposable en Suisse, Thèse Lausanne 1953, S. 5 und 59; THOMAS RAMSEIER, Die basellandschaftliche Erbschafts- und Schenkungssteuer, Liestal 1989, S. 64; FREDY STYGER, Objekt und Bemessung der kantonalen Erbanfall- und Schenkungssteuern, Dissertation Zürich 1950, S. 63).
bb) Art. 3 Abs. 2 ESchG regelt den Tatbestand der gemischten Schenkung. Danach werden entgeltliche Rechtsgeschäfte mit offensichtlichem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in bezug auf die Wertdifferenz einer "Schenkung gleichgestellt". Aus dieser letzten Formulierung abzuleiten, dass bei solchen zweiseitigen Geschäften eine Schenkungssteuer auch ohne Vorliegen des Schenkungswillens geschuldet sei, ist unhaltbar. Das fragliche bernische Gesetz will, wie bereits aus seinem Titel und aus den Umschreibungen in Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 ESchG hervorgeht, nur Vermögensanfälle, die eine Schenkung darstellen oder - trotz eines äusserlich zweiseitigen Leistungsverhältnisses - auf eine Schenkung hinauslaufen (gemischte Schenkung), nicht aber blosse Verkehrsvorgänge erfassen. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff braucht zwar, wie allgemein anerkannt ist, mit jenem des Zivilrechtes nicht übereinzustimmen. Immerhin muss es sich um ein Rechtsgeschäft handeln, das, wenn nicht im zivilrechtlichen Sinn, so doch nach dem allgemeinen Wortsinn, noch als Schenkung bezeichnet werden kann. Eine Auslegung, welche jeden günstigen Kauf (Verkauf) einer Sache, ungeachtet der konkreten Umstände und des fehlenden Zuwendungswillens der Beteiligten, allein wegen der Wertdifferenz zwischen den beidseitigen Leistungen als Schenkung betrachten will, sprengt die durch Wortlaut und Zweck des Gesetzes gegebenen Schranken. Wie das Bundesgericht bereits betreffend die damals gleichlautende Bestimmung des basellandschaftlichen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes festgestellt hat, kann es unmöglich Sinn des zweiten Absatzes von Artikel 3 sein, in allen Fällen vertragliche Leistungen, denen keine auch nur annähernd gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, mit einer besondern Steuer zu belegen (BGE 65 I 212; bestätigt in BGE 98 Ia 263, BGE 102 Ia 426). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Aufgrund des Wortlauts und des Zwecks der massgeblichen Gesetzesbestimmungen ist somit auch für den Tatbestand der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG ein Zuwendungswille erforderlich (vgl. ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Muri bei Bern 1990, S. 303 ff.; THOMAS RAMSEIER, a.a.O., S. 63 ff. und 73 ff.).
Allein aus der Tatsache, dass der Veräusserungspreis unter dem objektiven Verkehrswert bzw. amtlichen Wert liegt, kann noch nicht auf das Vorliegen eines Zuwendungswillens geschlossen werden. Die Vertragsparteien können vielerlei Gründe haben, für eine Sache oder Leistung einen über bzw. unter dem objektiven Verkehrswert liegenden Betrag zu bezahlen bzw. zu verlangen. Der Preis einer Sache oder Leistung bestimmt sich nämlich nicht nur nach ihrem objektiven Marktwert, sondern vielfach können auch unterschiedliche Beurteilungen der künftigen Marktentwicklung oder sonstige subjektive Gesichtspunkte der Parteien (Lagerprobleme, Liquiditätsbedürfnis, Spekulationsabsicht usw.) für die Preisgestaltung massgebend sein.
Da das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Zuwendungswille gegeben sei, gar nicht geprüft hat, kann sich das Bundesgericht nicht dazu äussern. Bei der Beurteilung dieser Frage wird die Vorinstanz unter anderem die allgemeine wirtschaftliche Lage im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft zu berücksichtigen haben. Offenbar ging es der Hotellerie im fraglichen Zeitpunkt nicht besonders gut. Weiter bedurfte die Hotelliegenschaft einer umfassenden Sanierung. Ausser den Beschwerdeführern schien niemand am Kauf der Liegenschaft interessiert zu sein. Im übrigen hatten die Beschwerdeführer das Hotel bereits vorher bewirtschaftet. Auch dieser Umstand mag für die Verkäuferin bei der Festsetzung des Preises eine Rolle gespielt haben. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer weder Verwandte noch nahe Bekannte der Verkäuferin sind, so dass in dieser Hinsicht seitens der Verkäuferin kein Anlass bestand, die Beschwerdeführer zu bereichern.
cc) Im übrigen ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 ESchG zum Erfordernis des Zuwendungswillens nichts anderes. Danach üben die Beweggründe (Dankbarkeit, Grosszügigkeit, sittliche Pflicht usw.), aus welchen die Schenkung erfolgte, auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus. Diese Bestimmung befasst sich somit nicht mit der Frage des animus donandi. Sie hat lediglich zur Folge, dass es auf die Motive der Schenkung nicht ankommt und insofern der steuerrechtliche begriff der Schenkung weiter sein kann als der zivilrechtliche (ADRIAN MUSTER, a.a.O., S. 296; VICTOR MONTEIL, Das Objekt der Erbschafts- und Schenkungssteuern in der Schweiz, Dissertation Bern 1949, S. 155 f.).
Aus Art. 16 und 17 ESchG kann hinsichtlich des Erfordernisses des Schenkungswillens ebenfalls nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Danach erfolgt die Steuerfestsetzung bei geerbten oder geschenkten beweglichen Sachen nach ihrem Verkehrswert und bei Grundstücken nach dem amtlichen Wert. Namentlich kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber schon die Unterschreitung des amtlichen Werts an sich als steuerbaren Tatbestand betrachten wollte. Die Regelung von Art. 17 ESchG besagt lediglich, dass dann, wenn eine Erbschaft oder Schenkung vorliegt, die Berechnung der Steuer bei Grundstücken nach dem festgelegten amtlichen Wert zu erfolgen hat und keine besondere neue Verkehrswertschätzung stattfindet.
c) Die Annahme des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, der Wille der unentgeltlichen Zuwendung bilde kein begriffsnotwendiges Merkmal der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG, widerspricht offensichtlich dem Wortlaut und Sinn des massgebenden kantonalen Gesetzes. Indem das Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Rechtsgeschäft allein aufgrund des objektiven Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung eine Schenkungssteuer erhob, ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens zu prüfen, handelte es willkürlich.
Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Verletzung des Gleichbehandlungsgebots näher einzugehen. | de | Art. 4 Cst.; impôt sur les donations. L'intention de donner (animus donandi) constitue un élément nécessaire de la donation mixte. Il est arbitraire de percevoir un impôt sur les donations en se fondant uniquement sur la différence objective entre la prestation et la contre-prestation, sans examiner s'il existe ou non l'intention de donner. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,928 | 118 Ia 497 | 118 Ia 497
Sachverhalt ab Seite 497
A.- Mit Kaufvertrag vom 29. Dezember 1986 erwarben die Eheleute M. das Hotel Regina-Blüemlisalp mit Umschwung in Wengen von der Immobilien AG "Am See", mit Sitz in Zürich, für den Preis von Fr. 4'100'000.--, wobei davon der Betrag von Fr. 100'000.-- für Mobiliar und Zubehör bezahlt wurde.
B.- Da der amtliche Wert der Liegenschaft Fr. 4'601'720.-- betrug, forderte die kantonale Steuerverwaltung die Eheleute M. am 3. Dezember 1987 auf, für die Differenz zwischen dem amtlichen Wert und dem Kaufpreis, d.h. für den Betrag von Fr. 601'720.--, eine Schenkungssteueranzeige einzureichen. Demgegenüber machten die Eheleute M. am 9. August 1988 geltend, aufgrund der zu Beginn des Jahres 1988 erfolgten Schätzung müsse davon ausgegangen werden, dass der amtliche Wert am massgebenden Stichtag unter dem angenommenen Wert von Fr. 4'601'720.-- gelegen habe.
Ein daraufhin im Auftrag der kantonalen Steuerverwaltung erstelltes Verkehrswertgutachten der Abteilung für amtliche Bewertung der Grundstücke und Wasserkräfte vom 28. Februar 1989 bestimmte den Ertragswert der Liegenschaft auf Fr. 5'105'500.-- sowie deren Realwert auf Fr. 11'627'000.--. Der objektive Verkehrswert der Parzelle wurde auf Fr. 6'190'000.-- geschätzt. In der Folge gab die kantonale Steuerverwaltung den Eheleuten M. Gelegenheit, mittels einer neutralen Begutachtung den Gegenbeweis zu erbringen, dass der Verkehrswert der Hotelliegenschaft am Stichtag den Kaufpreis nicht überstieg. Die dafür angesetzte Frist lief unbenutzt ab.
C.- Mit Verfügung vom 24. Januar 1990 stellte die kantonale Steuerverwaltung für einen steuerpflichtigen Vermögensanfall von Fr. 601'720.-- eine Schenkungssteuer von Fr. 215'688.-- in Rechnung.
Gegen diese Verfügung erhoben die Eheleute M. am 23. Februar 1990 Einsprache. Gestützt auf eine Ertragswertberechnung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit sowie auf ein privates Verkehrswertgutachten eines Architekten machten sie geltend, der effektive Verkehrswert am Datum der Verurkundung habe höchstens dem verurkundeten Verkaufspreis entsprochen und der amtliche Wert sei viel zu hoch angesetzt. Ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung habe deshalb nicht vorgelegen.
D.- Am 7. Dezember 1990 bestätigte die kantonale Steuerverwaltung die Schenkungssteuerfestsetzung vom 24. Januar 1990 und wies die Einsprache vom 23. Februar 1990 ab.
E.- In der gegen den Einspracheentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern erhobenen Beschwerde machten die Eheleute M. geltend, es fehle sowohl an einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als auch an der Zuwendungsabsicht seitens der Verkäuferin.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 27. Mai 1991 ab.
F.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 18. Juli 1991 beantragen die Eheleute M., das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27. Mai 1991 sei aufzuheben. Sie machen geltend, das angefochtene Urteil sei unter Verletzung und willkürlicher Anwendung von Verfassungsrecht und kantonalem Gesetzesrecht sowie unter willkürlicher und unvollständiger Tatsachenfeststellung ergangen. Gerügt wird in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 4 BV (Rechtsgleichheit, Willkür, rechtliches Gehör) sowie von Art. 72 (Rechtsgleichheit) der Staatsverfassung des Kantons Bern vom 4. Juni 1893.
Die kantonale Steuerverwaltung verzichtete auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der gerügten Verletzung des rechtlichen Gehörs führt es ergänzend aus, den Vertretern der Beschwerdeführer seien sämtliche Expertenberichte und Gutachten zur Kenntnis gebracht worden. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs könne daher keine Rede sein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts machen die Beschwerdeführer geltend, es sei willkürlich, das vorliegende Rechtsgeschäft unabhängig davon, ob eine Zuwendungsabsicht vorhanden sei, als gemischte Schenkung zu besteuern.
Das Verwaltungsgericht ist dagegen der Auffassung, nach dem Wortlaut der massgebenden Gesetzesbestimmung sei nur das objektive Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zu berücksichtigen. Es hat daher die Frage, ob im vorliegenden Fall eine Zuwendungsabsicht gegeben sei, gar nicht geprüft.
a) Nach konstanter Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid einer kantonalen Behörde nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 110 Ia 4 E. 2a; BGE 117 Ia 414 E. 1c, je mit Hinweisen).
b) Auszugehen ist vom Wortlaut des bernischen Gesetzes vom 6. April 1919 über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (662.1; ESchG). Das fragliche Rechtsgeschäft fand noch unter der Herrschaft der alten Fassung des Gesetzes statt. Die Teilrevision von 1989 hat jedoch, soweit ersichtlich, am Wortlaut der hier massgebenden Bestimmungen nichts geändert (vgl. MARC SUTER, Das neue bernische Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz, in: ZBJV 1989, S. 185). Art. 2 ESchG umschreibt unter dem Marginale "Grundsatz" den Gegenstand der Schenkungssteuer. Danach unterliegen der "schenkungsweise" Erwerb von Grundstücken sowie die "Schenkung" von beweglichem Vermögen nach Massgabe der nachfolgenden Bestimmungen einer Schenkungssteuer. Diese Bestimmungen sind folglich im Lichte von Art. 2 ESchG auszulegen.
Art. 3 ESchG lautet:
"1. Als Schenkung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede freiwillige und unentgeltliche Zuwendung von Geld, Sachen oder Rechten irgendwelcher Art mit Einschluss des Erbauskaufes (Art. 495 ZGB), des Vorempfanges (Art. 626 ZGB) und der Stiftung (Art. 80 ff. ZGB), sowie der schenkungsweise Erlass von Verbindlichkeiten.
2. Entgeltliche Rechtsgeschäfte, bei welchen die Leistungen des einen Teils in einem offenbaren Missverhältnis zur Gegenleistung stehen, werden für den durch die Gegenleistung nicht gedeckten Wert der Leistung einer Schenkung gleichgestellt.
3. Die Gründe und Absichten, aus welchen die Schenkung erfolgte, üben auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus."
aa) Art. 3 Abs. 1 ESchG umschreibt den Begriff der Schenkung. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff deckt sich nicht in jeder Hinsicht mit jenem des Zivilrechts; er kann Besonderheiten aufweisen, die sich aus dem Zweck des Gesetzes oder aus Gründen der Praktikabilität ergeben. Beiden Begriffen sind jedoch die Merkmale der Vermögenszuwendung, der Unentgeltlichkeit und des Zuwendungswillens gemeinsam. Das objektive Merkmal der Unentgeltlichkeit der Vermögenszuwendung liegt vor, wenn der Zuwendungsempfänger für seinen Vermögenserwerb keine Gegenleistung erbracht hat. Die subjektive Voraussetzung des Zuwendungswillens bedeutet, dass der Zuwendende Wissen und Wollen bezüglich der Vermögenszuwendung und der Unentgeltlichkeit haben muss (PIERRE ROCHAT, L'impôt sur les donations et la notion de donation imposable en Suisse, Thèse Lausanne 1953, S. 5 und 59; THOMAS RAMSEIER, Die basellandschaftliche Erbschafts- und Schenkungssteuer, Liestal 1989, S. 64; FREDY STYGER, Objekt und Bemessung der kantonalen Erbanfall- und Schenkungssteuern, Dissertation Zürich 1950, S. 63).
bb) Art. 3 Abs. 2 ESchG regelt den Tatbestand der gemischten Schenkung. Danach werden entgeltliche Rechtsgeschäfte mit offensichtlichem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in bezug auf die Wertdifferenz einer "Schenkung gleichgestellt". Aus dieser letzten Formulierung abzuleiten, dass bei solchen zweiseitigen Geschäften eine Schenkungssteuer auch ohne Vorliegen des Schenkungswillens geschuldet sei, ist unhaltbar. Das fragliche bernische Gesetz will, wie bereits aus seinem Titel und aus den Umschreibungen in Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 ESchG hervorgeht, nur Vermögensanfälle, die eine Schenkung darstellen oder - trotz eines äusserlich zweiseitigen Leistungsverhältnisses - auf eine Schenkung hinauslaufen (gemischte Schenkung), nicht aber blosse Verkehrsvorgänge erfassen. Der steuerrechtliche Schenkungsbegriff braucht zwar, wie allgemein anerkannt ist, mit jenem des Zivilrechtes nicht übereinzustimmen. Immerhin muss es sich um ein Rechtsgeschäft handeln, das, wenn nicht im zivilrechtlichen Sinn, so doch nach dem allgemeinen Wortsinn, noch als Schenkung bezeichnet werden kann. Eine Auslegung, welche jeden günstigen Kauf (Verkauf) einer Sache, ungeachtet der konkreten Umstände und des fehlenden Zuwendungswillens der Beteiligten, allein wegen der Wertdifferenz zwischen den beidseitigen Leistungen als Schenkung betrachten will, sprengt die durch Wortlaut und Zweck des Gesetzes gegebenen Schranken. Wie das Bundesgericht bereits betreffend die damals gleichlautende Bestimmung des basellandschaftlichen Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes festgestellt hat, kann es unmöglich Sinn des zweiten Absatzes von Artikel 3 sein, in allen Fällen vertragliche Leistungen, denen keine auch nur annähernd gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht, mit einer besondern Steuer zu belegen (BGE 65 I 212; bestätigt in BGE 98 Ia 263, BGE 102 Ia 426). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Aufgrund des Wortlauts und des Zwecks der massgeblichen Gesetzesbestimmungen ist somit auch für den Tatbestand der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG ein Zuwendungswille erforderlich (vgl. ADRIAN MUSTER, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Muri bei Bern 1990, S. 303 ff.; THOMAS RAMSEIER, a.a.O., S. 63 ff. und 73 ff.).
Allein aus der Tatsache, dass der Veräusserungspreis unter dem objektiven Verkehrswert bzw. amtlichen Wert liegt, kann noch nicht auf das Vorliegen eines Zuwendungswillens geschlossen werden. Die Vertragsparteien können vielerlei Gründe haben, für eine Sache oder Leistung einen über bzw. unter dem objektiven Verkehrswert liegenden Betrag zu bezahlen bzw. zu verlangen. Der Preis einer Sache oder Leistung bestimmt sich nämlich nicht nur nach ihrem objektiven Marktwert, sondern vielfach können auch unterschiedliche Beurteilungen der künftigen Marktentwicklung oder sonstige subjektive Gesichtspunkte der Parteien (Lagerprobleme, Liquiditätsbedürfnis, Spekulationsabsicht usw.) für die Preisgestaltung massgebend sein.
Da das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Frage, ob im vorliegenden Fall ein Zuwendungswille gegeben sei, gar nicht geprüft hat, kann sich das Bundesgericht nicht dazu äussern. Bei der Beurteilung dieser Frage wird die Vorinstanz unter anderem die allgemeine wirtschaftliche Lage im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaft zu berücksichtigen haben. Offenbar ging es der Hotellerie im fraglichen Zeitpunkt nicht besonders gut. Weiter bedurfte die Hotelliegenschaft einer umfassenden Sanierung. Ausser den Beschwerdeführern schien niemand am Kauf der Liegenschaft interessiert zu sein. Im übrigen hatten die Beschwerdeführer das Hotel bereits vorher bewirtschaftet. Auch dieser Umstand mag für die Verkäuferin bei der Festsetzung des Preises eine Rolle gespielt haben. Schliesslich darf nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführer weder Verwandte noch nahe Bekannte der Verkäuferin sind, so dass in dieser Hinsicht seitens der Verkäuferin kein Anlass bestand, die Beschwerdeführer zu bereichern.
cc) Im übrigen ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 ESchG zum Erfordernis des Zuwendungswillens nichts anderes. Danach üben die Beweggründe (Dankbarkeit, Grosszügigkeit, sittliche Pflicht usw.), aus welchen die Schenkung erfolgte, auf die Steuerpflicht keinen Einfluss aus. Diese Bestimmung befasst sich somit nicht mit der Frage des animus donandi. Sie hat lediglich zur Folge, dass es auf die Motive der Schenkung nicht ankommt und insofern der steuerrechtliche begriff der Schenkung weiter sein kann als der zivilrechtliche (ADRIAN MUSTER, a.a.O., S. 296; VICTOR MONTEIL, Das Objekt der Erbschafts- und Schenkungssteuern in der Schweiz, Dissertation Bern 1949, S. 155 f.).
Aus Art. 16 und 17 ESchG kann hinsichtlich des Erfordernisses des Schenkungswillens ebenfalls nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Danach erfolgt die Steuerfestsetzung bei geerbten oder geschenkten beweglichen Sachen nach ihrem Verkehrswert und bei Grundstücken nach dem amtlichen Wert. Namentlich kann daraus nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber schon die Unterschreitung des amtlichen Werts an sich als steuerbaren Tatbestand betrachten wollte. Die Regelung von Art. 17 ESchG besagt lediglich, dass dann, wenn eine Erbschaft oder Schenkung vorliegt, die Berechnung der Steuer bei Grundstücken nach dem festgelegten amtlichen Wert zu erfolgen hat und keine besondere neue Verkehrswertschätzung stattfindet.
c) Die Annahme des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, der Wille der unentgeltlichen Zuwendung bilde kein begriffsnotwendiges Merkmal der gemischten Schenkung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 ESchG, widerspricht offensichtlich dem Wortlaut und Sinn des massgebenden kantonalen Gesetzes. Indem das Verwaltungsgericht auf dem vorliegenden Rechtsgeschäft allein aufgrund des objektiven Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung eine Schenkungssteuer erhob, ohne das Vorliegen eines Zuwendungswillens zu prüfen, handelte es willkürlich.
Sein Entscheid ist daher wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend Verletzung des Gleichbehandlungsgebots näher einzugehen. | de | Art. 4 Cost.; imposta sulle donazioni. La volontà di effettuare una liberalità costituisce un elemento essenziale della donazione mista. Prelevare un'imposta sulle donazioni su di un negozio giuridico unicamente in base al rapporto oggettivo esistente tra la prestazione e la controprestazione, senza esaminare se vi sia la volontà di procedere a una donazione, è arbitrario. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,929 | 118 Ia 504 | 118 Ia 504
Sachverhalt ab Seite 505
L e A sono comproprietari del fondo n. 667 RFD del comune di Magadino. La particella, situata nelle immediate vicinanze del Lago Maggiore, ha una superficie di 561 mq, quasi interamente occupata da una casa d'abitazione costruita nella prima metà del XIX secolo, un tempo adibita a dogana. La casa è stata acquistata nel 1978. Verso monte la casa confina con la strada cantonale che conduce al valico doganale di Dirinella. In questo punto, il campo stradale è largo circa sei metri.
La Sezione strade del Cantone Ticino ha allo studio da svariati anni un progetto tendente alla correzione della strada cantonale Dirinella-Quartino, tronco Magadino-Quartino. Nell'estate del 1988 è stato pubblicato il progetto definitivo di piano generale secondo la procedura prevista dalla legge ticinese sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr); questo progetto prevede, in sostanza, il livellamento (modifica andamento planimetrico) del tracciato stradale, una larghezza del campo stradale di sette metri e la creazione di due marciapiedi larghi un metro e mezzo ciascuno, quindi una larghezza totale del campo stradale di dieci metri.
Sulla particella di proprietà L e A è inoltre prevista la creazione di una fermata per i bus, ciò che comporta la creazione di una corsia supplementare larga due metri e mezzo. Il livellamento della strada ha come conseguenza che la carreggiata viene spostata verso il lago per circa due-cinque metri, con l'occupazione pressoché totale della particella e la demolizione della casa d'abitazione.
Contro il progetto di piano generale - esposto al pubblico dal 15 settembre al 14 ottobre 1988 - L e A sono insorti con reclamo al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.
Con risoluzione n. 3943 del 29 maggio 1990 il Consiglio di Stato ha respinto il reclamo. L e A sono insorti al Gran Consiglio che, con decreto legislativo del 13 maggio 1991, facendo riferimento ai considerandi esposti nel messaggio governativo del 5 febbraio 1991 e nel rapporto 26 febbraio 1991 della Commissione speciale dei confini giurisdizionali e dei ricorsi in materia di pubblica utilità, ha approvato il piano generale delle strade cantonali relativo al tronco Magadino-Vira ed ha respinto i ricorsi presentati contro lo stesso.
L e A hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domandano che la decisione del Gran Consiglio sia annullata. Il ricorso è fondato sulla violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. a) Resta da vagliare il quesito di sapere se nella loro decisione le autorità cantonali hanno sufficientemente valutato tutti gli interessi pubblici. In effetti, nella progettazione di nuove strade e nella correzione di quelle esistenti la fluidità e la sicurezza del traffico non rappresentano il solo interesse determinante. Le strade rientrano negli impianti per la cui progettazione, costruzione o correzione devono essere osservate tutte le prescrizioni relative alla protezione dell'ambiente in senso ampio (art. 7 cpv. 7 LPA; art. 3 OEIA; cfr. inoltre DTF 116 Ib 159 segg.). In concreto, i ricorrenti - contrariamente a quanto avevano fatto davanti al Consiglio di Stato - non criticano certo espressamente la mancanza di un esame d'impatto ambientale, censura che del resto andava sollevata con un ricorso di diritto amministrativo. Tuttavia, ciò non osta a che il Tribunale federale esamini se nella loro decisione le autorità cantonali hanno preso in considerazione e ponderato tutti gli interessi pubblici che la legislazione federale e cantonale impone di osservare.
In quest'ambito occorre rammentare che la strada in discussione fa parte della rete delle strade principali svizzere, per le quali la Confederazione concede contributi (RS 725.116.23, pag. 10, TI 405 Confine nazionale-Dirinella-Gerra-Gambarogno-raccordo T 406 Quartino). Nella nozione di adempimento di un compito della Confederazione dell'art. 24sexies cpv. 2 Cost. rientra pure la concessione di contributi (art. 2 LPN). Pertanto, nell'ambito di un'attività d'incidenza territoriale deve essere esaminato se il progetto è compatibile con i piani e le disposizioni della Confederazione, del Cantone e del Comune (art. 1 cpv. 2 lett. a, b e d come pure art. 2 lett. c dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 2 ottobre 1989 [OPT]).
Per l'esame di questa questione il Tribunale federale non deve stabilire in modo definitivo se prima dell'approvazione del piano generale della strada era necessario un formale esame d'impatto ambientale ai sensi dell'art. 9 LPA e delle disposizioni dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale (OEIA). Dalle prese di posizione risulta che l'Ufficio dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio ritiene necessario un tale esame, mentre l'Ufficio federale delle strade e l'autorità ticinese ne negano la necessità con la motivazione che il progetto non implica una trasformazione o modificazione sostanziali (art. 2 cpv. 1 lett. a OEIA). Anche prescindendo dalla necessità di un esame d'impatto ambientale - e al proposito possono sussistere seri dubbi vista l'estensione del progetto e l'essenziale miglioramento del tracciato con la conseguente maggior attrattività della strada (cfr. sul tema: NICOLE, L'Etude d'impact dans le système fédéraliste suisse, tesi Losanna 1992, pag. 140 segg.) - ciò non esclude che in fase di approvazione e d'esecuzione del progetto si debba tener conto di tutte le disposizioni e di tutti gli interessi in gioco. Il principio della coordinazione con altre autorizzazioni e decisioni in materia di sussidi, la cui attuazione è assicurata dall'esame d'impatto ambientale (art. 21 e 22 OEIA), deve essere rispettato in ogni attività con incidenza territoriale (art. 2 LPT, art. 1 e 2 OPT). Pertanto, nella misura in cui si tratta di effetti che sono la conseguenza diretta delle linee di arretramento o di allineamento, l'esame deve aver luogo al momento dell'elaborazione del piano generale. Un rinvio di tale esame al progetto esecutivo sarebbe di per sé ammissibile, tuttavia in quest'ambito l'arretramento e la conseguente espropriazione non potrebbero più essere contestati.
b) Nel caso concreto, la protezione della natura e del paesaggio (art. 3 cpv. 2 LPT; art. 3 OPT) rientra negli interessi determinanti che non possono più essere valutati in fase di allestimento del progetto esecutivo, per cui occorre valutare al momento della fissazione definitiva del tracciato se il progetto tiene conto a sufficienza di questi elementi. Nell'inventario federale delle località degne di protezione (ISOS) giusta l'art. 5 LPN e la relativa ordinanza del 9 settembre 1981 non figura ancora il Cantone Ticino, tuttavia come si evince dalla presa di posizione dell'Ufficio federale dell'ambiente il Comune di Magadino figura nel progetto d'inventario. Da questa constatazione risulta la necessità di valutare con attenzione la censura dei ricorrenti stando alla quale la loro casa d'abitazione assume una funzione importante nel paesaggio di Magadino. L'ispezione in loco ha dimostrato la fondatezza di questo riferimento: anche prescindendo dalla sua importanza storica l'imponente casa imprime (o meglio segna) la veduta e il panorama verso il lago.
Nell'ambito dell'attuale procedura non è compito del Tribunale federale statuire definitivamente sulla questione di sapere se la casa meriti di essere protetta e sulla sua importanza per il paesaggio circostante. Di contro è certo che le autorità cantonali, contrariamente al loro obbligo di esame e di ponderazione (art. 2 e 3 OPT), non hanno tenuto conto e ponderato a sufficienza l'interesse alla protezione del paesaggio fatto valere dai ricorrenti. Né la decisione del Gran Consiglio, né il rapporto della speciale commissione alla quale rinvia, espongono gli interessi toccati e presentano la loro ponderazione (art. 3 cpv. 3 OPT). L'approvazione di un piano vincolante per le autorità e i privati comportante l'espropriazione di fondi adempie il postulato della coordinazione con altre autorizzazioni strettamente connesse solo se tutte le questioni sono materialmente accordate fra di loro e giudicate nel medesimo tempo (cfr. DTF 117 Ib 42, in part. 47 segg. consid. 3 e 4, DTF 116 Ib 50, in part. 57 consid. 4b).
c) Discende da queste considerazioni che la decisione impugnata ha completamente trascurato di esaminare tutte le questioni strettamente connesse che dovevano essere giudicate in base alle prescrizioni del diritto federale e cantonale. In effetti, essa non si esprime sull'importanza della casa dei ricorrenti per il paesaggio. Anzi, dalla presa di posizione della Sezione beni monumentali e ambientali del Dipartimento del territorio risulta che in sede di esame del piano regolatore dei Comuni del Gambarogno la Commissione per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio non ha esaminato se la casa dei ricorrenti era meritevole di protezione. Ciò è comprensibile, poiché l'esame di un piano non è paragonabile all'esame di dettaglio di un progetto stradale, comportante interventi nelle esistenti proprietà. Dalla presa di posizione risulta inoltre che anche se la casa d'abitazione ha solo un limitato valore monumentale, la soluzione proposta dai ricorrenti intesa alla creazione di portici nella facciata rivolta verso la strada non deve essere esclusa per principio.
Se si tengono poi in considerazione gli importanti interessi privati dei ricorrenti alla conservazione della casa d'abitazione non si può negare che dal profilo del principio della proporzionalità la costruzione di portici sarebbe preferibile all'espropriazione totale. Questa soluzione è tuttavia subordinata alla condizione che siano pure rispettati in modo sufficiente gli interessi pubblici perseguiti dal progetto stradale e dal Comune di Magadino, valutazione questa che dovrà essere eseguita dalle autorità cantonali. Ad ogni modo esaminando gli atti non si può affermare che una misura meno incisiva alla proprietà dei ricorrenti, quale la costruzione di portici, debba essere esclusa poiché non terrebbe sufficientemente conto degli interessi pubblici perseguiti dal progetto. Occorre certo riconoscere che l'allargamento della strada e la fermata del bus non potrebbero essere realizzati così come prevede il progetto. Tuttavia, nel caso di costruzione di portici è pur sempre possibile un limitato ampliamento della strada e un miglioramento della sicurezza per i pedoni. Anche in prossimità della fermata dei battelli vi è pur sempre, come risulta dal sopralluogo, un certo spazio attualmente occupato da posteggi pubblici. Senza un esame approfondito non si può quindi concludere che la demolizione della casa d'abitazione dei ricorrenti sia inevitabile.
Come già si è detto, il Tribunale federale non deve comunque risolvere definitivamente tale questione. Determinante è il fatto che la decisione impugnata non adempie le esigenze costituzionali risultanti dall'art. 22ter Cost. per l'esercizio del diritto d'espropriazione. Essa non individua in modo sufficiente gli interessi pubblici e privati determinati e, contrariamente ai disposti dell'art. 3 OPT, non procede alla loro ponderazione. Inoltre, essa non garantisce il rispetto del principio della proporzionalità. Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata.
d) Per evitare malintesi è opportuno sottolineare che l'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento della decisione del Gran Consiglio limitatamente al tracciato previsto nei pressi della proprietà dei ricorrenti. Ciò non osta quindi alla prosecuzione dello studio del piano esecutivo, nella misura in cui non è toccato il tratto di strada in discussione. | it | Art. 22ter BV; 2 RPG; Art. 1, 2 und 3 RPV. Abänderung und Korrektion einer Strasse, welche zum schweizerischen Hauptstrassennetz gehört. Interessenabwägung. Für den Bau und die Korrektion von Hauptstrassen sind alle Vorschriften, die den Schutz der Umwelt betreffen, zu beachten. Für das Verfahren gemäss dem Tessiner Strassenbaurecht ist grundsätzlich zu empfehlen, die Prüfung der Umweltverträglichkeit bei der Ausarbeitung des generellen Strassenplans vorzunehmen (E. 6a).
Interessenabwägung: Bei der Festsetzung eines für die Behörden und die Privaten verbindlichen Planes, dessen Genehmigung die Enteignung der betroffenen Grundstücke nach sich zieht, müssen auch zum Schutze der privaten Interessen alle die Umwelt betreffenden Fragen, die gemäss dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht zu prüfen sind, berücksichtigt und abgewogen werden (E. 6b-d). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,930 | 118 Ia 504 | 118 Ia 504
Sachverhalt ab Seite 505
L e A sono comproprietari del fondo n. 667 RFD del comune di Magadino. La particella, situata nelle immediate vicinanze del Lago Maggiore, ha una superficie di 561 mq, quasi interamente occupata da una casa d'abitazione costruita nella prima metà del XIX secolo, un tempo adibita a dogana. La casa è stata acquistata nel 1978. Verso monte la casa confina con la strada cantonale che conduce al valico doganale di Dirinella. In questo punto, il campo stradale è largo circa sei metri.
La Sezione strade del Cantone Ticino ha allo studio da svariati anni un progetto tendente alla correzione della strada cantonale Dirinella-Quartino, tronco Magadino-Quartino. Nell'estate del 1988 è stato pubblicato il progetto definitivo di piano generale secondo la procedura prevista dalla legge ticinese sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr); questo progetto prevede, in sostanza, il livellamento (modifica andamento planimetrico) del tracciato stradale, una larghezza del campo stradale di sette metri e la creazione di due marciapiedi larghi un metro e mezzo ciascuno, quindi una larghezza totale del campo stradale di dieci metri.
Sulla particella di proprietà L e A è inoltre prevista la creazione di una fermata per i bus, ciò che comporta la creazione di una corsia supplementare larga due metri e mezzo. Il livellamento della strada ha come conseguenza che la carreggiata viene spostata verso il lago per circa due-cinque metri, con l'occupazione pressoché totale della particella e la demolizione della casa d'abitazione.
Contro il progetto di piano generale - esposto al pubblico dal 15 settembre al 14 ottobre 1988 - L e A sono insorti con reclamo al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.
Con risoluzione n. 3943 del 29 maggio 1990 il Consiglio di Stato ha respinto il reclamo. L e A sono insorti al Gran Consiglio che, con decreto legislativo del 13 maggio 1991, facendo riferimento ai considerandi esposti nel messaggio governativo del 5 febbraio 1991 e nel rapporto 26 febbraio 1991 della Commissione speciale dei confini giurisdizionali e dei ricorsi in materia di pubblica utilità, ha approvato il piano generale delle strade cantonali relativo al tronco Magadino-Vira ed ha respinto i ricorsi presentati contro lo stesso.
L e A hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domandano che la decisione del Gran Consiglio sia annullata. Il ricorso è fondato sulla violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. a) Resta da vagliare il quesito di sapere se nella loro decisione le autorità cantonali hanno sufficientemente valutato tutti gli interessi pubblici. In effetti, nella progettazione di nuove strade e nella correzione di quelle esistenti la fluidità e la sicurezza del traffico non rappresentano il solo interesse determinante. Le strade rientrano negli impianti per la cui progettazione, costruzione o correzione devono essere osservate tutte le prescrizioni relative alla protezione dell'ambiente in senso ampio (art. 7 cpv. 7 LPA; art. 3 OEIA; cfr. inoltre DTF 116 Ib 159 segg.). In concreto, i ricorrenti - contrariamente a quanto avevano fatto davanti al Consiglio di Stato - non criticano certo espressamente la mancanza di un esame d'impatto ambientale, censura che del resto andava sollevata con un ricorso di diritto amministrativo. Tuttavia, ciò non osta a che il Tribunale federale esamini se nella loro decisione le autorità cantonali hanno preso in considerazione e ponderato tutti gli interessi pubblici che la legislazione federale e cantonale impone di osservare.
In quest'ambito occorre rammentare che la strada in discussione fa parte della rete delle strade principali svizzere, per le quali la Confederazione concede contributi (RS 725.116.23, pag. 10, TI 405 Confine nazionale-Dirinella-Gerra-Gambarogno-raccordo T 406 Quartino). Nella nozione di adempimento di un compito della Confederazione dell'art. 24sexies cpv. 2 Cost. rientra pure la concessione di contributi (art. 2 LPN). Pertanto, nell'ambito di un'attività d'incidenza territoriale deve essere esaminato se il progetto è compatibile con i piani e le disposizioni della Confederazione, del Cantone e del Comune (art. 1 cpv. 2 lett. a, b e d come pure art. 2 lett. c dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 2 ottobre 1989 [OPT]).
Per l'esame di questa questione il Tribunale federale non deve stabilire in modo definitivo se prima dell'approvazione del piano generale della strada era necessario un formale esame d'impatto ambientale ai sensi dell'art. 9 LPA e delle disposizioni dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale (OEIA). Dalle prese di posizione risulta che l'Ufficio dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio ritiene necessario un tale esame, mentre l'Ufficio federale delle strade e l'autorità ticinese ne negano la necessità con la motivazione che il progetto non implica una trasformazione o modificazione sostanziali (art. 2 cpv. 1 lett. a OEIA). Anche prescindendo dalla necessità di un esame d'impatto ambientale - e al proposito possono sussistere seri dubbi vista l'estensione del progetto e l'essenziale miglioramento del tracciato con la conseguente maggior attrattività della strada (cfr. sul tema: NICOLE, L'Etude d'impact dans le système fédéraliste suisse, tesi Losanna 1992, pag. 140 segg.) - ciò non esclude che in fase di approvazione e d'esecuzione del progetto si debba tener conto di tutte le disposizioni e di tutti gli interessi in gioco. Il principio della coordinazione con altre autorizzazioni e decisioni in materia di sussidi, la cui attuazione è assicurata dall'esame d'impatto ambientale (art. 21 e 22 OEIA), deve essere rispettato in ogni attività con incidenza territoriale (art. 2 LPT, art. 1 e 2 OPT). Pertanto, nella misura in cui si tratta di effetti che sono la conseguenza diretta delle linee di arretramento o di allineamento, l'esame deve aver luogo al momento dell'elaborazione del piano generale. Un rinvio di tale esame al progetto esecutivo sarebbe di per sé ammissibile, tuttavia in quest'ambito l'arretramento e la conseguente espropriazione non potrebbero più essere contestati.
b) Nel caso concreto, la protezione della natura e del paesaggio (art. 3 cpv. 2 LPT; art. 3 OPT) rientra negli interessi determinanti che non possono più essere valutati in fase di allestimento del progetto esecutivo, per cui occorre valutare al momento della fissazione definitiva del tracciato se il progetto tiene conto a sufficienza di questi elementi. Nell'inventario federale delle località degne di protezione (ISOS) giusta l'art. 5 LPN e la relativa ordinanza del 9 settembre 1981 non figura ancora il Cantone Ticino, tuttavia come si evince dalla presa di posizione dell'Ufficio federale dell'ambiente il Comune di Magadino figura nel progetto d'inventario. Da questa constatazione risulta la necessità di valutare con attenzione la censura dei ricorrenti stando alla quale la loro casa d'abitazione assume una funzione importante nel paesaggio di Magadino. L'ispezione in loco ha dimostrato la fondatezza di questo riferimento: anche prescindendo dalla sua importanza storica l'imponente casa imprime (o meglio segna) la veduta e il panorama verso il lago.
Nell'ambito dell'attuale procedura non è compito del Tribunale federale statuire definitivamente sulla questione di sapere se la casa meriti di essere protetta e sulla sua importanza per il paesaggio circostante. Di contro è certo che le autorità cantonali, contrariamente al loro obbligo di esame e di ponderazione (art. 2 e 3 OPT), non hanno tenuto conto e ponderato a sufficienza l'interesse alla protezione del paesaggio fatto valere dai ricorrenti. Né la decisione del Gran Consiglio, né il rapporto della speciale commissione alla quale rinvia, espongono gli interessi toccati e presentano la loro ponderazione (art. 3 cpv. 3 OPT). L'approvazione di un piano vincolante per le autorità e i privati comportante l'espropriazione di fondi adempie il postulato della coordinazione con altre autorizzazioni strettamente connesse solo se tutte le questioni sono materialmente accordate fra di loro e giudicate nel medesimo tempo (cfr. DTF 117 Ib 42, in part. 47 segg. consid. 3 e 4, DTF 116 Ib 50, in part. 57 consid. 4b).
c) Discende da queste considerazioni che la decisione impugnata ha completamente trascurato di esaminare tutte le questioni strettamente connesse che dovevano essere giudicate in base alle prescrizioni del diritto federale e cantonale. In effetti, essa non si esprime sull'importanza della casa dei ricorrenti per il paesaggio. Anzi, dalla presa di posizione della Sezione beni monumentali e ambientali del Dipartimento del territorio risulta che in sede di esame del piano regolatore dei Comuni del Gambarogno la Commissione per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio non ha esaminato se la casa dei ricorrenti era meritevole di protezione. Ciò è comprensibile, poiché l'esame di un piano non è paragonabile all'esame di dettaglio di un progetto stradale, comportante interventi nelle esistenti proprietà. Dalla presa di posizione risulta inoltre che anche se la casa d'abitazione ha solo un limitato valore monumentale, la soluzione proposta dai ricorrenti intesa alla creazione di portici nella facciata rivolta verso la strada non deve essere esclusa per principio.
Se si tengono poi in considerazione gli importanti interessi privati dei ricorrenti alla conservazione della casa d'abitazione non si può negare che dal profilo del principio della proporzionalità la costruzione di portici sarebbe preferibile all'espropriazione totale. Questa soluzione è tuttavia subordinata alla condizione che siano pure rispettati in modo sufficiente gli interessi pubblici perseguiti dal progetto stradale e dal Comune di Magadino, valutazione questa che dovrà essere eseguita dalle autorità cantonali. Ad ogni modo esaminando gli atti non si può affermare che una misura meno incisiva alla proprietà dei ricorrenti, quale la costruzione di portici, debba essere esclusa poiché non terrebbe sufficientemente conto degli interessi pubblici perseguiti dal progetto. Occorre certo riconoscere che l'allargamento della strada e la fermata del bus non potrebbero essere realizzati così come prevede il progetto. Tuttavia, nel caso di costruzione di portici è pur sempre possibile un limitato ampliamento della strada e un miglioramento della sicurezza per i pedoni. Anche in prossimità della fermata dei battelli vi è pur sempre, come risulta dal sopralluogo, un certo spazio attualmente occupato da posteggi pubblici. Senza un esame approfondito non si può quindi concludere che la demolizione della casa d'abitazione dei ricorrenti sia inevitabile.
Come già si è detto, il Tribunale federale non deve comunque risolvere definitivamente tale questione. Determinante è il fatto che la decisione impugnata non adempie le esigenze costituzionali risultanti dall'art. 22ter Cost. per l'esercizio del diritto d'espropriazione. Essa non individua in modo sufficiente gli interessi pubblici e privati determinati e, contrariamente ai disposti dell'art. 3 OPT, non procede alla loro ponderazione. Inoltre, essa non garantisce il rispetto del principio della proporzionalità. Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata.
d) Per evitare malintesi è opportuno sottolineare che l'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento della decisione del Gran Consiglio limitatamente al tracciato previsto nei pressi della proprietà dei ricorrenti. Ciò non osta quindi alla prosecuzione dello studio del piano esecutivo, nella misura in cui non è toccato il tratto di strada in discussione. | it | Art. 22ter Cst.; 2 LAT; art. 1er, 2 et 3 OAT. Modification et correction d'une route faisant partie du réseau des routes principales suisses. Pesée des intérêts. Lors de la construction ou de la correction de routes principales, toutes les prescriptions sur la protection de l'environnement au sens large doivent être observées. Pour une procédure soumise à la loi tessinoise sur les routes, il est en principe préférable que l'étude d'impact sur l'environnement soit effectuée au stade du plan général (consid. 6a).
Pesée des intérêts: dans la procédure d'adoption d'un plan liant les autorités comme les particuliers et dont l'approbation entraîne l'expropriation d'immeubles, il convient, afin de sauvegarder aussi les intérêts privés, d'examiner et d'évaluer toutes les questions relatives à la protection de l'environnement sur lesquelles l'autorité doit statuer en application des dispositions fédérales et cantonales (consid. 6b-d). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,931 | 118 Ia 504 | 118 Ia 504
Sachverhalt ab Seite 505
L e A sono comproprietari del fondo n. 667 RFD del comune di Magadino. La particella, situata nelle immediate vicinanze del Lago Maggiore, ha una superficie di 561 mq, quasi interamente occupata da una casa d'abitazione costruita nella prima metà del XIX secolo, un tempo adibita a dogana. La casa è stata acquistata nel 1978. Verso monte la casa confina con la strada cantonale che conduce al valico doganale di Dirinella. In questo punto, il campo stradale è largo circa sei metri.
La Sezione strade del Cantone Ticino ha allo studio da svariati anni un progetto tendente alla correzione della strada cantonale Dirinella-Quartino, tronco Magadino-Quartino. Nell'estate del 1988 è stato pubblicato il progetto definitivo di piano generale secondo la procedura prevista dalla legge ticinese sulle strade del 23 marzo 1983 (Lstr); questo progetto prevede, in sostanza, il livellamento (modifica andamento planimetrico) del tracciato stradale, una larghezza del campo stradale di sette metri e la creazione di due marciapiedi larghi un metro e mezzo ciascuno, quindi una larghezza totale del campo stradale di dieci metri.
Sulla particella di proprietà L e A è inoltre prevista la creazione di una fermata per i bus, ciò che comporta la creazione di una corsia supplementare larga due metri e mezzo. Il livellamento della strada ha come conseguenza che la carreggiata viene spostata verso il lago per circa due-cinque metri, con l'occupazione pressoché totale della particella e la demolizione della casa d'abitazione.
Contro il progetto di piano generale - esposto al pubblico dal 15 settembre al 14 ottobre 1988 - L e A sono insorti con reclamo al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.
Con risoluzione n. 3943 del 29 maggio 1990 il Consiglio di Stato ha respinto il reclamo. L e A sono insorti al Gran Consiglio che, con decreto legislativo del 13 maggio 1991, facendo riferimento ai considerandi esposti nel messaggio governativo del 5 febbraio 1991 e nel rapporto 26 febbraio 1991 della Commissione speciale dei confini giurisdizionali e dei ricorsi in materia di pubblica utilità, ha approvato il piano generale delle strade cantonali relativo al tronco Magadino-Vira ed ha respinto i ricorsi presentati contro lo stesso.
L e A hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale domandano che la decisione del Gran Consiglio sia annullata. Il ricorso è fondato sulla violazione degli art. 4 e 22ter Cost.
Erwägungen
Dai considerandi:
6. a) Resta da vagliare il quesito di sapere se nella loro decisione le autorità cantonali hanno sufficientemente valutato tutti gli interessi pubblici. In effetti, nella progettazione di nuove strade e nella correzione di quelle esistenti la fluidità e la sicurezza del traffico non rappresentano il solo interesse determinante. Le strade rientrano negli impianti per la cui progettazione, costruzione o correzione devono essere osservate tutte le prescrizioni relative alla protezione dell'ambiente in senso ampio (art. 7 cpv. 7 LPA; art. 3 OEIA; cfr. inoltre DTF 116 Ib 159 segg.). In concreto, i ricorrenti - contrariamente a quanto avevano fatto davanti al Consiglio di Stato - non criticano certo espressamente la mancanza di un esame d'impatto ambientale, censura che del resto andava sollevata con un ricorso di diritto amministrativo. Tuttavia, ciò non osta a che il Tribunale federale esamini se nella loro decisione le autorità cantonali hanno preso in considerazione e ponderato tutti gli interessi pubblici che la legislazione federale e cantonale impone di osservare.
In quest'ambito occorre rammentare che la strada in discussione fa parte della rete delle strade principali svizzere, per le quali la Confederazione concede contributi (RS 725.116.23, pag. 10, TI 405 Confine nazionale-Dirinella-Gerra-Gambarogno-raccordo T 406 Quartino). Nella nozione di adempimento di un compito della Confederazione dell'art. 24sexies cpv. 2 Cost. rientra pure la concessione di contributi (art. 2 LPN). Pertanto, nell'ambito di un'attività d'incidenza territoriale deve essere esaminato se il progetto è compatibile con i piani e le disposizioni della Confederazione, del Cantone e del Comune (art. 1 cpv. 2 lett. a, b e d come pure art. 2 lett. c dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 2 ottobre 1989 [OPT]).
Per l'esame di questa questione il Tribunale federale non deve stabilire in modo definitivo se prima dell'approvazione del piano generale della strada era necessario un formale esame d'impatto ambientale ai sensi dell'art. 9 LPA e delle disposizioni dell'ordinanza concernente l'esame dell'impatto ambientale (OEIA). Dalle prese di posizione risulta che l'Ufficio dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio ritiene necessario un tale esame, mentre l'Ufficio federale delle strade e l'autorità ticinese ne negano la necessità con la motivazione che il progetto non implica una trasformazione o modificazione sostanziali (art. 2 cpv. 1 lett. a OEIA). Anche prescindendo dalla necessità di un esame d'impatto ambientale - e al proposito possono sussistere seri dubbi vista l'estensione del progetto e l'essenziale miglioramento del tracciato con la conseguente maggior attrattività della strada (cfr. sul tema: NICOLE, L'Etude d'impact dans le système fédéraliste suisse, tesi Losanna 1992, pag. 140 segg.) - ciò non esclude che in fase di approvazione e d'esecuzione del progetto si debba tener conto di tutte le disposizioni e di tutti gli interessi in gioco. Il principio della coordinazione con altre autorizzazioni e decisioni in materia di sussidi, la cui attuazione è assicurata dall'esame d'impatto ambientale (art. 21 e 22 OEIA), deve essere rispettato in ogni attività con incidenza territoriale (art. 2 LPT, art. 1 e 2 OPT). Pertanto, nella misura in cui si tratta di effetti che sono la conseguenza diretta delle linee di arretramento o di allineamento, l'esame deve aver luogo al momento dell'elaborazione del piano generale. Un rinvio di tale esame al progetto esecutivo sarebbe di per sé ammissibile, tuttavia in quest'ambito l'arretramento e la conseguente espropriazione non potrebbero più essere contestati.
b) Nel caso concreto, la protezione della natura e del paesaggio (art. 3 cpv. 2 LPT; art. 3 OPT) rientra negli interessi determinanti che non possono più essere valutati in fase di allestimento del progetto esecutivo, per cui occorre valutare al momento della fissazione definitiva del tracciato se il progetto tiene conto a sufficienza di questi elementi. Nell'inventario federale delle località degne di protezione (ISOS) giusta l'art. 5 LPN e la relativa ordinanza del 9 settembre 1981 non figura ancora il Cantone Ticino, tuttavia come si evince dalla presa di posizione dell'Ufficio federale dell'ambiente il Comune di Magadino figura nel progetto d'inventario. Da questa constatazione risulta la necessità di valutare con attenzione la censura dei ricorrenti stando alla quale la loro casa d'abitazione assume una funzione importante nel paesaggio di Magadino. L'ispezione in loco ha dimostrato la fondatezza di questo riferimento: anche prescindendo dalla sua importanza storica l'imponente casa imprime (o meglio segna) la veduta e il panorama verso il lago.
Nell'ambito dell'attuale procedura non è compito del Tribunale federale statuire definitivamente sulla questione di sapere se la casa meriti di essere protetta e sulla sua importanza per il paesaggio circostante. Di contro è certo che le autorità cantonali, contrariamente al loro obbligo di esame e di ponderazione (art. 2 e 3 OPT), non hanno tenuto conto e ponderato a sufficienza l'interesse alla protezione del paesaggio fatto valere dai ricorrenti. Né la decisione del Gran Consiglio, né il rapporto della speciale commissione alla quale rinvia, espongono gli interessi toccati e presentano la loro ponderazione (art. 3 cpv. 3 OPT). L'approvazione di un piano vincolante per le autorità e i privati comportante l'espropriazione di fondi adempie il postulato della coordinazione con altre autorizzazioni strettamente connesse solo se tutte le questioni sono materialmente accordate fra di loro e giudicate nel medesimo tempo (cfr. DTF 117 Ib 42, in part. 47 segg. consid. 3 e 4, DTF 116 Ib 50, in part. 57 consid. 4b).
c) Discende da queste considerazioni che la decisione impugnata ha completamente trascurato di esaminare tutte le questioni strettamente connesse che dovevano essere giudicate in base alle prescrizioni del diritto federale e cantonale. In effetti, essa non si esprime sull'importanza della casa dei ricorrenti per il paesaggio. Anzi, dalla presa di posizione della Sezione beni monumentali e ambientali del Dipartimento del territorio risulta che in sede di esame del piano regolatore dei Comuni del Gambarogno la Commissione per la protezione delle bellezze naturali e del paesaggio non ha esaminato se la casa dei ricorrenti era meritevole di protezione. Ciò è comprensibile, poiché l'esame di un piano non è paragonabile all'esame di dettaglio di un progetto stradale, comportante interventi nelle esistenti proprietà. Dalla presa di posizione risulta inoltre che anche se la casa d'abitazione ha solo un limitato valore monumentale, la soluzione proposta dai ricorrenti intesa alla creazione di portici nella facciata rivolta verso la strada non deve essere esclusa per principio.
Se si tengono poi in considerazione gli importanti interessi privati dei ricorrenti alla conservazione della casa d'abitazione non si può negare che dal profilo del principio della proporzionalità la costruzione di portici sarebbe preferibile all'espropriazione totale. Questa soluzione è tuttavia subordinata alla condizione che siano pure rispettati in modo sufficiente gli interessi pubblici perseguiti dal progetto stradale e dal Comune di Magadino, valutazione questa che dovrà essere eseguita dalle autorità cantonali. Ad ogni modo esaminando gli atti non si può affermare che una misura meno incisiva alla proprietà dei ricorrenti, quale la costruzione di portici, debba essere esclusa poiché non terrebbe sufficientemente conto degli interessi pubblici perseguiti dal progetto. Occorre certo riconoscere che l'allargamento della strada e la fermata del bus non potrebbero essere realizzati così come prevede il progetto. Tuttavia, nel caso di costruzione di portici è pur sempre possibile un limitato ampliamento della strada e un miglioramento della sicurezza per i pedoni. Anche in prossimità della fermata dei battelli vi è pur sempre, come risulta dal sopralluogo, un certo spazio attualmente occupato da posteggi pubblici. Senza un esame approfondito non si può quindi concludere che la demolizione della casa d'abitazione dei ricorrenti sia inevitabile.
Come già si è detto, il Tribunale federale non deve comunque risolvere definitivamente tale questione. Determinante è il fatto che la decisione impugnata non adempie le esigenze costituzionali risultanti dall'art. 22ter Cost. per l'esercizio del diritto d'espropriazione. Essa non individua in modo sufficiente gli interessi pubblici e privati determinati e, contrariamente ai disposti dell'art. 3 OPT, non procede alla loro ponderazione. Inoltre, essa non garantisce il rispetto del principio della proporzionalità. Il ricorso deve quindi essere accolto e la decisione impugnata annullata.
d) Per evitare malintesi è opportuno sottolineare che l'accoglimento del ricorso comporta l'annullamento della decisione del Gran Consiglio limitatamente al tracciato previsto nei pressi della proprietà dei ricorrenti. Ciò non osta quindi alla prosecuzione dello studio del piano esecutivo, nella misura in cui non è toccato il tratto di strada in discussione. | it | Art. 22ter Cost.; 2 LPT; art. 1, 2 e 3 OPT. Modifica e correzione di una strada che fa parte della rete delle strade principali svizzere. Ponderazione degli interessi. Nella costruzione di strade e nella correzione di quelle esistenti devono essere osservate tutte le prescrizioni relative alla protezione dell'ambiente in senso ampio. In linea di principio, nel diritto ticinese sulla costruzione delle strade è preferibile che l'esame d'impatto avvenga nell'ambito del piano generale (consid. 6a).
Ponderazione degli interessi: alfine di salvaguardare anche gli interessi privati, nella procedura di adozione di un piano vincolate per l'autorità e i privati, la cui approvazione comporta l'espropriazione di fondi, occorre valutare e ponderare tutte le questioni concernenti la protezione dell'ambiente che devono essere giudicate in base alle relative disposizioni federali e cantonali (consid. 6b-d). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-504%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 511
Die Karl Steiner AG beabsichtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7588 der Sihl Papierfabrik in Zürich-Wiedikon einen Neubau mit einer Bruttogeschossfläche von 97000 m2 für Industrie und Gewerbe sowie mit einer Unterniveaugarage für 800 Personenwagen zu erstellen (sog. Überbauung Utopark). Die Parzelle, auf der heute die Fabrikations- und Bürogebäulichkeiten der Sihl Papierfabrik stehen, liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO) in der Industriezone J II. Am 23. Oktober 1991 wies der Gemeinderat bei bei Festsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) zu, wobei er einen Wohnanteil von 40% festsetzte. In der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 wurde die neue Bau- und Zonenordnung von den Stimmbürgern angenommen. Die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik haben gegen die Zuweisung der Parzelle zur W6D je einen Rekurs bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich erhoben. Über diese Rechtsmittel ist zur Zeit noch nicht entschieden.
Die Bausektion II des Stadtrats von Zürich wies am 1. Juli 1988 - nach zwei positiven Vorentscheiden über die zulässige Nutzung und die zulässige Baumassenziffer - das Gesuch für die Überbauung Utopark ab. Gegen die Verweigerung der Baubewilligung erhoben die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik einen Rekurs bei der Baurekurskommission I. In der Folge entspann sich ein Zuständigkeitskonflikt zwischen der Baurekurskommission I und dem Regierungsrat. Am 25. September 1991 behandelte der Regierungsrat die Rekurse und hiess sie im Sinne der Erwägungen und im überprüften Umfang gut. Zugleich hob er den Beschluss der Bausektion II des Stadtrats vom 1. Juli 1988 insoweit auf, als er die Verweigerung der Baubewilligung betrifft. Die Stadt Zürich focht den Entscheid des Regierungsrats vom 25. September 1991 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, das ihr Rechtsmittel am 3. April 1992 abwies.
Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bejahung der Autonomie der Zürcher Gemeinden bei der Anwendung von § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; vgl. BGE 118 Ia 220.)
4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, das Grundstück der Sihl Papierfabrik für die geplante Überbauung Utopark als baureif im Sinne von § 234 PBG zu betrachten. Sie rügt weiter, dass der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) eine zu weit gehende Tragweite beimesse.
a) Nach § 233 Abs. 1 PBG dürfen Bauten nur auf Grundstücken erstellt werden, die baureif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnisse es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist. Baureif ist ein Grundstück nach der seit dem 1. Februar 1992 geltenden Fassung von § 234 PBG dann, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die planungsrechtliche Baureife einem Bauvorhaben nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung eines Plans, sondern auch im Zusammenhang mit späteren Änderungen entgegengehalten werden kann (BGE 116 Ia 453 E. 4a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts). Als planungsrechtliche Festlegung gilt jede hinlänglich klar umrissene Erklärung über den Inhalt eines Raumplans, jedoch nicht eine kaum näher konkretisierte Planabsicht (vgl. BGE 116 Ia 453 E. 4a; BGE 110 Ia 165 E. 6a).
b) Die Bauparzelle der Sihl Papierfabrik liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich aus dem Jahre 1963 in der Industriezone J II. Es ist unbestritten, dass die geplante Überbauung Utopark den Vorschriften dieser Zone entspricht.
Am 17. Mai 1992 nahmen die Stimmbürger der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung an. Sie weist das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) mit einem Wohnanteil von 40% zu. Diese Festsetzung ist von den Beschwerdegegnerinnen angefochten worden und somit nicht rechtskräftig. Da die Überbauung Utopark überhaupt keine Wohnungen vorsieht, erfüllt sie unbestrittenermassen die Anforderungen der neuen Bau- und Zonenordnung nicht.
Im Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II über das Baugesuch am 1. Juli 1988 stand jedoch die künftige Zuweisung des Bauareals in die Zone W6D mit der neuen Bau- und Zonenordnung noch nicht fest. Es bestand keine hinreichend konkretisierte Planabsicht, die dem Bauprojekt gemäss § 234 PBG hätte entgegengehalten werden können. Hingegen war im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts am 3. April 1992 die neue Bau- und Zonenordnung vom Gemeinderat der Stadt Zürich verabschiedet. Sie enthält, mit der Zuteilung des Baugrundstücks zur Zone W6D eine Festsetzung, welche dessen Baureife gemäss § 234 PBG aufhebt.
Unter diesen Umständen kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, ob künftige planungsrechtliche Festlegungen, die erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens konkrete Gestalt annehmen, gemäss § 234 PBG eine Vorwirkung beanspruchen können. Wird auf den Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II (1. Juli 1988) abgestellt, ist die Baureife des Utoparkareals nach § 234 PBG zu bejahen. Erscheint demgegenüber der Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils (3. April 1992) als massgebend, so fehlt dem Grundstück die Baureife.
c) Das Verwaltungsgericht hält es nur für zulässig, den Wegfall der planungsrechtlichen Baureife nach § 234 PBG während des Rechtsmittelverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen könnten jedenfalls bei der Beurteilung eines Baugesuchs dann nicht mehr in Betracht fallen, wenn sie während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens eigens zu dem Zweck unternommen würden, dem Gesuch nachträglich die Rechtsgrundlage zu entziehen (vgl. des Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 1985 in ZBl 87/1986 140 f.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Praxis des Verwaltungsgerichts nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, dass der angefochtene Entscheid in willkürlicher Weise annehme, im vorliegenden Fall gingen die privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen ihrem Interesse auf Durchsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung vor. Zudem werde der Eigentumsgarantie ein zu grosses Gewicht eingeräumt.
d) Die Bestimmung von § 234 PBG bezweckt gleich wie die in Art. 27 RPG vorgesehene Planungszone die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie Vorhaben einstweilen untersagt, welche beabsichtigte neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen. Künftigen Planfestsetzungen wird auf diese Weise eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten nur noch bewilligt werden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung nicht beeinträchtigen. Diese Regelung dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (Art. 22quater BV) und kann sich daher auf ein bedeutendes öffentliches Interesse stützen. Die Plansicherungsmassnahmen bewirken jedoch zugleich Eigentumsbeschränkungen, die nur bei Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig sind (BGE 103 Ia 482 E. 8b; BGE 100 Ia 151 f. E. 2b; BGE 93 I 340 E. 4; vgl. auch BGE BGE 109 Ib 22 E. 4a). Im Blick darauf wird die zeitliche Dauer der negativen Vorwirkung in § 235 PBG auf drei Jahre beschränkt. Sie findet zudem nur Anwendung, wenn der Inhalt der künftigen planerischen Festsetzung hinreichend konkretisiert ist.
Bei der Beurteilung der intertemporalrechtlichen Anwendung von § 234 PBG muss die erwähnte Bedeutung der zeitlichen und sachlichen Beschränkung der negativen Vorwirkung beachtet werden. Im vorliegenden Fall kam die Verneinung der Baureife im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids am 1. Juli 1988 nicht in Frage, weil über die Festsetzungen der künftigen Bau- und Zonenordnung noch keine Klarheit bestand. Die Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen fehlenden planungsrechtlichen Baureife hätte für den Bauwilligen zur Folge, dass er hinterher Vorschriften unterworfen würde, die bei Einreichung des Baugesuchs und noch im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids nicht einmal im Entwurf vorlagen. Auch wenn der Grundeigentümer keinen Anspruch darauf hat, dass seine baulichen Nutzungsmöglichkeiten dauernd bestehenbleiben (vgl. BGE 114 Ia 33 E. 6; 107 Ia 36 E. 3a), muss er doch bei der Ausarbeitung eines Bauprojekts auf geltende und auf voraussehbare künftige planungsrechtliche Vorschriften abstellen können. Das Verwaltungsgericht hat daher der Eigentumsgarantie keine zu weit gehende Tragweite gegeben, noch ist es in Willkür verfallen, wenn es in der vorliegenden Situation den privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen von vornherein ein erhebliches Gewicht beimass, das nur aufgewogen werden könnte, soweit besondere öffentliche Anliegen in Frage stünden.
e) Der angefochtene Entscheid durfte das Vorliegen solcher qualifizierter öffentlicher Interessen ohne Willkür verneinen. Wieso an einer Wohnnutzung auf dem von überaus stark befahrenen Strassenabschnitten, Bahn- und Tramlinien umgebenen Utoparkareal ein besonderes öffentliches Interesse bestehen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Sie behauptet lediglich, bei einer zweckmässigen architektonischen Anordnung der Wohnungen könnten auf dem Baugrundstück die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung eingehalten werden. Selbst wenn man zusätzlich die gute verkehrsmässige Erschliessung und das von der Stadt Zürich angeführte Ziel der Sicherstellung der Nutzungsvielfalt mitberücksichtigt, erscheint die Festsetzung eines 40%igen Wohnanteils für das Utoparkareal keineswegs als zwingend. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich seit dem 12. Juni 1985 kaum wesentlich geändert, als der Stadtrat von Zürich der Bauherrin mitteilte, er erachte das Utoparkareal nach eingehenden Abklärungen und unter Berücksichtigung der topographischen Lage nicht als geeignet für Wohnzwecke. Die seitherige Festsetzung eines Wohnanteils für das Baugrundstück entspringt offensichtlich allein dem inzwischen erfolgten Wandel der politischen Vorstellungen über die künftige räumliche Entwicklung der Stadt Zürich. Das angeführte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Nutzungsdurchmischung und der Bereitstellung von zusätzlichem Wohnraum ist allgemeiner Natur und nicht einzig auf das Utoparkareal bezogen. Es wird durch die Verwirklichung der geplanten Überbauung auch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht konnte bei dieser Sachlage ohne Willkür ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Beachtung der Vorwirkung der neuen Bau- und Zonenordnung verneinen. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor. | de | Intertemporalrechtliche Anwendung von § 234 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes. § 234 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes (PBG) bewirkt eine sog. negative Vorwirkung künftiger planerischer Festlegungen. Erst während eines Rechtsmittelverfahrens bekannt werdenden künftigen planerischen Festsetzungen eine Vorwirkung nach § 234 PBG nur zuzuerkennen, wenn gewichtige öffentliche Interessen dies erfordern, ist weder willkürlich, noch wird dadurch der Eigentumsgarantie eine zu weit gehende Bedeutung gegeben (E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 511
Die Karl Steiner AG beabsichtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7588 der Sihl Papierfabrik in Zürich-Wiedikon einen Neubau mit einer Bruttogeschossfläche von 97000 m2 für Industrie und Gewerbe sowie mit einer Unterniveaugarage für 800 Personenwagen zu erstellen (sog. Überbauung Utopark). Die Parzelle, auf der heute die Fabrikations- und Bürogebäulichkeiten der Sihl Papierfabrik stehen, liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO) in der Industriezone J II. Am 23. Oktober 1991 wies der Gemeinderat bei bei Festsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) zu, wobei er einen Wohnanteil von 40% festsetzte. In der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 wurde die neue Bau- und Zonenordnung von den Stimmbürgern angenommen. Die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik haben gegen die Zuweisung der Parzelle zur W6D je einen Rekurs bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich erhoben. Über diese Rechtsmittel ist zur Zeit noch nicht entschieden.
Die Bausektion II des Stadtrats von Zürich wies am 1. Juli 1988 - nach zwei positiven Vorentscheiden über die zulässige Nutzung und die zulässige Baumassenziffer - das Gesuch für die Überbauung Utopark ab. Gegen die Verweigerung der Baubewilligung erhoben die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik einen Rekurs bei der Baurekurskommission I. In der Folge entspann sich ein Zuständigkeitskonflikt zwischen der Baurekurskommission I und dem Regierungsrat. Am 25. September 1991 behandelte der Regierungsrat die Rekurse und hiess sie im Sinne der Erwägungen und im überprüften Umfang gut. Zugleich hob er den Beschluss der Bausektion II des Stadtrats vom 1. Juli 1988 insoweit auf, als er die Verweigerung der Baubewilligung betrifft. Die Stadt Zürich focht den Entscheid des Regierungsrats vom 25. September 1991 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, das ihr Rechtsmittel am 3. April 1992 abwies.
Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bejahung der Autonomie der Zürcher Gemeinden bei der Anwendung von § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; vgl. BGE 118 Ia 220.)
4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, das Grundstück der Sihl Papierfabrik für die geplante Überbauung Utopark als baureif im Sinne von § 234 PBG zu betrachten. Sie rügt weiter, dass der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) eine zu weit gehende Tragweite beimesse.
a) Nach § 233 Abs. 1 PBG dürfen Bauten nur auf Grundstücken erstellt werden, die baureif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnisse es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist. Baureif ist ein Grundstück nach der seit dem 1. Februar 1992 geltenden Fassung von § 234 PBG dann, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die planungsrechtliche Baureife einem Bauvorhaben nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung eines Plans, sondern auch im Zusammenhang mit späteren Änderungen entgegengehalten werden kann (BGE 116 Ia 453 E. 4a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts). Als planungsrechtliche Festlegung gilt jede hinlänglich klar umrissene Erklärung über den Inhalt eines Raumplans, jedoch nicht eine kaum näher konkretisierte Planabsicht (vgl. BGE 116 Ia 453 E. 4a; BGE 110 Ia 165 E. 6a).
b) Die Bauparzelle der Sihl Papierfabrik liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich aus dem Jahre 1963 in der Industriezone J II. Es ist unbestritten, dass die geplante Überbauung Utopark den Vorschriften dieser Zone entspricht.
Am 17. Mai 1992 nahmen die Stimmbürger der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung an. Sie weist das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) mit einem Wohnanteil von 40% zu. Diese Festsetzung ist von den Beschwerdegegnerinnen angefochten worden und somit nicht rechtskräftig. Da die Überbauung Utopark überhaupt keine Wohnungen vorsieht, erfüllt sie unbestrittenermassen die Anforderungen der neuen Bau- und Zonenordnung nicht.
Im Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II über das Baugesuch am 1. Juli 1988 stand jedoch die künftige Zuweisung des Bauareals in die Zone W6D mit der neuen Bau- und Zonenordnung noch nicht fest. Es bestand keine hinreichend konkretisierte Planabsicht, die dem Bauprojekt gemäss § 234 PBG hätte entgegengehalten werden können. Hingegen war im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts am 3. April 1992 die neue Bau- und Zonenordnung vom Gemeinderat der Stadt Zürich verabschiedet. Sie enthält, mit der Zuteilung des Baugrundstücks zur Zone W6D eine Festsetzung, welche dessen Baureife gemäss § 234 PBG aufhebt.
Unter diesen Umständen kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, ob künftige planungsrechtliche Festlegungen, die erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens konkrete Gestalt annehmen, gemäss § 234 PBG eine Vorwirkung beanspruchen können. Wird auf den Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II (1. Juli 1988) abgestellt, ist die Baureife des Utoparkareals nach § 234 PBG zu bejahen. Erscheint demgegenüber der Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils (3. April 1992) als massgebend, so fehlt dem Grundstück die Baureife.
c) Das Verwaltungsgericht hält es nur für zulässig, den Wegfall der planungsrechtlichen Baureife nach § 234 PBG während des Rechtsmittelverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen könnten jedenfalls bei der Beurteilung eines Baugesuchs dann nicht mehr in Betracht fallen, wenn sie während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens eigens zu dem Zweck unternommen würden, dem Gesuch nachträglich die Rechtsgrundlage zu entziehen (vgl. des Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 1985 in ZBl 87/1986 140 f.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Praxis des Verwaltungsgerichts nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, dass der angefochtene Entscheid in willkürlicher Weise annehme, im vorliegenden Fall gingen die privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen ihrem Interesse auf Durchsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung vor. Zudem werde der Eigentumsgarantie ein zu grosses Gewicht eingeräumt.
d) Die Bestimmung von § 234 PBG bezweckt gleich wie die in Art. 27 RPG vorgesehene Planungszone die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie Vorhaben einstweilen untersagt, welche beabsichtigte neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen. Künftigen Planfestsetzungen wird auf diese Weise eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten nur noch bewilligt werden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung nicht beeinträchtigen. Diese Regelung dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (Art. 22quater BV) und kann sich daher auf ein bedeutendes öffentliches Interesse stützen. Die Plansicherungsmassnahmen bewirken jedoch zugleich Eigentumsbeschränkungen, die nur bei Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig sind (BGE 103 Ia 482 E. 8b; BGE 100 Ia 151 f. E. 2b; BGE 93 I 340 E. 4; vgl. auch BGE BGE 109 Ib 22 E. 4a). Im Blick darauf wird die zeitliche Dauer der negativen Vorwirkung in § 235 PBG auf drei Jahre beschränkt. Sie findet zudem nur Anwendung, wenn der Inhalt der künftigen planerischen Festsetzung hinreichend konkretisiert ist.
Bei der Beurteilung der intertemporalrechtlichen Anwendung von § 234 PBG muss die erwähnte Bedeutung der zeitlichen und sachlichen Beschränkung der negativen Vorwirkung beachtet werden. Im vorliegenden Fall kam die Verneinung der Baureife im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids am 1. Juli 1988 nicht in Frage, weil über die Festsetzungen der künftigen Bau- und Zonenordnung noch keine Klarheit bestand. Die Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen fehlenden planungsrechtlichen Baureife hätte für den Bauwilligen zur Folge, dass er hinterher Vorschriften unterworfen würde, die bei Einreichung des Baugesuchs und noch im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids nicht einmal im Entwurf vorlagen. Auch wenn der Grundeigentümer keinen Anspruch darauf hat, dass seine baulichen Nutzungsmöglichkeiten dauernd bestehenbleiben (vgl. BGE 114 Ia 33 E. 6; 107 Ia 36 E. 3a), muss er doch bei der Ausarbeitung eines Bauprojekts auf geltende und auf voraussehbare künftige planungsrechtliche Vorschriften abstellen können. Das Verwaltungsgericht hat daher der Eigentumsgarantie keine zu weit gehende Tragweite gegeben, noch ist es in Willkür verfallen, wenn es in der vorliegenden Situation den privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen von vornherein ein erhebliches Gewicht beimass, das nur aufgewogen werden könnte, soweit besondere öffentliche Anliegen in Frage stünden.
e) Der angefochtene Entscheid durfte das Vorliegen solcher qualifizierter öffentlicher Interessen ohne Willkür verneinen. Wieso an einer Wohnnutzung auf dem von überaus stark befahrenen Strassenabschnitten, Bahn- und Tramlinien umgebenen Utoparkareal ein besonderes öffentliches Interesse bestehen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Sie behauptet lediglich, bei einer zweckmässigen architektonischen Anordnung der Wohnungen könnten auf dem Baugrundstück die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung eingehalten werden. Selbst wenn man zusätzlich die gute verkehrsmässige Erschliessung und das von der Stadt Zürich angeführte Ziel der Sicherstellung der Nutzungsvielfalt mitberücksichtigt, erscheint die Festsetzung eines 40%igen Wohnanteils für das Utoparkareal keineswegs als zwingend. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich seit dem 12. Juni 1985 kaum wesentlich geändert, als der Stadtrat von Zürich der Bauherrin mitteilte, er erachte das Utoparkareal nach eingehenden Abklärungen und unter Berücksichtigung der topographischen Lage nicht als geeignet für Wohnzwecke. Die seitherige Festsetzung eines Wohnanteils für das Baugrundstück entspringt offensichtlich allein dem inzwischen erfolgten Wandel der politischen Vorstellungen über die künftige räumliche Entwicklung der Stadt Zürich. Das angeführte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Nutzungsdurchmischung und der Bereitstellung von zusätzlichem Wohnraum ist allgemeiner Natur und nicht einzig auf das Utoparkareal bezogen. Es wird durch die Verwirklichung der geplanten Überbauung auch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht konnte bei dieser Sachlage ohne Willkür ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Beachtung der Vorwirkung der neuen Bau- und Zonenordnung verneinen. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor. | de | Application à titre de droit transitoire du § 234 de la loi zurichoise sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC/ZH). Le § 234 LATC/ZH donne un effet anticipé négatif à des mesures futures d'aménagement du territoire. Il n'est pas arbitraire de n'accorder cet effet à des mesures connues au cours d'une procédure de recours que si un intérêt public important l'exige. Une telle solution ne donne pas une portée excessive à la garantie de la propriété (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,934 | 118 Ia 510 | 118 Ia 510
Sachverhalt ab Seite 511
Die Karl Steiner AG beabsichtigt, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 7588 der Sihl Papierfabrik in Zürich-Wiedikon einen Neubau mit einer Bruttogeschossfläche von 97000 m2 für Industrie und Gewerbe sowie mit einer Unterniveaugarage für 800 Personenwagen zu erstellen (sog. Überbauung Utopark). Die Parzelle, auf der heute die Fabrikations- und Bürogebäulichkeiten der Sihl Papierfabrik stehen, liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich vom 12. Juni 1963 (BauO) in der Industriezone J II. Am 23. Oktober 1991 wies der Gemeinderat bei bei Festsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) zu, wobei er einen Wohnanteil von 40% festsetzte. In der Volksabstimmung vom 17. Mai 1992 wurde die neue Bau- und Zonenordnung von den Stimmbürgern angenommen. Die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik haben gegen die Zuweisung der Parzelle zur W6D je einen Rekurs bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich erhoben. Über diese Rechtsmittel ist zur Zeit noch nicht entschieden.
Die Bausektion II des Stadtrats von Zürich wies am 1. Juli 1988 - nach zwei positiven Vorentscheiden über die zulässige Nutzung und die zulässige Baumassenziffer - das Gesuch für die Überbauung Utopark ab. Gegen die Verweigerung der Baubewilligung erhoben die Karl Steiner AG und die Sihl Papierfabrik einen Rekurs bei der Baurekurskommission I. In der Folge entspann sich ein Zuständigkeitskonflikt zwischen der Baurekurskommission I und dem Regierungsrat. Am 25. September 1991 behandelte der Regierungsrat die Rekurse und hiess sie im Sinne der Erwägungen und im überprüften Umfang gut. Zugleich hob er den Beschluss der Bausektion II des Stadtrats vom 1. Juli 1988 insoweit auf, als er die Verweigerung der Baubewilligung betrifft. Die Stadt Zürich focht den Entscheid des Regierungsrats vom 25. September 1991 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an, das ihr Rechtsmittel am 3. April 1992 abwies.
Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. April 1992 eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bejahung der Autonomie der Zürcher Gemeinden bei der Anwendung von § 234 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 [PBG]. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; vgl. BGE 118 Ia 220.)
4. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, das Grundstück der Sihl Papierfabrik für die geplante Überbauung Utopark als baureif im Sinne von § 234 PBG zu betrachten. Sie rügt weiter, dass der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang der Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV) eine zu weit gehende Tragweite beimesse.
a) Nach § 233 Abs. 1 PBG dürfen Bauten nur auf Grundstücken erstellt werden, die baureif sind oder deren Baureife auf die Fertigstellung oder, wo die Verhältnisse es erfordern, bereits auf den Baubeginn hin gesichert ist. Baureif ist ein Grundstück nach der seit dem 1. Februar 1992 geltenden Fassung von § 234 PBG dann, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die planungsrechtliche Baureife einem Bauvorhaben nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung eines Plans, sondern auch im Zusammenhang mit späteren Änderungen entgegengehalten werden kann (BGE 116 Ia 453 E. 4a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts). Als planungsrechtliche Festlegung gilt jede hinlänglich klar umrissene Erklärung über den Inhalt eines Raumplans, jedoch nicht eine kaum näher konkretisierte Planabsicht (vgl. BGE 116 Ia 453 E. 4a; BGE 110 Ia 165 E. 6a).
b) Die Bauparzelle der Sihl Papierfabrik liegt nach der Bauordnung der Stadt Zürich aus dem Jahre 1963 in der Industriezone J II. Es ist unbestritten, dass die geplante Überbauung Utopark den Vorschriften dieser Zone entspricht.
Am 17. Mai 1992 nahmen die Stimmbürger der Stadt Zürich eine neue Bau- und Zonenordnung an. Sie weist das Baugrundstück der sechsgeschossigen Wohnzone mit Dienstleistungsfunktion (W6D) mit einem Wohnanteil von 40% zu. Diese Festsetzung ist von den Beschwerdegegnerinnen angefochten worden und somit nicht rechtskräftig. Da die Überbauung Utopark überhaupt keine Wohnungen vorsieht, erfüllt sie unbestrittenermassen die Anforderungen der neuen Bau- und Zonenordnung nicht.
Im Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II über das Baugesuch am 1. Juli 1988 stand jedoch die künftige Zuweisung des Bauareals in die Zone W6D mit der neuen Bau- und Zonenordnung noch nicht fest. Es bestand keine hinreichend konkretisierte Planabsicht, die dem Bauprojekt gemäss § 234 PBG hätte entgegengehalten werden können. Hingegen war im Zeitpunkt des Urteils des Verwaltungsgerichts am 3. April 1992 die neue Bau- und Zonenordnung vom Gemeinderat der Stadt Zürich verabschiedet. Sie enthält, mit der Zuteilung des Baugrundstücks zur Zone W6D eine Festsetzung, welche dessen Baureife gemäss § 234 PBG aufhebt.
Unter diesen Umständen kommt der Frage entscheidende Bedeutung zu, ob künftige planungsrechtliche Festlegungen, die erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens konkrete Gestalt annehmen, gemäss § 234 PBG eine Vorwirkung beanspruchen können. Wird auf den Zeitpunkt des Entscheids der Bausektion II (1. Juli 1988) abgestellt, ist die Baureife des Utoparkareals nach § 234 PBG zu bejahen. Erscheint demgegenüber der Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils (3. April 1992) als massgebend, so fehlt dem Grundstück die Baureife.
c) Das Verwaltungsgericht hält es nur für zulässig, den Wegfall der planungsrechtlichen Baureife nach § 234 PBG während des Rechtsmittelverfahrens zu berücksichtigen, wenn die Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Änderungen planungsrechtlicher Festlegungen könnten jedenfalls bei der Beurteilung eines Baugesuchs dann nicht mehr in Betracht fallen, wenn sie während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens eigens zu dem Zweck unternommen würden, dem Gesuch nachträglich die Rechtsgrundlage zu entziehen (vgl. des Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. Juni 1985 in ZBl 87/1986 140 f.).
Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Praxis des Verwaltungsgerichts nicht. Sie ist jedoch der Auffassung, dass der angefochtene Entscheid in willkürlicher Weise annehme, im vorliegenden Fall gingen die privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen ihrem Interesse auf Durchsetzung der neuen Bau- und Zonenordnung vor. Zudem werde der Eigentumsgarantie ein zu grosses Gewicht eingeräumt.
d) Die Bestimmung von § 234 PBG bezweckt gleich wie die in Art. 27 RPG vorgesehene Planungszone die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden, indem sie Vorhaben einstweilen untersagt, welche beabsichtigte neue planerische Festlegungen negativ beeinflussen. Künftigen Planfestsetzungen wird auf diese Weise eine sog. negative Vorwirkung zuerkannt, indem Bauten nur noch bewilligt werden, wenn sie die vorgesehene planerische Neuordnung nicht beeinträchtigen. Diese Regelung dient der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (Art. 22quater BV) und kann sich daher auf ein bedeutendes öffentliches Interesse stützen. Die Plansicherungsmassnahmen bewirken jedoch zugleich Eigentumsbeschränkungen, die nur bei Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig sind (BGE 103 Ia 482 E. 8b; BGE 100 Ia 151 f. E. 2b; BGE 93 I 340 E. 4; vgl. auch BGE BGE 109 Ib 22 E. 4a). Im Blick darauf wird die zeitliche Dauer der negativen Vorwirkung in § 235 PBG auf drei Jahre beschränkt. Sie findet zudem nur Anwendung, wenn der Inhalt der künftigen planerischen Festsetzung hinreichend konkretisiert ist.
Bei der Beurteilung der intertemporalrechtlichen Anwendung von § 234 PBG muss die erwähnte Bedeutung der zeitlichen und sachlichen Beschränkung der negativen Vorwirkung beachtet werden. Im vorliegenden Fall kam die Verneinung der Baureife im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids am 1. Juli 1988 nicht in Frage, weil über die Festsetzungen der künftigen Bau- und Zonenordnung noch keine Klarheit bestand. Die Berücksichtigung der nachträglich eingetretenen fehlenden planungsrechtlichen Baureife hätte für den Bauwilligen zur Folge, dass er hinterher Vorschriften unterworfen würde, die bei Einreichung des Baugesuchs und noch im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids nicht einmal im Entwurf vorlagen. Auch wenn der Grundeigentümer keinen Anspruch darauf hat, dass seine baulichen Nutzungsmöglichkeiten dauernd bestehenbleiben (vgl. BGE 114 Ia 33 E. 6; 107 Ia 36 E. 3a), muss er doch bei der Ausarbeitung eines Bauprojekts auf geltende und auf voraussehbare künftige planungsrechtliche Vorschriften abstellen können. Das Verwaltungsgericht hat daher der Eigentumsgarantie keine zu weit gehende Tragweite gegeben, noch ist es in Willkür verfallen, wenn es in der vorliegenden Situation den privaten Interessen der Beschwerdegegnerinnen von vornherein ein erhebliches Gewicht beimass, das nur aufgewogen werden könnte, soweit besondere öffentliche Anliegen in Frage stünden.
e) Der angefochtene Entscheid durfte das Vorliegen solcher qualifizierter öffentlicher Interessen ohne Willkür verneinen. Wieso an einer Wohnnutzung auf dem von überaus stark befahrenen Strassenabschnitten, Bahn- und Tramlinien umgebenen Utoparkareal ein besonderes öffentliches Interesse bestehen sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen. Sie behauptet lediglich, bei einer zweckmässigen architektonischen Anordnung der Wohnungen könnten auf dem Baugrundstück die Grenzwerte der Lärmschutzverordnung eingehalten werden. Selbst wenn man zusätzlich die gute verkehrsmässige Erschliessung und das von der Stadt Zürich angeführte Ziel der Sicherstellung der Nutzungsvielfalt mitberücksichtigt, erscheint die Festsetzung eines 40%igen Wohnanteils für das Utoparkareal keineswegs als zwingend. Die tatsächlichen Verhältnisse haben sich seit dem 12. Juni 1985 kaum wesentlich geändert, als der Stadtrat von Zürich der Bauherrin mitteilte, er erachte das Utoparkareal nach eingehenden Abklärungen und unter Berücksichtigung der topographischen Lage nicht als geeignet für Wohnzwecke. Die seitherige Festsetzung eines Wohnanteils für das Baugrundstück entspringt offensichtlich allein dem inzwischen erfolgten Wandel der politischen Vorstellungen über die künftige räumliche Entwicklung der Stadt Zürich. Das angeführte öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Nutzungsdurchmischung und der Bereitstellung von zusätzlichem Wohnraum ist allgemeiner Natur und nicht einzig auf das Utoparkareal bezogen. Es wird durch die Verwirklichung der geplanten Überbauung auch nicht ernsthaft in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht konnte bei dieser Sachlage ohne Willkür ein vorrangiges öffentliches Interesse an der Beachtung der Vorwirkung der neuen Bau- und Zonenordnung verneinen. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin liegt daher nicht vor. | de | Applicazione a titolo di diritto transitorio del § 234 della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni. Il § 234 della legge zurighese sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni conferisce un effetto negativo anticipato alle future misure di pianificazione del territorio. A misure di pianificazione conosciute durante una procedura di ricorso non è arbitrario accordare un effetto giusta il § 234 della legge zurighese sulla pianificazione e sulle costruzioni unicamente quando interessi pubblici importanti lo richiedono. Tale soluzione non dà neppure una portata eccessiva alla garanzia della proprietà (consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Gestützt auf §§ 29 f. des zürcherischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 30. Juni 1974 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. April 1991 eine neue Verordnung über die Bezirksgefängnisse (GVO), welche am 24. Mai 1991 im Zürcher Amtsblatt veröffentlicht wurde. Innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation hat Ludwig A. Minelli den Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Er stellt den Antrag, es seien verschiedene Bestimmungen der neuen Gefängnisverordnung aufzuheben. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer u.a. geltend, durch die angefochtenen Bestimmungen würden folgende Grundrechte bzw. verfassungsmässige Grundsätze verletzt:
- Garantie der persönlichen Freiheit;
- Gleichheitsgebot und Willkürverbot (Art. 4 BV);
- Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV);
- Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV);
- Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf faires Verfahren und unabhängigen Richter);
- Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Unschuldsvermutung);
- Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK (Recht auf ausreichende Verteidigung);
- Art. 8 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens und des Briefverkehrs);
- Art. 10 EMRK (Meinungsäusserungsfreiheit);
- Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot).
Der Inhalt der angefochtenen Vorschriften und die einzelnen gegen den angefochtenen Erlass vorgebrachten Rügen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1).
b) Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. a OG muss die Beschwerdeschrift die Anträge des Beschwerdeführers enthalten, gemäss lit. b der gleichen Bestimmung im Falle der Anfechtung von Erlassen ausserdem eine kurzgefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, die §§ 34 Abs. 2 lit. b, 40 Abs. 6, 43, 45g, Abs. 5, 52 Abs. 5, 59 Abs. 4 und 64 des angefochtenen Erlasses würden gegen Art. 6 EMRK verstossen, da von den entsprechenden Einschränkungen "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen seien, über die nur eine richterliche Behörde entscheiden dürfe.
aa) Die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, insbesondere der Anspruch auf ein unabhängiges Gericht, gelten im Falle von Entscheidungen über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" ("contestations sur ses droits et obligations de caractère civil") oder über die Stichhaltigkeit einer "strafrechtlichen Anklage" ("toute accusation en matière pénale"). Im Gegensatz zu Streitigkeiten über Zivilansprüche aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK somit bei Streitigkeiten aus dem Kernbereich des öffentlichen Rechtes und im Rahmen von besonderen Rechtsverhältnissen des Bürgers zu staatlichen Institutionen grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 8, N 22). Auch allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 115 Ia 464 E. b; BGE 115 Ib 550 f. E. a, je mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 10). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche ebenfalls mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, unterstehen im besonderen auch Disziplinarmassnahmen während Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. während dem Strafvollzug (mangels einer "strafrechtlichen Anklage") in der Regel nicht dem Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Das Bundesgericht prüft jedoch im konkreten Fall, ob besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendbarkeit der betreffenden Verfassungs- und Konventionsgarantien ausnahmsweise gebieten (vgl. BGE 117 Ia 187 ff. = EuGRZ 18 (1991) 429 f., mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24).
bb) Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob die genannten Bestimmungen der angefochtenen Verordnung "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, wie dies der Beschwerdeführer behauptet. Weder hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer in seinem ausführlichen formellen Beschwerdeantrag § 68 GVO angefochten, noch macht er in der Beschwerdebegründung geltend, die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO (welcher in Abs. 2 die Justizdirektion als zweite kantonale Rekursinstanz vorsieht) verletze Art. 6 EMRK. Fälschlicherweise geht der Beschwerdeführer davon aus, die angefochtene Verordnung schweige sich über die Rechtsmittel aus. Dies trifft nicht zu, vielmehr werden diese explizit und auch in systematisch klarer Weise geregelt ("II. Allgemeine Vollzugsbestimmungen, 10. Rechtsmittel"). Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will, die Rechtsmittelordnung des angefochtenen Erlasses verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde kann erhoben werden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger, Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (mit Ausnahmen) und wegen Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden (Art. 84 Abs. 1 lit. a-d OG). Soweit der Beschwerdeführer lediglich einen Verstoss gegen einfaches kantonales Gesetzesrecht rügt, kann auf die Beschwerde daher ebenfalls nicht eingetreten werden. Ebensowenig macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Grundrechten durch §§ 34 Abs. 2 lit. b und 47 GVO geltend, wenn er sich auf Ziff. 20 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen vom 19. Januar 1973 beruft (vgl. BGE 111 Ia 344 f. E. 3a).
e) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, bei denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon durch Aufhebung des angefochtenen Entscheides oder Erlasses wiederhergestellt werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 115 Ia 297 E. 1a; BGE 114 Ia 212 E. 1b, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann eine als verfassungswidrig erkannte Verfügung oder Bestimmung nur aufheben, nicht aber abändern oder ersetzen. Bei der abstrakten Normenkontrolle hebt es nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 146; BGE 110 Ia 13 E. e). Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen von gewissen "positiven Ansprüchen" in der angefochtenen Verordnung bemängelt und sinngemäss deren Ergänzung verlangt, kann daher auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden.
2. Bevor auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die revidierte Zürcher Bezirksgefängnisverordnung erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Vorbemerkungen zu den Rechtsgrundlagen für den straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzug sowie zur Praxis des Bundesgerichtes betreffend Verfassungsmässigkeit von Haftbedingungen in Untersuchungshaft und Strafvollzug.
a) Einleitend ist auf die Bedeutung der einschlägigen Resolutionen und Empfehlungen der Organe des Europarates auf dem Gebiete des Freiheitsentzugsvollzuges hinzuweisen.
Am 19. Januar 1973 beschloss das Ministerkomitee des Europarates, gestützt auf Mindestgrundsätze der Vereinten Nationen für die Behandlung der Gefangenen vom 31. Juli 1957, die Resolution (73) 5 betreffend Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen. In der Recommandation (82) 17 vom 24. September 1982 gab das Ministerkomitee besondere Empfehlungen für die Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen ab. Am 12. Februar 1987 billigte das Ministerkomitee des Europarates in der Empfehlung (87) 3 eine überarbeitete Fassung der allgemeinen Europäischen Haft- und Strafvollzugsgrundsätze ("Règles pénitentiaires européennes"; vgl. Europäische Strafvollzugsgrundsätze, Gemeinsame Übersetzung für die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Österreich und die Schweizerische Eidgenossenschaft, Heidelberg 1988). Die Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen, welche sich auf Empfehlungen und Entschliessungen der Organe des Europarates stützen, haben für die zuständigen Legislativ- und Exekutivbehörden der Mitgliedstaaten den Charakter von Richtlinien und Empfehlungen für einen zweckmässigen Vollzug freiheitsentziehender Sanktionen. Sie sind nach der Praxis des Bundesgerichtes indessen nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass die Missachtung der Mindestgrundsätze für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten. Da in den Mindestgrundsätzen aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck kommt, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention gleichwohl berücksichtigt (BGE 111 Ia 344 f. E. 3a; BGE 106 Ia 282 E. 3c; BGE 105 Ia 102; BGE 103 Ia 309; BGE 102 Ia 284 f. E. 2c, 308). Sie beinhalten wichtige Richtlinien für eine moderne strafrechtliche Freiheitsentzugspraxis, zur Wahrung des Grundrechtes der Achtung der Menschenwürde und des auch den Gefangenen zukommenden verfassungsmässigen Mindestanspruches auf persönliche Freiheit (vgl. PIERRE-HENRI BOLLE, Über verfassungs- und allgemeinrechtliche Bestimmungen des Freiheitsentzuges in der Schweiz, Requiem für die verblichenen Mindestgrundsätze, Der Strafvollzug in der Schweiz, 2/3 1988, S. 44; KURT FURGLER, Geleitwort, in: Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen, Europäische Fassung, Karlsruhe 1975, S. 11). Soweit die Mindestgrundsätze des Europarates dagegen kriminalpolitische Ziele festlegen, obliegt ihre Verwirklichung nicht der Verfassungsrechtsprechung, sondern den politischen Behörden des Bundes und der Kantone, in deren Kompetenz die Gesetzgebung und Rechtsanwendung hinsichtlich Strafvollzug und Strafprozessrecht gehört.
b) Gemäss Art. 64bis Abs. 2 BV sind die Kantone ausserhalb der Zuständigkeit der Bundesstrafrechtspflege zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechtes befugt. Somit können sie auch Bestimmungen über den Vollzug von Untersuchungs- und Sicherheitshaft erlassen. Was das Strafvollzugsrecht betrifft, so ist der Bund gemäss Art. 64bis Abs. 3 BV befugt, den Kantonen zur Errichtung von "Straf-, Arbeits- und Besserungsanstalten" und für Verbesserungen im Strafvollzug Beiträge zu gewähren (vgl. Bundesgesetz über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug vom 5. Oktober 1984, SR 341, sowie bundesrätliche Verordnung vom 29. Oktober 1986, SR 341.1). Im übrigen überlässt Art. 64bis Abs. 3 BV das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (Art. 3 BV; vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 StGB N 1).
Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat indessen die Befugnis zum Erlass von ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. z.B. Art. 397bis Abs. 1 lit. k StGB i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 betreffend Anstaltskleidung und Anstaltskost). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) wurde insbesondere eine Rahmenregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen (Art. 5 Abs. 1 VStGB 1 lautet wie folgt: "Der Empfang von Besuchen und der Briefverkehr sind nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet. Die Anstaltsleitung kann wenn nötig im Einzelfall weitere Einschränkungen verfügen"; vgl. auch Art. 4 VStGB 1 betreffend tageweisen Strafvollzug und Halbgefangenschaft, Art. 1 VStGB 2 betreffend Vollzugsanstalten für Frauen oder Art. 1 und 2 VStGB 3 betreffend Halbgefangenschaft und Strafvollzug in einer Massnahmeanstalt). Weitere Rahmenbedingungen für den Strafvollzug ergeben sich aus Art. 37-40 StGB (insbesondere betreffend Einzelhaft, Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 StGB, und den Vollzug von kurzen Gefängnisstrafen, Art. 37bis StGB). Die Art. 376-378 StGB enthalten schliesslich eine summarische Regelung über den Verdienstanteil (Pekulium) für Gefangenenarbeit. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 i. V. m. Art. 397bis Abs. 1 lit. m StGB beauftragt die Kantone diesbezüglich mit der näheren Regelung.
Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Rahmen der Bundesstrafrechtspflege ist in Art. 44-64 BStP und Art. 54-61 MStP geregelt. Insbesondere ist der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene, der dem Bundesstrafprozess untersteht, berechtigt, sich auf eigene Kosten zu verpflegen (Art. 48 Abs. 2 BStP).
Im übrigen ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzuges Angelegenheit der kantonalen Gesetzgebung (Art. 64bis Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 BV).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Werden wie im vorliegenden Fall neben verfassungsmässigen Rechten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen, so ist in gleicher Weise zu prüfen, ob der angefochtenen kantonalen Norm ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dieser vereinbar erscheinen lässt; das Bundesgericht hebt demnach die angefochtene Vorschrift nur auf, wenn sie sich auch einer konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 114 Ia 354 f. E. 2, 401 f. E. 5; BGE 113 Ia 131, 261 E. b, 324 E. 5c; BGE 111 Ia 25 f. E. 2; BGE 109 Ia 277 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 131, 146, 261 E. b; BGE 110 Ia 13 E. 1e). Ob ein kantonaler Erlass mit dem Bundesverfassungsrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 24 E. 2 mit Hinweisen). Mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat legt sich jedoch das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bei der Prüfung kantonaler Erlasse (gerade im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle) eine gewisse Zurückhaltung auf, welche allerdings mit der dem Bundesgericht durch Art. 113 BV übertragenen Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit vereinbar sein muss (vgl. BGE 115 Ia 244 f. E. 3c). Da die Haftbedingungen in hohem Masse von den lokalen Gegebenheiten, insbesondere den sachlichen und personellen Möglichkeiten der einzelnen Vollzugseinrichtungen, abhängig sind, lässt das Bundesgericht den kantonalen Instanzen beim Erlass von Gefängnisverordnungen einen weiten Ermessensspielraum (BGE 106 Ia 280 E. 3 mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile vom 9. Oktober 1989 i.S. L. B., S. 5, vom 27. September 1989 i.S. A. B., S. 12, E. 4a, sowie vom 29. Januar 1987 i.S. M., S. 5 mit Hinweisen).
d) Die Verfassungsmässigkeit einer Gefängnisverordnung, welche die Haftbedingungen regelt, ist vorab unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit zu beurteilen (BGE 113 Ia 327 E. 4). Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 327 f.; BGE 112 Ia 162 E. 3a; BGE 111 Ia 232 f. E. 3a, je mit Hinweisen).
Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzweckes und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist (BGE 113 Ia 328 E. 4 mit Hinweisen; WALTER HALLER, BV-Sammelkommentar, Basel 1987 ff., persönliche Freiheit, N 147). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte, insbesondere die persönliche Freiheit, stehen auch dem Untersuchungsgefangenen zu. Dieser darf in seinen Freiheitsrechten nur soweit eingeschränkt werden, als es der Untersuchungszweck erfordert (BGE 116 Ia 421; BGE 107 Ia 149, je mit Hinweisen; vgl. WALTER HALLER, a.a.O., N 147). Die aus den Haftbedingungen resultierenden Freiheitsbeschränkungen müssen auch mit den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sein. Diese gewährleistet indessen im Bereich der Haftbedingungen keine über das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit hinausgehenden Rechte (BGE 113 Ia 328 E. 4). In dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger und Durmaz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten, dass der Zweck der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen im Falle von Untersuchungsgefangenen empfindlichere Eingriffe rechtfertigen könne als bei Personen, die sich in Freiheit befinden (EGMR Série A, vol. 137, Ziff. 25). Was Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge betrifft, können die Erfordernisse des Untersuchungszweckes nur im konkreten Einzelfall präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht- oder die Kollusionsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein. Ebenso sind Einschränkungen der Freiheitsrechte zur Gewährleistung der Sicherheit der Mitgefangenen und des Gefängnispersonals grundsätzlich zulässig (BGE 113 Ia 328 E. 4).
Der Schutzbereich der einzelnen Freiheitsrechte samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (vgl. BGE 117 Ia 30 E. 5a mit Hinweis).
3. a) Der Beschwerdeführer ficht als erste Vorschrift § 27 Abs. 1 Satz 4 GVO an, welche gegen Art. 22ter BV verstosse. Er macht geltend, das Eigentum des Gefangenen werde "gefährdet", weil gemäss dieser Bestimmung grössere Gepäckstücke ohne Inventarisierung des Inhaltes in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden könnten.
Es kann indessen offengelassen werden, ob die in der Bundesverfassung garantierte Eigentumsgarantie überhaupt einen Anspruch auf Schutz vor blossen angeblichen Gefährdungen des Privateigentums des Gefangenen gewährleistet. Die angefochtene Bestimmung kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden. Nach der in § 27 Abs. 1 GVO getroffenen Regelung müssen grundsätzlich alle dem Gefangenen abgenommenen Gegenstände inventarisiert werden (Satz 1; s. auch § 74 StPO/ZH). Die Richtigkeit von Effektenverzeichnis und Barschaftsgutschrift ist von der Gefängnisverwaltung und vom Gefangenen unterschriftlich zu bestätigen (Satz 3). Gemäss Satz 4 "können" grössere Gepäckstücke nach summarischer Kontrolle ohne Inventarisierung des Inhalts in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden. Der klare Wortlaut der angefochtenen Bestimmung verunmöglicht damit eine Regelung nicht, bei der grundsätzlich auch bei grösseren Gepäckstücken - insbesondere bei wertvollem Inhalt - eine sorgfältige Inventarisierung erfolgt, im Falle einer grösseren Menge unterschiedlicher Effekten von geringem Wert dagegen nicht. Entsprechend wird die Bestimmung offenbar laut Vernehmlassung auch von der Justizdirektion ausgelegt (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 48 des Europarates R (87) 3). Bei einer Anwendung von § 27 Abs. 1 GVO im beschriebenen Sinne bleiben die schützenswerten Vermögensinteressen des Gefangenen in Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem ohne unverhältnismässigen Aufwand gewährleisteten Betrieb der Bezirksgefängnisse in einer vor der Verfassung ausreichenden Weise gewahrt. Die Rüge ist somit unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1d).
b) Im weiteren richtet sich die Beschwerde gegen § 28 GVO.
aa) Der Beschwerdeführer rügt als erstes, dass die Bestimmung "einen Anspruch des Gefangenen auf Mitnahme eines Schlafsackes in die Zelle vermissen" lasse. Wenigstens sinngemäss macht er u.a. eine Verletzung des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit ("körperliches Wohlbefinden") geltend. Soweit der Beschwerdeführer dabei die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. die zulässigen Beschwerdegründe verkennt, ist auf die entsprechenden Rügen nicht einzutreten (vgl. E. 1d-e). Im übrigen wären sie insoweit unbegründet, als die Nichterwähnung eines Anspruches auf Mitnahme eines Schlafsackes keineswegs bedeutet, dass der Schlafkomfort des Gefangenen deswegen in einer die persönliche Freiheit verletzenden Weise beeinträchtigt würde. Der Beschwerdeführer übersieht, dass der Wortlaut der angefochtenen Bestimmung die Behörden nicht daran hindert, nötigenfalls - etwa aus baulichen oder witterungsbedingten Gründen - Schlafsäcke oder andere Ausrüstungsgegenstände zur Gewährleistung eines ausreichenden Schlafkomforts an die Gefangenen abzugeben (vgl. auch § 28 Abs. 5 GVO: "Die Gefängnisverwaltung kann die Mitnahme weiterer Gegenstände der persönlichen Habe in die Zelle gestatten"). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 24 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3, der dem Gefangenen das Recht auf ein Bett und angemessenes eigenes Bettzeug ("d'un lit et d'une literie individuelle convenables") einräumt, geht über diese Anforderungen nicht hinaus.
bb) Aus ähnlichen Gründen geht auch die Rüge fehl, der "fehlende positive Anspruch auf Schreibapparate" verletze verschiedene Garantien der EMRK. Der Text von § 28 Abs. 3 GVO, der es dem Gefangenen u.a. erlaubt, "Schreibzeug" in die Zelle mitzunehmen, schliesst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Bewilligung von Schreibapparaten (Schreibmaschinen, evtl. Personal Computer) in begründeten Fällen keineswegs aus. Der Begriff des "Schreibzeugs" kann bei der konkreten Anwendung der angefochtenen Bestimmung durchaus in diesem Sinne und damit verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden. Dass das Wörterbuch, welches der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung zitiert, eine andere, einschränkendere Auslegung nahelegt, ist nicht weiter erstaunlich, beruft er sich doch auf ein Wörterbuch aus dem Jahre 1899. Auch im Mindestgrundsatz Nr. 97 des Europarates, der sich auf Untersuchungsgefangene bezieht, ist im übrigen von Schreibmaterial ("writing materials", "matériel nécessaire pour écrire") die Rede.
cc) Analoges gilt auch für das Vorbringen, § 28 GVO lasse "eine Norm darüber vermissen", dass die Mitnahme von Tieren in die Zelle gestattet sei. Soweit auf die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit überhaupt eingetreten werden kann (vgl. E. 1e), ist sie unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schliesst die Zulassung von Kleintieren nicht zum vornherein aus (vgl. insbesondere § 28 Abs. 5 GVO). Dabei muss allerdings festgehalten werden, dass Einschränkungen der persönlichen Freiheit im Interesse von Sicherheit und Hygiene sowie der Aufrechterhaltung des ordnungsgemässen Gefängnisbetriebs in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig sind (vgl. E. 2d). Jedenfalls bei einer Zulassung von Katzen und Hunden wären nicht nur Sicherheit und Hygiene im Gefängnis in Frage gestellt, auch die Tierhaltung selber wäre kaum artgerecht und im Interesse des Tieres in der Regel nicht wünschenswert.
c) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen § 34 Abs. 2 lit. b GVO, welcher als besondere Sicherungsmassnahme bei erhöhter Fluchtgefahr oder bei Gefahr von Gewaltanwendung die Beschränkung oder den Entzug des Spaziergangs vorsieht. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Bestimmung insbesondere die persönliche Freiheit und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Es fragt sich, ob der völlige Entzug des Spazierganges aus Sicherheitsgründen vor der Verfassung standhält.
Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes ist ab zweiter Woche der Inhaftierung ein täglicher Spaziergang an der frischen Luft von mindestens einer halben Stunde zur Erhaltung der physischen und psychischen Gesundheit der Gefangenen notwendig und stellt als Ausprägung der persönlichen Freiheit einen verfassungsmässigen Mindestanspruch des Inhaftierten dar (BGE 106 Ia 293 E. 8a; BGE 102 Ia 292). Dieser Minimalanspruch muss grundsätzlich auch gefährlichen Häftlingen zuerkannt werden. Den entsprechenden Risiken für die Sicherheit des Gefängnisses ist mit geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen zu begegnen. So hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. September 1989 i.S. A. B. das Haftregime für einen mutmasslichen gefährlichen Gewaltverbrecher als insgesamt zu streng angesehen, bei dem der Gefangene in Isolationshaft gehalten wurde und lediglich einen stündlichen Spaziergang in einem allseitig vergitterten Gang mit betoniertem Dach absolvieren durfte (a.a.O., S. 14, S. 16 f.). Wie eine Delegation des Bundesgerichtes anlässlich eines Augenscheines im Genfer Gefängnis Champ-Dollon feststellen konnte, sind sinnvolle Lösungen für ausreichende körperliche Betätigung im Freien auch für gefährliche Gefangene technisch realisierbar. In Champ-Dollon wurde ein Hochsicherheitstrakt für besonders gefährliche Gefangene geschaffen. Unter anderem wurde ein ausbruchsicheres grosses Käfig auf dem Gefängnisdach eingerichtet, worin sich diverse Sportgeräte befinden. Auch für den Kanton Zürich sollte im Falle besonderer Sicherheitsrisiken eine ähnliche Lösung gefunden werden können. Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates betreffend Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen sehen die Einrichtung von speziellen Hochsicherheitstrakten ausdrücklich vor (vgl. Recommandation R (82) 17, Exposé des motifs, Ziff. 111). Trotz Fluchtgefahr oder Risiko der Gewaltanwendung muss auch gefährlichen Gefangenen nach dem Gesagten grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt werden, sich einmal täglich während mindestens einer halben Stunde im Freien bewegen bzw. körperlich betätigen zu können. Dies entspricht auch dem Grundsatz Nr. 1 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (82) 17, wonach auf gefährliche Gefangene soweit als möglich ("dans toute la mesure du possible") die allgemeinen Haftregeln anzuwenden seien. Vorbehalten sind einschränkende disziplinarische Sanktionen im Falle von schweren Disziplinarvergehen (vgl. E. t).
Insofern als die angefochtene Bestimmung den völligen Entzug des Spazierganges als Sicherungsmassnahme zulässt, ist die Beschwerde daher begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann (vgl. E. 1b, d). Ob die allgemeine Spaziergangsregelung selber (§ 47 GVO) oder der Entzug des Spaziergangs in den ersten drei Tagen aus disziplinarischen Gründen (Arrest, § 66 Abs. 4 GVO) grundrechtskonform erscheinen, wird im folgenden noch zu beurteilen sein (E. k, t).
bb) Soweit der Spaziergang nicht stärker beschränkt wird, als es der dargelegte grundrechtliche Minimalstandard erfordert, ist ein besonderes Haftregime aus Sicherheitsgründen und eine entsprechende Einschränkung der allgemeinen Spaziergangsregelung in zeitlicher oder organisatorischer Hinsicht dagegen zulässig. In diesem Sinne ist gegen eine "Beschränkung des Spaziergangs" als Sicherungsmassnahme nach § 34 Abs. 2 lit. b GVO von Verfassungs wegen nichts einzuwenden. Was die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft, da die Beschränkung des Spazierganges von einer nichtrichterlichen Behörde angeordnet werde, so ist die Beschwerde unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig ist. Es kann offengelassen werden, ob die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheitsgründen einen Eingriff in "zivilrechtliche Ansprüche" oder eine selbständige strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, und nicht bloss ein spezielles Haftregime für gefährliche Gefangene. Die angefochtene Bestimmung regelt lediglich die erste Anordnung von besonderen Sicherungsmassnahmen und schliesst selber eine richterliche Überprüfung der Massnahme - sollte sie überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen - nicht aus. Die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO dagegen hat der Beschwerdeführer ausdrücklich nicht angefochten.
g) Der Beschwerdeführer ficht § 41 GVO an, wonach den Gefangenen durch die Gefängnisverwaltung täglich drei Mahlzeiten zu verabreichen sind. Damit werde auch für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene "implizite die Beschaffung von Mahlzeiten für Gefangene auf deren eigene Kosten durch Gasthäuser am Platze ausgeschlossen". Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und Art. 8 EMRK sowie der persönlichen Freiheit ist unbegründet. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass selbst für den Fall, dass Verfassung und Konvention einen Anspruch von nicht verurteilten Gefangenen auf auswärtige Verpflegung gewährleisten würden, der angefochtene Erlass eine solche nicht ausschliesst. § 41 sowie § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GVO bestimmen lediglich, welche Verpflegung die Gefängnisverwaltung abgeben muss. In § 42 Abs. 2 Satz 2 ist die Möglichkeit einer privaten zusätzlichen Verpflegung mittels "Einkauf" sogar grundsätzlich vorgesehen, zumindest aber nicht ausgeschlossen.
Zum anderen kann die persönliche Freiheit von Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen eingeschränkt werden, soweit dies zur Gewährleistung des Haftzweckes notwendig ist (vgl. E. 2d). Ein entsprechender Eingriffsvorbehalt ist auch in Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgesehen. Bei einer Verpflegung durch aussenstehende Private, insbesondere Gasthäuser, ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass Missbrauch betrieben und von interessierten Dritten oder den Gefangenen selber versucht werden könnte, Gegenstände ins oder aus dem Gefängnis zu schmuggeln (insbesondere Kassiber, Drogen, Medikamente, Kleinwaffen und -werkzeuge u.ä., vgl. auch BGE 113 Ia 330 E. 5). Zur Verhinderung möglicher Missbräuche wäre die Gefängnisverwaltung gezwungen, gegebenenfalls mehrmals täglich alle extern gelieferten Mahlzeiten sorgfältig zu kontrollieren und umzuschöpfen. Das öffentliche Interesse an der Nichtgefährdung des Haftzweckes und an der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes ohne unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand ist grundsätzlich höher einzustufen als der Wunsch des Gefangenen, sich nach seinen persönlichen Wünschen extern verpflegen lassen zu können. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Gefängnisverpflegung ausreichend und dem Geschmack eines nicht allzu verwöhnten Konsumenten zumutbar ist. Ausserdem sind im angefochtenen Erlass Sonderkostregelungen für besondere Fälle ausdrücklich vorgesehen bzw. zumindest nicht ausgeschlossen (vgl. E. h). Die zusätzliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK erfolgt schliesslich offensichtlich zu Unrecht. Dadurch, dass Untersuchungs- und Sicherheitshäftlingen die gleiche Kost verabreicht wird wie Strafgefangenen, wird ihnen in keiner Weise die Schuld an einer strafbaren Handlung zugewiesen.
h) Der Beschwerdeführer wendet sich im weiteren gegen § 42 Abs. 2 GVO, weil die Bestimmung eine Sonderkost lediglich aus religiösen Gründen vorsehe. Dadurch würden insbesondere Vegetarier in einer Art. 14 EMRK verletzenden Weise diskriminiert. Es kann im vorliegenden Fall indessen offengelassen werden, ob über die Regelung im angefochtenen Erlass hinaus ein Grundrechtsanspruch auf Sonderkost, insbesondere auf streng vegetarische Ernährung, besteht. Zum einen schliesst schon § 41 GVO das Angebot einer vegetarischen Mahlzeit durch die Gefängnisküche nicht aus. Im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung könnte die Justizdirektion durchaus die hierfür nötigen Weisungen erlassen. Dass § 42 Abs. 2 GVO die Abgabe einer Sonderkost aus religiösen Gründen ausdrücklich zulässt, schliesst keineswegs aus, dass im ordentlichen Menüplan der Gefängnisse gemäss § 41 GVO eine vegetarische Mahlzeit ermöglicht wird. Deren Abgabe wird im Erlass nirgends ausgeschlossen. Zusätzlich gewährleistet § 42 Abs. 1 GVO, der sich auf die ärztlich verordnete Diätkost und Zusatzverpflegung bezieht, die Möglichkeit, dass sich der Gefangene beim Arzt um Bewilligung einer von ihm gewünschten Sonderkost bemüht. Im Sinne einer verfassungsmässigen Auslegung von §§ 41 f. GVO ist in diesem Rahmen allerdings zu erwarten, dass auf ernsthaften Wunsch des Gefangenen auch den berechtigten Interessen namentlich von konsequenten Vegetariern bei der Anwendung des angefochtenen Erlasses Rechnung getragen wird. Die Empfehlung Nr. 25 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 verlangt, dass hinsichtlich Gefangenenverpflegung den religiösen und kulturellen Überzeugungen soweit wie möglich ("dans toute la mesure du possible") Rechnung zu tragen sei. Der Vorwurf der Grundrechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung ist dagegen unbegründet.
i) Der Beschwerdeführer verlangt auch die Aufhebung von § 43 Abs. 1 GVO, welcher den Genuss von Alkohol und nicht vom Gefängnisarzt verschriebener oder zugelassener Medikamente und Drogen verbietet. Es werde dadurch insbesondere in unzulässiger Weise in die persönliche Freiheit der Gefangenen eingegriffen. Zum Alkoholverbot macht der Beschwerdeführer geltend, mässiger Genuss von Bier, Wein und Spirituosen gehöre hierzulande zur "Kultur der Verpflegung". Auch Medikamente, welche von den Gefangenen in Freiheit benützt werden, müssten ohne Kontrolle durch den Gefängnisarzt verwendet werden können. Unter dem in § 43 Abs. 1 verwendeten Begriff "Drogen" könnten auch völlig harmlose Stoffe, etwa Gewürze, verstanden werden, deren Verbot unverhältnismässig sei.
Vorauszuschicken ist, dass Gefangene im Strafvollzug bzw. in Untersuchungs- und Sicherheitshaft insoweit zivilen Gewohnheiten und persönlichen Vorlieben entsagen müssen, als das betreffende Verbot zur Gewährleistung des Haftzweckes und der Aufrechterhaltung des geordneten Anstaltsbetriebes notwendig ist. Ein vollständiges Alkoholverbot in Gefängnissen erscheint nicht unverhältnismässig, zumal der informelle Austausch von Alkohol unter den Gefangenen nicht vollständig kontrolliert und unterbunden werden kann. Eine Freigabe beschränkter Mengen würde Missbräuchen (insbesondere Horten und Manipulieren von kleineren Mengen alkoholischer Substanzen, Schwarzhandel usw.) Vorschub leisten und Gefahren von Alkoholismus und Trinkexzessen unter den Gefangenen nach sich ziehen. Nicht zuletzt mit Rücksicht auf sucht- bzw. missbrauchsgefährdete Mitgefangene erscheint ein Verzicht auf Alkoholkonsum im Gefängnis zumutbar und verfassungskonform. Die Missbrauchsgefahr gilt auch für Medikamente und Drogen. Was die Verwendung von Medikamenten betrifft, verbietet die angefochtene Bestimmung nicht, selbst mitgebrachte Arzneimittel weiter zu benützen. Die Verwendung innerhalb der Anstalt wird lediglich von der Zustimmung des Gefängnisarztes abhängig gemacht. Was daran grundrechtswidrig sein könnte, ist nicht einzusehen. Wenn der Gefangene die Ansicht vertritt, er benötige unverzüglich ein Medikament, so steht es ihm frei, die Vorführung vor den Gefängnisarzt zu verlangen (vgl. § 48 Abs. 1 GVO). Völlig zu Recht verbietet die angefochtene Bestimmung den Genuss von Drogen. Naheliegenderweise sind unter dem Begriff der "Drogen" im Sinne des angefochtenen Erlasses Suchtgifte im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu verstehen. Dass der Beschwerdeführer eine extensivere Auslegung, welche allerdings vom modernen umgangssprachlichen Begriff der Drogen deutlich abweicht, für zulässig hält, lässt die angefochtene Norm nicht grundrechtswidrig werden. ...
Auch der ebenfalls angefochtene Abs. 2 von § 43 GVO kann verfassungskonform ausgelegt werden. Wenn diese Norm das Rauchen in den Zellen grundsätzlich gestattet, Rauchverbote im übrigen den Hausordnungen überlässt, so steht damit keineswegs fest, dass Gefangene automatisch gegen ihren Willen dem Passivrauchen ausgesetzt werden müssen. Eine sinnvolle Praxis ist durchaus möglich und wird in der Vernehmlassung der Justizdirektion auch angedeutet. So spricht z.B. nichts dagegen, dass ein Raucher in einer Einzelzelle oder zwei Raucher in einer Zweierzelle grundsätzlich rauchen dürfen. Die Hausordnung kann indessen (den konkreten Verhältnissen angepasst) einen angemessenen Schutz vor unerwünschtem Passivrauchen in Unterkünften und Gemeinschaftsräumen vorschreiben. Die angefochtene Bestimmung verstösst damit nicht gegen die persönliche Freiheit.
k) Der Beschwerdeführer rügt sodann, die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO verstosse gegen Mindestgrundsätze des Ministerkomitees des Europarates, da die Bestimmung lediglich einen "mindestens halbstündigen Aufenthalt im Freien" pro Tag vorsehe. Diese Rüge ist auf Grund von Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig (vgl. E. 1d). Es fragt sich indessen, ob die allgemeine Spaziergangsregelung mit dem verfassungsmässigen Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
Der Grundsatz Nr. 86 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht einen täglichen Spaziergang von mindestens einer Stunde vor. In BGE 99 Ia 281 E. 8d erachtete das Bundesgericht noch eine Regelung, welche die körperliche Bewegungsmöglichkeit im Freien auf drei halbstündige Spaziergänge pro Woche beschränkbar erklärte, als verfassungsrechtlich zulässig. Das Bundesgericht hielt jedoch fest, dass die entsprechende Norm der alten Zürcher Bezirksgefängnisverordnung lediglich eine "Minimalregel" enthalte, und dass die in der Beschwerde "geforderte tägliche Bewegung dort, wo es praktisch durchführbar ist", gewährt werden müsse. Drei Jahre später stellte das Bundesgericht insoweit strengere Anforderungen an eine Spaziergangsregelung, als es nach einer Haftdauer von einer Woche einen täglichen Spaziergang von einer halben Stunde als Minimum bezeichnete. Es liess offen, ob von dieser Regel allenfalls "in Ausnahmefällen für eine Übergangszeit" abgewichen werden dürfte. Darüber hinaus hielt es in einem obiter dictum fest, obschon ein entsprechender Grundrechtsanspruch nicht bestehe, müsse es "Ziel der kantonalen Behörden und des Bundes sein, künftig den Gefangenen" im Sinne der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze einen einstündigen Aufenthalt im Freien pro Tag zu gewähren (BGE 102 Ia 292). Der verfassungsrechtliche Minimalanspruch auf einen halbstündigen Spaziergang pro Tag ab zweiter Haftwoche wurde in BGE 106 Ia 293 E. 3a bestätigt.
Ein täglicher wenigstens halbstündiger Spaziergang stellt in Rücksicht auf die geistige und körperliche Gesundheit des Gefangenen das absolute Minimum dar. Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung muss aber jedenfalls dort, wo die tatsächlichen Verhältnisse dies zulassen, ein täglicher Spaziergang von einer Stunde Dauer gewährleistet werden. Leider sind noch nicht in allen Bezirksgefängnissen die baulichen, organisatorischen und personellen Voraussetzungen dafür geschaffen. Entsprechende Bemühungen sind indessen dringend notwendig und gemäss Vernehmlassung der Justizdirektion teilweise auch im Gang. Ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse erscheint aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nach einer Haftdauer von einem Monat ein täglicher Spaziergang von mindestens einer Stunde notwendig. Der Wortlaut der allgemeinen Spaziergangsregelung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung lässt sich mit diesen Grundsätzen insofern nicht vereinbaren, als er die Gewährung eines längeren als halbstündigen Spazierganges pro Tag in das Ermessen der Behörde stellt. § 47 des angefochtenen Erlasses ist daher aufzuheben. Die Gefangenen haben von Beginn weg Anspruch auf Bewegung im Freien von täglich mindestens einer halben Stunde, und wo es die Verhältnisse erlauben, von einer Stunde. Nach einem Monat Haftdauer ist in jedem Fall ein zumindest einstündiger täglicher Spaziergang zu gewährleisten. Vorbehalten bleibt die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheits- und disziplinarischen Gründen (vgl. E. c und t).
l) In der Beschwerde wird geltend gemacht, § 52 Abs. 3 und 5 GVO (insbesondere die vorgesehene Sperrfrist für Zeitungsabonnemente in der ersten Woche) würde gegen die persönliche Freiheit, Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Art. 10 EMRK verstossen.
aa) Die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit, die schon Art. 55 BV stillschweigend unter Schutz stellt, gilt, wie auch die persönliche Freiheit, nicht unbegrenzt. Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 113 Ia 317 mit Hinweisen). Einschränkungen von Art. 10 Ziff. 1 EMRK sind nach Massgabe von Ziff. 2 zulässig, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten unentbehrlich sind. Als "Ordnung" ("l'ordre") im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe insbesondere auch die Gefängnisordnung zu betrachten (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10 N 30). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Freiheitsrechtsbeschränkung ist die Schwere des Eingriffs zu berücksichtigen und eine Interessenabwägung zwischen den involvierten privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen (vgl. BGE 113 Ia 317 f. E. 4b; BGE 112 Ia 101).
bb) Der Umstand, in den ersten sieben Tagen der Haft keine eigenen Zeitungen und Zeitschriften abonnieren zu dürfen, bedeutet keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des Gefangenen. Dies umso weniger, als die angefochtene Bestimmung nicht verbietet, dass die Gefangenen schon in der ersten Woche die von anderen Gefangenen oder von der Gefängnisverwaltung abonnierten Presseprodukte erhalten können. § 52 Abs. 3 Satz 2 GVO sieht in diesem Zusammenhang sogar ausdrücklich vor, dass abonnierte Zeitschriften nach Haftende von der Gefängnisverwaltung nicht nachgeschickt, sondern "für andere Gefangene verwendet" werden. Der angefochtene Erlass lässt es ohne weiteres zu, dass das gleiche mit sämtlichen Presseprodukten geschieht, welche von Häftlingen oder Gefängnispersonal zur Verfügung gestellt werden. Auch der Bücherbezug wird in der ersten Woche nicht beschränkt (vgl. § 52 Abs. 1 f. GVO). § 48 der alten Verordnung über die Bezirksgefängnisse hatte noch ausdrücklich ausgeschlossen, dass die Gefangenen in der ersten Woche "von der Gefängnisverwaltung abonnierte" Presseprodukte beziehen durften. Sogar diese absolute Pressesperre betrachtete das Bundesgericht in BGE 99 Ia 283 E. a als nicht besonders schweren und zulässigen Eingriff. Auf der anderen Seite werden der Gefängnisverwaltung durch die (in der revidierten Verordnung entschärfte) Einschränkung erhebliche Umtriebe erspart, da die Verteilung und Kontrolle (§ 52 Abs. 5 GVO) der privat abonnierten Zeitungen und Zeitschriften bei Gefangenen, die nicht länger als eine Woche inhaftiert sind, wegfällt. Bei Untersuchungsgefangenen kommen noch die Interessen der Verhinderung von Kollusions- und Verdunkelungsgefahr hinzu (vgl. auch § 71 GVO), indem gerade bei solchen, die erst wenige Tage in Haft sind, oft nur schwer beurteilt werden kann, welche Presseinformationen dem Untersuchungs- und Haftzweck abträglich sein könnten (etwa im Falle von Berichten über Straftaten, Flucht von Mitverdächtigen usw.). Der Briefverkehr und der persönliche Kontakt mit dem Verteidiger werden von dieser Massnahme nicht berührt.
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Norm die Freiheitsrechte der Gefangenen nicht in verfassungswidriger Weise einschränkt. Ebenso folgt aus dem Gesagten, dass keine Benachteiligung der erst kürzere Zeit Inhaftierten vorliegt, welche sich entgegen Art. 4 BV nicht auf sachliche Gründe stützen könnte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (da gemäss § 52 Abs. 5 GVO die Gefängnisverwaltung und nicht ein Gericht über die Beschränkung oder Verweigerung des Bezuges von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften entscheidet) ist aus den in Erwägung 1b dargelegten Gründen nicht einzutreten.
m) ... Gegenüber § 54 Abs. 2 GVO macht der Beschwerdeführer geltend, die Bestimmung könne dazu führen, dass den Gefangenen verwehrt wird, in der Zelle das Fernsehprogramm ihrer Wahl zu verfolgen. Es sei jedoch "keinem Gefangenen zuzumuten, nur jenes Fernsehprogramm mitansehen zu müssen, das gerade in einem Gemeinschaftsraum läuft", daher verstosse die Bestimmung gegen Art. 10 EMRK. - Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch darauf zusteht, das Fernsehprogramm seiner Wahl ansehen zu können, so dass das im Gemeinschaftsraum angebotene Programm nicht ausreichen würde. Die Freiheitsrechte eines Gefangenen finden ihre Schranken nämlich an den Rechten der Mitgefangenen und an den Regeln, welche zur Aufrechterhaltung der Gefängnisordnung unerlässlich sind. Zumindest soweit sich der Gefangene nicht in einer Einzelzelle befindet, muss er sich mit Rücksicht auf die Wünsche und Ruhebedürfnisse seiner Mitgefangenen daher durchaus gefallen lassen, mit dem im Gemeinschaftsraum angebotenen Fernsehprogramm vorliebzunehmen. Ob der Betrieb von Fernsehgeräten auch in Einzelzellen die Ruhe von Zellennachbarn übermässig stören kann, hängt von den lokalen Verhältnissen (Schallisolation) ab. Die angefochtene Bestimmung, welche besagt, dass die Hausordnung den Fernsehkonsum von Gefangenen, die zur Gemeinschaft zugelassen sind, auf die Gemeinschaftsräume beschränken "kann", lässt sich somit ohne weiteres differenziert und verfassungskonform auslegen, und ist sachlich gerechtfertigt.
n) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen die Sperrfrist von einer Woche für Besuche gemäss § 55 Abs. 1 GVO. Diese verstosse gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c, Art. 8 und Art. 10 EMRK.
aa) Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK lassen im Rahmen der Verhältnismässigkeit Einschränkungen des Rechts auf Privat- und Familienleben und auf Meinungsäusserungsfreiheit insbesondere im Interesse der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten zu. Zur "Ordnung" im Sinne der EMRK gehört, wie schon erwähnt, auch die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen und ungestörten Gefängnisbetriebes. Das öffentliche Interesse an der Einschränkung ist den tangierten privaten Interessen gegenüberzustellen (vgl. E. 3l, aa).
bb) Bei Untersuchungsgefangenen ist in den ersten Tagen der Haft (insbesondere bis zu den ersten Einvernahmen) regelmässig schwieriger abzuschätzen, zu welchen Personen in welcher Hinsicht Kollusionsgefahr bestehen könnte, und welche Sicherungs- und Überwachungsmassnahmen bei Besuchen zur Gewährleistung des Haftzwecks notwendig sind. Für alle Gefangenenkategorien gilt, dass Besuche einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringen. Im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Nichtgefährdung des Haftzweckes muss insbesondere eine Besuchsbewilligung erteilt werden (§ 55 Abs. 1, § 56 Abs. 2 GVO), alle Besuche müssen überwacht werden, notfalls müssen die Gespräche auf Tonband aufgezeichnet oder es muss eine Kleider- und Effektendurchsuchung vollzogen werden (§ 57 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1), unter Umständen sind weitere Sicherheitsmassnahmen erforderlich. Es liegt im öffentlichen Interesse, den personellen und zeitlichen Aufwand im Verwaltungsbetrieb von Gefängnissen nach Möglichkeit auf ein vertretbares Mass zu beschränken, solange die daraus resultierenden Eingriffe verhältnismässig bleiben. Die Sperrfrist von einer Woche erspart den Behörden erhebliche Umtriebe gerade im Falle von kurzfristig Gefangenen, die ansonsten ebenfalls in den Genuss der Besuchsregelung kämen. Bei Verzicht auf die Sperrfrist könnten z.B. auch Gefangene, die lediglich eine Haftstrafe von wenigen Tagen zu verbüssen haben, einen Anspruch auf einen Besuch in der ersten Woche geltend machen.
cc) Es fragt sich, ob die erwähnte Sperrfrist für Gefangene, die länger als nur wenige Tage inhaftiert sind, zu einer übermässigen Beeinträchtigung führt. Dass der Erlass nur einen (zumindest halbstündigen) Besuch pro Woche zulässt, wird nicht als grundrechtswidrig gerügt. Die Tatsache, dass der Gefangene nur einmal, nämlich in der ersten Woche, auf einen solchen Besuch verzichten muss, stellt keinen besonders schwerwiegenden Eingriff dar, zumal der Briefverkehr der Gefangenen keiner solchen Beschränkung unterliegt (§ 58 GVO) und auch der Verkehr mit dem Verteidiger von Anfang an unbeschränkt gewährleistet ist (§ 60 GVO). Schliesslich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass § 55 Abs. 2 GVO für dringende Fälle Ausnahmen von den Besuchseinschränkungen zulässt. In Würdigung dieser Umstände verletzt die angefochtene Sperrfrist für Besuche in der ersten Woche Art. 8 und 10 EMRK nicht.
Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK ist offensichtlich unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schränkt den Verkehr mit dem Anwalt in keiner Weise ein, dieser ist vielmehr in § 60 GVO geregelt und grundsätzlich unbeschränkt. Hinsichtlich der Frage, welchen Anwalt er zur Verteidigung beauftragen soll, kann der Gefangene per Briefverkehr schriftlich seine Meinung äussern und Nachrichten empfangen.
o) Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass § 56 Abs. 1 GVO als besuchsberechtigte "nahe Angehörige" Eltern, Geschwister, Ehefrau und Kinder des Gefangenen aufzählt, nicht aber nichteheliche Lebenspartner. Ausserdem würden im Gegensatz zu Arbeitgeber und Vormund des Gefangenen "Freunde, Bekannte, Angestellte sowie Geschäftspartner" ausgeschlossen, was gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK verstosse. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist indessen auch diese angefochtene Bestimmung der verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung zugänglich. Insbesondere legt sie nicht fest, dass die erwähnte Aufzählung von "nahen Angehörigen" abschliessend sei. Unter den Begriff der nahen Angehörigen im Sinne von § 56 Abs. 1 GVO können somit ohne weiteres auch nichteheliche Lebenspartner subsumiert werden. Was den Kreis der übrigen Besuchsberechtigten betrifft, so muss im Interesse eines geordneten Gefängnisbetriebes eine sachgerechte Beschränkung getroffen werden (vgl. E. n, bb). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 43 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht für den Besuchsverkehr den Vorbehalt der Erfordernisse der Haft sowie von Sicherheit und Ordnung vor. Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch zusteht, irgendwelche Freunde, Bekannte und Geschäftspartner als Besucher empfangen zu können, oder ob ein Untersuchungshäftling oder ein Strafgefangener Anspruch darauf hat, "in dem Umfange" Besuch zu empfangen, "wie das zur Weiterführung seines Geschäftes als notwendig erscheint". Falls der Gefangene tatsächlich ein schützenswertes Interesse daran geltend machen kann, entsprechende Besuche zu empfangen, lässt § 56 Abs. 1 Satz 2 GVO die Zulassung von "weitere(n) Personen" ausdrücklich zu. Die angefochtene Bestimmung ist im Lichte von Verfassung und EMRK daher nicht zu beanstanden.
p) Auch die Einschränkung eines übermässigen Briefverkehrs, welcher die Briefkontrolle erheblich erschwert (§ 58 Satz 2 GVO), verletzt Art. 8 EMRK nicht. Gegen Missbräuche des in § 58 Satz 1 GVO gewährleisteten Prinzips auf unbeschränkten Briefverkehr muss zur Wahrung eines ungestörten Gefängnisbetriebes eingeschritten werden können. Andernfalls könnte ein Gefangener den "Freipass" ausnützen und den Gefängnisbetrieb lähmen, indem er z.B. täglich mutwillig Dutzende von Briefen schreibt, welche (insbesondere zur Sicherung des Haftzweckes) ausnahmslos kontrolliert werden müssten (§ 59 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1). Allerdings muss § 58 Satz 2 GVO konsequent als Missbrauchsbestimmung im engeren Sinne angewendet werden. Dies wird durch § 58 Satz 1 verdeutlicht, welcher als Grundregel bestimmt: "Der Briefverkehr der Gefangenen ist nicht beschränkt." Der Beschwerdeführer verkennt aber, dass sich auch ein Rechtsanwalt oder ein Bankier die Einschränkungen seines Briefverkehrs gefallen lassen muss, die der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb verlangt. Kann der Gefangene jedoch schutzwürdige Interessen für einen umfangreichen Briefverkehr geltend machen, läge kein Missbrauch des freien Briefverkehrs vor und die Behörden hätten entsprechend besondere Anstrengungen zur Bewältigung des Kontrollaufwandes zu unternehmen. Die angefochtene Bestimmung lässt sich im dargelegten Sinne grundrechtskonform auslegen.
q) § 59 Abs. 2 GVO sieht vor, dass die für die Briefkontrolle zuständige Behörde verlangen kann, "dass die Kosten für die zur Kontrolle erforderliche Übersetzung nicht in einer Landessprache abgefasster und umfangreicher Korrespondenz" vom Gefangenen vorzuschiessen sind. Bei Verweigerung werden die betroffenen Sendungen dem Absender zurückgegeben. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Bestimmung würde insbesondere bei mittellosen Gefangenen gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen.
Analog dem zu § 58 GVO Ausgeführten lässt sich jedoch auch diese Bestimmung grundrechtskonform anwenden. Es steht jedenfalls ausser Zweifel, dass auch bei umfangreicher ausländischer Korrespondenz eine Handhabe gegen Missbräuche vorhanden sein muss. Andernfalls könnten Gefangene Aussenstehende veranlassen, massenweise Briefe in fremder Sprache ins Gefängnis zu senden, um damit den Verwaltungsbetrieb des Gefängnisses zu lähmen oder die Briefkontrolle zu beeinträchtigen. Auch bei den ausgehenden Briefen besteht eine entsprechende Missbrauchsgefahr, beherrscht doch ein erheblicher Teil der Untersuchungs- und Strafgefangenen in den Zürcher Bezirksgefängnissen Sprachen ausserhalb der schweizerischen Landessprachen (insbesondere serbokroatisch, türkisch, arabisch und andere). Die angefochtene Bestimmung kann ohne weiteres als entsprechende Missbrauchsregelung ausgelegt und angewendet werden, zumal ausdrücklich von ausländischer "und umfangreicher" Korrespondenz die Rede ist und es sich bei § 59 Abs. 2 GVO zudem um eine "Kann-Vorschrift" handelt ("kann verlangen"), deren Anwendung auf Extremfälle im erwähnten Sinn beschränkt werden kann. Dabei ist aber festzuhalten, dass im Falle eines mittellosen Gefangenen, der das Recht auf freien Briefverkehr in ausländischer Sprache nicht missbraucht, die Übersetzungskosten auch für umfangreiche Korrespondenz vom Staat vorgeschossen werden müssen. Andernfalls würde das Recht auf freien Briefverkehr im Falle von Gefangenen ausländischer Muttersprache praktisch seines Wesensinhaltes entleert...
r) § 62 Abs. 1 lit. b GVO sieht als Disziplinarmassnahme unter anderem die Beschränkung bzw. Sperre des Bücher- und Zeitungsbezuges sowie den Entzug von Radio- und Fernsehempfang vor. In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Einschränkungen würden gegen Art. 10 EMRK verstossen.
Dem Beschwerdeführer ist entgegenzuhalten, dass es zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses möglich sein muss, Gefangene, welche die Gefängnisordnung missachten und sich disziplinarische Verstösse zuschulden kommen lassen, mit wirksamen Disziplinarsanktionen zu belegen (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 33 des Europarates R (87) 3: "L'ordre et la discipline doivent être maintenus dans l'intérêt de la sécurité, d'une vie communautaire bien organisée et des objectifs du traitement poursuivi dans l'établissement"). Dies gilt auch für Untersuchungsgefangene (§ 76 Abs. 4 StPO/ZH). Die vorgesehenen Massnahmen zur entsprechenden Verschärfung des Haftregimes sind ihrem Charakter nach sachgerecht und verhältnismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei schweren Disziplinarverstössen der Vollzug einer Arreststrafe von einigen Tagen, u.a. verbunden mit der Sperre von Zeitungen und einem Radioempfangsverbot, grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 189 f. E. 4b = EuGRZ 18 (1991) 429 f.). Im Falle von weniger schweren Disziplinarvergehen gemäss § 62 Abs. 1 lit. b GVO sind a maiori ad minus auch die entsprechenden Einschränkungen ohne die übrigen Erschwerungen des Arrestvollzuges (§ 66 GVO) nicht zu beanstanden. Wer sich der Disziplinarordnung im Gefängnis nicht unterzieht, muss sich stärkere Eingriffe in die persönliche Freiheit gefallen lassen als die übrigen Gefangenen. Zur Durchsetzung des Gefängnisreglementes müssen die Disziplinarsanktionen zudem von gewisser Empfindlichkeit sein. Die mögliche Höchstlänge des Zeitungs-, Radio- oder Fernsehentzuges von bis zu zwei Monaten wird in der Beschwerde nicht ausdrücklich gerügt. Ebensowenig ist § 62 Abs. 2 GVO angefochten, wonach mehrere Disziplinarsanktionen miteinander verbunden werden können. Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung ist immerhin darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss von Medieninformationen über die Dauer von mehreren Wochen eine empfindliche Sanktion darstellt. Bei der konkreten Anwendung wäre darauf zu achten, dass eine Kumulation solcher Massnahmen kaum grundrechtskonform erschiene und dass eine mehrwöchige Einzelmassnahme höchstens bei schweren oder wiederholten Disziplinarvergehen in Frage kommen kann. Die angefochtene Bestimmung entzieht sich einer solchen Anwendung nicht. Insofern ist keine Verletzung von Art. 10 EMRK in den angefochtenen Einschränkungen von § 62 Abs. 1 lit. b GVO zu beanstanden.
s) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass auch Disziplinarstrafen gemäss § 62 GVO in "zivilrechtliche Ansprüche" eingreifen könnten. Das Disziplinarverfahren gemäss § 64 GVO verletze daher den Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Die Rüge ist unbegründet, soweit im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. a und b OG überhaupt darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1b). Erstens übersieht der Beschwerdeführer, dass der in diesem Zusammenhang allein angefochtene § 64 GVO eine gerichtliche Überprüfung der Disziplinarsanktion nicht ausschliessen würde. Zweitens ist nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger EMRK-Organe Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarmassnahmen gegenüber Gefangenen in der Regel nicht anwendbar. So hat das Bundesgericht im schon erwähnten Urteil vom 17. April 1991 i.S. J. N. entschieden, dass sogar die Ausfällung einer disziplinarischen Arreststrafe von zwei Tagen Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle (BGE 117 Ia 189 f. E. 4b). Ob sich ausnahmsweise eine Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigt, kann zudem nur im konkret zu entscheidenden Fall beurteilt werden (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber, Série A, vol. 177; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24). Die angefochtene Bestimmung ist in diesem Sinne ohne weiteres verfassungskonform auslegbar.
bb) Ob eine Arreststrafe von 20 Tagen, welche gemäss § 62 Abs. 1 lit. e GVO ausgefällt werden könnte, einer strafrechtlichen Sanktion gleichkommt, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einer richterlichen Behörde sanktioniert werden müsste, ist im vorliegenden Fall nicht zu untersuchen, da § 62 Abs. 1 lit. e und § 68 GVO nicht angefochten worden sind. Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes drängen sich hier freilich gewisse Bedenken auf (vgl. BGE 117 Ia 187 ff.). Allfällige Grundrechtsverstösse könnten vom Betroffenen aber notwendigenfalls immer noch im konkreten Anwendungsfall gerügt werden. Es empfiehlt sich allerdings für schwere Disziplinarvergehen dringend eine diesbezügliche Ergänzung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung; andernfalls wären entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden.
t) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der Entzug des Spazierganges während den ersten drei Tagen bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer (§ 66 Abs. 4 GVO) verstosse gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Die persönliche Freiheit darf im Falle von Arreststrafen wegen schweren Disziplinarvergehen eingeschränkt werden. Wie das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 17. April 1991 festgestellt hat, ist eine disziplinarische Arreststrafe von einigen Tagen, angeordnet nach alter Zürcher Gefängnisverordnung, grundsätzlich mit Art. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit vereinbar (a.a.O., nicht veröffentlichte E. 5). Auch der mit der Arreststrafe verbundene Spaziergangsentzug in den ersten drei Tagen ist nicht unverhältnismässig, sondern stellt eine angemessene Verschärfung des ordentlichen Haftregimes zur Sanktionierung von schweren Disziplinarvergehen und damit zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses dar. Bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer wird dem Gefangenen vom vierten Tag an täglich Gelegenheit zum Einzelspaziergang gegeben. Diese Regelung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. ... Was allfällige Gesundheitsrisiken durch den dreitägigen Spaziergangsentzug betrifft, so verbietet die angefochtene Verordnung im übrigen nicht, dass der Gefangene im Arrest jederzeit den Gefängnisarzt konsultieren kann (§ 48 Abs. 1 GVO). Bei längeren Arreststrafen ist eine ärztliche Begutachtung spätestens am fünften Tag sogar obligatorisch vorgeschrieben (§ 66 Abs. 5 GVO).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass lediglich die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO sowie die in § 34 Abs. 2 lit. b GVO vorgesehene Möglichkeit des vollständigen Entzuges des Spazierganges als besondere Sicherungsmassnahme gegen die Bundesverfassung verstossen (vgl. E. 3c, aa und E. 3k). § 47 GVO ist aufzuheben. Die Verfassungsmässigkeit von § 34 Abs. 2 lit. b GVO kann durch die Aufhebung der Wendung "oder der Entzug" hergestellt werden. Im übrigen ist die Beschwerde unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. | de | Grundrechtliche Ansprüche an die Haftbedingungen in Strafvollzug und Untersuchungshaft (insbesondere persönliche Freiheit, Art. 6 Ziff. 1, Art. 8, Art. 10 und Art. 14 EMRK). 1. Eintretensvoraussetzungen: Antrags- und Substantiierungserfordernis, Art. 90 Abs. 1 lit. a und b OG (E. 1b); zulässige Rügen, Art. 84 Abs. 1 lit. a-d OG (E. 1d); kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1e).
2. Grundsätzliche und allgemeine Erwägungen: Bedeutung der einschlägigen Resolutionen und Empfehlungen der Organe des Europarates betreffend die Behandlung von Gefangenen (E. 2a); bundesstaatliche Kompetenzordnung für die Regelung des straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzuges (E. 2b); Natur des abstrakten Normenkontrollverfahrens, Ermessensausübung im Falle der Anfechtung kantonaler Gefängnisverordnungen (E. 2c); Grundsätzliches über Zweck und Grenzen freiheitsbeschränkender Eingriffe während Untersuchungshaft und Strafvollzug (E. 2d).
3. Prüfung der grundrechtlichen Zulässigkeit einzelner Vorschriften der angefochtenen Gefängnisverordnung (E. 3):
- Inventarisierung der persönlichen Habe (E. 3a);
- persönliche Effekten in der Zelle (E. 3b);
- Beschränkung und Entzug des Spazierganges als besondere Sicherungsmassnahme (E. 3c);
- Mahlzeitenregelung (E. 3g);
- Sonderkost (E. 3h);
- Zulassung von Alkohol, Medikamenten, Drogen und Tabakwaren (E. 3i);
- allgemeine Spaziergangsregelung (E. 3k);
- Bezug von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften (E. 3l);
- Fernsehkonsum (E. 3m);
- Besuchsregelung (E. 3n-o);
- Briefverkehr (E. 3p-q);
- Einschränkungen des Bücher- und Zeitungsbezuges bzw. des Radio- und Fernsehempfanges als Disziplinarsanktion (E. 3r);
- Disziplinarverfahren, richterliche Prüfung (E. 3s);
- Entzug des Spazierganges während den ersten drei Tagen bei Arrest (E. 3t).
4. Zusammenfassendes Ergebnis (E. 4). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 66
Gestützt auf §§ 29 f. des zürcherischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 30. Juni 1974 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. April 1991 eine neue Verordnung über die Bezirksgefängnisse (GVO), welche am 24. Mai 1991 im Zürcher Amtsblatt veröffentlicht wurde. Innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation hat Ludwig A. Minelli den Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Er stellt den Antrag, es seien verschiedene Bestimmungen der neuen Gefängnisverordnung aufzuheben. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer u.a. geltend, durch die angefochtenen Bestimmungen würden folgende Grundrechte bzw. verfassungsmässige Grundsätze verletzt:
- Garantie der persönlichen Freiheit;
- Gleichheitsgebot und Willkürverbot (Art. 4 BV);
- Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV);
- Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV);
- Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf faires Verfahren und unabhängigen Richter);
- Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Unschuldsvermutung);
- Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK (Recht auf ausreichende Verteidigung);
- Art. 8 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens und des Briefverkehrs);
- Art. 10 EMRK (Meinungsäusserungsfreiheit);
- Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot).
Der Inhalt der angefochtenen Vorschriften und die einzelnen gegen den angefochtenen Erlass vorgebrachten Rügen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1).
b) Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. a OG muss die Beschwerdeschrift die Anträge des Beschwerdeführers enthalten, gemäss lit. b der gleichen Bestimmung im Falle der Anfechtung von Erlassen ausserdem eine kurzgefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, die §§ 34 Abs. 2 lit. b, 40 Abs. 6, 43, 45g, Abs. 5, 52 Abs. 5, 59 Abs. 4 und 64 des angefochtenen Erlasses würden gegen Art. 6 EMRK verstossen, da von den entsprechenden Einschränkungen "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen seien, über die nur eine richterliche Behörde entscheiden dürfe.
aa) Die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, insbesondere der Anspruch auf ein unabhängiges Gericht, gelten im Falle von Entscheidungen über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" ("contestations sur ses droits et obligations de caractère civil") oder über die Stichhaltigkeit einer "strafrechtlichen Anklage" ("toute accusation en matière pénale"). Im Gegensatz zu Streitigkeiten über Zivilansprüche aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK somit bei Streitigkeiten aus dem Kernbereich des öffentlichen Rechtes und im Rahmen von besonderen Rechtsverhältnissen des Bürgers zu staatlichen Institutionen grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 8, N 22). Auch allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 115 Ia 464 E. b; BGE 115 Ib 550 f. E. a, je mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 10). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche ebenfalls mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, unterstehen im besonderen auch Disziplinarmassnahmen während Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. während dem Strafvollzug (mangels einer "strafrechtlichen Anklage") in der Regel nicht dem Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Das Bundesgericht prüft jedoch im konkreten Fall, ob besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendbarkeit der betreffenden Verfassungs- und Konventionsgarantien ausnahmsweise gebieten (vgl. BGE 117 Ia 187 ff. = EuGRZ 18 (1991) 429 f., mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24).
bb) Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob die genannten Bestimmungen der angefochtenen Verordnung "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, wie dies der Beschwerdeführer behauptet. Weder hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer in seinem ausführlichen formellen Beschwerdeantrag § 68 GVO angefochten, noch macht er in der Beschwerdebegründung geltend, die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO (welcher in Abs. 2 die Justizdirektion als zweite kantonale Rekursinstanz vorsieht) verletze Art. 6 EMRK. Fälschlicherweise geht der Beschwerdeführer davon aus, die angefochtene Verordnung schweige sich über die Rechtsmittel aus. Dies trifft nicht zu, vielmehr werden diese explizit und auch in systematisch klarer Weise geregelt ("II. Allgemeine Vollzugsbestimmungen, 10. Rechtsmittel"). Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will, die Rechtsmittelordnung des angefochtenen Erlasses verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde kann erhoben werden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger, Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (mit Ausnahmen) und wegen Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden (Art. 84 Abs. 1 lit. a-d OG). Soweit der Beschwerdeführer lediglich einen Verstoss gegen einfaches kantonales Gesetzesrecht rügt, kann auf die Beschwerde daher ebenfalls nicht eingetreten werden. Ebensowenig macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Grundrechten durch §§ 34 Abs. 2 lit. b und 47 GVO geltend, wenn er sich auf Ziff. 20 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen vom 19. Januar 1973 beruft (vgl. BGE 111 Ia 344 f. E. 3a).
e) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, bei denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon durch Aufhebung des angefochtenen Entscheides oder Erlasses wiederhergestellt werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 115 Ia 297 E. 1a; BGE 114 Ia 212 E. 1b, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann eine als verfassungswidrig erkannte Verfügung oder Bestimmung nur aufheben, nicht aber abändern oder ersetzen. Bei der abstrakten Normenkontrolle hebt es nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 146; BGE 110 Ia 13 E. e). Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen von gewissen "positiven Ansprüchen" in der angefochtenen Verordnung bemängelt und sinngemäss deren Ergänzung verlangt, kann daher auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden.
2. Bevor auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die revidierte Zürcher Bezirksgefängnisverordnung erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Vorbemerkungen zu den Rechtsgrundlagen für den straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzug sowie zur Praxis des Bundesgerichtes betreffend Verfassungsmässigkeit von Haftbedingungen in Untersuchungshaft und Strafvollzug.
a) Einleitend ist auf die Bedeutung der einschlägigen Resolutionen und Empfehlungen der Organe des Europarates auf dem Gebiete des Freiheitsentzugsvollzuges hinzuweisen.
Am 19. Januar 1973 beschloss das Ministerkomitee des Europarates, gestützt auf Mindestgrundsätze der Vereinten Nationen für die Behandlung der Gefangenen vom 31. Juli 1957, die Resolution (73) 5 betreffend Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen. In der Recommandation (82) 17 vom 24. September 1982 gab das Ministerkomitee besondere Empfehlungen für die Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen ab. Am 12. Februar 1987 billigte das Ministerkomitee des Europarates in der Empfehlung (87) 3 eine überarbeitete Fassung der allgemeinen Europäischen Haft- und Strafvollzugsgrundsätze ("Règles pénitentiaires européennes"; vgl. Europäische Strafvollzugsgrundsätze, Gemeinsame Übersetzung für die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Österreich und die Schweizerische Eidgenossenschaft, Heidelberg 1988). Die Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen, welche sich auf Empfehlungen und Entschliessungen der Organe des Europarates stützen, haben für die zuständigen Legislativ- und Exekutivbehörden der Mitgliedstaaten den Charakter von Richtlinien und Empfehlungen für einen zweckmässigen Vollzug freiheitsentziehender Sanktionen. Sie sind nach der Praxis des Bundesgerichtes indessen nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass die Missachtung der Mindestgrundsätze für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten. Da in den Mindestgrundsätzen aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck kommt, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention gleichwohl berücksichtigt (BGE 111 Ia 344 f. E. 3a; BGE 106 Ia 282 E. 3c; BGE 105 Ia 102; BGE 103 Ia 309; BGE 102 Ia 284 f. E. 2c, 308). Sie beinhalten wichtige Richtlinien für eine moderne strafrechtliche Freiheitsentzugspraxis, zur Wahrung des Grundrechtes der Achtung der Menschenwürde und des auch den Gefangenen zukommenden verfassungsmässigen Mindestanspruches auf persönliche Freiheit (vgl. PIERRE-HENRI BOLLE, Über verfassungs- und allgemeinrechtliche Bestimmungen des Freiheitsentzuges in der Schweiz, Requiem für die verblichenen Mindestgrundsätze, Der Strafvollzug in der Schweiz, 2/3 1988, S. 44; KURT FURGLER, Geleitwort, in: Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen, Europäische Fassung, Karlsruhe 1975, S. 11). Soweit die Mindestgrundsätze des Europarates dagegen kriminalpolitische Ziele festlegen, obliegt ihre Verwirklichung nicht der Verfassungsrechtsprechung, sondern den politischen Behörden des Bundes und der Kantone, in deren Kompetenz die Gesetzgebung und Rechtsanwendung hinsichtlich Strafvollzug und Strafprozessrecht gehört.
b) Gemäss Art. 64bis Abs. 2 BV sind die Kantone ausserhalb der Zuständigkeit der Bundesstrafrechtspflege zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechtes befugt. Somit können sie auch Bestimmungen über den Vollzug von Untersuchungs- und Sicherheitshaft erlassen. Was das Strafvollzugsrecht betrifft, so ist der Bund gemäss Art. 64bis Abs. 3 BV befugt, den Kantonen zur Errichtung von "Straf-, Arbeits- und Besserungsanstalten" und für Verbesserungen im Strafvollzug Beiträge zu gewähren (vgl. Bundesgesetz über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug vom 5. Oktober 1984, SR 341, sowie bundesrätliche Verordnung vom 29. Oktober 1986, SR 341.1). Im übrigen überlässt Art. 64bis Abs. 3 BV das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (Art. 3 BV; vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 StGB N 1).
Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat indessen die Befugnis zum Erlass von ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. z.B. Art. 397bis Abs. 1 lit. k StGB i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 betreffend Anstaltskleidung und Anstaltskost). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) wurde insbesondere eine Rahmenregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen (Art. 5 Abs. 1 VStGB 1 lautet wie folgt: "Der Empfang von Besuchen und der Briefverkehr sind nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet. Die Anstaltsleitung kann wenn nötig im Einzelfall weitere Einschränkungen verfügen"; vgl. auch Art. 4 VStGB 1 betreffend tageweisen Strafvollzug und Halbgefangenschaft, Art. 1 VStGB 2 betreffend Vollzugsanstalten für Frauen oder Art. 1 und 2 VStGB 3 betreffend Halbgefangenschaft und Strafvollzug in einer Massnahmeanstalt). Weitere Rahmenbedingungen für den Strafvollzug ergeben sich aus Art. 37-40 StGB (insbesondere betreffend Einzelhaft, Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 StGB, und den Vollzug von kurzen Gefängnisstrafen, Art. 37bis StGB). Die Art. 376-378 StGB enthalten schliesslich eine summarische Regelung über den Verdienstanteil (Pekulium) für Gefangenenarbeit. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 i. V. m. Art. 397bis Abs. 1 lit. m StGB beauftragt die Kantone diesbezüglich mit der näheren Regelung.
Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Rahmen der Bundesstrafrechtspflege ist in Art. 44-64 BStP und Art. 54-61 MStP geregelt. Insbesondere ist der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene, der dem Bundesstrafprozess untersteht, berechtigt, sich auf eigene Kosten zu verpflegen (Art. 48 Abs. 2 BStP).
Im übrigen ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzuges Angelegenheit der kantonalen Gesetzgebung (Art. 64bis Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 BV).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Werden wie im vorliegenden Fall neben verfassungsmässigen Rechten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen, so ist in gleicher Weise zu prüfen, ob der angefochtenen kantonalen Norm ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dieser vereinbar erscheinen lässt; das Bundesgericht hebt demnach die angefochtene Vorschrift nur auf, wenn sie sich auch einer konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 114 Ia 354 f. E. 2, 401 f. E. 5; BGE 113 Ia 131, 261 E. b, 324 E. 5c; BGE 111 Ia 25 f. E. 2; BGE 109 Ia 277 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 131, 146, 261 E. b; BGE 110 Ia 13 E. 1e). Ob ein kantonaler Erlass mit dem Bundesverfassungsrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 24 E. 2 mit Hinweisen). Mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat legt sich jedoch das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bei der Prüfung kantonaler Erlasse (gerade im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle) eine gewisse Zurückhaltung auf, welche allerdings mit der dem Bundesgericht durch Art. 113 BV übertragenen Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit vereinbar sein muss (vgl. BGE 115 Ia 244 f. E. 3c). Da die Haftbedingungen in hohem Masse von den lokalen Gegebenheiten, insbesondere den sachlichen und personellen Möglichkeiten der einzelnen Vollzugseinrichtungen, abhängig sind, lässt das Bundesgericht den kantonalen Instanzen beim Erlass von Gefängnisverordnungen einen weiten Ermessensspielraum (BGE 106 Ia 280 E. 3 mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile vom 9. Oktober 1989 i.S. L. B., S. 5, vom 27. September 1989 i.S. A. B., S. 12, E. 4a, sowie vom 29. Januar 1987 i.S. M., S. 5 mit Hinweisen).
d) Die Verfassungsmässigkeit einer Gefängnisverordnung, welche die Haftbedingungen regelt, ist vorab unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit zu beurteilen (BGE 113 Ia 327 E. 4). Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 327 f.; BGE 112 Ia 162 E. 3a; BGE 111 Ia 232 f. E. 3a, je mit Hinweisen).
Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzweckes und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist (BGE 113 Ia 328 E. 4 mit Hinweisen; WALTER HALLER, BV-Sammelkommentar, Basel 1987 ff., persönliche Freiheit, N 147). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte, insbesondere die persönliche Freiheit, stehen auch dem Untersuchungsgefangenen zu. Dieser darf in seinen Freiheitsrechten nur soweit eingeschränkt werden, als es der Untersuchungszweck erfordert (BGE 116 Ia 421; BGE 107 Ia 149, je mit Hinweisen; vgl. WALTER HALLER, a.a.O., N 147). Die aus den Haftbedingungen resultierenden Freiheitsbeschränkungen müssen auch mit den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sein. Diese gewährleistet indessen im Bereich der Haftbedingungen keine über das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit hinausgehenden Rechte (BGE 113 Ia 328 E. 4). In dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger und Durmaz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten, dass der Zweck der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen im Falle von Untersuchungsgefangenen empfindlichere Eingriffe rechtfertigen könne als bei Personen, die sich in Freiheit befinden (EGMR Série A, vol. 137, Ziff. 25). Was Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge betrifft, können die Erfordernisse des Untersuchungszweckes nur im konkreten Einzelfall präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht- oder die Kollusionsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein. Ebenso sind Einschränkungen der Freiheitsrechte zur Gewährleistung der Sicherheit der Mitgefangenen und des Gefängnispersonals grundsätzlich zulässig (BGE 113 Ia 328 E. 4).
Der Schutzbereich der einzelnen Freiheitsrechte samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (vgl. BGE 117 Ia 30 E. 5a mit Hinweis).
3. a) Der Beschwerdeführer ficht als erste Vorschrift § 27 Abs. 1 Satz 4 GVO an, welche gegen Art. 22ter BV verstosse. Er macht geltend, das Eigentum des Gefangenen werde "gefährdet", weil gemäss dieser Bestimmung grössere Gepäckstücke ohne Inventarisierung des Inhaltes in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden könnten.
Es kann indessen offengelassen werden, ob die in der Bundesverfassung garantierte Eigentumsgarantie überhaupt einen Anspruch auf Schutz vor blossen angeblichen Gefährdungen des Privateigentums des Gefangenen gewährleistet. Die angefochtene Bestimmung kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden. Nach der in § 27 Abs. 1 GVO getroffenen Regelung müssen grundsätzlich alle dem Gefangenen abgenommenen Gegenstände inventarisiert werden (Satz 1; s. auch § 74 StPO/ZH). Die Richtigkeit von Effektenverzeichnis und Barschaftsgutschrift ist von der Gefängnisverwaltung und vom Gefangenen unterschriftlich zu bestätigen (Satz 3). Gemäss Satz 4 "können" grössere Gepäckstücke nach summarischer Kontrolle ohne Inventarisierung des Inhalts in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden. Der klare Wortlaut der angefochtenen Bestimmung verunmöglicht damit eine Regelung nicht, bei der grundsätzlich auch bei grösseren Gepäckstücken - insbesondere bei wertvollem Inhalt - eine sorgfältige Inventarisierung erfolgt, im Falle einer grösseren Menge unterschiedlicher Effekten von geringem Wert dagegen nicht. Entsprechend wird die Bestimmung offenbar laut Vernehmlassung auch von der Justizdirektion ausgelegt (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 48 des Europarates R (87) 3). Bei einer Anwendung von § 27 Abs. 1 GVO im beschriebenen Sinne bleiben die schützenswerten Vermögensinteressen des Gefangenen in Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem ohne unverhältnismässigen Aufwand gewährleisteten Betrieb der Bezirksgefängnisse in einer vor der Verfassung ausreichenden Weise gewahrt. Die Rüge ist somit unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1d).
b) Im weiteren richtet sich die Beschwerde gegen § 28 GVO.
aa) Der Beschwerdeführer rügt als erstes, dass die Bestimmung "einen Anspruch des Gefangenen auf Mitnahme eines Schlafsackes in die Zelle vermissen" lasse. Wenigstens sinngemäss macht er u.a. eine Verletzung des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit ("körperliches Wohlbefinden") geltend. Soweit der Beschwerdeführer dabei die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. die zulässigen Beschwerdegründe verkennt, ist auf die entsprechenden Rügen nicht einzutreten (vgl. E. 1d-e). Im übrigen wären sie insoweit unbegründet, als die Nichterwähnung eines Anspruches auf Mitnahme eines Schlafsackes keineswegs bedeutet, dass der Schlafkomfort des Gefangenen deswegen in einer die persönliche Freiheit verletzenden Weise beeinträchtigt würde. Der Beschwerdeführer übersieht, dass der Wortlaut der angefochtenen Bestimmung die Behörden nicht daran hindert, nötigenfalls - etwa aus baulichen oder witterungsbedingten Gründen - Schlafsäcke oder andere Ausrüstungsgegenstände zur Gewährleistung eines ausreichenden Schlafkomforts an die Gefangenen abzugeben (vgl. auch § 28 Abs. 5 GVO: "Die Gefängnisverwaltung kann die Mitnahme weiterer Gegenstände der persönlichen Habe in die Zelle gestatten"). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 24 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3, der dem Gefangenen das Recht auf ein Bett und angemessenes eigenes Bettzeug ("d'un lit et d'une literie individuelle convenables") einräumt, geht über diese Anforderungen nicht hinaus.
bb) Aus ähnlichen Gründen geht auch die Rüge fehl, der "fehlende positive Anspruch auf Schreibapparate" verletze verschiedene Garantien der EMRK. Der Text von § 28 Abs. 3 GVO, der es dem Gefangenen u.a. erlaubt, "Schreibzeug" in die Zelle mitzunehmen, schliesst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Bewilligung von Schreibapparaten (Schreibmaschinen, evtl. Personal Computer) in begründeten Fällen keineswegs aus. Der Begriff des "Schreibzeugs" kann bei der konkreten Anwendung der angefochtenen Bestimmung durchaus in diesem Sinne und damit verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden. Dass das Wörterbuch, welches der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung zitiert, eine andere, einschränkendere Auslegung nahelegt, ist nicht weiter erstaunlich, beruft er sich doch auf ein Wörterbuch aus dem Jahre 1899. Auch im Mindestgrundsatz Nr. 97 des Europarates, der sich auf Untersuchungsgefangene bezieht, ist im übrigen von Schreibmaterial ("writing materials", "matériel nécessaire pour écrire") die Rede.
cc) Analoges gilt auch für das Vorbringen, § 28 GVO lasse "eine Norm darüber vermissen", dass die Mitnahme von Tieren in die Zelle gestattet sei. Soweit auf die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit überhaupt eingetreten werden kann (vgl. E. 1e), ist sie unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schliesst die Zulassung von Kleintieren nicht zum vornherein aus (vgl. insbesondere § 28 Abs. 5 GVO). Dabei muss allerdings festgehalten werden, dass Einschränkungen der persönlichen Freiheit im Interesse von Sicherheit und Hygiene sowie der Aufrechterhaltung des ordnungsgemässen Gefängnisbetriebs in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig sind (vgl. E. 2d). Jedenfalls bei einer Zulassung von Katzen und Hunden wären nicht nur Sicherheit und Hygiene im Gefängnis in Frage gestellt, auch die Tierhaltung selber wäre kaum artgerecht und im Interesse des Tieres in der Regel nicht wünschenswert.
c) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen § 34 Abs. 2 lit. b GVO, welcher als besondere Sicherungsmassnahme bei erhöhter Fluchtgefahr oder bei Gefahr von Gewaltanwendung die Beschränkung oder den Entzug des Spaziergangs vorsieht. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Bestimmung insbesondere die persönliche Freiheit und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Es fragt sich, ob der völlige Entzug des Spazierganges aus Sicherheitsgründen vor der Verfassung standhält.
Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes ist ab zweiter Woche der Inhaftierung ein täglicher Spaziergang an der frischen Luft von mindestens einer halben Stunde zur Erhaltung der physischen und psychischen Gesundheit der Gefangenen notwendig und stellt als Ausprägung der persönlichen Freiheit einen verfassungsmässigen Mindestanspruch des Inhaftierten dar (BGE 106 Ia 293 E. 8a; BGE 102 Ia 292). Dieser Minimalanspruch muss grundsätzlich auch gefährlichen Häftlingen zuerkannt werden. Den entsprechenden Risiken für die Sicherheit des Gefängnisses ist mit geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen zu begegnen. So hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. September 1989 i.S. A. B. das Haftregime für einen mutmasslichen gefährlichen Gewaltverbrecher als insgesamt zu streng angesehen, bei dem der Gefangene in Isolationshaft gehalten wurde und lediglich einen stündlichen Spaziergang in einem allseitig vergitterten Gang mit betoniertem Dach absolvieren durfte (a.a.O., S. 14, S. 16 f.). Wie eine Delegation des Bundesgerichtes anlässlich eines Augenscheines im Genfer Gefängnis Champ-Dollon feststellen konnte, sind sinnvolle Lösungen für ausreichende körperliche Betätigung im Freien auch für gefährliche Gefangene technisch realisierbar. In Champ-Dollon wurde ein Hochsicherheitstrakt für besonders gefährliche Gefangene geschaffen. Unter anderem wurde ein ausbruchsicheres grosses Käfig auf dem Gefängnisdach eingerichtet, worin sich diverse Sportgeräte befinden. Auch für den Kanton Zürich sollte im Falle besonderer Sicherheitsrisiken eine ähnliche Lösung gefunden werden können. Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates betreffend Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen sehen die Einrichtung von speziellen Hochsicherheitstrakten ausdrücklich vor (vgl. Recommandation R (82) 17, Exposé des motifs, Ziff. 111). Trotz Fluchtgefahr oder Risiko der Gewaltanwendung muss auch gefährlichen Gefangenen nach dem Gesagten grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt werden, sich einmal täglich während mindestens einer halben Stunde im Freien bewegen bzw. körperlich betätigen zu können. Dies entspricht auch dem Grundsatz Nr. 1 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (82) 17, wonach auf gefährliche Gefangene soweit als möglich ("dans toute la mesure du possible") die allgemeinen Haftregeln anzuwenden seien. Vorbehalten sind einschränkende disziplinarische Sanktionen im Falle von schweren Disziplinarvergehen (vgl. E. t).
Insofern als die angefochtene Bestimmung den völligen Entzug des Spazierganges als Sicherungsmassnahme zulässt, ist die Beschwerde daher begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann (vgl. E. 1b, d). Ob die allgemeine Spaziergangsregelung selber (§ 47 GVO) oder der Entzug des Spaziergangs in den ersten drei Tagen aus disziplinarischen Gründen (Arrest, § 66 Abs. 4 GVO) grundrechtskonform erscheinen, wird im folgenden noch zu beurteilen sein (E. k, t).
bb) Soweit der Spaziergang nicht stärker beschränkt wird, als es der dargelegte grundrechtliche Minimalstandard erfordert, ist ein besonderes Haftregime aus Sicherheitsgründen und eine entsprechende Einschränkung der allgemeinen Spaziergangsregelung in zeitlicher oder organisatorischer Hinsicht dagegen zulässig. In diesem Sinne ist gegen eine "Beschränkung des Spaziergangs" als Sicherungsmassnahme nach § 34 Abs. 2 lit. b GVO von Verfassungs wegen nichts einzuwenden. Was die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft, da die Beschränkung des Spazierganges von einer nichtrichterlichen Behörde angeordnet werde, so ist die Beschwerde unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig ist. Es kann offengelassen werden, ob die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheitsgründen einen Eingriff in "zivilrechtliche Ansprüche" oder eine selbständige strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, und nicht bloss ein spezielles Haftregime für gefährliche Gefangene. Die angefochtene Bestimmung regelt lediglich die erste Anordnung von besonderen Sicherungsmassnahmen und schliesst selber eine richterliche Überprüfung der Massnahme - sollte sie überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen - nicht aus. Die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO dagegen hat der Beschwerdeführer ausdrücklich nicht angefochten.
g) Der Beschwerdeführer ficht § 41 GVO an, wonach den Gefangenen durch die Gefängnisverwaltung täglich drei Mahlzeiten zu verabreichen sind. Damit werde auch für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene "implizite die Beschaffung von Mahlzeiten für Gefangene auf deren eigene Kosten durch Gasthäuser am Platze ausgeschlossen". Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und Art. 8 EMRK sowie der persönlichen Freiheit ist unbegründet. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass selbst für den Fall, dass Verfassung und Konvention einen Anspruch von nicht verurteilten Gefangenen auf auswärtige Verpflegung gewährleisten würden, der angefochtene Erlass eine solche nicht ausschliesst. § 41 sowie § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GVO bestimmen lediglich, welche Verpflegung die Gefängnisverwaltung abgeben muss. In § 42 Abs. 2 Satz 2 ist die Möglichkeit einer privaten zusätzlichen Verpflegung mittels "Einkauf" sogar grundsätzlich vorgesehen, zumindest aber nicht ausgeschlossen.
Zum anderen kann die persönliche Freiheit von Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen eingeschränkt werden, soweit dies zur Gewährleistung des Haftzweckes notwendig ist (vgl. E. 2d). Ein entsprechender Eingriffsvorbehalt ist auch in Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgesehen. Bei einer Verpflegung durch aussenstehende Private, insbesondere Gasthäuser, ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass Missbrauch betrieben und von interessierten Dritten oder den Gefangenen selber versucht werden könnte, Gegenstände ins oder aus dem Gefängnis zu schmuggeln (insbesondere Kassiber, Drogen, Medikamente, Kleinwaffen und -werkzeuge u.ä., vgl. auch BGE 113 Ia 330 E. 5). Zur Verhinderung möglicher Missbräuche wäre die Gefängnisverwaltung gezwungen, gegebenenfalls mehrmals täglich alle extern gelieferten Mahlzeiten sorgfältig zu kontrollieren und umzuschöpfen. Das öffentliche Interesse an der Nichtgefährdung des Haftzweckes und an der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes ohne unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand ist grundsätzlich höher einzustufen als der Wunsch des Gefangenen, sich nach seinen persönlichen Wünschen extern verpflegen lassen zu können. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Gefängnisverpflegung ausreichend und dem Geschmack eines nicht allzu verwöhnten Konsumenten zumutbar ist. Ausserdem sind im angefochtenen Erlass Sonderkostregelungen für besondere Fälle ausdrücklich vorgesehen bzw. zumindest nicht ausgeschlossen (vgl. E. h). Die zusätzliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK erfolgt schliesslich offensichtlich zu Unrecht. Dadurch, dass Untersuchungs- und Sicherheitshäftlingen die gleiche Kost verabreicht wird wie Strafgefangenen, wird ihnen in keiner Weise die Schuld an einer strafbaren Handlung zugewiesen.
h) Der Beschwerdeführer wendet sich im weiteren gegen § 42 Abs. 2 GVO, weil die Bestimmung eine Sonderkost lediglich aus religiösen Gründen vorsehe. Dadurch würden insbesondere Vegetarier in einer Art. 14 EMRK verletzenden Weise diskriminiert. Es kann im vorliegenden Fall indessen offengelassen werden, ob über die Regelung im angefochtenen Erlass hinaus ein Grundrechtsanspruch auf Sonderkost, insbesondere auf streng vegetarische Ernährung, besteht. Zum einen schliesst schon § 41 GVO das Angebot einer vegetarischen Mahlzeit durch die Gefängnisküche nicht aus. Im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung könnte die Justizdirektion durchaus die hierfür nötigen Weisungen erlassen. Dass § 42 Abs. 2 GVO die Abgabe einer Sonderkost aus religiösen Gründen ausdrücklich zulässt, schliesst keineswegs aus, dass im ordentlichen Menüplan der Gefängnisse gemäss § 41 GVO eine vegetarische Mahlzeit ermöglicht wird. Deren Abgabe wird im Erlass nirgends ausgeschlossen. Zusätzlich gewährleistet § 42 Abs. 1 GVO, der sich auf die ärztlich verordnete Diätkost und Zusatzverpflegung bezieht, die Möglichkeit, dass sich der Gefangene beim Arzt um Bewilligung einer von ihm gewünschten Sonderkost bemüht. Im Sinne einer verfassungsmässigen Auslegung von §§ 41 f. GVO ist in diesem Rahmen allerdings zu erwarten, dass auf ernsthaften Wunsch des Gefangenen auch den berechtigten Interessen namentlich von konsequenten Vegetariern bei der Anwendung des angefochtenen Erlasses Rechnung getragen wird. Die Empfehlung Nr. 25 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 verlangt, dass hinsichtlich Gefangenenverpflegung den religiösen und kulturellen Überzeugungen soweit wie möglich ("dans toute la mesure du possible") Rechnung zu tragen sei. Der Vorwurf der Grundrechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung ist dagegen unbegründet.
i) Der Beschwerdeführer verlangt auch die Aufhebung von § 43 Abs. 1 GVO, welcher den Genuss von Alkohol und nicht vom Gefängnisarzt verschriebener oder zugelassener Medikamente und Drogen verbietet. Es werde dadurch insbesondere in unzulässiger Weise in die persönliche Freiheit der Gefangenen eingegriffen. Zum Alkoholverbot macht der Beschwerdeführer geltend, mässiger Genuss von Bier, Wein und Spirituosen gehöre hierzulande zur "Kultur der Verpflegung". Auch Medikamente, welche von den Gefangenen in Freiheit benützt werden, müssten ohne Kontrolle durch den Gefängnisarzt verwendet werden können. Unter dem in § 43 Abs. 1 verwendeten Begriff "Drogen" könnten auch völlig harmlose Stoffe, etwa Gewürze, verstanden werden, deren Verbot unverhältnismässig sei.
Vorauszuschicken ist, dass Gefangene im Strafvollzug bzw. in Untersuchungs- und Sicherheitshaft insoweit zivilen Gewohnheiten und persönlichen Vorlieben entsagen müssen, als das betreffende Verbot zur Gewährleistung des Haftzweckes und der Aufrechterhaltung des geordneten Anstaltsbetriebes notwendig ist. Ein vollständiges Alkoholverbot in Gefängnissen erscheint nicht unverhältnismässig, zumal der informelle Austausch von Alkohol unter den Gefangenen nicht vollständig kontrolliert und unterbunden werden kann. Eine Freigabe beschränkter Mengen würde Missbräuchen (insbesondere Horten und Manipulieren von kleineren Mengen alkoholischer Substanzen, Schwarzhandel usw.) Vorschub leisten und Gefahren von Alkoholismus und Trinkexzessen unter den Gefangenen nach sich ziehen. Nicht zuletzt mit Rücksicht auf sucht- bzw. missbrauchsgefährdete Mitgefangene erscheint ein Verzicht auf Alkoholkonsum im Gefängnis zumutbar und verfassungskonform. Die Missbrauchsgefahr gilt auch für Medikamente und Drogen. Was die Verwendung von Medikamenten betrifft, verbietet die angefochtene Bestimmung nicht, selbst mitgebrachte Arzneimittel weiter zu benützen. Die Verwendung innerhalb der Anstalt wird lediglich von der Zustimmung des Gefängnisarztes abhängig gemacht. Was daran grundrechtswidrig sein könnte, ist nicht einzusehen. Wenn der Gefangene die Ansicht vertritt, er benötige unverzüglich ein Medikament, so steht es ihm frei, die Vorführung vor den Gefängnisarzt zu verlangen (vgl. § 48 Abs. 1 GVO). Völlig zu Recht verbietet die angefochtene Bestimmung den Genuss von Drogen. Naheliegenderweise sind unter dem Begriff der "Drogen" im Sinne des angefochtenen Erlasses Suchtgifte im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu verstehen. Dass der Beschwerdeführer eine extensivere Auslegung, welche allerdings vom modernen umgangssprachlichen Begriff der Drogen deutlich abweicht, für zulässig hält, lässt die angefochtene Norm nicht grundrechtswidrig werden. ...
Auch der ebenfalls angefochtene Abs. 2 von § 43 GVO kann verfassungskonform ausgelegt werden. Wenn diese Norm das Rauchen in den Zellen grundsätzlich gestattet, Rauchverbote im übrigen den Hausordnungen überlässt, so steht damit keineswegs fest, dass Gefangene automatisch gegen ihren Willen dem Passivrauchen ausgesetzt werden müssen. Eine sinnvolle Praxis ist durchaus möglich und wird in der Vernehmlassung der Justizdirektion auch angedeutet. So spricht z.B. nichts dagegen, dass ein Raucher in einer Einzelzelle oder zwei Raucher in einer Zweierzelle grundsätzlich rauchen dürfen. Die Hausordnung kann indessen (den konkreten Verhältnissen angepasst) einen angemessenen Schutz vor unerwünschtem Passivrauchen in Unterkünften und Gemeinschaftsräumen vorschreiben. Die angefochtene Bestimmung verstösst damit nicht gegen die persönliche Freiheit.
k) Der Beschwerdeführer rügt sodann, die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO verstosse gegen Mindestgrundsätze des Ministerkomitees des Europarates, da die Bestimmung lediglich einen "mindestens halbstündigen Aufenthalt im Freien" pro Tag vorsehe. Diese Rüge ist auf Grund von Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig (vgl. E. 1d). Es fragt sich indessen, ob die allgemeine Spaziergangsregelung mit dem verfassungsmässigen Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
Der Grundsatz Nr. 86 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht einen täglichen Spaziergang von mindestens einer Stunde vor. In BGE 99 Ia 281 E. 8d erachtete das Bundesgericht noch eine Regelung, welche die körperliche Bewegungsmöglichkeit im Freien auf drei halbstündige Spaziergänge pro Woche beschränkbar erklärte, als verfassungsrechtlich zulässig. Das Bundesgericht hielt jedoch fest, dass die entsprechende Norm der alten Zürcher Bezirksgefängnisverordnung lediglich eine "Minimalregel" enthalte, und dass die in der Beschwerde "geforderte tägliche Bewegung dort, wo es praktisch durchführbar ist", gewährt werden müsse. Drei Jahre später stellte das Bundesgericht insoweit strengere Anforderungen an eine Spaziergangsregelung, als es nach einer Haftdauer von einer Woche einen täglichen Spaziergang von einer halben Stunde als Minimum bezeichnete. Es liess offen, ob von dieser Regel allenfalls "in Ausnahmefällen für eine Übergangszeit" abgewichen werden dürfte. Darüber hinaus hielt es in einem obiter dictum fest, obschon ein entsprechender Grundrechtsanspruch nicht bestehe, müsse es "Ziel der kantonalen Behörden und des Bundes sein, künftig den Gefangenen" im Sinne der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze einen einstündigen Aufenthalt im Freien pro Tag zu gewähren (BGE 102 Ia 292). Der verfassungsrechtliche Minimalanspruch auf einen halbstündigen Spaziergang pro Tag ab zweiter Haftwoche wurde in BGE 106 Ia 293 E. 3a bestätigt.
Ein täglicher wenigstens halbstündiger Spaziergang stellt in Rücksicht auf die geistige und körperliche Gesundheit des Gefangenen das absolute Minimum dar. Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung muss aber jedenfalls dort, wo die tatsächlichen Verhältnisse dies zulassen, ein täglicher Spaziergang von einer Stunde Dauer gewährleistet werden. Leider sind noch nicht in allen Bezirksgefängnissen die baulichen, organisatorischen und personellen Voraussetzungen dafür geschaffen. Entsprechende Bemühungen sind indessen dringend notwendig und gemäss Vernehmlassung der Justizdirektion teilweise auch im Gang. Ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse erscheint aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nach einer Haftdauer von einem Monat ein täglicher Spaziergang von mindestens einer Stunde notwendig. Der Wortlaut der allgemeinen Spaziergangsregelung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung lässt sich mit diesen Grundsätzen insofern nicht vereinbaren, als er die Gewährung eines längeren als halbstündigen Spazierganges pro Tag in das Ermessen der Behörde stellt. § 47 des angefochtenen Erlasses ist daher aufzuheben. Die Gefangenen haben von Beginn weg Anspruch auf Bewegung im Freien von täglich mindestens einer halben Stunde, und wo es die Verhältnisse erlauben, von einer Stunde. Nach einem Monat Haftdauer ist in jedem Fall ein zumindest einstündiger täglicher Spaziergang zu gewährleisten. Vorbehalten bleibt die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheits- und disziplinarischen Gründen (vgl. E. c und t).
l) In der Beschwerde wird geltend gemacht, § 52 Abs. 3 und 5 GVO (insbesondere die vorgesehene Sperrfrist für Zeitungsabonnemente in der ersten Woche) würde gegen die persönliche Freiheit, Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Art. 10 EMRK verstossen.
aa) Die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit, die schon Art. 55 BV stillschweigend unter Schutz stellt, gilt, wie auch die persönliche Freiheit, nicht unbegrenzt. Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 113 Ia 317 mit Hinweisen). Einschränkungen von Art. 10 Ziff. 1 EMRK sind nach Massgabe von Ziff. 2 zulässig, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten unentbehrlich sind. Als "Ordnung" ("l'ordre") im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe insbesondere auch die Gefängnisordnung zu betrachten (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10 N 30). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Freiheitsrechtsbeschränkung ist die Schwere des Eingriffs zu berücksichtigen und eine Interessenabwägung zwischen den involvierten privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen (vgl. BGE 113 Ia 317 f. E. 4b; BGE 112 Ia 101).
bb) Der Umstand, in den ersten sieben Tagen der Haft keine eigenen Zeitungen und Zeitschriften abonnieren zu dürfen, bedeutet keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des Gefangenen. Dies umso weniger, als die angefochtene Bestimmung nicht verbietet, dass die Gefangenen schon in der ersten Woche die von anderen Gefangenen oder von der Gefängnisverwaltung abonnierten Presseprodukte erhalten können. § 52 Abs. 3 Satz 2 GVO sieht in diesem Zusammenhang sogar ausdrücklich vor, dass abonnierte Zeitschriften nach Haftende von der Gefängnisverwaltung nicht nachgeschickt, sondern "für andere Gefangene verwendet" werden. Der angefochtene Erlass lässt es ohne weiteres zu, dass das gleiche mit sämtlichen Presseprodukten geschieht, welche von Häftlingen oder Gefängnispersonal zur Verfügung gestellt werden. Auch der Bücherbezug wird in der ersten Woche nicht beschränkt (vgl. § 52 Abs. 1 f. GVO). § 48 der alten Verordnung über die Bezirksgefängnisse hatte noch ausdrücklich ausgeschlossen, dass die Gefangenen in der ersten Woche "von der Gefängnisverwaltung abonnierte" Presseprodukte beziehen durften. Sogar diese absolute Pressesperre betrachtete das Bundesgericht in BGE 99 Ia 283 E. a als nicht besonders schweren und zulässigen Eingriff. Auf der anderen Seite werden der Gefängnisverwaltung durch die (in der revidierten Verordnung entschärfte) Einschränkung erhebliche Umtriebe erspart, da die Verteilung und Kontrolle (§ 52 Abs. 5 GVO) der privat abonnierten Zeitungen und Zeitschriften bei Gefangenen, die nicht länger als eine Woche inhaftiert sind, wegfällt. Bei Untersuchungsgefangenen kommen noch die Interessen der Verhinderung von Kollusions- und Verdunkelungsgefahr hinzu (vgl. auch § 71 GVO), indem gerade bei solchen, die erst wenige Tage in Haft sind, oft nur schwer beurteilt werden kann, welche Presseinformationen dem Untersuchungs- und Haftzweck abträglich sein könnten (etwa im Falle von Berichten über Straftaten, Flucht von Mitverdächtigen usw.). Der Briefverkehr und der persönliche Kontakt mit dem Verteidiger werden von dieser Massnahme nicht berührt.
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Norm die Freiheitsrechte der Gefangenen nicht in verfassungswidriger Weise einschränkt. Ebenso folgt aus dem Gesagten, dass keine Benachteiligung der erst kürzere Zeit Inhaftierten vorliegt, welche sich entgegen Art. 4 BV nicht auf sachliche Gründe stützen könnte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (da gemäss § 52 Abs. 5 GVO die Gefängnisverwaltung und nicht ein Gericht über die Beschränkung oder Verweigerung des Bezuges von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften entscheidet) ist aus den in Erwägung 1b dargelegten Gründen nicht einzutreten.
m) ... Gegenüber § 54 Abs. 2 GVO macht der Beschwerdeführer geltend, die Bestimmung könne dazu führen, dass den Gefangenen verwehrt wird, in der Zelle das Fernsehprogramm ihrer Wahl zu verfolgen. Es sei jedoch "keinem Gefangenen zuzumuten, nur jenes Fernsehprogramm mitansehen zu müssen, das gerade in einem Gemeinschaftsraum läuft", daher verstosse die Bestimmung gegen Art. 10 EMRK. - Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch darauf zusteht, das Fernsehprogramm seiner Wahl ansehen zu können, so dass das im Gemeinschaftsraum angebotene Programm nicht ausreichen würde. Die Freiheitsrechte eines Gefangenen finden ihre Schranken nämlich an den Rechten der Mitgefangenen und an den Regeln, welche zur Aufrechterhaltung der Gefängnisordnung unerlässlich sind. Zumindest soweit sich der Gefangene nicht in einer Einzelzelle befindet, muss er sich mit Rücksicht auf die Wünsche und Ruhebedürfnisse seiner Mitgefangenen daher durchaus gefallen lassen, mit dem im Gemeinschaftsraum angebotenen Fernsehprogramm vorliebzunehmen. Ob der Betrieb von Fernsehgeräten auch in Einzelzellen die Ruhe von Zellennachbarn übermässig stören kann, hängt von den lokalen Verhältnissen (Schallisolation) ab. Die angefochtene Bestimmung, welche besagt, dass die Hausordnung den Fernsehkonsum von Gefangenen, die zur Gemeinschaft zugelassen sind, auf die Gemeinschaftsräume beschränken "kann", lässt sich somit ohne weiteres differenziert und verfassungskonform auslegen, und ist sachlich gerechtfertigt.
n) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen die Sperrfrist von einer Woche für Besuche gemäss § 55 Abs. 1 GVO. Diese verstosse gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c, Art. 8 und Art. 10 EMRK.
aa) Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK lassen im Rahmen der Verhältnismässigkeit Einschränkungen des Rechts auf Privat- und Familienleben und auf Meinungsäusserungsfreiheit insbesondere im Interesse der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten zu. Zur "Ordnung" im Sinne der EMRK gehört, wie schon erwähnt, auch die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen und ungestörten Gefängnisbetriebes. Das öffentliche Interesse an der Einschränkung ist den tangierten privaten Interessen gegenüberzustellen (vgl. E. 3l, aa).
bb) Bei Untersuchungsgefangenen ist in den ersten Tagen der Haft (insbesondere bis zu den ersten Einvernahmen) regelmässig schwieriger abzuschätzen, zu welchen Personen in welcher Hinsicht Kollusionsgefahr bestehen könnte, und welche Sicherungs- und Überwachungsmassnahmen bei Besuchen zur Gewährleistung des Haftzwecks notwendig sind. Für alle Gefangenenkategorien gilt, dass Besuche einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringen. Im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Nichtgefährdung des Haftzweckes muss insbesondere eine Besuchsbewilligung erteilt werden (§ 55 Abs. 1, § 56 Abs. 2 GVO), alle Besuche müssen überwacht werden, notfalls müssen die Gespräche auf Tonband aufgezeichnet oder es muss eine Kleider- und Effektendurchsuchung vollzogen werden (§ 57 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1), unter Umständen sind weitere Sicherheitsmassnahmen erforderlich. Es liegt im öffentlichen Interesse, den personellen und zeitlichen Aufwand im Verwaltungsbetrieb von Gefängnissen nach Möglichkeit auf ein vertretbares Mass zu beschränken, solange die daraus resultierenden Eingriffe verhältnismässig bleiben. Die Sperrfrist von einer Woche erspart den Behörden erhebliche Umtriebe gerade im Falle von kurzfristig Gefangenen, die ansonsten ebenfalls in den Genuss der Besuchsregelung kämen. Bei Verzicht auf die Sperrfrist könnten z.B. auch Gefangene, die lediglich eine Haftstrafe von wenigen Tagen zu verbüssen haben, einen Anspruch auf einen Besuch in der ersten Woche geltend machen.
cc) Es fragt sich, ob die erwähnte Sperrfrist für Gefangene, die länger als nur wenige Tage inhaftiert sind, zu einer übermässigen Beeinträchtigung führt. Dass der Erlass nur einen (zumindest halbstündigen) Besuch pro Woche zulässt, wird nicht als grundrechtswidrig gerügt. Die Tatsache, dass der Gefangene nur einmal, nämlich in der ersten Woche, auf einen solchen Besuch verzichten muss, stellt keinen besonders schwerwiegenden Eingriff dar, zumal der Briefverkehr der Gefangenen keiner solchen Beschränkung unterliegt (§ 58 GVO) und auch der Verkehr mit dem Verteidiger von Anfang an unbeschränkt gewährleistet ist (§ 60 GVO). Schliesslich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass § 55 Abs. 2 GVO für dringende Fälle Ausnahmen von den Besuchseinschränkungen zulässt. In Würdigung dieser Umstände verletzt die angefochtene Sperrfrist für Besuche in der ersten Woche Art. 8 und 10 EMRK nicht.
Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK ist offensichtlich unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schränkt den Verkehr mit dem Anwalt in keiner Weise ein, dieser ist vielmehr in § 60 GVO geregelt und grundsätzlich unbeschränkt. Hinsichtlich der Frage, welchen Anwalt er zur Verteidigung beauftragen soll, kann der Gefangene per Briefverkehr schriftlich seine Meinung äussern und Nachrichten empfangen.
o) Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass § 56 Abs. 1 GVO als besuchsberechtigte "nahe Angehörige" Eltern, Geschwister, Ehefrau und Kinder des Gefangenen aufzählt, nicht aber nichteheliche Lebenspartner. Ausserdem würden im Gegensatz zu Arbeitgeber und Vormund des Gefangenen "Freunde, Bekannte, Angestellte sowie Geschäftspartner" ausgeschlossen, was gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK verstosse. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist indessen auch diese angefochtene Bestimmung der verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung zugänglich. Insbesondere legt sie nicht fest, dass die erwähnte Aufzählung von "nahen Angehörigen" abschliessend sei. Unter den Begriff der nahen Angehörigen im Sinne von § 56 Abs. 1 GVO können somit ohne weiteres auch nichteheliche Lebenspartner subsumiert werden. Was den Kreis der übrigen Besuchsberechtigten betrifft, so muss im Interesse eines geordneten Gefängnisbetriebes eine sachgerechte Beschränkung getroffen werden (vgl. E. n, bb). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 43 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht für den Besuchsverkehr den Vorbehalt der Erfordernisse der Haft sowie von Sicherheit und Ordnung vor. Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch zusteht, irgendwelche Freunde, Bekannte und Geschäftspartner als Besucher empfangen zu können, oder ob ein Untersuchungshäftling oder ein Strafgefangener Anspruch darauf hat, "in dem Umfange" Besuch zu empfangen, "wie das zur Weiterführung seines Geschäftes als notwendig erscheint". Falls der Gefangene tatsächlich ein schützenswertes Interesse daran geltend machen kann, entsprechende Besuche zu empfangen, lässt § 56 Abs. 1 Satz 2 GVO die Zulassung von "weitere(n) Personen" ausdrücklich zu. Die angefochtene Bestimmung ist im Lichte von Verfassung und EMRK daher nicht zu beanstanden.
p) Auch die Einschränkung eines übermässigen Briefverkehrs, welcher die Briefkontrolle erheblich erschwert (§ 58 Satz 2 GVO), verletzt Art. 8 EMRK nicht. Gegen Missbräuche des in § 58 Satz 1 GVO gewährleisteten Prinzips auf unbeschränkten Briefverkehr muss zur Wahrung eines ungestörten Gefängnisbetriebes eingeschritten werden können. Andernfalls könnte ein Gefangener den "Freipass" ausnützen und den Gefängnisbetrieb lähmen, indem er z.B. täglich mutwillig Dutzende von Briefen schreibt, welche (insbesondere zur Sicherung des Haftzweckes) ausnahmslos kontrolliert werden müssten (§ 59 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1). Allerdings muss § 58 Satz 2 GVO konsequent als Missbrauchsbestimmung im engeren Sinne angewendet werden. Dies wird durch § 58 Satz 1 verdeutlicht, welcher als Grundregel bestimmt: "Der Briefverkehr der Gefangenen ist nicht beschränkt." Der Beschwerdeführer verkennt aber, dass sich auch ein Rechtsanwalt oder ein Bankier die Einschränkungen seines Briefverkehrs gefallen lassen muss, die der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb verlangt. Kann der Gefangene jedoch schutzwürdige Interessen für einen umfangreichen Briefverkehr geltend machen, läge kein Missbrauch des freien Briefverkehrs vor und die Behörden hätten entsprechend besondere Anstrengungen zur Bewältigung des Kontrollaufwandes zu unternehmen. Die angefochtene Bestimmung lässt sich im dargelegten Sinne grundrechtskonform auslegen.
q) § 59 Abs. 2 GVO sieht vor, dass die für die Briefkontrolle zuständige Behörde verlangen kann, "dass die Kosten für die zur Kontrolle erforderliche Übersetzung nicht in einer Landessprache abgefasster und umfangreicher Korrespondenz" vom Gefangenen vorzuschiessen sind. Bei Verweigerung werden die betroffenen Sendungen dem Absender zurückgegeben. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Bestimmung würde insbesondere bei mittellosen Gefangenen gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen.
Analog dem zu § 58 GVO Ausgeführten lässt sich jedoch auch diese Bestimmung grundrechtskonform anwenden. Es steht jedenfalls ausser Zweifel, dass auch bei umfangreicher ausländischer Korrespondenz eine Handhabe gegen Missbräuche vorhanden sein muss. Andernfalls könnten Gefangene Aussenstehende veranlassen, massenweise Briefe in fremder Sprache ins Gefängnis zu senden, um damit den Verwaltungsbetrieb des Gefängnisses zu lähmen oder die Briefkontrolle zu beeinträchtigen. Auch bei den ausgehenden Briefen besteht eine entsprechende Missbrauchsgefahr, beherrscht doch ein erheblicher Teil der Untersuchungs- und Strafgefangenen in den Zürcher Bezirksgefängnissen Sprachen ausserhalb der schweizerischen Landessprachen (insbesondere serbokroatisch, türkisch, arabisch und andere). Die angefochtene Bestimmung kann ohne weiteres als entsprechende Missbrauchsregelung ausgelegt und angewendet werden, zumal ausdrücklich von ausländischer "und umfangreicher" Korrespondenz die Rede ist und es sich bei § 59 Abs. 2 GVO zudem um eine "Kann-Vorschrift" handelt ("kann verlangen"), deren Anwendung auf Extremfälle im erwähnten Sinn beschränkt werden kann. Dabei ist aber festzuhalten, dass im Falle eines mittellosen Gefangenen, der das Recht auf freien Briefverkehr in ausländischer Sprache nicht missbraucht, die Übersetzungskosten auch für umfangreiche Korrespondenz vom Staat vorgeschossen werden müssen. Andernfalls würde das Recht auf freien Briefverkehr im Falle von Gefangenen ausländischer Muttersprache praktisch seines Wesensinhaltes entleert...
r) § 62 Abs. 1 lit. b GVO sieht als Disziplinarmassnahme unter anderem die Beschränkung bzw. Sperre des Bücher- und Zeitungsbezuges sowie den Entzug von Radio- und Fernsehempfang vor. In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Einschränkungen würden gegen Art. 10 EMRK verstossen.
Dem Beschwerdeführer ist entgegenzuhalten, dass es zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses möglich sein muss, Gefangene, welche die Gefängnisordnung missachten und sich disziplinarische Verstösse zuschulden kommen lassen, mit wirksamen Disziplinarsanktionen zu belegen (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 33 des Europarates R (87) 3: "L'ordre et la discipline doivent être maintenus dans l'intérêt de la sécurité, d'une vie communautaire bien organisée et des objectifs du traitement poursuivi dans l'établissement"). Dies gilt auch für Untersuchungsgefangene (§ 76 Abs. 4 StPO/ZH). Die vorgesehenen Massnahmen zur entsprechenden Verschärfung des Haftregimes sind ihrem Charakter nach sachgerecht und verhältnismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei schweren Disziplinarverstössen der Vollzug einer Arreststrafe von einigen Tagen, u.a. verbunden mit der Sperre von Zeitungen und einem Radioempfangsverbot, grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 189 f. E. 4b = EuGRZ 18 (1991) 429 f.). Im Falle von weniger schweren Disziplinarvergehen gemäss § 62 Abs. 1 lit. b GVO sind a maiori ad minus auch die entsprechenden Einschränkungen ohne die übrigen Erschwerungen des Arrestvollzuges (§ 66 GVO) nicht zu beanstanden. Wer sich der Disziplinarordnung im Gefängnis nicht unterzieht, muss sich stärkere Eingriffe in die persönliche Freiheit gefallen lassen als die übrigen Gefangenen. Zur Durchsetzung des Gefängnisreglementes müssen die Disziplinarsanktionen zudem von gewisser Empfindlichkeit sein. Die mögliche Höchstlänge des Zeitungs-, Radio- oder Fernsehentzuges von bis zu zwei Monaten wird in der Beschwerde nicht ausdrücklich gerügt. Ebensowenig ist § 62 Abs. 2 GVO angefochten, wonach mehrere Disziplinarsanktionen miteinander verbunden werden können. Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung ist immerhin darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss von Medieninformationen über die Dauer von mehreren Wochen eine empfindliche Sanktion darstellt. Bei der konkreten Anwendung wäre darauf zu achten, dass eine Kumulation solcher Massnahmen kaum grundrechtskonform erschiene und dass eine mehrwöchige Einzelmassnahme höchstens bei schweren oder wiederholten Disziplinarvergehen in Frage kommen kann. Die angefochtene Bestimmung entzieht sich einer solchen Anwendung nicht. Insofern ist keine Verletzung von Art. 10 EMRK in den angefochtenen Einschränkungen von § 62 Abs. 1 lit. b GVO zu beanstanden.
s) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass auch Disziplinarstrafen gemäss § 62 GVO in "zivilrechtliche Ansprüche" eingreifen könnten. Das Disziplinarverfahren gemäss § 64 GVO verletze daher den Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Die Rüge ist unbegründet, soweit im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. a und b OG überhaupt darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1b). Erstens übersieht der Beschwerdeführer, dass der in diesem Zusammenhang allein angefochtene § 64 GVO eine gerichtliche Überprüfung der Disziplinarsanktion nicht ausschliessen würde. Zweitens ist nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger EMRK-Organe Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarmassnahmen gegenüber Gefangenen in der Regel nicht anwendbar. So hat das Bundesgericht im schon erwähnten Urteil vom 17. April 1991 i.S. J. N. entschieden, dass sogar die Ausfällung einer disziplinarischen Arreststrafe von zwei Tagen Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle (BGE 117 Ia 189 f. E. 4b). Ob sich ausnahmsweise eine Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigt, kann zudem nur im konkret zu entscheidenden Fall beurteilt werden (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber, Série A, vol. 177; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24). Die angefochtene Bestimmung ist in diesem Sinne ohne weiteres verfassungskonform auslegbar.
bb) Ob eine Arreststrafe von 20 Tagen, welche gemäss § 62 Abs. 1 lit. e GVO ausgefällt werden könnte, einer strafrechtlichen Sanktion gleichkommt, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einer richterlichen Behörde sanktioniert werden müsste, ist im vorliegenden Fall nicht zu untersuchen, da § 62 Abs. 1 lit. e und § 68 GVO nicht angefochten worden sind. Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes drängen sich hier freilich gewisse Bedenken auf (vgl. BGE 117 Ia 187 ff.). Allfällige Grundrechtsverstösse könnten vom Betroffenen aber notwendigenfalls immer noch im konkreten Anwendungsfall gerügt werden. Es empfiehlt sich allerdings für schwere Disziplinarvergehen dringend eine diesbezügliche Ergänzung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung; andernfalls wären entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden.
t) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der Entzug des Spazierganges während den ersten drei Tagen bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer (§ 66 Abs. 4 GVO) verstosse gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Die persönliche Freiheit darf im Falle von Arreststrafen wegen schweren Disziplinarvergehen eingeschränkt werden. Wie das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 17. April 1991 festgestellt hat, ist eine disziplinarische Arreststrafe von einigen Tagen, angeordnet nach alter Zürcher Gefängnisverordnung, grundsätzlich mit Art. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit vereinbar (a.a.O., nicht veröffentlichte E. 5). Auch der mit der Arreststrafe verbundene Spaziergangsentzug in den ersten drei Tagen ist nicht unverhältnismässig, sondern stellt eine angemessene Verschärfung des ordentlichen Haftregimes zur Sanktionierung von schweren Disziplinarvergehen und damit zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses dar. Bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer wird dem Gefangenen vom vierten Tag an täglich Gelegenheit zum Einzelspaziergang gegeben. Diese Regelung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. ... Was allfällige Gesundheitsrisiken durch den dreitägigen Spaziergangsentzug betrifft, so verbietet die angefochtene Verordnung im übrigen nicht, dass der Gefangene im Arrest jederzeit den Gefängnisarzt konsultieren kann (§ 48 Abs. 1 GVO). Bei längeren Arreststrafen ist eine ärztliche Begutachtung spätestens am fünften Tag sogar obligatorisch vorgeschrieben (§ 66 Abs. 5 GVO).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass lediglich die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO sowie die in § 34 Abs. 2 lit. b GVO vorgesehene Möglichkeit des vollständigen Entzuges des Spazierganges als besondere Sicherungsmassnahme gegen die Bundesverfassung verstossen (vgl. E. 3c, aa und E. 3k). § 47 GVO ist aufzuheben. Die Verfassungsmässigkeit von § 34 Abs. 2 lit. b GVO kann durch die Aufhebung der Wendung "oder der Entzug" hergestellt werden. Im übrigen ist die Beschwerde unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. | de | Garanties fondamentales reconnues aux détenus en exécution de peine ou en détention préventive (en particulier liberté personnelle, art. 6 par. 1, art. 8, art. 10 et art. 14 CEDH). 1. Recevabilité: exigences relatives aux conclusions et à la motivation, art. 90 al. 1 let. a et b OJ (consid. 1b); griefs admissibles, art. 84 al. 1 let. a-d OJ (consid. 1d); nature cassatoire du recours de droit public (consid. 1e).
2. Considérations générales: signification des résolutions et recommandations des organes du Conseil de l'Europe concernant le traitement des détenus (consid. 2a); répartition, selon le droit fédéral, des compétences pour réglementer la privation de liberté, avant ou après condamnation (consid. 2b); nature du contrôle abstrait des normes, pouvoir d'examen s'agissant des règlements cantonaux sur les prisons (consid. 2c); but et limites des restrictions qui peuvent être portées à la liberté personnelle durant la détention, avant ou après condamnation (consid. 2d).
3. Examen de dispositions particulières de l'ordonnance attaquée (consid. 3):
- inventaire des biens personnels (consid. 3a);
- effets personnels dans la cellule (consid. 3b);
- limitation et suppression de la promenade comme mesure de sécurité particulière (consid. 3c);
- réglementation des repas (consid. 3g);
- nourriture spéciale (consid. 3h);
- réglementation relative à l'alcool, aux médicaments, aux drogues et au tabac (consid. 3i);
- réglementation générale sur la promenade (consid. 3k);
- acquisition de livres, de journaux et de revues (consid. 3l);
- usage de la télévision (consid. 3m);
- visites (consid. 3n-o);
- correspondance (consid. 3p-q);
- restriction, à titre disciplinaire, de l'acquisition de livres et de journaux et de l'utilisation de la radio et de la télévision (consid. 3r);
- procédure disciplinaire, contrôle judiciaire (consid. 3s);
- suppression de la promenade durant les trois premiers jours suivant l'arrestation (consid. 3t).
4. Résumé (consid. 4). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,937 | 118 Ia 64 | 118 Ia 64
Sachverhalt ab Seite 66
Gestützt auf §§ 29 f. des zürcherischen Gesetzes über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 30. Juni 1974 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. April 1991 eine neue Verordnung über die Bezirksgefängnisse (GVO), welche am 24. Mai 1991 im Zürcher Amtsblatt veröffentlicht wurde. Innert 30 Tagen seit der amtlichen Publikation hat Ludwig A. Minelli den Erlass mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Er stellt den Antrag, es seien verschiedene Bestimmungen der neuen Gefängnisverordnung aufzuheben. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer u.a. geltend, durch die angefochtenen Bestimmungen würden folgende Grundrechte bzw. verfassungsmässige Grundsätze verletzt:
- Garantie der persönlichen Freiheit;
- Gleichheitsgebot und Willkürverbot (Art. 4 BV);
- Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV);
- Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.BV);
- Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Anspruch auf faires Verfahren und unabhängigen Richter);
- Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Unschuldsvermutung);
- Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK (Recht auf ausreichende Verteidigung);
- Art. 8 EMRK (Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens und des Briefverkehrs);
- Art. 10 EMRK (Meinungsäusserungsfreiheit);
- Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot).
Der Inhalt der angefochtenen Vorschriften und die einzelnen gegen den angefochtenen Erlass vorgebrachten Rügen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1).
b) Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. a OG muss die Beschwerdeschrift die Anträge des Beschwerdeführers enthalten, gemäss lit. b der gleichen Bestimmung im Falle der Anfechtung von Erlassen ausserdem eine kurzgefasste Darlegung darüber, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer macht u.a. geltend, die §§ 34 Abs. 2 lit. b, 40 Abs. 6, 43, 45g, Abs. 5, 52 Abs. 5, 59 Abs. 4 und 64 des angefochtenen Erlasses würden gegen Art. 6 EMRK verstossen, da von den entsprechenden Einschränkungen "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen seien, über die nur eine richterliche Behörde entscheiden dürfe.
aa) Die Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, insbesondere der Anspruch auf ein unabhängiges Gericht, gelten im Falle von Entscheidungen über "zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen" ("contestations sur ses droits et obligations de caractère civil") oder über die Stichhaltigkeit einer "strafrechtlichen Anklage" ("toute accusation en matière pénale"). Im Gegensatz zu Streitigkeiten über Zivilansprüche aus einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK somit bei Streitigkeiten aus dem Kernbereich des öffentlichen Rechtes und im Rahmen von besonderen Rechtsverhältnissen des Bürgers zu staatlichen Institutionen grundsätzlich nicht anwendbar (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, Art. 6 N 8, N 22). Auch allfällige mittelbare Auswirkungen des Verfahrens auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen führen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht zur Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 115 Ia 464 E. b; BGE 115 Ib 550 f. E. a, je mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 10). Nach der Praxis des Bundesgerichtes, welche ebenfalls mit derjenigen der Rechtsprechungsorgane der Europäischen Menschenrechtskonvention übereinstimmt, unterstehen im besonderen auch Disziplinarmassnahmen während Untersuchungs- und Sicherheitshaft bzw. während dem Strafvollzug (mangels einer "strafrechtlichen Anklage") in der Regel nicht dem Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK. Das Bundesgericht prüft jedoch im konkreten Fall, ob besondere Umstände vorliegen, welche die Anwendbarkeit der betreffenden Verfassungs- und Konventionsgarantien ausnahmsweise gebieten (vgl. BGE 117 Ia 187 ff. = EuGRZ 18 (1991) 429 f., mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24).
bb) Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob die genannten Bestimmungen der angefochtenen Verordnung "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, wie dies der Beschwerdeführer behauptet. Weder hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer in seinem ausführlichen formellen Beschwerdeantrag § 68 GVO angefochten, noch macht er in der Beschwerdebegründung geltend, die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO (welcher in Abs. 2 die Justizdirektion als zweite kantonale Rekursinstanz vorsieht) verletze Art. 6 EMRK. Fälschlicherweise geht der Beschwerdeführer davon aus, die angefochtene Verordnung schweige sich über die Rechtsmittel aus. Dies trifft nicht zu, vielmehr werden diese explizit und auch in systematisch klarer Weise geregelt ("II. Allgemeine Vollzugsbestimmungen, 10. Rechtsmittel"). Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen will, die Rechtsmittelordnung des angefochtenen Erlasses verstosse gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
d) Die staatsrechtliche Beschwerde kann erhoben werden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger, Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (mit Ausnahmen) und wegen Verletzung von bundesrechtlichen Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden (Art. 84 Abs. 1 lit. a-d OG). Soweit der Beschwerdeführer lediglich einen Verstoss gegen einfaches kantonales Gesetzesrecht rügt, kann auf die Beschwerde daher ebenfalls nicht eingetreten werden. Ebensowenig macht der Beschwerdeführer eine Verletzung von Grundrechten durch §§ 34 Abs. 2 lit. b und 47 GVO geltend, wenn er sich auf Ziff. 20 der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates über Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen vom 19. Januar 1973 beruft (vgl. BGE 111 Ia 344 f. E. 3a).
e) Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, bei denen die verfassungsmässige Ordnung nicht schon durch Aufhebung des angefochtenen Entscheides oder Erlasses wiederhergestellt werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde rein kassatorischer Natur (BGE 115 Ia 297 E. 1a; BGE 114 Ia 212 E. 1b, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann eine als verfassungswidrig erkannte Verfügung oder Bestimmung nur aufheben, nicht aber abändern oder ersetzen. Bei der abstrakten Normenkontrolle hebt es nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 146; BGE 110 Ia 13 E. e). Soweit der Beschwerdeführer das Fehlen von gewissen "positiven Ansprüchen" in der angefochtenen Verordnung bemängelt und sinngemäss deren Ergänzung verlangt, kann daher auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden.
2. Bevor auf die in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die revidierte Zürcher Bezirksgefängnisverordnung erhobenen Rügen im einzelnen eingegangen wird, rechtfertigen sich einige Vorbemerkungen zu den Rechtsgrundlagen für den straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzug sowie zur Praxis des Bundesgerichtes betreffend Verfassungsmässigkeit von Haftbedingungen in Untersuchungshaft und Strafvollzug.
a) Einleitend ist auf die Bedeutung der einschlägigen Resolutionen und Empfehlungen der Organe des Europarates auf dem Gebiete des Freiheitsentzugsvollzuges hinzuweisen.
Am 19. Januar 1973 beschloss das Ministerkomitee des Europarates, gestützt auf Mindestgrundsätze der Vereinten Nationen für die Behandlung der Gefangenen vom 31. Juli 1957, die Resolution (73) 5 betreffend Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen. In der Recommandation (82) 17 vom 24. September 1982 gab das Ministerkomitee besondere Empfehlungen für die Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen ab. Am 12. Februar 1987 billigte das Ministerkomitee des Europarates in der Empfehlung (87) 3 eine überarbeitete Fassung der allgemeinen Europäischen Haft- und Strafvollzugsgrundsätze ("Règles pénitentiaires européennes"; vgl. Europäische Strafvollzugsgrundsätze, Gemeinsame Übersetzung für die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Österreich und die Schweizerische Eidgenossenschaft, Heidelberg 1988). Die Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen, welche sich auf Empfehlungen und Entschliessungen der Organe des Europarates stützen, haben für die zuständigen Legislativ- und Exekutivbehörden der Mitgliedstaaten den Charakter von Richtlinien und Empfehlungen für einen zweckmässigen Vollzug freiheitsentziehender Sanktionen. Sie sind nach der Praxis des Bundesgerichtes indessen nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass die Missachtung der Mindestgrundsätze für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte der Bürger oder wegen Verletzung eines Staatsvertrages mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte, und sie begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten. Da in den Mindestgrundsätzen aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarates zum Ausdruck kommt, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der Grundrechtsgewährleistungen der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention gleichwohl berücksichtigt (BGE 111 Ia 344 f. E. 3a; BGE 106 Ia 282 E. 3c; BGE 105 Ia 102; BGE 103 Ia 309; BGE 102 Ia 284 f. E. 2c, 308). Sie beinhalten wichtige Richtlinien für eine moderne strafrechtliche Freiheitsentzugspraxis, zur Wahrung des Grundrechtes der Achtung der Menschenwürde und des auch den Gefangenen zukommenden verfassungsmässigen Mindestanspruches auf persönliche Freiheit (vgl. PIERRE-HENRI BOLLE, Über verfassungs- und allgemeinrechtliche Bestimmungen des Freiheitsentzuges in der Schweiz, Requiem für die verblichenen Mindestgrundsätze, Der Strafvollzug in der Schweiz, 2/3 1988, S. 44; KURT FURGLER, Geleitwort, in: Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen, Europäische Fassung, Karlsruhe 1975, S. 11). Soweit die Mindestgrundsätze des Europarates dagegen kriminalpolitische Ziele festlegen, obliegt ihre Verwirklichung nicht der Verfassungsrechtsprechung, sondern den politischen Behörden des Bundes und der Kantone, in deren Kompetenz die Gesetzgebung und Rechtsanwendung hinsichtlich Strafvollzug und Strafprozessrecht gehört.
b) Gemäss Art. 64bis Abs. 2 BV sind die Kantone ausserhalb der Zuständigkeit der Bundesstrafrechtspflege zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechtes befugt. Somit können sie auch Bestimmungen über den Vollzug von Untersuchungs- und Sicherheitshaft erlassen. Was das Strafvollzugsrecht betrifft, so ist der Bund gemäss Art. 64bis Abs. 3 BV befugt, den Kantonen zur Errichtung von "Straf-, Arbeits- und Besserungsanstalten" und für Verbesserungen im Strafvollzug Beiträge zu gewähren (vgl. Bundesgesetz über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug vom 5. Oktober 1984, SR 341, sowie bundesrätliche Verordnung vom 29. Oktober 1986, SR 341.1). Im übrigen überlässt Art. 64bis Abs. 3 BV das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (Art. 3 BV; vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 StGB N 1).
Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat indessen die Befugnis zum Erlass von ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. z.B. Art. 397bis Abs. 1 lit. k StGB i.V.m. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 betreffend Anstaltskleidung und Anstaltskost). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1) wurde insbesondere eine Rahmenregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen (Art. 5 Abs. 1 VStGB 1 lautet wie folgt: "Der Empfang von Besuchen und der Briefverkehr sind nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet. Die Anstaltsleitung kann wenn nötig im Einzelfall weitere Einschränkungen verfügen"; vgl. auch Art. 4 VStGB 1 betreffend tageweisen Strafvollzug und Halbgefangenschaft, Art. 1 VStGB 2 betreffend Vollzugsanstalten für Frauen oder Art. 1 und 2 VStGB 3 betreffend Halbgefangenschaft und Strafvollzug in einer Massnahmeanstalt). Weitere Rahmenbedingungen für den Strafvollzug ergeben sich aus Art. 37-40 StGB (insbesondere betreffend Einzelhaft, Art. 37 Ziff. 3 Abs. 1 StGB, und den Vollzug von kurzen Gefängnisstrafen, Art. 37bis StGB). Die Art. 376-378 StGB enthalten schliesslich eine summarische Regelung über den Verdienstanteil (Pekulium) für Gefangenenarbeit. Art. 6 Abs. 1 VStGB 1 i. V. m. Art. 397bis Abs. 1 lit. m StGB beauftragt die Kantone diesbezüglich mit der näheren Regelung.
Die Untersuchungs- und Sicherheitshaft im Rahmen der Bundesstrafrechtspflege ist in Art. 44-64 BStP und Art. 54-61 MStP geregelt. Insbesondere ist der Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene, der dem Bundesstrafprozess untersteht, berechtigt, sich auf eigene Kosten zu verpflegen (Art. 48 Abs. 2 BStP).
Im übrigen ist die Gesetzgebung auf dem Gebiet des straf- und strafprozessrechtlichen Freiheitsentzuges Angelegenheit der kantonalen Gesetzgebung (Art. 64bis Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 3 BV).
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt die Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Werden wie im vorliegenden Fall neben verfassungsmässigen Rechten Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen, so ist in gleicher Weise zu prüfen, ob der angefochtenen kantonalen Norm ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit dieser vereinbar erscheinen lässt; das Bundesgericht hebt demnach die angefochtene Vorschrift nur auf, wenn sie sich auch einer konventionskonformen Auslegung entzieht (BGE 114 Ia 354 f. E. 2, 401 f. E. 5; BGE 113 Ia 131, 261 E. b, 324 E. 5c; BGE 111 Ia 25 f. E. 2; BGE 109 Ia 277 E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht nötigenfalls den ganzen Erlass, nach Möglichkeit aber nur die einzelnen verfassungswidrigen Bestimmungen auf (BGE 113 Ia 131, 146, 261 E. b; BGE 110 Ia 13 E. 1e). Ob ein kantonaler Erlass mit dem Bundesverfassungsrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE 114 Ia 354 E. 2; BGE 113 Ia 131; BGE 111 Ia 24 E. 2 mit Hinweisen). Mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat legt sich jedoch das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bei der Prüfung kantonaler Erlasse (gerade im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle) eine gewisse Zurückhaltung auf, welche allerdings mit der dem Bundesgericht durch Art. 113 BV übertragenen Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit vereinbar sein muss (vgl. BGE 115 Ia 244 f. E. 3c). Da die Haftbedingungen in hohem Masse von den lokalen Gegebenheiten, insbesondere den sachlichen und personellen Möglichkeiten der einzelnen Vollzugseinrichtungen, abhängig sind, lässt das Bundesgericht den kantonalen Instanzen beim Erlass von Gefängnisverordnungen einen weiten Ermessensspielraum (BGE 106 Ia 280 E. 3 mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile vom 9. Oktober 1989 i.S. L. B., S. 5, vom 27. September 1989 i.S. A. B., S. 12, E. 4a, sowie vom 29. Januar 1987 i.S. M., S. 5 mit Hinweisen).
d) Die Verfassungsmässigkeit einer Gefängnisverordnung, welche die Haftbedingungen regelt, ist vorab unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit zu beurteilen (BGE 113 Ia 327 E. 4). Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 113 Ia 327 f.; BGE 112 Ia 162 E. 3a; BGE 111 Ia 232 f. E. 3a, je mit Hinweisen).
Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzweckes und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist (BGE 113 Ia 328 E. 4 mit Hinweisen; WALTER HALLER, BV-Sammelkommentar, Basel 1987 ff., persönliche Freiheit, N 147). Die von der Bundesverfassung garantierten Freiheitsrechte, insbesondere die persönliche Freiheit, stehen auch dem Untersuchungsgefangenen zu. Dieser darf in seinen Freiheitsrechten nur soweit eingeschränkt werden, als es der Untersuchungszweck erfordert (BGE 116 Ia 421; BGE 107 Ia 149, je mit Hinweisen; vgl. WALTER HALLER, a.a.O., N 147). Die aus den Haftbedingungen resultierenden Freiheitsbeschränkungen müssen auch mit den Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar sein. Diese gewährleistet indessen im Bereich der Haftbedingungen keine über das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit hinausgehenden Rechte (BGE 113 Ia 328 E. 4). In dem die Schweiz betreffenden Urteil vom 20. Juni 1988 i.S. Schönenberger und Durmaz hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten, dass der Zweck der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhinderung von strafbaren Handlungen im Falle von Untersuchungsgefangenen empfindlichere Eingriffe rechtfertigen könne als bei Personen, die sich in Freiheit befinden (EGMR Série A, vol. 137, Ziff. 25). Was Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge betrifft, können die Erfordernisse des Untersuchungszweckes nur im konkreten Einzelfall präzise bestimmt werden. Je höher die Flucht- oder die Kollusionsgefahr erscheint, oder je stärker der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb gefährdet ist, desto restriktiver können die Haftbedingungen sein. Ebenso sind Einschränkungen der Freiheitsrechte zur Gewährleistung der Sicherheit der Mitgefangenen und des Gefängnispersonals grundsätzlich zulässig (BGE 113 Ia 328 E. 4).
Der Schutzbereich der einzelnen Freiheitsrechte samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind im Einzelfall angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung zu bestimmen (vgl. BGE 117 Ia 30 E. 5a mit Hinweis).
3. a) Der Beschwerdeführer ficht als erste Vorschrift § 27 Abs. 1 Satz 4 GVO an, welche gegen Art. 22ter BV verstosse. Er macht geltend, das Eigentum des Gefangenen werde "gefährdet", weil gemäss dieser Bestimmung grössere Gepäckstücke ohne Inventarisierung des Inhaltes in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden könnten.
Es kann indessen offengelassen werden, ob die in der Bundesverfassung garantierte Eigentumsgarantie überhaupt einen Anspruch auf Schutz vor blossen angeblichen Gefährdungen des Privateigentums des Gefangenen gewährleistet. Die angefochtene Bestimmung kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden. Nach der in § 27 Abs. 1 GVO getroffenen Regelung müssen grundsätzlich alle dem Gefangenen abgenommenen Gegenstände inventarisiert werden (Satz 1; s. auch § 74 StPO/ZH). Die Richtigkeit von Effektenverzeichnis und Barschaftsgutschrift ist von der Gefängnisverwaltung und vom Gefangenen unterschriftlich zu bestätigen (Satz 3). Gemäss Satz 4 "können" grössere Gepäckstücke nach summarischer Kontrolle ohne Inventarisierung des Inhalts in das Effektenverzeichnis aufgenommen werden. Der klare Wortlaut der angefochtenen Bestimmung verunmöglicht damit eine Regelung nicht, bei der grundsätzlich auch bei grösseren Gepäckstücken - insbesondere bei wertvollem Inhalt - eine sorgfältige Inventarisierung erfolgt, im Falle einer grösseren Menge unterschiedlicher Effekten von geringem Wert dagegen nicht. Entsprechend wird die Bestimmung offenbar laut Vernehmlassung auch von der Justizdirektion ausgelegt (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 48 des Europarates R (87) 3). Bei einer Anwendung von § 27 Abs. 1 GVO im beschriebenen Sinne bleiben die schützenswerten Vermögensinteressen des Gefangenen in Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem ohne unverhältnismässigen Aufwand gewährleisteten Betrieb der Bezirksgefängnisse in einer vor der Verfassung ausreichenden Weise gewahrt. Die Rüge ist somit unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1d).
b) Im weiteren richtet sich die Beschwerde gegen § 28 GVO.
aa) Der Beschwerdeführer rügt als erstes, dass die Bestimmung "einen Anspruch des Gefangenen auf Mitnahme eines Schlafsackes in die Zelle vermissen" lasse. Wenigstens sinngemäss macht er u.a. eine Verletzung des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit ("körperliches Wohlbefinden") geltend. Soweit der Beschwerdeführer dabei die kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. die zulässigen Beschwerdegründe verkennt, ist auf die entsprechenden Rügen nicht einzutreten (vgl. E. 1d-e). Im übrigen wären sie insoweit unbegründet, als die Nichterwähnung eines Anspruches auf Mitnahme eines Schlafsackes keineswegs bedeutet, dass der Schlafkomfort des Gefangenen deswegen in einer die persönliche Freiheit verletzenden Weise beeinträchtigt würde. Der Beschwerdeführer übersieht, dass der Wortlaut der angefochtenen Bestimmung die Behörden nicht daran hindert, nötigenfalls - etwa aus baulichen oder witterungsbedingten Gründen - Schlafsäcke oder andere Ausrüstungsgegenstände zur Gewährleistung eines ausreichenden Schlafkomforts an die Gefangenen abzugeben (vgl. auch § 28 Abs. 5 GVO: "Die Gefängnisverwaltung kann die Mitnahme weiterer Gegenstände der persönlichen Habe in die Zelle gestatten"). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 24 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3, der dem Gefangenen das Recht auf ein Bett und angemessenes eigenes Bettzeug ("d'un lit et d'une literie individuelle convenables") einräumt, geht über diese Anforderungen nicht hinaus.
bb) Aus ähnlichen Gründen geht auch die Rüge fehl, der "fehlende positive Anspruch auf Schreibapparate" verletze verschiedene Garantien der EMRK. Der Text von § 28 Abs. 3 GVO, der es dem Gefangenen u.a. erlaubt, "Schreibzeug" in die Zelle mitzunehmen, schliesst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers die Bewilligung von Schreibapparaten (Schreibmaschinen, evtl. Personal Computer) in begründeten Fällen keineswegs aus. Der Begriff des "Schreibzeugs" kann bei der konkreten Anwendung der angefochtenen Bestimmung durchaus in diesem Sinne und damit verfassungs- und konventionskonform ausgelegt werden. Dass das Wörterbuch, welches der Beschwerdeführer in der Beschwerdeergänzung zitiert, eine andere, einschränkendere Auslegung nahelegt, ist nicht weiter erstaunlich, beruft er sich doch auf ein Wörterbuch aus dem Jahre 1899. Auch im Mindestgrundsatz Nr. 97 des Europarates, der sich auf Untersuchungsgefangene bezieht, ist im übrigen von Schreibmaterial ("writing materials", "matériel nécessaire pour écrire") die Rede.
cc) Analoges gilt auch für das Vorbringen, § 28 GVO lasse "eine Norm darüber vermissen", dass die Mitnahme von Tieren in die Zelle gestattet sei. Soweit auf die Rüge der Verletzung der persönlichen Freiheit überhaupt eingetreten werden kann (vgl. E. 1e), ist sie unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schliesst die Zulassung von Kleintieren nicht zum vornherein aus (vgl. insbesondere § 28 Abs. 5 GVO). Dabei muss allerdings festgehalten werden, dass Einschränkungen der persönlichen Freiheit im Interesse von Sicherheit und Hygiene sowie der Aufrechterhaltung des ordnungsgemässen Gefängnisbetriebs in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zulässig sind (vgl. E. 2d). Jedenfalls bei einer Zulassung von Katzen und Hunden wären nicht nur Sicherheit und Hygiene im Gefängnis in Frage gestellt, auch die Tierhaltung selber wäre kaum artgerecht und im Interesse des Tieres in der Regel nicht wünschenswert.
c) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen § 34 Abs. 2 lit. b GVO, welcher als besondere Sicherungsmassnahme bei erhöhter Fluchtgefahr oder bei Gefahr von Gewaltanwendung die Beschränkung oder den Entzug des Spaziergangs vorsieht. Nach der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Bestimmung insbesondere die persönliche Freiheit und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Es fragt sich, ob der völlige Entzug des Spazierganges aus Sicherheitsgründen vor der Verfassung standhält.
Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes ist ab zweiter Woche der Inhaftierung ein täglicher Spaziergang an der frischen Luft von mindestens einer halben Stunde zur Erhaltung der physischen und psychischen Gesundheit der Gefangenen notwendig und stellt als Ausprägung der persönlichen Freiheit einen verfassungsmässigen Mindestanspruch des Inhaftierten dar (BGE 106 Ia 293 E. 8a; BGE 102 Ia 292). Dieser Minimalanspruch muss grundsätzlich auch gefährlichen Häftlingen zuerkannt werden. Den entsprechenden Risiken für die Sicherheit des Gefängnisses ist mit geeigneten technischen und organisatorischen Massnahmen zu begegnen. So hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Entscheid vom 27. September 1989 i.S. A. B. das Haftregime für einen mutmasslichen gefährlichen Gewaltverbrecher als insgesamt zu streng angesehen, bei dem der Gefangene in Isolationshaft gehalten wurde und lediglich einen stündlichen Spaziergang in einem allseitig vergitterten Gang mit betoniertem Dach absolvieren durfte (a.a.O., S. 14, S. 16 f.). Wie eine Delegation des Bundesgerichtes anlässlich eines Augenscheines im Genfer Gefängnis Champ-Dollon feststellen konnte, sind sinnvolle Lösungen für ausreichende körperliche Betätigung im Freien auch für gefährliche Gefangene technisch realisierbar. In Champ-Dollon wurde ein Hochsicherheitstrakt für besonders gefährliche Gefangene geschaffen. Unter anderem wurde ein ausbruchsicheres grosses Käfig auf dem Gefängnisdach eingerichtet, worin sich diverse Sportgeräte befinden. Auch für den Kanton Zürich sollte im Falle besonderer Sicherheitsrisiken eine ähnliche Lösung gefunden werden können. Die Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates betreffend Inhaftierung und Behandlung von gefährlichen Gefangenen sehen die Einrichtung von speziellen Hochsicherheitstrakten ausdrücklich vor (vgl. Recommandation R (82) 17, Exposé des motifs, Ziff. 111). Trotz Fluchtgefahr oder Risiko der Gewaltanwendung muss auch gefährlichen Gefangenen nach dem Gesagten grundsätzlich die Möglichkeit eingeräumt werden, sich einmal täglich während mindestens einer halben Stunde im Freien bewegen bzw. körperlich betätigen zu können. Dies entspricht auch dem Grundsatz Nr. 1 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (82) 17, wonach auf gefährliche Gefangene soweit als möglich ("dans toute la mesure du possible") die allgemeinen Haftregeln anzuwenden seien. Vorbehalten sind einschränkende disziplinarische Sanktionen im Falle von schweren Disziplinarvergehen (vgl. E. t).
Insofern als die angefochtene Bestimmung den völligen Entzug des Spazierganges als Sicherungsmassnahme zulässt, ist die Beschwerde daher begründet, soweit auf sie eingetreten werden kann (vgl. E. 1b, d). Ob die allgemeine Spaziergangsregelung selber (§ 47 GVO) oder der Entzug des Spaziergangs in den ersten drei Tagen aus disziplinarischen Gründen (Arrest, § 66 Abs. 4 GVO) grundrechtskonform erscheinen, wird im folgenden noch zu beurteilen sein (E. k, t).
bb) Soweit der Spaziergang nicht stärker beschränkt wird, als es der dargelegte grundrechtliche Minimalstandard erfordert, ist ein besonderes Haftregime aus Sicherheitsgründen und eine entsprechende Einschränkung der allgemeinen Spaziergangsregelung in zeitlicher oder organisatorischer Hinsicht dagegen zulässig. In diesem Sinne ist gegen eine "Beschränkung des Spaziergangs" als Sicherungsmassnahme nach § 34 Abs. 2 lit. b GVO von Verfassungs wegen nichts einzuwenden. Was die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft, da die Beschränkung des Spazierganges von einer nichtrichterlichen Behörde angeordnet werde, so ist die Beschwerde unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig ist. Es kann offengelassen werden, ob die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheitsgründen einen Eingriff in "zivilrechtliche Ansprüche" oder eine selbständige strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, und nicht bloss ein spezielles Haftregime für gefährliche Gefangene. Die angefochtene Bestimmung regelt lediglich die erste Anordnung von besonderen Sicherungsmassnahmen und schliesst selber eine richterliche Überprüfung der Massnahme - sollte sie überhaupt in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen - nicht aus. Die Rechtsmittelordnung von § 68 GVO dagegen hat der Beschwerdeführer ausdrücklich nicht angefochten.
g) Der Beschwerdeführer ficht § 41 GVO an, wonach den Gefangenen durch die Gefängnisverwaltung täglich drei Mahlzeiten zu verabreichen sind. Damit werde auch für Untersuchungs- und Sicherheitsgefangene "implizite die Beschaffung von Mahlzeiten für Gefangene auf deren eigene Kosten durch Gasthäuser am Platze ausgeschlossen". Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 2 und Art. 8 EMRK sowie der persönlichen Freiheit ist unbegründet. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass selbst für den Fall, dass Verfassung und Konvention einen Anspruch von nicht verurteilten Gefangenen auf auswärtige Verpflegung gewährleisten würden, der angefochtene Erlass eine solche nicht ausschliesst. § 41 sowie § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GVO bestimmen lediglich, welche Verpflegung die Gefängnisverwaltung abgeben muss. In § 42 Abs. 2 Satz 2 ist die Möglichkeit einer privaten zusätzlichen Verpflegung mittels "Einkauf" sogar grundsätzlich vorgesehen, zumindest aber nicht ausgeschlossen.
Zum anderen kann die persönliche Freiheit von Untersuchungs- und Sicherheitsgefangenen eingeschränkt werden, soweit dies zur Gewährleistung des Haftzweckes notwendig ist (vgl. E. 2d). Ein entsprechender Eingriffsvorbehalt ist auch in Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorgesehen. Bei einer Verpflegung durch aussenstehende Private, insbesondere Gasthäuser, ist die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass Missbrauch betrieben und von interessierten Dritten oder den Gefangenen selber versucht werden könnte, Gegenstände ins oder aus dem Gefängnis zu schmuggeln (insbesondere Kassiber, Drogen, Medikamente, Kleinwaffen und -werkzeuge u.ä., vgl. auch BGE 113 Ia 330 E. 5). Zur Verhinderung möglicher Missbräuche wäre die Gefängnisverwaltung gezwungen, gegebenenfalls mehrmals täglich alle extern gelieferten Mahlzeiten sorgfältig zu kontrollieren und umzuschöpfen. Das öffentliche Interesse an der Nichtgefährdung des Haftzweckes und an der Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Gefängnisbetriebes ohne unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand ist grundsätzlich höher einzustufen als der Wunsch des Gefangenen, sich nach seinen persönlichen Wünschen extern verpflegen lassen zu können. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Gefängnisverpflegung ausreichend und dem Geschmack eines nicht allzu verwöhnten Konsumenten zumutbar ist. Ausserdem sind im angefochtenen Erlass Sonderkostregelungen für besondere Fälle ausdrücklich vorgesehen bzw. zumindest nicht ausgeschlossen (vgl. E. h). Die zusätzliche Berufung auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK erfolgt schliesslich offensichtlich zu Unrecht. Dadurch, dass Untersuchungs- und Sicherheitshäftlingen die gleiche Kost verabreicht wird wie Strafgefangenen, wird ihnen in keiner Weise die Schuld an einer strafbaren Handlung zugewiesen.
h) Der Beschwerdeführer wendet sich im weiteren gegen § 42 Abs. 2 GVO, weil die Bestimmung eine Sonderkost lediglich aus religiösen Gründen vorsehe. Dadurch würden insbesondere Vegetarier in einer Art. 14 EMRK verletzenden Weise diskriminiert. Es kann im vorliegenden Fall indessen offengelassen werden, ob über die Regelung im angefochtenen Erlass hinaus ein Grundrechtsanspruch auf Sonderkost, insbesondere auf streng vegetarische Ernährung, besteht. Zum einen schliesst schon § 41 GVO das Angebot einer vegetarischen Mahlzeit durch die Gefängnisküche nicht aus. Im Sinne von Satz 2 dieser Bestimmung könnte die Justizdirektion durchaus die hierfür nötigen Weisungen erlassen. Dass § 42 Abs. 2 GVO die Abgabe einer Sonderkost aus religiösen Gründen ausdrücklich zulässt, schliesst keineswegs aus, dass im ordentlichen Menüplan der Gefängnisse gemäss § 41 GVO eine vegetarische Mahlzeit ermöglicht wird. Deren Abgabe wird im Erlass nirgends ausgeschlossen. Zusätzlich gewährleistet § 42 Abs. 1 GVO, der sich auf die ärztlich verordnete Diätkost und Zusatzverpflegung bezieht, die Möglichkeit, dass sich der Gefangene beim Arzt um Bewilligung einer von ihm gewünschten Sonderkost bemüht. Im Sinne einer verfassungsmässigen Auslegung von §§ 41 f. GVO ist in diesem Rahmen allerdings zu erwarten, dass auf ernsthaften Wunsch des Gefangenen auch den berechtigten Interessen namentlich von konsequenten Vegetariern bei der Anwendung des angefochtenen Erlasses Rechnung getragen wird. Die Empfehlung Nr. 25 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 verlangt, dass hinsichtlich Gefangenenverpflegung den religiösen und kulturellen Überzeugungen soweit wie möglich ("dans toute la mesure du possible") Rechnung zu tragen sei. Der Vorwurf der Grundrechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung ist dagegen unbegründet.
i) Der Beschwerdeführer verlangt auch die Aufhebung von § 43 Abs. 1 GVO, welcher den Genuss von Alkohol und nicht vom Gefängnisarzt verschriebener oder zugelassener Medikamente und Drogen verbietet. Es werde dadurch insbesondere in unzulässiger Weise in die persönliche Freiheit der Gefangenen eingegriffen. Zum Alkoholverbot macht der Beschwerdeführer geltend, mässiger Genuss von Bier, Wein und Spirituosen gehöre hierzulande zur "Kultur der Verpflegung". Auch Medikamente, welche von den Gefangenen in Freiheit benützt werden, müssten ohne Kontrolle durch den Gefängnisarzt verwendet werden können. Unter dem in § 43 Abs. 1 verwendeten Begriff "Drogen" könnten auch völlig harmlose Stoffe, etwa Gewürze, verstanden werden, deren Verbot unverhältnismässig sei.
Vorauszuschicken ist, dass Gefangene im Strafvollzug bzw. in Untersuchungs- und Sicherheitshaft insoweit zivilen Gewohnheiten und persönlichen Vorlieben entsagen müssen, als das betreffende Verbot zur Gewährleistung des Haftzweckes und der Aufrechterhaltung des geordneten Anstaltsbetriebes notwendig ist. Ein vollständiges Alkoholverbot in Gefängnissen erscheint nicht unverhältnismässig, zumal der informelle Austausch von Alkohol unter den Gefangenen nicht vollständig kontrolliert und unterbunden werden kann. Eine Freigabe beschränkter Mengen würde Missbräuchen (insbesondere Horten und Manipulieren von kleineren Mengen alkoholischer Substanzen, Schwarzhandel usw.) Vorschub leisten und Gefahren von Alkoholismus und Trinkexzessen unter den Gefangenen nach sich ziehen. Nicht zuletzt mit Rücksicht auf sucht- bzw. missbrauchsgefährdete Mitgefangene erscheint ein Verzicht auf Alkoholkonsum im Gefängnis zumutbar und verfassungskonform. Die Missbrauchsgefahr gilt auch für Medikamente und Drogen. Was die Verwendung von Medikamenten betrifft, verbietet die angefochtene Bestimmung nicht, selbst mitgebrachte Arzneimittel weiter zu benützen. Die Verwendung innerhalb der Anstalt wird lediglich von der Zustimmung des Gefängnisarztes abhängig gemacht. Was daran grundrechtswidrig sein könnte, ist nicht einzusehen. Wenn der Gefangene die Ansicht vertritt, er benötige unverzüglich ein Medikament, so steht es ihm frei, die Vorführung vor den Gefängnisarzt zu verlangen (vgl. § 48 Abs. 1 GVO). Völlig zu Recht verbietet die angefochtene Bestimmung den Genuss von Drogen. Naheliegenderweise sind unter dem Begriff der "Drogen" im Sinne des angefochtenen Erlasses Suchtgifte im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes zu verstehen. Dass der Beschwerdeführer eine extensivere Auslegung, welche allerdings vom modernen umgangssprachlichen Begriff der Drogen deutlich abweicht, für zulässig hält, lässt die angefochtene Norm nicht grundrechtswidrig werden. ...
Auch der ebenfalls angefochtene Abs. 2 von § 43 GVO kann verfassungskonform ausgelegt werden. Wenn diese Norm das Rauchen in den Zellen grundsätzlich gestattet, Rauchverbote im übrigen den Hausordnungen überlässt, so steht damit keineswegs fest, dass Gefangene automatisch gegen ihren Willen dem Passivrauchen ausgesetzt werden müssen. Eine sinnvolle Praxis ist durchaus möglich und wird in der Vernehmlassung der Justizdirektion auch angedeutet. So spricht z.B. nichts dagegen, dass ein Raucher in einer Einzelzelle oder zwei Raucher in einer Zweierzelle grundsätzlich rauchen dürfen. Die Hausordnung kann indessen (den konkreten Verhältnissen angepasst) einen angemessenen Schutz vor unerwünschtem Passivrauchen in Unterkünften und Gemeinschaftsräumen vorschreiben. Die angefochtene Bestimmung verstösst damit nicht gegen die persönliche Freiheit.
k) Der Beschwerdeführer rügt sodann, die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO verstosse gegen Mindestgrundsätze des Ministerkomitees des Europarates, da die Bestimmung lediglich einen "mindestens halbstündigen Aufenthalt im Freien" pro Tag vorsehe. Diese Rüge ist auf Grund von Art. 84 Abs. 1 i.V.m. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG unzulässig (vgl. E. 1d). Es fragt sich indessen, ob die allgemeine Spaziergangsregelung mit dem verfassungsmässigen Grundrecht der persönlichen Freiheit vereinbar ist.
Der Grundsatz Nr. 86 der Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht einen täglichen Spaziergang von mindestens einer Stunde vor. In BGE 99 Ia 281 E. 8d erachtete das Bundesgericht noch eine Regelung, welche die körperliche Bewegungsmöglichkeit im Freien auf drei halbstündige Spaziergänge pro Woche beschränkbar erklärte, als verfassungsrechtlich zulässig. Das Bundesgericht hielt jedoch fest, dass die entsprechende Norm der alten Zürcher Bezirksgefängnisverordnung lediglich eine "Minimalregel" enthalte, und dass die in der Beschwerde "geforderte tägliche Bewegung dort, wo es praktisch durchführbar ist", gewährt werden müsse. Drei Jahre später stellte das Bundesgericht insoweit strengere Anforderungen an eine Spaziergangsregelung, als es nach einer Haftdauer von einer Woche einen täglichen Spaziergang von einer halben Stunde als Minimum bezeichnete. Es liess offen, ob von dieser Regel allenfalls "in Ausnahmefällen für eine Übergangszeit" abgewichen werden dürfte. Darüber hinaus hielt es in einem obiter dictum fest, obschon ein entsprechender Grundrechtsanspruch nicht bestehe, müsse es "Ziel der kantonalen Behörden und des Bundes sein, künftig den Gefangenen" im Sinne der Europäischen Strafvollzugsgrundsätze einen einstündigen Aufenthalt im Freien pro Tag zu gewähren (BGE 102 Ia 292). Der verfassungsrechtliche Minimalanspruch auf einen halbstündigen Spaziergang pro Tag ab zweiter Haftwoche wurde in BGE 106 Ia 293 E. 3a bestätigt.
Ein täglicher wenigstens halbstündiger Spaziergang stellt in Rücksicht auf die geistige und körperliche Gesundheit des Gefangenen das absolute Minimum dar. Im Lichte der dargestellten Rechtsprechung muss aber jedenfalls dort, wo die tatsächlichen Verhältnisse dies zulassen, ein täglicher Spaziergang von einer Stunde Dauer gewährleistet werden. Leider sind noch nicht in allen Bezirksgefängnissen die baulichen, organisatorischen und personellen Voraussetzungen dafür geschaffen. Entsprechende Bemühungen sind indessen dringend notwendig und gemäss Vernehmlassung der Justizdirektion teilweise auch im Gang. Ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse erscheint aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nach einer Haftdauer von einem Monat ein täglicher Spaziergang von mindestens einer Stunde notwendig. Der Wortlaut der allgemeinen Spaziergangsregelung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung lässt sich mit diesen Grundsätzen insofern nicht vereinbaren, als er die Gewährung eines längeren als halbstündigen Spazierganges pro Tag in das Ermessen der Behörde stellt. § 47 des angefochtenen Erlasses ist daher aufzuheben. Die Gefangenen haben von Beginn weg Anspruch auf Bewegung im Freien von täglich mindestens einer halben Stunde, und wo es die Verhältnisse erlauben, von einer Stunde. Nach einem Monat Haftdauer ist in jedem Fall ein zumindest einstündiger täglicher Spaziergang zu gewährleisten. Vorbehalten bleibt die Beschränkung des Spazierganges aus Sicherheits- und disziplinarischen Gründen (vgl. E. c und t).
l) In der Beschwerde wird geltend gemacht, § 52 Abs. 3 und 5 GVO (insbesondere die vorgesehene Sperrfrist für Zeitungsabonnemente in der ersten Woche) würde gegen die persönliche Freiheit, Art. 4 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und Art. 10 EMRK verstossen.
aa) Die Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit, die schon Art. 55 BV stillschweigend unter Schutz stellt, gilt, wie auch die persönliche Freiheit, nicht unbegrenzt. Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (BGE 113 Ia 317 mit Hinweisen). Einschränkungen von Art. 10 Ziff. 1 EMRK sind nach Massgabe von Ziff. 2 zulässig, wenn sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten unentbehrlich sind. Als "Ordnung" ("l'ordre") im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe insbesondere auch die Gefängnisordnung zu betrachten (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 10 N 30). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit einer Freiheitsrechtsbeschränkung ist die Schwere des Eingriffs zu berücksichtigen und eine Interessenabwägung zwischen den involvierten privaten und öffentlichen Interessen vorzunehmen (vgl. BGE 113 Ia 317 f. E. 4b; BGE 112 Ia 101).
bb) Der Umstand, in den ersten sieben Tagen der Haft keine eigenen Zeitungen und Zeitschriften abonnieren zu dürfen, bedeutet keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des Gefangenen. Dies umso weniger, als die angefochtene Bestimmung nicht verbietet, dass die Gefangenen schon in der ersten Woche die von anderen Gefangenen oder von der Gefängnisverwaltung abonnierten Presseprodukte erhalten können. § 52 Abs. 3 Satz 2 GVO sieht in diesem Zusammenhang sogar ausdrücklich vor, dass abonnierte Zeitschriften nach Haftende von der Gefängnisverwaltung nicht nachgeschickt, sondern "für andere Gefangene verwendet" werden. Der angefochtene Erlass lässt es ohne weiteres zu, dass das gleiche mit sämtlichen Presseprodukten geschieht, welche von Häftlingen oder Gefängnispersonal zur Verfügung gestellt werden. Auch der Bücherbezug wird in der ersten Woche nicht beschränkt (vgl. § 52 Abs. 1 f. GVO). § 48 der alten Verordnung über die Bezirksgefängnisse hatte noch ausdrücklich ausgeschlossen, dass die Gefangenen in der ersten Woche "von der Gefängnisverwaltung abonnierte" Presseprodukte beziehen durften. Sogar diese absolute Pressesperre betrachtete das Bundesgericht in BGE 99 Ia 283 E. a als nicht besonders schweren und zulässigen Eingriff. Auf der anderen Seite werden der Gefängnisverwaltung durch die (in der revidierten Verordnung entschärfte) Einschränkung erhebliche Umtriebe erspart, da die Verteilung und Kontrolle (§ 52 Abs. 5 GVO) der privat abonnierten Zeitungen und Zeitschriften bei Gefangenen, die nicht länger als eine Woche inhaftiert sind, wegfällt. Bei Untersuchungsgefangenen kommen noch die Interessen der Verhinderung von Kollusions- und Verdunkelungsgefahr hinzu (vgl. auch § 71 GVO), indem gerade bei solchen, die erst wenige Tage in Haft sind, oft nur schwer beurteilt werden kann, welche Presseinformationen dem Untersuchungs- und Haftzweck abträglich sein könnten (etwa im Falle von Berichten über Straftaten, Flucht von Mitverdächtigen usw.). Der Briefverkehr und der persönliche Kontakt mit dem Verteidiger werden von dieser Massnahme nicht berührt.
Daraus ergibt sich, dass die angefochtene Norm die Freiheitsrechte der Gefangenen nicht in verfassungswidriger Weise einschränkt. Ebenso folgt aus dem Gesagten, dass keine Benachteiligung der erst kürzere Zeit Inhaftierten vorliegt, welche sich entgegen Art. 4 BV nicht auf sachliche Gründe stützen könnte. Auf die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (da gemäss § 52 Abs. 5 GVO die Gefängnisverwaltung und nicht ein Gericht über die Beschränkung oder Verweigerung des Bezuges von Büchern, Zeitungen und Zeitschriften entscheidet) ist aus den in Erwägung 1b dargelegten Gründen nicht einzutreten.
m) ... Gegenüber § 54 Abs. 2 GVO macht der Beschwerdeführer geltend, die Bestimmung könne dazu führen, dass den Gefangenen verwehrt wird, in der Zelle das Fernsehprogramm ihrer Wahl zu verfolgen. Es sei jedoch "keinem Gefangenen zuzumuten, nur jenes Fernsehprogramm mitansehen zu müssen, das gerade in einem Gemeinschaftsraum läuft", daher verstosse die Bestimmung gegen Art. 10 EMRK. - Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch darauf zusteht, das Fernsehprogramm seiner Wahl ansehen zu können, so dass das im Gemeinschaftsraum angebotene Programm nicht ausreichen würde. Die Freiheitsrechte eines Gefangenen finden ihre Schranken nämlich an den Rechten der Mitgefangenen und an den Regeln, welche zur Aufrechterhaltung der Gefängnisordnung unerlässlich sind. Zumindest soweit sich der Gefangene nicht in einer Einzelzelle befindet, muss er sich mit Rücksicht auf die Wünsche und Ruhebedürfnisse seiner Mitgefangenen daher durchaus gefallen lassen, mit dem im Gemeinschaftsraum angebotenen Fernsehprogramm vorliebzunehmen. Ob der Betrieb von Fernsehgeräten auch in Einzelzellen die Ruhe von Zellennachbarn übermässig stören kann, hängt von den lokalen Verhältnissen (Schallisolation) ab. Die angefochtene Bestimmung, welche besagt, dass die Hausordnung den Fernsehkonsum von Gefangenen, die zur Gemeinschaft zugelassen sind, auf die Gemeinschaftsräume beschränken "kann", lässt sich somit ohne weiteres differenziert und verfassungskonform auslegen, und ist sachlich gerechtfertigt.
n) Die Beschwerde richtet sich sodann gegen die Sperrfrist von einer Woche für Besuche gemäss § 55 Abs. 1 GVO. Diese verstosse gegen Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c, Art. 8 und Art. 10 EMRK.
aa) Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK lassen im Rahmen der Verhältnismässigkeit Einschränkungen des Rechts auf Privat- und Familienleben und auf Meinungsäusserungsfreiheit insbesondere im Interesse der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung oder zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten zu. Zur "Ordnung" im Sinne der EMRK gehört, wie schon erwähnt, auch die Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen und ungestörten Gefängnisbetriebes. Das öffentliche Interesse an der Einschränkung ist den tangierten privaten Interessen gegenüberzustellen (vgl. E. 3l, aa).
bb) Bei Untersuchungsgefangenen ist in den ersten Tagen der Haft (insbesondere bis zu den ersten Einvernahmen) regelmässig schwieriger abzuschätzen, zu welchen Personen in welcher Hinsicht Kollusionsgefahr bestehen könnte, und welche Sicherungs- und Überwachungsmassnahmen bei Besuchen zur Gewährleistung des Haftzwecks notwendig sind. Für alle Gefangenenkategorien gilt, dass Besuche einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringen. Im Interesse der Sicherheit des Gefängnisses und der Nichtgefährdung des Haftzweckes muss insbesondere eine Besuchsbewilligung erteilt werden (§ 55 Abs. 1, § 56 Abs. 2 GVO), alle Besuche müssen überwacht werden, notfalls müssen die Gespräche auf Tonband aufgezeichnet oder es muss eine Kleider- und Effektendurchsuchung vollzogen werden (§ 57 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1), unter Umständen sind weitere Sicherheitsmassnahmen erforderlich. Es liegt im öffentlichen Interesse, den personellen und zeitlichen Aufwand im Verwaltungsbetrieb von Gefängnissen nach Möglichkeit auf ein vertretbares Mass zu beschränken, solange die daraus resultierenden Eingriffe verhältnismässig bleiben. Die Sperrfrist von einer Woche erspart den Behörden erhebliche Umtriebe gerade im Falle von kurzfristig Gefangenen, die ansonsten ebenfalls in den Genuss der Besuchsregelung kämen. Bei Verzicht auf die Sperrfrist könnten z.B. auch Gefangene, die lediglich eine Haftstrafe von wenigen Tagen zu verbüssen haben, einen Anspruch auf einen Besuch in der ersten Woche geltend machen.
cc) Es fragt sich, ob die erwähnte Sperrfrist für Gefangene, die länger als nur wenige Tage inhaftiert sind, zu einer übermässigen Beeinträchtigung führt. Dass der Erlass nur einen (zumindest halbstündigen) Besuch pro Woche zulässt, wird nicht als grundrechtswidrig gerügt. Die Tatsache, dass der Gefangene nur einmal, nämlich in der ersten Woche, auf einen solchen Besuch verzichten muss, stellt keinen besonders schwerwiegenden Eingriff dar, zumal der Briefverkehr der Gefangenen keiner solchen Beschränkung unterliegt (§ 58 GVO) und auch der Verkehr mit dem Verteidiger von Anfang an unbeschränkt gewährleistet ist (§ 60 GVO). Schliesslich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass § 55 Abs. 2 GVO für dringende Fälle Ausnahmen von den Besuchseinschränkungen zulässt. In Würdigung dieser Umstände verletzt die angefochtene Sperrfrist für Besuche in der ersten Woche Art. 8 und 10 EMRK nicht.
Die Rüge der Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK ist offensichtlich unbegründet. Die angefochtene Bestimmung schränkt den Verkehr mit dem Anwalt in keiner Weise ein, dieser ist vielmehr in § 60 GVO geregelt und grundsätzlich unbeschränkt. Hinsichtlich der Frage, welchen Anwalt er zur Verteidigung beauftragen soll, kann der Gefangene per Briefverkehr schriftlich seine Meinung äussern und Nachrichten empfangen.
o) Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass § 56 Abs. 1 GVO als besuchsberechtigte "nahe Angehörige" Eltern, Geschwister, Ehefrau und Kinder des Gefangenen aufzählt, nicht aber nichteheliche Lebenspartner. Ausserdem würden im Gegensatz zu Arbeitgeber und Vormund des Gefangenen "Freunde, Bekannte, Angestellte sowie Geschäftspartner" ausgeschlossen, was gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK verstosse. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist indessen auch diese angefochtene Bestimmung der verfassungs- bzw. konventionskonformen Auslegung zugänglich. Insbesondere legt sie nicht fest, dass die erwähnte Aufzählung von "nahen Angehörigen" abschliessend sei. Unter den Begriff der nahen Angehörigen im Sinne von § 56 Abs. 1 GVO können somit ohne weiteres auch nichteheliche Lebenspartner subsumiert werden. Was den Kreis der übrigen Besuchsberechtigten betrifft, so muss im Interesse eines geordneten Gefängnisbetriebes eine sachgerechte Beschränkung getroffen werden (vgl. E. n, bb). Auch der Mindestgrundsatz Nr. 43 Ziff. 1 des Ministerkomitees des Europarates R (87) 3 sieht für den Besuchsverkehr den Vorbehalt der Erfordernisse der Haft sowie von Sicherheit und Ordnung vor. Es kann indessen offengelassen werden, ob dem Gefangenen ein Grundrechtsanspruch zusteht, irgendwelche Freunde, Bekannte und Geschäftspartner als Besucher empfangen zu können, oder ob ein Untersuchungshäftling oder ein Strafgefangener Anspruch darauf hat, "in dem Umfange" Besuch zu empfangen, "wie das zur Weiterführung seines Geschäftes als notwendig erscheint". Falls der Gefangene tatsächlich ein schützenswertes Interesse daran geltend machen kann, entsprechende Besuche zu empfangen, lässt § 56 Abs. 1 Satz 2 GVO die Zulassung von "weitere(n) Personen" ausdrücklich zu. Die angefochtene Bestimmung ist im Lichte von Verfassung und EMRK daher nicht zu beanstanden.
p) Auch die Einschränkung eines übermässigen Briefverkehrs, welcher die Briefkontrolle erheblich erschwert (§ 58 Satz 2 GVO), verletzt Art. 8 EMRK nicht. Gegen Missbräuche des in § 58 Satz 1 GVO gewährleisteten Prinzips auf unbeschränkten Briefverkehr muss zur Wahrung eines ungestörten Gefängnisbetriebes eingeschritten werden können. Andernfalls könnte ein Gefangener den "Freipass" ausnützen und den Gefängnisbetrieb lähmen, indem er z.B. täglich mutwillig Dutzende von Briefen schreibt, welche (insbesondere zur Sicherung des Haftzweckes) ausnahmslos kontrolliert werden müssten (§ 59 GVO, Art. 5 Abs. 3 VStGB 1). Allerdings muss § 58 Satz 2 GVO konsequent als Missbrauchsbestimmung im engeren Sinne angewendet werden. Dies wird durch § 58 Satz 1 verdeutlicht, welcher als Grundregel bestimmt: "Der Briefverkehr der Gefangenen ist nicht beschränkt." Der Beschwerdeführer verkennt aber, dass sich auch ein Rechtsanwalt oder ein Bankier die Einschränkungen seines Briefverkehrs gefallen lassen muss, die der ordnungsgemässe Gefängnisbetrieb verlangt. Kann der Gefangene jedoch schutzwürdige Interessen für einen umfangreichen Briefverkehr geltend machen, läge kein Missbrauch des freien Briefverkehrs vor und die Behörden hätten entsprechend besondere Anstrengungen zur Bewältigung des Kontrollaufwandes zu unternehmen. Die angefochtene Bestimmung lässt sich im dargelegten Sinne grundrechtskonform auslegen.
q) § 59 Abs. 2 GVO sieht vor, dass die für die Briefkontrolle zuständige Behörde verlangen kann, "dass die Kosten für die zur Kontrolle erforderliche Übersetzung nicht in einer Landessprache abgefasster und umfangreicher Korrespondenz" vom Gefangenen vorzuschiessen sind. Bei Verweigerung werden die betroffenen Sendungen dem Absender zurückgegeben. Der Beschwerdeführer beanstandet, die Bestimmung würde insbesondere bei mittellosen Gefangenen gegen Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK verstossen.
Analog dem zu § 58 GVO Ausgeführten lässt sich jedoch auch diese Bestimmung grundrechtskonform anwenden. Es steht jedenfalls ausser Zweifel, dass auch bei umfangreicher ausländischer Korrespondenz eine Handhabe gegen Missbräuche vorhanden sein muss. Andernfalls könnten Gefangene Aussenstehende veranlassen, massenweise Briefe in fremder Sprache ins Gefängnis zu senden, um damit den Verwaltungsbetrieb des Gefängnisses zu lähmen oder die Briefkontrolle zu beeinträchtigen. Auch bei den ausgehenden Briefen besteht eine entsprechende Missbrauchsgefahr, beherrscht doch ein erheblicher Teil der Untersuchungs- und Strafgefangenen in den Zürcher Bezirksgefängnissen Sprachen ausserhalb der schweizerischen Landessprachen (insbesondere serbokroatisch, türkisch, arabisch und andere). Die angefochtene Bestimmung kann ohne weiteres als entsprechende Missbrauchsregelung ausgelegt und angewendet werden, zumal ausdrücklich von ausländischer "und umfangreicher" Korrespondenz die Rede ist und es sich bei § 59 Abs. 2 GVO zudem um eine "Kann-Vorschrift" handelt ("kann verlangen"), deren Anwendung auf Extremfälle im erwähnten Sinn beschränkt werden kann. Dabei ist aber festzuhalten, dass im Falle eines mittellosen Gefangenen, der das Recht auf freien Briefverkehr in ausländischer Sprache nicht missbraucht, die Übersetzungskosten auch für umfangreiche Korrespondenz vom Staat vorgeschossen werden müssen. Andernfalls würde das Recht auf freien Briefverkehr im Falle von Gefangenen ausländischer Muttersprache praktisch seines Wesensinhaltes entleert...
r) § 62 Abs. 1 lit. b GVO sieht als Disziplinarmassnahme unter anderem die Beschränkung bzw. Sperre des Bücher- und Zeitungsbezuges sowie den Entzug von Radio- und Fernsehempfang vor. In der Beschwerde wird geltend gemacht, diese Einschränkungen würden gegen Art. 10 EMRK verstossen.
Dem Beschwerdeführer ist entgegenzuhalten, dass es zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses möglich sein muss, Gefangene, welche die Gefängnisordnung missachten und sich disziplinarische Verstösse zuschulden kommen lassen, mit wirksamen Disziplinarsanktionen zu belegen (vgl. auch Mindestgrundsatz Nr. 33 des Europarates R (87) 3: "L'ordre et la discipline doivent être maintenus dans l'intérêt de la sécurité, d'une vie communautaire bien organisée et des objectifs du traitement poursuivi dans l'établissement"). Dies gilt auch für Untersuchungsgefangene (§ 76 Abs. 4 StPO/ZH). Die vorgesehenen Massnahmen zur entsprechenden Verschärfung des Haftregimes sind ihrem Charakter nach sachgerecht und verhältnismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei schweren Disziplinarverstössen der Vollzug einer Arreststrafe von einigen Tagen, u.a. verbunden mit der Sperre von Zeitungen und einem Radioempfangsverbot, grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 117 Ia 189 f. E. 4b = EuGRZ 18 (1991) 429 f.). Im Falle von weniger schweren Disziplinarvergehen gemäss § 62 Abs. 1 lit. b GVO sind a maiori ad minus auch die entsprechenden Einschränkungen ohne die übrigen Erschwerungen des Arrestvollzuges (§ 66 GVO) nicht zu beanstanden. Wer sich der Disziplinarordnung im Gefängnis nicht unterzieht, muss sich stärkere Eingriffe in die persönliche Freiheit gefallen lassen als die übrigen Gefangenen. Zur Durchsetzung des Gefängnisreglementes müssen die Disziplinarsanktionen zudem von gewisser Empfindlichkeit sein. Die mögliche Höchstlänge des Zeitungs-, Radio- oder Fernsehentzuges von bis zu zwei Monaten wird in der Beschwerde nicht ausdrücklich gerügt. Ebensowenig ist § 62 Abs. 2 GVO angefochten, wonach mehrere Disziplinarsanktionen miteinander verbunden werden können. Im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung ist immerhin darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss von Medieninformationen über die Dauer von mehreren Wochen eine empfindliche Sanktion darstellt. Bei der konkreten Anwendung wäre darauf zu achten, dass eine Kumulation solcher Massnahmen kaum grundrechtskonform erschiene und dass eine mehrwöchige Einzelmassnahme höchstens bei schweren oder wiederholten Disziplinarvergehen in Frage kommen kann. Die angefochtene Bestimmung entzieht sich einer solchen Anwendung nicht. Insofern ist keine Verletzung von Art. 10 EMRK in den angefochtenen Einschränkungen von § 62 Abs. 1 lit. b GVO zu beanstanden.
s) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass auch Disziplinarstrafen gemäss § 62 GVO in "zivilrechtliche Ansprüche" eingreifen könnten. Das Disziplinarverfahren gemäss § 64 GVO verletze daher den Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
aa) Die Rüge ist unbegründet, soweit im Lichte von Art. 90 Abs. 1 lit. a und b OG überhaupt darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1b). Erstens übersieht der Beschwerdeführer, dass der in diesem Zusammenhang allein angefochtene § 64 GVO eine gerichtliche Überprüfung der Disziplinarsanktion nicht ausschliessen würde. Zweitens ist nach der Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger EMRK-Organe Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Disziplinarmassnahmen gegenüber Gefangenen in der Regel nicht anwendbar. So hat das Bundesgericht im schon erwähnten Urteil vom 17. April 1991 i.S. J. N. entschieden, dass sogar die Ausfällung einer disziplinarischen Arreststrafe von zwei Tagen Dauer nicht unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK falle (BGE 117 Ia 189 f. E. 4b). Ob sich ausnahmsweise eine Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK rechtfertigt, kann zudem nur im konkret zu entscheidenden Fall beurteilt werden (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Franz Weber, Série A, vol. 177; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N 24). Die angefochtene Bestimmung ist in diesem Sinne ohne weiteres verfassungskonform auslegbar.
bb) Ob eine Arreststrafe von 20 Tagen, welche gemäss § 62 Abs. 1 lit. e GVO ausgefällt werden könnte, einer strafrechtlichen Sanktion gleichkommt, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von einer richterlichen Behörde sanktioniert werden müsste, ist im vorliegenden Fall nicht zu untersuchen, da § 62 Abs. 1 lit. e und § 68 GVO nicht angefochten worden sind. Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes drängen sich hier freilich gewisse Bedenken auf (vgl. BGE 117 Ia 187 ff.). Allfällige Grundrechtsverstösse könnten vom Betroffenen aber notwendigenfalls immer noch im konkreten Anwendungsfall gerügt werden. Es empfiehlt sich allerdings für schwere Disziplinarvergehen dringend eine diesbezügliche Ergänzung der zürcherischen Bezirksgefängnisverordnung; andernfalls wären entsprechenden Beschwerden im Einzelfall nicht geringe Erfolgsaussichten beschieden.
t) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der Entzug des Spazierganges während den ersten drei Tagen bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer (§ 66 Abs. 4 GVO) verstosse gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Die persönliche Freiheit darf im Falle von Arreststrafen wegen schweren Disziplinarvergehen eingeschränkt werden. Wie das Bundesgericht im zitierten Urteil vom 17. April 1991 festgestellt hat, ist eine disziplinarische Arreststrafe von einigen Tagen, angeordnet nach alter Zürcher Gefängnisverordnung, grundsätzlich mit Art. 3 EMRK bzw. der persönlichen Freiheit vereinbar (a.a.O., nicht veröffentlichte E. 5). Auch der mit der Arreststrafe verbundene Spaziergangsentzug in den ersten drei Tagen ist nicht unverhältnismässig, sondern stellt eine angemessene Verschärfung des ordentlichen Haftregimes zur Sanktionierung von schweren Disziplinarvergehen und damit zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des Gefängnisses dar. Bei Arreststrafen von mehr als drei Tagen Dauer wird dem Gefangenen vom vierten Tag an täglich Gelegenheit zum Einzelspaziergang gegeben. Diese Regelung ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. ... Was allfällige Gesundheitsrisiken durch den dreitägigen Spaziergangsentzug betrifft, so verbietet die angefochtene Verordnung im übrigen nicht, dass der Gefangene im Arrest jederzeit den Gefängnisarzt konsultieren kann (§ 48 Abs. 1 GVO). Bei längeren Arreststrafen ist eine ärztliche Begutachtung spätestens am fünften Tag sogar obligatorisch vorgeschrieben (§ 66 Abs. 5 GVO).
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass lediglich die allgemeine Spaziergangsregelung von § 47 GVO sowie die in § 34 Abs. 2 lit. b GVO vorgesehene Möglichkeit des vollständigen Entzuges des Spazierganges als besondere Sicherungsmassnahme gegen die Bundesverfassung verstossen (vgl. E. 3c, aa und E. 3k). § 47 GVO ist aufzuheben. Die Verfassungsmässigkeit von § 34 Abs. 2 lit. b GVO kann durch die Aufhebung der Wendung "oder der Entzug" hergestellt werden. Im übrigen ist die Beschwerde unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. | de | Garanzie fondamentali relative alle condizioni di detenzione durante l'esecuzione della pena e del carcere preventivo (in particolare libertà personale, art. 6 n. 1, art. 8, art. 10 e art. 14 CEDU). 1. Ammissibilità: requisiti relativi alle conclusioni e alla motivazione, art. 90 cpv. 1 lett. a e b OG (consid. 1b); censure proponibili, art. 84 cpv. 1 lett. a-d OG (consid. 1d); natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico (consid. 1e).
2. Considerazioni di principio e generali: portata delle risoluzioni e raccomandazioni degli organi del Consiglio d'Europa concernenti il trattamento dei detenuti (consid. 2a); ripartizione, secondo il diritto federale, delle competenze per regolamentare la privazione della libertà, prima e dopo la condanna (consid. 2b); natura della procedura del controllo astratto delle norme, esercizio del potere discrezionale in occasione di ricorsi rivolti contro regolamenti di penitenziari cantonali (consid. 2c); considerazioni di principio sullo scopo e sui limiti delle restrizioni alla libertà personale durante il carcere preventivo e l'esecuzione della pena (consid. 2d).
3. Esame di singole disposizioni del regolamento carcerario impugnato (consid. 3):
- inventario degli effetti personali (consid. 3a);
- effetti personali in cella (consid. 3b);
- limitazione e soppressione della passeggiata quale misura particolare di sicurezza (consid. 3c);
- regolamentazione dei pasti (consid. 3g);
- cibi speciali (consid. 3h);
- regolamentazione dell'uso d'alcol, di medicamenti, di droghe e di tabacchi (consid. 3i);
- disciplina generale delle passeggiate (consid. 3k);
- acquisto di libri, giornali e riviste (consid. 3l);
- uso della televisione (consid. 3m);
- visite (consid. 3n-o);
- corrispondenza (consid. 3p-q);
- restrizioni dell'acquisto di libri e giornali, rispettivamente dell'uso della radio e della televisione come misura disciplinare (consid. 3r);
- procedura disciplinare, controllo giudiziario (consid. 3s);
- soppressione della passeggiata durante i primi tre giorni successivi l'arresto (consid. 3t).
4. Riepilogo (consid. 4). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-64%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,938 | 118 Ia 8 | 118 Ia 8
Sachverhalt ab Seite 9
P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde.
Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt.
Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte.
Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei.
Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 111 Ib 202 E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.).
Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 105 Abs. 2 OG). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist.
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen (Art. 32 OG, §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (BGE 114 Ib 68 /9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann (BGE 117 Ib 220). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet.
b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu Art. 32 OG ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt.
c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte.
Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich.
Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre.
Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war.
d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 OG auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte. | de | Art. 4 BV, Willkür, Rechtsgleichheit, überspitzter Formalismus; Fristwahrung bei der Bezahlung von Kostenvorschüssen, Sammelauftragsdienst der PTT. Nichteintretensentscheid einer kantonalen Behörde in einem Verfahren betreffend kantonale Steuern und direkte Bundessteuer. Die Rüge, kantonales Verfahrensrecht sei verfassungswidrig angewendet worden, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde und (hinsichtlich der direkten Bundessteuer) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Gleiche Kognition bei beiden Rechtsmitteln, aber unterschiedliche Begründungsanforderungen (E. 1).
Auswirkungen der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst (BGE 117 Ib 220) auf kantonale Verfahren? Eine kantonale Behörde verletzt nicht schon dadurch verfassungsmässige Rechte, dass sie kantonalrechtliche Fristwahrungsbestimmungen noch entsprechend der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 OG auslegt (E. 2). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,939 | 118 Ia 8 | 118 Ia 8
Sachverhalt ab Seite 9
P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde.
Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt.
Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte.
Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei.
Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 111 Ib 202 E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.).
Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 105 Abs. 2 OG). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist.
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen (Art. 32 OG, §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (BGE 114 Ib 68 /9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann (BGE 117 Ib 220). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet.
b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu Art. 32 OG ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt.
c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte.
Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich.
Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre.
Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war.
d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 OG auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte. | de | Art. 4 Cst., arbitraire, formalisme excessif; sauvegarde du délai lors du paiement des avances de frais, service des ordres groupés des PTT. Décision de non-entrée en matière d'une autorité cantonale dans une procédure concernant les impôts cantonaux et l'impôt fédéral direct. Le grief tiré de l'application anticonstitutionnelle du droit cantonal de procédure doit être soulevé par la voie du recours de droit public et, pour l'impôt fédéral direct, par la voie du recours de droit administratif. Le pouvoir d'examen est le même dans les deux cas, mais les exigences de motivation sont différentes (consid. 1).
Conséquences sur la procédure cantonale de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral relative au paiement de l'avance de frais en utilisant le service des ordres groupés des PTT (ATF 117 Ib 220)? Une autorité cantonale ne viole pas les droits constitutionnels par le seul fait qu'elle applique encore des dispositions du droit cantonal en matière de sauvegarde du délai conformément à l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'art. 32 OJ (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 9
P. T. reichte am 16. Januar 1989 gegen den Einspracheentscheid der Staatssteuerkommission des Kreises I des Kantons Luzern betreffend Staats- und Gemeindesteuern und die direkte Bundessteuer für die Jahre 1985/86 beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Am 17. Januar 1989 wurde er aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss einzubezahlen. Die Aufforderung war mit der Androhung verbunden, dass bei Säumnis auf seine Beschwerde nicht eingetreten würde.
Die Verfügung traf bei der Vertreterin von P. T. am 18. Januar 1989 (Mittwoch) ein. Die Frist endigte somit am 28. Januar beziehungsweise, da dieser Tag ein Samstag war, am Montag, den 30. Januar 1989. P. T. erteilte am 25. Januar 1989 (Mittwoch) seiner Bank den Auftrag, den Kostenvorschuss auf die Kasse des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern zu überweisen. Die Bank belastete das Konto von P. T. am 26. Januar 1989. Zur Ausführung des Auftrags benützte sie den Sammelauftragsdienst der PTT. Der Datenträger, auf welchem auch der Auftrag von P. T. aufgeführt war, wurde noch am 26. Januar 1989 in Basel zur Post gegeben. Für den Auftrag war als Fälligkeitsdatum der 30. Januar 1989 eingesetzt.
Der Datenträger lag der Verarbeitungsstelle bei den Postcheckdiensten der PTT in Bern erst am 30. Januar 1989 (Montag), dem letzten Tag der Frist, vor, welche die Gutschrift auf dem Konto des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern somit erst am 31. Januar 1989 vornehmen konnte.
Mit Urteil vom 9. März 1989 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde von P. T. nicht ein. Es begründete den Nichteintretensentscheid damit, dass der Kostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt worden sei.
Gegen dieses Urteil erhob P. T. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit das Urteil die direkte Bundessteuer, und staatsrechtliche Beschwerde, soweit es die Staats- und Gemeindesteuern zum Gegenstand hat.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Angefochten ist der Entscheid einer letzten kantonalen Behörde, die gestützt auf kantonales Recht auf eine Beschwerde nicht eingetreten ist, die sich gegen einen Entscheid richtete, der sowohl eine bundesrechtliche (direkte Bundessteuer) als auch eine kantonalrechtliche (Staats- und Gemeindesteuer) Materie beschlägt. Soweit der Nichteintretensentscheid die kantonalen Steuern betrifft, ist nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte zulässig. Es stellt sich die Frage, ob der Nichteintretensentscheid insoweit mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten ist, als er die direkte Bundessteuer betrifft.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen (Art. 104 lit. a OG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 111 Ib 202 E. 2 mit Hinweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in Art. 4 BV verletzender Weise angewendet worden, ebenfalls mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet wird, dessen Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt werden könnte (a.a.O.).
Tritt eine kantonale Behörde auf ein Rechtsmittel allein gestützt auf kantonales Verfahrensrecht nicht ein, führt dies dazu, dass die korrekte Anwendung von Bundesrecht nicht überprüft wird, letztlich also die Durchsetzung von Bundesrecht vereitelt werden könnte. Im vorliegenden Fall ist daher der Nichteintretensentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Dies heisst jedoch nicht, dass die Anwendung von kantonalem Recht frei geprüft wird. Es ist nur zu prüfen, ob die kantonale Behörde das kantonale Recht in einer Bundesverfassungsrecht verletzenden Weise angewendet hat. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts geht daher nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Der Unterschied zwischen den beiden Rechtsmitteln besteht darin, dass bei der staatsrechtlichen Beschwerde nur ausdrücklich erhobene und in einer den strengen Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen die Bundesrechtskonformität des Entscheids von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung zu prüfen ist. Im vorliegenden Fall werden alle mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhobenen Rügen im wesentlichen in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise vorgetragen. Sie werden ausnahmslos auch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sodann sind die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls nicht mit weiterer Kognition zu prüfen als in der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 105 Abs. 2 OG). Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen und die gegen das gleiche Urteil gerichteten Beschwerden und die einzelnen Rügen zusammen zu behandeln. Einzig die Frage, ob die vom Verwaltungsgericht getroffene Auslegung des kantonalen Rechts hinsichtlich der Fristwahrung bei Bezahlung des Kostenvorschusses per Sammelauftragsdienst der PTT sich aus der Bundesverfassung ergebende Rechte des Beschwerdeführers verletzt, ist ausschliesslich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 2), da in der staatsrechtlichen Beschwerde (wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde) keine entsprechende ausdrückliche Rüge erhoben worden ist.
2. a) Das Verwaltungsgericht hat die Bezahlung des Kostenvorschusses durch den Beschwerdeführer als verspätet bezeichnet, weil der durch die von diesem beauftragte Bank erstellte Datenträger mit dem fraglichen Zahlungsauftrag so spät bei der Verarbeitungsstelle der Postcheckdienste der Generaldirektion PTT in Bern eingetroffen sei, dass die Gutschrift nicht mehr am letzten Tag der Frist habe vorgenommen werden können; der Beschwerdeführer habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbringen können, dass der Datenträger rechtzeitig zur Post gegeben worden sei. Es ging dabei von der Rechtsauffassung aus, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT für die Bezahlung eines Kostenvorschusses die Zahlungsfrist nicht schon dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum für die Zahlung spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger ebenfalls spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden ist. Es stützte sich dabei auf die damals und bis vor kurzem geltende Praxis des Bundesgerichts.
Das Bundesgericht hatte gestützt auf die Fristwahrungsregeln des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG), die mit den entsprechenden Bestimmungen des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972 (VRG) im wesentlichen übereinstimmen (Art. 32 OG, §§ 33 und 34 VRG), festgestellt, dass bei Benützung des Sammelauftragsdienstes der PTT die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses nur dann gewahrt ist, wenn als Fälligkeitsdatum spätestens der letzte Tag der Frist eingesetzt und der Datenträger so rechtzeitig der Post übergeben wird, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto nach dem ordentlichen postalischen Gang spätestens am bezeichneten Tag noch erfolgen kann (BGE 114 Ib 68 /9 E. 1 mit Hinweis). An einer Plenarsitzung aller Richter sämtlicher Abteilungen des Bundesgerichts sowie des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 25. Juni 1991 wurde eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung beschlossen. Danach genügt es, wenn einerseits spätestens der letzte Tag der vom Bundesgericht festgesetzten Frist als Fälligkeitsdatum eingesetzt ist und andererseits der Datenträger innert dieser Frist der Post übergeben wird. Es ist nicht mehr erforderlich, dass die Gutschrift auf dem Empfängerkonto noch innert der Zahlungsfrist erfolgen kann (BGE 117 Ib 220). Hätte das Verwaltungsgericht für das kantonale Verfahren entsprechend dieser neuen, erst nach seinem Entscheid begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verfahren vor Bundesgericht entschieden, hätte es die Kostenvorschusszahlung als rechtzeitig erachtet.
b) Massgeblicher Gesichtspunkt für die von einer Mehrheit des Gesamtbundesgerichts beschlossene Änderung der Rechtsprechung zu Art. 32 OG ist, im Sinne einer Vereinheitlichung und Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten vom Erfordernis abzusehen, dass die Gutschrift auf dem Konto der Gerichtskasse am letzten Tag der Frist erfolgt sein muss. Nach der früheren Praxis galt dieses Erfordernis einzig im Fall, wo eine Bank mit der Zahlung des Kostenvorschusses beauftragt wurde und den Sammelauftragsdienst der PTT benützte. Bei allen anderen Zahlungsarten (Bezahlung mit Einzahlungsschein, Zustellung eines Post- oder Bankchecks, Giromandat) genügte es, wenn der Kostenvorschuss am letzten Tag der Frist bei einer Poststelle einbezahlt oder die Sendung mit dem Überweisungsauftrag beziehungsweise dem Check am letzten Tag dieser Frist der Post übergeben wurde. Diese Praxis hatte zur Folge, dass bei einer häufig benützten Zahlungsart die Zahlungsfrist faktisch verkürzt wurde, weil die mit der Zahlung beauftragte Bank den Datenträger mindestens zwei Tage vor Ablauf der Zahlungsfrist verschicken musste. Die Praxisänderung wird insgesamt den heutigen Zahlungsgepflogenheiten besser gerecht. Auch sie bietet Gewähr dafür, dass Missbräuche ausgeschlossen sind, sind doch sowohl für die Einsetzung des Fälligkeitsdatums als auch für die Postaufgabe Grenzen gesetzt.
c) Die auf die frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützte Praxis des Kantons Luzern verstösst indessen nicht gegen verfassungsmässige Rechte.
Vorerst fällt eine Verletzung des Willkürverbots ausser Betracht. Orientiert sich nämlich eine kantonale Behörde erklärtermassen gerade an der publizierten und noch geltenden Bundesgerichtspraxis, die auf der Auslegung einer bundesrechtlichen Norm beruht, kann ihr nicht vorgeworfen werden, ihr Entscheid sei unhaltbar und damit willkürlich.
Das Rechtsgleichheitsgebot wäre nur verletzt, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung von Sammelauftragsdienst einerseits und der übrigen Zahlungsarten anderseits überhaupt keine sachlichen und vernünftigen Gründe anführen liessen. Wohl hat sich das Bundesgericht für eine Gleichbehandlung sämtlicher Zahlungsarten entschieden, was aber nicht heisst, dass die gegenteilige Lösung angesichts der unterschiedlichen Zahlungsabläufe mit dem Rechtsgleichheitsgebot unvereinbar wäre.
Wird der Sammelauftragsdienst benützt, so wird der Datenträger durch die beauftragte Bank zuerst an eine Zentralstelle der Banken übermittelt. Diese gibt den Zahlungsauftrag zusammen mit anderen Aufträgen auf einen Datenträger ein, und sie hat anzugeben, wann die Zahlungen auszuführen sind. Der Datenträger wird an die Verarbeitungsstelle der PTT übermittelt. Erst zum Zeitpunkt, da diese den Datenträger bearbeitet, liegen den PTT die einzelnen Zahlungsaufträge als individuell erfasste und ausführbare Aufträge vor. Angesichts dieser einzig bei Benützung des Sammelauftragsdienstes herrschenden Besonderheit war es vertretbar, die Einsetzung eines richtigen Fälligkeitsdatums und die innert Frist erfolgte Übergabe des Datenträgers an die Post nicht genügen zu lassen, weil eine fristgerechte postalische Erfassung des Auftrags nicht nur wegen des Zustellungswegs, sondern schon technisch bedingt ausgeschlossen war. Dabei konnte eben das eingesetzte Fälligkeitsdatum, wenn es nach den postalischen Vorschriften im Zeitpunkt der Verarbeitung nicht mehr zu berücksichtigen (sondern auf das nächstfolgende Bearbeitungsdatum zu verschieben) war, gar nicht "richtig" sein. Die neue Praxis nimmt im Interesse der Vereinfachung diese logische Unsauberkeit in Kauf. Das Rechtsgleichheitsgebot wurde aber durch die alte Praxis nicht verletzt. Ebensowenig war diese Lösung überspitzt formalistisch. Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensprinzips war die Praxis nicht zu beanstanden, nachdem sie publiziert und damit als bekannt vorauszusetzen war.
d) Wenn das Verwaltungsgericht das kantonale Recht entsprechend der damals bekannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 32 OG auslegte, so verstiess es damit nicht gegen verfassungsmässige Rechte. | de | Art. 4 Cost., arbitrio, formalismo eccessivo; rispetto del termine assegnato per il versamento di un anticipo delle spese, servizio degli ordini collettivi delle PTT. Decisione d'inammissibilità emanata da un'autorità cantonale in materia di imposta cantonale e di imposta federale diretta. La censura secondo cui il diritto processuale cantonale è stato applicato in modo arbitrario dev'essere fatta valere con ricorso di diritto pubblico e, per quanto concerne l'imposta federale diretta, con ricorso di diritto amministrativo. Il potere d'esame è uguale in entrambi i rimedi, solo i requisiti concernenti la motivazione sono differenti (consid. 1).
Effetti della nuova giurisprudenza del Tribunale federale in materia di versamento di un anticipo delle spese tramite il servizio degli ordini collettivi delle PTT (DTF 117 Ib 220) sulla procedura cantonale? Un'autorità cantonale non viola diritti costituzionali solo perché applica norme di diritto cantonale concernenti il rispetto del termine conformemente alla previgente giurisprudenza del Tribunale federale relativa all'art. 32 OG (consid. 2). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 92
Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la réforme de la peine par la Cour de cassation cantonale, composée de juges professionnels, alors même qu'elle est prévue expressément par le code cantonal de procédure pénale (ci-après CPP vaud.) violerait l'art. 73 Cst. vaud. qui garantit le jury en matière criminelle.
Selon l'art. 73 Cst. vaud., "l'institution du jury est garantie pour les délits politiques et en matière pénale, sauf pour les délits de police".
Le recourant a été condamné, en première instance, par un tribunal comprenant des jurés (art. 12 ch. 2 CPP vaud.). Dans la conception suisse, le tribunal siégeant avec jury constitue une autorité de première instance (cf. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 79), dont le rôle essentiel est de statuer, selon son intime conviction, sur la question de savoir si l'accusé a commis ou non les actes qui lui sont reprochés (HAUSER, op.cit., p. 53). La garantie du jury doit donc être comprise en ce sens qu'elle s'attache à l'autorité de première instance et n'exclut pas un recours auprès d'un tribunal constitué de juges exclusivement, chargés de contrôler le respect du droit. Certes, cette garantie serait sans doute éludée si le droit cantonal prévoyait un appel avec effet dévolutif total; il n'est cependant pas nécessaire de trancher définitivement cette question, puisque le droit vaudois ne connaît pas un tel système. On ne peut donc pas interpréter l'art. 73 Cst. vaud. comme impliquant le droit à la présence d'un jury à tous les niveaux cantonaux de juridiction. Cela apparaît d'autant plus clairement que la constitution cantonale elle-même prévoit l'existence d'un tribunal cantonal, compétent pour tout le canton (art. 72 Cst. vaud.), composé de juges (art. 74 Cst. vaud.), dont la loi détermine les attributions et les compétences (art. 77 al. 1 Cst. vaud.). La possibilité d'un recours auprès du tribunal cantonal, même en matière criminelle, n'apparaît pas exclue par la constitution cantonale.
Le recourant se demande toutefois s'il est compatible avec l'art. 73 Cst. vaud. que le Tribunal cantonal, comme le prévoit l'art. 448 CPP vaud., puisse réformer la décision du tribunal siégeant avec jury, plutôt que de se borner à l'annuler. On doit tout d'abord observer sur ce point que la loi cantonale semble respectueuse du rôle traditionnel du jury, puisqu'elle ne prévoit que la cassation dans les hypothèses où le Tribunal cantonal intervient en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits (art. 411 let. h et i, 444 CPP vaud.). L'art. 73 Cst. vaud., tel qu'il est libellé, ne permet pas de répondre de fa on certaine à la question de savoir si un recours contre la décision rendue avec jury ne peut avoir qu'un effet cassatoire. En effet, il n'est pas douteux que le jury est tenu d'appliquer la loi; si l'autorité supérieure constate une violation de la loi et annule le jugement attaqué, le tribunal avec jury siégeant à nouveau se trouvera naturellement lié et verra donc sa marge de manoeuvre réduite d'autant. Dans la mesure où une peine est exagérément lourde ou clémente au point de violer la loi pénale, on ne voit pas ce qui empêcherait l'autorité supérieure, par économie de procédure, de ramener la peine au niveau admissible, plutôt que de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle le fasse à sa place.
Dès lors que l'on ne peut pas déduire de l'art. 73 Cst. vaud. qu'un recours ne peut avoir qu'un effet cassatoire, il n'y a pas lieu de s'écarter de la position prise par le législateur cantonal (ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 249, No 486).
On ne peut donc pas dire que la décision rendue en l'espèce, qui est conforme à la loi de procédure applicable, viole l'art. 73 Cst. vaud. | fr | Art. 73 KV/VD; Garantie des Geschworenengerichts in Strafsachen. Art. 73 KV/VD, der für die Beurteilung politischer Delikte und in Strafsachen mit Ausnahme von Polizeiübertretungen die Geschworenengerichtsbarkeit gewährleistet, schliesst nicht jede Möglichkeit für das Kantonsgericht aus, das Urteil eines Geschworenengerichts durch eigenen Entscheid in der Sache selbst abzuändern (E. 2). | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la réforme de la peine par la Cour de cassation cantonale, composée de juges professionnels, alors même qu'elle est prévue expressément par le code cantonal de procédure pénale (ci-après CPP vaud.) violerait l'art. 73 Cst. vaud. qui garantit le jury en matière criminelle.
Selon l'art. 73 Cst. vaud., "l'institution du jury est garantie pour les délits politiques et en matière pénale, sauf pour les délits de police".
Le recourant a été condamné, en première instance, par un tribunal comprenant des jurés (art. 12 ch. 2 CPP vaud.). Dans la conception suisse, le tribunal siégeant avec jury constitue une autorité de première instance (cf. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 79), dont le rôle essentiel est de statuer, selon son intime conviction, sur la question de savoir si l'accusé a commis ou non les actes qui lui sont reprochés (HAUSER, op.cit., p. 53). La garantie du jury doit donc être comprise en ce sens qu'elle s'attache à l'autorité de première instance et n'exclut pas un recours auprès d'un tribunal constitué de juges exclusivement, chargés de contrôler le respect du droit. Certes, cette garantie serait sans doute éludée si le droit cantonal prévoyait un appel avec effet dévolutif total; il n'est cependant pas nécessaire de trancher définitivement cette question, puisque le droit vaudois ne connaît pas un tel système. On ne peut donc pas interpréter l'art. 73 Cst. vaud. comme impliquant le droit à la présence d'un jury à tous les niveaux cantonaux de juridiction. Cela apparaît d'autant plus clairement que la constitution cantonale elle-même prévoit l'existence d'un tribunal cantonal, compétent pour tout le canton (art. 72 Cst. vaud.), composé de juges (art. 74 Cst. vaud.), dont la loi détermine les attributions et les compétences (art. 77 al. 1 Cst. vaud.). La possibilité d'un recours auprès du tribunal cantonal, même en matière criminelle, n'apparaît pas exclue par la constitution cantonale.
Le recourant se demande toutefois s'il est compatible avec l'art. 73 Cst. vaud. que le Tribunal cantonal, comme le prévoit l'art. 448 CPP vaud., puisse réformer la décision du tribunal siégeant avec jury, plutôt que de se borner à l'annuler. On doit tout d'abord observer sur ce point que la loi cantonale semble respectueuse du rôle traditionnel du jury, puisqu'elle ne prévoit que la cassation dans les hypothèses où le Tribunal cantonal intervient en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits (art. 411 let. h et i, 444 CPP vaud.). L'art. 73 Cst. vaud., tel qu'il est libellé, ne permet pas de répondre de fa on certaine à la question de savoir si un recours contre la décision rendue avec jury ne peut avoir qu'un effet cassatoire. En effet, il n'est pas douteux que le jury est tenu d'appliquer la loi; si l'autorité supérieure constate une violation de la loi et annule le jugement attaqué, le tribunal avec jury siégeant à nouveau se trouvera naturellement lié et verra donc sa marge de manoeuvre réduite d'autant. Dans la mesure où une peine est exagérément lourde ou clémente au point de violer la loi pénale, on ne voit pas ce qui empêcherait l'autorité supérieure, par économie de procédure, de ramener la peine au niveau admissible, plutôt que de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle le fasse à sa place.
Dès lors que l'on ne peut pas déduire de l'art. 73 Cst. vaud. qu'un recours ne peut avoir qu'un effet cassatoire, il n'y a pas lieu de s'écarter de la position prise par le législateur cantonal (ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 249, No 486).
On ne peut donc pas dire que la décision rendue en l'espèce, qui est conforme à la loi de procédure applicable, viole l'art. 73 Cst. vaud. | fr | Art. 73 Cst. vaud.; garantie du jury en matière criminelle. L'art. 73 Cst. vaud. - qui garantit le jury pour les délits politiques et en matière pénale, sauf pour les délits de police - n'exclut pas toute possibilité pour le Tribunal cantonal de réformer une décision d'un Tribunal siégeant avec jury (consid. 2). | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
2. Le recourant soutient que la réforme de la peine par la Cour de cassation cantonale, composée de juges professionnels, alors même qu'elle est prévue expressément par le code cantonal de procédure pénale (ci-après CPP vaud.) violerait l'art. 73 Cst. vaud. qui garantit le jury en matière criminelle.
Selon l'art. 73 Cst. vaud., "l'institution du jury est garantie pour les délits politiques et en matière pénale, sauf pour les délits de police".
Le recourant a été condamné, en première instance, par un tribunal comprenant des jurés (art. 12 ch. 2 CPP vaud.). Dans la conception suisse, le tribunal siégeant avec jury constitue une autorité de première instance (cf. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 79), dont le rôle essentiel est de statuer, selon son intime conviction, sur la question de savoir si l'accusé a commis ou non les actes qui lui sont reprochés (HAUSER, op.cit., p. 53). La garantie du jury doit donc être comprise en ce sens qu'elle s'attache à l'autorité de première instance et n'exclut pas un recours auprès d'un tribunal constitué de juges exclusivement, chargés de contrôler le respect du droit. Certes, cette garantie serait sans doute éludée si le droit cantonal prévoyait un appel avec effet dévolutif total; il n'est cependant pas nécessaire de trancher définitivement cette question, puisque le droit vaudois ne connaît pas un tel système. On ne peut donc pas interpréter l'art. 73 Cst. vaud. comme impliquant le droit à la présence d'un jury à tous les niveaux cantonaux de juridiction. Cela apparaît d'autant plus clairement que la constitution cantonale elle-même prévoit l'existence d'un tribunal cantonal, compétent pour tout le canton (art. 72 Cst. vaud.), composé de juges (art. 74 Cst. vaud.), dont la loi détermine les attributions et les compétences (art. 77 al. 1 Cst. vaud.). La possibilité d'un recours auprès du tribunal cantonal, même en matière criminelle, n'apparaît pas exclue par la constitution cantonale.
Le recourant se demande toutefois s'il est compatible avec l'art. 73 Cst. vaud. que le Tribunal cantonal, comme le prévoit l'art. 448 CPP vaud., puisse réformer la décision du tribunal siégeant avec jury, plutôt que de se borner à l'annuler. On doit tout d'abord observer sur ce point que la loi cantonale semble respectueuse du rôle traditionnel du jury, puisqu'elle ne prévoit que la cassation dans les hypothèses où le Tribunal cantonal intervient en matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits (art. 411 let. h et i, 444 CPP vaud.). L'art. 73 Cst. vaud., tel qu'il est libellé, ne permet pas de répondre de fa on certaine à la question de savoir si un recours contre la décision rendue avec jury ne peut avoir qu'un effet cassatoire. En effet, il n'est pas douteux que le jury est tenu d'appliquer la loi; si l'autorité supérieure constate une violation de la loi et annule le jugement attaqué, le tribunal avec jury siégeant à nouveau se trouvera naturellement lié et verra donc sa marge de manoeuvre réduite d'autant. Dans la mesure où une peine est exagérément lourde ou clémente au point de violer la loi pénale, on ne voit pas ce qui empêcherait l'autorité supérieure, par économie de procédure, de ramener la peine au niveau admissible, plutôt que de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle le fasse à sa place.
Dès lors que l'on ne peut pas déduire de l'art. 73 Cst. vaud. qu'un recours ne peut avoir qu'un effet cassatoire, il n'y a pas lieu de s'écarter de la position prise par le législateur cantonal (ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 249, No 486).
On ne peut donc pas dire que la décision rendue en l'espèce, qui est conforme à la loi de procédure applicable, viole l'art. 73 Cst. vaud. | fr | Art. 73 Cost. VD; garanzia del concorso di giurati in materia criminale. L'art. 73 Cost. VD - che garantisce il concorso di giurati nel giudizio su reati politici e in materia penale, salvo per i reati di competenza dei tribunali correzionali e di polizia - non esclude qualsiasi possibilità per il Tribunale cantonale di riformare una decisione di un tribunale sedente con il concorso di giurati (consid. 2). | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 96
M. F. steht im Verdacht, sie sei Mitglied eines Drogenhändlerringes, welcher grosse Mengen von Kokain von Brasilien nach Europa schmuggelte. Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete gegen M. F. ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein. Am 25. Juni 1989 wurde sie durch Bezirksanwalt B. in Untersuchungshaft versetzt. Am 9. September 1991 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich durch denselben Bezirksanwalt B. die Anklageschrift gegen M. F. beim Bezirksgericht Zürich ein. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1991 liess die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die Anklage definitiv nicht zu und schrieb den Prozess als erledigt ab. Der Entscheid wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Anklage den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht genüge, weil der sie vertretende Bezirksanwalt gegenüber M. F. schon die Untersuchungshaft angeordnet habe. Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an das Zürcher Obergericht. In Gutheissung des Rekurses entschied die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. November 1991 materiell wie folgt:
"Die von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 9. September 1991 beim
Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) gegen M. F. erhobene Anklage wird
zugelassen."
Gegen den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich gelangte M. F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und beantragt unter anderem, es sei "die definitive Nichtzulassung der Anklage zu beschliessen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, die im angefochtenen Entscheid angeordnete Anklagezulassung verletze Art. 5 Ziff. 3 EMRK, da die Anklage durch den gleichen Bezirksanwalt erhoben worden sei, der im Juni 1989 schon Untersuchungshaft gegen sie angeordnet habe. Dieser Mangel sei unheilbar, so dass die Anklage definitiv nicht zugelassen werden könne.
a) In seinem Urteil vom 23. Oktober 1990 i.S. Jutta Huber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, es könnten Zweifel entstehen an der Unparteilichkeit des Gerichtsbeamten, welcher gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK die Haft anordnet, wenn dieser befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzugreifen ("if he is entitled to intervene in the subsequent criminal proceedings as a representative of the prosecuting authority"; "s'il peut intervenir dans la procédure pénale ultérieure en qualité de partie poursuivante"). Da die Haft durch den gleichen zürcherischen Bezirksanwalt angeordnet worden war, welcher 14 Monate später die Anklageschrift verfasste ("in drawing up the indictment"; "en dressant l'acte d'accusation"), stellte der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 188, Ziff. 41, 43 = EuGRZ 17 (1990) 502 ff.).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten ("un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires") handeln. Im hier zu beurteilenden Fall ist indessen nicht die Anordnung der Haft angefochten, sondern die Anklagezulassung nach zürcherischem Prozessrecht. Die Haftanordnungsverfügung ist rechtskräftig und bildet nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. In diesem Verfahren kann sich daher grundsätzlich nur die Frage stellen, ob die Anklagezulassung konventionswidrig erscheint. Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgehalten hat, wurde im Urteil Huber allein die Streitfrage beurteilt, ob der damalige Bezirksanwalt im Moment, als er die Haft anordnete, somit in seiner Funktion als Haftrichter, unparteilich erschien oder nicht. ("La Cour note d'emblée que seule prête à controverse l'impartialité du procureur de district de Zurich lors de la délivrance du mandat d'arrêt", Série A, vol. 188, Ziff. 40). Im vorliegenden Fall stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Angeschuldigte nach rechtskräftiger Haftanordnung ex post geltend machen kann, die Anklagezulassung bzw. Anklagevertretung durch einen Untersuchungsbeamten, welcher früher die Haft angeordnet hat, verstosse gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit beizupflichten, als Art. 5 Ziff. 3 EMRK keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde im Anklagezulassungsverfahren bzw. bei der Anklagevertretung vor Gericht einräumt. Der Anspruch auf einen Beamten mit "richterlichen Funktionen" bezieht sich nach dem klaren Wortlaut von Art. 5 Ziff. 3 EMRK lediglich auf den Haftanordnungsrichter. Die haftanordnende Behörde muss im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein (BGE 115 Ia 59 E. b; BGE 112 Ia 144 E. 2b). Keine analoge Garantie besteht dagegen für die Strafverfolgungsbehörde, welche Anklagefunktionen ausübt (Ausarbeitung und Einreichung der Anklageschrift, Anklagevertretung vor Gericht usw.). Die EMRK räumt dem Angeschuldigten ebensowenig wie Art. 58 BV einen Anspruch auf einen Anklagevertreter mit "richterlicher Unabhängigkeit" ein (vgl. BGE 112 Ia 146 f. E. c). Für die Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behördevertreter gelten vielmehr die weniger weitreichenden Anforderungen von Art. 4 BV (BGE 112 Ia 147 E. d).
c) Im vorliegenden Fall ist nun aber folgender Umstand zu berücksichtigen: Wie die kantonalen Instanzen selber einräumen, hätte Bezirksanwalt B. die Haft nicht anordnen dürfen, da er später unbestrittenermassen Anklagefunktionen ausgeübt hat. Rückblickend war die Anordnung der Haft im Lichte der neueren Strassburger Praxis mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht vereinbar. Im Zeitpunkt der Haftanordnung im Juni 1989 konnte die Beschwerdeführerin jedoch die entsprechende Rüge nicht erheben, da sie damals gar nicht wissen konnte, dass der haftanordnende Bezirksanwalt im September 1991 auch die Anklage erheben würde. Unter diesen Umständen würden aber die Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK vollständig unterlaufen werden, sofern die entsprechende Rüge in einem späteren Verfahrensstadium, nach Bekanntwerden der Verletzung, nicht mehr erhoben werden könnte.
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber die Auffassung vertreten, eine konventionswidrige Haftanordnung liesse sich im Stadium der Anklagezulassung nicht mehr korrigieren. Dies hätte indessen zur Folge, dass der Grundrechtsanspruch von Art. 5 Ziff. 3 EMRK dadurch faktisch ausser Kraft gesetzt werden könnte, dass ihn die Behörden schlichtweg missachten. In dem den Parteien bekannten Urteil vom 10. September 1991 i.S. M. S. (BGE 117 Ia 199 ff.) hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung, wenn der Angeschuldigte vom Mangel Kenntnis erhalten hat, erhoben werden könne. Andernfalls liesse sich die von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderte Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter gar nicht durchsetzen (BGE 117 Ia 202). Im dort zu beurteilenden Fall war die Anklage durch einen ausserordentlichen Staatsanwalt erhoben worden, der zuvor in der Funktion als Bezirksanwalt Untersuchungshaft gegen den Angeschuldigten angeordnet hatte. Obwohl der haftanordnende Bezirksanwalt nicht mit Sicherheit voraussehen konnte, dass er in der Folge zum ausserordentlichen Staatsanwalt gewählt werden und im gleichen Fall Anklage erheben würde, stellte das Bundesgericht ausdrücklich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest. Das Bundesgericht präzisierte zwar, dass die Konventionswidrigkeit "nicht unmittelbar" in der Anklagetätigkeit des betreffenden Beamten lag und die konventionswidrige Haftanordnung nicht mehr anfechtbar war. Es erachtete die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK aber auch noch im späteren Verfahrensstadium als begründet (BGE 117 Ia 201 E. 4c).
d) Auch im vorliegenden Fall verlangt die Durchsetzung der Konventionsgarantien und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens erhoben werden kann. Die Tatsache, dass im Kanton Zürich mit Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 17. Februar 1989 ein richterliches Haftprüfungsverfahren provisorisch eingeführt worden ist, ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Mit der Einführung des Haftrichters wurde den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen. Unabhängig davon verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK im dargelegten Sinne aber auch noch die wirksame Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagebehörden. Das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Huber datiert vom 23. Oktober 1990. Es wurde noch im gleichen Jahr in der EuGRZ veröffentlicht. Die staatsrechtliche Beschwerde i.S. M. S. wurde Anfang Juni 1991 eingereicht und Mitte Juni 1991 den zuständigen zürcherischen Behörden förmlich mitgeteilt. Hinzuweisen ist ausserdem auf ein einschlägiges publiziertes Urteil des Zürcher Kassationsgerichtes Nr. 89/259 vom 3. Dezember 1990 i.S. B., welches der neueren Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK Rechnung trägt. Das Urteil wurde veröffentlicht in ZR 89/1990 Nr. 97. Bei dieser Sachlage fragt es sich, weshalb im vorliegenden Fall nicht vorsorglich ein anderer Bezirksanwalt mit der Anklageerhebung betraut worden ist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist, indem der gleiche Bezirksanwalt am 25. Juni 1989 die Untersuchungshaft angeordnet hat, der am 9. September 1991 auch die Anklage beim erkennenden Gericht verfasste. Es fragt sich, welche prozessuale Rechtsfolge im vorliegenden Fall an die Konventionsverletzung zu knüpfen ist.
Die Beschwerdeführerin befindet sich bereits seit über zweieinhalb Jahren in Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gemäss ihren eigenen Ausführungen drängt sie auf eine Beschleunigung des Verfahrens, bzw. sie beklagt sich über eine angeblich bereits überlange Haftdauer. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass sich bei einer neuen Anklageerhebung weitere zeitliche Verzögerungen ergeben müssten. Eine neue Anklageerhebung durch einen anderen Anklagevertreter liegt daher im vorliegenden Fall nicht im Interesse der Beschwerdeführerin. Es ist weiter zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht selbständig gegen die Anklageerhebung vorgegangen ist. Anders als im erwähnten Beschwerdefall i.S. M. S. hat die Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein sofortiges Ausstandsbegehren gegen den Verfasser der Anklageschrift erhoben. Nach eigenen Angaben hat sie damit vielmehr zugewartet bis Mitte November 1991.
Es kann aber auch nicht Rechtsfolge der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK sein, dass die Anklage definitiv nicht zugelassen wird, wie dies laut Beschwerdeanträgen dem eigentlichen Ziel der Beschwerdeführerin entspricht. Wie dargelegt, gibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK dem Angeschuldigten keinen Anspruch auf einen mit "richterlicher Unabhängigkeit" ausgestatteten Anklagevertreter. Eine Korrektur der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK müsste sich somit in einer neuen Anklageerhebung erschöpfen. Die damit verbundene Verzögerung des Verfahrens widerspricht aber nicht nur den Interessen der Beschwerdeführerin, sie rechtfertigt sich auch aus objektiven Gründen nicht. Die Beschwerdeführerin legt nämlich nicht dar, inwiefern sich der festgestellte Fehler, der das Untersuchungsverfahren betraf, in sachlichen Mängeln der Anklage ausgewirkt haben sollte. Solche sind auch nicht aus den Akten ersichtlich. Da die Anklageerhebung selber nicht fehlerhaft ist, gebietet sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides im vorliegenden Fall nicht. Anders als im zitierten Urteil des Bundesgerichtes i.S. M. S. ist hier auch nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen selbständigen formellen Verfahrensfehlern, etwa wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs, geboten (vgl. unveröffentlichte E. 3 des Urteils vom 10. September 1991). Aus diesen Gründen führt die festgestellte Grundrechtsverletzung im vorliegenden konkreten Fall nicht zur Notwendigkeit einer neuen Anklageerhebung und damit auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Ob und inwieweit die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu Schadenersatzansprüchen im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 7 KV/ZH führen könnte, hat das Bundesgericht hier nicht zu beurteilen.
f) Da den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. ... | de | Art. 5 Ziff. 3 EMRK. Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter (Beurteilung der betreffenden Rüge im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens). Es verstösst gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK, wenn der gleiche Beamte, der später die strafrechtliche Anklage erhebt, die Untersuchungshaft anordnet (Bestätigung der Rechtsprechung). Art. 5 Ziff. 3 EMRK räumt dem Angeschuldigten indessen keinen Anspruch auf einen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter ein. Die Durchsetzung der Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK verlangt aber, dass die Konventionsverletzung auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung gerügt werden kann, sofern der Angeschuldigte vorher vom Mangel keine Kenntnis hatte. | de | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,945 | 118 Ia 95 | 118 Ia 95
Sachverhalt ab Seite 96
M. F. steht im Verdacht, sie sei Mitglied eines Drogenhändlerringes, welcher grosse Mengen von Kokain von Brasilien nach Europa schmuggelte. Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete gegen M. F. ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein. Am 25. Juni 1989 wurde sie durch Bezirksanwalt B. in Untersuchungshaft versetzt. Am 9. September 1991 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich durch denselben Bezirksanwalt B. die Anklageschrift gegen M. F. beim Bezirksgericht Zürich ein. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1991 liess die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die Anklage definitiv nicht zu und schrieb den Prozess als erledigt ab. Der Entscheid wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Anklage den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht genüge, weil der sie vertretende Bezirksanwalt gegenüber M. F. schon die Untersuchungshaft angeordnet habe. Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an das Zürcher Obergericht. In Gutheissung des Rekurses entschied die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. November 1991 materiell wie folgt:
"Die von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 9. September 1991 beim
Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) gegen M. F. erhobene Anklage wird
zugelassen."
Gegen den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich gelangte M. F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und beantragt unter anderem, es sei "die definitive Nichtzulassung der Anklage zu beschliessen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, die im angefochtenen Entscheid angeordnete Anklagezulassung verletze Art. 5 Ziff. 3 EMRK, da die Anklage durch den gleichen Bezirksanwalt erhoben worden sei, der im Juni 1989 schon Untersuchungshaft gegen sie angeordnet habe. Dieser Mangel sei unheilbar, so dass die Anklage definitiv nicht zugelassen werden könne.
a) In seinem Urteil vom 23. Oktober 1990 i.S. Jutta Huber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, es könnten Zweifel entstehen an der Unparteilichkeit des Gerichtsbeamten, welcher gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK die Haft anordnet, wenn dieser befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzugreifen ("if he is entitled to intervene in the subsequent criminal proceedings as a representative of the prosecuting authority"; "s'il peut intervenir dans la procédure pénale ultérieure en qualité de partie poursuivante"). Da die Haft durch den gleichen zürcherischen Bezirksanwalt angeordnet worden war, welcher 14 Monate später die Anklageschrift verfasste ("in drawing up the indictment"; "en dressant l'acte d'accusation"), stellte der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 188, Ziff. 41, 43 = EuGRZ 17 (1990) 502 ff.).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten ("un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires") handeln. Im hier zu beurteilenden Fall ist indessen nicht die Anordnung der Haft angefochten, sondern die Anklagezulassung nach zürcherischem Prozessrecht. Die Haftanordnungsverfügung ist rechtskräftig und bildet nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. In diesem Verfahren kann sich daher grundsätzlich nur die Frage stellen, ob die Anklagezulassung konventionswidrig erscheint. Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgehalten hat, wurde im Urteil Huber allein die Streitfrage beurteilt, ob der damalige Bezirksanwalt im Moment, als er die Haft anordnete, somit in seiner Funktion als Haftrichter, unparteilich erschien oder nicht. ("La Cour note d'emblée que seule prête à controverse l'impartialité du procureur de district de Zurich lors de la délivrance du mandat d'arrêt", Série A, vol. 188, Ziff. 40). Im vorliegenden Fall stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Angeschuldigte nach rechtskräftiger Haftanordnung ex post geltend machen kann, die Anklagezulassung bzw. Anklagevertretung durch einen Untersuchungsbeamten, welcher früher die Haft angeordnet hat, verstosse gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit beizupflichten, als Art. 5 Ziff. 3 EMRK keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde im Anklagezulassungsverfahren bzw. bei der Anklagevertretung vor Gericht einräumt. Der Anspruch auf einen Beamten mit "richterlichen Funktionen" bezieht sich nach dem klaren Wortlaut von Art. 5 Ziff. 3 EMRK lediglich auf den Haftanordnungsrichter. Die haftanordnende Behörde muss im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein (BGE 115 Ia 59 E. b; BGE 112 Ia 144 E. 2b). Keine analoge Garantie besteht dagegen für die Strafverfolgungsbehörde, welche Anklagefunktionen ausübt (Ausarbeitung und Einreichung der Anklageschrift, Anklagevertretung vor Gericht usw.). Die EMRK räumt dem Angeschuldigten ebensowenig wie Art. 58 BV einen Anspruch auf einen Anklagevertreter mit "richterlicher Unabhängigkeit" ein (vgl. BGE 112 Ia 146 f. E. c). Für die Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behördevertreter gelten vielmehr die weniger weitreichenden Anforderungen von Art. 4 BV (BGE 112 Ia 147 E. d).
c) Im vorliegenden Fall ist nun aber folgender Umstand zu berücksichtigen: Wie die kantonalen Instanzen selber einräumen, hätte Bezirksanwalt B. die Haft nicht anordnen dürfen, da er später unbestrittenermassen Anklagefunktionen ausgeübt hat. Rückblickend war die Anordnung der Haft im Lichte der neueren Strassburger Praxis mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht vereinbar. Im Zeitpunkt der Haftanordnung im Juni 1989 konnte die Beschwerdeführerin jedoch die entsprechende Rüge nicht erheben, da sie damals gar nicht wissen konnte, dass der haftanordnende Bezirksanwalt im September 1991 auch die Anklage erheben würde. Unter diesen Umständen würden aber die Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK vollständig unterlaufen werden, sofern die entsprechende Rüge in einem späteren Verfahrensstadium, nach Bekanntwerden der Verletzung, nicht mehr erhoben werden könnte.
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber die Auffassung vertreten, eine konventionswidrige Haftanordnung liesse sich im Stadium der Anklagezulassung nicht mehr korrigieren. Dies hätte indessen zur Folge, dass der Grundrechtsanspruch von Art. 5 Ziff. 3 EMRK dadurch faktisch ausser Kraft gesetzt werden könnte, dass ihn die Behörden schlichtweg missachten. In dem den Parteien bekannten Urteil vom 10. September 1991 i.S. M. S. (BGE 117 Ia 199 ff.) hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung, wenn der Angeschuldigte vom Mangel Kenntnis erhalten hat, erhoben werden könne. Andernfalls liesse sich die von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderte Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter gar nicht durchsetzen (BGE 117 Ia 202). Im dort zu beurteilenden Fall war die Anklage durch einen ausserordentlichen Staatsanwalt erhoben worden, der zuvor in der Funktion als Bezirksanwalt Untersuchungshaft gegen den Angeschuldigten angeordnet hatte. Obwohl der haftanordnende Bezirksanwalt nicht mit Sicherheit voraussehen konnte, dass er in der Folge zum ausserordentlichen Staatsanwalt gewählt werden und im gleichen Fall Anklage erheben würde, stellte das Bundesgericht ausdrücklich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest. Das Bundesgericht präzisierte zwar, dass die Konventionswidrigkeit "nicht unmittelbar" in der Anklagetätigkeit des betreffenden Beamten lag und die konventionswidrige Haftanordnung nicht mehr anfechtbar war. Es erachtete die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK aber auch noch im späteren Verfahrensstadium als begründet (BGE 117 Ia 201 E. 4c).
d) Auch im vorliegenden Fall verlangt die Durchsetzung der Konventionsgarantien und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens erhoben werden kann. Die Tatsache, dass im Kanton Zürich mit Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 17. Februar 1989 ein richterliches Haftprüfungsverfahren provisorisch eingeführt worden ist, ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Mit der Einführung des Haftrichters wurde den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen. Unabhängig davon verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK im dargelegten Sinne aber auch noch die wirksame Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagebehörden. Das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Huber datiert vom 23. Oktober 1990. Es wurde noch im gleichen Jahr in der EuGRZ veröffentlicht. Die staatsrechtliche Beschwerde i.S. M. S. wurde Anfang Juni 1991 eingereicht und Mitte Juni 1991 den zuständigen zürcherischen Behörden förmlich mitgeteilt. Hinzuweisen ist ausserdem auf ein einschlägiges publiziertes Urteil des Zürcher Kassationsgerichtes Nr. 89/259 vom 3. Dezember 1990 i.S. B., welches der neueren Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK Rechnung trägt. Das Urteil wurde veröffentlicht in ZR 89/1990 Nr. 97. Bei dieser Sachlage fragt es sich, weshalb im vorliegenden Fall nicht vorsorglich ein anderer Bezirksanwalt mit der Anklageerhebung betraut worden ist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist, indem der gleiche Bezirksanwalt am 25. Juni 1989 die Untersuchungshaft angeordnet hat, der am 9. September 1991 auch die Anklage beim erkennenden Gericht verfasste. Es fragt sich, welche prozessuale Rechtsfolge im vorliegenden Fall an die Konventionsverletzung zu knüpfen ist.
Die Beschwerdeführerin befindet sich bereits seit über zweieinhalb Jahren in Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gemäss ihren eigenen Ausführungen drängt sie auf eine Beschleunigung des Verfahrens, bzw. sie beklagt sich über eine angeblich bereits überlange Haftdauer. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass sich bei einer neuen Anklageerhebung weitere zeitliche Verzögerungen ergeben müssten. Eine neue Anklageerhebung durch einen anderen Anklagevertreter liegt daher im vorliegenden Fall nicht im Interesse der Beschwerdeführerin. Es ist weiter zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht selbständig gegen die Anklageerhebung vorgegangen ist. Anders als im erwähnten Beschwerdefall i.S. M. S. hat die Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein sofortiges Ausstandsbegehren gegen den Verfasser der Anklageschrift erhoben. Nach eigenen Angaben hat sie damit vielmehr zugewartet bis Mitte November 1991.
Es kann aber auch nicht Rechtsfolge der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK sein, dass die Anklage definitiv nicht zugelassen wird, wie dies laut Beschwerdeanträgen dem eigentlichen Ziel der Beschwerdeführerin entspricht. Wie dargelegt, gibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK dem Angeschuldigten keinen Anspruch auf einen mit "richterlicher Unabhängigkeit" ausgestatteten Anklagevertreter. Eine Korrektur der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK müsste sich somit in einer neuen Anklageerhebung erschöpfen. Die damit verbundene Verzögerung des Verfahrens widerspricht aber nicht nur den Interessen der Beschwerdeführerin, sie rechtfertigt sich auch aus objektiven Gründen nicht. Die Beschwerdeführerin legt nämlich nicht dar, inwiefern sich der festgestellte Fehler, der das Untersuchungsverfahren betraf, in sachlichen Mängeln der Anklage ausgewirkt haben sollte. Solche sind auch nicht aus den Akten ersichtlich. Da die Anklageerhebung selber nicht fehlerhaft ist, gebietet sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides im vorliegenden Fall nicht. Anders als im zitierten Urteil des Bundesgerichtes i.S. M. S. ist hier auch nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen selbständigen formellen Verfahrensfehlern, etwa wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs, geboten (vgl. unveröffentlichte E. 3 des Urteils vom 10. September 1991). Aus diesen Gründen führt die festgestellte Grundrechtsverletzung im vorliegenden konkreten Fall nicht zur Notwendigkeit einer neuen Anklageerhebung und damit auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Ob und inwieweit die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu Schadenersatzansprüchen im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 7 KV/ZH führen könnte, hat das Bundesgericht hier nicht zu beurteilen.
f) Da den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. ... | de | Art. 5 par. 3 CEDH. Séparation des fonctions de juge de la détention et de celle de représentant du Ministère public (examen de ce grief au stade de la mise en accusation). L'art. 5 par. 3 CEDH est violé lorsque le magistrat qui a ordonné la mise en détention préventive soutient ultérieurement l'accusation dans la même affaire (confirmation de la jurisprudence). Cette disposition ne donne toutefois pas à l'accusé le droit de récuser le représentant du Ministère public au motif qu'il ne serait pas un juge indépendant. Elle exige cependant que le grief tiré de la violation de la Convention puisse être soulevé lorsque l'accusé a eu connaissance du défaut invoqué après l'entrée en force de la mesure de détention. | fr | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,946 | 118 Ia 95 | 118 Ia 95
Sachverhalt ab Seite 96
M. F. steht im Verdacht, sie sei Mitglied eines Drogenhändlerringes, welcher grosse Mengen von Kokain von Brasilien nach Europa schmuggelte. Die Bezirksanwaltschaft Zürich leitete gegen M. F. ein Strafverfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ein. Am 25. Juni 1989 wurde sie durch Bezirksanwalt B. in Untersuchungshaft versetzt. Am 9. September 1991 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich durch denselben Bezirksanwalt B. die Anklageschrift gegen M. F. beim Bezirksgericht Zürich ein. Mit Beschluss vom 23. Oktober 1991 liess die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die Anklage definitiv nicht zu und schrieb den Prozess als erledigt ab. Der Entscheid wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Anklage den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht genüge, weil der sie vertretende Bezirksanwalt gegenüber M. F. schon die Untersuchungshaft angeordnet habe. Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich an das Zürcher Obergericht. In Gutheissung des Rekurses entschied die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. November 1991 materiell wie folgt:
"Die von der Bezirksanwaltschaft Zürich am 9. September 1991 beim
Bezirksgericht Zürich (4. Abteilung) gegen M. F. erhobene Anklage wird
zugelassen."
Gegen den Entscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich gelangte M. F. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK und beantragt unter anderem, es sei "die definitive Nichtzulassung der Anklage zu beschliessen". Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, die im angefochtenen Entscheid angeordnete Anklagezulassung verletze Art. 5 Ziff. 3 EMRK, da die Anklage durch den gleichen Bezirksanwalt erhoben worden sei, der im Juni 1989 schon Untersuchungshaft gegen sie angeordnet habe. Dieser Mangel sei unheilbar, so dass die Anklage definitiv nicht zugelassen werden könne.
a) In seinem Urteil vom 23. Oktober 1990 i.S. Jutta Huber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entschieden, es könnten Zweifel entstehen an der Unparteilichkeit des Gerichtsbeamten, welcher gemäss Art. 5 Ziff. 3 EMRK die Haft anordnet, wenn dieser befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzugreifen ("if he is entitled to intervene in the subsequent criminal proceedings as a representative of the prosecuting authority"; "s'il peut intervenir dans la procédure pénale ultérieure en qualité de partie poursuivante"). Da die Haft durch den gleichen zürcherischen Bezirksanwalt angeordnet worden war, welcher 14 Monate später die Anklageschrift verfasste ("in drawing up the indictment"; "en dressant l'acte d'accusation"), stellte der Gerichtshof eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, vol. 188, Ziff. 41, 43 = EuGRZ 17 (1990) 502 ff.).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen anderen, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten ("un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires") handeln. Im hier zu beurteilenden Fall ist indessen nicht die Anordnung der Haft angefochten, sondern die Anklagezulassung nach zürcherischem Prozessrecht. Die Haftanordnungsverfügung ist rechtskräftig und bildet nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. In diesem Verfahren kann sich daher grundsätzlich nur die Frage stellen, ob die Anklagezulassung konventionswidrig erscheint. Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgehalten hat, wurde im Urteil Huber allein die Streitfrage beurteilt, ob der damalige Bezirksanwalt im Moment, als er die Haft anordnete, somit in seiner Funktion als Haftrichter, unparteilich erschien oder nicht. ("La Cour note d'emblée que seule prête à controverse l'impartialité du procureur de district de Zurich lors de la délivrance du mandat d'arrêt", Série A, vol. 188, Ziff. 40). Im vorliegenden Fall stellt sich demgegenüber die Frage, ob die Angeschuldigte nach rechtskräftiger Haftanordnung ex post geltend machen kann, die Anklagezulassung bzw. Anklagevertretung durch einen Untersuchungsbeamten, welcher früher die Haft angeordnet hat, verstosse gegen Art. 5 Ziff. 3 EMRK.
b) Den kantonalen Instanzen ist insoweit beizupflichten, als Art. 5 Ziff. 3 EMRK keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde im Anklagezulassungsverfahren bzw. bei der Anklagevertretung vor Gericht einräumt. Der Anspruch auf einen Beamten mit "richterlichen Funktionen" bezieht sich nach dem klaren Wortlaut von Art. 5 Ziff. 3 EMRK lediglich auf den Haftanordnungsrichter. Die haftanordnende Behörde muss im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein (BGE 115 Ia 59 E. b; BGE 112 Ia 144 E. 2b). Keine analoge Garantie besteht dagegen für die Strafverfolgungsbehörde, welche Anklagefunktionen ausübt (Ausarbeitung und Einreichung der Anklageschrift, Anklagevertretung vor Gericht usw.). Die EMRK räumt dem Angeschuldigten ebensowenig wie Art. 58 BV einen Anspruch auf einen Anklagevertreter mit "richterlicher Unabhängigkeit" ein (vgl. BGE 112 Ia 146 f. E. c). Für die Unparteilichkeit nichtrichterlicher Behördevertreter gelten vielmehr die weniger weitreichenden Anforderungen von Art. 4 BV (BGE 112 Ia 147 E. d).
c) Im vorliegenden Fall ist nun aber folgender Umstand zu berücksichtigen: Wie die kantonalen Instanzen selber einräumen, hätte Bezirksanwalt B. die Haft nicht anordnen dürfen, da er später unbestrittenermassen Anklagefunktionen ausgeübt hat. Rückblickend war die Anordnung der Haft im Lichte der neueren Strassburger Praxis mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK nicht vereinbar. Im Zeitpunkt der Haftanordnung im Juni 1989 konnte die Beschwerdeführerin jedoch die entsprechende Rüge nicht erheben, da sie damals gar nicht wissen konnte, dass der haftanordnende Bezirksanwalt im September 1991 auch die Anklage erheben würde. Unter diesen Umständen würden aber die Garantien von Art. 5 Ziff. 3 EMRK vollständig unterlaufen werden, sofern die entsprechende Rüge in einem späteren Verfahrensstadium, nach Bekanntwerden der Verletzung, nicht mehr erhoben werden könnte.
Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber die Auffassung vertreten, eine konventionswidrige Haftanordnung liesse sich im Stadium der Anklagezulassung nicht mehr korrigieren. Dies hätte indessen zur Folge, dass der Grundrechtsanspruch von Art. 5 Ziff. 3 EMRK dadurch faktisch ausser Kraft gesetzt werden könnte, dass ihn die Behörden schlichtweg missachten. In dem den Parteien bekannten Urteil vom 10. September 1991 i.S. M. S. (BGE 117 Ia 199 ff.) hat das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK auch noch nach Rechtskraft der Haftanordnung, wenn der Angeschuldigte vom Mangel Kenntnis erhalten hat, erhoben werden könne. Andernfalls liesse sich die von Art. 5 Ziff. 3 EMRK geforderte Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagevertreter gar nicht durchsetzen (BGE 117 Ia 202). Im dort zu beurteilenden Fall war die Anklage durch einen ausserordentlichen Staatsanwalt erhoben worden, der zuvor in der Funktion als Bezirksanwalt Untersuchungshaft gegen den Angeschuldigten angeordnet hatte. Obwohl der haftanordnende Bezirksanwalt nicht mit Sicherheit voraussehen konnte, dass er in der Folge zum ausserordentlichen Staatsanwalt gewählt werden und im gleichen Fall Anklage erheben würde, stellte das Bundesgericht ausdrücklich eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK fest. Das Bundesgericht präzisierte zwar, dass die Konventionswidrigkeit "nicht unmittelbar" in der Anklagetätigkeit des betreffenden Beamten lag und die konventionswidrige Haftanordnung nicht mehr anfechtbar war. Es erachtete die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK aber auch noch im späteren Verfahrensstadium als begründet (BGE 117 Ia 201 E. 4c).
d) Auch im vorliegenden Fall verlangt die Durchsetzung der Konventionsgarantien und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes, dass die Rüge der Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK noch im Stadium des Anklagezulassungsverfahrens erhoben werden kann. Die Tatsache, dass im Kanton Zürich mit Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes sowie der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 17. Februar 1989 ein richterliches Haftprüfungsverfahren provisorisch eingeführt worden ist, ändert an dieser Betrachtungsweise nichts. Mit der Einführung des Haftrichters wurde den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen. Unabhängig davon verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK im dargelegten Sinne aber auch noch die wirksame Trennung von haftanordnendem Richter und Anklagebehörden. Das erwähnte Urteil des Europäischen Gerichtshofes i.S. Huber datiert vom 23. Oktober 1990. Es wurde noch im gleichen Jahr in der EuGRZ veröffentlicht. Die staatsrechtliche Beschwerde i.S. M. S. wurde Anfang Juni 1991 eingereicht und Mitte Juni 1991 den zuständigen zürcherischen Behörden förmlich mitgeteilt. Hinzuweisen ist ausserdem auf ein einschlägiges publiziertes Urteil des Zürcher Kassationsgerichtes Nr. 89/259 vom 3. Dezember 1990 i.S. B., welches der neueren Praxis zu Art. 5 Ziff. 3 EMRK Rechnung trägt. Das Urteil wurde veröffentlicht in ZR 89/1990 Nr. 97. Bei dieser Sachlage fragt es sich, weshalb im vorliegenden Fall nicht vorsorglich ein anderer Bezirksanwalt mit der Anklageerhebung betraut worden ist.
e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend Art. 5 Ziff. 3 EMRK verletzt worden ist, indem der gleiche Bezirksanwalt am 25. Juni 1989 die Untersuchungshaft angeordnet hat, der am 9. September 1991 auch die Anklage beim erkennenden Gericht verfasste. Es fragt sich, welche prozessuale Rechtsfolge im vorliegenden Fall an die Konventionsverletzung zu knüpfen ist.
Die Beschwerdeführerin befindet sich bereits seit über zweieinhalb Jahren in Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Gemäss ihren eigenen Ausführungen drängt sie auf eine Beschleunigung des Verfahrens, bzw. sie beklagt sich über eine angeblich bereits überlange Haftdauer. Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass sich bei einer neuen Anklageerhebung weitere zeitliche Verzögerungen ergeben müssten. Eine neue Anklageerhebung durch einen anderen Anklagevertreter liegt daher im vorliegenden Fall nicht im Interesse der Beschwerdeführerin. Es ist weiter zu beachten, dass die Beschwerdeführerin nicht selbständig gegen die Anklageerhebung vorgegangen ist. Anders als im erwähnten Beschwerdefall i.S. M. S. hat die Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein sofortiges Ausstandsbegehren gegen den Verfasser der Anklageschrift erhoben. Nach eigenen Angaben hat sie damit vielmehr zugewartet bis Mitte November 1991.
Es kann aber auch nicht Rechtsfolge der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK sein, dass die Anklage definitiv nicht zugelassen wird, wie dies laut Beschwerdeanträgen dem eigentlichen Ziel der Beschwerdeführerin entspricht. Wie dargelegt, gibt Art. 5 Ziff. 3 EMRK dem Angeschuldigten keinen Anspruch auf einen mit "richterlicher Unabhängigkeit" ausgestatteten Anklagevertreter. Eine Korrektur der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK müsste sich somit in einer neuen Anklageerhebung erschöpfen. Die damit verbundene Verzögerung des Verfahrens widerspricht aber nicht nur den Interessen der Beschwerdeführerin, sie rechtfertigt sich auch aus objektiven Gründen nicht. Die Beschwerdeführerin legt nämlich nicht dar, inwiefern sich der festgestellte Fehler, der das Untersuchungsverfahren betraf, in sachlichen Mängeln der Anklage ausgewirkt haben sollte. Solche sind auch nicht aus den Akten ersichtlich. Da die Anklageerhebung selber nicht fehlerhaft ist, gebietet sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides im vorliegenden Fall nicht. Anders als im zitierten Urteil des Bundesgerichtes i.S. M. S. ist hier auch nicht die Aufhebung des angefochtenen Entscheides wegen selbständigen formellen Verfahrensfehlern, etwa wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs, geboten (vgl. unveröffentlichte E. 3 des Urteils vom 10. September 1991). Aus diesen Gründen führt die festgestellte Grundrechtsverletzung im vorliegenden konkreten Fall nicht zur Notwendigkeit einer neuen Anklageerhebung und damit auch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Ob und inwieweit die Verletzung von Art. 5 Ziff. 3 EMRK zu Schadenersatzansprüchen im Sinne von Art. 5 Ziff. 5 EMRK und Art. 7 KV/ZH führen könnte, hat das Bundesgericht hier nicht zu beurteilen.
f) Da den Anträgen der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben werden kann, ist die staatsrechtliche Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. ... | de | Art. 5 n. 3 CEDU. Separazione delle funzioni di giudice dell'arresto e di quella di rappresentante del Ministero pubblico (esame di questa censura al momento in cui è promossa l'accusa). L'art. 5 n. 3 CEDU è violato quando il magistrato che ha ordinato la carcerazione preventiva presenti poi l'atto di accusa nella stessa causa (conferma della giurisprudenza). Questa disposizione non conferisce tuttavia all'accusato il diritto di ricusare il rappresentante del Ministero pubblico per il motivo che questi non sarebbe un giudice indipendente. Essa esige tuttavia che la censura fondata sulla violazione della Convenzione possa essere ancora sollevata dopo che l'ordine di arresto è passato in giudicato, nella misura in cui l'accusato, in precedenza, non ha avuto conoscenza del vizio invocato. | it | constitutional law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IA-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,947 | 118 Ib 1 | 118 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 3
Mit Verfügung vom 1. Mai 1991 bewilligte das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden (EKUD) der Misoxer Kraftwerke AG (MKW) die Vornahme von 14 bis 18 Sondierbohrungen und 15 bis 20 Baggerschlitzen auf Curciusa Alta und Bassa zur Ergänzung der geologisch-geotechnischen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem geplanten Bau des Saisonspeichers der Kraftwerkanlagen der Misoxer Kraftwerke im Gebiet der Gemeinde Mesocco. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Oktober 1991 befristet. Weder das Gesuch um Vornahme dieser Arbeiten noch die Bewilligung wurden publiziert. Auch wurde die Verfügung den Umweltschutzorganisationen nicht eröffnet. Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der Schweizerische Heimatschutz (SHS) und der World Wildlife Fund Schweiz (WWF) erhielten jedoch Kenntnis von den bewilligten Arbeiten, weshalb der Vertreter dieser Vereinigungen das EKUD um eine Kopie der Verfügung ersuchte. Das EKUD lehnte dies mit dem Hinweis darauf ab, dass die Bewilligung in keinem direkten Zusammenhang mit den Entscheiden der Regierung des Kantons Graubünden vom 22./29. Oktober 1990 betreffend Erstellung des Kraftwerkes Curciusa stehe.
Da die genannten Umweltschutzorganisationen diese Entscheide der Regierung vom 22./29. Oktober 1990 beim Bundesgericht angefochten hatten, gelangten sie mit Eingabe vom 19. Juni 1991 an den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit dem Gesuch, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. November 1990 gegen die Bewilligung der Kraftwerkanlagen Curciusa sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vornahme von Sondierbohrungen und Baggerschlitzen sei zu verbieten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Regierung, der MKW und der beteiligten Gemeinden wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und trat auf das Begehren, die Ausführung der Sondierbohrungen und Baggerschlitze sei zu verbieten, nicht ein. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass beim Bundesgericht nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, nicht jedoch gegen eine erstinstanzliche Departementsverfügung Beschwerde geführt werden könne und dass sich die Beschwerdeführer mit ihren Begehren nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht an die kantonale Rechtsmittelbehörde hätten wenden sollen. Das dem Bundesgericht unterbreitete Gesuch wurde der Regierung des Kantons Graubünden überwiesen in der Meinung, dass diese die nach kantonalem Verfahrensrecht allenfalls notwendigen Schritte in die Wege leite.
Hierauf, am 29. Juli 1991, reichten die genannten Vereinigungen sowohl beim Verwaltungsgericht als auch bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerden ein mit dem Begehren, die Departementsverfügung vom 1. Mai 1991 sei nichtig zu erklären und die Weiterführung der begonnenen Arbeiten sei zu verbieten. Die beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wurde in der Folge zurückgezogen.
Mit Entscheid vom 12. August 1991 trat die Regierung auf die Beschwerde gegen die Verfügung des EKUD vom 1. Mai 1991 nicht ein. Sie verneinte die Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung der "rein gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung". Die Frage, ob für die Sondierbohrungen und Baggerschlitze eine Bewilligung nach Art. 24 RPG hätte erteilt werden müssen, wurde aufsichtsrechtlich geprüft und verneint.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1991 riefen die schon im kantonalen Verfahren beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen das Bundesgericht mit dem Begehren an, der Nichteintretensentscheid der Regierung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ordnungsgemässen Bewilligungsverfahrens zurückzuweisen; ausserdem sei die sofortige Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1991 wurde der Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt, und mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 1991 wurde aufgrund der Vernehmlassungen der Beschwerdegegner zur Kenntnis genommen, dass die Gegenstand der Beschwerde bildenden Arbeiten ausgeführt seien und dass die Bewilligung im übrigen am 31. Oktober 1991 ablaufe. Die MKW wurde ersucht, dem Bundesgericht die Entfernung der erstellten Anlagen und die Ausführung der Instandstellungsarbeiten zu melden. Zudem wurde die Regierung ersucht, die einwandfreie Ausführung dieser Arbeiten zu prüfen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 und vom 4. November 1991 bestätigte die MKW die Vornahme der Instandstellungsarbeiten. Ebenfalls mit Brief vom 4. November 1991 versicherte die Regierung aufgrund einer Begehung, welche die Vertreter der zuständigen kantonalen Departemente am 31. Oktober 1991 durchgeführt hatten, dass sämtliche Arbeiten sorgfältig und einwandfrei ausgeführt worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Regierung ist auf die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle ihnen die Legitimation zur Anfechtung der gewässerschutzpolizeilichen Verfügung des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes vom 1. Mai 1991. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesuch und die Bewilligung der Sondierbohrungen und der Baggerschlitze wurde von der MKW gestellt, weil "zur Bearbeitung des Bauprojektes für die Stauanlage Curciusa ergänzende geologisch-geotechnische Untersuchungen im Bereich der Sperrstelle und des Beckens notwendig" seien. Wie aus diesem Gesuch hervorgeht, stehen die Untersuchungen entgegen der Meinung des EKUD in direktem Zusammenhang mit den projektierten Kraftwerkanlagen. Sie dienen den nötigen Abklärungen, die getroffen werden müssen, um den Bau der Stauanlage Curciusa zu ermöglichen. Für die Verwirklichung dieser Kraftwerkanlagen erteilte die Regierung mit dem beim Bundesgericht angefochtenen Beschluss vom 22. Oktober 1990 die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und gemäss dem Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 mit Änderungen betreffend Biotopschutz gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1987 (NHG). Es handelt sich um Anlagen, für welche gemäss Art. 9 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) ein Bericht über die Umweltverträglichkeit zu erstatten ist. Gemäss Art. 55 USG sind die Umweltschutzorganisationen zur Beschwerde gegen Verfügungen über die Planung, Errichtung oder Änderung solcher Anlagen berechtigt. Dabei sind sie auch legitimiert, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen (Art. 55 Abs. 3 USG).
b) Das den Umweltschutzorganisationen eingeräumte Beschwerderecht steht im Dienste der Respektierung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Nennung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften, die den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz und den Gewässerschutz betreffen. Die Alp Curciusa liegt in einer Landschaftsschutzzone. Betroffen wird Ufervegetation, welche gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG geschützt ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des BUWAL vom 23. September 1991, sondern auch aus dem angeführten Entscheid der Regierung vom 22. Oktober 1990 über die gestützt auf Art. 22 Abs. 2 NHG unter Auflagen erteilte Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation.
Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins ergibt, den die Vertreter der zuständigen kantonalen Umweltschutz- und Landschaftsschutzbehörden auf Alp Curciusa am 5. August 1991 vornahmen, waren Konflikte mit dem Schutz der Ufervegetation bei der Durchführung der geotechnischen Untersuchungen nicht von vornherein auszuschliessen. Auf einen der geplanten Baggerschlitze war denn auch bereits vor dem Augenschein von der MKW wegen ernsthafter Konflikte verzichtet worden; für einen weiteren wurde ein besserer Standort ausserhalb des Bachbereiches bezeichnet. Dass die Bohrstandorte eine gewisse Beeinträchtigung der Ufervegetation nicht ausschliessen dürften, wurde ebenfalls festgestellt, doch wurde beigefügt, dass es möglich sein sollte, diesen Konflikten relativ kleinräumig auszuweichen. Wegen dieser Konflikte wurde denn auch festgestellt, dass die Durchführung eines Verfahrens für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder jedenfalls die Mitarbeit der Fachleute für Umwelt- und Landschaftsschutz im gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungsverfahren zweckmässig gewesen wäre.
Die Umweltschutzorganisationen machen geltend, dass bereits durch die vom EKUD bewilligten Sondierbohrungen und Baggerschlitze der geschützten Vegetation nicht wiedergutzumachender Schaden zugefügt würde. Aufgrund der von den zuständigen Behördenvertretern getroffenen Feststellungen ist diese Befürchtung allerdings als unbegründet zu bezeichnen, doch schliesst dies das den Umweltschutzorganisationen zustehende Beschwerderecht nicht aus. Art. 55 USG bezieht sich auf alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Um eine solche Verfügung handelt es sich auch bei der in Frage stehenden gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, da diese - wie bereits dargelegt - mit dem geplanten Bau der Kraftwerkanlagen zusammenhängt.
Dementsprechend hat die Regierung den beschwerdeführenden Vereinigungen das Beschwerderecht zu Unrecht abgesprochen.
c) Im übrigen können sich die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen für ihr Beschwerderecht auch auf Art. 12 NHG berufen. Der Erlass der angefochtenen Verfügung, die im Dienste des Grundwasserschutzes steht (Art. 29 GSchG), erging in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 lit. b NHG. Gegen Verfügungen, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergehen, kommen die Rechtsmittel der Bundesrechtspflege zum Zuge (Art. 10 GSchG), somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (Art. 98 lit. g OG), soweit geltend gemacht wird, Belangen des Natur- und Heimatschutzes sei nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Dasselbe gilt für Verfügungen, die sich auf das NHG stützen oder hätten stützen sollen. Ein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-101 OG liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Falle hätte, wie sich dies auch aus den Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Behörden beim Augenschein vom 5. August 1991 zutreffend ergibt, für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen jedenfalls zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum grösstmöglichen Schutz des in Frage stehenden Biotopes erteilt werden müssen (zur Frage der allfälligen Anwendung von Art. 24 RPG s. nachf. E. 2c).
2. Aus der Feststellung, dass die Regierung den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen die Rekursberechtigung zu Unrecht abgesprochen hat, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wenn die Vereinigungen kein aktuelles Interesse mehr am Entscheid besitzen (s. BGE 116 Ia 363 f., BGE 111 Ib 59, mit weiteren Hinweisen). Ist das Rechtsschutzbedürfnis im Verlaufe des Verfahrens dahingefallen, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ist ohne Urteil als erledigt zu erklären (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 154, Ziff. 3.1). Ob im vorliegenden Falle eine Gegenstandsloserklärung zu erfolgen hat, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Die umstrittene gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung ist am 31. Oktober 1991 abgelaufen. Soweit die bewilligten Untersuchungen ausgeführt wurden, stellten die zuständigen Behördenvertreter gemäss der vom Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. Oktober 1991 getroffenen Anordnung bei ihrer Begehung auf Curciusa am 30. Oktober 1991 fest, dass die Instandstellungsarbeiten sorgfältig, gewissenhaft, einwandfrei und naturschonend ausgeführt worden waren. Zum Teil waren die Eingriffe in der Talsohle wegen eines im Oktober eingetretenen Hochwassers überhaupt nicht mehr feststellbar. Damit ist das Rechtsschutzansuchen der Umweltschutzorganisationen in der Tat insoweit gegenstandslos geworden, als es sich gezielt auf die vom EKUD gewässerschutzpolizeilich bewilligten und ausgeführten Sondierbohrungen und Baggerschlitze bezog.
b) Doch kann das Rechtsschutzinteresse unter Umständen im Hinblick auf künftige gleichartige Gesuche aktuell bleiben. Dies nehmen sowohl die MKW als auch die Regierung des Kantons Graubünden an. In ihrer Vernehmlassung vom 27. November 1991 teilt die MKW mit, dass noch nicht alle vorgesehenen und notwendigen Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Die MKW werde daher im Frühling 1992 erneut eine Bewilligung für Sondierbohrungen beantragen. Das Bundesgericht werde daher ersucht, die aufgeworfenen Verfahrensfragen im Interesse aller Parteien zu beurteilen und die Angelegenheit möglichst prioritär zu behandeln. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1991 schliesst sich die Regierung diesem Ersuchen an. Das Bundesgericht entscheidet in der Sache trotz Hinfalls des Rechtsschutzinteresses dann, wenn wegen der Dauer des Verfahrens kein endgültiger Entscheid in einer Grundsatzfrage herbeizuführen wäre, oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erschiene (vgl. BGE 116 Ia 363 f. und GYGI, a.a.O., S. 154 f., Ziff. 3.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Blick auf die umstrittenen Verfahrensfragen sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt. Nachdem feststeht, dass von der vom EKUD erteilten und bis 31. Oktober 1991 befristeten Bewilligung nicht in vollem Umfange Gebrauch gemacht werden konnte und dass die MKW daher im Frühling 1992 um eine weitere Bewilligung nachsuchen wird, besteht ein aktuelles Interesse am Entscheid über die Frage, ob den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen ein Einsprache- und Beschwerderecht gegen Verfügungen zusteht, mit denen Sondierbohrungen und Baggerschlitze sowie allfällige weitere mit Eingriffen in die geschützte Vegetation verbundene Untersuchungen bewilligt werden. Trifft dies zu, so sind entsprechende Gesuche entweder zu publizieren, oder die Verfügungen sind den Umweltschutzorganisationen zu eröffnen, sofern nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht eine Publikation nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 3 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV) vom 16. Januar 1991, SR 451.1). Den Umweltschutzorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (vgl. BGE 117 Ib 99 f. und 186 f., BGE 116 Ib 426 ff. und 467, mit weiteren Hinweisen).
c) Wie sich bereits aus vorstehender Erwägung 1 ergibt, ist die Frage, ob den Umweltschutzorganisationen Gelegenheit gegeben werden muss, von den ihnen zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, zu bejahen. Zu beachten ist, dass ausser der gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung für solche Eingriffe im Bereiche geschützter Ufervegetation auch eine Bewilligung nach Art. 22 NHG nötig ist. Art. 14 Abs. 3 NHV setzt ausdrücklich fest, dass Bewilligungen für technische Eingriffe, die schutzwürdige Biotope beeinträchtigen können, nur erteilt werden dürfen, sofern der Eingriff standortgebunden ist und einem überwiegenden Bedürfnis entspricht. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst zu angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. Diese Verpflichtungen sind im Einzelfall mit geeigneten Bedingungen und Auflagen sicherzustellen (vgl. BGE 115 Ib 227 ff.).
Ob im vorliegenden Falle auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen vom Bundesgericht nicht abschliessend entschieden werden. Von Bundesrechts wegen sind bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b). Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für die Probebohrungen zur Abklärung eines Standortes für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 109 ff., E. 6). Für geotechnische Untersuchungen wären die genannten Voraussetzungen wohl dann als erfüllt anzusehen, wenn die Terrainveränderungen, zu denen sie führen, zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen würden, Eingriffe, die jedenfalls während längerer Zeit sichtbar bleiben. Aufgrund der Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Fachinstanzen an den wiederholten Ortsbesichtigungen kann eine solche Erheblichkeit für die bisher ausgeführten Arbeiten ausgeschlossen werden, so dass davon abgesehen werden durfte, eine Bewilligung der Gemeinde nach Art. 24 RPG sowie die diesbezügliche Zustimmung des kantonalen Departementes nach Art. 25 Abs. 2 RPG einzuholen. Ob diese Annahme auch für ein neues Gesuch gilt, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab. Beigefügt sei, dass in jedem Falle eines Beschwerdeverfahrens gegen Bewilligungen gemäss dem Gewässerschutzgesetz, dem Natur- und Heimatschutzgesetz und allenfalls dem Raumplanungsgesetz mit verfahrensleitenden Anordnungen einer untragbaren Verfahrensverzögerung oder gar einer leichtfertigen Beschwerdeführung begegnet werden kann (s. insbesondere Art. 6, 14 und 22 des kantonalen Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen). | de | Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen auf Curciusa Alta und Curciusa Bassa; Beschwerdebefugnis gesamtschweizerischer Umweltorganisationen. 1. Die gesamtschweizerischen Umweltorganisationen sind befugt, gegen die gewässerschutzrechtliche Bewilligung zur Erstellung von Baggerschlitzen und Sondierbohrungen die kantonal vorgesehenen Rechtsmittel zu erheben und Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen (Art. 55 USG), da die fraglichen Vorkehren im Zusammenhang mit dem geplanten Bau einer UVP-pflichtigen Anlage (Stauanlage auf der Alp Curciusa) stehen. Nebstdem ist das Beschwerderecht gestützt auf Art. 12 NHG zu bejahen, da die betreffende Bewilligung in Erfüllung einer Bundesaufgabe (Art. 2 lit. b NHG, Art. 29 GSchG) erging (E. 1). Den Umweltorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (E. 2b).
2. Für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen hätte zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung erteilt werden müssen (E. 1c). Ob für solche Vorkehren zusätzlich eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,948 | 118 Ib 1 | 118 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 3
Mit Verfügung vom 1. Mai 1991 bewilligte das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden (EKUD) der Misoxer Kraftwerke AG (MKW) die Vornahme von 14 bis 18 Sondierbohrungen und 15 bis 20 Baggerschlitzen auf Curciusa Alta und Bassa zur Ergänzung der geologisch-geotechnischen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem geplanten Bau des Saisonspeichers der Kraftwerkanlagen der Misoxer Kraftwerke im Gebiet der Gemeinde Mesocco. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Oktober 1991 befristet. Weder das Gesuch um Vornahme dieser Arbeiten noch die Bewilligung wurden publiziert. Auch wurde die Verfügung den Umweltschutzorganisationen nicht eröffnet. Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der Schweizerische Heimatschutz (SHS) und der World Wildlife Fund Schweiz (WWF) erhielten jedoch Kenntnis von den bewilligten Arbeiten, weshalb der Vertreter dieser Vereinigungen das EKUD um eine Kopie der Verfügung ersuchte. Das EKUD lehnte dies mit dem Hinweis darauf ab, dass die Bewilligung in keinem direkten Zusammenhang mit den Entscheiden der Regierung des Kantons Graubünden vom 22./29. Oktober 1990 betreffend Erstellung des Kraftwerkes Curciusa stehe.
Da die genannten Umweltschutzorganisationen diese Entscheide der Regierung vom 22./29. Oktober 1990 beim Bundesgericht angefochten hatten, gelangten sie mit Eingabe vom 19. Juni 1991 an den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit dem Gesuch, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. November 1990 gegen die Bewilligung der Kraftwerkanlagen Curciusa sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vornahme von Sondierbohrungen und Baggerschlitzen sei zu verbieten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Regierung, der MKW und der beteiligten Gemeinden wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und trat auf das Begehren, die Ausführung der Sondierbohrungen und Baggerschlitze sei zu verbieten, nicht ein. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass beim Bundesgericht nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, nicht jedoch gegen eine erstinstanzliche Departementsverfügung Beschwerde geführt werden könne und dass sich die Beschwerdeführer mit ihren Begehren nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht an die kantonale Rechtsmittelbehörde hätten wenden sollen. Das dem Bundesgericht unterbreitete Gesuch wurde der Regierung des Kantons Graubünden überwiesen in der Meinung, dass diese die nach kantonalem Verfahrensrecht allenfalls notwendigen Schritte in die Wege leite.
Hierauf, am 29. Juli 1991, reichten die genannten Vereinigungen sowohl beim Verwaltungsgericht als auch bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerden ein mit dem Begehren, die Departementsverfügung vom 1. Mai 1991 sei nichtig zu erklären und die Weiterführung der begonnenen Arbeiten sei zu verbieten. Die beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wurde in der Folge zurückgezogen.
Mit Entscheid vom 12. August 1991 trat die Regierung auf die Beschwerde gegen die Verfügung des EKUD vom 1. Mai 1991 nicht ein. Sie verneinte die Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung der "rein gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung". Die Frage, ob für die Sondierbohrungen und Baggerschlitze eine Bewilligung nach Art. 24 RPG hätte erteilt werden müssen, wurde aufsichtsrechtlich geprüft und verneint.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1991 riefen die schon im kantonalen Verfahren beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen das Bundesgericht mit dem Begehren an, der Nichteintretensentscheid der Regierung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ordnungsgemässen Bewilligungsverfahrens zurückzuweisen; ausserdem sei die sofortige Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1991 wurde der Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt, und mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 1991 wurde aufgrund der Vernehmlassungen der Beschwerdegegner zur Kenntnis genommen, dass die Gegenstand der Beschwerde bildenden Arbeiten ausgeführt seien und dass die Bewilligung im übrigen am 31. Oktober 1991 ablaufe. Die MKW wurde ersucht, dem Bundesgericht die Entfernung der erstellten Anlagen und die Ausführung der Instandstellungsarbeiten zu melden. Zudem wurde die Regierung ersucht, die einwandfreie Ausführung dieser Arbeiten zu prüfen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 und vom 4. November 1991 bestätigte die MKW die Vornahme der Instandstellungsarbeiten. Ebenfalls mit Brief vom 4. November 1991 versicherte die Regierung aufgrund einer Begehung, welche die Vertreter der zuständigen kantonalen Departemente am 31. Oktober 1991 durchgeführt hatten, dass sämtliche Arbeiten sorgfältig und einwandfrei ausgeführt worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Regierung ist auf die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle ihnen die Legitimation zur Anfechtung der gewässerschutzpolizeilichen Verfügung des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes vom 1. Mai 1991. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesuch und die Bewilligung der Sondierbohrungen und der Baggerschlitze wurde von der MKW gestellt, weil "zur Bearbeitung des Bauprojektes für die Stauanlage Curciusa ergänzende geologisch-geotechnische Untersuchungen im Bereich der Sperrstelle und des Beckens notwendig" seien. Wie aus diesem Gesuch hervorgeht, stehen die Untersuchungen entgegen der Meinung des EKUD in direktem Zusammenhang mit den projektierten Kraftwerkanlagen. Sie dienen den nötigen Abklärungen, die getroffen werden müssen, um den Bau der Stauanlage Curciusa zu ermöglichen. Für die Verwirklichung dieser Kraftwerkanlagen erteilte die Regierung mit dem beim Bundesgericht angefochtenen Beschluss vom 22. Oktober 1990 die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und gemäss dem Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 mit Änderungen betreffend Biotopschutz gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1987 (NHG). Es handelt sich um Anlagen, für welche gemäss Art. 9 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) ein Bericht über die Umweltverträglichkeit zu erstatten ist. Gemäss Art. 55 USG sind die Umweltschutzorganisationen zur Beschwerde gegen Verfügungen über die Planung, Errichtung oder Änderung solcher Anlagen berechtigt. Dabei sind sie auch legitimiert, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen (Art. 55 Abs. 3 USG).
b) Das den Umweltschutzorganisationen eingeräumte Beschwerderecht steht im Dienste der Respektierung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Nennung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften, die den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz und den Gewässerschutz betreffen. Die Alp Curciusa liegt in einer Landschaftsschutzzone. Betroffen wird Ufervegetation, welche gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG geschützt ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des BUWAL vom 23. September 1991, sondern auch aus dem angeführten Entscheid der Regierung vom 22. Oktober 1990 über die gestützt auf Art. 22 Abs. 2 NHG unter Auflagen erteilte Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation.
Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins ergibt, den die Vertreter der zuständigen kantonalen Umweltschutz- und Landschaftsschutzbehörden auf Alp Curciusa am 5. August 1991 vornahmen, waren Konflikte mit dem Schutz der Ufervegetation bei der Durchführung der geotechnischen Untersuchungen nicht von vornherein auszuschliessen. Auf einen der geplanten Baggerschlitze war denn auch bereits vor dem Augenschein von der MKW wegen ernsthafter Konflikte verzichtet worden; für einen weiteren wurde ein besserer Standort ausserhalb des Bachbereiches bezeichnet. Dass die Bohrstandorte eine gewisse Beeinträchtigung der Ufervegetation nicht ausschliessen dürften, wurde ebenfalls festgestellt, doch wurde beigefügt, dass es möglich sein sollte, diesen Konflikten relativ kleinräumig auszuweichen. Wegen dieser Konflikte wurde denn auch festgestellt, dass die Durchführung eines Verfahrens für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder jedenfalls die Mitarbeit der Fachleute für Umwelt- und Landschaftsschutz im gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungsverfahren zweckmässig gewesen wäre.
Die Umweltschutzorganisationen machen geltend, dass bereits durch die vom EKUD bewilligten Sondierbohrungen und Baggerschlitze der geschützten Vegetation nicht wiedergutzumachender Schaden zugefügt würde. Aufgrund der von den zuständigen Behördenvertretern getroffenen Feststellungen ist diese Befürchtung allerdings als unbegründet zu bezeichnen, doch schliesst dies das den Umweltschutzorganisationen zustehende Beschwerderecht nicht aus. Art. 55 USG bezieht sich auf alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Um eine solche Verfügung handelt es sich auch bei der in Frage stehenden gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, da diese - wie bereits dargelegt - mit dem geplanten Bau der Kraftwerkanlagen zusammenhängt.
Dementsprechend hat die Regierung den beschwerdeführenden Vereinigungen das Beschwerderecht zu Unrecht abgesprochen.
c) Im übrigen können sich die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen für ihr Beschwerderecht auch auf Art. 12 NHG berufen. Der Erlass der angefochtenen Verfügung, die im Dienste des Grundwasserschutzes steht (Art. 29 GSchG), erging in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 lit. b NHG. Gegen Verfügungen, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergehen, kommen die Rechtsmittel der Bundesrechtspflege zum Zuge (Art. 10 GSchG), somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (Art. 98 lit. g OG), soweit geltend gemacht wird, Belangen des Natur- und Heimatschutzes sei nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Dasselbe gilt für Verfügungen, die sich auf das NHG stützen oder hätten stützen sollen. Ein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-101 OG liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Falle hätte, wie sich dies auch aus den Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Behörden beim Augenschein vom 5. August 1991 zutreffend ergibt, für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen jedenfalls zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum grösstmöglichen Schutz des in Frage stehenden Biotopes erteilt werden müssen (zur Frage der allfälligen Anwendung von Art. 24 RPG s. nachf. E. 2c).
2. Aus der Feststellung, dass die Regierung den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen die Rekursberechtigung zu Unrecht abgesprochen hat, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wenn die Vereinigungen kein aktuelles Interesse mehr am Entscheid besitzen (s. BGE 116 Ia 363 f., BGE 111 Ib 59, mit weiteren Hinweisen). Ist das Rechtsschutzbedürfnis im Verlaufe des Verfahrens dahingefallen, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ist ohne Urteil als erledigt zu erklären (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 154, Ziff. 3.1). Ob im vorliegenden Falle eine Gegenstandsloserklärung zu erfolgen hat, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Die umstrittene gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung ist am 31. Oktober 1991 abgelaufen. Soweit die bewilligten Untersuchungen ausgeführt wurden, stellten die zuständigen Behördenvertreter gemäss der vom Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. Oktober 1991 getroffenen Anordnung bei ihrer Begehung auf Curciusa am 30. Oktober 1991 fest, dass die Instandstellungsarbeiten sorgfältig, gewissenhaft, einwandfrei und naturschonend ausgeführt worden waren. Zum Teil waren die Eingriffe in der Talsohle wegen eines im Oktober eingetretenen Hochwassers überhaupt nicht mehr feststellbar. Damit ist das Rechtsschutzansuchen der Umweltschutzorganisationen in der Tat insoweit gegenstandslos geworden, als es sich gezielt auf die vom EKUD gewässerschutzpolizeilich bewilligten und ausgeführten Sondierbohrungen und Baggerschlitze bezog.
b) Doch kann das Rechtsschutzinteresse unter Umständen im Hinblick auf künftige gleichartige Gesuche aktuell bleiben. Dies nehmen sowohl die MKW als auch die Regierung des Kantons Graubünden an. In ihrer Vernehmlassung vom 27. November 1991 teilt die MKW mit, dass noch nicht alle vorgesehenen und notwendigen Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Die MKW werde daher im Frühling 1992 erneut eine Bewilligung für Sondierbohrungen beantragen. Das Bundesgericht werde daher ersucht, die aufgeworfenen Verfahrensfragen im Interesse aller Parteien zu beurteilen und die Angelegenheit möglichst prioritär zu behandeln. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1991 schliesst sich die Regierung diesem Ersuchen an. Das Bundesgericht entscheidet in der Sache trotz Hinfalls des Rechtsschutzinteresses dann, wenn wegen der Dauer des Verfahrens kein endgültiger Entscheid in einer Grundsatzfrage herbeizuführen wäre, oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erschiene (vgl. BGE 116 Ia 363 f. und GYGI, a.a.O., S. 154 f., Ziff. 3.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Blick auf die umstrittenen Verfahrensfragen sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt. Nachdem feststeht, dass von der vom EKUD erteilten und bis 31. Oktober 1991 befristeten Bewilligung nicht in vollem Umfange Gebrauch gemacht werden konnte und dass die MKW daher im Frühling 1992 um eine weitere Bewilligung nachsuchen wird, besteht ein aktuelles Interesse am Entscheid über die Frage, ob den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen ein Einsprache- und Beschwerderecht gegen Verfügungen zusteht, mit denen Sondierbohrungen und Baggerschlitze sowie allfällige weitere mit Eingriffen in die geschützte Vegetation verbundene Untersuchungen bewilligt werden. Trifft dies zu, so sind entsprechende Gesuche entweder zu publizieren, oder die Verfügungen sind den Umweltschutzorganisationen zu eröffnen, sofern nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht eine Publikation nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 3 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV) vom 16. Januar 1991, SR 451.1). Den Umweltschutzorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (vgl. BGE 117 Ib 99 f. und 186 f., BGE 116 Ib 426 ff. und 467, mit weiteren Hinweisen).
c) Wie sich bereits aus vorstehender Erwägung 1 ergibt, ist die Frage, ob den Umweltschutzorganisationen Gelegenheit gegeben werden muss, von den ihnen zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, zu bejahen. Zu beachten ist, dass ausser der gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung für solche Eingriffe im Bereiche geschützter Ufervegetation auch eine Bewilligung nach Art. 22 NHG nötig ist. Art. 14 Abs. 3 NHV setzt ausdrücklich fest, dass Bewilligungen für technische Eingriffe, die schutzwürdige Biotope beeinträchtigen können, nur erteilt werden dürfen, sofern der Eingriff standortgebunden ist und einem überwiegenden Bedürfnis entspricht. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst zu angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. Diese Verpflichtungen sind im Einzelfall mit geeigneten Bedingungen und Auflagen sicherzustellen (vgl. BGE 115 Ib 227 ff.).
Ob im vorliegenden Falle auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen vom Bundesgericht nicht abschliessend entschieden werden. Von Bundesrechts wegen sind bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b). Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für die Probebohrungen zur Abklärung eines Standortes für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 109 ff., E. 6). Für geotechnische Untersuchungen wären die genannten Voraussetzungen wohl dann als erfüllt anzusehen, wenn die Terrainveränderungen, zu denen sie führen, zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen würden, Eingriffe, die jedenfalls während längerer Zeit sichtbar bleiben. Aufgrund der Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Fachinstanzen an den wiederholten Ortsbesichtigungen kann eine solche Erheblichkeit für die bisher ausgeführten Arbeiten ausgeschlossen werden, so dass davon abgesehen werden durfte, eine Bewilligung der Gemeinde nach Art. 24 RPG sowie die diesbezügliche Zustimmung des kantonalen Departementes nach Art. 25 Abs. 2 RPG einzuholen. Ob diese Annahme auch für ein neues Gesuch gilt, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab. Beigefügt sei, dass in jedem Falle eines Beschwerdeverfahrens gegen Bewilligungen gemäss dem Gewässerschutzgesetz, dem Natur- und Heimatschutzgesetz und allenfalls dem Raumplanungsgesetz mit verfahrensleitenden Anordnungen einer untragbaren Verfahrensverzögerung oder gar einer leichtfertigen Beschwerdeführung begegnet werden kann (s. insbesondere Art. 6, 14 und 22 des kantonalen Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen). | de | Autorisation pour réaliser des sondages au moyen de pelles mécaniques et des forages à Curciusa Alta et Curciusa Bassa; qualité pour recourir des organisations nationales de protection de l'environnement. 1. Les organisations nationales de protection de l'environnement ont qualité pour utiliser les voies de droit cantonales et pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 55 LPE) contre l'autorisation, fondée sur le droit de la protection des eaux, d'effectuer des sondages au moyen de pelles mécaniques et des forages, puisque les travaux litigieux sont en rapport avec le projet de construction d'une installation soumise à une étude d'impact sur l'environnement (barrage sur l'Alp Curciusa). Il faut admettre en outre un droit de recours fondé sur l'art. 12 LPN, puisque l'autorisation concernée a été délivrée dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche fédérale (art. 2 let. b LPN, art. 29 LPEP; consid. 1). Il faut faire en sorte que les organisations de protection de l'environnement puissent exercer en temps utile leur droit de recours fondé sur les art. 55 LPE et 12 LPN (consid. 2b).
2. L'exécution de sondages au moyen de pelles mécaniques et de forages aurait au moins nécessité également une autorisation fondée sur l'art. 22 LPN (consid. 1c). Pour savoir si un tel projet requiert au surplus une autorisation selon l'art. 24 LAT, il faut examiner l'ampleur des travaux et leurs effets sur l'environnement (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,949 | 118 Ib 1 | 118 Ib 1
Sachverhalt ab Seite 3
Mit Verfügung vom 1. Mai 1991 bewilligte das Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartement des Kantons Graubünden (EKUD) der Misoxer Kraftwerke AG (MKW) die Vornahme von 14 bis 18 Sondierbohrungen und 15 bis 20 Baggerschlitzen auf Curciusa Alta und Bassa zur Ergänzung der geologisch-geotechnischen Untersuchungen im Zusammenhang mit dem geplanten Bau des Saisonspeichers der Kraftwerkanlagen der Misoxer Kraftwerke im Gebiet der Gemeinde Mesocco. Die Bewilligung wurde bis zum 31. Oktober 1991 befristet. Weder das Gesuch um Vornahme dieser Arbeiten noch die Bewilligung wurden publiziert. Auch wurde die Verfügung den Umweltschutzorganisationen nicht eröffnet. Der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN), die Schweizerische Gesellschaft für Umweltschutz (SGU), die Schweizerische Greina-Stiftung (SGS), der Schweizerische Heimatschutz (SHS) und der World Wildlife Fund Schweiz (WWF) erhielten jedoch Kenntnis von den bewilligten Arbeiten, weshalb der Vertreter dieser Vereinigungen das EKUD um eine Kopie der Verfügung ersuchte. Das EKUD lehnte dies mit dem Hinweis darauf ab, dass die Bewilligung in keinem direkten Zusammenhang mit den Entscheiden der Regierung des Kantons Graubünden vom 22./29. Oktober 1990 betreffend Erstellung des Kraftwerkes Curciusa stehe.
Da die genannten Umweltschutzorganisationen diese Entscheide der Regierung vom 22./29. Oktober 1990 beim Bundesgericht angefochten hatten, gelangten sie mit Eingabe vom 19. Juni 1991 an den Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit dem Gesuch, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. November 1990 gegen die Bewilligung der Kraftwerkanlagen Curciusa sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vornahme von Sondierbohrungen und Baggerschlitzen sei zu verbieten. Nach Eingang der Stellungnahmen der Regierung, der MKW und der beteiligten Gemeinden wies der Präsident der I. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab und trat auf das Begehren, die Ausführung der Sondierbohrungen und Baggerschlitze sei zu verbieten, nicht ein. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass beim Bundesgericht nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, nicht jedoch gegen eine erstinstanzliche Departementsverfügung Beschwerde geführt werden könne und dass sich die Beschwerdeführer mit ihren Begehren nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht an die kantonale Rechtsmittelbehörde hätten wenden sollen. Das dem Bundesgericht unterbreitete Gesuch wurde der Regierung des Kantons Graubünden überwiesen in der Meinung, dass diese die nach kantonalem Verfahrensrecht allenfalls notwendigen Schritte in die Wege leite.
Hierauf, am 29. Juli 1991, reichten die genannten Vereinigungen sowohl beim Verwaltungsgericht als auch bei der Regierung des Kantons Graubünden Beschwerden ein mit dem Begehren, die Departementsverfügung vom 1. Mai 1991 sei nichtig zu erklären und die Weiterführung der begonnenen Arbeiten sei zu verbieten. Die beim Verwaltungsgericht eingereichte Beschwerde wurde in der Folge zurückgezogen.
Mit Entscheid vom 12. August 1991 trat die Regierung auf die Beschwerde gegen die Verfügung des EKUD vom 1. Mai 1991 nicht ein. Sie verneinte die Legitimation der Umweltschutzorganisationen zur Anfechtung der "rein gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung". Die Frage, ob für die Sondierbohrungen und Baggerschlitze eine Bewilligung nach Art. 24 RPG hätte erteilt werden müssen, wurde aufsichtsrechtlich geprüft und verneint.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. September 1991 riefen die schon im kantonalen Verfahren beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen das Bundesgericht mit dem Begehren an, der Nichteintretensentscheid der Regierung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines ordnungsgemässen Bewilligungsverfahrens zurückzuweisen; ausserdem sei die sofortige Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen.
Mit Präsidialverfügung vom 11. September 1991 wurde der Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgelehnt, und mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 1991 wurde aufgrund der Vernehmlassungen der Beschwerdegegner zur Kenntnis genommen, dass die Gegenstand der Beschwerde bildenden Arbeiten ausgeführt seien und dass die Bewilligung im übrigen am 31. Oktober 1991 ablaufe. Die MKW wurde ersucht, dem Bundesgericht die Entfernung der erstellten Anlagen und die Ausführung der Instandstellungsarbeiten zu melden. Zudem wurde die Regierung ersucht, die einwandfreie Ausführung dieser Arbeiten zu prüfen. Mit Schreiben vom 31. Oktober 1991 und vom 4. November 1991 bestätigte die MKW die Vornahme der Instandstellungsarbeiten. Ebenfalls mit Brief vom 4. November 1991 versicherte die Regierung aufgrund einer Begehung, welche die Vertreter der zuständigen kantonalen Departemente am 31. Oktober 1991 durchgeführt hatten, dass sämtliche Arbeiten sorgfältig und einwandfrei ausgeführt worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen gut, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Regierung ist auf die Beschwerde der Umweltschutzorganisationen mit der Begründung nicht eingetreten, es fehle ihnen die Legitimation zur Anfechtung der gewässerschutzpolizeilichen Verfügung des Erziehungs-, Kultur- und Umweltschutzdepartementes vom 1. Mai 1991. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Gesuch und die Bewilligung der Sondierbohrungen und der Baggerschlitze wurde von der MKW gestellt, weil "zur Bearbeitung des Bauprojektes für die Stauanlage Curciusa ergänzende geologisch-geotechnische Untersuchungen im Bereich der Sperrstelle und des Beckens notwendig" seien. Wie aus diesem Gesuch hervorgeht, stehen die Untersuchungen entgegen der Meinung des EKUD in direktem Zusammenhang mit den projektierten Kraftwerkanlagen. Sie dienen den nötigen Abklärungen, die getroffen werden müssen, um den Bau der Stauanlage Curciusa zu ermöglichen. Für die Verwirklichung dieser Kraftwerkanlagen erteilte die Regierung mit dem beim Bundesgericht angefochtenen Beschluss vom 22. Oktober 1990 die Bewilligungen gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei vom 14. Dezember 1973 (FG) und gemäss dem Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 mit Änderungen betreffend Biotopschutz gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1987 (NHG). Es handelt sich um Anlagen, für welche gemäss Art. 9 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) ein Bericht über die Umweltverträglichkeit zu erstatten ist. Gemäss Art. 55 USG sind die Umweltschutzorganisationen zur Beschwerde gegen Verfügungen über die Planung, Errichtung oder Änderung solcher Anlagen berechtigt. Dabei sind sie auch legitimiert, von den Rechtsmitteln im kantonalen Bereich Gebrauch zu machen (Art. 55 Abs. 3 USG).
b) Das den Umweltschutzorganisationen eingeräumte Beschwerderecht steht im Dienste der Respektierung der bundesrechtlichen Vorschriften über den Schutz der Umwelt. Dazu gehören gemäss der nicht abschliessenden Nennung der einschlägigen Erlasse in Art. 3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV, SR 814.011) neben dem Umweltschutzgesetz die ausdrücklich genannten Vorschriften, die den Natur- und Heimatschutz, den Landschaftsschutz und den Gewässerschutz betreffen. Die Alp Curciusa liegt in einer Landschaftsschutzzone. Betroffen wird Ufervegetation, welche gemäss Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG geschützt ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des BUWAL vom 23. September 1991, sondern auch aus dem angeführten Entscheid der Regierung vom 22. Oktober 1990 über die gestützt auf Art. 22 Abs. 2 NHG unter Auflagen erteilte Bewilligung für die Beseitigung der Ufervegetation.
Wie sich aus dem Protokoll des Augenscheins ergibt, den die Vertreter der zuständigen kantonalen Umweltschutz- und Landschaftsschutzbehörden auf Alp Curciusa am 5. August 1991 vornahmen, waren Konflikte mit dem Schutz der Ufervegetation bei der Durchführung der geotechnischen Untersuchungen nicht von vornherein auszuschliessen. Auf einen der geplanten Baggerschlitze war denn auch bereits vor dem Augenschein von der MKW wegen ernsthafter Konflikte verzichtet worden; für einen weiteren wurde ein besserer Standort ausserhalb des Bachbereiches bezeichnet. Dass die Bohrstandorte eine gewisse Beeinträchtigung der Ufervegetation nicht ausschliessen dürften, wurde ebenfalls festgestellt, doch wurde beigefügt, dass es möglich sein sollte, diesen Konflikten relativ kleinräumig auszuweichen. Wegen dieser Konflikte wurde denn auch festgestellt, dass die Durchführung eines Verfahrens für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen oder jedenfalls die Mitarbeit der Fachleute für Umwelt- und Landschaftsschutz im gewässerschutzpolizeilichen Bewilligungsverfahren zweckmässig gewesen wäre.
Die Umweltschutzorganisationen machen geltend, dass bereits durch die vom EKUD bewilligten Sondierbohrungen und Baggerschlitze der geschützten Vegetation nicht wiedergutzumachender Schaden zugefügt würde. Aufgrund der von den zuständigen Behördenvertretern getroffenen Feststellungen ist diese Befürchtung allerdings als unbegründet zu bezeichnen, doch schliesst dies das den Umweltschutzorganisationen zustehende Beschwerderecht nicht aus. Art. 55 USG bezieht sich auf alle Verfügungen, die sich auf die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen beziehen, für welche eine Umweltverträglichkeitsprüfung nötig ist. Um eine solche Verfügung handelt es sich auch bei der in Frage stehenden gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung, da diese - wie bereits dargelegt - mit dem geplanten Bau der Kraftwerkanlagen zusammenhängt.
Dementsprechend hat die Regierung den beschwerdeführenden Vereinigungen das Beschwerderecht zu Unrecht abgesprochen.
c) Im übrigen können sich die beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen für ihr Beschwerderecht auch auf Art. 12 NHG berufen. Der Erlass der angefochtenen Verfügung, die im Dienste des Grundwasserschutzes steht (Art. 29 GSchG), erging in Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 lit. b NHG. Gegen Verfügungen, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergehen, kommen die Rechtsmittel der Bundesrechtspflege zum Zuge (Art. 10 GSchG), somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht im Anschluss an Verfügungen letzter Instanzen der Kantone (Art. 98 lit. g OG), soweit geltend gemacht wird, Belangen des Natur- und Heimatschutzes sei nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Dasselbe gilt für Verfügungen, die sich auf das NHG stützen oder hätten stützen sollen. Ein Ausschlussgrund gemäss den Art. 99-101 OG liegt hier nicht vor. Im vorliegenden Falle hätte, wie sich dies auch aus den Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Behörden beim Augenschein vom 5. August 1991 zutreffend ergibt, für die Ausführung der Baggerschlitze und Sondierbohrungen jedenfalls zumindest auch eine auf Art. 22 NHG gestützte Bewilligung mit den erforderlichen Bedingungen und Auflagen zum grösstmöglichen Schutz des in Frage stehenden Biotopes erteilt werden müssen (zur Frage der allfälligen Anwendung von Art. 24 RPG s. nachf. E. 2c).
2. Aus der Feststellung, dass die Regierung den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen die Rekursberechtigung zu Unrecht abgesprochen hat, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde. Auf diese ist vielmehr nicht einzutreten, wenn die Vereinigungen kein aktuelles Interesse mehr am Entscheid besitzen (s. BGE 116 Ia 363 f., BGE 111 Ib 59, mit weiteren Hinweisen). Ist das Rechtsschutzbedürfnis im Verlaufe des Verfahrens dahingefallen, so wird die Sache aus diesem Grunde gegenstandslos und ist ohne Urteil als erledigt zu erklären (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 154, Ziff. 3.1). Ob im vorliegenden Falle eine Gegenstandsloserklärung zu erfolgen hat, ist nachfolgend zu prüfen.
a) Die umstrittene gewässerschutzpolizeiliche Bewilligung ist am 31. Oktober 1991 abgelaufen. Soweit die bewilligten Untersuchungen ausgeführt wurden, stellten die zuständigen Behördenvertreter gemäss der vom Präsidenten der I. öffentlichrechtlichen Abteilung mit Verfügung vom 3. Oktober 1991 getroffenen Anordnung bei ihrer Begehung auf Curciusa am 30. Oktober 1991 fest, dass die Instandstellungsarbeiten sorgfältig, gewissenhaft, einwandfrei und naturschonend ausgeführt worden waren. Zum Teil waren die Eingriffe in der Talsohle wegen eines im Oktober eingetretenen Hochwassers überhaupt nicht mehr feststellbar. Damit ist das Rechtsschutzansuchen der Umweltschutzorganisationen in der Tat insoweit gegenstandslos geworden, als es sich gezielt auf die vom EKUD gewässerschutzpolizeilich bewilligten und ausgeführten Sondierbohrungen und Baggerschlitze bezog.
b) Doch kann das Rechtsschutzinteresse unter Umständen im Hinblick auf künftige gleichartige Gesuche aktuell bleiben. Dies nehmen sowohl die MKW als auch die Regierung des Kantons Graubünden an. In ihrer Vernehmlassung vom 27. November 1991 teilt die MKW mit, dass noch nicht alle vorgesehenen und notwendigen Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Die MKW werde daher im Frühling 1992 erneut eine Bewilligung für Sondierbohrungen beantragen. Das Bundesgericht werde daher ersucht, die aufgeworfenen Verfahrensfragen im Interesse aller Parteien zu beurteilen und die Angelegenheit möglichst prioritär zu behandeln. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1991 schliesst sich die Regierung diesem Ersuchen an. Das Bundesgericht entscheidet in der Sache trotz Hinfalls des Rechtsschutzinteresses dann, wenn wegen der Dauer des Verfahrens kein endgültiger Entscheid in einer Grundsatzfrage herbeizuführen wäre, oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erschiene (vgl. BGE 116 Ia 363 f. und GYGI, a.a.O., S. 154 f., Ziff. 3.2, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Blick auf die umstrittenen Verfahrensfragen sind diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle erfüllt. Nachdem feststeht, dass von der vom EKUD erteilten und bis 31. Oktober 1991 befristeten Bewilligung nicht in vollem Umfange Gebrauch gemacht werden konnte und dass die MKW daher im Frühling 1992 um eine weitere Bewilligung nachsuchen wird, besteht ein aktuelles Interesse am Entscheid über die Frage, ob den beschwerdeführenden Umweltschutzorganisationen ein Einsprache- und Beschwerderecht gegen Verfügungen zusteht, mit denen Sondierbohrungen und Baggerschlitze sowie allfällige weitere mit Eingriffen in die geschützte Vegetation verbundene Untersuchungen bewilligt werden. Trifft dies zu, so sind entsprechende Gesuche entweder zu publizieren, oder die Verfügungen sind den Umweltschutzorganisationen zu eröffnen, sofern nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht eine Publikation nicht zu erfolgen hat (vgl. Art. 3 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV) vom 16. Januar 1991, SR 451.1). Den Umweltschutzorganisationen muss ermöglicht werden, von ihrem Beschwerderecht gemäss Art. 55 USG und Art. 12 NHG rechtzeitig Gebrauch machen zu können (vgl. BGE 117 Ib 99 f. und 186 f., BGE 116 Ib 426 ff. und 467, mit weiteren Hinweisen).
c) Wie sich bereits aus vorstehender Erwägung 1 ergibt, ist die Frage, ob den Umweltschutzorganisationen Gelegenheit gegeben werden muss, von den ihnen zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch zu machen, zu bejahen. Zu beachten ist, dass ausser der gewässerschutzpolizeilichen Bewilligung für solche Eingriffe im Bereiche geschützter Ufervegetation auch eine Bewilligung nach Art. 22 NHG nötig ist. Art. 14 Abs. 3 NHV setzt ausdrücklich fest, dass Bewilligungen für technische Eingriffe, die schutzwürdige Biotope beeinträchtigen können, nur erteilt werden dürfen, sofern der Eingriff standortgebunden ist und einem überwiegenden Bedürfnis entspricht. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst zu angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. Diese Verpflichtungen sind im Einzelfall mit geeigneten Bedingungen und Auflagen sicherzustellen (vgl. BGE 115 Ib 227 ff.).
Ob im vorliegenden Falle auch eine Bewilligung nach Art. 24 RPG nötig ist, kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen vom Bundesgericht nicht abschliessend entschieden werden. Von Bundesrechts wegen sind bewilligungspflichtige Bauten und Anlagen mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b). Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für die Probebohrungen zur Abklärung eines Standortes für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (BGE 111 Ib 109 ff., E. 6). Für geotechnische Untersuchungen wären die genannten Voraussetzungen wohl dann als erfüllt anzusehen, wenn die Terrainveränderungen, zu denen sie führen, zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen würden, Eingriffe, die jedenfalls während längerer Zeit sichtbar bleiben. Aufgrund der Feststellungen der Vertreter der zuständigen kantonalen Fachinstanzen an den wiederholten Ortsbesichtigungen kann eine solche Erheblichkeit für die bisher ausgeführten Arbeiten ausgeschlossen werden, so dass davon abgesehen werden durfte, eine Bewilligung der Gemeinde nach Art. 24 RPG sowie die diesbezügliche Zustimmung des kantonalen Departementes nach Art. 25 Abs. 2 RPG einzuholen. Ob diese Annahme auch für ein neues Gesuch gilt, hängt vom Ausmass der Untersuchungshandlungen und von deren Auswirkungen auf die Umwelt ab. Beigefügt sei, dass in jedem Falle eines Beschwerdeverfahrens gegen Bewilligungen gemäss dem Gewässerschutzgesetz, dem Natur- und Heimatschutzgesetz und allenfalls dem Raumplanungsgesetz mit verfahrensleitenden Anordnungen einer untragbaren Verfahrensverzögerung oder gar einer leichtfertigen Beschwerdeführung begegnet werden kann (s. insbesondere Art. 6, 14 und 22 des kantonalen Gesetzes vom 3. Oktober 1982 über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen). | de | Autorizzazione per aprire delle fessure nel terreno con l'ausilio di mezzi meccanici e per effettuare trivellazioni di sondaggio a Curciusa Alta e Curciusa Bassa; legittimazione ricorsuale delle organizzazioni d'importanza nazionale di protezione dell'ambiente. 1. Le organizzazioni d'importanza nazionale di protezione dell'ambiente sono legittimate a proporre i rimedi di diritto cantonale e a interporre un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 55 LPA) contro l'autorizzazione, basata sul diritto della protezione delle acque, di aprire delle fessure nel terreno con l'ausilio di mezzi meccanici e di effettuare trivellazioni di sondaggio, poiché i lavori di cui si tratta sono connessi con il progetto di costruzione di un impianto sottoposto all'esame dell'impatto sull'ambiente (impianto di sbarramento sull'Alpe Curciusa). Occorre riconoscere inoltre il diritto di ricorso basato sull'art. 12 LPN, poiché la relativa autorizzazione è stata rilasciata nell'ambito dell'adempimento di un compito federale (art. 2 lett. b LPN, art. 29 LCIA; consid. 1). Occorre permettere alle organizzazioni di protezione dell'ambiente di esercitare in tempo utile il loro diritto di ricorso basato sugli art. 55 LPA e 12 LPN (consid. 2b).
2. Per aprire delle fessure nel terreno con l'ausilio di mezzi meccanici e per effettuare trivellazioni di sondaggio avrebbe dovuto essere rilasciata per lo meno anche un'autorizzazione basata sull'art. 22 LPN (consid. 1c). Per sapere se un tale progetto richiede inoltre un'autorizzazione secondo l'art. 24 LPT, occorre esaminare l'entità dei lavori e i loro effetti sull'ambiente (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,950 | 118 Ib 100 | 118 Ib 100
Sachverhalt ab Seite 101
Am 29. Dezember 1982 schloss die Preiswerk & Cie AG mit der Wilaya de Mostaganem, einer Verwaltungseinheit des algerischen Staates, einen Vertrag über die Erstellung von vier Schulhäusern ("collèges d'enseignement moyen") mit je 20 dazugehörenden Wohneinheiten ("logements"). Der Gesamtpreis setzte sich aus einem transferierbaren Teil von SFr. 30'088'224.-- sowie einem in Algerien zu belassenden Betrag in algerischen Dinaren (DA) von DA 7'285'975.-- zusammen.
Die Preiswerk & Cie AG verpflichtete sich, eine Gewährleistungsgarantie ("garantie de bonne fin") über 10% des Preises zu stellen, welche die richtige Erfüllung des Vertrages garantieren und als Sicherheit für allfällige Forderungen der Bauherrin dienen sollte. Unabhängig von der Erfüllungsgarantie war ferner die Erhebung einer Vertragsstrafe (Pönale, "pénalité de retard") durch die Bauherrin zu Lasten der Preiswerk & Cie AG vorgesehen für den Fall verspäteter Vollendung der Bauten; diese Pönale war begrenzt auf einen Maximalbetrag von 5% des Vertragspreises.
Den Exportkredit im Umfang von 85% der Preissumme in Schweizer Franken finanzierte ein Bankenkonsortium, das unter Federführung der Schweizerischen Bankgesellschaft am 28. Juni 1983 den Kreditvertrag mit dem Crédit Populaire d'Algérie abschloss. Die Stellung der Gewährleistungsgarantie erfolgte ebenfalls bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, welche ihrerseits den von der Bauherrin bezeichneten Crédit Populaire d'Algérie mit der Ausstellung einer Erfüllungsgarantie gegenüber der Wilaya de Mostaganem beauftragte; die Schweizerische Bankgesellschaft stellte am 21. Juni 1983 zur Sicherung des Remboursanspruches der algerischen Bank eine Rückgarantie ("contre-garantie de bonne exécution") über SFr. 3'008'822.40 sowie eine solche über DA 728'597.50 aus. Diese Rückgarantien waren auf erste schriftliche Aufforderung hin unabhängig vom Grundverhältnis abrufbar.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement der Preiswerk & Cie AG mit Verfügung vom 29. März 1983 eine Exportrisikogarantie für den Bauauftrag zu einem Garantiesatz von 70% beziehungsweise einer Garantiesumme von SFr. 28'234'966.--. Daneben gewährte das Departement mit separater Verfügung vom 13. Juni 1983 eine Exportrisikogarantie zu einem Satz von 75% für die darin als "performance bond" bezeichnete Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie; die entsprechende Garantiesumme betrug SFr. 2'507'281.--. Die Garantieverfügung enthielt unter anderem unter der Rubrik "Zusätzliche Bedingungen" folgende Anmerkung:
"Schäden bezüglich der Gewährleistungsgarantie oder performance bond sind nur gedeckt, falls diese auf Gründe zurückzuführen sind, die unter das ERG-Gesetz fallen, und sofern nicht ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung vorliegt."
Bei der Bauausführung ergaben sich Verzögerungen, die Mehrkosten bewirkten. Da die Preiswerk & Cie AG dafür die algerische Bauherrin verantwortlich machte, unterbreitete sie dieser am 22. Dezember 1984 eine Nachforderung im Betrag von rund SFr. 4,6 Mio. Im Gegenzug verhängte die Wilaya de Mostaganem Ende Januar 1985 die maximale Pönale von 5% des Vertragspreises. Nach erfolglosen Schlichtungsversuchen erhob die Preiswerk & Cie AG am 24. Oktober 1985 auf dem vertraglich vorgesehenen Rechtsweg Klage beim Gericht in Oran/Algerien. Das Verfahren ist noch hängig.
Mit Telex vom 21. Juli 1988 rief der Crédit Populaire d'Algérie bei der Schweizerischen Bankgesellschaft einen Betrag von SFr. 1'504'411.20, das heisst die Hälfte der ursprünglichen Garantiesumme oder 5% des gesamten Vertragspreises, ab. Daraufhin gelangte die Preiswerk & Cie AG an die Zivilgerichte und versuchte, die Auszahlung der Rückgarantie durch die Schweizerische Bankgesellschaft zu verhindern. Am 19. Mai 1989 entschied das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt letztinstanzlich, dass keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie nachgewiesen sei. Die Bauherrin erreichte somit die Auszahlung der beanspruchten maximalen Pönale von 5% des Vertragspreises, bevor die algerischen Gerichte über die Angelegenheit entschieden hatten.
In der Folge reichte die Preiswerk & Cie AG der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie eine Schadenforderung für ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie sowie für im Sinne der Schadensminderung verursachte Gerichts- und Anwaltskosten ein. Mit Verfügung vom 26. März 1990 entschied die Kommission für die Exportrisikogarantie (im folgenden: Kommission), dass keine rechtsmissbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme der Gewährleistungsgarantie vorliege, weshalb keine Schadenvergütung ausbezahlt werden könne. Die Kommission wies darauf hin, dass der Preiswerk & Cie AG die Möglichkeit verbleibe, im Rahmen des laufenden Verfahrens vor den algerischen Gerichten die durch Abrufung der Erfüllungsgarantie vollständig bezahlte Pönale von 5% des Gesamtpreises zurückzufordern. Eine allfällige Nichthonorierung der vom algerischen Gericht geschützten Forderung oder ein offensichtlich rechtswidriges Urteil wäre dann durch die für den Bauauftrag erteilte Exportrisikogarantie gedeckt.
Eine Beschwerde der Preiswerk & Cie AG beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (fortan: Departement) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juli 1991 an das Bundesgericht stellt die Preiswerk & Cie AG folgenden Antrag:
"Es sei in Abänderung des Entscheides des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. Juni 1991 Nr. 2121.3/90 betreffend Exportrisikogarantie der Beschwerdeführerin ein Betrag von SFr. 1'504'411.20 wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme eines Performance Bond sowie von SFr. 58'519.-- für Kosten im Sinne der Schadensminderung zu bezahlen, nebst Verzugszinsen gemäss Art. 19 Abs. 3 VO ERG seit 18.8.1989.
Die weiteren durch die Schweiz. Bankgesellschaft in Basel in Aussicht gestellten Interventionskosten zulasten der Beschwerdeführerin seien ihr als Kosten im Sinne der Schadensminderung zu ersetzen."
In ihren am 30. August 1991 erstatteten Vernehmlassungen schliessen die Kommission sowie das Departement auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und ist nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. b OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen ist.
Nach Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage offensteht. Diese ist nach Art. 116 lit. b OG gegeben in Streitigkeiten über Leistungen aus öffentlichrechtlichen Verträgen des Bundes, ist aber ihrerseits ausgeschlossen, sofern die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h OG zusteht (Art. 117 lit. c OG). Dies trifft hier zu, weil nach Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969 (ERGV; SR 946.111) die Kommission für die Exportrisikogarantie und nach Art. 24 Abs. 2 ERGV auf Beschwerde hin das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden haben (Art. 98 lit. b OG). Art. 102 lit. a OG steht damit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen.
Dasselbe gilt für Art. 99 lit. h OG. Wohl räumt das Bundesrecht im Sinne dieser Ausschlussbestimmung in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Exportrisikogarantie vom 26. September 1958 (ERGG; SR 946.11) keinen Anspruch auf Gewährung einer Garantie ein; ist wie hier eine solche aber erteilt, so besteht nach Art. 11 ERGG Anspruch auf Entschädigung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (nicht publizierte E. 1a des in BGE 116 Ib 65 veröffentlichten Urteils vom 26. Januar 1990 in Sachen X. AG).
2. Nach Art. 1 Abs. 1 ERGG kann der Bund die Übernahme von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdeführerin in zwei getrennten Verfügungen je eine Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft sowie für den "performance bond", mit welchem sie ihrer Pflicht zur Stellung einer Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie gegenüber der Bauherrin nachgekommen war, erteilt. Umstritten ist die Tragweite der zweiten, spezielleren Verfügung.
Die Exportrisikogarantie besteht darin, dass für bestimmte Exportgeschäfte gegen Leistung besonderer Gebühren (vgl. Art. 7 ERGG) die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird (Art. 3 ERGG). Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass die Exportrisikogarantie typischerweise das Risiko erfasst, das mit Zahlungen verbunden ist, die dem schweizerischen Exporteur von seinem ausländischen Vertragspartner zustehen. Im vorliegenden Fall fragt sich, wieweit sie auch dann gilt, wenn der Exporteur selbst eine Geldleistung erbringen muss, weil eine von ihm gestellte Bankgarantie gegen seinen Willen abgerufen wird. Um dies beantworten zu können, muss vorweg geklärt werden, von welchen Voraussetzungen eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im typischen Fall abhängt (vgl. E. 3). Danach ist zu untersuchen, wie diese Voraussetzungen angesichts der besonderen Rechtsnatur des in Frage stehenden "performance bond" und der damit verbundenen Probleme im Falle der Einlösung einer solchen Bankgarantie zu handhaben sind (vgl. E. 4 und 5).
3. a) Nach Art. 11 ERGG setzt eine Leistung aus der Exportrisikogarantie voraus, dass die Forderung des schweizerischen Exporteurs gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner notleidend und ein Schaden angemeldet wird. Forderungen gelten als notleidend, wenn sie nicht vereinbarungsgemäss, das heisst bei Fälligkeit, erfüllt werden. Aus wirtschaftlicher Sicht kann ein Zahlungsausstand nur schon dadurch einen Schaden bewirken, dass der Berechtigte während einer gewissen Zeit nicht über Geld verfügt, auf das er einen Anspruch hat. Aus diesem Grund deckt die Exportrisikogarantie nicht nur den in der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust, sondern auch am Zahlungsrückstand; Art. 3 und 11 ERGG halten dies ausdrücklich fest. Dem entspricht auch die Regelung in Art. 12 ERGG, wonach dem Garantienehmer die Pflicht zur nachträglichen Eintreibung seiner Forderung sowie zur anteilsmässigen Rückleistung allfälliger Zahlungseingänge oder Erlöse an den Bund obliegt.
Auch wenn die Exportrisikogarantie somit grundsätzlich bereits bei einem Zahlungsrückstand beansprucht werden kann, gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Insbesondere fragt sich, wieweit bereits ein Zahlungsrückstand für eine Entschädigung genügen soll, wenn der Bestand der Forderung zwischen schweizerischem Exporteur und ausländischem Schuldner materiell strittig ist. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, was für Risiken von der Exportrisikogarantie erfasst werden.
b) Die Exportrisikogarantie deckt nur diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen ergeben (Art. 2 ERGG). Darunter fällt zunächst das eigentliche Delkredererisiko, das heisst die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung von bestellenden Staaten, Gemeinden und anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften beziehungsweise Betrieben des privaten Rechts, die ganz oder überwiegend öffentlichrechtlichen Körperschaften gehören oder öffentliche Aufgaben erfüllen. Gedeckt ist aber auch das sogenannte politische Risiko. Dazu gehören ausserordentliche staatliche Massnahmen wie Moratorien oder politische Ereignisse im Ausland wie Krieg, Revolution, Annexion und bürgerliche Unruhen, welche dem ausländischen privaten Schuldner die Vertragserfüllung verunmöglichen (Art. 4 ERGG und Art. 3 ERGV; vgl. BBl 1958 I 963 f. sowie ALAIN LÉVY, La garantie de l'Etat contre les risques à l'exportation, Genève 1977, S. 75 ff.). Ein politisches Risiko kann ebenfalls vorliegen, wenn die Durchsetzung einer Forderung auf dem Rechtsweg unmöglich ist, weil keine adäquaten Rechtsmittel zur Verfügung stehen beziehungsweise weil keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist (vgl. dazu EMILIO ALBISETTI u.a. (Hrsg.), Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 58 f.).
Von der Deckung durch die Exportrisikogarantie ausgeschlossen sind indes solche Verluste, die der Exporteur wegen vertragswidrigen Verhaltens selbst zu vertreten hat (Art. 5 lit. a ERGG). Eine Entschädigung kommt daher grundsätzlich nur in Frage, wenn Bestand und Umfang der Forderung des schweizerischen Exporteurs verbindlich feststehen, sei es weil diese vom Schuldner anerkannt wird, sei es weil darüber gerichtlich befunden wurde. Wird die Forderung des Exporteurs mit grundsätzlich tauglichen rechtlichen Einwänden bestritten und ist der Rechtsweg möglich und zumutbar, so ist der Bestand der Forderung verbindlich abzuklären, bevor auf die Exportrisikogarantie gegriffen werden kann. Ein Schadenfall könnte immer noch namentlich dann eintreten, wenn ein dem Exporteur günstiges Gerichtsurteil nicht befolgt würde oder das Urteil selbst klarerweise politisch motiviert wäre. Gedeckt wären dabei nebst dem Verlust der eigentlichen Garantiesumme auch ein allfälliger Verspätungsschaden sowie andere Kosten, die zum Zwecke der Schadensminderung angefallen sind.
Eine andere Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus Art. 13 ERGG, wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Die Bestimmung sieht zwar vor, dass unberechtigterweise ausgezahlte Entschädigungen aus der Exportrisikogarantie zurückzuzahlen sind; das Gesetz geht somit von der Möglichkeit unberechtigter Auszahlungen aus. Die Rückleistungspflicht kann jedoch nicht von einer Abklärung der materiellen Rechtslage vor Geltendmachung der Exportrisikogarantie dispensieren, sondern ist vielmehr zugeschnitten auf den Fall, in dem im Zeitpunkt der Auszahlung nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Garantiesumme nicht vorliegen.
c) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich gerade in der Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikogarantie gedecktes Risiko verwirklicht. Das kann sich insbesondere bei politischen Umwälzungen ergeben, die dazu führen, dass Aktiven von Ausländern (das heisst diesfalls Schweizern) nationalisiert oder ihre Forderungen auf staatliches Geheiss hin nicht mehr anerkannt werden (vgl. Art. 4 lit. d ERGG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. d ERGV; sowie LÉVY, a.a.O., S. 77 f.).
In diesen Fällen wird allerdings nicht etwa die erbrachte Gegenleistung als solche mit (an sich tauglichen) rechtlichen Argumenten bestritten, sondern es sind politische Zusammenhänge, die zur Nichtanerkennung der Forderung beziehungsweise Nichteinbringbarkeit der Zahlung führen.
4. a) Ausgehend von dieser grundsätzlich geltenden Rechtslage fragt sich, wie es sich verhält, wenn eine vom schweizerischen Exporteur gestellte Bankgarantie von dessen ausländischem Vertragspartner eingelöst wird. Der im vorliegenden Fall massgebliche "performance bond" war abstrakt ausgestaltet und konnte durch die begünstigte Bauherrin gegenüber der algerischen Bank und durch diese gegenüber der schweizerischen Bank einseitig abgerufen werden. Bei Einlösung der Garantie galt somit ein Einwendungs- und Einredenausschluss (JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, Bern 1985, S. 106 ff., N. 212 ff.). Mit privatrechtlichen Mitteln hätte sich die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie nur verhindern lassen, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder gar betrügerisch gewesen wäre (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diesfalls hätte das Zahlungsverlangen der begünstigten Bank trotz der Abstraktheit der Garantie keinen Schutz gefunden (DOHM, a.a.O., S. 111, N. 225; HERBERT SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 79/1983, S. 59).
Der Beschwerdeführerin gelang es indessen nicht, im Verfahren vor den Zivilgerichten, mit dem sie versuchte, die Auszahlung aus der Erfüllungsgarantie zu verhindern, einen Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Die Bauherrin vermochte somit gegen den Willen der Beschwerdeführerin Leistung zu bewirken, ohne dass über die Rechtmässigkeit des Abrufs des "performance bond" endgültig entschieden ist. Dadurch kehrten sich die Parteirollen; die Bauherrin muss die Garantie nicht mehr einfordern, sondern es obliegt der Beschwerdeführerin, die adäquaten Rechtsmittel zur Erlangung der Rückzahlung zu ergreifen, wenn sie unberechtigte Inanspruchnahme geltend machen will. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn sie eine bestrittene Geldforderung aus Vertrag durchzusetzen beabsichtigt; sie unterliegt namentlich denselben Risiken. Für die Frage, ob ein Schadenfall gemäss dem Exportrisikogarantiegesetz eingetreten ist, kann daher auf die entsprechenden Gesichtspunkte abgestellt werden (vgl. E. 3).
b) Der schweizerische Exporteur, der seinem ausländischen Vertragspartner eine abstrakte und einseitig abrufbare Erfüllungsgarantie stellt, nimmt ein besonderes vertragliches Risiko auf sich. Er nimmt bewusst in Kauf, dass die entsprechende Summe unter Umständen ungerechtfertigterweise abgerufen wird und er, um wieder über das Geld verfügen zu können, rechtliche Mittel ergreifen muss. Darin liegt das von ihm selbst zu tragende Risiko der abstrakten Ausgestaltung der Gewährleistungsgarantie. Es handelt sich grundsätzlich nicht um ein Risiko, das von der Exportrisikogarantie gedeckt ist.
Daran ändert auch die zusätzliche Bedingung nichts, dass die Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung der Erfüllungsgarantie ergriffen werden müssen. Dieser Vorbehalt steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Garantienehmers, alle Vorkehren zu ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Ob ein Schaden überhaupt entstanden ist, hängt allein davon ab, ob die Erfüllungsgarantie zu Unrecht in Anspruch genommen wurde oder nicht. Es stellt sich also die Frage, ob eine Rückforderung überhaupt besteht. Damit hängt eine Entschädigung gleichermassen wie im typischen Fall einer Exportrisikogarantie von der Abklärung des Forderungsbestandes ab. ...
Die Frage einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie stellt sich somit erst dann, wenn die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" definitiv geklärt ist. Der Exporteur hat den Rechtsweg zur Rückerlangung der Garantiesumme zu beschreiten und dabei abklären zu lassen, ob die Einlösung ungerechtfertigt war oder nicht. Ein von der Exportrisikogarantie erfasster Schaden liegt nur vor, wenn sich ergibt, dass der Abruf der Erfüllungsgarantie unberechtigt war und die entsprechende Summe entgegen einem entsprechenden Urteil nicht zurückbezahlt wird oder uneinbringbar ist. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn von vorneherein keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist.
5. a) Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie auch bereits vor definitiver Abklärung der Rechtsverhältnisse in Frage kommt. In Anlehnung an die privatrechtliche Lage schliessen sie, dies sei dann der Fall, wenn der "performance bond" in rechtsmissbräuchlicher Weise eingelöst worden sei. Sie berufen sich dazu auch auf die in der massgeblichen Verfügung angebrachte zusätzliche Bedingung, woraus sie dasselbe Ergebnis (e contrario) herauslesen wollen.
Die Vorinstanzen nehmen darüber hinaus sogar an, dass die Exportrisikogarantie für den "performance bond" ausschliesslich für dessen rechtsmissbräuchliche Einlösung gelte. In einem späteren Zeitpunkt würde und müsse sich eine Entschädigung allenfalls auf die Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft stützen.
b) Es erscheint, wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, als sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt rechtfertigt, zusätzlich zum Grundgeschäft eine Exportrisikogarantie für den "performance bond" abzuschliessen, wenn diese nur die rechtsmissbräuchliche Abrufung deckt und wenn gleichzeitig die Ergreifung der entsprechenden zivilprozessualen Rechtsmittel als Entschädigungsvoraussetzung verlangt wird. Da sich diesfalls ja die Einlösung des "performance bond" verhindern lässt, bleibt für einen Schadenfall nur noch soweit Raum, als der zivilprozessuale Rechtsweg ausserordentlicherweise versagt.
Die Argumentation der Vorinstanzen überzeugt nicht. Sie stellen sich damit im übrigen auch in Widerspruch zur Haltung der Kommission in einem andern Fall, der dem Bundesgericht kürzlich vorgelegen ist, wobei diese Frage allerdings noch nicht zu entscheiden war, da die Angelegenheit unter anderem in diesem Punkt zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen wurde. Die Kommission hatte sich in diesem Fall gerade darauf berufen, dass eine Entschädigung für den Verlust des "performance bond" aus dem Grund entfalle, weil dieser nicht in die Exportrisikogarantie aufgenommen worden war.
c) Tatsächlich ist der Fall nicht ausgeschlossen, dass ein ausländischer Vertragspartner ungerechtfertigterweise nicht nur die vertraglich vereinbarte Zahlung als ganzes, sondern darüber hinaus auch die Rückleistung einer zu Unrecht eingelösten Erfüllungsgarantie verweigert; der Gesamtverlust wäre diesfalls um den Betrag des "performance bond" grösser als der Schaden aus dem Grundgeschäft. Das gesamte mit einem Exportgeschäft verbundene Verlustrisiko erfasst somit nicht nur den eigentlichen Lieferwert oder Vertragspreis als solchen, sondern zusätzlich auch die Summe aller einseitig abrufbaren Garantien, namentlich den Betrag aus einer Gewährleistungsgarantie. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, den "performance bond" zusätzlich zum Grundgeschäft - gegen Leistung entsprechend höherer oder separater Gebühren - der Exportrisikogarantie zu unterstellen. Wird dies nicht getan, trägt der Exporteur das Risiko einer ungerechtfertigten Einlösung selber. Anderseits muss sich entgegen der Ansicht der Vorinstanzen eine Entschädigung für Verluste aus der Erfüllungsgarantie in jedem Fall auf eine zusätzliche Unterstellung unter die Exportrisikogarantie abstützen.
Eine solche zusätzliche Garantie für einen "performance bond" erfasst, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, alle Schäden, die auf Gründe zurückzuführen sind, welche sich aus dem Exportrisikogarantiegesetz ergeben. Die im vorliegenden Fall massgebliche Garantieverfügung hält dies in der bereits erwähnten Anmerkung auch ausdrücklich fest. Der Bestand der Forderung des schweizerischen Exporteurs muss allerdings endgültig feststehen, damit eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie zu leisten ist. Liess sich die Einlösung des "performance bond" mit zivilprozessualen Mitteln nicht verhindern, weil ein Rechtsmissbrauch beim Abruf nicht feststand, dieser demnach nicht klarerweise unrechtmässig war, ist eine Entschädigung bis zur definitiven Abklärung der Rechtslage ausgeschlossen.
d) Im vorliegenden Fall ist der Bauprozess, in dem unter anderem auch über die Rechtmässigkeit der Einlösung der Erfüllungsgarantie entschieden wird, vor dem zuständigen Gericht in Algerien noch hängig. Es wird weder behauptet noch ist belegt, dass eine zuverlässige Streiterledigung ausgeschlossen sei; im übrigen muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls heute auch ihr eigenes Einverständnis mit dem Rechtsweg in Algerien entgegenhalten lassen. Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung kommt daher eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage.
8. ... Der Beschwerdeführerin bleibt unbenommen, worauf die Vorinstanzen mit Recht hinweisen, erneut ein Gesuch um Entschädigung zu stellen, wenn über die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" endgültig entschieden ist und sich dabei ein von der Exportrisikogarantie gedeckter Verlust ergeben sollte. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen müsste sich eine Entschädigung diesfalls allerdings auf die besondere Verfügung vom 13. Juni 1983 für den "performance bond" und nicht auf die Garantie vom 29. März 1983 für das Grundgeschäft abstützen (vgl. E. 5c); dies hätte dann auch zur Folge, dass der Verlust zu einem Satz von 75% - und nicht bloss 70% - gedeckt wäre. | de | Art. 1-5 und 11-13 des Bundesgesetzes vom 26. September 1958 über die Exportrisikogarantie (ERGG; SR 946.11) sowie Art. 3 der Verordnung vom 15. Januar 1969 über die Exportrisikogarantie (ERGV; SR 946.111); Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie. 1. Gegen einen Entscheid, mit dem die Auszahlung aus einer gewährten Exportrisikogarantie verweigert wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1).
2. Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie; eine solche kommt namentlich erst dann in Frage, wenn der Bestand der gewährleisteten Forderung verbindlich feststeht (E. 2 und 3).
3. Wird vom ausländischen Vertragspartner ein sogenannter "performance bond", das heisst eine vom schweizerischen Exporteur in Form einer abstrakten Bankgarantie gestellte Erfüllungsgarantie, eingelöst, kommt eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie grundsätzlich erst dann in Frage, wenn verbindlich feststeht, dass der Abruf ungerechtfertigt war. Der "performance bond" wird ausserdem nicht von der Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft gedeckt, sondern muss zusätzlich der Exportrisikogarantie unterstellt worden sein (E. 4, 5 und 8). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,951 | 118 Ib 100 | 118 Ib 100
Sachverhalt ab Seite 101
Am 29. Dezember 1982 schloss die Preiswerk & Cie AG mit der Wilaya de Mostaganem, einer Verwaltungseinheit des algerischen Staates, einen Vertrag über die Erstellung von vier Schulhäusern ("collèges d'enseignement moyen") mit je 20 dazugehörenden Wohneinheiten ("logements"). Der Gesamtpreis setzte sich aus einem transferierbaren Teil von SFr. 30'088'224.-- sowie einem in Algerien zu belassenden Betrag in algerischen Dinaren (DA) von DA 7'285'975.-- zusammen.
Die Preiswerk & Cie AG verpflichtete sich, eine Gewährleistungsgarantie ("garantie de bonne fin") über 10% des Preises zu stellen, welche die richtige Erfüllung des Vertrages garantieren und als Sicherheit für allfällige Forderungen der Bauherrin dienen sollte. Unabhängig von der Erfüllungsgarantie war ferner die Erhebung einer Vertragsstrafe (Pönale, "pénalité de retard") durch die Bauherrin zu Lasten der Preiswerk & Cie AG vorgesehen für den Fall verspäteter Vollendung der Bauten; diese Pönale war begrenzt auf einen Maximalbetrag von 5% des Vertragspreises.
Den Exportkredit im Umfang von 85% der Preissumme in Schweizer Franken finanzierte ein Bankenkonsortium, das unter Federführung der Schweizerischen Bankgesellschaft am 28. Juni 1983 den Kreditvertrag mit dem Crédit Populaire d'Algérie abschloss. Die Stellung der Gewährleistungsgarantie erfolgte ebenfalls bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, welche ihrerseits den von der Bauherrin bezeichneten Crédit Populaire d'Algérie mit der Ausstellung einer Erfüllungsgarantie gegenüber der Wilaya de Mostaganem beauftragte; die Schweizerische Bankgesellschaft stellte am 21. Juni 1983 zur Sicherung des Remboursanspruches der algerischen Bank eine Rückgarantie ("contre-garantie de bonne exécution") über SFr. 3'008'822.40 sowie eine solche über DA 728'597.50 aus. Diese Rückgarantien waren auf erste schriftliche Aufforderung hin unabhängig vom Grundverhältnis abrufbar.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement der Preiswerk & Cie AG mit Verfügung vom 29. März 1983 eine Exportrisikogarantie für den Bauauftrag zu einem Garantiesatz von 70% beziehungsweise einer Garantiesumme von SFr. 28'234'966.--. Daneben gewährte das Departement mit separater Verfügung vom 13. Juni 1983 eine Exportrisikogarantie zu einem Satz von 75% für die darin als "performance bond" bezeichnete Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie; die entsprechende Garantiesumme betrug SFr. 2'507'281.--. Die Garantieverfügung enthielt unter anderem unter der Rubrik "Zusätzliche Bedingungen" folgende Anmerkung:
"Schäden bezüglich der Gewährleistungsgarantie oder performance bond sind nur gedeckt, falls diese auf Gründe zurückzuführen sind, die unter das ERG-Gesetz fallen, und sofern nicht ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung vorliegt."
Bei der Bauausführung ergaben sich Verzögerungen, die Mehrkosten bewirkten. Da die Preiswerk & Cie AG dafür die algerische Bauherrin verantwortlich machte, unterbreitete sie dieser am 22. Dezember 1984 eine Nachforderung im Betrag von rund SFr. 4,6 Mio. Im Gegenzug verhängte die Wilaya de Mostaganem Ende Januar 1985 die maximale Pönale von 5% des Vertragspreises. Nach erfolglosen Schlichtungsversuchen erhob die Preiswerk & Cie AG am 24. Oktober 1985 auf dem vertraglich vorgesehenen Rechtsweg Klage beim Gericht in Oran/Algerien. Das Verfahren ist noch hängig.
Mit Telex vom 21. Juli 1988 rief der Crédit Populaire d'Algérie bei der Schweizerischen Bankgesellschaft einen Betrag von SFr. 1'504'411.20, das heisst die Hälfte der ursprünglichen Garantiesumme oder 5% des gesamten Vertragspreises, ab. Daraufhin gelangte die Preiswerk & Cie AG an die Zivilgerichte und versuchte, die Auszahlung der Rückgarantie durch die Schweizerische Bankgesellschaft zu verhindern. Am 19. Mai 1989 entschied das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt letztinstanzlich, dass keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie nachgewiesen sei. Die Bauherrin erreichte somit die Auszahlung der beanspruchten maximalen Pönale von 5% des Vertragspreises, bevor die algerischen Gerichte über die Angelegenheit entschieden hatten.
In der Folge reichte die Preiswerk & Cie AG der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie eine Schadenforderung für ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie sowie für im Sinne der Schadensminderung verursachte Gerichts- und Anwaltskosten ein. Mit Verfügung vom 26. März 1990 entschied die Kommission für die Exportrisikogarantie (im folgenden: Kommission), dass keine rechtsmissbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme der Gewährleistungsgarantie vorliege, weshalb keine Schadenvergütung ausbezahlt werden könne. Die Kommission wies darauf hin, dass der Preiswerk & Cie AG die Möglichkeit verbleibe, im Rahmen des laufenden Verfahrens vor den algerischen Gerichten die durch Abrufung der Erfüllungsgarantie vollständig bezahlte Pönale von 5% des Gesamtpreises zurückzufordern. Eine allfällige Nichthonorierung der vom algerischen Gericht geschützten Forderung oder ein offensichtlich rechtswidriges Urteil wäre dann durch die für den Bauauftrag erteilte Exportrisikogarantie gedeckt.
Eine Beschwerde der Preiswerk & Cie AG beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (fortan: Departement) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juli 1991 an das Bundesgericht stellt die Preiswerk & Cie AG folgenden Antrag:
"Es sei in Abänderung des Entscheides des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. Juni 1991 Nr. 2121.3/90 betreffend Exportrisikogarantie der Beschwerdeführerin ein Betrag von SFr. 1'504'411.20 wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme eines Performance Bond sowie von SFr. 58'519.-- für Kosten im Sinne der Schadensminderung zu bezahlen, nebst Verzugszinsen gemäss Art. 19 Abs. 3 VO ERG seit 18.8.1989.
Die weiteren durch die Schweiz. Bankgesellschaft in Basel in Aussicht gestellten Interventionskosten zulasten der Beschwerdeführerin seien ihr als Kosten im Sinne der Schadensminderung zu ersetzen."
In ihren am 30. August 1991 erstatteten Vernehmlassungen schliessen die Kommission sowie das Departement auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und ist nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. b OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen ist.
Nach Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage offensteht. Diese ist nach Art. 116 lit. b OG gegeben in Streitigkeiten über Leistungen aus öffentlichrechtlichen Verträgen des Bundes, ist aber ihrerseits ausgeschlossen, sofern die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h OG zusteht (Art. 117 lit. c OG). Dies trifft hier zu, weil nach Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969 (ERGV; SR 946.111) die Kommission für die Exportrisikogarantie und nach Art. 24 Abs. 2 ERGV auf Beschwerde hin das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden haben (Art. 98 lit. b OG). Art. 102 lit. a OG steht damit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen.
Dasselbe gilt für Art. 99 lit. h OG. Wohl räumt das Bundesrecht im Sinne dieser Ausschlussbestimmung in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Exportrisikogarantie vom 26. September 1958 (ERGG; SR 946.11) keinen Anspruch auf Gewährung einer Garantie ein; ist wie hier eine solche aber erteilt, so besteht nach Art. 11 ERGG Anspruch auf Entschädigung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (nicht publizierte E. 1a des in BGE 116 Ib 65 veröffentlichten Urteils vom 26. Januar 1990 in Sachen X. AG).
2. Nach Art. 1 Abs. 1 ERGG kann der Bund die Übernahme von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdeführerin in zwei getrennten Verfügungen je eine Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft sowie für den "performance bond", mit welchem sie ihrer Pflicht zur Stellung einer Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie gegenüber der Bauherrin nachgekommen war, erteilt. Umstritten ist die Tragweite der zweiten, spezielleren Verfügung.
Die Exportrisikogarantie besteht darin, dass für bestimmte Exportgeschäfte gegen Leistung besonderer Gebühren (vgl. Art. 7 ERGG) die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird (Art. 3 ERGG). Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass die Exportrisikogarantie typischerweise das Risiko erfasst, das mit Zahlungen verbunden ist, die dem schweizerischen Exporteur von seinem ausländischen Vertragspartner zustehen. Im vorliegenden Fall fragt sich, wieweit sie auch dann gilt, wenn der Exporteur selbst eine Geldleistung erbringen muss, weil eine von ihm gestellte Bankgarantie gegen seinen Willen abgerufen wird. Um dies beantworten zu können, muss vorweg geklärt werden, von welchen Voraussetzungen eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im typischen Fall abhängt (vgl. E. 3). Danach ist zu untersuchen, wie diese Voraussetzungen angesichts der besonderen Rechtsnatur des in Frage stehenden "performance bond" und der damit verbundenen Probleme im Falle der Einlösung einer solchen Bankgarantie zu handhaben sind (vgl. E. 4 und 5).
3. a) Nach Art. 11 ERGG setzt eine Leistung aus der Exportrisikogarantie voraus, dass die Forderung des schweizerischen Exporteurs gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner notleidend und ein Schaden angemeldet wird. Forderungen gelten als notleidend, wenn sie nicht vereinbarungsgemäss, das heisst bei Fälligkeit, erfüllt werden. Aus wirtschaftlicher Sicht kann ein Zahlungsausstand nur schon dadurch einen Schaden bewirken, dass der Berechtigte während einer gewissen Zeit nicht über Geld verfügt, auf das er einen Anspruch hat. Aus diesem Grund deckt die Exportrisikogarantie nicht nur den in der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust, sondern auch am Zahlungsrückstand; Art. 3 und 11 ERGG halten dies ausdrücklich fest. Dem entspricht auch die Regelung in Art. 12 ERGG, wonach dem Garantienehmer die Pflicht zur nachträglichen Eintreibung seiner Forderung sowie zur anteilsmässigen Rückleistung allfälliger Zahlungseingänge oder Erlöse an den Bund obliegt.
Auch wenn die Exportrisikogarantie somit grundsätzlich bereits bei einem Zahlungsrückstand beansprucht werden kann, gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Insbesondere fragt sich, wieweit bereits ein Zahlungsrückstand für eine Entschädigung genügen soll, wenn der Bestand der Forderung zwischen schweizerischem Exporteur und ausländischem Schuldner materiell strittig ist. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, was für Risiken von der Exportrisikogarantie erfasst werden.
b) Die Exportrisikogarantie deckt nur diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen ergeben (Art. 2 ERGG). Darunter fällt zunächst das eigentliche Delkredererisiko, das heisst die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung von bestellenden Staaten, Gemeinden und anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften beziehungsweise Betrieben des privaten Rechts, die ganz oder überwiegend öffentlichrechtlichen Körperschaften gehören oder öffentliche Aufgaben erfüllen. Gedeckt ist aber auch das sogenannte politische Risiko. Dazu gehören ausserordentliche staatliche Massnahmen wie Moratorien oder politische Ereignisse im Ausland wie Krieg, Revolution, Annexion und bürgerliche Unruhen, welche dem ausländischen privaten Schuldner die Vertragserfüllung verunmöglichen (Art. 4 ERGG und Art. 3 ERGV; vgl. BBl 1958 I 963 f. sowie ALAIN LÉVY, La garantie de l'Etat contre les risques à l'exportation, Genève 1977, S. 75 ff.). Ein politisches Risiko kann ebenfalls vorliegen, wenn die Durchsetzung einer Forderung auf dem Rechtsweg unmöglich ist, weil keine adäquaten Rechtsmittel zur Verfügung stehen beziehungsweise weil keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist (vgl. dazu EMILIO ALBISETTI u.a. (Hrsg.), Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 58 f.).
Von der Deckung durch die Exportrisikogarantie ausgeschlossen sind indes solche Verluste, die der Exporteur wegen vertragswidrigen Verhaltens selbst zu vertreten hat (Art. 5 lit. a ERGG). Eine Entschädigung kommt daher grundsätzlich nur in Frage, wenn Bestand und Umfang der Forderung des schweizerischen Exporteurs verbindlich feststehen, sei es weil diese vom Schuldner anerkannt wird, sei es weil darüber gerichtlich befunden wurde. Wird die Forderung des Exporteurs mit grundsätzlich tauglichen rechtlichen Einwänden bestritten und ist der Rechtsweg möglich und zumutbar, so ist der Bestand der Forderung verbindlich abzuklären, bevor auf die Exportrisikogarantie gegriffen werden kann. Ein Schadenfall könnte immer noch namentlich dann eintreten, wenn ein dem Exporteur günstiges Gerichtsurteil nicht befolgt würde oder das Urteil selbst klarerweise politisch motiviert wäre. Gedeckt wären dabei nebst dem Verlust der eigentlichen Garantiesumme auch ein allfälliger Verspätungsschaden sowie andere Kosten, die zum Zwecke der Schadensminderung angefallen sind.
Eine andere Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus Art. 13 ERGG, wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Die Bestimmung sieht zwar vor, dass unberechtigterweise ausgezahlte Entschädigungen aus der Exportrisikogarantie zurückzuzahlen sind; das Gesetz geht somit von der Möglichkeit unberechtigter Auszahlungen aus. Die Rückleistungspflicht kann jedoch nicht von einer Abklärung der materiellen Rechtslage vor Geltendmachung der Exportrisikogarantie dispensieren, sondern ist vielmehr zugeschnitten auf den Fall, in dem im Zeitpunkt der Auszahlung nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Garantiesumme nicht vorliegen.
c) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich gerade in der Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikogarantie gedecktes Risiko verwirklicht. Das kann sich insbesondere bei politischen Umwälzungen ergeben, die dazu führen, dass Aktiven von Ausländern (das heisst diesfalls Schweizern) nationalisiert oder ihre Forderungen auf staatliches Geheiss hin nicht mehr anerkannt werden (vgl. Art. 4 lit. d ERGG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. d ERGV; sowie LÉVY, a.a.O., S. 77 f.).
In diesen Fällen wird allerdings nicht etwa die erbrachte Gegenleistung als solche mit (an sich tauglichen) rechtlichen Argumenten bestritten, sondern es sind politische Zusammenhänge, die zur Nichtanerkennung der Forderung beziehungsweise Nichteinbringbarkeit der Zahlung führen.
4. a) Ausgehend von dieser grundsätzlich geltenden Rechtslage fragt sich, wie es sich verhält, wenn eine vom schweizerischen Exporteur gestellte Bankgarantie von dessen ausländischem Vertragspartner eingelöst wird. Der im vorliegenden Fall massgebliche "performance bond" war abstrakt ausgestaltet und konnte durch die begünstigte Bauherrin gegenüber der algerischen Bank und durch diese gegenüber der schweizerischen Bank einseitig abgerufen werden. Bei Einlösung der Garantie galt somit ein Einwendungs- und Einredenausschluss (JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, Bern 1985, S. 106 ff., N. 212 ff.). Mit privatrechtlichen Mitteln hätte sich die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie nur verhindern lassen, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder gar betrügerisch gewesen wäre (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diesfalls hätte das Zahlungsverlangen der begünstigten Bank trotz der Abstraktheit der Garantie keinen Schutz gefunden (DOHM, a.a.O., S. 111, N. 225; HERBERT SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 79/1983, S. 59).
Der Beschwerdeführerin gelang es indessen nicht, im Verfahren vor den Zivilgerichten, mit dem sie versuchte, die Auszahlung aus der Erfüllungsgarantie zu verhindern, einen Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Die Bauherrin vermochte somit gegen den Willen der Beschwerdeführerin Leistung zu bewirken, ohne dass über die Rechtmässigkeit des Abrufs des "performance bond" endgültig entschieden ist. Dadurch kehrten sich die Parteirollen; die Bauherrin muss die Garantie nicht mehr einfordern, sondern es obliegt der Beschwerdeführerin, die adäquaten Rechtsmittel zur Erlangung der Rückzahlung zu ergreifen, wenn sie unberechtigte Inanspruchnahme geltend machen will. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn sie eine bestrittene Geldforderung aus Vertrag durchzusetzen beabsichtigt; sie unterliegt namentlich denselben Risiken. Für die Frage, ob ein Schadenfall gemäss dem Exportrisikogarantiegesetz eingetreten ist, kann daher auf die entsprechenden Gesichtspunkte abgestellt werden (vgl. E. 3).
b) Der schweizerische Exporteur, der seinem ausländischen Vertragspartner eine abstrakte und einseitig abrufbare Erfüllungsgarantie stellt, nimmt ein besonderes vertragliches Risiko auf sich. Er nimmt bewusst in Kauf, dass die entsprechende Summe unter Umständen ungerechtfertigterweise abgerufen wird und er, um wieder über das Geld verfügen zu können, rechtliche Mittel ergreifen muss. Darin liegt das von ihm selbst zu tragende Risiko der abstrakten Ausgestaltung der Gewährleistungsgarantie. Es handelt sich grundsätzlich nicht um ein Risiko, das von der Exportrisikogarantie gedeckt ist.
Daran ändert auch die zusätzliche Bedingung nichts, dass die Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung der Erfüllungsgarantie ergriffen werden müssen. Dieser Vorbehalt steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Garantienehmers, alle Vorkehren zu ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Ob ein Schaden überhaupt entstanden ist, hängt allein davon ab, ob die Erfüllungsgarantie zu Unrecht in Anspruch genommen wurde oder nicht. Es stellt sich also die Frage, ob eine Rückforderung überhaupt besteht. Damit hängt eine Entschädigung gleichermassen wie im typischen Fall einer Exportrisikogarantie von der Abklärung des Forderungsbestandes ab. ...
Die Frage einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie stellt sich somit erst dann, wenn die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" definitiv geklärt ist. Der Exporteur hat den Rechtsweg zur Rückerlangung der Garantiesumme zu beschreiten und dabei abklären zu lassen, ob die Einlösung ungerechtfertigt war oder nicht. Ein von der Exportrisikogarantie erfasster Schaden liegt nur vor, wenn sich ergibt, dass der Abruf der Erfüllungsgarantie unberechtigt war und die entsprechende Summe entgegen einem entsprechenden Urteil nicht zurückbezahlt wird oder uneinbringbar ist. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn von vorneherein keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist.
5. a) Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie auch bereits vor definitiver Abklärung der Rechtsverhältnisse in Frage kommt. In Anlehnung an die privatrechtliche Lage schliessen sie, dies sei dann der Fall, wenn der "performance bond" in rechtsmissbräuchlicher Weise eingelöst worden sei. Sie berufen sich dazu auch auf die in der massgeblichen Verfügung angebrachte zusätzliche Bedingung, woraus sie dasselbe Ergebnis (e contrario) herauslesen wollen.
Die Vorinstanzen nehmen darüber hinaus sogar an, dass die Exportrisikogarantie für den "performance bond" ausschliesslich für dessen rechtsmissbräuchliche Einlösung gelte. In einem späteren Zeitpunkt würde und müsse sich eine Entschädigung allenfalls auf die Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft stützen.
b) Es erscheint, wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, als sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt rechtfertigt, zusätzlich zum Grundgeschäft eine Exportrisikogarantie für den "performance bond" abzuschliessen, wenn diese nur die rechtsmissbräuchliche Abrufung deckt und wenn gleichzeitig die Ergreifung der entsprechenden zivilprozessualen Rechtsmittel als Entschädigungsvoraussetzung verlangt wird. Da sich diesfalls ja die Einlösung des "performance bond" verhindern lässt, bleibt für einen Schadenfall nur noch soweit Raum, als der zivilprozessuale Rechtsweg ausserordentlicherweise versagt.
Die Argumentation der Vorinstanzen überzeugt nicht. Sie stellen sich damit im übrigen auch in Widerspruch zur Haltung der Kommission in einem andern Fall, der dem Bundesgericht kürzlich vorgelegen ist, wobei diese Frage allerdings noch nicht zu entscheiden war, da die Angelegenheit unter anderem in diesem Punkt zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen wurde. Die Kommission hatte sich in diesem Fall gerade darauf berufen, dass eine Entschädigung für den Verlust des "performance bond" aus dem Grund entfalle, weil dieser nicht in die Exportrisikogarantie aufgenommen worden war.
c) Tatsächlich ist der Fall nicht ausgeschlossen, dass ein ausländischer Vertragspartner ungerechtfertigterweise nicht nur die vertraglich vereinbarte Zahlung als ganzes, sondern darüber hinaus auch die Rückleistung einer zu Unrecht eingelösten Erfüllungsgarantie verweigert; der Gesamtverlust wäre diesfalls um den Betrag des "performance bond" grösser als der Schaden aus dem Grundgeschäft. Das gesamte mit einem Exportgeschäft verbundene Verlustrisiko erfasst somit nicht nur den eigentlichen Lieferwert oder Vertragspreis als solchen, sondern zusätzlich auch die Summe aller einseitig abrufbaren Garantien, namentlich den Betrag aus einer Gewährleistungsgarantie. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, den "performance bond" zusätzlich zum Grundgeschäft - gegen Leistung entsprechend höherer oder separater Gebühren - der Exportrisikogarantie zu unterstellen. Wird dies nicht getan, trägt der Exporteur das Risiko einer ungerechtfertigten Einlösung selber. Anderseits muss sich entgegen der Ansicht der Vorinstanzen eine Entschädigung für Verluste aus der Erfüllungsgarantie in jedem Fall auf eine zusätzliche Unterstellung unter die Exportrisikogarantie abstützen.
Eine solche zusätzliche Garantie für einen "performance bond" erfasst, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, alle Schäden, die auf Gründe zurückzuführen sind, welche sich aus dem Exportrisikogarantiegesetz ergeben. Die im vorliegenden Fall massgebliche Garantieverfügung hält dies in der bereits erwähnten Anmerkung auch ausdrücklich fest. Der Bestand der Forderung des schweizerischen Exporteurs muss allerdings endgültig feststehen, damit eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie zu leisten ist. Liess sich die Einlösung des "performance bond" mit zivilprozessualen Mitteln nicht verhindern, weil ein Rechtsmissbrauch beim Abruf nicht feststand, dieser demnach nicht klarerweise unrechtmässig war, ist eine Entschädigung bis zur definitiven Abklärung der Rechtslage ausgeschlossen.
d) Im vorliegenden Fall ist der Bauprozess, in dem unter anderem auch über die Rechtmässigkeit der Einlösung der Erfüllungsgarantie entschieden wird, vor dem zuständigen Gericht in Algerien noch hängig. Es wird weder behauptet noch ist belegt, dass eine zuverlässige Streiterledigung ausgeschlossen sei; im übrigen muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls heute auch ihr eigenes Einverständnis mit dem Rechtsweg in Algerien entgegenhalten lassen. Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung kommt daher eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage.
8. ... Der Beschwerdeführerin bleibt unbenommen, worauf die Vorinstanzen mit Recht hinweisen, erneut ein Gesuch um Entschädigung zu stellen, wenn über die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" endgültig entschieden ist und sich dabei ein von der Exportrisikogarantie gedeckter Verlust ergeben sollte. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen müsste sich eine Entschädigung diesfalls allerdings auf die besondere Verfügung vom 13. Juni 1983 für den "performance bond" und nicht auf die Garantie vom 29. März 1983 für das Grundgeschäft abstützen (vgl. E. 5c); dies hätte dann auch zur Folge, dass der Verlust zu einem Satz von 75% - und nicht bloss 70% - gedeckt wäre. | de | Art. 1-5 et 11-13 de la loi fédérale sur la garantie contre les risques à l'exportation du 26 septembre 1958 (LGRE; RS 946.11), ainsi que l'art. 3 de l'ordonnance du 15 janvier 1969 sur la garantie contre les risques à l'exportation (OGRE; RS 946.111); conditions d'un dédommagement résultant de la garantie contre les risques à l'exportation. 1. La voie du recours de droit administratif est ouverte pour attaquer une décision refusant le paiement d'une garantie contre les risques à l'exportation qui avait été accordée (consid. 1).
2. Conditions d'un dédommagement résultant de la garantie contre les risques à l'exportation; en fait, celui-ci n'entre en considération que si l'existence de la créance garantie est constatée de manière irréfutable (consid. 2 et 3).
3. Si une garantie appelée "performance bond", c'est-à-dire une garantie d'exécution donnée par l'exportateur suisse sous la forme d'une garantie bancaire abstraite, est encaissée par le cocontractant étranger, un dédommagement résultant de la garantie contre les risques à l'exportation n'est en principe pris en considération que s'il est clairement établi que le prélèvement n'était pas justifié. Le "performance bond" n'est en outre pas couvert par la garantie contre les risques à l'exportation pour le fondement de l'affaire, mais doit être tenu comme étant complémentaire à la garantie contre les risques à l'exportation (consid. 4, 5 et 8). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,952 | 118 Ib 100 | 118 Ib 100
Sachverhalt ab Seite 101
Am 29. Dezember 1982 schloss die Preiswerk & Cie AG mit der Wilaya de Mostaganem, einer Verwaltungseinheit des algerischen Staates, einen Vertrag über die Erstellung von vier Schulhäusern ("collèges d'enseignement moyen") mit je 20 dazugehörenden Wohneinheiten ("logements"). Der Gesamtpreis setzte sich aus einem transferierbaren Teil von SFr. 30'088'224.-- sowie einem in Algerien zu belassenden Betrag in algerischen Dinaren (DA) von DA 7'285'975.-- zusammen.
Die Preiswerk & Cie AG verpflichtete sich, eine Gewährleistungsgarantie ("garantie de bonne fin") über 10% des Preises zu stellen, welche die richtige Erfüllung des Vertrages garantieren und als Sicherheit für allfällige Forderungen der Bauherrin dienen sollte. Unabhängig von der Erfüllungsgarantie war ferner die Erhebung einer Vertragsstrafe (Pönale, "pénalité de retard") durch die Bauherrin zu Lasten der Preiswerk & Cie AG vorgesehen für den Fall verspäteter Vollendung der Bauten; diese Pönale war begrenzt auf einen Maximalbetrag von 5% des Vertragspreises.
Den Exportkredit im Umfang von 85% der Preissumme in Schweizer Franken finanzierte ein Bankenkonsortium, das unter Federführung der Schweizerischen Bankgesellschaft am 28. Juni 1983 den Kreditvertrag mit dem Crédit Populaire d'Algérie abschloss. Die Stellung der Gewährleistungsgarantie erfolgte ebenfalls bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, welche ihrerseits den von der Bauherrin bezeichneten Crédit Populaire d'Algérie mit der Ausstellung einer Erfüllungsgarantie gegenüber der Wilaya de Mostaganem beauftragte; die Schweizerische Bankgesellschaft stellte am 21. Juni 1983 zur Sicherung des Remboursanspruches der algerischen Bank eine Rückgarantie ("contre-garantie de bonne exécution") über SFr. 3'008'822.40 sowie eine solche über DA 728'597.50 aus. Diese Rückgarantien waren auf erste schriftliche Aufforderung hin unabhängig vom Grundverhältnis abrufbar.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement der Preiswerk & Cie AG mit Verfügung vom 29. März 1983 eine Exportrisikogarantie für den Bauauftrag zu einem Garantiesatz von 70% beziehungsweise einer Garantiesumme von SFr. 28'234'966.--. Daneben gewährte das Departement mit separater Verfügung vom 13. Juni 1983 eine Exportrisikogarantie zu einem Satz von 75% für die darin als "performance bond" bezeichnete Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie; die entsprechende Garantiesumme betrug SFr. 2'507'281.--. Die Garantieverfügung enthielt unter anderem unter der Rubrik "Zusätzliche Bedingungen" folgende Anmerkung:
"Schäden bezüglich der Gewährleistungsgarantie oder performance bond sind nur gedeckt, falls diese auf Gründe zurückzuführen sind, die unter das ERG-Gesetz fallen, und sofern nicht ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung vorliegt."
Bei der Bauausführung ergaben sich Verzögerungen, die Mehrkosten bewirkten. Da die Preiswerk & Cie AG dafür die algerische Bauherrin verantwortlich machte, unterbreitete sie dieser am 22. Dezember 1984 eine Nachforderung im Betrag von rund SFr. 4,6 Mio. Im Gegenzug verhängte die Wilaya de Mostaganem Ende Januar 1985 die maximale Pönale von 5% des Vertragspreises. Nach erfolglosen Schlichtungsversuchen erhob die Preiswerk & Cie AG am 24. Oktober 1985 auf dem vertraglich vorgesehenen Rechtsweg Klage beim Gericht in Oran/Algerien. Das Verfahren ist noch hängig.
Mit Telex vom 21. Juli 1988 rief der Crédit Populaire d'Algérie bei der Schweizerischen Bankgesellschaft einen Betrag von SFr. 1'504'411.20, das heisst die Hälfte der ursprünglichen Garantiesumme oder 5% des gesamten Vertragspreises, ab. Daraufhin gelangte die Preiswerk & Cie AG an die Zivilgerichte und versuchte, die Auszahlung der Rückgarantie durch die Schweizerische Bankgesellschaft zu verhindern. Am 19. Mai 1989 entschied das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt letztinstanzlich, dass keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie nachgewiesen sei. Die Bauherrin erreichte somit die Auszahlung der beanspruchten maximalen Pönale von 5% des Vertragspreises, bevor die algerischen Gerichte über die Angelegenheit entschieden hatten.
In der Folge reichte die Preiswerk & Cie AG der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie eine Schadenforderung für ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie sowie für im Sinne der Schadensminderung verursachte Gerichts- und Anwaltskosten ein. Mit Verfügung vom 26. März 1990 entschied die Kommission für die Exportrisikogarantie (im folgenden: Kommission), dass keine rechtsmissbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme der Gewährleistungsgarantie vorliege, weshalb keine Schadenvergütung ausbezahlt werden könne. Die Kommission wies darauf hin, dass der Preiswerk & Cie AG die Möglichkeit verbleibe, im Rahmen des laufenden Verfahrens vor den algerischen Gerichten die durch Abrufung der Erfüllungsgarantie vollständig bezahlte Pönale von 5% des Gesamtpreises zurückzufordern. Eine allfällige Nichthonorierung der vom algerischen Gericht geschützten Forderung oder ein offensichtlich rechtswidriges Urteil wäre dann durch die für den Bauauftrag erteilte Exportrisikogarantie gedeckt.
Eine Beschwerde der Preiswerk & Cie AG beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (fortan: Departement) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juli 1991 an das Bundesgericht stellt die Preiswerk & Cie AG folgenden Antrag:
"Es sei in Abänderung des Entscheides des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. Juni 1991 Nr. 2121.3/90 betreffend Exportrisikogarantie der Beschwerdeführerin ein Betrag von SFr. 1'504'411.20 wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme eines Performance Bond sowie von SFr. 58'519.-- für Kosten im Sinne der Schadensminderung zu bezahlen, nebst Verzugszinsen gemäss Art. 19 Abs. 3 VO ERG seit 18.8.1989.
Die weiteren durch die Schweiz. Bankgesellschaft in Basel in Aussicht gestellten Interventionskosten zulasten der Beschwerdeführerin seien ihr als Kosten im Sinne der Schadensminderung zu ersetzen."
In ihren am 30. August 1991 erstatteten Vernehmlassungen schliessen die Kommission sowie das Departement auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und ist nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 98 lit. b OG zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der Art. 99 ff. OG ausgeschlossen ist.
Nach Art. 102 lit. a OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage offensteht. Diese ist nach Art. 116 lit. b OG gegeben in Streitigkeiten über Leistungen aus öffentlichrechtlichen Verträgen des Bundes, ist aber ihrerseits ausgeschlossen, sofern die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h OG zusteht (Art. 117 lit. c OG). Dies trifft hier zu, weil nach Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969 (ERGV; SR 946.111) die Kommission für die Exportrisikogarantie und nach Art. 24 Abs. 2 ERGV auf Beschwerde hin das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden haben (Art. 98 lit. b OG). Art. 102 lit. a OG steht damit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen.
Dasselbe gilt für Art. 99 lit. h OG. Wohl räumt das Bundesrecht im Sinne dieser Ausschlussbestimmung in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Exportrisikogarantie vom 26. September 1958 (ERGG; SR 946.11) keinen Anspruch auf Gewährung einer Garantie ein; ist wie hier eine solche aber erteilt, so besteht nach Art. 11 ERGG Anspruch auf Entschädigung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (nicht publizierte E. 1a des in BGE 116 Ib 65 veröffentlichten Urteils vom 26. Januar 1990 in Sachen X. AG).
2. Nach Art. 1 Abs. 1 ERGG kann der Bund die Übernahme von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdeführerin in zwei getrennten Verfügungen je eine Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft sowie für den "performance bond", mit welchem sie ihrer Pflicht zur Stellung einer Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie gegenüber der Bauherrin nachgekommen war, erteilt. Umstritten ist die Tragweite der zweiten, spezielleren Verfügung.
Die Exportrisikogarantie besteht darin, dass für bestimmte Exportgeschäfte gegen Leistung besonderer Gebühren (vgl. Art. 7 ERGG) die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird (Art. 3 ERGG). Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass die Exportrisikogarantie typischerweise das Risiko erfasst, das mit Zahlungen verbunden ist, die dem schweizerischen Exporteur von seinem ausländischen Vertragspartner zustehen. Im vorliegenden Fall fragt sich, wieweit sie auch dann gilt, wenn der Exporteur selbst eine Geldleistung erbringen muss, weil eine von ihm gestellte Bankgarantie gegen seinen Willen abgerufen wird. Um dies beantworten zu können, muss vorweg geklärt werden, von welchen Voraussetzungen eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im typischen Fall abhängt (vgl. E. 3). Danach ist zu untersuchen, wie diese Voraussetzungen angesichts der besonderen Rechtsnatur des in Frage stehenden "performance bond" und der damit verbundenen Probleme im Falle der Einlösung einer solchen Bankgarantie zu handhaben sind (vgl. E. 4 und 5).
3. a) Nach Art. 11 ERGG setzt eine Leistung aus der Exportrisikogarantie voraus, dass die Forderung des schweizerischen Exporteurs gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner notleidend und ein Schaden angemeldet wird. Forderungen gelten als notleidend, wenn sie nicht vereinbarungsgemäss, das heisst bei Fälligkeit, erfüllt werden. Aus wirtschaftlicher Sicht kann ein Zahlungsausstand nur schon dadurch einen Schaden bewirken, dass der Berechtigte während einer gewissen Zeit nicht über Geld verfügt, auf das er einen Anspruch hat. Aus diesem Grund deckt die Exportrisikogarantie nicht nur den in der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust, sondern auch am Zahlungsrückstand; Art. 3 und 11 ERGG halten dies ausdrücklich fest. Dem entspricht auch die Regelung in Art. 12 ERGG, wonach dem Garantienehmer die Pflicht zur nachträglichen Eintreibung seiner Forderung sowie zur anteilsmässigen Rückleistung allfälliger Zahlungseingänge oder Erlöse an den Bund obliegt.
Auch wenn die Exportrisikogarantie somit grundsätzlich bereits bei einem Zahlungsrückstand beansprucht werden kann, gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Insbesondere fragt sich, wieweit bereits ein Zahlungsrückstand für eine Entschädigung genügen soll, wenn der Bestand der Forderung zwischen schweizerischem Exporteur und ausländischem Schuldner materiell strittig ist. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, was für Risiken von der Exportrisikogarantie erfasst werden.
b) Die Exportrisikogarantie deckt nur diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen ergeben (Art. 2 ERGG). Darunter fällt zunächst das eigentliche Delkredererisiko, das heisst die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung von bestellenden Staaten, Gemeinden und anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften beziehungsweise Betrieben des privaten Rechts, die ganz oder überwiegend öffentlichrechtlichen Körperschaften gehören oder öffentliche Aufgaben erfüllen. Gedeckt ist aber auch das sogenannte politische Risiko. Dazu gehören ausserordentliche staatliche Massnahmen wie Moratorien oder politische Ereignisse im Ausland wie Krieg, Revolution, Annexion und bürgerliche Unruhen, welche dem ausländischen privaten Schuldner die Vertragserfüllung verunmöglichen (Art. 4 ERGG und Art. 3 ERGV; vgl. BBl 1958 I 963 f. sowie ALAIN LÉVY, La garantie de l'Etat contre les risques à l'exportation, Genève 1977, S. 75 ff.). Ein politisches Risiko kann ebenfalls vorliegen, wenn die Durchsetzung einer Forderung auf dem Rechtsweg unmöglich ist, weil keine adäquaten Rechtsmittel zur Verfügung stehen beziehungsweise weil keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist (vgl. dazu EMILIO ALBISETTI u.a. (Hrsg.), Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 58 f.).
Von der Deckung durch die Exportrisikogarantie ausgeschlossen sind indes solche Verluste, die der Exporteur wegen vertragswidrigen Verhaltens selbst zu vertreten hat (Art. 5 lit. a ERGG). Eine Entschädigung kommt daher grundsätzlich nur in Frage, wenn Bestand und Umfang der Forderung des schweizerischen Exporteurs verbindlich feststehen, sei es weil diese vom Schuldner anerkannt wird, sei es weil darüber gerichtlich befunden wurde. Wird die Forderung des Exporteurs mit grundsätzlich tauglichen rechtlichen Einwänden bestritten und ist der Rechtsweg möglich und zumutbar, so ist der Bestand der Forderung verbindlich abzuklären, bevor auf die Exportrisikogarantie gegriffen werden kann. Ein Schadenfall könnte immer noch namentlich dann eintreten, wenn ein dem Exporteur günstiges Gerichtsurteil nicht befolgt würde oder das Urteil selbst klarerweise politisch motiviert wäre. Gedeckt wären dabei nebst dem Verlust der eigentlichen Garantiesumme auch ein allfälliger Verspätungsschaden sowie andere Kosten, die zum Zwecke der Schadensminderung angefallen sind.
Eine andere Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus Art. 13 ERGG, wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Die Bestimmung sieht zwar vor, dass unberechtigterweise ausgezahlte Entschädigungen aus der Exportrisikogarantie zurückzuzahlen sind; das Gesetz geht somit von der Möglichkeit unberechtigter Auszahlungen aus. Die Rückleistungspflicht kann jedoch nicht von einer Abklärung der materiellen Rechtslage vor Geltendmachung der Exportrisikogarantie dispensieren, sondern ist vielmehr zugeschnitten auf den Fall, in dem im Zeitpunkt der Auszahlung nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Garantiesumme nicht vorliegen.
c) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich gerade in der Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikogarantie gedecktes Risiko verwirklicht. Das kann sich insbesondere bei politischen Umwälzungen ergeben, die dazu führen, dass Aktiven von Ausländern (das heisst diesfalls Schweizern) nationalisiert oder ihre Forderungen auf staatliches Geheiss hin nicht mehr anerkannt werden (vgl. Art. 4 lit. d ERGG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. d ERGV; sowie LÉVY, a.a.O., S. 77 f.).
In diesen Fällen wird allerdings nicht etwa die erbrachte Gegenleistung als solche mit (an sich tauglichen) rechtlichen Argumenten bestritten, sondern es sind politische Zusammenhänge, die zur Nichtanerkennung der Forderung beziehungsweise Nichteinbringbarkeit der Zahlung führen.
4. a) Ausgehend von dieser grundsätzlich geltenden Rechtslage fragt sich, wie es sich verhält, wenn eine vom schweizerischen Exporteur gestellte Bankgarantie von dessen ausländischem Vertragspartner eingelöst wird. Der im vorliegenden Fall massgebliche "performance bond" war abstrakt ausgestaltet und konnte durch die begünstigte Bauherrin gegenüber der algerischen Bank und durch diese gegenüber der schweizerischen Bank einseitig abgerufen werden. Bei Einlösung der Garantie galt somit ein Einwendungs- und Einredenausschluss (JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, Bern 1985, S. 106 ff., N. 212 ff.). Mit privatrechtlichen Mitteln hätte sich die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie nur verhindern lassen, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder gar betrügerisch gewesen wäre (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Diesfalls hätte das Zahlungsverlangen der begünstigten Bank trotz der Abstraktheit der Garantie keinen Schutz gefunden (DOHM, a.a.O., S. 111, N. 225; HERBERT SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 79/1983, S. 59).
Der Beschwerdeführerin gelang es indessen nicht, im Verfahren vor den Zivilgerichten, mit dem sie versuchte, die Auszahlung aus der Erfüllungsgarantie zu verhindern, einen Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Die Bauherrin vermochte somit gegen den Willen der Beschwerdeführerin Leistung zu bewirken, ohne dass über die Rechtmässigkeit des Abrufs des "performance bond" endgültig entschieden ist. Dadurch kehrten sich die Parteirollen; die Bauherrin muss die Garantie nicht mehr einfordern, sondern es obliegt der Beschwerdeführerin, die adäquaten Rechtsmittel zur Erlangung der Rückzahlung zu ergreifen, wenn sie unberechtigte Inanspruchnahme geltend machen will. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn sie eine bestrittene Geldforderung aus Vertrag durchzusetzen beabsichtigt; sie unterliegt namentlich denselben Risiken. Für die Frage, ob ein Schadenfall gemäss dem Exportrisikogarantiegesetz eingetreten ist, kann daher auf die entsprechenden Gesichtspunkte abgestellt werden (vgl. E. 3).
b) Der schweizerische Exporteur, der seinem ausländischen Vertragspartner eine abstrakte und einseitig abrufbare Erfüllungsgarantie stellt, nimmt ein besonderes vertragliches Risiko auf sich. Er nimmt bewusst in Kauf, dass die entsprechende Summe unter Umständen ungerechtfertigterweise abgerufen wird und er, um wieder über das Geld verfügen zu können, rechtliche Mittel ergreifen muss. Darin liegt das von ihm selbst zu tragende Risiko der abstrakten Ausgestaltung der Gewährleistungsgarantie. Es handelt sich grundsätzlich nicht um ein Risiko, das von der Exportrisikogarantie gedeckt ist.
Daran ändert auch die zusätzliche Bedingung nichts, dass die Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung der Erfüllungsgarantie ergriffen werden müssen. Dieser Vorbehalt steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Garantienehmers, alle Vorkehren zu ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Ob ein Schaden überhaupt entstanden ist, hängt allein davon ab, ob die Erfüllungsgarantie zu Unrecht in Anspruch genommen wurde oder nicht. Es stellt sich also die Frage, ob eine Rückforderung überhaupt besteht. Damit hängt eine Entschädigung gleichermassen wie im typischen Fall einer Exportrisikogarantie von der Abklärung des Forderungsbestandes ab. ...
Die Frage einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie stellt sich somit erst dann, wenn die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" definitiv geklärt ist. Der Exporteur hat den Rechtsweg zur Rückerlangung der Garantiesumme zu beschreiten und dabei abklären zu lassen, ob die Einlösung ungerechtfertigt war oder nicht. Ein von der Exportrisikogarantie erfasster Schaden liegt nur vor, wenn sich ergibt, dass der Abruf der Erfüllungsgarantie unberechtigt war und die entsprechende Summe entgegen einem entsprechenden Urteil nicht zurückbezahlt wird oder uneinbringbar ist. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn von vorneherein keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist.
5. a) Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie auch bereits vor definitiver Abklärung der Rechtsverhältnisse in Frage kommt. In Anlehnung an die privatrechtliche Lage schliessen sie, dies sei dann der Fall, wenn der "performance bond" in rechtsmissbräuchlicher Weise eingelöst worden sei. Sie berufen sich dazu auch auf die in der massgeblichen Verfügung angebrachte zusätzliche Bedingung, woraus sie dasselbe Ergebnis (e contrario) herauslesen wollen.
Die Vorinstanzen nehmen darüber hinaus sogar an, dass die Exportrisikogarantie für den "performance bond" ausschliesslich für dessen rechtsmissbräuchliche Einlösung gelte. In einem späteren Zeitpunkt würde und müsse sich eine Entschädigung allenfalls auf die Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft stützen.
b) Es erscheint, wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, als sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt rechtfertigt, zusätzlich zum Grundgeschäft eine Exportrisikogarantie für den "performance bond" abzuschliessen, wenn diese nur die rechtsmissbräuchliche Abrufung deckt und wenn gleichzeitig die Ergreifung der entsprechenden zivilprozessualen Rechtsmittel als Entschädigungsvoraussetzung verlangt wird. Da sich diesfalls ja die Einlösung des "performance bond" verhindern lässt, bleibt für einen Schadenfall nur noch soweit Raum, als der zivilprozessuale Rechtsweg ausserordentlicherweise versagt.
Die Argumentation der Vorinstanzen überzeugt nicht. Sie stellen sich damit im übrigen auch in Widerspruch zur Haltung der Kommission in einem andern Fall, der dem Bundesgericht kürzlich vorgelegen ist, wobei diese Frage allerdings noch nicht zu entscheiden war, da die Angelegenheit unter anderem in diesem Punkt zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen wurde. Die Kommission hatte sich in diesem Fall gerade darauf berufen, dass eine Entschädigung für den Verlust des "performance bond" aus dem Grund entfalle, weil dieser nicht in die Exportrisikogarantie aufgenommen worden war.
c) Tatsächlich ist der Fall nicht ausgeschlossen, dass ein ausländischer Vertragspartner ungerechtfertigterweise nicht nur die vertraglich vereinbarte Zahlung als ganzes, sondern darüber hinaus auch die Rückleistung einer zu Unrecht eingelösten Erfüllungsgarantie verweigert; der Gesamtverlust wäre diesfalls um den Betrag des "performance bond" grösser als der Schaden aus dem Grundgeschäft. Das gesamte mit einem Exportgeschäft verbundene Verlustrisiko erfasst somit nicht nur den eigentlichen Lieferwert oder Vertragspreis als solchen, sondern zusätzlich auch die Summe aller einseitig abrufbaren Garantien, namentlich den Betrag aus einer Gewährleistungsgarantie. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, den "performance bond" zusätzlich zum Grundgeschäft - gegen Leistung entsprechend höherer oder separater Gebühren - der Exportrisikogarantie zu unterstellen. Wird dies nicht getan, trägt der Exporteur das Risiko einer ungerechtfertigten Einlösung selber. Anderseits muss sich entgegen der Ansicht der Vorinstanzen eine Entschädigung für Verluste aus der Erfüllungsgarantie in jedem Fall auf eine zusätzliche Unterstellung unter die Exportrisikogarantie abstützen.
Eine solche zusätzliche Garantie für einen "performance bond" erfasst, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, alle Schäden, die auf Gründe zurückzuführen sind, welche sich aus dem Exportrisikogarantiegesetz ergeben. Die im vorliegenden Fall massgebliche Garantieverfügung hält dies in der bereits erwähnten Anmerkung auch ausdrücklich fest. Der Bestand der Forderung des schweizerischen Exporteurs muss allerdings endgültig feststehen, damit eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie zu leisten ist. Liess sich die Einlösung des "performance bond" mit zivilprozessualen Mitteln nicht verhindern, weil ein Rechtsmissbrauch beim Abruf nicht feststand, dieser demnach nicht klarerweise unrechtmässig war, ist eine Entschädigung bis zur definitiven Abklärung der Rechtslage ausgeschlossen.
d) Im vorliegenden Fall ist der Bauprozess, in dem unter anderem auch über die Rechtmässigkeit der Einlösung der Erfüllungsgarantie entschieden wird, vor dem zuständigen Gericht in Algerien noch hängig. Es wird weder behauptet noch ist belegt, dass eine zuverlässige Streiterledigung ausgeschlossen sei; im übrigen muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls heute auch ihr eigenes Einverständnis mit dem Rechtsweg in Algerien entgegenhalten lassen. Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung kommt daher eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage.
8. ... Der Beschwerdeführerin bleibt unbenommen, worauf die Vorinstanzen mit Recht hinweisen, erneut ein Gesuch um Entschädigung zu stellen, wenn über die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" endgültig entschieden ist und sich dabei ein von der Exportrisikogarantie gedeckter Verlust ergeben sollte. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen müsste sich eine Entschädigung diesfalls allerdings auf die besondere Verfügung vom 13. Juni 1983 für den "performance bond" und nicht auf die Garantie vom 29. März 1983 für das Grundgeschäft abstützen (vgl. E. 5c); dies hätte dann auch zur Folge, dass der Verlust zu einem Satz von 75% - und nicht bloss 70% - gedeckt wäre. | de | Art. 1-5 e 11-13 della legge federale del 26 settembre 1958 concernente la garanzia dei rischi delle esportazioni (LGRE; RS 946.11), come anche art. 3 dell'ordinanza del 15 gennaio 1969 sulla garanzia dei rischi delle esportazioni (OGRE; RS 946.111); presupposti per un indennizzo in base alla garanzia dei rischi delle esportazioni. 1. Il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro una decisione con cui si rifiuta di pagare una garanzia dei rischi delle esportazioni che è stata concessa (consid. 1).
2. Presupposti per un indennizzo in base alla garanzia dei rischi delle esportazioni; questo è dovuto soltanto se l'esistenza del credito garantito è accertata in modo vincolante (consid. 2 e 3).
3. Se un cosidetto "performance bond", cioè una garanzia di esecuzione concessa dall'esportatore svizzero sotto la forma di una garanzia bancaria astratta, è soluto dal committente straniero, un indennizzo in base alla garanzia dei rischi delle esportazioni entra, per principio, in linea di conto solo se è stabilito in modo vincolante che il ritiro non si giustificava. Il "performance bond" non è coperto dalla garanzia dei rischi delle esportazioni per il rapporto giuridico di base, ma dev'essere considerato come complementare alla garanzia dei rischi delle esportazioni (consid. 4, 5 e 8). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,953 | 118 Ib 11 | 118 Ib 11
Sachverhalt ab Seite 11
In den Gemeinden Saanen und Zweisimmen lag die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" vom 27. September bis 26. Oktober 1989 öffentlich auf. Die Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 27. September 1989 publiziert. Mit dieser Überbauungsordnung sollen die planungsrechtlichen Grundlagen für die Erweiterung des heute bestehenden Neun-Loch-Golfplatzes (23,25 ha) zu einer 18-Loch-Anlage (46,62 ha) geschaffen werden. Gemäss dem aufgelegten Projekt tangieren die Golfbahnen 4 bis 9 ein Flachmoorgebiet, welches in dem vom Bund erarbeiteten, aber noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung als Objekt Nr. 374 bezeichnet wird. Insbesondere die Spielfelder 4 und 5 sollen stark in den wertvollsten Bereich des Flachmoorgebiets hineinragen.
Gegen die Überbauungsordnung Nr. 32 ging eine einzige, hier nicht interessierende Einsprache ein. Mit Gemeindebeschlüssen vom 3. November bzw. 7. Dezember 1989 wurde die Überbauungsordnung in den betreffenden Gemeinden angenommen. Mit Beschluss vom 30. Mai 1990 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern die Überbauungsordnung unter Abweisung der Einsprache.
Gegen diesen Beschluss führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der Naturschutzverband des Kantons Bern (NVB) gemeinsam Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Rechtsbegehren, der Genehmigungsbeschluss sei aufzuheben und der Überbauungsordnung sei die Genehmigung zu verweigern.
Die das Beschwerdeverfahren zuhanden des Regierungsrates instruierende Justizdirektion beschränkte das Verfahren auf die Frage der Beschwerdelegitimation. Der Regierungsrat entschied am 9. Januar 1991, dass der SBN und der NVB nicht beschwerdeberechtigt seien und trat auf deren Beschwerde nicht ein.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Regierungsrates des Kantons Bern erhebt der SBN am 8. Februar 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Justizdirektion führte in ihren namens des Regierungsrates abgegebenen Stellungnahmen unter anderem aus, sofern gegen einen letztinstanzlichen Entscheid, wie er im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht angefochten sei, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offenstehe, sei kantonsintern das Verwaltungsgericht die letzte kantonale Instanz. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates stelle somit keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, weshalb das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten könne. Mit Schreiben vom 26. November 1991 hat der Instruktionsrichter das Verwaltungsgericht des Kantons Bern angefragt, ob es diese Auffassung teile. In seiner Antwort vom 4. Dezember 1991 hält das Verwaltungsgericht fest, für den Fall, dass die Überbauungsordnung "Golf Saanenland" mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne, erweise sich der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. Januar 1991 insoweit nicht als kantonal letztinstanzlicher Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, 459 f. E. 1b mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 115 Ib 338 E. 2 mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 10 ff., BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 98 lit. g OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Kantone nur gegeben, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid angefochten wird. Im vorliegenden Fall fehlt es nach übereinstimmender Auffassung von Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern am Erfordernis der Letztinstanzlichkeit, sofern und soweit die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, an diesen Darlegungen zu zweifeln. Es ist daher für das weitere Vorgehen in diesem Verfahren entscheidend, ob und gegebenenfalls inwieweit die umstrittene Überbauungsordnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. a) Im angefochtenen Nichteintretensentscheid vertritt der Regierungsrat die Auffassung, die Genehmigung von Nutzungsplänen durch die kantonalen Behörden sei eine Verfügung im Sinne von Art. 26 RPG. Gemäss Art. 34 RPG seien solche Genehmigungsentscheide bzw. im Anschluss an sie gefällte Beschwerdeentscheide des Regierungsrates endgültig. Vorbehalten bleibe lediglich die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Dem Beschwerdeführer stehe daher im vorliegenden Fall nur noch dieses Rechtsmittel offen. Es liege kein Anwendungsfall von Art. 12 NHG vor.
b) Die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Gemeinden Saanen und Zweisimmen gilt nach der Rechtsprechung als Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Er unterliegt als solcher gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können ausnahmsweise auch Nutzungspläne mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist dann der Fall, wenn ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor.
Die im vorliegenden Sondernutzungsplan enthaltenen Standortbestimmungen für die Golfbahnen 4 bis 9, welche sich unter dem Gesichtspunkt des Moorschutzes auf Bundesverwaltungs- und -verfassungsrecht (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a NHV; SR 451.1) stützen (Art. 5 VwVG) bzw. hätten stützen sollen, stellen Vorentscheide über die erwähnten Golfbahnen dar. Diese - gleich wie etwa Rodungsbewilligungen - würden der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, wären sie als separate Verfügung erlassen worden, und der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme für sie nicht zur Anwendung. Der Umstand, dass diese Anordnungen in der Überbauungsordnung "Golf Saanenland" enthalten sind, macht sie nicht zu "Verfügungen über Pläne" im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
d) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren Auswirkungen in bezug auf das Umweltschutzrecht, das Natur- und Heimatschutzrecht, das Forstrecht oder Art. 24 RPG (vgl. BGE 117 Ib 12, 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
e) Es ergibt sich somit, dass die Rüge der Verletzung des bundesrechtlichen Moorschutzes durch Anordnungen im umstrittenen Sondernutzungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann. Die Tragweite der bundesrechtlichen Bestimmungen über den Moorschutz und des noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventars der Flachmoore von nationaler Bedeutung bildet Gegenstand der materiellen Prüfung und ist somit im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu untersuchen. Von Bedeutung ist jedoch, dass es sich bei den in Art. 24sexies Abs. 5 BV enthaltenen Vorschriften um direkt anwendbare bundesrechtliche Bestimmungen handelt (BGE 117 Ib 246 E. 3; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 47).
Sodann ist zu beachten, dass die Bewilligung für Bauten und Anlagen in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung als Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu betrachten ist.
Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes gestützt auf Art. 12 NHG berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von Art. 24 RPG erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (BGE 116 Ib 121 f. E. 2b und 207 E. 3a, 115 Ib 479 E. 1d, bb, 114 Ib 271 E. 2b, BGE 112 Ib 77). Dabei ist weder Voraussetzung, dass es um ein öffentliches Bauvorhaben des Bundes geht, noch dass ein vom Bund nach Art. 5 NHG inventarisiertes Schutzobjekt betroffen wird. Schon in BGE 112 Ib 75 erklärte das Bundesgericht ganz allgemein, in der Handhabung der Bestimmung von Art. 24 RPG im oben beschriebenen Sinne liege die Erfüllung einer Bundesaufgabe. Sein Hinweis auf Bauvorhaben, die "namentlich" in einer Landschaft verwirklicht werden sollen, die in einem Inventar des Bundes verzeichnet sind, erfolgte nur beispielhaft (ebenso in BGE 115 Ib 479 f. E. 1d, bb, und BGE 114 Ib 271 E. 2b, wo die Feststellung, es könnte ein BLN-Objekt betroffen sein, jeweils nicht im Sinne einer Voraussetzung der Legitimation gemacht wurde). Im Falle von BGE 116 Ib 121 ff. war überhaupt nicht mehr von einem Inventar die Rede. Der Wirkungsbereich des NHG beschränkt sich denn auch nicht nur auf Objekte von nationaler Bedeutung, wie zum Beispiel aus Art. 3 Abs. 3 und Art. 4 sowie Art. 18b und Art. 21 NHG hervorgeht. Ebensowenig ist erforderlich, dass es um ein Bauvorhaben des Bundes oder einer Bundesanstalt geht. So ging es zum Beispiel im Falle BGE 114 Ib 268 ff. um eine von der Korporation Walchwil projektierte Walderschliessungsstrasse, im Falle BGE 115 Ib 472 ff. um ein Flusssanierungsprojekt des Kantons Zürich und in den Fällen BGE 116 Ib 8 ff. und 119 ff. um eine von einem Privaten projektierte Geflügelmasthalle (BGE 117 Ib 99 E. 3a; vgl. auch BGE 115 Ib 335 ff., wo eine private Chaletsiedlung zur Diskussion stand, und BGE 116 Ib 207 ff. E. 3, wo es um ein kommunales Bauvorhaben ging). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für Bewilligungen, die in Anwendung von Art. 24sexies Abs. 5 BV erteilt werden oder hätten erteilt werden sollen.
3. (Wegen fehlender Letztinstanzlichkeit wird die Sache dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern überwiesen.) | de | Art. 97 ff. und insbesondere Art. 99 lit. c OG, Art. 5 VwVG und Art. 34 RPG; Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Nutzungspläne, die einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleichkommen. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Die Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise Nutzungspläne mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 11
In den Gemeinden Saanen und Zweisimmen lag die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" vom 27. September bis 26. Oktober 1989 öffentlich auf. Die Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 27. September 1989 publiziert. Mit dieser Überbauungsordnung sollen die planungsrechtlichen Grundlagen für die Erweiterung des heute bestehenden Neun-Loch-Golfplatzes (23,25 ha) zu einer 18-Loch-Anlage (46,62 ha) geschaffen werden. Gemäss dem aufgelegten Projekt tangieren die Golfbahnen 4 bis 9 ein Flachmoorgebiet, welches in dem vom Bund erarbeiteten, aber noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung als Objekt Nr. 374 bezeichnet wird. Insbesondere die Spielfelder 4 und 5 sollen stark in den wertvollsten Bereich des Flachmoorgebiets hineinragen.
Gegen die Überbauungsordnung Nr. 32 ging eine einzige, hier nicht interessierende Einsprache ein. Mit Gemeindebeschlüssen vom 3. November bzw. 7. Dezember 1989 wurde die Überbauungsordnung in den betreffenden Gemeinden angenommen. Mit Beschluss vom 30. Mai 1990 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern die Überbauungsordnung unter Abweisung der Einsprache.
Gegen diesen Beschluss führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der Naturschutzverband des Kantons Bern (NVB) gemeinsam Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Rechtsbegehren, der Genehmigungsbeschluss sei aufzuheben und der Überbauungsordnung sei die Genehmigung zu verweigern.
Die das Beschwerdeverfahren zuhanden des Regierungsrates instruierende Justizdirektion beschränkte das Verfahren auf die Frage der Beschwerdelegitimation. Der Regierungsrat entschied am 9. Januar 1991, dass der SBN und der NVB nicht beschwerdeberechtigt seien und trat auf deren Beschwerde nicht ein.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Regierungsrates des Kantons Bern erhebt der SBN am 8. Februar 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Justizdirektion führte in ihren namens des Regierungsrates abgegebenen Stellungnahmen unter anderem aus, sofern gegen einen letztinstanzlichen Entscheid, wie er im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht angefochten sei, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offenstehe, sei kantonsintern das Verwaltungsgericht die letzte kantonale Instanz. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates stelle somit keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, weshalb das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten könne. Mit Schreiben vom 26. November 1991 hat der Instruktionsrichter das Verwaltungsgericht des Kantons Bern angefragt, ob es diese Auffassung teile. In seiner Antwort vom 4. Dezember 1991 hält das Verwaltungsgericht fest, für den Fall, dass die Überbauungsordnung "Golf Saanenland" mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne, erweise sich der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. Januar 1991 insoweit nicht als kantonal letztinstanzlicher Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, 459 f. E. 1b mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 115 Ib 338 E. 2 mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 10 ff., BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 98 lit. g OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Kantone nur gegeben, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid angefochten wird. Im vorliegenden Fall fehlt es nach übereinstimmender Auffassung von Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern am Erfordernis der Letztinstanzlichkeit, sofern und soweit die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, an diesen Darlegungen zu zweifeln. Es ist daher für das weitere Vorgehen in diesem Verfahren entscheidend, ob und gegebenenfalls inwieweit die umstrittene Überbauungsordnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. a) Im angefochtenen Nichteintretensentscheid vertritt der Regierungsrat die Auffassung, die Genehmigung von Nutzungsplänen durch die kantonalen Behörden sei eine Verfügung im Sinne von Art. 26 RPG. Gemäss Art. 34 RPG seien solche Genehmigungsentscheide bzw. im Anschluss an sie gefällte Beschwerdeentscheide des Regierungsrates endgültig. Vorbehalten bleibe lediglich die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Dem Beschwerdeführer stehe daher im vorliegenden Fall nur noch dieses Rechtsmittel offen. Es liege kein Anwendungsfall von Art. 12 NHG vor.
b) Die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Gemeinden Saanen und Zweisimmen gilt nach der Rechtsprechung als Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Er unterliegt als solcher gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können ausnahmsweise auch Nutzungspläne mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist dann der Fall, wenn ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor.
Die im vorliegenden Sondernutzungsplan enthaltenen Standortbestimmungen für die Golfbahnen 4 bis 9, welche sich unter dem Gesichtspunkt des Moorschutzes auf Bundesverwaltungs- und -verfassungsrecht (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a NHV; SR 451.1) stützen (Art. 5 VwVG) bzw. hätten stützen sollen, stellen Vorentscheide über die erwähnten Golfbahnen dar. Diese - gleich wie etwa Rodungsbewilligungen - würden der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, wären sie als separate Verfügung erlassen worden, und der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme für sie nicht zur Anwendung. Der Umstand, dass diese Anordnungen in der Überbauungsordnung "Golf Saanenland" enthalten sind, macht sie nicht zu "Verfügungen über Pläne" im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
d) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren Auswirkungen in bezug auf das Umweltschutzrecht, das Natur- und Heimatschutzrecht, das Forstrecht oder Art. 24 RPG (vgl. BGE 117 Ib 12, 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
e) Es ergibt sich somit, dass die Rüge der Verletzung des bundesrechtlichen Moorschutzes durch Anordnungen im umstrittenen Sondernutzungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann. Die Tragweite der bundesrechtlichen Bestimmungen über den Moorschutz und des noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventars der Flachmoore von nationaler Bedeutung bildet Gegenstand der materiellen Prüfung und ist somit im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu untersuchen. Von Bedeutung ist jedoch, dass es sich bei den in Art. 24sexies Abs. 5 BV enthaltenen Vorschriften um direkt anwendbare bundesrechtliche Bestimmungen handelt (BGE 117 Ib 246 E. 3; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 47).
Sodann ist zu beachten, dass die Bewilligung für Bauten und Anlagen in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung als Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu betrachten ist.
Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes gestützt auf Art. 12 NHG berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von Art. 24 RPG erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (BGE 116 Ib 121 f. E. 2b und 207 E. 3a, 115 Ib 479 E. 1d, bb, 114 Ib 271 E. 2b, BGE 112 Ib 77). Dabei ist weder Voraussetzung, dass es um ein öffentliches Bauvorhaben des Bundes geht, noch dass ein vom Bund nach Art. 5 NHG inventarisiertes Schutzobjekt betroffen wird. Schon in BGE 112 Ib 75 erklärte das Bundesgericht ganz allgemein, in der Handhabung der Bestimmung von Art. 24 RPG im oben beschriebenen Sinne liege die Erfüllung einer Bundesaufgabe. Sein Hinweis auf Bauvorhaben, die "namentlich" in einer Landschaft verwirklicht werden sollen, die in einem Inventar des Bundes verzeichnet sind, erfolgte nur beispielhaft (ebenso in BGE 115 Ib 479 f. E. 1d, bb, und BGE 114 Ib 271 E. 2b, wo die Feststellung, es könnte ein BLN-Objekt betroffen sein, jeweils nicht im Sinne einer Voraussetzung der Legitimation gemacht wurde). Im Falle von BGE 116 Ib 121 ff. war überhaupt nicht mehr von einem Inventar die Rede. Der Wirkungsbereich des NHG beschränkt sich denn auch nicht nur auf Objekte von nationaler Bedeutung, wie zum Beispiel aus Art. 3 Abs. 3 und Art. 4 sowie Art. 18b und Art. 21 NHG hervorgeht. Ebensowenig ist erforderlich, dass es um ein Bauvorhaben des Bundes oder einer Bundesanstalt geht. So ging es zum Beispiel im Falle BGE 114 Ib 268 ff. um eine von der Korporation Walchwil projektierte Walderschliessungsstrasse, im Falle BGE 115 Ib 472 ff. um ein Flusssanierungsprojekt des Kantons Zürich und in den Fällen BGE 116 Ib 8 ff. und 119 ff. um eine von einem Privaten projektierte Geflügelmasthalle (BGE 117 Ib 99 E. 3a; vgl. auch BGE 115 Ib 335 ff., wo eine private Chaletsiedlung zur Diskussion stand, und BGE 116 Ib 207 ff. E. 3, wo es um ein kommunales Bauvorhaben ging). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für Bewilligungen, die in Anwendung von Art. 24sexies Abs. 5 BV erteilt werden oder hätten erteilt werden sollen.
3. (Wegen fehlender Letztinstanzlichkeit wird die Sache dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern überwiesen.) | de | Art. 97 ss et en particulier art. 99 let. c OJ, art. 5 PA et art. 34 LAT; recours de droit administratif contre les plans d'affectation équivalant à une décision au sens de l'art. 5 PA. 1. Recevabilité du recours de droit administratif (consid. 1).
2. Conditions auxquelles les plans d'affectation peuvent exceptionnellement être attaqués par la voie du recours de droit administratif (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,955 | 118 Ib 11 | 118 Ib 11
Sachverhalt ab Seite 11
In den Gemeinden Saanen und Zweisimmen lag die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" vom 27. September bis 26. Oktober 1989 öffentlich auf. Die Planauflage wurde im Amtsblatt des Kantons Bern vom 27. September 1989 publiziert. Mit dieser Überbauungsordnung sollen die planungsrechtlichen Grundlagen für die Erweiterung des heute bestehenden Neun-Loch-Golfplatzes (23,25 ha) zu einer 18-Loch-Anlage (46,62 ha) geschaffen werden. Gemäss dem aufgelegten Projekt tangieren die Golfbahnen 4 bis 9 ein Flachmoorgebiet, welches in dem vom Bund erarbeiteten, aber noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventar der Flachmoore von nationaler Bedeutung als Objekt Nr. 374 bezeichnet wird. Insbesondere die Spielfelder 4 und 5 sollen stark in den wertvollsten Bereich des Flachmoorgebiets hineinragen.
Gegen die Überbauungsordnung Nr. 32 ging eine einzige, hier nicht interessierende Einsprache ein. Mit Gemeindebeschlüssen vom 3. November bzw. 7. Dezember 1989 wurde die Überbauungsordnung in den betreffenden Gemeinden angenommen. Mit Beschluss vom 30. Mai 1990 genehmigte die Baudirektion des Kantons Bern die Überbauungsordnung unter Abweisung der Einsprache.
Gegen diesen Beschluss führten der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der Naturschutzverband des Kantons Bern (NVB) gemeinsam Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Rechtsbegehren, der Genehmigungsbeschluss sei aufzuheben und der Überbauungsordnung sei die Genehmigung zu verweigern.
Die das Beschwerdeverfahren zuhanden des Regierungsrates instruierende Justizdirektion beschränkte das Verfahren auf die Frage der Beschwerdelegitimation. Der Regierungsrat entschied am 9. Januar 1991, dass der SBN und der NVB nicht beschwerdeberechtigt seien und trat auf deren Beschwerde nicht ein.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Regierungsrates des Kantons Bern erhebt der SBN am 8. Februar 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Justizdirektion führte in ihren namens des Regierungsrates abgegebenen Stellungnahmen unter anderem aus, sofern gegen einen letztinstanzlichen Entscheid, wie er im vorliegenden Verfahren vor Bundesgericht angefochten sei, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offenstehe, sei kantonsintern das Verwaltungsgericht die letzte kantonale Instanz. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates stelle somit keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid dar, weshalb das Bundesgericht auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eintreten könne. Mit Schreiben vom 26. November 1991 hat der Instruktionsrichter das Verwaltungsgericht des Kantons Bern angefragt, ob es diese Auffassung teile. In seiner Antwort vom 4. Dezember 1991 hält das Verwaltungsgericht fest, für den Fall, dass die Überbauungsordnung "Golf Saanenland" mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könne, erweise sich der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. Januar 1991 insoweit nicht als kantonal letztinstanzlicher Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von den in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (BGE 116 Ib 162 f. E. 1a, BGE 115 Ib 350 E. 1b, 385 E. 1a, 459 f. E. 1b mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE 116 Ia 266 f.). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 115 Ib 338 E. 2 mit Hinweis).
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dem angefochtenen Entscheid hingegen selbständiges kantonales Recht ohne den genannten engen Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (BGE 117 Ib 10 ff., BGE 116 Ib 10, BGE 103 Ib 146 E. 2a, 314 E. 2b, BGE 99 Ib 326 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 269 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 92 ff.; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und Stuttgart 1979, S. 78 ff.; vgl. BGE 116 Ib 180 E. 1c, BGE 115 Ib 461 E. 1d, BGE 114 Ib 217 E. 1d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 98 lit. g OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen der Kantone nur gegeben, soweit ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid angefochten wird. Im vorliegenden Fall fehlt es nach übereinstimmender Auffassung von Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern am Erfordernis der Letztinstanzlichkeit, sofern und soweit die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, an diesen Darlegungen zu zweifeln. Es ist daher für das weitere Vorgehen in diesem Verfahren entscheidend, ob und gegebenenfalls inwieweit die umstrittene Überbauungsordnung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
2. a) Im angefochtenen Nichteintretensentscheid vertritt der Regierungsrat die Auffassung, die Genehmigung von Nutzungsplänen durch die kantonalen Behörden sei eine Verfügung im Sinne von Art. 26 RPG. Gemäss Art. 34 RPG seien solche Genehmigungsentscheide bzw. im Anschluss an sie gefällte Beschwerdeentscheide des Regierungsrates endgültig. Vorbehalten bleibe lediglich die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Dem Beschwerdeführer stehe daher im vorliegenden Fall nur noch dieses Rechtsmittel offen. Es liege kein Anwendungsfall von Art. 12 NHG vor.
b) Die Überbauungsordnung Nr. 32 "Golf Saanenland" der Gemeinden Saanen und Zweisimmen gilt nach der Rechtsprechung als Sondernutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. RPG. Er unterliegt als solcher gemäss Art. 34 Abs. 1 und 3 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können ausnahmsweise auch Nutzungspläne mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist dann der Fall, wenn ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, soweit kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor.
Die im vorliegenden Sondernutzungsplan enthaltenen Standortbestimmungen für die Golfbahnen 4 bis 9, welche sich unter dem Gesichtspunkt des Moorschutzes auf Bundesverwaltungs- und -verfassungsrecht (Art. 24sexies Abs. 5 BV und Art. 29 Abs. 1 lit. a NHV; SR 451.1) stützen (Art. 5 VwVG) bzw. hätten stützen sollen, stellen Vorentscheide über die erwähnten Golfbahnen dar. Diese - gleich wie etwa Rodungsbewilligungen - würden der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, wären sie als separate Verfügung erlassen worden, und der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme für sie nicht zur Anwendung. Der Umstand, dass diese Anordnungen in der Überbauungsordnung "Golf Saanenland" enthalten sind, macht sie nicht zu "Verfügungen über Pläne" im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
d) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren Auswirkungen in bezug auf das Umweltschutzrecht, das Natur- und Heimatschutzrecht, das Forstrecht oder Art. 24 RPG (vgl. BGE 117 Ib 12, 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
e) Es ergibt sich somit, dass die Rüge der Verletzung des bundesrechtlichen Moorschutzes durch Anordnungen im umstrittenen Sondernutzungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann. Die Tragweite der bundesrechtlichen Bestimmungen über den Moorschutz und des noch nicht in Kraft gesetzten Bundesinventars der Flachmoore von nationaler Bedeutung bildet Gegenstand der materiellen Prüfung und ist somit im vorliegenden Verfahren nicht weiter zu untersuchen. Von Bedeutung ist jedoch, dass es sich bei den in Art. 24sexies Abs. 5 BV enthaltenen Vorschriften um direkt anwendbare bundesrechtliche Bestimmungen handelt (BGE 117 Ib 246 E. 3; THOMAS FLEINER-GERSTER, Kommentar BV, Art. 24sexies, Rz. 47).
Sodann ist zu beachten, dass die Bewilligung für Bauten und Anlagen in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung als Erfüllung einer Bundesaufgabe im Sinne von Art. 2 NHG zu betrachten ist.
Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes gestützt auf Art. 12 NHG berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von Art. 24 RPG erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach Art. 24sexies BV und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (BGE 116 Ib 121 f. E. 2b und 207 E. 3a, 115 Ib 479 E. 1d, bb, 114 Ib 271 E. 2b, BGE 112 Ib 77). Dabei ist weder Voraussetzung, dass es um ein öffentliches Bauvorhaben des Bundes geht, noch dass ein vom Bund nach Art. 5 NHG inventarisiertes Schutzobjekt betroffen wird. Schon in BGE 112 Ib 75 erklärte das Bundesgericht ganz allgemein, in der Handhabung der Bestimmung von Art. 24 RPG im oben beschriebenen Sinne liege die Erfüllung einer Bundesaufgabe. Sein Hinweis auf Bauvorhaben, die "namentlich" in einer Landschaft verwirklicht werden sollen, die in einem Inventar des Bundes verzeichnet sind, erfolgte nur beispielhaft (ebenso in BGE 115 Ib 479 f. E. 1d, bb, und BGE 114 Ib 271 E. 2b, wo die Feststellung, es könnte ein BLN-Objekt betroffen sein, jeweils nicht im Sinne einer Voraussetzung der Legitimation gemacht wurde). Im Falle von BGE 116 Ib 121 ff. war überhaupt nicht mehr von einem Inventar die Rede. Der Wirkungsbereich des NHG beschränkt sich denn auch nicht nur auf Objekte von nationaler Bedeutung, wie zum Beispiel aus Art. 3 Abs. 3 und Art. 4 sowie Art. 18b und Art. 21 NHG hervorgeht. Ebensowenig ist erforderlich, dass es um ein Bauvorhaben des Bundes oder einer Bundesanstalt geht. So ging es zum Beispiel im Falle BGE 114 Ib 268 ff. um eine von der Korporation Walchwil projektierte Walderschliessungsstrasse, im Falle BGE 115 Ib 472 ff. um ein Flusssanierungsprojekt des Kantons Zürich und in den Fällen BGE 116 Ib 8 ff. und 119 ff. um eine von einem Privaten projektierte Geflügelmasthalle (BGE 117 Ib 99 E. 3a; vgl. auch BGE 115 Ib 335 ff., wo eine private Chaletsiedlung zur Diskussion stand, und BGE 116 Ib 207 ff. E. 3, wo es um ein kommunales Bauvorhaben ging). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für Bewilligungen, die in Anwendung von Art. 24sexies Abs. 5 BV erteilt werden oder hätten erteilt werden sollen.
3. (Wegen fehlender Letztinstanzlichkeit wird die Sache dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern überwiesen.) | de | Art. 97 segg. e in particolare art. 99 lett. c OG, art. 5 PA e art. 34 LPT; ricorso di diritto amministrativo contro piani di utilizzazione che equivalgono a una decisione ai sensi dell'art. 5 PA. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. Presupposti secondo cui, eccezionalmente, i piani di utilizzazione possono essere impugnati con ricorso di diritto amministrativo (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,956 | 118 Ib 111 | 118 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete mit Schreiben vom 28. Oktober 1991 ein Rechtshilfeersuchen des "Deputy Attorney General for Medicaid Fraud Control for the State of New York" an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP). Laut diesem Ersuchen führt der im Zusammenhang mit Betrugshandlungen gegen das bundesstaatliche Gesundheitsprogramm Medicaid eingesetzte Sonderstaatsanwalt eine Strafuntersuchung gegen den amerikanischen Staatsangehörigen Dr. med. S. Dieser wird verdächtigt, bei seinen ärztlichen Dienstleistungen im Rahmen von Medicaid in den Jahren 1988 bis 1990 mittels verschiedener betrügerischer Vorgehensweisen - namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen - ungerechtfertigte staatliche Zahlungen von über US-Dollar 1,8 Mio. erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Es wird vermutet, dass S. widerrechtlich erlangte Gelder auf von ihm kontrollierte schweizerische Bankkonten überwiesen hat. Mit dem Ersuchen wird die Herausgabe diesbezüglicher Kontenunterlagen verlangt, zudem die Sperre und Herausgabe der auf den betreffenden Konten befindlichen Vermögenswerte, da diese dem Bundesstaat New York gehörten.
Mit an die Banken X. und Y. in Zürich gerichteten Verfügungen vom 7. November 1991 ordnete die Zentralstelle USA des BAP hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Ersuchen stehenden Konten und Schliessfächer die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Sperren) an. Bereits dagegen wurde Einsprache geführt. Mit denselben Verfügungen vom 7. November 1991 wurde das amerikanische Justizdepartement aufgefordert, innert nützlicher Frist eine Übersetzung des Rechtshilfebegehrens einzureichen.
Am 25. November 1991 traf die deutsche Übersetzung des Ersuchens ein.
In der Folge gelangte die Zentralstelle USA des BAP zum Ergebnis, dass das Rechtshilfebegehren den massgebenden Formvorschriften gemäss Art. 29 RVUS genüge und die Rechtshilfeleistung nicht offensichtlich unzulässig sei. Der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt stelle u.a. Betrug dar (Ziff. 19 insb. lit. b der Liste zum RVUS), weshalb beim Vollzug auch Zwangsmassnahmen angewendet werden dürften (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Die verlangten Massnahmen stünden in direktem Zusammenhang mit den geschilderten Tatumständen und entsprächen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Da staatliche Gelder Gegenstand der strafbaren Handlung bildeten, seien diese Gelder nach Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS an den ersuchenden Staat herauszugeben. Entsprechend ordnete die Zentralstelle mit Verfügung vom 28. November 1991 folgendes an:
"1. Dem Rechtshilfeersuchen des US Department of Justice vom 28. November (Oktober) 1991 wird entsprochen und es ist vollumfänglich Rechtshilfe zu gewähren. Soweit auf Konten der im Ersuchen genannten Personen Gelder festgestellt werden können, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, werden diese zum Entscheid über ihre weitere Verwendung an die ersuchende Behörde überwiesen.
2. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt unverzüglich die im Ersuchen verlangten Untersuchungshandlungen nach Massgabe des kantonalen Rechts vor und hält die Zentralstelle über das weitere Verfahren auf dem laufenden.
3. (Eröffnung).
(Rechtsmittelbelehrung)."
Mit Schreiben vom 28. November 1991 setzte das BAP dem Anwalt des Beschuldigten unter Zustellung der Verfügung desselben Datums sowie der englischen und der deutschen Fassung des Ersuchens Frist bis zum 20. Dezember 1991, um die gegen die Rechtshilfeleistung gerichtete Einsprache zu begründen.
Die Einsprachebegründung traf rechtzeitig beim BAP ein. Der Einsprecher stellte im einzelnen folgende Anträge:
"1. Es seien die Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, insbesondere die Anordnungen vom 7.11.1991 und vom 28.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei dieser Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
Die Zentralstelle verfügte am 13. Januar 1992 folgendes:
"1. Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die Herausgabe von Beweisunterlagen und Vermögenswerten (zur Rückgabe an den Geschädigten) grundsätzlich bewilligt. Die Herausgabe der Bankdokumente wird bezüglich Unterlagen über einzelne Kontobewegungen auf die Zeit nach dem 1.1.88 beschränkt.
2. Die Banken X. und Y. werden angewiesen, die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse nach Rechtskraft dieser Verfügung gemäss noch einzuholenden Instruktionen an die ersuchenden Behörden zu überweisen.
3. ...
(Rechtsmittelbelehrung)."
B.- Gestützt auf die vom 7. bzw. 28. November 1991 datierten Anordnungen der Zentralstelle hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich schon am 29. November 1991 - also schon vor dem Einpracheentscheid des BAP - den Vollzug der Rechtshilfe verfügt, nachdem sie zum Ergebnis gelangt war, die verlangten Massnahmen seien im Lichte des anwendbaren zürcherischen Prozessrechtes ohne weiteres zulässig. Im Hinblick darauf, dass nach den genannten Anordnungen der Zentralstelle alle festgestellten Gelder, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, zum Entscheid über die weitere Verwendung - allenfalls Einziehung zwecks Rückerstattung an den Geschädigten oder allenfalls Rückgabe an den Beschuldigten - zuhanden der ersuchenden Behörde auf ein amerikanisches Sperrkonto zu überweisen seien, listete die Bezirksanwaltschaft die betroffenen Vermögenswerte gemäss den bei der SBG und beim SBV erhobenen Unterlagen (Valuta 18. November 1991) auf und verfügte im einzelnen:
"1. Die Banken X. und Y. werden aufgefordert, die in der Anordnung der Zentralstelle resp. im amerikanischen Rechtshilfeersuchen näher bezeichneten Unterlagen der Bezirksanwaltschaft Zürich in gut lesbarer Fotokopie herauszugeben...
2. Die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse sind nach Rechtskraft der Anordnung des Bundesamtes und dieser Verfügung ... gemäss noch einzuholenden Instruktionen dem US Department of Justice resp. der von diesem bezeichneten Amtsstelle zu überweisen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)."
Gegen diese Verfügung rekurrierte S. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Dabei erhob er einzig gegen die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung selber gerichtete Rügen. Im einzelnen beantragte er:
"1. Es sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei diesem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen.
Subeventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
In ihrer zuhanden der Staatsanwaltschaft erstatteten Vernehmlassung wies die Bezirksanwaltschaft darauf hin, dass keine im kantonalen Verfahren zu hörenden Rekursgründe vorgebracht würden. Zwischen der Zentralstelle, der Bezirksanwaltschaft, den betroffenen Banken und dem Rekurrenten herrsche Übereinstimmung darüber, dass erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 Unterlagen zu erheben seien; die deutsche Übersetzung des Ersuchens sei zwar diesbezüglich zumindest missverständlich, doch sei in den Akten insoweit eine handschriftliche Korrektur angebracht worden.
Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Entscheid vom 10. Januar 1992 (also ebenfalls bereits vor dem am 13. Januar 1992 ergangenen Einspracheentscheid der Zentralstelle) aus, die Bezirksanwaltschaft sei bei ihrer - soeben wiedergegebenen - Feststellung zu behaften, weshalb der Subeventualantrag des Rekurrenten als überholt erscheine und darauf nicht mehr einzutreten sei. Im übrigen würden mit dem Rekurs ausnahmslos Einwendungen erhoben, welche im Einspracheverfahren vor der Zentralstelle USA zu erheben seien und daher im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht zu hören seien. Im Sinne dieser Erwägungen sei daher auf den Rekurs insgesamt nicht einzutreten.
C.- Gegen die Verfügung des BAP vom 13. Januar 1992 und gegen diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 10. Januar 1992 erhob S. am 14. Februar 1992 mit zwei separaten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur Hauptsache beantragte er, die beiden Entscheide seien aufzuheben. Sodann stellte er mit beiden Beschwerden übereinstimmend folgende Anträge:
"2. Es sei festzustellen, dass den US Behörden gestützt auf das Rechtshilfegesuch des US Department of Justice vom 28.10.1991 seitens der schweizerischen Behörden keine Rechtshilfe zu gewähren sei.
3. Es sei dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Eventualantrag
Es sei die von den US Behörden verlangte Rechtshilfe auf die Herausgabe der Bankunterlagen für den Zeitraum ab 1.1.1988 zu beschränken; und es seien im übrigen die Vermögenswerte des Beschwerdeführers, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten der Banken X. und Y. deponiert worden sind (...) samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der auf den Bankkonten verbleibenden Vermögenswerte über die Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers entschieden werden soll.
Subeventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In dem den Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffenden Verfahren macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, die kantonale Rekursinstanz sei zu Unrecht auf die vorgebrachten Rügen nicht eingetreten. Sie hätte diese Rügen behandeln oder dann den Entscheid darüber aussetzen müssen, solange noch nicht rechtskräftig darüber entschieden worden sei, ob die (gleichen) bei der Zentralstelle mittels Einsprache erhobenen Rügen zu Recht angebracht worden seien.
b) aa) Wie die kantonalen Vollzugsinstanzen und das BAP zutreffend ausgeführt haben, beruht die Auffassung des Beschwerdeführers zunächst auf einer Fehlinterpretation von Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS und der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiezu. Gemäss dieser Rechtsprechung (BGE 115 Ib 64 ff.) kommt nur jenen Beschwerden aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem dem ersuchenden Staat solche Auskünfte zur Kenntnis gelangen. Bei der von der Zentralstelle USA am 28. November 1991 getroffenen, vom Beschwerdeführer mit Einsprache angefochtenen Verfügung handelte es sich noch nicht um eine solche Weiterleitungsverfügung. Sodann hatte die Bezirksanwaltschaft in ihrer Vollzugsverfügung vom 29. November 1991 bestimmt, dass einem Rechtsmittel auch bezüglich der Herausgabe von Vermögenswerten aufschiebende Wirkung zukomme. In bezug auf alle vor dem Einspracheentscheid der Zentralstelle vom 13. Januar 1992 ergangenen Entscheidungen kam einem Rechtsmittel somit keine aufschiebende Wirkung zu und hatten daher die zürcherischen Behörden - dem von seiten der Zentralstelle erhaltenen Auftrag entsprechend - die verlangten Vollzugshandlungen anzuordnen, dies unabhängig vom Ausgang des vor der Zentralstelle hängigen Einspracheverfahrens. Durch solches Vorgehen konnte dem Beschwerdeführer im Lichte der genannten Rechtsprechung kein (bleibender) Nachteil entstehen, denn für den Fall, dass die Rechtshilfe im erst noch durchzuführenden Einsprache- oder Verwaltungsgerichtsverfahren als unzulässig erachtet worden wäre bzw. erachtet würde, wären noch keine Auskünfte oder Vermögenswerte an den ersuchenden Staat gelangt (sondern lediglich die durch die schweizerischen Vollzugsbehörden im Hinblick auf die nach Eintritt der Rechtskraft der Rechtshilfebewilligung erst landesintern getroffenen Massnahmen rückgängig zu machen). Der Einwand, es sei wenig sinnvoll, dass die kantonalen Behörden bereits einen von der Zentralstelle getroffenen Entscheid über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe vollziehen, bevor dieser Entscheid rechtskräftig geworden ist, geht somit fehl. So vorzugehen, entspricht der seit BGE 115 Ib 64 ff. gehandhabten Praxis zur Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens. Unter diesen Umständen ist auf die vom Beschwerdeführer angerufene frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 110 Ib 92) nicht weiter einzugehen.
Wie im übrigen das Bundesgericht in BGE 117 Ib 64 ff. bestätigt hat, hat der nach Art. 3 Abs. 2 BG-RVUS ersuchte Kanton - im vorliegenden Fall die zuständige Vollzugsbehörde des Kantons Zürich - regelmässig nur gerade den Vollzug durchzuführen, da die grundsätzliche Prüfung der Rechtshilfevoraussetzungen im Rahmen des Verkehrs mit den USA der Zentralstelle USA obliegt (BGE 117 Ib 81). Gemäss dieser Rechtsprechung kann sich der Betroffene im kantonalen Vollzugsverfahren in erster Linie über eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts beklagen. Eine Verletzung des Rechtshilfevertrages oder des Ausführungsgesetzes kann er im Vollzugsverfahren nur ausnahmsweise rügen, nämlich nur insoweit, als es dabei um Fragen geht, die nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens bilden können. Schliesslich kann der Betroffene im Vollzugsverfahren auch noch einwenden, der kantonale Ausführungsakt widerspreche den Anordnungen der Zentralstelle. Derartige Rügen hat der Beschwerdeführer jedoch im kantonalen Vollzugsverfahren nicht erhoben. Vielmehr hat er im Rekursverfahren insgesamt Rügen erhoben, die im Rahmen des Einspracheverfahrens vor der Zentralstelle vorzubringen sind und die der Beschwerdeführer denn auch mit seiner Einsprache vorgetragen hat.
Dies gilt übrigens auch für den Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs geltend gemacht, es seien nur Unterlagen für die Zeit ab dem 1. Januar 1988 zu erheben. Von den amerikanischen Behörden war nichts anderes verlangt worden, wie auch die Bezirksanwaltschaft nichts anderes verfügt hatte, wobei sie in ihrer Vollzugsverfügung lediglich auf das Ersuchen verwies, das in der deutschen Übersetzung allerdings missverständlich, zusammen mit der (offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen) englischen Originalfassung aber hinreichend klar ist und lediglich strafbares Verhalten in der Zeit ab 1. Januar 1988 betrifft (s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5b). Dies hatte der zuständige Bezirksanwalt denn auch umgehend bestätigt. Abgesehen davon ist der genannte - ebenfalls die Zulässigkeit der Rechtshilfe betreffende - Einwand auch im Einspracheverfahren vorgetragen und von der Zentralstelle denn auch zusammen mit den weiteren Rügen geprüft worden. Unter diesen Umständen konnte dem Rekurs auch auf diesen Einwand bezogen kein Erfolg beschieden sein.
Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rügen angerufene Rechtsprechung gemäss BGE 117 Ia 5 ff. einzugehen. Denn dieser Entscheid hatte einzig einen Fall interkantonaler Rechtshilfe zum Gegenstand und betraf nicht die aufgezeigte, hier massgebende Kompetenzordnung gemäss BG-RVUS im Fall der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA.
bb) Schliesslich machte der Beschwerdeführer mit seinem Rekurs geltend, dass auch die vor dem 1. Januar 1988 auf den Konten liegenden Vermögenswerte vom amerikanischen Ersuchen nicht erfasst seien. In diesem Zusammenhang stellten sich aber die zürcherischen Vollzugsbehörden zu Recht auf den Standpunkt, dass das BAP zu bestimmen habe, welche Vermögenswerte vom Ersuchen erfasst seien, und dass die kantonalen Behörden dazu nur Vollzugsanordnungen vornehmen könnten. Diese hätten sie denn auch getroffen, indem sie die von der Sperre betroffenen Konten bezeichnet hätten, dies jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rechtskraft der Anordnung der Zentralstelle.
Dass bzw. inwiefern die fraglichen Vollzugsanordnungen der Anordnung der Zentralstelle widersprochen hätten, wird nicht geltend gemacht und ist denn auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erweist sich demnach auch insoweit als unbegründet.
Im übrigen befasste sich in der Folge das BAP selber im Einspracheentscheid auch mit dem genannten Einwand. Dass es ihn als unbegründet erachtete, bildet ebenfalls Gegenstand der Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle. Darauf wird weiter unten (E. 6) zurückzukommen sein.
cc) Aus den dargelegten Gründen ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.
4. a) Im Verfahren gegen den Einspracheentscheid der Zentralstelle USA macht der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. eine Verletzung von Art. 4 BV geltend. Diese Rechtsverletzung erblickt er darin, dass die Zentralstelle zur Begründung ihres Entscheides einen zu den Akten genommenen Presseartikel beigezogen habe, ohne ihm - dem Beschwerdeführer - diesen Artikel vorgängig zur Stellungnahme zur Verfügung zu stellen.
b) Das BAP weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, beim betreffenden Presseartikel (aus "Der Spiegel", Nr. 46/1991) handle es sich um einen offen zugänglichen Bericht; es sei nie die Absicht des BAP gewesen, diesen gewissermassen geheimhalten zu wollen. Andererseits habe der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers sein Recht auf Akteneinsicht erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung - d.h. erst im bundesgerichtlichen Verfahren - geltend gemacht, ohne dabei aber zum Artikel Stellung zu nehmen. Abgesehen davon habe das BAP dem Artikel lediglich illustrative Bedeutung beigemessen; es gehe daraus hervor, dass das Ausnützen von Schwachstellen im amerikanischen Krankenversicherungswesen, was der Sache nach auch dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, offenbar kein Einzelfall sei. Anhaltspunkte dafür, dass das BAP dem Artikel darüber hinaus eine rechtliche Bedeutung hätte zukommen lassen, fehlen. Dennoch kann man sich fragen, ob das BAP, wenn es den genannten Artikel in der angefochtenen Verfügung erwähnen wollte, dem Beschwerdeführer zuvor die Möglichkeit hätte einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen.
Die Frage kann indes offengelassen werden. Selbst wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht werden müsste, würde dies im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Da die Rechtshilfevoraussetzungen vom Bundesgericht wie vom BAP bzw. von der Zentralstelle mit freier Kognition zu prüfen sind, können allfällige Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (BGE 117 Ib 87 E. 4 mit Hinweisen). Nachdem dem Beschwerdeführer spätestens im bundesgerichtlichen Verfahren nach erhaltener umfassender Akteneinsicht die Möglichkeit offenstand, den sich aus seiner Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt umfassend vorzutragen und sich auch zum fraglichen Presseartikel zu äussern, wäre ein Mangel der genannten Art denn auch geheilt worden (s. das soeben zitierte Urteil). Dass der Beschwerdeführer es dabei unterlassen hat, sich in materieller Hinsicht zum genannten Presseartikel zu äussern, hat er selber zu vertreten und vermag am Gesagten nichts zu ändern.
5. a) Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle an der für die Rechtshilfeleistung notwendigen beidseitigen Strafbarkeit. Der im Ersuchen geschilderte Tatbestand genüge nicht zur Qualifikation als Betrug; insbesondere fehle das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Es wäre Medicaid ohne weiteres möglich gewesen, etwa durch Befragen von Patienten festzustellen, welche medizinischen Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Mit Bezug auf den Vorwurf (a) - Verrechnung des Arzttarifs, obwohl die Leistung in der Klinik nicht durch einen zugelassenen Arzt erbracht worden sei - stehe in Tat und Wahrheit nur ein zivilrechtlicher Streit über den anwendbaren Honorartarif zur Diskussion. Ebensowenig liessen sich die Vorwürfe (b) - Rezeptblöcke blanko unterzeichnen - und (c) - Rechnung für ein tragbares Elektrokardiogramm, obwohl die Dienstleistung nicht erbracht worden sei - unter den Tatbestand des Betruges subsumieren. Da es sich bei den im Ersuchen genannten Vorwürfen nach schweizerischem Recht höchstens um untergeordnete Delikte handle (z.B. Verletzung eines kantonalen Gesundheitsgesetzes), komme eine Anwendung von Zwangsmassnahmen auch nicht gestützt auf Art. 4 Ziff. 3 RVUS in Frage.
Abgesehen davon beziehe sich das Ersuchen nur auf Vermögenswerte, die nach dem 1. Januar 1988 einbezahlt worden seien (s. hiezu nachf. E. 6). Die Herausgabe von Unterlagen sei daher vom Umfang her bereits richtigerweise beschränkt worden. Die Einsprache hätte somit aber teilweise gutgeheissen werden müssen, was sich auch auf den Kostenpunkt ausgewirkt hätte.
b) Der in einem Rechtshilfeersuchen und in dessen Beilagen oder Ergänzungen dargestellte Sachverhalt ist für die schweizerischen Behörden nach ständiger Rechtsprechung verbindlich, ausser im Falle von offensichtlichen Irrtümern, Widersprüchen oder Lücken, die den von den ersuchenden Behörden aufgezeigten Verdacht sofort zu entkräften vermögen (BGE 117 Ib 88 E. 5c mit Hinweisen). Beweise werden nicht verlangt (BGE 107 Ib 267 E. 3a, BGE 105 Ib 425 f. E. 4b). Die Darstellung des Sachverhaltes muss ausreichen, um den schweizerischen Behörden ein Urteil darüber zu erlauben, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Handlungen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind (im Rechtshilfeverkehr mit den USA jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Zwangsmassnahmen verlangt werden), ob die fraglichen Handlungen nicht zu denjenigen gehören, für die Rechtshilfe nicht gewährt wird (politische oder fiskalische Delikte) und ob - insbesondere bei Eingriffen in die Rechte Dritter - der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt werde. Beweiserhebungen im ersuchten Staat würden zu Doppelspurigkeiten führen, die durch die Rechtshilfeverträge gerade vermieden werden sollen. "Begründeter Verdacht" im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 RVUS kann nur heissen, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf dagegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden, was auch deshalb klar ist, weil es sich bei einem bewiesenen Sachverhalt eben nicht mehr um einen Verdacht handeln würde (E. 4a des teilweise zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 16. Januar 1992 i.S. X. AG, ferner nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1990 i.S. J. und vom 13. Dezember 1982 i.S. D.; LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, SJK Nr. 67, S. 14).
In diesem Sinne vermag die Sachverhaltsdarstellung gemäss dem vorliegenden Ersuchen den massgebenden Formvorschriften, namentlich auch den Bestimmungen gemäss Art. 29 Ziff. 1 lit. a und b RVUS, zu genügen. Trotz in der deutschen Fassung nicht durchwegs fehlerfreier Sätze ist - unter Beizug der offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen englischen Fassung - der Sache nach klar, worum es den amerikanischen Behörden geht. Jedenfalls sind die sprachlichen Ungenauigkeiten nicht derart gravierend, dass das Ersuchen aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müsste; jedenfalls handelt es sich bei solchen Mängeln nicht bereits um schwere Mängel im Sinne von Art. 2 lit. d IRSG, aus denen einem Ersuchen nicht entsprochen wird, sondern höchstens um Mängel im Sinne von Art. 28 Abs. 6 IRSG, die - wenn nötig - verbessert werden können (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 16. Mai 1990 i.S. E. AG und vom 22. September 1989 i.S. D.N.). Dass das vorliegende Ersuchen mit einer deutschen Übersetzung versehen ist, entspricht im übrigen Art. 30 Ziff. 1 RVUS. Damit sind die staatsvertraglichen Anforderungen an die Sprache des Ersuchens erfüllt. Trotz sprachlicher Ungenauigkeiten entspricht indes die deutsche Fassung jedenfalls der Sache nach dem in englischer Sprache abgefassten Originalersuchen.
Was der Beschwerdeführer gegen die im Ersuchen enthaltene Sachverhaltsdarstellung vorbringt, vermag diese nicht sofort zu entkräften. Vielmehr handelt es sich um Tat- und Schuldfragen, die nicht durch den Rechtshilferichter, sondern durch den ausländischen Sachrichter zu beurteilen sind (BGE 117 Ib 90). Insbesondere kann mit Blick auf die Darstellung im Ersuchen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, es stehe keine Strafsache, sondern bloss eine zivilrechtliche Streitigkeit zur Diskussion.
c) Da in der Schweiz die Durchführung von Zwangsmassnahmen verlangt wird, ist zu prüfen, ob der im Rechtshilfeersuchen angeführte Sachverhalt nach dem Recht sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates die Merkmale eines Straftatbestandes gemäss der dem Staatsvertrag beigefügten Liste erfüllt (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Dabei ist festzustellen, dass der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfordert, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Rechtshilfegesuch umschriebenen Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 117 Ib 90 mit Hinweisen; zudem FREI, a.a.O., S. 36).
Hinsichtlich des amerikanischen Rechtes erübrigen sich im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer gemäss Ersuchen angelasteten Straftaten - Diebstahl bzw. Betrug zum Nachteil des Bundesstaates New York - weitere Ausführungen, hat doch das Bundesgericht die strafrechtliche Qualifikation nach dem Recht der USA nicht einer vertieften Prüfung zu unterziehen (BGE 113 Ib 164 E. 4, BGE 112 Ib 593 E. 11ba, BGE 111 Ib 137 E. b, BGE 109 Ib 163 E. b; zudem FREI, a.a.O., S. 34 ff.). Die genannten Tatbestände sind in der dem RVUS beigefügten Liste enthalten (insb. Ziff. 19b, Ziff. 15).
Strafbarkeit ist aber auch nach schweizerischem Recht gegeben. Dem Beschwerdeführer wird laut Ersuchen vorgeworfen, namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen ungerechtfertigte staatliche Zahlungen erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Als Arzt war er aufgrund seiner besonderen Stellung zu wahrheitsgetreuen Angaben verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig, so dass von der Gegenseite (also Medicaid), an die er die fraglichen Rechnungen stellte, diese in aller Regel als wahr erachtet und besondere Überprüfungen nicht verlangt werden konnten (BGE 117 IV 169 f., BGE 103 IV 181 ff., 185). Damit ist hinsichtlich der im Ersuchen dargelegten Beispiele des dem Beschwerdeführer angelasteten Verhaltens das Tatbestandsmerkmal der Arglist schon aus diesem Grunde erfüllt (vgl. nebst der bereits genannten Rechtsprechung BGE 111 IV 58 f., BGE 105 IV 104, BGE 99 IV 84; zudem STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N 9 f. zu Art. 148 StGB, und GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, S. 236, mit weiteren Hinweisen); dass die Darstellung gemäss Ersuchen auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 148 StGB erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Somit ist die gemäss Art. 4 Ziff. 2 RVUS für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (jedenfalls im Sinne von Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben.
d) Wie der Beschwerdeführer zutreffend feststellt, soll gemäss Rechtshilfebegehren deliktisches Verhalten erst ab 1988 vorliegen. Die deutsche Übersetzung des Ersuchens ist insofern nicht ganz klar, doch haben weder das BAP noch die Vollzugsbehörden im Kanton Zürich jemals einen anderen Standpunkt eingenommen als der Beschwerdeführer, dass diesem eben - gemäss dem Originalersuchen - erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 strafbares Verhalten angelastet wird.
Entsprechend räumte die Zentralstelle ein, dass vor dem 1. Januar 1988 ergangene Kontobewegungen für die Aufklärung der fraglichen Taten nicht wesentlich sein sollten; solange keine Ergänzung des Ersuchens bzw. kein anderer triftiger Grund für eine Ausdehnung vorliege, sei deshalb die Herausgabe von solchen Unterlagen über Kontobewegungen auf den Zeitraum ab 1. Januar 1988 bis zum aktuellen Datum zu beschränken.
Sodann erwog die Zentralstelle aber ebenfalls zu Recht, dass es sich hinsichtlich genereller Unterlagen (Kontoeröffnungsdokumente, Vollmachten, dauernd gültige Anweisungen an die Bank etc.), die natürlich auch schon vor dem Stichtag 1. Januar 1988 verfasst sein könnten, etwas anders verhalte. In der Tat können derartige Unterlagen in bezug auf die fraglichen Konten für das Verfahren ebenfalls von Bedeutung sein, sei dies nun zur Belastung oder zur Entlastung (Art. 63 Abs. 5 und Art. 64 Abs. 2 IRSG) des Beschwerdeführers. Dass die Zentralstelle daher für solche Unterlagen die genannte zeitliche Einschränkung nicht berücksichtigte, hält vor dem auch im Rechtshilfeverkehr geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz (BGE 115 Ib 82 f. E. 4a, BGE 110 Ib 184 E. 7, 109 Ib 230 f., zudem etwa nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 1989 i.S. J.) ohne weiteres stand.
Unter diesen Umständen hatte die Zentralstelle keine Veranlassung, die Einsprache hinsichtlich der Frage der Herausgabe von Unterlagen gutzuheissen. Da die Herausgabe - wie vorstehend ausgeführt worden ist - gemäss zutreffender Auffassung der Zentralstelle bzw. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht generell auf den Zeitpunkt ab 1. Januar 1988 zu beschränken ist, ist nicht zu beanstanden, dass diese die Einsprache insoweit im Sinne ihrer Erwägungen abgewiesen hat.
6. a) Der Beschwerdeführer wehrt sich ferner gegen die von der Zentralstelle angeordnete Herausgabe der auf verschiedenen schweizerischen Bankkonten befindlichen Vermögenswerte. Er macht im wesentlichen geltend, dem Bundesstaat New York könne höchstens eine Ersatzforderung zustehen, nicht aber das Eigentum an den fraglichen Geldern, nachdem diese auf den schweizerischen Bankkonten mit anderen Geldern vermischt worden seien; im übrigen bildeten gemäss Ersuchen höchstens solche Vermögenswerte Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens, die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die Konten gelangt seien (s. Eventualantrag). Im übrigen sei es nicht nötig, die Vermögenswerte bereits jetzt dem ersuchenden Staat herauszugeben; im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes würde es genügen, die Vermögenswerte in der Schweiz weiterhin zu blockieren und nach Abschluss des amerikanischen Strafverfahrens darüber zu entscheiden, ob die Gelder den amerikanischen Behörden zur Verfügung gestellt werden sollten.
B) aa) Wie das BAP zutreffend feststellt, statuiert Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS eine Verpflichtung der Vertragsparteien zur Rückgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten, wenn diese dem ersuchenden Staat oder einem seiner Gliedstaaten gehören und durch strafbare Handlungen erlangt worden sind. Dies bedeutet einerseits, dass die genannte Bestimmung - im Unterschied zu gewissen Verfahren gemäss IRSG, wo die Herausgabe von Vermögenswerten vom Bundesgericht als blosse Möglichkeit ("Kann-Vorschrift" von Art. 74 Abs. 2 IRSG, vgl. BGE 116 Ib 460) erachtet worden ist - zwingend ist und daher eher mit einer Sachauslieferung (z.B. gemäss Art. 20 EAÜ) vergleichbar ist; insoweit sind daher die die IRSG-Regelung betreffenden bundesgerichtlichen Urteile (BGE 116 Ib 452 ff., BGE 115 Ib 517 ff.) für das vorliegende, nach dem RVUS abzuwickelnde Verfahren nur beschränkt anwendbar. Andererseits bedeutet die genannte Bestimmung des RVUS nicht, dass die Schweiz nicht darüber hinaus berechtigt wäre, entsprechende Vermögenswerte gestützt auf das innerstaatliche Recht herauszugeben, sei es zum Zweck der Beweissicherung oder auch zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten (Art. 74 Abs. 1 und 2 IRSG; vgl. nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1989 i.S. M. und HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu Art. 74 IRSG, ZBJV 124bis/1988 S. 433 ff.).
Gemäss dem nach dem Gesagten rechtsgültigen Ersuchen handelt es sich bei Medicaid um ein staatliches Programm und ist entsprechend der Bundesstaat New York um den dem Beschwerdeführer angelasteten Deliktsbetrag von US-Dollar 1,8 Mio. betrogen worden. Man kann sich allerdings fragen, ob auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht nur um die Erteilung von Auskünften bzw. um die Überweisung von Dokumenten zu Beweiszwecken, sondern zusätzlich um die Herausgabe von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten geht, einzig auf den im Rechtshilfebegehren wiedergegebenen Sachverhalt abzustellen ist (oben E. 5b), oder ob von der ersuchenden Behörde zusätzlich gewisse Beweismittel zur Erhärtung ihrer Tatsachenschilderung zu verlangen sind (wie bei der Rechtshilfe bei Abgabebetrug, s. BGE 116 Ib 103 E. 4c mit Hinweisen). Jedenfalls bei einem losgelöst von einer amerikanischen Strafuntersuchung gestellten Rechtshilfeersuchen im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS erscheint es angezeigt, dass die Schweiz eine derartige minimale Kontrollmöglichkeit hat. Im vorliegenden Fall ist die auf einer Strafuntersuchung beruhende Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren jedoch ohne weiteres plausibel, so dass davon abgesehen werden kann, weitere Beweismittel anzufordern. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die fraglichen Gelder (im nachfolgend aufzuzeigenden Umfange) dem Bundesstaat New York gehören; daran vermögen die vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten nichts zu ändern (vgl. zur Problematik solcher Gutachten im übrigen BGE 117 Ib 92 mit Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS ist daher auf den vorliegenden Fall bezogen grundsätzlich anwendbar.
Dabei ist festzustellen, dass von dieser Bestimmung an sich Eigentumsansprüche des ersuchenden Staates erfasst werden, die schon vor Begehung der Straftat bestanden haben und dadurch beeinträchtigt oder gefährdet wurden, "wie die Rückgabe eines Gemäldes, das aus einem staatlichen Museum gestohlen wurde, oder die Rückerstattung von veruntreuten Staatsgeldern" (FREI, a.a.O., S. 11). Dieser letztgenannte Fall, die Rückgabe von veruntreuten Staatsgeldern, ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Doch wendet der Beschwerdeführer ein, dadurch, dass die Zahlungen gemäss Ersuchen mit anderen, vor dem 1. Januar 1988 erfolgten Zahlungen auf den fraglichen Konten vermischt worden seien, könne dem ersuchenden Staat kein Eigentums-, sondern nur noch ein Ersatzanspruch zustehen (was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt wird, vgl. BGE 112 IV 76 f. und SCHULTZ, a.a.O., S. 455), so dass Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS hier nicht zum Tragen kommen könne. Dem ist indes zunächst zu erwidern, dass nach dem bereits Gesagten im Rahmen von Art. 74 IRSG ganz allgemein auch Vermögenswerte zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten herausgegeben werden können. Zudem stellt sich im vorliegenden Fall das Problem der Vermischung gar nicht, wie der Beschwerdeführer selber einräumt. Denn die laut Ersuchen in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Vermögens- bzw. Geldwerte (Zahlungen), bei denen es sich laut der rechtsgültigen Darstellung der ersuchenden Behörde um vom Beschwerdeführer deliktisch erworbene, dem Bundesstaat New York gehörende Gelder handelt, lassen sich ohne weiteres spezifizieren, haben doch die amerikanischen Behörden die verschiedenen Kontenüberweisungen im einzelnen aufgelistet. Lassen sich die Werte derart auseinanderhalten, so vermag der genannte Einwand des Beschwerdeführers einer Herausgabe nicht entgegenzustehen. Dass es sich bei den Vermögenswerten im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS nicht nur um Wertgegenstände, sondern auch um Geldwerte handeln kann, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Erörterungen.
Verhält es sich so, so sind die Voraussetzungen zur verlangten Rechtshilfeleistung auch insoweit erfüllt, was die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Gelder anbelangt; gemäss der rechtsgültigen Darstellung im Ersuchen handelt es sich hierbei - wie ausgeführt worden ist - um Gelder, die der Beschwerdeführer durch strafbare Handlungen erlangt hat (Art. 1 Ziff. 2 RVUS), die aber dem Bundesstaat New York gehören (Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die Schweiz ist daher auch insoweit vertraglich zur Rechtshilfe verpflichtet (Art. 1 Ziff. 1 Satz 1 RVUS).
Der Wortlaut von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangt nicht die sofortige Herausgabe der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte im Rahmen der noch hängigen Strafuntersuchung; über den Zeitpunkt der Herausgabe ist daher im Einzelfall zu entscheiden. Im vorliegenden Fall fehlen aber Anhaltspunkte dafür, dass die herauszugebenden Gelder nicht im Sinne des Vertragszweckes verwendet werden könnten. Entsprechend sind die betreffenden Gelder der ersuchenden Behörde zu überweisen, ohne dass zunächst ein rechtskräftiges amerikanisches Urteil abgewartet werden müsste (vgl. im übrigen auch Art. 2 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die zuständige amerikanische Gerichtsbehörde wird einen Entscheid darüber zu fällen haben, welche Vermögenswerte endgültig der Rückgabe an den geschädigten Bundesstaat unterliegen; oder allenfalls wird die Rückgabe mit der Zustimmung des Beschuldigten erfolgen können (eventuell im Rahmen einer Vereinbarung im Sinne des in den USA nicht seltenen "plea bargain"). Ohne solchen Entscheid oder solche Zustimmung wären die Gelder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, wobei die Rückgabe ohne irgendwelche fiskalische Belastung zu erfolgen hätte.
Eine im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes mildere Massnahme als die Herausgabe der fraglichen Gelder, z.B. die vom Beschwerdeführer erwähnte Belassung auf einem schweizerischen Sperrkonto, entfällt nach dem Gesagten.
bb) Hingegen sind die bereits vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Bankkonten gelangten Gelder schon deswegen nicht rechtshilfeweise herauszugeben, weil sie vom amerikanischen Begehren gar nicht erfasst werden; denn dieses betrifft - wie aufgezeigt - lediglich seit dem genannten Datum erfolgte Straftaten bzw. Überweisungen deliktischer Gelder. Die Herausgabe von Vermögenswerten, die vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten, würde somit gegen das Übermassverbot verstossen (BGE 115 Ib 375 f.). Ob dem Bundesstaat New York hinsichtlich dieser vor dem erwähnten Stichtag in die Schweiz überwiesenen Gelder ein Ersatzanspruch zustehen soll, wie das BAP unter Hinweis auf Art. 58 Abs. 4 StGB in Betracht gezogen hat, braucht daher jedenfalls im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht weiter erörtert zu werden.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA vom 13. Januar 1992 somit teilweise gutzuheissen. Mit Blick auf den vom Beschwerdeführer gestellten Eventualantrag ist allerdings festzustellen, dass zunächst, den staatsvertraglichen Verpflichtungen entsprechend, das Rechtshilfeersuchen im genannten Umfange zu vollziehen ist. Erst hernach ist dem Beschwerdeführer der auf den Konten allenfalls verbleibende Restbetrag freizugeben.
c) Schliesslich ist der Einwand unbegründet, es bestehe die Gefahr, dass die herauszugebende Summe statt zur Rückerstattung an den geschädigten Bundesstaat zur Deckung von "treble damages" verwendet werden könnte, was dem schweizerischen Ordre public widersprechen würde. Mit "treble damages" ist ein dreifacher Schadenersatz gemeint (Strafschadenersatz, s. hiezu SJZ 82/1986, S. 313 f.), zu dem der Beschwerdeführer laut der Darstellung in der Beschwerde gemäss amerikanischem Recht verurteilt werden soll. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indes nicht geprüft zu werden, auch wenn die Schadenersatzfrage einen Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer vorgeworfenen deliktischen Verhalten aufweist. Denn das vorliegende Verfahren betrifft einzig die Rechtshilfe in Strafsachen, nicht aber die - nach amerikanischem Recht zu beurteilende - Schadenersatzfrage. Nach dem Gesagten ist die Schweiz verpflichtet, die verlangte Rechtshilfe zu leisten, soweit die Voraussetzungen gemäss den dafür massgebenden Bestimmungen des RVUS erfüllt sind. Ob der Beschwerdeführer neben seiner strafrechtlichen Verurteilung und neben der Rückgabe der fraglichen Gelder an den Geschädigten mit der Verurteilung zu "treble damages" zu rechnen hat, ist dabei unerheblich. Was mit dem vorliegenden Ersuchen verlangt wird, ist im Lichte der staatsvertraglichen Bestimmungen zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass das herauszugebende Geld anders als gemäss der Darstellung im Ersuchen verwendet werden könnte, fehlen. Die Frage, unter welchen Umständen bzw. zu welchem Zweck offenbar auch in den USA Vermögenswerte beschlagnahmt worden sind, bildet nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens. Demnach wird die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutgeheissen und im übrigen abgewiesen. | de | Rechtshilfe an die USA. 1. Zuständigkeitsordnung gemäss BG-RVUS im Rahmen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA (E. 3).
2. Allfällige Mängel des vorinstanzlichen Rechtshilfeverfahrens können im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (E. 4).
3. Die Formerfordernisse nach Art. 29 RVUS sind erfüllt, wie auch die von Art. 4 Ziff. 2 RVUS für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (insb. gemäss Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben ist (E. 5).
"Begründeter Verdacht" im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 RVUS heisst, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf hingegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden (E. 5b).
4. Voraussetzungen der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat bzw. Gliedstaat (Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS); Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und damit auch des Übermassverbotes (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,957 | 118 Ib 111 | 118 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete mit Schreiben vom 28. Oktober 1991 ein Rechtshilfeersuchen des "Deputy Attorney General for Medicaid Fraud Control for the State of New York" an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP). Laut diesem Ersuchen führt der im Zusammenhang mit Betrugshandlungen gegen das bundesstaatliche Gesundheitsprogramm Medicaid eingesetzte Sonderstaatsanwalt eine Strafuntersuchung gegen den amerikanischen Staatsangehörigen Dr. med. S. Dieser wird verdächtigt, bei seinen ärztlichen Dienstleistungen im Rahmen von Medicaid in den Jahren 1988 bis 1990 mittels verschiedener betrügerischer Vorgehensweisen - namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen - ungerechtfertigte staatliche Zahlungen von über US-Dollar 1,8 Mio. erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Es wird vermutet, dass S. widerrechtlich erlangte Gelder auf von ihm kontrollierte schweizerische Bankkonten überwiesen hat. Mit dem Ersuchen wird die Herausgabe diesbezüglicher Kontenunterlagen verlangt, zudem die Sperre und Herausgabe der auf den betreffenden Konten befindlichen Vermögenswerte, da diese dem Bundesstaat New York gehörten.
Mit an die Banken X. und Y. in Zürich gerichteten Verfügungen vom 7. November 1991 ordnete die Zentralstelle USA des BAP hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Ersuchen stehenden Konten und Schliessfächer die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Sperren) an. Bereits dagegen wurde Einsprache geführt. Mit denselben Verfügungen vom 7. November 1991 wurde das amerikanische Justizdepartement aufgefordert, innert nützlicher Frist eine Übersetzung des Rechtshilfebegehrens einzureichen.
Am 25. November 1991 traf die deutsche Übersetzung des Ersuchens ein.
In der Folge gelangte die Zentralstelle USA des BAP zum Ergebnis, dass das Rechtshilfebegehren den massgebenden Formvorschriften gemäss Art. 29 RVUS genüge und die Rechtshilfeleistung nicht offensichtlich unzulässig sei. Der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt stelle u.a. Betrug dar (Ziff. 19 insb. lit. b der Liste zum RVUS), weshalb beim Vollzug auch Zwangsmassnahmen angewendet werden dürften (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Die verlangten Massnahmen stünden in direktem Zusammenhang mit den geschilderten Tatumständen und entsprächen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Da staatliche Gelder Gegenstand der strafbaren Handlung bildeten, seien diese Gelder nach Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS an den ersuchenden Staat herauszugeben. Entsprechend ordnete die Zentralstelle mit Verfügung vom 28. November 1991 folgendes an:
"1. Dem Rechtshilfeersuchen des US Department of Justice vom 28. November (Oktober) 1991 wird entsprochen und es ist vollumfänglich Rechtshilfe zu gewähren. Soweit auf Konten der im Ersuchen genannten Personen Gelder festgestellt werden können, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, werden diese zum Entscheid über ihre weitere Verwendung an die ersuchende Behörde überwiesen.
2. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt unverzüglich die im Ersuchen verlangten Untersuchungshandlungen nach Massgabe des kantonalen Rechts vor und hält die Zentralstelle über das weitere Verfahren auf dem laufenden.
3. (Eröffnung).
(Rechtsmittelbelehrung)."
Mit Schreiben vom 28. November 1991 setzte das BAP dem Anwalt des Beschuldigten unter Zustellung der Verfügung desselben Datums sowie der englischen und der deutschen Fassung des Ersuchens Frist bis zum 20. Dezember 1991, um die gegen die Rechtshilfeleistung gerichtete Einsprache zu begründen.
Die Einsprachebegründung traf rechtzeitig beim BAP ein. Der Einsprecher stellte im einzelnen folgende Anträge:
"1. Es seien die Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, insbesondere die Anordnungen vom 7.11.1991 und vom 28.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei dieser Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
Die Zentralstelle verfügte am 13. Januar 1992 folgendes:
"1. Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die Herausgabe von Beweisunterlagen und Vermögenswerten (zur Rückgabe an den Geschädigten) grundsätzlich bewilligt. Die Herausgabe der Bankdokumente wird bezüglich Unterlagen über einzelne Kontobewegungen auf die Zeit nach dem 1.1.88 beschränkt.
2. Die Banken X. und Y. werden angewiesen, die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse nach Rechtskraft dieser Verfügung gemäss noch einzuholenden Instruktionen an die ersuchenden Behörden zu überweisen.
3. ...
(Rechtsmittelbelehrung)."
B.- Gestützt auf die vom 7. bzw. 28. November 1991 datierten Anordnungen der Zentralstelle hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich schon am 29. November 1991 - also schon vor dem Einpracheentscheid des BAP - den Vollzug der Rechtshilfe verfügt, nachdem sie zum Ergebnis gelangt war, die verlangten Massnahmen seien im Lichte des anwendbaren zürcherischen Prozessrechtes ohne weiteres zulässig. Im Hinblick darauf, dass nach den genannten Anordnungen der Zentralstelle alle festgestellten Gelder, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, zum Entscheid über die weitere Verwendung - allenfalls Einziehung zwecks Rückerstattung an den Geschädigten oder allenfalls Rückgabe an den Beschuldigten - zuhanden der ersuchenden Behörde auf ein amerikanisches Sperrkonto zu überweisen seien, listete die Bezirksanwaltschaft die betroffenen Vermögenswerte gemäss den bei der SBG und beim SBV erhobenen Unterlagen (Valuta 18. November 1991) auf und verfügte im einzelnen:
"1. Die Banken X. und Y. werden aufgefordert, die in der Anordnung der Zentralstelle resp. im amerikanischen Rechtshilfeersuchen näher bezeichneten Unterlagen der Bezirksanwaltschaft Zürich in gut lesbarer Fotokopie herauszugeben...
2. Die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse sind nach Rechtskraft der Anordnung des Bundesamtes und dieser Verfügung ... gemäss noch einzuholenden Instruktionen dem US Department of Justice resp. der von diesem bezeichneten Amtsstelle zu überweisen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)."
Gegen diese Verfügung rekurrierte S. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Dabei erhob er einzig gegen die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung selber gerichtete Rügen. Im einzelnen beantragte er:
"1. Es sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei diesem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen.
Subeventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
In ihrer zuhanden der Staatsanwaltschaft erstatteten Vernehmlassung wies die Bezirksanwaltschaft darauf hin, dass keine im kantonalen Verfahren zu hörenden Rekursgründe vorgebracht würden. Zwischen der Zentralstelle, der Bezirksanwaltschaft, den betroffenen Banken und dem Rekurrenten herrsche Übereinstimmung darüber, dass erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 Unterlagen zu erheben seien; die deutsche Übersetzung des Ersuchens sei zwar diesbezüglich zumindest missverständlich, doch sei in den Akten insoweit eine handschriftliche Korrektur angebracht worden.
Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Entscheid vom 10. Januar 1992 (also ebenfalls bereits vor dem am 13. Januar 1992 ergangenen Einspracheentscheid der Zentralstelle) aus, die Bezirksanwaltschaft sei bei ihrer - soeben wiedergegebenen - Feststellung zu behaften, weshalb der Subeventualantrag des Rekurrenten als überholt erscheine und darauf nicht mehr einzutreten sei. Im übrigen würden mit dem Rekurs ausnahmslos Einwendungen erhoben, welche im Einspracheverfahren vor der Zentralstelle USA zu erheben seien und daher im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht zu hören seien. Im Sinne dieser Erwägungen sei daher auf den Rekurs insgesamt nicht einzutreten.
C.- Gegen die Verfügung des BAP vom 13. Januar 1992 und gegen diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 10. Januar 1992 erhob S. am 14. Februar 1992 mit zwei separaten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur Hauptsache beantragte er, die beiden Entscheide seien aufzuheben. Sodann stellte er mit beiden Beschwerden übereinstimmend folgende Anträge:
"2. Es sei festzustellen, dass den US Behörden gestützt auf das Rechtshilfegesuch des US Department of Justice vom 28.10.1991 seitens der schweizerischen Behörden keine Rechtshilfe zu gewähren sei.
3. Es sei dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Eventualantrag
Es sei die von den US Behörden verlangte Rechtshilfe auf die Herausgabe der Bankunterlagen für den Zeitraum ab 1.1.1988 zu beschränken; und es seien im übrigen die Vermögenswerte des Beschwerdeführers, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten der Banken X. und Y. deponiert worden sind (...) samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der auf den Bankkonten verbleibenden Vermögenswerte über die Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers entschieden werden soll.
Subeventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In dem den Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffenden Verfahren macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, die kantonale Rekursinstanz sei zu Unrecht auf die vorgebrachten Rügen nicht eingetreten. Sie hätte diese Rügen behandeln oder dann den Entscheid darüber aussetzen müssen, solange noch nicht rechtskräftig darüber entschieden worden sei, ob die (gleichen) bei der Zentralstelle mittels Einsprache erhobenen Rügen zu Recht angebracht worden seien.
b) aa) Wie die kantonalen Vollzugsinstanzen und das BAP zutreffend ausgeführt haben, beruht die Auffassung des Beschwerdeführers zunächst auf einer Fehlinterpretation von Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS und der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiezu. Gemäss dieser Rechtsprechung (BGE 115 Ib 64 ff.) kommt nur jenen Beschwerden aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem dem ersuchenden Staat solche Auskünfte zur Kenntnis gelangen. Bei der von der Zentralstelle USA am 28. November 1991 getroffenen, vom Beschwerdeführer mit Einsprache angefochtenen Verfügung handelte es sich noch nicht um eine solche Weiterleitungsverfügung. Sodann hatte die Bezirksanwaltschaft in ihrer Vollzugsverfügung vom 29. November 1991 bestimmt, dass einem Rechtsmittel auch bezüglich der Herausgabe von Vermögenswerten aufschiebende Wirkung zukomme. In bezug auf alle vor dem Einspracheentscheid der Zentralstelle vom 13. Januar 1992 ergangenen Entscheidungen kam einem Rechtsmittel somit keine aufschiebende Wirkung zu und hatten daher die zürcherischen Behörden - dem von seiten der Zentralstelle erhaltenen Auftrag entsprechend - die verlangten Vollzugshandlungen anzuordnen, dies unabhängig vom Ausgang des vor der Zentralstelle hängigen Einspracheverfahrens. Durch solches Vorgehen konnte dem Beschwerdeführer im Lichte der genannten Rechtsprechung kein (bleibender) Nachteil entstehen, denn für den Fall, dass die Rechtshilfe im erst noch durchzuführenden Einsprache- oder Verwaltungsgerichtsverfahren als unzulässig erachtet worden wäre bzw. erachtet würde, wären noch keine Auskünfte oder Vermögenswerte an den ersuchenden Staat gelangt (sondern lediglich die durch die schweizerischen Vollzugsbehörden im Hinblick auf die nach Eintritt der Rechtskraft der Rechtshilfebewilligung erst landesintern getroffenen Massnahmen rückgängig zu machen). Der Einwand, es sei wenig sinnvoll, dass die kantonalen Behörden bereits einen von der Zentralstelle getroffenen Entscheid über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe vollziehen, bevor dieser Entscheid rechtskräftig geworden ist, geht somit fehl. So vorzugehen, entspricht der seit BGE 115 Ib 64 ff. gehandhabten Praxis zur Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens. Unter diesen Umständen ist auf die vom Beschwerdeführer angerufene frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 110 Ib 92) nicht weiter einzugehen.
Wie im übrigen das Bundesgericht in BGE 117 Ib 64 ff. bestätigt hat, hat der nach Art. 3 Abs. 2 BG-RVUS ersuchte Kanton - im vorliegenden Fall die zuständige Vollzugsbehörde des Kantons Zürich - regelmässig nur gerade den Vollzug durchzuführen, da die grundsätzliche Prüfung der Rechtshilfevoraussetzungen im Rahmen des Verkehrs mit den USA der Zentralstelle USA obliegt (BGE 117 Ib 81). Gemäss dieser Rechtsprechung kann sich der Betroffene im kantonalen Vollzugsverfahren in erster Linie über eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts beklagen. Eine Verletzung des Rechtshilfevertrages oder des Ausführungsgesetzes kann er im Vollzugsverfahren nur ausnahmsweise rügen, nämlich nur insoweit, als es dabei um Fragen geht, die nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens bilden können. Schliesslich kann der Betroffene im Vollzugsverfahren auch noch einwenden, der kantonale Ausführungsakt widerspreche den Anordnungen der Zentralstelle. Derartige Rügen hat der Beschwerdeführer jedoch im kantonalen Vollzugsverfahren nicht erhoben. Vielmehr hat er im Rekursverfahren insgesamt Rügen erhoben, die im Rahmen des Einspracheverfahrens vor der Zentralstelle vorzubringen sind und die der Beschwerdeführer denn auch mit seiner Einsprache vorgetragen hat.
Dies gilt übrigens auch für den Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs geltend gemacht, es seien nur Unterlagen für die Zeit ab dem 1. Januar 1988 zu erheben. Von den amerikanischen Behörden war nichts anderes verlangt worden, wie auch die Bezirksanwaltschaft nichts anderes verfügt hatte, wobei sie in ihrer Vollzugsverfügung lediglich auf das Ersuchen verwies, das in der deutschen Übersetzung allerdings missverständlich, zusammen mit der (offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen) englischen Originalfassung aber hinreichend klar ist und lediglich strafbares Verhalten in der Zeit ab 1. Januar 1988 betrifft (s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5b). Dies hatte der zuständige Bezirksanwalt denn auch umgehend bestätigt. Abgesehen davon ist der genannte - ebenfalls die Zulässigkeit der Rechtshilfe betreffende - Einwand auch im Einspracheverfahren vorgetragen und von der Zentralstelle denn auch zusammen mit den weiteren Rügen geprüft worden. Unter diesen Umständen konnte dem Rekurs auch auf diesen Einwand bezogen kein Erfolg beschieden sein.
Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rügen angerufene Rechtsprechung gemäss BGE 117 Ia 5 ff. einzugehen. Denn dieser Entscheid hatte einzig einen Fall interkantonaler Rechtshilfe zum Gegenstand und betraf nicht die aufgezeigte, hier massgebende Kompetenzordnung gemäss BG-RVUS im Fall der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA.
bb) Schliesslich machte der Beschwerdeführer mit seinem Rekurs geltend, dass auch die vor dem 1. Januar 1988 auf den Konten liegenden Vermögenswerte vom amerikanischen Ersuchen nicht erfasst seien. In diesem Zusammenhang stellten sich aber die zürcherischen Vollzugsbehörden zu Recht auf den Standpunkt, dass das BAP zu bestimmen habe, welche Vermögenswerte vom Ersuchen erfasst seien, und dass die kantonalen Behörden dazu nur Vollzugsanordnungen vornehmen könnten. Diese hätten sie denn auch getroffen, indem sie die von der Sperre betroffenen Konten bezeichnet hätten, dies jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rechtskraft der Anordnung der Zentralstelle.
Dass bzw. inwiefern die fraglichen Vollzugsanordnungen der Anordnung der Zentralstelle widersprochen hätten, wird nicht geltend gemacht und ist denn auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erweist sich demnach auch insoweit als unbegründet.
Im übrigen befasste sich in der Folge das BAP selber im Einspracheentscheid auch mit dem genannten Einwand. Dass es ihn als unbegründet erachtete, bildet ebenfalls Gegenstand der Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle. Darauf wird weiter unten (E. 6) zurückzukommen sein.
cc) Aus den dargelegten Gründen ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.
4. a) Im Verfahren gegen den Einspracheentscheid der Zentralstelle USA macht der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. eine Verletzung von Art. 4 BV geltend. Diese Rechtsverletzung erblickt er darin, dass die Zentralstelle zur Begründung ihres Entscheides einen zu den Akten genommenen Presseartikel beigezogen habe, ohne ihm - dem Beschwerdeführer - diesen Artikel vorgängig zur Stellungnahme zur Verfügung zu stellen.
b) Das BAP weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, beim betreffenden Presseartikel (aus "Der Spiegel", Nr. 46/1991) handle es sich um einen offen zugänglichen Bericht; es sei nie die Absicht des BAP gewesen, diesen gewissermassen geheimhalten zu wollen. Andererseits habe der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers sein Recht auf Akteneinsicht erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung - d.h. erst im bundesgerichtlichen Verfahren - geltend gemacht, ohne dabei aber zum Artikel Stellung zu nehmen. Abgesehen davon habe das BAP dem Artikel lediglich illustrative Bedeutung beigemessen; es gehe daraus hervor, dass das Ausnützen von Schwachstellen im amerikanischen Krankenversicherungswesen, was der Sache nach auch dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, offenbar kein Einzelfall sei. Anhaltspunkte dafür, dass das BAP dem Artikel darüber hinaus eine rechtliche Bedeutung hätte zukommen lassen, fehlen. Dennoch kann man sich fragen, ob das BAP, wenn es den genannten Artikel in der angefochtenen Verfügung erwähnen wollte, dem Beschwerdeführer zuvor die Möglichkeit hätte einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen.
Die Frage kann indes offengelassen werden. Selbst wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht werden müsste, würde dies im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Da die Rechtshilfevoraussetzungen vom Bundesgericht wie vom BAP bzw. von der Zentralstelle mit freier Kognition zu prüfen sind, können allfällige Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (BGE 117 Ib 87 E. 4 mit Hinweisen). Nachdem dem Beschwerdeführer spätestens im bundesgerichtlichen Verfahren nach erhaltener umfassender Akteneinsicht die Möglichkeit offenstand, den sich aus seiner Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt umfassend vorzutragen und sich auch zum fraglichen Presseartikel zu äussern, wäre ein Mangel der genannten Art denn auch geheilt worden (s. das soeben zitierte Urteil). Dass der Beschwerdeführer es dabei unterlassen hat, sich in materieller Hinsicht zum genannten Presseartikel zu äussern, hat er selber zu vertreten und vermag am Gesagten nichts zu ändern.
5. a) Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle an der für die Rechtshilfeleistung notwendigen beidseitigen Strafbarkeit. Der im Ersuchen geschilderte Tatbestand genüge nicht zur Qualifikation als Betrug; insbesondere fehle das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Es wäre Medicaid ohne weiteres möglich gewesen, etwa durch Befragen von Patienten festzustellen, welche medizinischen Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Mit Bezug auf den Vorwurf (a) - Verrechnung des Arzttarifs, obwohl die Leistung in der Klinik nicht durch einen zugelassenen Arzt erbracht worden sei - stehe in Tat und Wahrheit nur ein zivilrechtlicher Streit über den anwendbaren Honorartarif zur Diskussion. Ebensowenig liessen sich die Vorwürfe (b) - Rezeptblöcke blanko unterzeichnen - und (c) - Rechnung für ein tragbares Elektrokardiogramm, obwohl die Dienstleistung nicht erbracht worden sei - unter den Tatbestand des Betruges subsumieren. Da es sich bei den im Ersuchen genannten Vorwürfen nach schweizerischem Recht höchstens um untergeordnete Delikte handle (z.B. Verletzung eines kantonalen Gesundheitsgesetzes), komme eine Anwendung von Zwangsmassnahmen auch nicht gestützt auf Art. 4 Ziff. 3 RVUS in Frage.
Abgesehen davon beziehe sich das Ersuchen nur auf Vermögenswerte, die nach dem 1. Januar 1988 einbezahlt worden seien (s. hiezu nachf. E. 6). Die Herausgabe von Unterlagen sei daher vom Umfang her bereits richtigerweise beschränkt worden. Die Einsprache hätte somit aber teilweise gutgeheissen werden müssen, was sich auch auf den Kostenpunkt ausgewirkt hätte.
b) Der in einem Rechtshilfeersuchen und in dessen Beilagen oder Ergänzungen dargestellte Sachverhalt ist für die schweizerischen Behörden nach ständiger Rechtsprechung verbindlich, ausser im Falle von offensichtlichen Irrtümern, Widersprüchen oder Lücken, die den von den ersuchenden Behörden aufgezeigten Verdacht sofort zu entkräften vermögen (BGE 117 Ib 88 E. 5c mit Hinweisen). Beweise werden nicht verlangt (BGE 107 Ib 267 E. 3a, BGE 105 Ib 425 f. E. 4b). Die Darstellung des Sachverhaltes muss ausreichen, um den schweizerischen Behörden ein Urteil darüber zu erlauben, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Handlungen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind (im Rechtshilfeverkehr mit den USA jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Zwangsmassnahmen verlangt werden), ob die fraglichen Handlungen nicht zu denjenigen gehören, für die Rechtshilfe nicht gewährt wird (politische oder fiskalische Delikte) und ob - insbesondere bei Eingriffen in die Rechte Dritter - der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt werde. Beweiserhebungen im ersuchten Staat würden zu Doppelspurigkeiten führen, die durch die Rechtshilfeverträge gerade vermieden werden sollen. "Begründeter Verdacht" im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 RVUS kann nur heissen, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf dagegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden, was auch deshalb klar ist, weil es sich bei einem bewiesenen Sachverhalt eben nicht mehr um einen Verdacht handeln würde (E. 4a des teilweise zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 16. Januar 1992 i.S. X. AG, ferner nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1990 i.S. J. und vom 13. Dezember 1982 i.S. D.; LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, SJK Nr. 67, S. 14).
In diesem Sinne vermag die Sachverhaltsdarstellung gemäss dem vorliegenden Ersuchen den massgebenden Formvorschriften, namentlich auch den Bestimmungen gemäss Art. 29 Ziff. 1 lit. a und b RVUS, zu genügen. Trotz in der deutschen Fassung nicht durchwegs fehlerfreier Sätze ist - unter Beizug der offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen englischen Fassung - der Sache nach klar, worum es den amerikanischen Behörden geht. Jedenfalls sind die sprachlichen Ungenauigkeiten nicht derart gravierend, dass das Ersuchen aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müsste; jedenfalls handelt es sich bei solchen Mängeln nicht bereits um schwere Mängel im Sinne von Art. 2 lit. d IRSG, aus denen einem Ersuchen nicht entsprochen wird, sondern höchstens um Mängel im Sinne von Art. 28 Abs. 6 IRSG, die - wenn nötig - verbessert werden können (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 16. Mai 1990 i.S. E. AG und vom 22. September 1989 i.S. D.N.). Dass das vorliegende Ersuchen mit einer deutschen Übersetzung versehen ist, entspricht im übrigen Art. 30 Ziff. 1 RVUS. Damit sind die staatsvertraglichen Anforderungen an die Sprache des Ersuchens erfüllt. Trotz sprachlicher Ungenauigkeiten entspricht indes die deutsche Fassung jedenfalls der Sache nach dem in englischer Sprache abgefassten Originalersuchen.
Was der Beschwerdeführer gegen die im Ersuchen enthaltene Sachverhaltsdarstellung vorbringt, vermag diese nicht sofort zu entkräften. Vielmehr handelt es sich um Tat- und Schuldfragen, die nicht durch den Rechtshilferichter, sondern durch den ausländischen Sachrichter zu beurteilen sind (BGE 117 Ib 90). Insbesondere kann mit Blick auf die Darstellung im Ersuchen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, es stehe keine Strafsache, sondern bloss eine zivilrechtliche Streitigkeit zur Diskussion.
c) Da in der Schweiz die Durchführung von Zwangsmassnahmen verlangt wird, ist zu prüfen, ob der im Rechtshilfeersuchen angeführte Sachverhalt nach dem Recht sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates die Merkmale eines Straftatbestandes gemäss der dem Staatsvertrag beigefügten Liste erfüllt (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Dabei ist festzustellen, dass der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfordert, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Rechtshilfegesuch umschriebenen Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 117 Ib 90 mit Hinweisen; zudem FREI, a.a.O., S. 36).
Hinsichtlich des amerikanischen Rechtes erübrigen sich im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer gemäss Ersuchen angelasteten Straftaten - Diebstahl bzw. Betrug zum Nachteil des Bundesstaates New York - weitere Ausführungen, hat doch das Bundesgericht die strafrechtliche Qualifikation nach dem Recht der USA nicht einer vertieften Prüfung zu unterziehen (BGE 113 Ib 164 E. 4, BGE 112 Ib 593 E. 11ba, BGE 111 Ib 137 E. b, BGE 109 Ib 163 E. b; zudem FREI, a.a.O., S. 34 ff.). Die genannten Tatbestände sind in der dem RVUS beigefügten Liste enthalten (insb. Ziff. 19b, Ziff. 15).
Strafbarkeit ist aber auch nach schweizerischem Recht gegeben. Dem Beschwerdeführer wird laut Ersuchen vorgeworfen, namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen ungerechtfertigte staatliche Zahlungen erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Als Arzt war er aufgrund seiner besonderen Stellung zu wahrheitsgetreuen Angaben verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig, so dass von der Gegenseite (also Medicaid), an die er die fraglichen Rechnungen stellte, diese in aller Regel als wahr erachtet und besondere Überprüfungen nicht verlangt werden konnten (BGE 117 IV 169 f., BGE 103 IV 181 ff., 185). Damit ist hinsichtlich der im Ersuchen dargelegten Beispiele des dem Beschwerdeführer angelasteten Verhaltens das Tatbestandsmerkmal der Arglist schon aus diesem Grunde erfüllt (vgl. nebst der bereits genannten Rechtsprechung BGE 111 IV 58 f., BGE 105 IV 104, BGE 99 IV 84; zudem STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N 9 f. zu Art. 148 StGB, und GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, S. 236, mit weiteren Hinweisen); dass die Darstellung gemäss Ersuchen auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 148 StGB erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Somit ist die gemäss Art. 4 Ziff. 2 RVUS für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (jedenfalls im Sinne von Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben.
d) Wie der Beschwerdeführer zutreffend feststellt, soll gemäss Rechtshilfebegehren deliktisches Verhalten erst ab 1988 vorliegen. Die deutsche Übersetzung des Ersuchens ist insofern nicht ganz klar, doch haben weder das BAP noch die Vollzugsbehörden im Kanton Zürich jemals einen anderen Standpunkt eingenommen als der Beschwerdeführer, dass diesem eben - gemäss dem Originalersuchen - erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 strafbares Verhalten angelastet wird.
Entsprechend räumte die Zentralstelle ein, dass vor dem 1. Januar 1988 ergangene Kontobewegungen für die Aufklärung der fraglichen Taten nicht wesentlich sein sollten; solange keine Ergänzung des Ersuchens bzw. kein anderer triftiger Grund für eine Ausdehnung vorliege, sei deshalb die Herausgabe von solchen Unterlagen über Kontobewegungen auf den Zeitraum ab 1. Januar 1988 bis zum aktuellen Datum zu beschränken.
Sodann erwog die Zentralstelle aber ebenfalls zu Recht, dass es sich hinsichtlich genereller Unterlagen (Kontoeröffnungsdokumente, Vollmachten, dauernd gültige Anweisungen an die Bank etc.), die natürlich auch schon vor dem Stichtag 1. Januar 1988 verfasst sein könnten, etwas anders verhalte. In der Tat können derartige Unterlagen in bezug auf die fraglichen Konten für das Verfahren ebenfalls von Bedeutung sein, sei dies nun zur Belastung oder zur Entlastung (Art. 63 Abs. 5 und Art. 64 Abs. 2 IRSG) des Beschwerdeführers. Dass die Zentralstelle daher für solche Unterlagen die genannte zeitliche Einschränkung nicht berücksichtigte, hält vor dem auch im Rechtshilfeverkehr geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz (BGE 115 Ib 82 f. E. 4a, BGE 110 Ib 184 E. 7, 109 Ib 230 f., zudem etwa nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 1989 i.S. J.) ohne weiteres stand.
Unter diesen Umständen hatte die Zentralstelle keine Veranlassung, die Einsprache hinsichtlich der Frage der Herausgabe von Unterlagen gutzuheissen. Da die Herausgabe - wie vorstehend ausgeführt worden ist - gemäss zutreffender Auffassung der Zentralstelle bzw. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht generell auf den Zeitpunkt ab 1. Januar 1988 zu beschränken ist, ist nicht zu beanstanden, dass diese die Einsprache insoweit im Sinne ihrer Erwägungen abgewiesen hat.
6. a) Der Beschwerdeführer wehrt sich ferner gegen die von der Zentralstelle angeordnete Herausgabe der auf verschiedenen schweizerischen Bankkonten befindlichen Vermögenswerte. Er macht im wesentlichen geltend, dem Bundesstaat New York könne höchstens eine Ersatzforderung zustehen, nicht aber das Eigentum an den fraglichen Geldern, nachdem diese auf den schweizerischen Bankkonten mit anderen Geldern vermischt worden seien; im übrigen bildeten gemäss Ersuchen höchstens solche Vermögenswerte Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens, die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die Konten gelangt seien (s. Eventualantrag). Im übrigen sei es nicht nötig, die Vermögenswerte bereits jetzt dem ersuchenden Staat herauszugeben; im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes würde es genügen, die Vermögenswerte in der Schweiz weiterhin zu blockieren und nach Abschluss des amerikanischen Strafverfahrens darüber zu entscheiden, ob die Gelder den amerikanischen Behörden zur Verfügung gestellt werden sollten.
B) aa) Wie das BAP zutreffend feststellt, statuiert Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS eine Verpflichtung der Vertragsparteien zur Rückgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten, wenn diese dem ersuchenden Staat oder einem seiner Gliedstaaten gehören und durch strafbare Handlungen erlangt worden sind. Dies bedeutet einerseits, dass die genannte Bestimmung - im Unterschied zu gewissen Verfahren gemäss IRSG, wo die Herausgabe von Vermögenswerten vom Bundesgericht als blosse Möglichkeit ("Kann-Vorschrift" von Art. 74 Abs. 2 IRSG, vgl. BGE 116 Ib 460) erachtet worden ist - zwingend ist und daher eher mit einer Sachauslieferung (z.B. gemäss Art. 20 EAÜ) vergleichbar ist; insoweit sind daher die die IRSG-Regelung betreffenden bundesgerichtlichen Urteile (BGE 116 Ib 452 ff., BGE 115 Ib 517 ff.) für das vorliegende, nach dem RVUS abzuwickelnde Verfahren nur beschränkt anwendbar. Andererseits bedeutet die genannte Bestimmung des RVUS nicht, dass die Schweiz nicht darüber hinaus berechtigt wäre, entsprechende Vermögenswerte gestützt auf das innerstaatliche Recht herauszugeben, sei es zum Zweck der Beweissicherung oder auch zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten (Art. 74 Abs. 1 und 2 IRSG; vgl. nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1989 i.S. M. und HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu Art. 74 IRSG, ZBJV 124bis/1988 S. 433 ff.).
Gemäss dem nach dem Gesagten rechtsgültigen Ersuchen handelt es sich bei Medicaid um ein staatliches Programm und ist entsprechend der Bundesstaat New York um den dem Beschwerdeführer angelasteten Deliktsbetrag von US-Dollar 1,8 Mio. betrogen worden. Man kann sich allerdings fragen, ob auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht nur um die Erteilung von Auskünften bzw. um die Überweisung von Dokumenten zu Beweiszwecken, sondern zusätzlich um die Herausgabe von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten geht, einzig auf den im Rechtshilfebegehren wiedergegebenen Sachverhalt abzustellen ist (oben E. 5b), oder ob von der ersuchenden Behörde zusätzlich gewisse Beweismittel zur Erhärtung ihrer Tatsachenschilderung zu verlangen sind (wie bei der Rechtshilfe bei Abgabebetrug, s. BGE 116 Ib 103 E. 4c mit Hinweisen). Jedenfalls bei einem losgelöst von einer amerikanischen Strafuntersuchung gestellten Rechtshilfeersuchen im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS erscheint es angezeigt, dass die Schweiz eine derartige minimale Kontrollmöglichkeit hat. Im vorliegenden Fall ist die auf einer Strafuntersuchung beruhende Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren jedoch ohne weiteres plausibel, so dass davon abgesehen werden kann, weitere Beweismittel anzufordern. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die fraglichen Gelder (im nachfolgend aufzuzeigenden Umfange) dem Bundesstaat New York gehören; daran vermögen die vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten nichts zu ändern (vgl. zur Problematik solcher Gutachten im übrigen BGE 117 Ib 92 mit Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS ist daher auf den vorliegenden Fall bezogen grundsätzlich anwendbar.
Dabei ist festzustellen, dass von dieser Bestimmung an sich Eigentumsansprüche des ersuchenden Staates erfasst werden, die schon vor Begehung der Straftat bestanden haben und dadurch beeinträchtigt oder gefährdet wurden, "wie die Rückgabe eines Gemäldes, das aus einem staatlichen Museum gestohlen wurde, oder die Rückerstattung von veruntreuten Staatsgeldern" (FREI, a.a.O., S. 11). Dieser letztgenannte Fall, die Rückgabe von veruntreuten Staatsgeldern, ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Doch wendet der Beschwerdeführer ein, dadurch, dass die Zahlungen gemäss Ersuchen mit anderen, vor dem 1. Januar 1988 erfolgten Zahlungen auf den fraglichen Konten vermischt worden seien, könne dem ersuchenden Staat kein Eigentums-, sondern nur noch ein Ersatzanspruch zustehen (was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt wird, vgl. BGE 112 IV 76 f. und SCHULTZ, a.a.O., S. 455), so dass Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS hier nicht zum Tragen kommen könne. Dem ist indes zunächst zu erwidern, dass nach dem bereits Gesagten im Rahmen von Art. 74 IRSG ganz allgemein auch Vermögenswerte zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten herausgegeben werden können. Zudem stellt sich im vorliegenden Fall das Problem der Vermischung gar nicht, wie der Beschwerdeführer selber einräumt. Denn die laut Ersuchen in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Vermögens- bzw. Geldwerte (Zahlungen), bei denen es sich laut der rechtsgültigen Darstellung der ersuchenden Behörde um vom Beschwerdeführer deliktisch erworbene, dem Bundesstaat New York gehörende Gelder handelt, lassen sich ohne weiteres spezifizieren, haben doch die amerikanischen Behörden die verschiedenen Kontenüberweisungen im einzelnen aufgelistet. Lassen sich die Werte derart auseinanderhalten, so vermag der genannte Einwand des Beschwerdeführers einer Herausgabe nicht entgegenzustehen. Dass es sich bei den Vermögenswerten im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS nicht nur um Wertgegenstände, sondern auch um Geldwerte handeln kann, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Erörterungen.
Verhält es sich so, so sind die Voraussetzungen zur verlangten Rechtshilfeleistung auch insoweit erfüllt, was die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Gelder anbelangt; gemäss der rechtsgültigen Darstellung im Ersuchen handelt es sich hierbei - wie ausgeführt worden ist - um Gelder, die der Beschwerdeführer durch strafbare Handlungen erlangt hat (Art. 1 Ziff. 2 RVUS), die aber dem Bundesstaat New York gehören (Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die Schweiz ist daher auch insoweit vertraglich zur Rechtshilfe verpflichtet (Art. 1 Ziff. 1 Satz 1 RVUS).
Der Wortlaut von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangt nicht die sofortige Herausgabe der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte im Rahmen der noch hängigen Strafuntersuchung; über den Zeitpunkt der Herausgabe ist daher im Einzelfall zu entscheiden. Im vorliegenden Fall fehlen aber Anhaltspunkte dafür, dass die herauszugebenden Gelder nicht im Sinne des Vertragszweckes verwendet werden könnten. Entsprechend sind die betreffenden Gelder der ersuchenden Behörde zu überweisen, ohne dass zunächst ein rechtskräftiges amerikanisches Urteil abgewartet werden müsste (vgl. im übrigen auch Art. 2 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die zuständige amerikanische Gerichtsbehörde wird einen Entscheid darüber zu fällen haben, welche Vermögenswerte endgültig der Rückgabe an den geschädigten Bundesstaat unterliegen; oder allenfalls wird die Rückgabe mit der Zustimmung des Beschuldigten erfolgen können (eventuell im Rahmen einer Vereinbarung im Sinne des in den USA nicht seltenen "plea bargain"). Ohne solchen Entscheid oder solche Zustimmung wären die Gelder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, wobei die Rückgabe ohne irgendwelche fiskalische Belastung zu erfolgen hätte.
Eine im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes mildere Massnahme als die Herausgabe der fraglichen Gelder, z.B. die vom Beschwerdeführer erwähnte Belassung auf einem schweizerischen Sperrkonto, entfällt nach dem Gesagten.
bb) Hingegen sind die bereits vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Bankkonten gelangten Gelder schon deswegen nicht rechtshilfeweise herauszugeben, weil sie vom amerikanischen Begehren gar nicht erfasst werden; denn dieses betrifft - wie aufgezeigt - lediglich seit dem genannten Datum erfolgte Straftaten bzw. Überweisungen deliktischer Gelder. Die Herausgabe von Vermögenswerten, die vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten, würde somit gegen das Übermassverbot verstossen (BGE 115 Ib 375 f.). Ob dem Bundesstaat New York hinsichtlich dieser vor dem erwähnten Stichtag in die Schweiz überwiesenen Gelder ein Ersatzanspruch zustehen soll, wie das BAP unter Hinweis auf Art. 58 Abs. 4 StGB in Betracht gezogen hat, braucht daher jedenfalls im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht weiter erörtert zu werden.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA vom 13. Januar 1992 somit teilweise gutzuheissen. Mit Blick auf den vom Beschwerdeführer gestellten Eventualantrag ist allerdings festzustellen, dass zunächst, den staatsvertraglichen Verpflichtungen entsprechend, das Rechtshilfeersuchen im genannten Umfange zu vollziehen ist. Erst hernach ist dem Beschwerdeführer der auf den Konten allenfalls verbleibende Restbetrag freizugeben.
c) Schliesslich ist der Einwand unbegründet, es bestehe die Gefahr, dass die herauszugebende Summe statt zur Rückerstattung an den geschädigten Bundesstaat zur Deckung von "treble damages" verwendet werden könnte, was dem schweizerischen Ordre public widersprechen würde. Mit "treble damages" ist ein dreifacher Schadenersatz gemeint (Strafschadenersatz, s. hiezu SJZ 82/1986, S. 313 f.), zu dem der Beschwerdeführer laut der Darstellung in der Beschwerde gemäss amerikanischem Recht verurteilt werden soll. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indes nicht geprüft zu werden, auch wenn die Schadenersatzfrage einen Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer vorgeworfenen deliktischen Verhalten aufweist. Denn das vorliegende Verfahren betrifft einzig die Rechtshilfe in Strafsachen, nicht aber die - nach amerikanischem Recht zu beurteilende - Schadenersatzfrage. Nach dem Gesagten ist die Schweiz verpflichtet, die verlangte Rechtshilfe zu leisten, soweit die Voraussetzungen gemäss den dafür massgebenden Bestimmungen des RVUS erfüllt sind. Ob der Beschwerdeführer neben seiner strafrechtlichen Verurteilung und neben der Rückgabe der fraglichen Gelder an den Geschädigten mit der Verurteilung zu "treble damages" zu rechnen hat, ist dabei unerheblich. Was mit dem vorliegenden Ersuchen verlangt wird, ist im Lichte der staatsvertraglichen Bestimmungen zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass das herauszugebende Geld anders als gemäss der Darstellung im Ersuchen verwendet werden könnte, fehlen. Die Frage, unter welchen Umständen bzw. zu welchem Zweck offenbar auch in den USA Vermögenswerte beschlagnahmt worden sind, bildet nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens. Demnach wird die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutgeheissen und im übrigen abgewiesen. | de | Entraide judiciaire avec les Etats-Unis d'Amérique. 1. Répartition des compétences prévue par la LTEJUS pour l'entraide judiciaire en matière pénale avec les Etats-Unis d'Amérique (consid. 3).
2. Les défauts éventuels de la procédure d'entraide de première instance peuvent être réparés dans la procédure devant le Tribunal fédéral (consid. 4).
3. Les exigences formelles de l'art. 29 TEJUS sont remplies, de même que la condition de double incrimination exigée pour les mesures de contrainte par l'art. 4 ch. 2 TEJUS (et notamment le ch. 19 let. b de la liste annexée au TEJUS) (consid. 5).
La "présomption raisonnable" dont parle l'art. 1er ch. 2 TEJUS n'exige pas que l'Etat requérant prouve la commission de l'infraction pour laquelle l'entraide est requise, mais seulement qu'il expose de manière satisfaisante toutes les circonstances sur lesquelles il fonde ses soupçons; la procédure d'entraide se distingue ainsi de la recherche indéterminée de preuves, qui n'est pas admissible (consid. 5b).
4. Conditions pour la remise de valeurs à l'Etat requérant, respectivement à l'un de ses Etats fédérés (art. 1 ch. 1 let. b TEJUS); prise en compte du principe de la proportionnalité et de l'interdiction d'excéder les conclusions de la requête (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,958 | 118 Ib 111 | 118 Ib 111
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Die amerikanische Zentralstelle für Rechtshilfe mit der Schweiz, das Office of International Affairs (OIA), richtete mit Schreiben vom 28. Oktober 1991 ein Rechtshilfeersuchen des "Deputy Attorney General for Medicaid Fraud Control for the State of New York" an das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP). Laut diesem Ersuchen führt der im Zusammenhang mit Betrugshandlungen gegen das bundesstaatliche Gesundheitsprogramm Medicaid eingesetzte Sonderstaatsanwalt eine Strafuntersuchung gegen den amerikanischen Staatsangehörigen Dr. med. S. Dieser wird verdächtigt, bei seinen ärztlichen Dienstleistungen im Rahmen von Medicaid in den Jahren 1988 bis 1990 mittels verschiedener betrügerischer Vorgehensweisen - namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen - ungerechtfertigte staatliche Zahlungen von über US-Dollar 1,8 Mio. erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Es wird vermutet, dass S. widerrechtlich erlangte Gelder auf von ihm kontrollierte schweizerische Bankkonten überwiesen hat. Mit dem Ersuchen wird die Herausgabe diesbezüglicher Kontenunterlagen verlangt, zudem die Sperre und Herausgabe der auf den betreffenden Konten befindlichen Vermögenswerte, da diese dem Bundesstaat New York gehörten.
Mit an die Banken X. und Y. in Zürich gerichteten Verfügungen vom 7. November 1991 ordnete die Zentralstelle USA des BAP hinsichtlich der im Zusammenhang mit dem Ersuchen stehenden Konten und Schliessfächer die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Sperren) an. Bereits dagegen wurde Einsprache geführt. Mit denselben Verfügungen vom 7. November 1991 wurde das amerikanische Justizdepartement aufgefordert, innert nützlicher Frist eine Übersetzung des Rechtshilfebegehrens einzureichen.
Am 25. November 1991 traf die deutsche Übersetzung des Ersuchens ein.
In der Folge gelangte die Zentralstelle USA des BAP zum Ergebnis, dass das Rechtshilfebegehren den massgebenden Formvorschriften gemäss Art. 29 RVUS genüge und die Rechtshilfeleistung nicht offensichtlich unzulässig sei. Der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt stelle u.a. Betrug dar (Ziff. 19 insb. lit. b der Liste zum RVUS), weshalb beim Vollzug auch Zwangsmassnahmen angewendet werden dürften (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Die verlangten Massnahmen stünden in direktem Zusammenhang mit den geschilderten Tatumständen und entsprächen dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Da staatliche Gelder Gegenstand der strafbaren Handlung bildeten, seien diese Gelder nach Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS an den ersuchenden Staat herauszugeben. Entsprechend ordnete die Zentralstelle mit Verfügung vom 28. November 1991 folgendes an:
"1. Dem Rechtshilfeersuchen des US Department of Justice vom 28. November (Oktober) 1991 wird entsprochen und es ist vollumfänglich Rechtshilfe zu gewähren. Soweit auf Konten der im Ersuchen genannten Personen Gelder festgestellt werden können, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, werden diese zum Entscheid über ihre weitere Verwendung an die ersuchende Behörde überwiesen.
2. Die Bezirksanwaltschaft Zürich nimmt unverzüglich die im Ersuchen verlangten Untersuchungshandlungen nach Massgabe des kantonalen Rechts vor und hält die Zentralstelle über das weitere Verfahren auf dem laufenden.
3. (Eröffnung).
(Rechtsmittelbelehrung)."
Mit Schreiben vom 28. November 1991 setzte das BAP dem Anwalt des Beschuldigten unter Zustellung der Verfügung desselben Datums sowie der englischen und der deutschen Fassung des Ersuchens Frist bis zum 20. Dezember 1991, um die gegen die Rechtshilfeleistung gerichtete Einsprache zu begründen.
Die Einsprachebegründung traf rechtzeitig beim BAP ein. Der Einsprecher stellte im einzelnen folgende Anträge:
"1. Es seien die Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, insbesondere die Anordnungen vom 7.11.1991 und vom 28.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei dieser Einsprache die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
Die Zentralstelle verfügte am 13. Januar 1992 folgendes:
"1. Die Einsprache wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen und die Herausgabe von Beweisunterlagen und Vermögenswerten (zur Rückgabe an den Geschädigten) grundsätzlich bewilligt. Die Herausgabe der Bankdokumente wird bezüglich Unterlagen über einzelne Kontobewegungen auf die Zeit nach dem 1.1.88 beschränkt.
2. Die Banken X. und Y. werden angewiesen, die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse nach Rechtskraft dieser Verfügung gemäss noch einzuholenden Instruktionen an die ersuchenden Behörden zu überweisen.
3. ...
(Rechtsmittelbelehrung)."
B.- Gestützt auf die vom 7. bzw. 28. November 1991 datierten Anordnungen der Zentralstelle hatte die Bezirksanwaltschaft Zürich schon am 29. November 1991 - also schon vor dem Einpracheentscheid des BAP - den Vollzug der Rechtshilfe verfügt, nachdem sie zum Ergebnis gelangt war, die verlangten Massnahmen seien im Lichte des anwendbaren zürcherischen Prozessrechtes ohne weiteres zulässig. Im Hinblick darauf, dass nach den genannten Anordnungen der Zentralstelle alle festgestellten Gelder, die aus den geschilderten Straftaten stammen könnten, zum Entscheid über die weitere Verwendung - allenfalls Einziehung zwecks Rückerstattung an den Geschädigten oder allenfalls Rückgabe an den Beschuldigten - zuhanden der ersuchenden Behörde auf ein amerikanisches Sperrkonto zu überweisen seien, listete die Bezirksanwaltschaft die betroffenen Vermögenswerte gemäss den bei der SBG und beim SBV erhobenen Unterlagen (Valuta 18. November 1991) auf und verfügte im einzelnen:
"1. Die Banken X. und Y. werden aufgefordert, die in der Anordnung der Zentralstelle resp. im amerikanischen Rechtshilfeersuchen näher bezeichneten Unterlagen der Bezirksanwaltschaft Zürich in gut lesbarer Fotokopie herauszugeben...
2. Die vorbezeichneten Vermögenswerte zuzüglich aufgelaufene Erträgnisse sind nach Rechtskraft der Anordnung des Bundesamtes und dieser Verfügung ... gemäss noch einzuholenden Instruktionen dem US Department of Justice resp. der von diesem bezeichneten Amtsstelle zu überweisen.
3. (Rechtsmittelbelehrung)."
Gegen diese Verfügung rekurrierte S. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Dabei erhob er einzig gegen die Zulässigkeit der Rechtshilfeleistung selber gerichtete Rügen. Im einzelnen beantragte er:
"1. Es sei die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.11.1991 aufzuheben, und es sei keine Rechtshilfe zu gewähren.
2. Es sei diesem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Eventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Bezirksanwaltschaft zurückzuweisen.
Subeventualantrag
Es seien alle Vermögenswerte des Rekurrenten, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten bei den Banken X. und Y. deponiert worden sind, samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der übrigen Vermögenswerte über eine allfällige Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Rekurrenten entschieden werden soll."
In ihrer zuhanden der Staatsanwaltschaft erstatteten Vernehmlassung wies die Bezirksanwaltschaft darauf hin, dass keine im kantonalen Verfahren zu hörenden Rekursgründe vorgebracht würden. Zwischen der Zentralstelle, der Bezirksanwaltschaft, den betroffenen Banken und dem Rekurrenten herrsche Übereinstimmung darüber, dass erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 Unterlagen zu erheben seien; die deutsche Übersetzung des Ersuchens sei zwar diesbezüglich zumindest missverständlich, doch sei in den Akten insoweit eine handschriftliche Korrektur angebracht worden.
Die Staatsanwaltschaft führte in ihrem Entscheid vom 10. Januar 1992 (also ebenfalls bereits vor dem am 13. Januar 1992 ergangenen Einspracheentscheid der Zentralstelle) aus, die Bezirksanwaltschaft sei bei ihrer - soeben wiedergegebenen - Feststellung zu behaften, weshalb der Subeventualantrag des Rekurrenten als überholt erscheine und darauf nicht mehr einzutreten sei. Im übrigen würden mit dem Rekurs ausnahmslos Einwendungen erhoben, welche im Einspracheverfahren vor der Zentralstelle USA zu erheben seien und daher im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht zu hören seien. Im Sinne dieser Erwägungen sei daher auf den Rekurs insgesamt nicht einzutreten.
C.- Gegen die Verfügung des BAP vom 13. Januar 1992 und gegen diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 10. Januar 1992 erhob S. am 14. Februar 1992 mit zwei separaten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur Hauptsache beantragte er, die beiden Entscheide seien aufzuheben. Sodann stellte er mit beiden Beschwerden übereinstimmend folgende Anträge:
"2. Es sei festzustellen, dass den US Behörden gestützt auf das Rechtshilfegesuch des US Department of Justice vom 28.10.1991 seitens der schweizerischen Behörden keine Rechtshilfe zu gewähren sei.
3. Es sei dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.
Eventualantrag
Es sei die von den US Behörden verlangte Rechtshilfe auf die Herausgabe der Bankunterlagen für den Zeitraum ab 1.1.1988 zu beschränken; und es seien im übrigen die Vermögenswerte des Beschwerdeführers, welche vor dem 1.1.1988 auf den Konten der Banken X. und Y. deponiert worden sind (...) samt den aufgelaufenen Erträgen aus der Verfügungssperre zu entlassen, wobei bezüglich der auf den Bankkonten verbleibenden Vermögenswerte über die Weiterleitung in die USA erst nach Vorliegen einer allfälligen rechtskräftigen Verurteilung des Beschwerdeführers entschieden werden soll.
Subeventualantrag
Es sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) In dem den Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffenden Verfahren macht der Beschwerdeführer im wesentlichen geltend, die kantonale Rekursinstanz sei zu Unrecht auf die vorgebrachten Rügen nicht eingetreten. Sie hätte diese Rügen behandeln oder dann den Entscheid darüber aussetzen müssen, solange noch nicht rechtskräftig darüber entschieden worden sei, ob die (gleichen) bei der Zentralstelle mittels Einsprache erhobenen Rügen zu Recht angebracht worden seien.
b) aa) Wie die kantonalen Vollzugsinstanzen und das BAP zutreffend ausgeführt haben, beruht die Auffassung des Beschwerdeführers zunächst auf einer Fehlinterpretation von Art. 16 Abs. 4 BG-RVUS und der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiezu. Gemäss dieser Rechtsprechung (BGE 115 Ib 64 ff.) kommt nur jenen Beschwerden aufschiebende Wirkung zu, die sich gegen Entscheide richten, welche die Weiterleitung von Auskünften oder Dokumenten an den ersuchenden Staat bewilligen oder den Vollzug von Massnahmen anordnen, bei dem dem ersuchenden Staat solche Auskünfte zur Kenntnis gelangen. Bei der von der Zentralstelle USA am 28. November 1991 getroffenen, vom Beschwerdeführer mit Einsprache angefochtenen Verfügung handelte es sich noch nicht um eine solche Weiterleitungsverfügung. Sodann hatte die Bezirksanwaltschaft in ihrer Vollzugsverfügung vom 29. November 1991 bestimmt, dass einem Rechtsmittel auch bezüglich der Herausgabe von Vermögenswerten aufschiebende Wirkung zukomme. In bezug auf alle vor dem Einspracheentscheid der Zentralstelle vom 13. Januar 1992 ergangenen Entscheidungen kam einem Rechtsmittel somit keine aufschiebende Wirkung zu und hatten daher die zürcherischen Behörden - dem von seiten der Zentralstelle erhaltenen Auftrag entsprechend - die verlangten Vollzugshandlungen anzuordnen, dies unabhängig vom Ausgang des vor der Zentralstelle hängigen Einspracheverfahrens. Durch solches Vorgehen konnte dem Beschwerdeführer im Lichte der genannten Rechtsprechung kein (bleibender) Nachteil entstehen, denn für den Fall, dass die Rechtshilfe im erst noch durchzuführenden Einsprache- oder Verwaltungsgerichtsverfahren als unzulässig erachtet worden wäre bzw. erachtet würde, wären noch keine Auskünfte oder Vermögenswerte an den ersuchenden Staat gelangt (sondern lediglich die durch die schweizerischen Vollzugsbehörden im Hinblick auf die nach Eintritt der Rechtskraft der Rechtshilfebewilligung erst landesintern getroffenen Massnahmen rückgängig zu machen). Der Einwand, es sei wenig sinnvoll, dass die kantonalen Behörden bereits einen von der Zentralstelle getroffenen Entscheid über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe vollziehen, bevor dieser Entscheid rechtskräftig geworden ist, geht somit fehl. So vorzugehen, entspricht der seit BGE 115 Ib 64 ff. gehandhabten Praxis zur Beschleunigung des Rechtshilfeverfahrens. Unter diesen Umständen ist auf die vom Beschwerdeführer angerufene frühere bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 110 Ib 92) nicht weiter einzugehen.
Wie im übrigen das Bundesgericht in BGE 117 Ib 64 ff. bestätigt hat, hat der nach Art. 3 Abs. 2 BG-RVUS ersuchte Kanton - im vorliegenden Fall die zuständige Vollzugsbehörde des Kantons Zürich - regelmässig nur gerade den Vollzug durchzuführen, da die grundsätzliche Prüfung der Rechtshilfevoraussetzungen im Rahmen des Verkehrs mit den USA der Zentralstelle USA obliegt (BGE 117 Ib 81). Gemäss dieser Rechtsprechung kann sich der Betroffene im kantonalen Vollzugsverfahren in erster Linie über eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts beklagen. Eine Verletzung des Rechtshilfevertrages oder des Ausführungsgesetzes kann er im Vollzugsverfahren nur ausnahmsweise rügen, nämlich nur insoweit, als es dabei um Fragen geht, die nicht Gegenstand des Einspracheverfahrens bilden können. Schliesslich kann der Betroffene im Vollzugsverfahren auch noch einwenden, der kantonale Ausführungsakt widerspreche den Anordnungen der Zentralstelle. Derartige Rügen hat der Beschwerdeführer jedoch im kantonalen Vollzugsverfahren nicht erhoben. Vielmehr hat er im Rekursverfahren insgesamt Rügen erhoben, die im Rahmen des Einspracheverfahrens vor der Zentralstelle vorzubringen sind und die der Beschwerdeführer denn auch mit seiner Einsprache vorgetragen hat.
Dies gilt übrigens auch für den Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs geltend gemacht, es seien nur Unterlagen für die Zeit ab dem 1. Januar 1988 zu erheben. Von den amerikanischen Behörden war nichts anderes verlangt worden, wie auch die Bezirksanwaltschaft nichts anderes verfügt hatte, wobei sie in ihrer Vollzugsverfügung lediglich auf das Ersuchen verwies, das in der deutschen Übersetzung allerdings missverständlich, zusammen mit der (offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen) englischen Originalfassung aber hinreichend klar ist und lediglich strafbares Verhalten in der Zeit ab 1. Januar 1988 betrifft (s. in diesem Zusammenhang im übrigen nachf. E. 5b). Dies hatte der zuständige Bezirksanwalt denn auch umgehend bestätigt. Abgesehen davon ist der genannte - ebenfalls die Zulässigkeit der Rechtshilfe betreffende - Einwand auch im Einspracheverfahren vorgetragen und von der Zentralstelle denn auch zusammen mit den weiteren Rügen geprüft worden. Unter diesen Umständen konnte dem Rekurs auch auf diesen Einwand bezogen kein Erfolg beschieden sein.
Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer zur Begründung seiner Rügen angerufene Rechtsprechung gemäss BGE 117 Ia 5 ff. einzugehen. Denn dieser Entscheid hatte einzig einen Fall interkantonaler Rechtshilfe zum Gegenstand und betraf nicht die aufgezeigte, hier massgebende Kompetenzordnung gemäss BG-RVUS im Fall der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen im Verhältnis mit den USA.
bb) Schliesslich machte der Beschwerdeführer mit seinem Rekurs geltend, dass auch die vor dem 1. Januar 1988 auf den Konten liegenden Vermögenswerte vom amerikanischen Ersuchen nicht erfasst seien. In diesem Zusammenhang stellten sich aber die zürcherischen Vollzugsbehörden zu Recht auf den Standpunkt, dass das BAP zu bestimmen habe, welche Vermögenswerte vom Ersuchen erfasst seien, und dass die kantonalen Behörden dazu nur Vollzugsanordnungen vornehmen könnten. Diese hätten sie denn auch getroffen, indem sie die von der Sperre betroffenen Konten bezeichnet hätten, dies jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rechtskraft der Anordnung der Zentralstelle.
Dass bzw. inwiefern die fraglichen Vollzugsanordnungen der Anordnung der Zentralstelle widersprochen hätten, wird nicht geltend gemacht und ist denn auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft erweist sich demnach auch insoweit als unbegründet.
Im übrigen befasste sich in der Folge das BAP selber im Einspracheentscheid auch mit dem genannten Einwand. Dass es ihn als unbegründet erachtete, bildet ebenfalls Gegenstand der Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle. Darauf wird weiter unten (E. 6) zurückzukommen sein.
cc) Aus den dargelegten Gründen ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.
4. a) Im Verfahren gegen den Einspracheentscheid der Zentralstelle USA macht der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. eine Verletzung von Art. 4 BV geltend. Diese Rechtsverletzung erblickt er darin, dass die Zentralstelle zur Begründung ihres Entscheides einen zu den Akten genommenen Presseartikel beigezogen habe, ohne ihm - dem Beschwerdeführer - diesen Artikel vorgängig zur Stellungnahme zur Verfügung zu stellen.
b) Das BAP weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, beim betreffenden Presseartikel (aus "Der Spiegel", Nr. 46/1991) handle es sich um einen offen zugänglichen Bericht; es sei nie die Absicht des BAP gewesen, diesen gewissermassen geheimhalten zu wollen. Andererseits habe der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers sein Recht auf Akteneinsicht erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung - d.h. erst im bundesgerichtlichen Verfahren - geltend gemacht, ohne dabei aber zum Artikel Stellung zu nehmen. Abgesehen davon habe das BAP dem Artikel lediglich illustrative Bedeutung beigemessen; es gehe daraus hervor, dass das Ausnützen von Schwachstellen im amerikanischen Krankenversicherungswesen, was der Sache nach auch dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, offenbar kein Einzelfall sei. Anhaltspunkte dafür, dass das BAP dem Artikel darüber hinaus eine rechtliche Bedeutung hätte zukommen lassen, fehlen. Dennoch kann man sich fragen, ob das BAP, wenn es den genannten Artikel in der angefochtenen Verfügung erwähnen wollte, dem Beschwerdeführer zuvor die Möglichkeit hätte einräumen müssen, dazu Stellung zu nehmen.
Die Frage kann indes offengelassen werden. Selbst wenn eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bejaht werden müsste, würde dies im vorliegenden Fall nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Da die Rechtshilfevoraussetzungen vom Bundesgericht wie vom BAP bzw. von der Zentralstelle mit freier Kognition zu prüfen sind, können allfällige Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens im Verwaltungsgerichtsverfahren geheilt werden (BGE 117 Ib 87 E. 4 mit Hinweisen). Nachdem dem Beschwerdeführer spätestens im bundesgerichtlichen Verfahren nach erhaltener umfassender Akteneinsicht die Möglichkeit offenstand, den sich aus seiner Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt umfassend vorzutragen und sich auch zum fraglichen Presseartikel zu äussern, wäre ein Mangel der genannten Art denn auch geheilt worden (s. das soeben zitierte Urteil). Dass der Beschwerdeführer es dabei unterlassen hat, sich in materieller Hinsicht zum genannten Presseartikel zu äussern, hat er selber zu vertreten und vermag am Gesagten nichts zu ändern.
5. a) Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle an der für die Rechtshilfeleistung notwendigen beidseitigen Strafbarkeit. Der im Ersuchen geschilderte Tatbestand genüge nicht zur Qualifikation als Betrug; insbesondere fehle das Tatbestandsmerkmal der Arglist. Es wäre Medicaid ohne weiteres möglich gewesen, etwa durch Befragen von Patienten festzustellen, welche medizinischen Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Mit Bezug auf den Vorwurf (a) - Verrechnung des Arzttarifs, obwohl die Leistung in der Klinik nicht durch einen zugelassenen Arzt erbracht worden sei - stehe in Tat und Wahrheit nur ein zivilrechtlicher Streit über den anwendbaren Honorartarif zur Diskussion. Ebensowenig liessen sich die Vorwürfe (b) - Rezeptblöcke blanko unterzeichnen - und (c) - Rechnung für ein tragbares Elektrokardiogramm, obwohl die Dienstleistung nicht erbracht worden sei - unter den Tatbestand des Betruges subsumieren. Da es sich bei den im Ersuchen genannten Vorwürfen nach schweizerischem Recht höchstens um untergeordnete Delikte handle (z.B. Verletzung eines kantonalen Gesundheitsgesetzes), komme eine Anwendung von Zwangsmassnahmen auch nicht gestützt auf Art. 4 Ziff. 3 RVUS in Frage.
Abgesehen davon beziehe sich das Ersuchen nur auf Vermögenswerte, die nach dem 1. Januar 1988 einbezahlt worden seien (s. hiezu nachf. E. 6). Die Herausgabe von Unterlagen sei daher vom Umfang her bereits richtigerweise beschränkt worden. Die Einsprache hätte somit aber teilweise gutgeheissen werden müssen, was sich auch auf den Kostenpunkt ausgewirkt hätte.
b) Der in einem Rechtshilfeersuchen und in dessen Beilagen oder Ergänzungen dargestellte Sachverhalt ist für die schweizerischen Behörden nach ständiger Rechtsprechung verbindlich, ausser im Falle von offensichtlichen Irrtümern, Widersprüchen oder Lücken, die den von den ersuchenden Behörden aufgezeigten Verdacht sofort zu entkräften vermögen (BGE 117 Ib 88 E. 5c mit Hinweisen). Beweise werden nicht verlangt (BGE 107 Ib 267 E. 3a, BGE 105 Ib 425 f. E. 4b). Die Darstellung des Sachverhaltes muss ausreichen, um den schweizerischen Behörden ein Urteil darüber zu erlauben, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Handlungen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind (im Rechtshilfeverkehr mit den USA jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - Zwangsmassnahmen verlangt werden), ob die fraglichen Handlungen nicht zu denjenigen gehören, für die Rechtshilfe nicht gewährt wird (politische oder fiskalische Delikte) und ob - insbesondere bei Eingriffen in die Rechte Dritter - der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt werde. Beweiserhebungen im ersuchten Staat würden zu Doppelspurigkeiten führen, die durch die Rechtshilfeverträge gerade vermieden werden sollen. "Begründeter Verdacht" im Sinne von Art. 1 Ziff. 2 RVUS kann nur heissen, dass die Verdachtsumstände in ausreichender Form dargelegt sein müssen, um das Rechtshilfeverfahren von einer blossen - unzulässigen - Beweisausforschung aufs Geratewohl hin abzugrenzen; der Ausdruck darf dagegen nicht im Sinne von "bewiesen" verstanden werden, was auch deshalb klar ist, weil es sich bei einem bewiesenen Sachverhalt eben nicht mehr um einen Verdacht handeln würde (E. 4a des teilweise zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 16. Januar 1992 i.S. X. AG, ferner nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. Dezember 1990 i.S. J. und vom 13. Dezember 1982 i.S. D.; LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, SJK Nr. 67, S. 14).
In diesem Sinne vermag die Sachverhaltsdarstellung gemäss dem vorliegenden Ersuchen den massgebenden Formvorschriften, namentlich auch den Bestimmungen gemäss Art. 29 Ziff. 1 lit. a und b RVUS, zu genügen. Trotz in der deutschen Fassung nicht durchwegs fehlerfreier Sätze ist - unter Beizug der offensichtlich auch für den Beschwerdeführer verständlichen englischen Fassung - der Sache nach klar, worum es den amerikanischen Behörden geht. Jedenfalls sind die sprachlichen Ungenauigkeiten nicht derart gravierend, dass das Ersuchen aus diesem Grunde zurückgewiesen werden müsste; jedenfalls handelt es sich bei solchen Mängeln nicht bereits um schwere Mängel im Sinne von Art. 2 lit. d IRSG, aus denen einem Ersuchen nicht entsprochen wird, sondern höchstens um Mängel im Sinne von Art. 28 Abs. 6 IRSG, die - wenn nötig - verbessert werden können (nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 16. Mai 1990 i.S. E. AG und vom 22. September 1989 i.S. D.N.). Dass das vorliegende Ersuchen mit einer deutschen Übersetzung versehen ist, entspricht im übrigen Art. 30 Ziff. 1 RVUS. Damit sind die staatsvertraglichen Anforderungen an die Sprache des Ersuchens erfüllt. Trotz sprachlicher Ungenauigkeiten entspricht indes die deutsche Fassung jedenfalls der Sache nach dem in englischer Sprache abgefassten Originalersuchen.
Was der Beschwerdeführer gegen die im Ersuchen enthaltene Sachverhaltsdarstellung vorbringt, vermag diese nicht sofort zu entkräften. Vielmehr handelt es sich um Tat- und Schuldfragen, die nicht durch den Rechtshilferichter, sondern durch den ausländischen Sachrichter zu beurteilen sind (BGE 117 Ib 90). Insbesondere kann mit Blick auf die Darstellung im Ersuchen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht die Rede davon sein, es stehe keine Strafsache, sondern bloss eine zivilrechtliche Streitigkeit zur Diskussion.
c) Da in der Schweiz die Durchführung von Zwangsmassnahmen verlangt wird, ist zu prüfen, ob der im Rechtshilfeersuchen angeführte Sachverhalt nach dem Recht sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates die Merkmale eines Straftatbestandes gemäss der dem Staatsvertrag beigefügten Liste erfüllt (Art. 4 Ziff. 2 RVUS). Dabei ist festzustellen, dass der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit nicht erfordert, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Rechtshilfegesuch umschriebenen Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 117 Ib 90 mit Hinweisen; zudem FREI, a.a.O., S. 36).
Hinsichtlich des amerikanischen Rechtes erübrigen sich im Hinblick auf die dem Beschwerdeführer gemäss Ersuchen angelasteten Straftaten - Diebstahl bzw. Betrug zum Nachteil des Bundesstaates New York - weitere Ausführungen, hat doch das Bundesgericht die strafrechtliche Qualifikation nach dem Recht der USA nicht einer vertieften Prüfung zu unterziehen (BGE 113 Ib 164 E. 4, BGE 112 Ib 593 E. 11ba, BGE 111 Ib 137 E. b, BGE 109 Ib 163 E. b; zudem FREI, a.a.O., S. 34 ff.). Die genannten Tatbestände sind in der dem RVUS beigefügten Liste enthalten (insb. Ziff. 19b, Ziff. 15).
Strafbarkeit ist aber auch nach schweizerischem Recht gegeben. Dem Beschwerdeführer wird laut Ersuchen vorgeworfen, namentlich durch das Ausstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen und die Fälschung von Geschäftsunterlagen ungerechtfertigte staatliche Zahlungen erwirkt und sich dadurch bereichert zu haben. Als Arzt war er aufgrund seiner besonderen Stellung zu wahrheitsgetreuen Angaben verpflichtet und deshalb auch besonders glaubwürdig, so dass von der Gegenseite (also Medicaid), an die er die fraglichen Rechnungen stellte, diese in aller Regel als wahr erachtet und besondere Überprüfungen nicht verlangt werden konnten (BGE 117 IV 169 f., BGE 103 IV 181 ff., 185). Damit ist hinsichtlich der im Ersuchen dargelegten Beispiele des dem Beschwerdeführer angelasteten Verhaltens das Tatbestandsmerkmal der Arglist schon aus diesem Grunde erfüllt (vgl. nebst der bereits genannten Rechtsprechung BGE 111 IV 58 f., BGE 105 IV 104, BGE 99 IV 84; zudem STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zürich 1989, N 9 f. zu Art. 148 StGB, und GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl., Bern 1983, S. 236, mit weiteren Hinweisen); dass die Darstellung gemäss Ersuchen auch die übrigen Tatbestandsmerkmale des Art. 148 StGB erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Somit ist die gemäss Art. 4 Ziff. 2 RVUS für Zwangsmassnahmen verlangte beidseitige Strafbarkeit (jedenfalls im Sinne von Ziff. 19 lit. b der dem RVUS beigefügten Liste) gegeben.
d) Wie der Beschwerdeführer zutreffend feststellt, soll gemäss Rechtshilfebegehren deliktisches Verhalten erst ab 1988 vorliegen. Die deutsche Übersetzung des Ersuchens ist insofern nicht ganz klar, doch haben weder das BAP noch die Vollzugsbehörden im Kanton Zürich jemals einen anderen Standpunkt eingenommen als der Beschwerdeführer, dass diesem eben - gemäss dem Originalersuchen - erst für die Zeit ab 1. Januar 1988 strafbares Verhalten angelastet wird.
Entsprechend räumte die Zentralstelle ein, dass vor dem 1. Januar 1988 ergangene Kontobewegungen für die Aufklärung der fraglichen Taten nicht wesentlich sein sollten; solange keine Ergänzung des Ersuchens bzw. kein anderer triftiger Grund für eine Ausdehnung vorliege, sei deshalb die Herausgabe von solchen Unterlagen über Kontobewegungen auf den Zeitraum ab 1. Januar 1988 bis zum aktuellen Datum zu beschränken.
Sodann erwog die Zentralstelle aber ebenfalls zu Recht, dass es sich hinsichtlich genereller Unterlagen (Kontoeröffnungsdokumente, Vollmachten, dauernd gültige Anweisungen an die Bank etc.), die natürlich auch schon vor dem Stichtag 1. Januar 1988 verfasst sein könnten, etwas anders verhalte. In der Tat können derartige Unterlagen in bezug auf die fraglichen Konten für das Verfahren ebenfalls von Bedeutung sein, sei dies nun zur Belastung oder zur Entlastung (Art. 63 Abs. 5 und Art. 64 Abs. 2 IRSG) des Beschwerdeführers. Dass die Zentralstelle daher für solche Unterlagen die genannte zeitliche Einschränkung nicht berücksichtigte, hält vor dem auch im Rechtshilfeverkehr geltenden Verhältnismässigkeitsgrundsatz (BGE 115 Ib 82 f. E. 4a, BGE 110 Ib 184 E. 7, 109 Ib 230 f., zudem etwa nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 1989 i.S. J.) ohne weiteres stand.
Unter diesen Umständen hatte die Zentralstelle keine Veranlassung, die Einsprache hinsichtlich der Frage der Herausgabe von Unterlagen gutzuheissen. Da die Herausgabe - wie vorstehend ausgeführt worden ist - gemäss zutreffender Auffassung der Zentralstelle bzw. entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers nicht generell auf den Zeitpunkt ab 1. Januar 1988 zu beschränken ist, ist nicht zu beanstanden, dass diese die Einsprache insoweit im Sinne ihrer Erwägungen abgewiesen hat.
6. a) Der Beschwerdeführer wehrt sich ferner gegen die von der Zentralstelle angeordnete Herausgabe der auf verschiedenen schweizerischen Bankkonten befindlichen Vermögenswerte. Er macht im wesentlichen geltend, dem Bundesstaat New York könne höchstens eine Ersatzforderung zustehen, nicht aber das Eigentum an den fraglichen Geldern, nachdem diese auf den schweizerischen Bankkonten mit anderen Geldern vermischt worden seien; im übrigen bildeten gemäss Ersuchen höchstens solche Vermögenswerte Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens, die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die Konten gelangt seien (s. Eventualantrag). Im übrigen sei es nicht nötig, die Vermögenswerte bereits jetzt dem ersuchenden Staat herauszugeben; im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes würde es genügen, die Vermögenswerte in der Schweiz weiterhin zu blockieren und nach Abschluss des amerikanischen Strafverfahrens darüber zu entscheiden, ob die Gelder den amerikanischen Behörden zur Verfügung gestellt werden sollten.
B) aa) Wie das BAP zutreffend feststellt, statuiert Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS eine Verpflichtung der Vertragsparteien zur Rückgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten, wenn diese dem ersuchenden Staat oder einem seiner Gliedstaaten gehören und durch strafbare Handlungen erlangt worden sind. Dies bedeutet einerseits, dass die genannte Bestimmung - im Unterschied zu gewissen Verfahren gemäss IRSG, wo die Herausgabe von Vermögenswerten vom Bundesgericht als blosse Möglichkeit ("Kann-Vorschrift" von Art. 74 Abs. 2 IRSG, vgl. BGE 116 Ib 460) erachtet worden ist - zwingend ist und daher eher mit einer Sachauslieferung (z.B. gemäss Art. 20 EAÜ) vergleichbar ist; insoweit sind daher die die IRSG-Regelung betreffenden bundesgerichtlichen Urteile (BGE 116 Ib 452 ff., BGE 115 Ib 517 ff.) für das vorliegende, nach dem RVUS abzuwickelnde Verfahren nur beschränkt anwendbar. Andererseits bedeutet die genannte Bestimmung des RVUS nicht, dass die Schweiz nicht darüber hinaus berechtigt wäre, entsprechende Vermögenswerte gestützt auf das innerstaatliche Recht herauszugeben, sei es zum Zweck der Beweissicherung oder auch zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten (Art. 74 Abs. 1 und 2 IRSG; vgl. nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1989 i.S. M. und HANS SCHULTZ, Bemerkungen zu Art. 74 IRSG, ZBJV 124bis/1988 S. 433 ff.).
Gemäss dem nach dem Gesagten rechtsgültigen Ersuchen handelt es sich bei Medicaid um ein staatliches Programm und ist entsprechend der Bundesstaat New York um den dem Beschwerdeführer angelasteten Deliktsbetrag von US-Dollar 1,8 Mio. betrogen worden. Man kann sich allerdings fragen, ob auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es nicht nur um die Erteilung von Auskünften bzw. um die Überweisung von Dokumenten zu Beweiszwecken, sondern zusätzlich um die Herausgabe von in der Schweiz befindlichen Vermögenswerten geht, einzig auf den im Rechtshilfebegehren wiedergegebenen Sachverhalt abzustellen ist (oben E. 5b), oder ob von der ersuchenden Behörde zusätzlich gewisse Beweismittel zur Erhärtung ihrer Tatsachenschilderung zu verlangen sind (wie bei der Rechtshilfe bei Abgabebetrug, s. BGE 116 Ib 103 E. 4c mit Hinweisen). Jedenfalls bei einem losgelöst von einer amerikanischen Strafuntersuchung gestellten Rechtshilfeersuchen im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS erscheint es angezeigt, dass die Schweiz eine derartige minimale Kontrollmöglichkeit hat. Im vorliegenden Fall ist die auf einer Strafuntersuchung beruhende Sachverhaltsdarstellung im Rechtshilfebegehren jedoch ohne weiteres plausibel, so dass davon abgesehen werden kann, weitere Beweismittel anzufordern. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die fraglichen Gelder (im nachfolgend aufzuzeigenden Umfange) dem Bundesstaat New York gehören; daran vermögen die vom Beschwerdeführer eingereichten Privatgutachten nichts zu ändern (vgl. zur Problematik solcher Gutachten im übrigen BGE 117 Ib 92 mit Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS ist daher auf den vorliegenden Fall bezogen grundsätzlich anwendbar.
Dabei ist festzustellen, dass von dieser Bestimmung an sich Eigentumsansprüche des ersuchenden Staates erfasst werden, die schon vor Begehung der Straftat bestanden haben und dadurch beeinträchtigt oder gefährdet wurden, "wie die Rückgabe eines Gemäldes, das aus einem staatlichen Museum gestohlen wurde, oder die Rückerstattung von veruntreuten Staatsgeldern" (FREI, a.a.O., S. 11). Dieser letztgenannte Fall, die Rückgabe von veruntreuten Staatsgeldern, ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Doch wendet der Beschwerdeführer ein, dadurch, dass die Zahlungen gemäss Ersuchen mit anderen, vor dem 1. Januar 1988 erfolgten Zahlungen auf den fraglichen Konten vermischt worden seien, könne dem ersuchenden Staat kein Eigentums-, sondern nur noch ein Ersatzanspruch zustehen (was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt wird, vgl. BGE 112 IV 76 f. und SCHULTZ, a.a.O., S. 455), so dass Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS hier nicht zum Tragen kommen könne. Dem ist indes zunächst zu erwidern, dass nach dem bereits Gesagten im Rahmen von Art. 74 IRSG ganz allgemein auch Vermögenswerte zum Zweck der Rückerstattung an den Geschädigten herausgegeben werden können. Zudem stellt sich im vorliegenden Fall das Problem der Vermischung gar nicht, wie der Beschwerdeführer selber einräumt. Denn die laut Ersuchen in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Vermögens- bzw. Geldwerte (Zahlungen), bei denen es sich laut der rechtsgültigen Darstellung der ersuchenden Behörde um vom Beschwerdeführer deliktisch erworbene, dem Bundesstaat New York gehörende Gelder handelt, lassen sich ohne weiteres spezifizieren, haben doch die amerikanischen Behörden die verschiedenen Kontenüberweisungen im einzelnen aufgelistet. Lassen sich die Werte derart auseinanderhalten, so vermag der genannte Einwand des Beschwerdeführers einer Herausgabe nicht entgegenzustehen. Dass es sich bei den Vermögenswerten im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS nicht nur um Wertgegenstände, sondern auch um Geldwerte handeln kann, ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Erörterungen.
Verhält es sich so, so sind die Voraussetzungen zur verlangten Rechtshilfeleistung auch insoweit erfüllt, was die in der Zeit ab 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten Gelder anbelangt; gemäss der rechtsgültigen Darstellung im Ersuchen handelt es sich hierbei - wie ausgeführt worden ist - um Gelder, die der Beschwerdeführer durch strafbare Handlungen erlangt hat (Art. 1 Ziff. 2 RVUS), die aber dem Bundesstaat New York gehören (Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die Schweiz ist daher auch insoweit vertraglich zur Rechtshilfe verpflichtet (Art. 1 Ziff. 1 Satz 1 RVUS).
Der Wortlaut von Art. 1 Ziff. 1 lit. b RVUS verlangt nicht die sofortige Herausgabe der fraglichen Gegenstände oder Vermögenswerte im Rahmen der noch hängigen Strafuntersuchung; über den Zeitpunkt der Herausgabe ist daher im Einzelfall zu entscheiden. Im vorliegenden Fall fehlen aber Anhaltspunkte dafür, dass die herauszugebenden Gelder nicht im Sinne des Vertragszweckes verwendet werden könnten. Entsprechend sind die betreffenden Gelder der ersuchenden Behörde zu überweisen, ohne dass zunächst ein rechtskräftiges amerikanisches Urteil abgewartet werden müsste (vgl. im übrigen auch Art. 2 Ziff. 1 lit. b RVUS). Die zuständige amerikanische Gerichtsbehörde wird einen Entscheid darüber zu fällen haben, welche Vermögenswerte endgültig der Rückgabe an den geschädigten Bundesstaat unterliegen; oder allenfalls wird die Rückgabe mit der Zustimmung des Beschuldigten erfolgen können (eventuell im Rahmen einer Vereinbarung im Sinne des in den USA nicht seltenen "plea bargain"). Ohne solchen Entscheid oder solche Zustimmung wären die Gelder dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten, wobei die Rückgabe ohne irgendwelche fiskalische Belastung zu erfolgen hätte.
Eine im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes mildere Massnahme als die Herausgabe der fraglichen Gelder, z.B. die vom Beschwerdeführer erwähnte Belassung auf einem schweizerischen Sperrkonto, entfällt nach dem Gesagten.
bb) Hingegen sind die bereits vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Bankkonten gelangten Gelder schon deswegen nicht rechtshilfeweise herauszugeben, weil sie vom amerikanischen Begehren gar nicht erfasst werden; denn dieses betrifft - wie aufgezeigt - lediglich seit dem genannten Datum erfolgte Straftaten bzw. Überweisungen deliktischer Gelder. Die Herausgabe von Vermögenswerten, die vor dem 1. Januar 1988 auf die fraglichen Konten gelangten, würde somit gegen das Übermassverbot verstossen (BGE 115 Ib 375 f.). Ob dem Bundesstaat New York hinsichtlich dieser vor dem erwähnten Stichtag in die Schweiz überwiesenen Gelder ein Ersatzanspruch zustehen soll, wie das BAP unter Hinweis auf Art. 58 Abs. 4 StGB in Betracht gezogen hat, braucht daher jedenfalls im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht weiter erörtert zu werden.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA vom 13. Januar 1992 somit teilweise gutzuheissen. Mit Blick auf den vom Beschwerdeführer gestellten Eventualantrag ist allerdings festzustellen, dass zunächst, den staatsvertraglichen Verpflichtungen entsprechend, das Rechtshilfeersuchen im genannten Umfange zu vollziehen ist. Erst hernach ist dem Beschwerdeführer der auf den Konten allenfalls verbleibende Restbetrag freizugeben.
c) Schliesslich ist der Einwand unbegründet, es bestehe die Gefahr, dass die herauszugebende Summe statt zur Rückerstattung an den geschädigten Bundesstaat zur Deckung von "treble damages" verwendet werden könnte, was dem schweizerischen Ordre public widersprechen würde. Mit "treble damages" ist ein dreifacher Schadenersatz gemeint (Strafschadenersatz, s. hiezu SJZ 82/1986, S. 313 f.), zu dem der Beschwerdeführer laut der Darstellung in der Beschwerde gemäss amerikanischem Recht verurteilt werden soll. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indes nicht geprüft zu werden, auch wenn die Schadenersatzfrage einen Zusammenhang mit dem dem Beschwerdeführer vorgeworfenen deliktischen Verhalten aufweist. Denn das vorliegende Verfahren betrifft einzig die Rechtshilfe in Strafsachen, nicht aber die - nach amerikanischem Recht zu beurteilende - Schadenersatzfrage. Nach dem Gesagten ist die Schweiz verpflichtet, die verlangte Rechtshilfe zu leisten, soweit die Voraussetzungen gemäss den dafür massgebenden Bestimmungen des RVUS erfüllt sind. Ob der Beschwerdeführer neben seiner strafrechtlichen Verurteilung und neben der Rückgabe der fraglichen Gelder an den Geschädigten mit der Verurteilung zu "treble damages" zu rechnen hat, ist dabei unerheblich. Was mit dem vorliegenden Ersuchen verlangt wird, ist im Lichte der staatsvertraglichen Bestimmungen zulässig. Anhaltspunkte dafür, dass das herauszugebende Geld anders als gemäss der Darstellung im Ersuchen verwendet werden könnte, fehlen. Die Frage, unter welchen Umständen bzw. zu welchem Zweck offenbar auch in den USA Vermögenswerte beschlagnahmt worden sind, bildet nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens. Demnach wird die Beschwerde gegen den Entscheid der Zentralstelle USA im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutgeheissen und im übrigen abgewiesen. | de | Assistenza giudiziaria con gli Stati Uniti d'America. 1. Ripartizione delle competenze secondo la LTAGSU nel quadro dell'assistenza giudiziaria in materia penale con gli Stati Uniti d'America (consid. 3).
2. Eventuali irregolarità commesse nella procedura di assistenza giudiziaria precedente possono essere sanate nella procedura dinanzi al Tribunale federale (consid. 4).
3. Le esigenze formali dell'art. 29 TAGSU sono adempiute come pure la condizione della punibilità bilaterale per le misure coercitive richiesta dall'art. 4 n. 2 TAGSU (segnatamente la cifra 19 lett. b della lista allegata al TAGSU)(consid. 5).
Il "fondato sospetto" ai sensi dell'art. 1 n. 2 TAGSU non esige che lo Stato richiedente provi la commissione del reato per il quale è richiesta l'assistenza, ma soltanto che esso esponga in modo sufficiente tutte le circostanze sulle quali basa i propri sospetti; la procedura di assistenza si distingue in tal modo dalla semplice - inammissibile - ricerca indiscriminata di prove (consid. 5b).
4. Presupposti per la consegna di valori allo Stato richiedente, rispettivamente a un suo Stato membro (art. 1 n. 1 lett. b TAGSU); rilevanza del principio della proporzionalità e del divieto di prestare un'assistenza maggiore di quella richiesta (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,959 | 118 Ib 130 | 118 Ib 130
Sachverhalt ab Seite 131
R. verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogendelikten. Am 29. September 1991 stellte R. bei der Gefängnisverwaltung ein Gesuch um Besuchserlaubnis für E. Am 8. Oktober 1991 wurde das Gesuch abgelehnt. Dagegen erhob R. am 13. Oktober 1991 Rekurs bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies die Justizdirektion den Rekurs ab.
Gegen die Verfügung der Justizdirektion gelangte R. mit Beschwerdeeingabe vom 16. November 1991 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und rügt eine Verletzung des Willkürverbotes von Art. 4 BV sowie des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es fragt sich, ob die vorliegende Beschwerde als staatsrechtliche oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
a) Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG erwähnten Behörden ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 99-102 OG fallen. Die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär. Sie ist nämlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer insbesondere die Verletzung von Bundesrecht rügen (Art. 104 lit. a OG). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmungen des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG/ZH) betreffend Besuchsregelung seien willkürlich angewendet worden. Dadurch sei er in seiner menschlichen Würde und in seiner persönlichen Freiheit verletzt. Der Beschwerdeführer rügt somit nicht, im angefochtenen Entscheid sei Bundesrecht falsch angewendet worden. Gemäss der neueren Bundesgerichtspraxis kommt es aber für die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, nicht auf die formal erhobenen Rügen an, sondern vielmehr darauf, ob die Grundlage der Verfügung dem öffentlichen Recht des Bundes oder dem kantonalen Recht angehört. Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) offen. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (BGE 112 V 113 f. E. d; vgl. auch BGE 116 Ib 28 E. 3b; BGE 115 Ib 460 f. E. c-d). Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen zulässig, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (BGE 115 Ib 168 E. 1; BGE 111 Ib 153 E. 1a). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt in dem Fall gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, indem gerügt werden kann, die angefochtene Verfügung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte (BGE 115 Ib 168 E. 1; 114 Ib 83 E. 1a).
b) Art. 64bis Abs. 3 BV überlässt das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 N 1). Im Schweizerischen Strafgesetzbuch finden sich indessen verschiedene Rahmenbestimmungen für den Strafvollzug (vgl. Art. 37-40, 376-378, 397bis StGB). Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von besonderen das materielle Strafrecht ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Möglichkeit, welche die diesbezüglichen Kompetenzen der Kantone einschränkt, hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 397bis N 1). Die Kantone sind verpflichtet, die notwendigen Regelungen zu erlassen, solange der Bundesrat keine Anordnungen getroffen hat (BGE 99 Ib 48 f. E. 2). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1, SR 311.01) wurde insbesondere eine Basisregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung ist der Empfang von Besuchen grundsätzlich "nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet". "Soweit tunlich, ist dem Eingewiesenen der Verkehr mit den Angehörigen zu erleichtern" (Abs. 2). Besuche sind in der Regel nur unter Kontrolle gestattet (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall stützt sich die angefochtene Verfügung der Form nach lediglich auf § 46 der zürcherischen Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 (GVOR). Die regierungsrätliche Verordnung hat ihre kantonale formellgesetzliche Grundlage in §§ 29 f. StVG/ZH. Gemäss § 30 Ziff. 6 StVG/ZH ist "der Verkehr mit der Aussenwelt, insbesondere mit Ehegatten, Angehörigen und anderen geeigneten Personen (...), zu fördern". Art. 5 VStGB 1 wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt. Aus dem Gesagten ergibt sich indessen, dass die kantonale Regelung des Besuchsverkehrs gegenüber der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch insofern keine selbständige Bedeutung hat, als Art. 5 VStGB 1 bereits materielle Rahmenbestimmungen zur Regelung des Besuchsrechts enthält. Die angefochtene Verfügung findet ihre Grundlage vielmehr im Bundesrecht. Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 397bis StGB eingeräumten Verordnungsbefugnis Gebrauch gemacht und diesbezüglich die Gesetzgebungskompetenzen der Kantone eingeschränkt. Gemäss § 29 Abs. 1 StVG/ZH vollzieht denn auch der Regierungsrat "die Vorschriften des Bundesrechtes (...) über den Vollzug von Strafen und Massnahmen". An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Umstand nichts, dass es zur Konkretisierung der bundesrechtlichen Regelung einer näheren kantonalen Ausführungsgesetzgebung bedarf. Hinsichtlich der hier streitigen Frage liegt eine gegenüber dem Bundesrecht unselbständige kantonale Vollzugsgesetzgebung vor. | de | Vorliegen einer Verfügung gestützt auf öffentliches Recht des Bundes (Art. 97 Abs. 1 OG, Art. 5 Abs. 1 VwVG); Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG). Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Letzteres trifft zu für die Regelung des Besuchsverkehrs von Strafvollzugsgefangenen in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf. | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,960 | 118 Ib 130 | 118 Ib 130
Sachverhalt ab Seite 131
R. verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogendelikten. Am 29. September 1991 stellte R. bei der Gefängnisverwaltung ein Gesuch um Besuchserlaubnis für E. Am 8. Oktober 1991 wurde das Gesuch abgelehnt. Dagegen erhob R. am 13. Oktober 1991 Rekurs bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies die Justizdirektion den Rekurs ab.
Gegen die Verfügung der Justizdirektion gelangte R. mit Beschwerdeeingabe vom 16. November 1991 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und rügt eine Verletzung des Willkürverbotes von Art. 4 BV sowie des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es fragt sich, ob die vorliegende Beschwerde als staatsrechtliche oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
a) Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG erwähnten Behörden ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 99-102 OG fallen. Die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär. Sie ist nämlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer insbesondere die Verletzung von Bundesrecht rügen (Art. 104 lit. a OG). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmungen des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG/ZH) betreffend Besuchsregelung seien willkürlich angewendet worden. Dadurch sei er in seiner menschlichen Würde und in seiner persönlichen Freiheit verletzt. Der Beschwerdeführer rügt somit nicht, im angefochtenen Entscheid sei Bundesrecht falsch angewendet worden. Gemäss der neueren Bundesgerichtspraxis kommt es aber für die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, nicht auf die formal erhobenen Rügen an, sondern vielmehr darauf, ob die Grundlage der Verfügung dem öffentlichen Recht des Bundes oder dem kantonalen Recht angehört. Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) offen. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (BGE 112 V 113 f. E. d; vgl. auch BGE 116 Ib 28 E. 3b; BGE 115 Ib 460 f. E. c-d). Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen zulässig, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (BGE 115 Ib 168 E. 1; BGE 111 Ib 153 E. 1a). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt in dem Fall gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, indem gerügt werden kann, die angefochtene Verfügung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte (BGE 115 Ib 168 E. 1; 114 Ib 83 E. 1a).
b) Art. 64bis Abs. 3 BV überlässt das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 N 1). Im Schweizerischen Strafgesetzbuch finden sich indessen verschiedene Rahmenbestimmungen für den Strafvollzug (vgl. Art. 37-40, 376-378, 397bis StGB). Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von besonderen das materielle Strafrecht ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Möglichkeit, welche die diesbezüglichen Kompetenzen der Kantone einschränkt, hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 397bis N 1). Die Kantone sind verpflichtet, die notwendigen Regelungen zu erlassen, solange der Bundesrat keine Anordnungen getroffen hat (BGE 99 Ib 48 f. E. 2). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1, SR 311.01) wurde insbesondere eine Basisregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung ist der Empfang von Besuchen grundsätzlich "nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet". "Soweit tunlich, ist dem Eingewiesenen der Verkehr mit den Angehörigen zu erleichtern" (Abs. 2). Besuche sind in der Regel nur unter Kontrolle gestattet (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall stützt sich die angefochtene Verfügung der Form nach lediglich auf § 46 der zürcherischen Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 (GVOR). Die regierungsrätliche Verordnung hat ihre kantonale formellgesetzliche Grundlage in §§ 29 f. StVG/ZH. Gemäss § 30 Ziff. 6 StVG/ZH ist "der Verkehr mit der Aussenwelt, insbesondere mit Ehegatten, Angehörigen und anderen geeigneten Personen (...), zu fördern". Art. 5 VStGB 1 wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt. Aus dem Gesagten ergibt sich indessen, dass die kantonale Regelung des Besuchsverkehrs gegenüber der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch insofern keine selbständige Bedeutung hat, als Art. 5 VStGB 1 bereits materielle Rahmenbestimmungen zur Regelung des Besuchsrechts enthält. Die angefochtene Verfügung findet ihre Grundlage vielmehr im Bundesrecht. Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 397bis StGB eingeräumten Verordnungsbefugnis Gebrauch gemacht und diesbezüglich die Gesetzgebungskompetenzen der Kantone eingeschränkt. Gemäss § 29 Abs. 1 StVG/ZH vollzieht denn auch der Regierungsrat "die Vorschriften des Bundesrechtes (...) über den Vollzug von Strafen und Massnahmen". An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Umstand nichts, dass es zur Konkretisierung der bundesrechtlichen Regelung einer näheren kantonalen Ausführungsgesetzgebung bedarf. Hinsichtlich der hier streitigen Frage liegt eine gegenüber dem Bundesrecht unselbständige kantonale Vollzugsgesetzgebung vor. | de | Existence d'une décision fondée sur le droit public fédéral (art. 97 al. 1 OJ, art. 5 al. 1 PA); subsidiarité du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ). Pour admettre qu'une décision se fonde sur le droit cantonal, il faut que celui-ci ait, dans le domaine en cause, une portée indépendante par rapport aux prescriptions du droit fédéral. Dans cette éventualité, la voie de droit ouverte contre une telle décision n'est pas le recours de droit administratif, mais le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels. En revanche, si le fondement de la décision ne réside pas dans le droit cantonal autonome, mais dans une norme fédérale de rang supérieur, c'est la voie du recours de droit administratif qui est ouverte. Tel est le cas de la réglementation des visites aux détenus exécutant leur peine dans l'établissement pénitentiaire cantonal de Regensdorf. | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,961 | 118 Ib 130 | 118 Ib 130
Sachverhalt ab Seite 131
R. verbüsst in der kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogendelikten. Am 29. September 1991 stellte R. bei der Gefängnisverwaltung ein Gesuch um Besuchserlaubnis für E. Am 8. Oktober 1991 wurde das Gesuch abgelehnt. Dagegen erhob R. am 13. Oktober 1991 Rekurs bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies die Justizdirektion den Rekurs ab.
Gegen die Verfügung der Justizdirektion gelangte R. mit Beschwerdeeingabe vom 16. November 1991 an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und rügt eine Verletzung des Willkürverbotes von Art. 4 BV sowie des ungeschriebenen verfassungsmässigen Rechtes der persönlichen Freiheit. Das Bundesgericht tritt auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es fragt sich, ob die vorliegende Beschwerde als staatsrechtliche oder als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist.
a) Nach Art. 97 Abs. 1 OG beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer der in Art. 98 OG erwähnten Behörden ausgehen und unter keine der Ausnahmebestimmungen von Art. 99-102 OG fallen. Die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär. Sie ist nämlich nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann der Beschwerdeführer insbesondere die Verletzung von Bundesrecht rügen (Art. 104 lit. a OG). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Bestimmungen des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 (StVG/ZH) betreffend Besuchsregelung seien willkürlich angewendet worden. Dadurch sei er in seiner menschlichen Würde und in seiner persönlichen Freiheit verletzt. Der Beschwerdeführer rügt somit nicht, im angefochtenen Entscheid sei Bundesrecht falsch angewendet worden. Gemäss der neueren Bundesgerichtspraxis kommt es aber für die Frage, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, nicht auf die formal erhobenen Rügen an, sondern vielmehr darauf, ob die Grundlage der Verfügung dem öffentlichen Recht des Bundes oder dem kantonalen Recht angehört. Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige Bedeutung zukommt. Trifft dies zu, so steht gegen einen solchen Entscheid nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) offen. Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht sondern in einer vorrangigen Vorschrift des Bundesrechtes liegt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben (BGE 112 V 113 f. E. d; vgl. auch BGE 116 Ib 28 E. 3b; BGE 115 Ib 460 f. E. c-d). Dementsprechend ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gegen Verfügungen zulässig, die sich richtigerweise auf öffentliches Recht des Bundes hätten stützen müssen (BGE 115 Ib 168 E. 1; BGE 111 Ib 153 E. 1a). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde übernimmt in dem Fall gleichzeitig die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde, indem gerügt werden kann, die angefochtene Verfügung verstosse gegen verfassungsmässige Rechte (BGE 115 Ib 168 E. 1; 114 Ib 83 E. 1a).
b) Art. 64bis Abs. 3 BV überlässt das Strafvollzugsrecht implizit den Kantonen (vgl. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 374 N 1). Im Schweizerischen Strafgesetzbuch finden sich indessen verschiedene Rahmenbestimmungen für den Strafvollzug (vgl. Art. 37-40, 376-378, 397bis StGB). Art. 397bis StGB räumt dem Bundesrat die Befugnis zum Erlass von besonderen das materielle Strafrecht ergänzenden Bestimmungen im Bereich des Strafvollzugsrechtes ein. Von dieser Möglichkeit, welche die diesbezüglichen Kompetenzen der Kantone einschränkt, hat der Bundesrat teilweise Gebrauch gemacht, teilweise wird den Kantonen ausdrücklich die Regelung der aufgezählten Fragen überlassen (vgl. STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 397bis N 1). Die Kantone sind verpflichtet, die notwendigen Regelungen zu erlassen, solange der Bundesrat keine Anordnungen getroffen hat (BGE 99 Ib 48 f. E. 2). In Art. 5 der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1, SR 311.01) wurde insbesondere eine Basisregelung für den Empfang von Besuchen und den Briefverkehr getroffen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung ist der Empfang von Besuchen grundsätzlich "nur soweit beschränkt, als es die Ordnung in der Anstalt gebietet". "Soweit tunlich, ist dem Eingewiesenen der Verkehr mit den Angehörigen zu erleichtern" (Abs. 2). Besuche sind in der Regel nur unter Kontrolle gestattet (Abs. 3).
Im vorliegenden Fall stützt sich die angefochtene Verfügung der Form nach lediglich auf § 46 der zürcherischen Verordnung über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 12. Februar 1975 (GVOR). Die regierungsrätliche Verordnung hat ihre kantonale formellgesetzliche Grundlage in §§ 29 f. StVG/ZH. Gemäss § 30 Ziff. 6 StVG/ZH ist "der Verkehr mit der Aussenwelt, insbesondere mit Ehegatten, Angehörigen und anderen geeigneten Personen (...), zu fördern". Art. 5 VStGB 1 wird im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt. Aus dem Gesagten ergibt sich indessen, dass die kantonale Regelung des Besuchsverkehrs gegenüber der Verordnung (1) zum Schweizerischen Strafgesetzbuch insofern keine selbständige Bedeutung hat, als Art. 5 VStGB 1 bereits materielle Rahmenbestimmungen zur Regelung des Besuchsrechts enthält. Die angefochtene Verfügung findet ihre Grundlage vielmehr im Bundesrecht. Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 397bis StGB eingeräumten Verordnungsbefugnis Gebrauch gemacht und diesbezüglich die Gesetzgebungskompetenzen der Kantone eingeschränkt. Gemäss § 29 Abs. 1 StVG/ZH vollzieht denn auch der Regierungsrat "die Vorschriften des Bundesrechtes (...) über den Vollzug von Strafen und Massnahmen". An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Umstand nichts, dass es zur Konkretisierung der bundesrechtlichen Regelung einer näheren kantonalen Ausführungsgesetzgebung bedarf. Hinsichtlich der hier streitigen Frage liegt eine gegenüber dem Bundesrecht unselbständige kantonale Vollzugsgesetzgebung vor. | de | Presenza di una decisione fondata sul diritto pubblico federale (art. 97 cpv. 1 OG, art. 5 cpv. 1 PA); sussidiarietà del ricorso di diritto pubblico (art. 84 cpv. 2 OG). Per ammettere che una decisione si fondi sul diritto cantonale occorre che questo abbia, nella materia in questione, una portata propria rispetto alle prescrizioni del diritto federale. In questo caso, contro una tale decisione non è esperibile il ricorso di diritto amministrativo, bensì il ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali. Per converso, se la decisione non si fonda sul diritto cantonale autonomo, ma su una norma federale di rango superiore, è dato il ricorso di diritto amministrativo. Ciò è il caso della normativa concernente le visite ai detenuti che scontano una pena nel penitenziario cantonale di Regensdorf. | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,962 | 118 Ib 134 | 118 Ib 134
Sachverhalt ab Seite 134
Am 7. September 1990 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf entsprechendes Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft vom 27. August 1990 hin, Nierstückverkäufe der Genossenschaft könnten für die Kontingentsbildung ihrer Käufer (Metzgereibetriebe) nicht angerechnet werden. Es verwies darauf, dass die L. Genossenschaft nicht importberechtigt sei, was nach Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.341) Voraussetzung für die Kontingentsbildung bei ihren Käufern wäre.
Auf Beschwerde hin gelangte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zum Schluss, das Bundesamt für Landwirtschaft hätte auf das Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft gar nicht eintreten dürfen, weil es an einem Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG mangle. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hob deshalb mit Entscheid vom 24. Juni 1991 die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft auf und trat auf das Gesuch vom 27. August 1990 um Erlass einer solchen nicht ein.
Mit Schreiben vom 12. Juli 1991 gelangte die L. Genossenschaft an das Bundesgericht und ersuchte um eine Fristerstreckung von zwei Monaten für die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts teilte der L. Genossenschaft mit Schreiben vom 29. Juli 1990 mit, dass gesetzliche Fristen nicht verlängert werden könnten, vorliegend aber die 30tägige Beschwerdefrist aufgrund des Friststillstands während der Gerichtsferien frühestens am 26. August 1991 ablaufe.
Am 23. August 1991 gelangte die L. Genossenschaft mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht. Sie hielt fest, die unterschiedlichen Auffassungen des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und des Bundesamtes für Landwirtschaft über die Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessierten sie nicht. Sie gelange mit dem Ersuchen an das Bundesgericht, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern.
Am 8. Oktober 1991 räumte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der L. Genossenschaft für den Fall, dass die urteilende Abteilung die Beschwerde als verbesserungsfähig erachten sollte, eine Nachfrist bis zum 21. Oktober 1991 für die Einreichung einer verbesserten Beschwerdeschrift ein.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 1991 stellte die L. Genossenschaft den Antrag, "die Unzulässigkeitserklärung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Juni 1991 betreffend Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft (sei) aufzuheben".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde, wo das Rügeprinzip gilt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 3 E. 2a), ist das Bundesgericht an die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 113 Ib 287 f. mit Hinweisen).
Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein (BGE 101 V 127). Auch in der Lehre wird die Auffassung geteilt, eine minimale Sachbezogenheit der Begründung sei bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Gültigkeitserfordernis (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 915; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 197). Ist die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten, so muss sich die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dieser Frage befassen. Eine Auseinandersetzung lediglich mit der materiellen Seite des Falles ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht sachbezogen, wenn die Vorinstanz aus formellen Gründen einen Nichteintretensentscheid gefällt hat (ASA 49, 251; zustimmend GRISEL, a.a.O., S. 915). Anders könnte es sich allenfalls dann verhalten, wenn materielle und formelle Frage in engem Zusammenhang stehen, beispielsweise, wenn das prozessuale Eintreten auf ein Gesuch von einer erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse abhängig ist (vgl. BGE 109 V 119, der sich allerdings nur zum Antrag, nicht aber zur Begründung äussert).
Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 112 Ib 635 E. 2a; 96 I 96).
3. Die fristgerecht eingereichte Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 ist an sich klar. Sie enthält das Begehren, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern; die Beschwerdeführerin begründet auch, weshalb diese Bestimmung ihrer Meinung nach rechtswidrig sei.
Indessen lassen Antrag und Begründung jeden Bezug zum angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vermissen. Dieses hat die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft aufgehoben und ist auf das Gesuch um Erlass einer solchen nicht eingetreten, weil es an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle. Das hätte die Beschwerdeführerin beanstanden können, und sie hätte den Antrag stellen können, dass sich die Vorinstanz materiell mit ihrem Feststellungsbegehren zu befassen habe. Nichts dergleichen lässt sich jedoch der Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 entnehmen. Diese enthält weder einen Antrag, inwiefern der Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements abzuändern wäre, noch eine Begründung hiezu. Gegenteils erklärt die Beschwerdeführerin ausdrücklich, die (einzig massgebliche) Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessiere sie nicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass auch für die Beschwerdeführerin die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Seite des Streites ohne weiteres erkennbar war. Hinzu kommt, dass der Antrag auf Aufhebung eines Erlasses im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 97 OG). Da es sich um eine den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht genügende Beschwerdeschrift handelt, ist eine nachträgliche Verbesserung nicht möglich, weshalb die nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Eingabe vom 18. Oktober 1991 unbeachtlich ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist folglich nicht einzutreten. | de | Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Beschwerdebegründung (Art. 108 Abs. 2 OG). Die Begründung muss sachbezogen sein. Eine Auseinandersetzung lediglich mit der materiellen Seite des Falles genügt diesem Erfordernis nicht, wenn die Vorinstanz aus formellen Gründen einen Nichteintretensentscheid gefällt hat (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,963 | 118 Ib 134 | 118 Ib 134
Sachverhalt ab Seite 134
Am 7. September 1990 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf entsprechendes Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft vom 27. August 1990 hin, Nierstückverkäufe der Genossenschaft könnten für die Kontingentsbildung ihrer Käufer (Metzgereibetriebe) nicht angerechnet werden. Es verwies darauf, dass die L. Genossenschaft nicht importberechtigt sei, was nach Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.341) Voraussetzung für die Kontingentsbildung bei ihren Käufern wäre.
Auf Beschwerde hin gelangte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zum Schluss, das Bundesamt für Landwirtschaft hätte auf das Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft gar nicht eintreten dürfen, weil es an einem Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG mangle. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hob deshalb mit Entscheid vom 24. Juni 1991 die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft auf und trat auf das Gesuch vom 27. August 1990 um Erlass einer solchen nicht ein.
Mit Schreiben vom 12. Juli 1991 gelangte die L. Genossenschaft an das Bundesgericht und ersuchte um eine Fristerstreckung von zwei Monaten für die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts teilte der L. Genossenschaft mit Schreiben vom 29. Juli 1990 mit, dass gesetzliche Fristen nicht verlängert werden könnten, vorliegend aber die 30tägige Beschwerdefrist aufgrund des Friststillstands während der Gerichtsferien frühestens am 26. August 1991 ablaufe.
Am 23. August 1991 gelangte die L. Genossenschaft mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht. Sie hielt fest, die unterschiedlichen Auffassungen des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und des Bundesamtes für Landwirtschaft über die Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessierten sie nicht. Sie gelange mit dem Ersuchen an das Bundesgericht, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern.
Am 8. Oktober 1991 räumte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der L. Genossenschaft für den Fall, dass die urteilende Abteilung die Beschwerde als verbesserungsfähig erachten sollte, eine Nachfrist bis zum 21. Oktober 1991 für die Einreichung einer verbesserten Beschwerdeschrift ein.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 1991 stellte die L. Genossenschaft den Antrag, "die Unzulässigkeitserklärung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Juni 1991 betreffend Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft (sei) aufzuheben".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde, wo das Rügeprinzip gilt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 3 E. 2a), ist das Bundesgericht an die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 113 Ib 287 f. mit Hinweisen).
Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein (BGE 101 V 127). Auch in der Lehre wird die Auffassung geteilt, eine minimale Sachbezogenheit der Begründung sei bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Gültigkeitserfordernis (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 915; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 197). Ist die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten, so muss sich die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dieser Frage befassen. Eine Auseinandersetzung lediglich mit der materiellen Seite des Falles ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht sachbezogen, wenn die Vorinstanz aus formellen Gründen einen Nichteintretensentscheid gefällt hat (ASA 49, 251; zustimmend GRISEL, a.a.O., S. 915). Anders könnte es sich allenfalls dann verhalten, wenn materielle und formelle Frage in engem Zusammenhang stehen, beispielsweise, wenn das prozessuale Eintreten auf ein Gesuch von einer erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse abhängig ist (vgl. BGE 109 V 119, der sich allerdings nur zum Antrag, nicht aber zur Begründung äussert).
Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 112 Ib 635 E. 2a; 96 I 96).
3. Die fristgerecht eingereichte Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 ist an sich klar. Sie enthält das Begehren, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern; die Beschwerdeführerin begründet auch, weshalb diese Bestimmung ihrer Meinung nach rechtswidrig sei.
Indessen lassen Antrag und Begründung jeden Bezug zum angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vermissen. Dieses hat die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft aufgehoben und ist auf das Gesuch um Erlass einer solchen nicht eingetreten, weil es an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle. Das hätte die Beschwerdeführerin beanstanden können, und sie hätte den Antrag stellen können, dass sich die Vorinstanz materiell mit ihrem Feststellungsbegehren zu befassen habe. Nichts dergleichen lässt sich jedoch der Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 entnehmen. Diese enthält weder einen Antrag, inwiefern der Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements abzuändern wäre, noch eine Begründung hiezu. Gegenteils erklärt die Beschwerdeführerin ausdrücklich, die (einzig massgebliche) Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessiere sie nicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass auch für die Beschwerdeführerin die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Seite des Streites ohne weiteres erkennbar war. Hinzu kommt, dass der Antrag auf Aufhebung eines Erlasses im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 97 OG). Da es sich um eine den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht genügende Beschwerdeschrift handelt, ist eine nachträgliche Verbesserung nicht möglich, weshalb die nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Eingabe vom 18. Oktober 1991 unbeachtlich ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist folglich nicht einzutreten. | de | Recours de droit administratif; motivation du recours (art. 108 al. 2 OJ). La motivation doit être topique. Le fait de discuter du fond de l'affaire ne satisfait pas cette exigence lorsque l'autorité précédente refuse d'entrer en matière pour des motifs formels (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,964 | 118 Ib 134 | 118 Ib 134
Sachverhalt ab Seite 134
Am 7. September 1990 verfügte das Bundesamt für Landwirtschaft auf entsprechendes Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft vom 27. August 1990 hin, Nierstückverkäufe der Genossenschaft könnten für die Kontingentsbildung ihrer Käufer (Metzgereibetriebe) nicht angerechnet werden. Es verwies darauf, dass die L. Genossenschaft nicht importberechtigt sei, was nach Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung vom 22. März 1989 (SR 916.341) Voraussetzung für die Kontingentsbildung bei ihren Käufern wäre.
Auf Beschwerde hin gelangte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zum Schluss, das Bundesamt für Landwirtschaft hätte auf das Feststellungsbegehren der L. Genossenschaft gar nicht eintreten dürfen, weil es an einem Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG mangle. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement hob deshalb mit Entscheid vom 24. Juni 1991 die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft auf und trat auf das Gesuch vom 27. August 1990 um Erlass einer solchen nicht ein.
Mit Schreiben vom 12. Juli 1991 gelangte die L. Genossenschaft an das Bundesgericht und ersuchte um eine Fristerstreckung von zwei Monaten für die Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts teilte der L. Genossenschaft mit Schreiben vom 29. Juli 1990 mit, dass gesetzliche Fristen nicht verlängert werden könnten, vorliegend aber die 30tägige Beschwerdefrist aufgrund des Friststillstands während der Gerichtsferien frühestens am 26. August 1991 ablaufe.
Am 23. August 1991 gelangte die L. Genossenschaft mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht. Sie hielt fest, die unterschiedlichen Auffassungen des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und des Bundesamtes für Landwirtschaft über die Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessierten sie nicht. Sie gelange mit dem Ersuchen an das Bundesgericht, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern.
Am 8. Oktober 1991 räumte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung der L. Genossenschaft für den Fall, dass die urteilende Abteilung die Beschwerde als verbesserungsfähig erachten sollte, eine Nachfrist bis zum 21. Oktober 1991 für die Einreichung einer verbesserten Beschwerdeschrift ein.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 1991 stellte die L. Genossenschaft den Antrag, "die Unzulässigkeitserklärung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vom 24. Juni 1991 betreffend Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft (sei) aufzuheben".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeschrift nach Art. 108 Abs. 2 OG unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (Art. 108 Abs. 3 OG).
Im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde, wo das Rügeprinzip gilt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 3 E. 2a), ist das Bundesgericht an die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind an Begehren und Begründung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn aus der Beschwerdeschrift ersichtlich ist, in welchen Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet wird (BGE 113 Ib 287 f. mit Hinweisen).
Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, sie muss aber immerhin sachbezogen sein (BGE 101 V 127). Auch in der Lehre wird die Auffassung geteilt, eine minimale Sachbezogenheit der Begründung sei bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Gültigkeitserfordernis (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 915; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 197). Ist die Vorinstanz auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten, so muss sich die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dieser Frage befassen. Eine Auseinandersetzung lediglich mit der materiellen Seite des Falles ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht sachbezogen, wenn die Vorinstanz aus formellen Gründen einen Nichteintretensentscheid gefällt hat (ASA 49, 251; zustimmend GRISEL, a.a.O., S. 915). Anders könnte es sich allenfalls dann verhalten, wenn materielle und formelle Frage in engem Zusammenhang stehen, beispielsweise, wenn das prozessuale Eintreten auf ein Gesuch von einer erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse abhängig ist (vgl. BGE 109 V 119, der sich allerdings nur zum Antrag, nicht aber zur Begründung äussert).
Eine Nachfrist ist nur anzusetzen, wenn die Angaben in der Beschwerde unklar, d.h. mehrdeutig sind. Die Nachfrist kann jedoch nicht dazu dienen, eine inhaltlich ungenügende Rechtsschrift zu ergänzen (BGE 112 Ib 635 E. 2a; 96 I 96).
3. Die fristgerecht eingereichte Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 ist an sich klar. Sie enthält das Begehren, Art. 31 Abs. 3 der Schlachtviehverordnung aufzuheben oder abzuändern; die Beschwerdeführerin begründet auch, weshalb diese Bestimmung ihrer Meinung nach rechtswidrig sei.
Indessen lassen Antrag und Begründung jeden Bezug zum angefochtenen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements vermissen. Dieses hat die Feststellungsverfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft aufgehoben und ist auf das Gesuch um Erlass einer solchen nicht eingetreten, weil es an einem schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG fehle. Das hätte die Beschwerdeführerin beanstanden können, und sie hätte den Antrag stellen können, dass sich die Vorinstanz materiell mit ihrem Feststellungsbegehren zu befassen habe. Nichts dergleichen lässt sich jedoch der Beschwerdeschrift vom 23. August 1991 entnehmen. Diese enthält weder einen Antrag, inwiefern der Nichteintretensentscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements abzuändern wäre, noch eine Begründung hiezu. Gegenteils erklärt die Beschwerdeführerin ausdrücklich, die (einzig massgebliche) Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsverfügung interessiere sie nicht. Das zeigt mit aller Deutlichkeit, dass auch für die Beschwerdeführerin die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Seite des Streites ohne weiteres erkennbar war. Hinzu kommt, dass der Antrag auf Aufhebung eines Erlasses im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin unzulässig ist (Art. 97 OG). Da es sich um eine den Anforderungen von Art. 108 Abs. 2 OG nicht genügende Beschwerdeschrift handelt, ist eine nachträgliche Verbesserung nicht möglich, weshalb die nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereichte Eingabe vom 18. Oktober 1991 unbeachtlich ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist folglich nicht einzutreten. | de | Ricorso di diritto amministrativo; motivazione del ricorso (art. 108 cpv. 2 OG). La motivazione deve riferirsi all'oggetto del litigio. Contestare soltanto il merito della causa, quando l'autorità precedente ha emanato una decisione d'inammissibilità fondata su motivi formali, non adempie tale esigenza (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-134%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,965 | 118 Ib 137 | 118 Ib 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.- Le 18 novembre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné Z., pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de dix ans de réclusion; elle a révoqué deux sursis antérieurs et ordonné un traitement médical pendant l'exécution de la peine.
B.- Purgeant sa peine en Suisse, Z., ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement, a sollicité son transfèrement en Italie pour l'exécution du solde de peine.
Par lettre du 25 juin 1991, le Procureur général a rejeté cette requête. A la demande du requérant, il a rendu à ce sujet une décision motivée le 16 juillet 1991. Invoquant de prétendus faits nouveaux, Z. a demandé que cette décision soit reconsidérée.
Estimant qu'il n'y avait en réalité pas de faits nouveaux, le Procureur général a, par lettre datée du 23 septembre 1991, refusé de donner suite à la requête de Z.
C.- Le 24 octobre 1991, Z., agissant par l'entremise de son avocat, a déposé un recours au Tribunal fédéral dirigé contre cette décision et intitulé "recours de droit public". Invoquant une violation de la convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983 (RS 0.343), il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le Procureur général du canton de Genève et l'Office fédéral de la police ont conclu à l'irrecevabilité du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A supposer qu'un recours soit ouvert contre le refus du transfèrement, il est évident que le recourant n'a pas agi en temps utile pour attaquer la décision du 25 juin 1991, motivée par lettre du 16 juillet 1991. Le présent recours ne porte donc que sur celle du 23 septembre 1991, refusant la reconsidération de la décision antérieure.
Selon la jurisprudence, il y a lieu à reconsidération lorsque les circonstances se sont modifiées d'une manière essentielle depuis la première décision, ou lorsque le requérant fait valoir des faits ou des moyens de preuve pertinents qui ne lui étaient pas connus lors de la procédure précédente ou qu'il n'a pas eu l'occasion ou la possibilité de faire valoir (ATF 113 Ia 152 consid. a et les références citées).
En l'espèce, le Procureur général a refusé la reconsidération pour le motif qu'il n'y avait pas de faits nouveaux pertinents. Le recourant, qui avait prétendu que ses père et mère s'étaient installés en Italie, ne remet pas en cause les constatations de l'autorité cantonale, expliquant simplement que son père est décédé en septembre 1991 et que sa mère est disposée à rester en Suisse (bien qu'elle souhaite vivre en Italie) aussi longtemps que son fils s'y trouvera. On ne voit donc pas en quoi le Procureur général aurait violé les principes applicables en retenant qu'il n'y avait pas matière à reconsidération.
Dans l'hypothèse où le maintien du détenu en Suisse serait contraire au droit, on peut se demander, s'agissant d'une situation durable, si l'on ne se trouve pas dans un cas où, sous réserve d'un abus de droit, une nouvelle demande pourrait être présentée en tout temps. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement cette question, le recours étant de toute manière voué à l'échec pour d'autres raisons.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 117 Ia 238 consid. 1, ATF 117 Ib 156 et les références citées). Afin de déterminer si le refus du transfèrement peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, il faut tout d'abord examiner le contenu et la portée de la convention.
a) La convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mai 1988 (RS 0.343), a pour but d'offrir "le cadre procédural" pour le transfert d'un détenu dans son pays d'origine afin qu'il y purge sa peine (FF 1986 III 741). "L'incarcération de détenus étrangers dans les établissements pénitentiaires d'un Etat pour y purger une peine ou une mesure privative de liberté entraîne pour eux des difficultés que l'univers carcéral ne fait souvent qu'amplifier. Les sanctions qui leur sont infligées sont subies dans un milieu social auquel ils ne sont pas accoutumés, sous la surveillance d'un personnel dont ils ne comprennent pas la langue, ou ne la comprennent pas bien, et selon des systèmes qu'il n'est pas facile de modifier à leur seule intention. A cela s'ajoute le fait que beaucoup sont coupés de leur famille ou de leur entourage et qu'ils se heurtent à des différences de culture, de coutume et de religion. Les détenus étrangers sont ainsi, sans raison valable, défavorisés par rapport aux autres détenus" (FF 1986 III 735). Les considérations qui ont présidé à l'adoption de cette convention sont tout d'abord d'ordre humanitaire; "les conditions d'incarcération à l'étranger peuvent être particulièrement pénibles pour un détenu, éloigné de ses proches et soumis à des conditions d'environnement aggravées par des habitudes de vie qui lui sont étrangères et des différences linguistiques qui accentuent son isolement" (FF 1986 III 740 s.). Le transfèrement tend également à favoriser la réinsertion sociale, en rapprochant le condamné d'un milieu plus propice à un retour à la liberté (FF 1986 III 741). Enfin, le transfèrement peut résoudre certains problèmes pratiques que rencontrent les établissements pénitentiaires en raison de différences linguistiques, culturelles et sociales (FF 1986 III 741). Il n'est cependant pas question "de faire preuve d'une clémence aveugle qui tendrait à absoudre le condamné de l'infraction qu'il a commise et qui irait à l'encontre d'une décision judiciaire privative de liberté" (FF 1986 III 740).
b) Il convient en outre d'examiner plus précisément la situation juridique du condamné dans le cadre de la procédure mise en place par la convention.
Il est prévu que le condamné doit donner son accord au transfèrement (art. 3 ch. 1 let. d et 7 ch. 1 de la convention); ainsi, il faut en déduire qu'il a le droit de refuser le transfert (cf. FF 1986 III 741, 746; déclaration Stucky, BO 1987 CN 934; déclaration Affolter, BO 1987 CE 24). Il est évident que ce droit n'a pas été violé en l'espèce.
La convention prévoit par ailleurs l'obligation de fournir diverses informations au condamné (art. 4 ch. 1 et 5 de la convention). Cette question ne fait pas l'objet du litige.
En revanche, la convention ne confère pas au condamné un droit au transfert, pas plus qu'elle ne mentionne dans quelles conditions celui-ci devrait être ordonné. Il est simplement indiqué, à l'art. 2 ch. 2, que le condamné peut exprimer "un souhait". La demande de transfèrement ne peut cependant émaner que de l'Etat de condamnation ou de l'Etat d'exécution (art. 2 ch. 3). Le transfèrement suppose un accord entre les Etats (art. 3 ch. 1 let. f). Chacun des Etats peut d'emblée refuser le transfèrement (art. 6 ch. 2 et 3).
Sur ce point, le message du Conseil fédéral est particulièrement clair. Il précise que le condamné "ne peut qu'émettre le voeu d'être transféré" (FF 1986 III 741). "La convention se limite à offrir le cadre procédural à un transfert. Elle n'implique aucune obligation pour les Etats contractants de donner suite à une demande de transfèrement; c'est pourquoi elle ne contient aucun motif de refus et n'oblige pas l'Etat requis à motiver son refus d'autoriser le transfèrement demandé" (FF 1986 III 741). Il s'agit d'un "élément original de coopération internationale en plein développement" (FF 1986 III 741). "Le condamné ne peut pas demander lui-même le transfèrement, une telle demande incombant uniquement à l'Etat de condamnation ou à l'Etat d'exécution" (FF 1986 III 747). "Il convient de relever que la convention ne confère aucun droit au condamné à être transféré. Partant, ce dernier n'a pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement" (FF 1986 III 748). Lors des débats devant le Conseil des Etats, il fut répété que le condamné n'avait aucun droit à son transfèrement (BO 1987 CE 24).
3. a) A l'issue de cet examen, on constate qu'il s'agit d'une décision dans le domaine de l'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge. Un pourvoi en nullité est donc exclu (ATF 106 IV 186 consid. 2; Corboz, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64).
b) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA. Cette dernière disposition qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 PA; ATF 116 Ib 261 consid. 1).
aa) En l'espèce, une autorité a statué dans un cas particulier. Il faut se demander si elle a ainsi rendu une décision au sens de l'art. 5 PA. S'agissant d'un prononcé négatif, qui n'a donc pas eu d'effet sur la situation juridique de l'intéressé, il y a lieu de se placer dans l'hypothèse où l'autorité cantonale aurait donné une réponse positive à la requête et d'examiner si l'acte administratif attaqué aurait alors eu pour conséquence d'affecter, d'une manière prévue par l'art. 5 al. 1 PA, la situation juridique du recourant (voir Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 133). En l'espèce, une détermination positive de l'autorité cantonale sur la requête de Z. aurait permis de déclencher une procédure qui aurait, sauf opposition de la part de l'un des deux Etats concernés, débouché sur le transfèrement du recourant dans son pays d'origine pour y purger le solde de sa peine. On constate donc qu'elle aurait eu une influence sur la situation juridique du recourant. Il faut toutefois relever que cette influence supposait encore l'accord des deux Etats concernés et celui de l'intéressé lui-même, expressément prévu par l'art. 3 ch. 1 let. d de la convention. Cette dernière caractéristique n'est néanmoins pas exceptionnelle; elle se retrouve en principe dans tous les cas d'autorisations. Dès lors, malgré son caractère assez particulier, l'acte attaqué doit être considéré comme une décision au sens de l'art. 5 PA.
bb) Il faut ensuite examiner si elle est fondée sur le droit public fédéral comme l'exige cette même disposition. On admet que la notion de droit fédéral inclut les traités internationaux immédiatement applicables relevant du droit administratif (voir ATF 115 V 253 consid. 4b, ATF 99 Ia 83 consid. a; Grisel, Traité de droit administratif II, p. 855; GYGI, op.cit., p. 288; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 1985, p. 547; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 269). Or, en l'espèce, il ne s'agit pas de prendre en considération les dispositions d'un traité international pour rendre une décision relevant du droit interne (cf. ATF 114 V 132 consid. 4a, ATF 111 Ib 164 consid. a, ATF 108 Ib 87 consid. 1, ATF 102 Ia 284 consid. c, 307 consid. 4a, 409 consid. 1a), mais bien d'appliquer directement et exclusivement un traité international. En outre, le domaine de l'exécution des peines et mesures - pour autant que la décision ne soit pas réservée au juge - relève du droit administratif, de sorte que le recours de droit administratif est en principe ouvert (ATF 106 IV 332 consid. 1, ATF 102 Ib 36 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 308; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2283 p. 419; CORBOZ, op.cit., p. 62).
cc) Il reste à déterminer si on ne se trouve pas dans un des cas où le recours de droit administratif n'est pas ouvert en vertu des art. 99 ss OJ. Les décisions du type de celle qui est attaquée ne sont exclues du recours de droit administratif ni en raison de leur objet ni de leur nature. Elles ne touchent pas non plus à l'un des domaines juridiques énumérés à l'art. 100 OJ.
Néanmoins, il a déjà été fait allusion plus haut au mode inédit d'entraide prévu par la convention et à la situation particulière du candidat au transfèrement. Celui-ci ne peut qu'émettre un souhait. Aucun droit ne lui est reconnu et le Conseil fédéral a précisé, dans son message, qui n'a fait l'objet à ce propos d'aucune critique de la part des Chambres, qu'il n'avait pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement.
La question se pose dès lors de savoir si la liste des exceptions prévues par l'OJ ne recèle pas une lacune qui, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, devrait être comblée par le juge (ATF 107 Ib 282 consid. b; GYGI, op.cit., p. 104). Tel serait le cas si l'on parvenait à la conclusion que le législateur a omis de faire figurer parmi les exceptions des art. 99 ss OJ le refus de donner suite au souhait exprimé par un candidat au transfèrement. On se trouve là dans un domaine très particulier où tant les auteurs de la convention que le législateur suisse lorsqu'il a décidé de la ratifier ont souhaité exclure, d'emblée et par principe, tout droit. La convention ne fait que créer un cadre procédural pour régler entre Etats le transfèrement d'un détenu; il a été clairement expliqué que chaque Etat se déterminait librement, qu'il n'avait aucun motif à fournir, que le condamné n'avait aucun droit au transfèrement, qu'il ne pouvait exprimer qu'un souhait et n'avait aucune possibilité de recourir contre un refus. Lorsqu'elle décide d'accepter ou de refuser le transfèrement, l'autorité administrative dispose d'un énorme pouvoir d'appréciation, puisqu'elle n'a même pas à faire connaître les motifs de sa décision. C'est précisément dans ce genre de domaines que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral a en principe été exclu (voir GYGI, op.cit., p. 108). Eu égard au fait que l'absence de toute voie de recours pour l'intéressé a été clairement mentionnée dans le message, il y a lieu de considérer comme une lacune, qui doit être comblée par le juge, le fait que le recours de droit administratif n'a pas été exclu dans ce cadre.
Ainsi, le condamné ne peut pas attaquer au moyen d'un recours de droit administratif le refus du transfèrement puisqu'il ne peut se prévaloir d'aucun droit à bénéficier de ce mode d'exécution de sa peine, dont la mise en oeuvre est laissée au pouvoir discrétionnaire des Etats concernés. Il n'en demeure pas moins que cette voie de recours lui est ouverte pour se plaindre de la violation des droits que lui confère la convention, spécialement à participer à la procédure, parmi lesquels on peut citer, à titre d'exemple, celui d'être informé de la teneur de la convention (art. 4) ou de s'opposer à un transfèrement qu'il n'a pas sollicité (art. 3 ch. 1 let. d et art. 7).
c) Enfin, un recours de droit public n'entre pas davantage en considération. En effet, seul celui qui est atteint par la décision attaquée dans un intérêt personnel juridiquement protégé a qualité pour recourir (art. 88 OJ; ATF 115 Ia 30, 114 Ia 311 consid. 3b et les arrêts cités). Or, il vient d'être démontré que la convention n'accorde pas au condamné un droit à son transfert. En conséquence, le refus ne le lèse pas dans un intérêt juridiquement protégé, de sorte qu'il n'a pas qualité pour former un recours de droit public.
Il faut noter encore que par cette voie le recourant pourrait, alors même qu'il n'a pas qualité pour agir au fond, se plaindre de la violation de droits procéduraux qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. dans l'hypothèse où une telle violation équivaudrait à un déni de justice formel (ATF 117 Ia 86 consid. b, ATF 115 Ia 79 consid. d et les références citées). En revanche, une violation des droits conférés au condamné par la convention ne saurait être invoquée par cette voie. En effet, le recours de droit public pour violation d'un traité international (art. 84 al. 1 let. c OJ) demeure une voie subsidiaire conformément à l'art. 84 al. 2 OJ et, comme cela a été relevé plus haut, un tel grief peut être invoqué dans le cadre d'un recours de droit administratif.
4. En l'espèce, le recourant s'en prend uniquement et directement au refus opposé par l'autorité cantonale à sa demande de transfèrement. Le Tribunal fédéral ne pouvant pas connaître d'un tel grief, le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen. Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer kann nach dem Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Er kann den ablehnenden Bescheid nicht dem Bundesgericht zur Überprüfung unterbreiten. Hingegen kann er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustehen (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,966 | 118 Ib 137 | 118 Ib 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.- Le 18 novembre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné Z., pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de dix ans de réclusion; elle a révoqué deux sursis antérieurs et ordonné un traitement médical pendant l'exécution de la peine.
B.- Purgeant sa peine en Suisse, Z., ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement, a sollicité son transfèrement en Italie pour l'exécution du solde de peine.
Par lettre du 25 juin 1991, le Procureur général a rejeté cette requête. A la demande du requérant, il a rendu à ce sujet une décision motivée le 16 juillet 1991. Invoquant de prétendus faits nouveaux, Z. a demandé que cette décision soit reconsidérée.
Estimant qu'il n'y avait en réalité pas de faits nouveaux, le Procureur général a, par lettre datée du 23 septembre 1991, refusé de donner suite à la requête de Z.
C.- Le 24 octobre 1991, Z., agissant par l'entremise de son avocat, a déposé un recours au Tribunal fédéral dirigé contre cette décision et intitulé "recours de droit public". Invoquant une violation de la convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983 (RS 0.343), il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le Procureur général du canton de Genève et l'Office fédéral de la police ont conclu à l'irrecevabilité du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A supposer qu'un recours soit ouvert contre le refus du transfèrement, il est évident que le recourant n'a pas agi en temps utile pour attaquer la décision du 25 juin 1991, motivée par lettre du 16 juillet 1991. Le présent recours ne porte donc que sur celle du 23 septembre 1991, refusant la reconsidération de la décision antérieure.
Selon la jurisprudence, il y a lieu à reconsidération lorsque les circonstances se sont modifiées d'une manière essentielle depuis la première décision, ou lorsque le requérant fait valoir des faits ou des moyens de preuve pertinents qui ne lui étaient pas connus lors de la procédure précédente ou qu'il n'a pas eu l'occasion ou la possibilité de faire valoir (ATF 113 Ia 152 consid. a et les références citées).
En l'espèce, le Procureur général a refusé la reconsidération pour le motif qu'il n'y avait pas de faits nouveaux pertinents. Le recourant, qui avait prétendu que ses père et mère s'étaient installés en Italie, ne remet pas en cause les constatations de l'autorité cantonale, expliquant simplement que son père est décédé en septembre 1991 et que sa mère est disposée à rester en Suisse (bien qu'elle souhaite vivre en Italie) aussi longtemps que son fils s'y trouvera. On ne voit donc pas en quoi le Procureur général aurait violé les principes applicables en retenant qu'il n'y avait pas matière à reconsidération.
Dans l'hypothèse où le maintien du détenu en Suisse serait contraire au droit, on peut se demander, s'agissant d'une situation durable, si l'on ne se trouve pas dans un cas où, sous réserve d'un abus de droit, une nouvelle demande pourrait être présentée en tout temps. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement cette question, le recours étant de toute manière voué à l'échec pour d'autres raisons.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 117 Ia 238 consid. 1, ATF 117 Ib 156 et les références citées). Afin de déterminer si le refus du transfèrement peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, il faut tout d'abord examiner le contenu et la portée de la convention.
a) La convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mai 1988 (RS 0.343), a pour but d'offrir "le cadre procédural" pour le transfert d'un détenu dans son pays d'origine afin qu'il y purge sa peine (FF 1986 III 741). "L'incarcération de détenus étrangers dans les établissements pénitentiaires d'un Etat pour y purger une peine ou une mesure privative de liberté entraîne pour eux des difficultés que l'univers carcéral ne fait souvent qu'amplifier. Les sanctions qui leur sont infligées sont subies dans un milieu social auquel ils ne sont pas accoutumés, sous la surveillance d'un personnel dont ils ne comprennent pas la langue, ou ne la comprennent pas bien, et selon des systèmes qu'il n'est pas facile de modifier à leur seule intention. A cela s'ajoute le fait que beaucoup sont coupés de leur famille ou de leur entourage et qu'ils se heurtent à des différences de culture, de coutume et de religion. Les détenus étrangers sont ainsi, sans raison valable, défavorisés par rapport aux autres détenus" (FF 1986 III 735). Les considérations qui ont présidé à l'adoption de cette convention sont tout d'abord d'ordre humanitaire; "les conditions d'incarcération à l'étranger peuvent être particulièrement pénibles pour un détenu, éloigné de ses proches et soumis à des conditions d'environnement aggravées par des habitudes de vie qui lui sont étrangères et des différences linguistiques qui accentuent son isolement" (FF 1986 III 740 s.). Le transfèrement tend également à favoriser la réinsertion sociale, en rapprochant le condamné d'un milieu plus propice à un retour à la liberté (FF 1986 III 741). Enfin, le transfèrement peut résoudre certains problèmes pratiques que rencontrent les établissements pénitentiaires en raison de différences linguistiques, culturelles et sociales (FF 1986 III 741). Il n'est cependant pas question "de faire preuve d'une clémence aveugle qui tendrait à absoudre le condamné de l'infraction qu'il a commise et qui irait à l'encontre d'une décision judiciaire privative de liberté" (FF 1986 III 740).
b) Il convient en outre d'examiner plus précisément la situation juridique du condamné dans le cadre de la procédure mise en place par la convention.
Il est prévu que le condamné doit donner son accord au transfèrement (art. 3 ch. 1 let. d et 7 ch. 1 de la convention); ainsi, il faut en déduire qu'il a le droit de refuser le transfert (cf. FF 1986 III 741, 746; déclaration Stucky, BO 1987 CN 934; déclaration Affolter, BO 1987 CE 24). Il est évident que ce droit n'a pas été violé en l'espèce.
La convention prévoit par ailleurs l'obligation de fournir diverses informations au condamné (art. 4 ch. 1 et 5 de la convention). Cette question ne fait pas l'objet du litige.
En revanche, la convention ne confère pas au condamné un droit au transfert, pas plus qu'elle ne mentionne dans quelles conditions celui-ci devrait être ordonné. Il est simplement indiqué, à l'art. 2 ch. 2, que le condamné peut exprimer "un souhait". La demande de transfèrement ne peut cependant émaner que de l'Etat de condamnation ou de l'Etat d'exécution (art. 2 ch. 3). Le transfèrement suppose un accord entre les Etats (art. 3 ch. 1 let. f). Chacun des Etats peut d'emblée refuser le transfèrement (art. 6 ch. 2 et 3).
Sur ce point, le message du Conseil fédéral est particulièrement clair. Il précise que le condamné "ne peut qu'émettre le voeu d'être transféré" (FF 1986 III 741). "La convention se limite à offrir le cadre procédural à un transfert. Elle n'implique aucune obligation pour les Etats contractants de donner suite à une demande de transfèrement; c'est pourquoi elle ne contient aucun motif de refus et n'oblige pas l'Etat requis à motiver son refus d'autoriser le transfèrement demandé" (FF 1986 III 741). Il s'agit d'un "élément original de coopération internationale en plein développement" (FF 1986 III 741). "Le condamné ne peut pas demander lui-même le transfèrement, une telle demande incombant uniquement à l'Etat de condamnation ou à l'Etat d'exécution" (FF 1986 III 747). "Il convient de relever que la convention ne confère aucun droit au condamné à être transféré. Partant, ce dernier n'a pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement" (FF 1986 III 748). Lors des débats devant le Conseil des Etats, il fut répété que le condamné n'avait aucun droit à son transfèrement (BO 1987 CE 24).
3. a) A l'issue de cet examen, on constate qu'il s'agit d'une décision dans le domaine de l'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge. Un pourvoi en nullité est donc exclu (ATF 106 IV 186 consid. 2; Corboz, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64).
b) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA. Cette dernière disposition qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 PA; ATF 116 Ib 261 consid. 1).
aa) En l'espèce, une autorité a statué dans un cas particulier. Il faut se demander si elle a ainsi rendu une décision au sens de l'art. 5 PA. S'agissant d'un prononcé négatif, qui n'a donc pas eu d'effet sur la situation juridique de l'intéressé, il y a lieu de se placer dans l'hypothèse où l'autorité cantonale aurait donné une réponse positive à la requête et d'examiner si l'acte administratif attaqué aurait alors eu pour conséquence d'affecter, d'une manière prévue par l'art. 5 al. 1 PA, la situation juridique du recourant (voir Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 133). En l'espèce, une détermination positive de l'autorité cantonale sur la requête de Z. aurait permis de déclencher une procédure qui aurait, sauf opposition de la part de l'un des deux Etats concernés, débouché sur le transfèrement du recourant dans son pays d'origine pour y purger le solde de sa peine. On constate donc qu'elle aurait eu une influence sur la situation juridique du recourant. Il faut toutefois relever que cette influence supposait encore l'accord des deux Etats concernés et celui de l'intéressé lui-même, expressément prévu par l'art. 3 ch. 1 let. d de la convention. Cette dernière caractéristique n'est néanmoins pas exceptionnelle; elle se retrouve en principe dans tous les cas d'autorisations. Dès lors, malgré son caractère assez particulier, l'acte attaqué doit être considéré comme une décision au sens de l'art. 5 PA.
bb) Il faut ensuite examiner si elle est fondée sur le droit public fédéral comme l'exige cette même disposition. On admet que la notion de droit fédéral inclut les traités internationaux immédiatement applicables relevant du droit administratif (voir ATF 115 V 253 consid. 4b, ATF 99 Ia 83 consid. a; Grisel, Traité de droit administratif II, p. 855; GYGI, op.cit., p. 288; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 1985, p. 547; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 269). Or, en l'espèce, il ne s'agit pas de prendre en considération les dispositions d'un traité international pour rendre une décision relevant du droit interne (cf. ATF 114 V 132 consid. 4a, ATF 111 Ib 164 consid. a, ATF 108 Ib 87 consid. 1, ATF 102 Ia 284 consid. c, 307 consid. 4a, 409 consid. 1a), mais bien d'appliquer directement et exclusivement un traité international. En outre, le domaine de l'exécution des peines et mesures - pour autant que la décision ne soit pas réservée au juge - relève du droit administratif, de sorte que le recours de droit administratif est en principe ouvert (ATF 106 IV 332 consid. 1, ATF 102 Ib 36 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 308; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2283 p. 419; CORBOZ, op.cit., p. 62).
cc) Il reste à déterminer si on ne se trouve pas dans un des cas où le recours de droit administratif n'est pas ouvert en vertu des art. 99 ss OJ. Les décisions du type de celle qui est attaquée ne sont exclues du recours de droit administratif ni en raison de leur objet ni de leur nature. Elles ne touchent pas non plus à l'un des domaines juridiques énumérés à l'art. 100 OJ.
Néanmoins, il a déjà été fait allusion plus haut au mode inédit d'entraide prévu par la convention et à la situation particulière du candidat au transfèrement. Celui-ci ne peut qu'émettre un souhait. Aucun droit ne lui est reconnu et le Conseil fédéral a précisé, dans son message, qui n'a fait l'objet à ce propos d'aucune critique de la part des Chambres, qu'il n'avait pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement.
La question se pose dès lors de savoir si la liste des exceptions prévues par l'OJ ne recèle pas une lacune qui, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, devrait être comblée par le juge (ATF 107 Ib 282 consid. b; GYGI, op.cit., p. 104). Tel serait le cas si l'on parvenait à la conclusion que le législateur a omis de faire figurer parmi les exceptions des art. 99 ss OJ le refus de donner suite au souhait exprimé par un candidat au transfèrement. On se trouve là dans un domaine très particulier où tant les auteurs de la convention que le législateur suisse lorsqu'il a décidé de la ratifier ont souhaité exclure, d'emblée et par principe, tout droit. La convention ne fait que créer un cadre procédural pour régler entre Etats le transfèrement d'un détenu; il a été clairement expliqué que chaque Etat se déterminait librement, qu'il n'avait aucun motif à fournir, que le condamné n'avait aucun droit au transfèrement, qu'il ne pouvait exprimer qu'un souhait et n'avait aucune possibilité de recourir contre un refus. Lorsqu'elle décide d'accepter ou de refuser le transfèrement, l'autorité administrative dispose d'un énorme pouvoir d'appréciation, puisqu'elle n'a même pas à faire connaître les motifs de sa décision. C'est précisément dans ce genre de domaines que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral a en principe été exclu (voir GYGI, op.cit., p. 108). Eu égard au fait que l'absence de toute voie de recours pour l'intéressé a été clairement mentionnée dans le message, il y a lieu de considérer comme une lacune, qui doit être comblée par le juge, le fait que le recours de droit administratif n'a pas été exclu dans ce cadre.
Ainsi, le condamné ne peut pas attaquer au moyen d'un recours de droit administratif le refus du transfèrement puisqu'il ne peut se prévaloir d'aucun droit à bénéficier de ce mode d'exécution de sa peine, dont la mise en oeuvre est laissée au pouvoir discrétionnaire des Etats concernés. Il n'en demeure pas moins que cette voie de recours lui est ouverte pour se plaindre de la violation des droits que lui confère la convention, spécialement à participer à la procédure, parmi lesquels on peut citer, à titre d'exemple, celui d'être informé de la teneur de la convention (art. 4) ou de s'opposer à un transfèrement qu'il n'a pas sollicité (art. 3 ch. 1 let. d et art. 7).
c) Enfin, un recours de droit public n'entre pas davantage en considération. En effet, seul celui qui est atteint par la décision attaquée dans un intérêt personnel juridiquement protégé a qualité pour recourir (art. 88 OJ; ATF 115 Ia 30, 114 Ia 311 consid. 3b et les arrêts cités). Or, il vient d'être démontré que la convention n'accorde pas au condamné un droit à son transfert. En conséquence, le refus ne le lèse pas dans un intérêt juridiquement protégé, de sorte qu'il n'a pas qualité pour former un recours de droit public.
Il faut noter encore que par cette voie le recourant pourrait, alors même qu'il n'a pas qualité pour agir au fond, se plaindre de la violation de droits procéduraux qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. dans l'hypothèse où une telle violation équivaudrait à un déni de justice formel (ATF 117 Ia 86 consid. b, ATF 115 Ia 79 consid. d et les références citées). En revanche, une violation des droits conférés au condamné par la convention ne saurait être invoquée par cette voie. En effet, le recours de droit public pour violation d'un traité international (art. 84 al. 1 let. c OJ) demeure une voie subsidiaire conformément à l'art. 84 al. 2 OJ et, comme cela a été relevé plus haut, un tel grief peut être invoqué dans le cadre d'un recours de droit administratif.
4. En l'espèce, le recourant s'en prend uniquement et directement au refus opposé par l'autorité cantonale à sa demande de transfèrement. Le Tribunal fédéral ne pouvant pas connaître d'un tel grief, le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Convention sur le transfèrement des personnes condamnées. L'étranger incarcéré en Suisse ne peut, conformément à la convention sur le transfèrement des personnes condamnées, qu'exprimer le souhait d'être transféré dans son pays d'origine pour y purger sa peine. Il ne peut pas soumettre au contrôle du Tribunal fédéral le refus de donner suite à ce voeu. En revanche, il peut faire valoir, par la voie du recours de droit administratif, une violation des droits qui lui sont conférés par la convention (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,967 | 118 Ib 137 | 118 Ib 137
Sachverhalt ab Seite 138
A.- Le 18 novembre 1989, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné Z., pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de dix ans de réclusion; elle a révoqué deux sursis antérieurs et ordonné un traitement médical pendant l'exécution de la peine.
B.- Purgeant sa peine en Suisse, Z., ressortissant italien au bénéfice d'un permis d'établissement, a sollicité son transfèrement en Italie pour l'exécution du solde de peine.
Par lettre du 25 juin 1991, le Procureur général a rejeté cette requête. A la demande du requérant, il a rendu à ce sujet une décision motivée le 16 juillet 1991. Invoquant de prétendus faits nouveaux, Z. a demandé que cette décision soit reconsidérée.
Estimant qu'il n'y avait en réalité pas de faits nouveaux, le Procureur général a, par lettre datée du 23 septembre 1991, refusé de donner suite à la requête de Z.
C.- Le 24 octobre 1991, Z., agissant par l'entremise de son avocat, a déposé un recours au Tribunal fédéral dirigé contre cette décision et intitulé "recours de droit public". Invoquant une violation de la convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983 (RS 0.343), il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée.
Le Procureur général du canton de Genève et l'Office fédéral de la police ont conclu à l'irrecevabilité du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. A supposer qu'un recours soit ouvert contre le refus du transfèrement, il est évident que le recourant n'a pas agi en temps utile pour attaquer la décision du 25 juin 1991, motivée par lettre du 16 juillet 1991. Le présent recours ne porte donc que sur celle du 23 septembre 1991, refusant la reconsidération de la décision antérieure.
Selon la jurisprudence, il y a lieu à reconsidération lorsque les circonstances se sont modifiées d'une manière essentielle depuis la première décision, ou lorsque le requérant fait valoir des faits ou des moyens de preuve pertinents qui ne lui étaient pas connus lors de la procédure précédente ou qu'il n'a pas eu l'occasion ou la possibilité de faire valoir (ATF 113 Ia 152 consid. a et les références citées).
En l'espèce, le Procureur général a refusé la reconsidération pour le motif qu'il n'y avait pas de faits nouveaux pertinents. Le recourant, qui avait prétendu que ses père et mère s'étaient installés en Italie, ne remet pas en cause les constatations de l'autorité cantonale, expliquant simplement que son père est décédé en septembre 1991 et que sa mère est disposée à rester en Suisse (bien qu'elle souhaite vivre en Italie) aussi longtemps que son fils s'y trouvera. On ne voit donc pas en quoi le Procureur général aurait violé les principes applicables en retenant qu'il n'y avait pas matière à reconsidération.
Dans l'hypothèse où le maintien du détenu en Suisse serait contraire au droit, on peut se demander, s'agissant d'une situation durable, si l'on ne se trouve pas dans un cas où, sous réserve d'un abus de droit, une nouvelle demande pourrait être présentée en tout temps. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher définitivement cette question, le recours étant de toute manière voué à l'échec pour d'autres raisons.
2. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 117 Ia 238 consid. 1, ATF 117 Ib 156 et les références citées). Afin de déterminer si le refus du transfèrement peut faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, il faut tout d'abord examiner le contenu et la portée de la convention.
a) La convention sur le transfèrement des personnes condamnées du 21 mars 1983, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mai 1988 (RS 0.343), a pour but d'offrir "le cadre procédural" pour le transfert d'un détenu dans son pays d'origine afin qu'il y purge sa peine (FF 1986 III 741). "L'incarcération de détenus étrangers dans les établissements pénitentiaires d'un Etat pour y purger une peine ou une mesure privative de liberté entraîne pour eux des difficultés que l'univers carcéral ne fait souvent qu'amplifier. Les sanctions qui leur sont infligées sont subies dans un milieu social auquel ils ne sont pas accoutumés, sous la surveillance d'un personnel dont ils ne comprennent pas la langue, ou ne la comprennent pas bien, et selon des systèmes qu'il n'est pas facile de modifier à leur seule intention. A cela s'ajoute le fait que beaucoup sont coupés de leur famille ou de leur entourage et qu'ils se heurtent à des différences de culture, de coutume et de religion. Les détenus étrangers sont ainsi, sans raison valable, défavorisés par rapport aux autres détenus" (FF 1986 III 735). Les considérations qui ont présidé à l'adoption de cette convention sont tout d'abord d'ordre humanitaire; "les conditions d'incarcération à l'étranger peuvent être particulièrement pénibles pour un détenu, éloigné de ses proches et soumis à des conditions d'environnement aggravées par des habitudes de vie qui lui sont étrangères et des différences linguistiques qui accentuent son isolement" (FF 1986 III 740 s.). Le transfèrement tend également à favoriser la réinsertion sociale, en rapprochant le condamné d'un milieu plus propice à un retour à la liberté (FF 1986 III 741). Enfin, le transfèrement peut résoudre certains problèmes pratiques que rencontrent les établissements pénitentiaires en raison de différences linguistiques, culturelles et sociales (FF 1986 III 741). Il n'est cependant pas question "de faire preuve d'une clémence aveugle qui tendrait à absoudre le condamné de l'infraction qu'il a commise et qui irait à l'encontre d'une décision judiciaire privative de liberté" (FF 1986 III 740).
b) Il convient en outre d'examiner plus précisément la situation juridique du condamné dans le cadre de la procédure mise en place par la convention.
Il est prévu que le condamné doit donner son accord au transfèrement (art. 3 ch. 1 let. d et 7 ch. 1 de la convention); ainsi, il faut en déduire qu'il a le droit de refuser le transfert (cf. FF 1986 III 741, 746; déclaration Stucky, BO 1987 CN 934; déclaration Affolter, BO 1987 CE 24). Il est évident que ce droit n'a pas été violé en l'espèce.
La convention prévoit par ailleurs l'obligation de fournir diverses informations au condamné (art. 4 ch. 1 et 5 de la convention). Cette question ne fait pas l'objet du litige.
En revanche, la convention ne confère pas au condamné un droit au transfert, pas plus qu'elle ne mentionne dans quelles conditions celui-ci devrait être ordonné. Il est simplement indiqué, à l'art. 2 ch. 2, que le condamné peut exprimer "un souhait". La demande de transfèrement ne peut cependant émaner que de l'Etat de condamnation ou de l'Etat d'exécution (art. 2 ch. 3). Le transfèrement suppose un accord entre les Etats (art. 3 ch. 1 let. f). Chacun des Etats peut d'emblée refuser le transfèrement (art. 6 ch. 2 et 3).
Sur ce point, le message du Conseil fédéral est particulièrement clair. Il précise que le condamné "ne peut qu'émettre le voeu d'être transféré" (FF 1986 III 741). "La convention se limite à offrir le cadre procédural à un transfert. Elle n'implique aucune obligation pour les Etats contractants de donner suite à une demande de transfèrement; c'est pourquoi elle ne contient aucun motif de refus et n'oblige pas l'Etat requis à motiver son refus d'autoriser le transfèrement demandé" (FF 1986 III 741). Il s'agit d'un "élément original de coopération internationale en plein développement" (FF 1986 III 741). "Le condamné ne peut pas demander lui-même le transfèrement, une telle demande incombant uniquement à l'Etat de condamnation ou à l'Etat d'exécution" (FF 1986 III 747). "Il convient de relever que la convention ne confère aucun droit au condamné à être transféré. Partant, ce dernier n'a pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement" (FF 1986 III 748). Lors des débats devant le Conseil des Etats, il fut répété que le condamné n'avait aucun droit à son transfèrement (BO 1987 CE 24).
3. a) A l'issue de cet examen, on constate qu'il s'agit d'une décision dans le domaine de l'exécution des peines et mesures que le droit fédéral ne réserve pas au juge. Un pourvoi en nullité est donc exclu (ATF 106 IV 186 consid. 2; Corboz, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64).
b) Selon l'art. 97 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'art. 5 PA. Cette dernière disposition qualifie de décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations ou d'en constater l'existence ou l'étendue (art. 5 PA; ATF 116 Ib 261 consid. 1).
aa) En l'espèce, une autorité a statué dans un cas particulier. Il faut se demander si elle a ainsi rendu une décision au sens de l'art. 5 PA. S'agissant d'un prononcé négatif, qui n'a donc pas eu d'effet sur la situation juridique de l'intéressé, il y a lieu de se placer dans l'hypothèse où l'autorité cantonale aurait donné une réponse positive à la requête et d'examiner si l'acte administratif attaqué aurait alors eu pour conséquence d'affecter, d'une manière prévue par l'art. 5 al. 1 PA, la situation juridique du recourant (voir Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 133). En l'espèce, une détermination positive de l'autorité cantonale sur la requête de Z. aurait permis de déclencher une procédure qui aurait, sauf opposition de la part de l'un des deux Etats concernés, débouché sur le transfèrement du recourant dans son pays d'origine pour y purger le solde de sa peine. On constate donc qu'elle aurait eu une influence sur la situation juridique du recourant. Il faut toutefois relever que cette influence supposait encore l'accord des deux Etats concernés et celui de l'intéressé lui-même, expressément prévu par l'art. 3 ch. 1 let. d de la convention. Cette dernière caractéristique n'est néanmoins pas exceptionnelle; elle se retrouve en principe dans tous les cas d'autorisations. Dès lors, malgré son caractère assez particulier, l'acte attaqué doit être considéré comme une décision au sens de l'art. 5 PA.
bb) Il faut ensuite examiner si elle est fondée sur le droit public fédéral comme l'exige cette même disposition. On admet que la notion de droit fédéral inclut les traités internationaux immédiatement applicables relevant du droit administratif (voir ATF 115 V 253 consid. 4b, ATF 99 Ia 83 consid. a; Grisel, Traité de droit administratif II, p. 855; GYGI, op.cit., p. 288; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 1985, p. 547; CARL HANS BRUNSCHWILER, Wie die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt, Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, p. 269). Or, en l'espèce, il ne s'agit pas de prendre en considération les dispositions d'un traité international pour rendre une décision relevant du droit interne (cf. ATF 114 V 132 consid. 4a, ATF 111 Ib 164 consid. a, ATF 108 Ib 87 consid. 1, ATF 102 Ia 284 consid. c, 307 consid. 4a, 409 consid. 1a), mais bien d'appliquer directement et exclusivement un traité international. En outre, le domaine de l'exécution des peines et mesures - pour autant que la décision ne soit pas réservée au juge - relève du droit administratif, de sorte que le recours de droit administratif est en principe ouvert (ATF 106 IV 332 consid. 1, ATF 102 Ib 36 consid. 1; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd., p. 308; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 2283 p. 419; CORBOZ, op.cit., p. 62).
cc) Il reste à déterminer si on ne se trouve pas dans un des cas où le recours de droit administratif n'est pas ouvert en vertu des art. 99 ss OJ. Les décisions du type de celle qui est attaquée ne sont exclues du recours de droit administratif ni en raison de leur objet ni de leur nature. Elles ne touchent pas non plus à l'un des domaines juridiques énumérés à l'art. 100 OJ.
Néanmoins, il a déjà été fait allusion plus haut au mode inédit d'entraide prévu par la convention et à la situation particulière du candidat au transfèrement. Celui-ci ne peut qu'émettre un souhait. Aucun droit ne lui est reconnu et le Conseil fédéral a précisé, dans son message, qui n'a fait l'objet à ce propos d'aucune critique de la part des Chambres, qu'il n'avait pas qualité pour recourir contre une décision refusant son transfèrement.
La question se pose dès lors de savoir si la liste des exceptions prévues par l'OJ ne recèle pas une lacune qui, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, devrait être comblée par le juge (ATF 107 Ib 282 consid. b; GYGI, op.cit., p. 104). Tel serait le cas si l'on parvenait à la conclusion que le législateur a omis de faire figurer parmi les exceptions des art. 99 ss OJ le refus de donner suite au souhait exprimé par un candidat au transfèrement. On se trouve là dans un domaine très particulier où tant les auteurs de la convention que le législateur suisse lorsqu'il a décidé de la ratifier ont souhaité exclure, d'emblée et par principe, tout droit. La convention ne fait que créer un cadre procédural pour régler entre Etats le transfèrement d'un détenu; il a été clairement expliqué que chaque Etat se déterminait librement, qu'il n'avait aucun motif à fournir, que le condamné n'avait aucun droit au transfèrement, qu'il ne pouvait exprimer qu'un souhait et n'avait aucune possibilité de recourir contre un refus. Lorsqu'elle décide d'accepter ou de refuser le transfèrement, l'autorité administrative dispose d'un énorme pouvoir d'appréciation, puisqu'elle n'a même pas à faire connaître les motifs de sa décision. C'est précisément dans ce genre de domaines que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral a en principe été exclu (voir GYGI, op.cit., p. 108). Eu égard au fait que l'absence de toute voie de recours pour l'intéressé a été clairement mentionnée dans le message, il y a lieu de considérer comme une lacune, qui doit être comblée par le juge, le fait que le recours de droit administratif n'a pas été exclu dans ce cadre.
Ainsi, le condamné ne peut pas attaquer au moyen d'un recours de droit administratif le refus du transfèrement puisqu'il ne peut se prévaloir d'aucun droit à bénéficier de ce mode d'exécution de sa peine, dont la mise en oeuvre est laissée au pouvoir discrétionnaire des Etats concernés. Il n'en demeure pas moins que cette voie de recours lui est ouverte pour se plaindre de la violation des droits que lui confère la convention, spécialement à participer à la procédure, parmi lesquels on peut citer, à titre d'exemple, celui d'être informé de la teneur de la convention (art. 4) ou de s'opposer à un transfèrement qu'il n'a pas sollicité (art. 3 ch. 1 let. d et art. 7).
c) Enfin, un recours de droit public n'entre pas davantage en considération. En effet, seul celui qui est atteint par la décision attaquée dans un intérêt personnel juridiquement protégé a qualité pour recourir (art. 88 OJ; ATF 115 Ia 30, 114 Ia 311 consid. 3b et les arrêts cités). Or, il vient d'être démontré que la convention n'accorde pas au condamné un droit à son transfert. En conséquence, le refus ne le lèse pas dans un intérêt juridiquement protégé, de sorte qu'il n'a pas qualité pour former un recours de droit public.
Il faut noter encore que par cette voie le recourant pourrait, alors même qu'il n'a pas qualité pour agir au fond, se plaindre de la violation de droits procéduraux qui lui sont reconnus par la législation cantonale ou de droits découlant de l'art. 4 Cst. dans l'hypothèse où une telle violation équivaudrait à un déni de justice formel (ATF 117 Ia 86 consid. b, ATF 115 Ia 79 consid. d et les références citées). En revanche, une violation des droits conférés au condamné par la convention ne saurait être invoquée par cette voie. En effet, le recours de droit public pour violation d'un traité international (art. 84 al. 1 let. c OJ) demeure une voie subsidiaire conformément à l'art. 84 al. 2 OJ et, comme cela a été relevé plus haut, un tel grief peut être invoqué dans le cadre d'un recours de droit administratif.
4. En l'espèce, le recourant s'en prend uniquement et directement au refus opposé par l'autorité cantonale à sa demande de transfèrement. Le Tribunal fédéral ne pouvant pas connaître d'un tel grief, le recours doit être déclaré irrecevable. | fr | Convenzione sul trasferimento dei condannati. Lo straniero detenuto in Svizzera può, conformemente alla Convenzione sul trasferimento dei condannati, esprimere soltanto il desiderio di essere trasferito nello Stato di cui è cittadino per subirvi l'esecuzione della pena inflittagli. Egli non può impugnare dinanzi al Tribunale federale il rifiuto di dar seguito positivo a tale desiderio. Per converso, egli può far valere, mediante ricorso di diritto amministrativo, una violazione dei diritti conferitigli dalla Convenzione (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,968 | 118 Ib 145 | 118 Ib 145
Sachverhalt ab Seite 146
Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung, wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK einzugehen ist, muss allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
2. a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar 1992 ist jedoch der neue Art. 7 ANAG in Kraft getreten (Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf Art. 7 ANAG berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 OG). Hingegen ist für die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen, die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen Entscheides ab (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b). Dies tut es insbesondere auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (BGE 109 Ib 183 und daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (Art. 105 OG); vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu Art. 8 EMRK zu. Dieses Vorgehen gewährleistet nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand, sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl. BGE 116 Ia 213 /4 E. 4a; BGE 113 Ia 425 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der neue Art. 7 ANAG berücksichtigt werden kann.
3. a) Art. 7 ANAG lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043), der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von Art. 7 ANAG nicht ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich, ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von Art. 7 ANAG aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988 S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989 N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "..., solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit (und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S 124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren - richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte, selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung zu beantragen.
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen nichts anderes gelten (Art. 4 Abs. 2 BV). Das Fehlen der tatsächlichen Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in Art. 7 ANAG muss daher als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass Art. 7 ANAG so lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen; vorbehalten sind insbesondere die in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage und nicht mehr des Eintretens (vgl. BGE 115 Ib 99 E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit Inkrafttreten von Art. 7 ANAG eine anspruchsbegründende Norm für eine Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar 1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen; abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich auf Art. 7 ANAG zu berufen, wieder weggefallen.
4. a) Es bleibt zu prüfen, ob Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet Art. 8 EMRK eine Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (BGE 116 Ib 355 E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei Art. 7 ANAG setzt eine Anrufung von Art. 8 EMRK ebenfalls voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht zutrifft. Da Art. 8 EMRK grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201, N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr auf Art. 8 EMRK berufen. Erst recht gilt dies seit der Scheidung.
5. Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, als dafür einzig Art. 8 EMRK in Frage kam, keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte sich mit dem Inkrafttreten von Art. 7 ANAG, das heisst vom 1. Januar 1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12. Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
6. Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG. Die Beschwerde ist daher auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (BGE 114 Ia 311 /2 E. 3b; BGE 109 Ib 180 E. 2). | de | Art. 88 und Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 4 und Art. 7 ANAG sowie Art. 8 EMRK; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Ausländers. 1. Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer (E. 1).
2. Bei der Zulässigkeitsprüfung ist grundsätzlich auf die aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse abzustellen (E. 2).
3. Art. 7 ANAG bildet die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung; für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzig entscheidend, ob formell eine Ehe besteht (E. 3).
4. Dagegen setzt eine Berufung auf Art. 8 EMRK voraus, dass die Ehe auch tatsächlich als Gemeinschaft geführt wird (E. 4).
5. Verneinung der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im vorliegenden Fall (E. 5).
6. Hat der Ausländer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, ist er nicht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (E. 6). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 146
Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung, wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK einzugehen ist, muss allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
2. a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar 1992 ist jedoch der neue Art. 7 ANAG in Kraft getreten (Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf Art. 7 ANAG berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 OG). Hingegen ist für die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen, die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen Entscheides ab (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b). Dies tut es insbesondere auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (BGE 109 Ib 183 und daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (Art. 105 OG); vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu Art. 8 EMRK zu. Dieses Vorgehen gewährleistet nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand, sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl. BGE 116 Ia 213 /4 E. 4a; BGE 113 Ia 425 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der neue Art. 7 ANAG berücksichtigt werden kann.
3. a) Art. 7 ANAG lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043), der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von Art. 7 ANAG nicht ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich, ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von Art. 7 ANAG aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988 S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989 N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "..., solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit (und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S 124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren - richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte, selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung zu beantragen.
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen nichts anderes gelten (Art. 4 Abs. 2 BV). Das Fehlen der tatsächlichen Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in Art. 7 ANAG muss daher als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass Art. 7 ANAG so lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen; vorbehalten sind insbesondere die in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage und nicht mehr des Eintretens (vgl. BGE 115 Ib 99 E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit Inkrafttreten von Art. 7 ANAG eine anspruchsbegründende Norm für eine Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar 1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen; abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich auf Art. 7 ANAG zu berufen, wieder weggefallen.
4. a) Es bleibt zu prüfen, ob Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet Art. 8 EMRK eine Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (BGE 116 Ib 355 E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei Art. 7 ANAG setzt eine Anrufung von Art. 8 EMRK ebenfalls voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht zutrifft. Da Art. 8 EMRK grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201, N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr auf Art. 8 EMRK berufen. Erst recht gilt dies seit der Scheidung.
5. Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, als dafür einzig Art. 8 EMRK in Frage kam, keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte sich mit dem Inkrafttreten von Art. 7 ANAG, das heisst vom 1. Januar 1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12. Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
6. Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG. Die Beschwerde ist daher auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (BGE 114 Ia 311 /2 E. 3b; BGE 109 Ib 180 E. 2). | de | Art. 88 et art. 100 let. b ch. 3 OJ, art. 4 et art. 7 LSEE, art. 8 CEDH; refus de prolonger l'autorisation de séjour d'un étranger. 1. Conditions de recevabilité d'un recours de droit administratif contre le refus d'accorder une autorisation de séjour à un étranger (consid. 1).
2. Lors de l'examen de la recevabilité, il faut en principe prendre en considération les rapports de fait et de droit actuels (consid. 2).
3. L'art. 7 LSEE constitue le fondement du droit de l'étranger marié à un ressortissant suisse à l'octroi d'une autorisation de séjour; pour la recevabilité du recours de droit administratif, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (consid. 3).
4. En revanche, pour pouvoir se prévaloir de l'art. 8 CEDH, il faut encore que le mariage soit effectivement vécu en communauté conjugale (consid. 4).
5. Irrecevabilité du recours de droit administratif dans le cas présent (consid. 5).
6. Lorsque l'étranger ne possède pas un droit à obtenir une autorisation de séjour, il n'a pas davantage qualité pour agir par la voie du recours de droit public (consid. 6). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,970 | 118 Ib 145 | 118 Ib 145
Sachverhalt ab Seite 146
Der jugoslawische Staatsangehörige D., geboren 1957, heiratete am 20. Dezember 1988 in Zurzach die 1952 geborene Schweizerbürgerin S. D. erhielt von der Fremdenpolizei des Kantons Aargau eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Am 28. Dezember 1988 unterzeichnete er eine Erklärung, wonach er Kenntnis genommen habe von der Bedingung, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben, und davon, dass die Bewilligung widerrufen oder nicht mehr verlängert würde, wenn er diese Bedingung nicht oder nicht mehr restlos erfülle.
Anfangs 1991 leitete die Ehefrau ein Scheidungsverfahren ein. Mit gerichtlicher Verfügung vom 17. Januar 1991 wurde die Trennung der Ehe angeordnet; danach hatte D. die eheliche Wohnung zu verlassen.
Am 21. Mai 1991 verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau, dass die am 31. Oktober 1991 ablaufende Aufenthaltsbewilligung für D. nicht mehr verlängert würde. Zur Begründung führte sie aus, die Ehe werde nicht mehr gelebt und es sei das Scheidungsverfahren eingeleitet worden.
Mit Entscheid vom 2. September 1991 wies der Regierungsrat des Kantons Aargau eine Beschwerde von D. vom 14. Juni 1991 gegen die Verfügung der Fremdenpolizei ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventualiter staatsrechtlicher Beschwerde, vom 8. Oktober 1991 stellt D. folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 2. September
1991 sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei zu verlängern.
Eventualiter seien die kantonalen Verwaltungsinstanzen anzuweisen, die
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern."
In seiner Vernehmlassung vom 4. November 1991 beantragt der Regierungsrat des Kantons Aargau, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 20. November 1991 auf Nichteintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Mit Verfügung vom 1. Juni 1992 hat der Instruktionsrichter D. aufgefordert, dem Bundesgericht Mitteilung über den aktuellen Stand des Scheidungsverfahrens zu erstatten. D. reichte daraufhin ein Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 12. Februar 1992 ein, mit dem seine Ehe mit S. geschieden wurde.
Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird der Antrag auf aufschiebende Wirkung - dem superprovisorisch stattgegeben wurde und dem sich der Regierungsrat des Kantons Aargau nicht widersetzte - gegenstandslos.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
b) Unter Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung geltend. Er führt aus, seine schweizerische Ehefrau habe den Scheidungsprozess angestrebt; er selber habe die Ehe weiterführen wollen.
Bevor auf die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK einzugehen ist, muss allerdings geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer ein massgeblicher Anspruch nicht bereits gestützt auf Gesetzesrecht zusteht.
2. a) Im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gab es noch keine Gesetzesbestimmung, aus welcher der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz hätte ableiten können. Am 1. Januar 1992 ist jedoch der neue Art. 7 ANAG in Kraft getreten (Gesetzesnovelle vom 23. März 1990, AS 1991 1042), der sich als mögliche Grundlage für einen solchen Anspruch anbietet. Es fragt sich allerdings, ob er im vorliegenden Fall überhaupt berücksichtigt werden kann.
b) Dass sich der Beschwerdeführer, wohl weil die Bestimmung bei Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft war, nicht auf Art. 7 ANAG berufen hat, steht einer Berücksichtigung dieses Artikels nicht entgegen, da das Bundesgericht an die Begründung der Begehren nicht gebunden ist (Art. 114 Abs. 1 OG). Hingegen ist für die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zu verlangen, dass die formellen Voraussetzungen (bereits) im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde beziehungsweise, solange die Beschwerde- oder eine allfällige Nachfrist läuft, erfüllt sind. Davon kann bei solchen Voraussetzungen, die nicht - wie die Beschwerdeerhebung als solche oder die Leistung eines Kostenvorschusses - streng an eine Frist gebunden sind, unter Umständen dann abgewichen werden, wenn bis zum Zeitpunkt des Urteils die Heilung eines allfälligen Mangels eingetreten ist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 75, mit Hinweisen).
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab. Die dafür massgeblichen Umstände, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Art, unterliegen dem Wandel. Im Fremdenpolizeirecht stellt das Bundesgericht für sein Urteil regelmässig auf die Umstände im Zeitpunkt des letztinstanzlichen, das heisst bundesgerichtlichen Entscheides ab (vgl. BGE 114 Ib 4 E. b). Dies tut es insbesondere auch bei der Prüfung des Zulässigkeitserfordernisses, ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht (BGE 109 Ib 183 und daran anschliessende Rechtsprechung). Dabei geht es nicht nur um die Neubeurteilung tatsächlicher Umstände, bei denen das Bundesgericht ohnehin befugt ist, eine Überprüfung von Amtes wegen vorzunehmen (Art. 105 OG); vielmehr trifft dies auch bei rechtlichen Gesichtspunkten wie zum Beispiel der Berücksichtigung der Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention zu Art. 8 EMRK zu. Dieses Vorgehen gewährleistet nicht nur eine möglichst zeitgemässe Fallerledigung, sondern bringt auch den prozessökonomischen Vorteil mit sich, dass sich ein allfälliges neues Verfahren infolge der veränderten Umstände vermeiden lässt. Ferner steht es nicht im Widerspruch zum Rückwirkungsverbot, handelt es sich doch bei den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um einen abgeschlossenen Zustand, sondern um andauernde und sich weiterentwickelnde Umstände (vgl. BGE 116 Ia 213 /4 E. 4a; BGE 113 Ia 425 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Zusammenhang ist somit von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen, weshalb auch der neue Art. 7 ANAG berücksichtigt werden kann.
3. a) Art. 7 ANAG lautet:
"1. Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt.
2. Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen."
Im Unterschied zum neuen Art. 17 Abs. 2 ANAG (AS 1991 1043), der den Nachzug des ausländischen Ehegatten eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung regelt, setzt der Wortlaut von Art. 7 ANAG nicht ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten zusammen wohnen. Es fragt sich, ob dies Zufall ist oder ob dieses Tatbestandsmerkmal vom Gesetzgeber bewusst weggelassen wurde.
b) Dazu ist die Entstehungsgeschichte von Art. 7 ANAG aufschlussreich. In seiner Botschaft vom 26. August 1987 hatte der Bundesrat folgenden Wortlaut (der damals noch als Art. 5a bezeichneten Gesetzesbestimmung) vorgeschlagen (BBl 1987 III 342):
"Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt."
Der Bundesrat vertrat die Meinung, die Vorzugsbehandlung sollte nur so lange gelten, als die eheliche Gemeinschaft rechtlich und nach den tatsächlichen Verhältnissen bestünde (BBl 1987 III 321).
Der Ständerat als Erstrat ist dem bundesrätlichen Vorschlag in einer ersten Runde gefolgt, obwohl ihm dazu zwei Gegenanträge - die heutige Fassung sowie ein Antrag einer Kommissionsminderheit auf direkte Erteilung der Niederlassungsbewilligung - unterbreitet wurden (Amtl. Bull. 1988 S 207-209).
Dem Nationalrat lagen sogar vier Anträge vor (Amtl.Bull. 1989 N 1456-1460). Zunächst handelte es sich um den bundesrätlichen - und in der Zwischenzeit auch vom Ständerat übernommenen - Vorschlag. Die Kommissionsmehrheit beantragte die heutige Gesetzesbestimmung. Eine Kommissionsminderheit wollte unmittelbar einen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung vorsehen. Ein weiterer Antrag bezweckte, die bundesrätliche Fassung zu verdeutlichen ("..., solange die Ehegatten tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben ..." anstelle von: "..., solange die Ehegatten zusammen wohnen..."). Die Kommissionsmehrheit (und damit der heutige Wortlaut) setzte sich durch.
Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Ständerat dem Nationalrat (und damit der heutigen Fassung) an (Amtl.Bull. 1990 S 124-125). Die Einschränkung, dass ein Anspruch nur bestehe, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" oder "tatsächlich in ehelicher Gemeinschaft leben", fiel somit ersatzlos dahin.
c) In der Diskussion in den Räten kam deutlich zum Ausdruck, dass der Ausländer hinsichtlich des Anwesenheitsrechts nicht vom guten Willen seines schweizerischen Ehegatten abhängig sein sollte. Namentlich dürfe es nicht zu einer Entfernung eines Ausländers führen, wenn dessen schweizerischer Ehepartner erreicht, dass die Ehe faktisch oder - im Eheschutzverfahren - richterlich getrennt wird. Ferner sollte es dem ausländischen Ehepartner eines Schweizers nicht verunmöglicht werden, aus dem Grunde, weil er gleichzeitig mit einer fremdenpolizeilichen Wegweisung zu rechnen hätte, selbst Eheschutzmassnahmen und dabei namentlich eine richterliche Trennung zu beantragen.
Zwar bezweckte das Parlament vor allem, ausländische Frauen vor der Willkür ihrer schweizerischen Ehemänner zu schützen, doch kann aus Gleichheitsgründen für ausländische Männer von Schweizerinnen nichts anderes gelten (Art. 4 Abs. 2 BV). Das Fehlen der tatsächlichen Voraussetzung des Zusammenlebens der Ehegatten in Art. 7 ANAG muss daher als qualifiziertes Weglassen dieser Voraussetzung durch den Gesetzgeber betrachtet werden.
Hätten die Räte im übrigen die Anträge der Kommissionsminderheiten befolgt, wäre die Regelung noch grosszügiger ausgefallen. Mit erteilter Niederlassungsbewilligung hätte der ausländische Ehegatte sein Anwesenheitsrecht sogar nach Auflösung der Ehe beibehalten. So weit wollte das Parlament zwar nicht gehen, es hat aber bewusst die Mittellösung gewählt.
d) Aus den Materialien ist demnach zu folgern, dass Art. 7 ANAG so lange die Grundlage für einen Anspruch des ausländischen Ehegatten eines Schweizerbürgers auf Aufenthaltsbewilligung enthält, als die Ehe rechtlich besteht; dies gilt selbst dann, wenn die Eheleute - zumindest wenn dies wenigstens eine gewisse Zeit lang der Fall war - später tatsächlich nicht mehr zusammenleben.
Freilich erleidet dieser Anspruch Ausnahmen und Einschränkungen; vorbehalten sind insbesondere die in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen sowie eigentliche Rechtsmissbrauchsfälle. Die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Befolgung des Anspruches auch erfüllt sind, gehört jedoch zur Prüfung der materiellen Rechtslage und nicht mehr des Eintretens (vgl. BGE 115 Ib 99 E. b und 101 E. f).
Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit einzig entscheidend, ob formell eine eheliche Beziehung besteht.
e) Weil am 1. Januar 1992 das eheliche Verhältnis zu seiner schweizerischen Gattin noch gegeben war, stand dem Beschwerdeführer mit Inkrafttreten von Art. 7 ANAG eine anspruchsbegründende Norm für eine Aufenthaltsbewilligung zur Verfügung. Indessen wurde die Ehe am 12. Februar 1992 vom Bezirksgericht Zurzach geschieden. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, das Scheidungsurteil sei nicht in Rechtskraft erwachsen; abgesehen davon ist aus dem Urteil ersichtlich, dass er mit seiner geschiedenen Ehefrau einen Nebenfolgenvergleich abgeschlossen und sich insofern mit der Situation abgefunden hat.
Mit Rechtskraft des Scheidungsurteils ist für den Beschwerdeführer die Möglichkeit, sich auf Art. 7 ANAG zu berufen, wieder weggefallen.
4. a) Es bleibt zu prüfen, ob Art. 8 EMRK dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung einräumt.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizerbürgerrecht, Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat, die in der Schweiz bleiben wollen; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn besteht und tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt.
In solchen Fällen bildet Art. 8 EMRK eine Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (BGE 116 Ib 355 E. 1 mit Hinweis).
b) Wie bei Art. 7 ANAG setzt eine Anrufung von Art. 8 EMRK ebenfalls voraus, dass die eheliche Beziehung formell besteht. Darüber hinaus entfällt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Berufung auf diese Bestimmung, wenn bei getrennter Ehe der Ausländer selbst die Ehe weiterführen möchte, dies für seinen schweizerischen Gatten aber nicht zutrifft. Da Art. 8 EMRK grundsätzlich voraussetzt, dass die massgeblichen Familienmitglieder zusammenleben und sich gegenseitig Unterhalt gewähren (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, S. 201, N 13), fehlt es am Schutzobjekt der Familie, wenn eine Ehe nicht als Gemeinschaft geführt wird. Dabei spielt keine Rolle, auf welche Gründe dies zurückgeht beziehungsweise welcher Ehepartner die Verantwortung dafür trägt. Die eheliche Beziehung ist diesfalls nicht intakt beziehungsweise wird nicht gelebt (unveröffentlichte Urteile vom 13. September 1991 in Sachen I., E. 1c und d, und vom 4. Juli 1986 in Sachen Q., E. 1).
Der Beschwerdeführer konnte sich somit bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung nicht mehr auf Art. 8 EMRK berufen. Erst recht gilt dies seit der Scheidung.
5. Dem Beschwerdeführer stand somit im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, als dafür einzig Art. 8 EMRK in Frage kam, keine Norm zur Verfügung, die Grundlage für einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebildet hätte. Dies änderte sich mit dem Inkrafttreten von Art. 7 ANAG, das heisst vom 1. Januar 1992 an, weil von da an eine grosszügigere Rechtslage galt. Da aber jedenfalls der formelle Bestand des ehelichen Verhältnisses weiterhin Voraussetzung einer Anspruchsbegründung blieb, fiel die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Scheidungsurteil vom 12. Februar 1992 wieder weg. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher im heutigen Zeitpunkt nicht (mehr) eingetreten werden.
6. Hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung, verfügt er auch nicht über ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 88 OG. Die Beschwerde ist daher auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (BGE 114 Ia 311 /2 E. 3b; BGE 109 Ib 180 E. 2). | de | Art. 88 e art. 100 lett. b n. 3 OG, art. 4 e art. 7 LDDS come anche art. 8 CEDU; rifiuto di prorogare un permesso di dimora a uno straniero. 1. Condizioni dell'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo esperito contro il diniego di un permesso di dimora a uno straniero (consid. 1).
2. Quando si esamina l'ammissibilità del rimedio giuridico si deve, in via di principio, prendere in considerazione i rapporti di fatto e di diritto attuali (consid. 2).
3. L'art. 7 LDDS costituisce il fondamento del diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero a ottenere un permesso di dimora; per l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo, è determinante soltanto la questione se, formalmente, vi sia matrimonio (consid. 3).
4. Per potersi prevalere dell'art. 8 CEDU, è invece determinante che il matrimonio sia effettivamente vissuto in comunione coniugale (consid. 4).
5. Inammissibilità del ricorso di diritto amministrativo nel caso concreto (consid. 5).
6. Quando lo straniero non ha un diritto a ottenere un permesso di dimora, egli non è legittimato a proporre un ricorso di diritto pubblico (consid. 6). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,971 | 118 Ib 153 | 118 Ib 153
Sachverhalt ab Seite 154
Die damals jugoslawische Staatsangehörige S. heiratete im Jahre 1966 in Zagreb den jugoslawischen Staatsbürger T. Am 20. März 1973 wurde den Ehegatten der Sohn E. geboren.
Von 1984 bis 1988 hielt sich S. in Luxemburg auf. Im Januar 1988 reiste sie in die Schweiz, wo sie den Schweizer Bürger A. kennenlernte. Mit Urteil des Gemeindegerichts Zagreb vom 17. April 1989 wurde die Ehe mit T. auf Klage der Ehefrau hin geschieden. Der Vater erhielt dabei die elterliche Gewalt über den Sohn E. Am 24. Oktober 1989 heirateten S. und A. S. erwarb dadurch das Schweizer Bürgerrecht. Ihr Sohn E. blieb dagegen jugoslawischer Staatsangehöriger.
Am 8. Oktober 1990 stellte S. das Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn E. Mit Verfügung vom 5. Februar 1991 trat das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf nicht ein.
Dagegen erhob S. am 14. Februar 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1991 ab.
Mit Beschwerde vom 20. September 1991 gelangte S. daraufhin an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Am 25. November 1991 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, S. vermöge nicht darzutun, dass die familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Sohn gelebt werde und intakt sei; die gesamten Umstände wiesen vielmehr darauf hin, dass der Sohn in die Schweiz geholt werden solle, um hier einer Arbeit nachzugehen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Dezember 1991 stellt S. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und es sei ihrem Sohn der dauernde Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen.
In seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 1992 beantragt der Regierungsrat, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 1992 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Analogie zur Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101).
b) Bis heute findet sich keine Gesetzesbestimmung im schweizerischen Recht, die dem schweizerischen Elternteil ausdrücklich einen Anspruch darauf einräumt, seine Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit in die Schweiz nachzuziehen.
Hingegen regelt Art. 17 Abs. 2 ANAG einen vergleichbaren Fall. Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 (BS 1 126/7), welche sowohl bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches der Beschwerdeführerin als auch im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 99 E. b, in dem ähnliche familiäre Verhältnisse zu beurteilen waren wie im vorliegenden Fall, entschieden, dass diese Bestimmung auch auf die niedergelassene Ausländerin und deren Kinder anwendbar ist. Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Der Gesetzgeber scheint die Notwendigkeit eines Nachzugsrechts für ausländische Kinder von Schweizer Bürgern übersehen zu haben. Der - oben zitierte - dritte Satz von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher den Nachzug der Kinder regelt, ist zwar hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Eltern offen formuliert; im Kontext mit den vorangehenden Sätzen desselben Absatzes sowie mit Art. 17 Abs. 1 ANAG muss aber davon ausgegangen werden, dass es sich nicht nur beim nachzuziehenden Kind, sondern auch bei den nachzugsberechtigten Eltern um Ausländer handelt.
Ernsthafte, sachliche Gründe, weshalb die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern schlechter gestellt sein sollten als diejenigen niedergelassener Ausländer, sind nicht nur nicht ersichtlich, sondern eine solche Folgerung erschiene im Gegenteil als unsinnig. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, aus Rechtsgleichheitsgründen müsse die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG analog auch auf die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern angewendet werden (vgl. DANIEL THÜRER, Familientrennung durch Staatsgrenzen?, in: Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, Bern 1986, S. 582).
Daraus geht hervor, dass ein gesetzliches Nachzugsrecht zumindest so lange besteht, als das ausländische Kind eines Schweizer Bürgers weniger als 18 Jahre alt ist. Zwar hat der Sohn der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit das 19. Lebensjahr überschritten. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug - und darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang an - war er indessen erst rund 17 1/2 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf eine Analogie zu Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug ihres Sohnes.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 100 unter dem Eindruck der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entschieden, dass eine Berufung auf Art. 8 EMRK auch dann möglich ist, wenn das ausländische Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des betroffenen Familiengliedes mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz steht. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ist somit ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrliches Element für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK; es können dafür auch Gesichtspunkte wie regelmässiger Kontakt oder die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen genügen (vgl. ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 47 ff., insbesondere S. 57 f. und S. 65; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 201 f. und S. 276 ff.).
Die Vorinstanz macht zwar geltend, das Mutter-Sohn-Verhältnis werde nicht gelebt; jedenfalls lege die Beschwerdeführerin dafür keine Beweise vor. Indessen ist in genügender Weise belegt, dass sie zu ihrem Sohn regelmässigen schriftlichen und telefonischen Kontakt hatte, ihn besuchsweise hin und wieder gesehen hat und ferner im Scheidungsurteil aus dem Jahre 1989 zu Unterhaltszahlungen verpflichtet worden ist. Dies genügt für eine Berufung auf Art. 8 EMRK.
Im übrigen hätte die Vorinstanz zumindest die ihr offerierten Beweise abnehmen, das heisst namentlich das von der Beschwerdeführerin beantragte Parteiverhör beziehungsweise die entsprechenden Zeugenbefragungen vornehmen müssen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellte, die Beschwerdeführerin habe die notwendigen Beweise nicht erbracht.
e) Findet sich somit sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe als auch in einem Staatsvertrag eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Auch wenn beim Entscheid über das Eintreten auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Möglichkeit eines Anspruches grundsätzlich bejaht wird, bleibt in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruches auch erfüllt sind (vgl. BGE 115 Ib 99 E. 2b und f).
Diese Prüfung erübrigt sich unter Umständen dann, wenn die Berufung auf das Nachzugsrecht geradezu rechtsmissbräuchlich ist. So hat sich das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 /2 E. 3 - allerdings ohne dies näher zu begründen - gar nicht mit der Frage befasst, ob das Nachzugsrecht konkret auch gegeben war, sondern es hat unmittelbar festgehalten, dass es in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend gemacht werde. Da sich die Frage des Rechtsmissbrauchs an sich erst stellt, wenn das angerufene Recht auch besteht, lag im gewählten Vorgehen eine gewisse Verkürzung; dies rechtfertigte sich aber, weil es in jenem Fall klare Hinweise für einen Rechtsmissbrauch gab. Namentlich hatte die damalige Beschwerdeführerin den Fremdenpolizeibehörden gegenüber bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an sie selbst das Vorhandensein eines minderjährigen Sohnes verschwiegen. Das Bundesgericht musste daher nicht zwingend darüber befinden, ob bei der gegebenen familiären Situation ein Nachzugsrecht materiell überhaupt bestand; selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte ihm wegen des Rechtsmissbrauchs nicht Folge geleistet werden können.
Im vorliegenden Fall ist die Sachlage insofern anders, als ein Rechtsmissbrauch, auf den sich die Vorinstanzen berufen, zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht eindeutig ist. Es drängt sich daher auf, sich zunächst mit der materiellrechtlichen Frage auseinanderzusetzen, ob die Voraussetzungen eines Nachzugs überhaupt erfüllt sind.
b) Zweck des Familiennachzuges ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 115 Ib 101 E. 3a). Es fragt sich, was darunter im Hinblick auf das Kind zu verstehen ist, wenn die beiden Eltern getrennt oder gar geschieden sind und der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland lebt.
Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von Art. 17 Abs. 2 ANAG lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht aber die - schon früher geltende (vgl. KOTTUSCH, a.a.O., S. 346 f.) - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Nach der Systematik - vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung - geht Art. 17 Abs. 2 ANAG vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben. Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322).
Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält.
Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung der familiären Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten - zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen.
c) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. März 1992 in Sachen Beldjoudi, zur Veröffentlichung bestimmt in Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 234-A, und vom 18. Februar 1991 in Sachen Moustaquim, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 193, auch publiziert in: RUDH 1991, S. 90 ff., je mit weiteren Verweisen auf die Rechtsprechung). Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 25 zu Art. 8; vgl. auch PALM-RISSE, a.a.O., S. 282 ff.).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kinde hat als der andere Elternteil und seine Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. Ein gegenteiliges Verständnis der Menschenrechtskonvention hätte zur Folge, dass mit der Berufung auf Art. 8 EMRK eine gerichtliche Kindeszuteilung in einem Scheidungsurteil, das an sich den Kindesinteressen im Rahmen der gesamten familiären Verhältnisse umfassend Rechnung trägt, umgangen werden könnte; ausserdem müsste dem nachgezogenen Kind unter Umständen wieder ein Recht auf Nachzug des andern Elternteils, zu dem es ja die vorrangige Beziehung unterhält, eingeräumt werden, ohne dass eine Vereinigung der Gesamtfamilie angestrebt würde. Solche Auswirkungen bezweckt die Familienschutzregelung der Menschenrechtskonvention nicht.
d) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist und die Fortführung und Pflege der familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 116 Ib 357 E. 3a und c sowie FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 11-13 und 23-25, und PALM-RISSE, a.a.O., S. 350 ff.).
Die Sachlage im vorliegenden Fall unterscheidet sich denn auch in wesentlichem Masse von derjenigen, welche der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Berrehab (Urteil vom 21. Juni 1988, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138) zu beurteilen hatte. In jenem Fall lebte das Kind zusammen mit der Mutter in dem Land, in welchem sich auch der ausländische Vater mit seiner Familie zusammen aufgehalten hatte und in dem er unter Berufung auf die Beziehung zu seinem Kinde weiterhin bleiben wollte. Dabei ging es weder um den Nachzug eines Familiengliedes, noch stand in Frage, das Kind aus der engeren familiären Beziehung zum einen Elternteil (damals zur Mutter) zu lösen; vielmehr ging es einzig darum, dem andern Elternteil (damals dem Vater) dadurch, dass er nicht aus dem Land ausreisen musste, zu ermöglichen, seine eigene, weniger enge Beziehung zum Kind weiterhin auch leben zu können. Diese Beziehung erschien als gefährdet, wenn der Vater - namentlich in sein Heimatland - hätte ausreisen müssen. Der Fall ist mit dem hier zu beurteilenden in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar.
3. a) Im vorliegenden Fall hielt sich der Sohn E. seit seiner Geburt in Zagreb/Kroatien auf. Er erhielt dort auch seine schulische Ausbildung. Gegenwärtig besucht er noch eine Wirtschaftsschule. Seit 1984, als die Beschwerdeführerin einem Arbeitserwerb im Ausland nachging, lebte er allein bei seinem Vater. Durch die Scheidung im Jahre 1989 erhielt der Vater das ausschliessliche Sorgerecht, währenddem die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wurde.
In der Zwischenzeit scheint der Vater erkrankt zu sein, und es bestehen gewisse Zweifel, ob er seiner Sorgepflicht vollumfänglich nachkommen kann. In einer von einem lokalen Anwalt beglaubigten Erklärung vom 28. Dezember 1990 erteilte er seine Zustimmung dazu, dass sein Sohn bei der Mutter in der Schweiz leben kann, wobei ausdrücklich auf seine weiter geltende Verantwortung hingewiesen wird. Ob damit die Kinderzuteilung des Scheidungsurteils geändert werden kann, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. E. war bei Gesuchseinreichung sowohl in persönlicher als auch in materieller Hinsicht jedenfalls nicht mehr vollumfänglich von der Betreuung durch die Eltern - weder durch den Vater noch durch die Mutter - abhängig. Auch stand er kurz vor Erreichung der zivilrechtlichen Mündigkeit.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin lebte somit seit annähernd acht Jahren allein beim Vater in Kroatien; diesem war bei der Scheidung auch das elterliche Sorgerecht verbunden mit der entsprechenden Pflicht übertragen worden. Die Beziehung des Sohnes zum Vater ist daher klarerweise enger als diejenige zur Mutter. Weder ergibt sich, dass seine weitere persönliche Entwicklung vom Zusammenleben mit der Mutter abhängt, noch sind überzeugende Gründe dafür ersichtlich, dass sich die Beziehungsintensitäten in absehbarer Zeit massgeblich verändern werden.
Die Fortführung des gegenseitigen Kontakts und die Pflege der Beziehung zwischen Mutter und Kind bleibt auch dann möglich, wenn der Sohn weiterhin in Kroatien lebt. Für Besuche in der Schweiz steht gleichermassen wie bis anhin der bewilligungsfreie Aufenthalt zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin macht auch gar nicht geltend, dass diesbezüglich unüberwindbare Hindernisse bestünden.
c) Die Voraussetzungen für einen Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sind somit nicht erfüllt. Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung verstösst auch nicht gegen Art. 8 EMRK. | de | Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 4 und Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK; Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an das ausländische Kind einer Schweizerin. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an das ausländische Kind einer Schweizerin; es findet sich sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe (Analogie zu Art. 17 Abs. 2 ANAG) als auch in einem Staatsvertrag (Art. 8 EMRK) eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Kindes (E. 1).
2. Vor dem Entscheid über einen allfälligen Rechtsmissbrauch ist in der Regel zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Nachzugsrechts im konkreten Fall auch erfüllt sind (Präzisierung von BGE 115 Ib 97; E. 2a).
3. Bei getrennten oder geschiedenen Eltern setzt ein Nachzugsrecht voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält (E. 2b).
4. Verneinung eines Nachzugsrechts im vorliegenden Fall (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,972 | 118 Ib 153 | 118 Ib 153
Sachverhalt ab Seite 154
Die damals jugoslawische Staatsangehörige S. heiratete im Jahre 1966 in Zagreb den jugoslawischen Staatsbürger T. Am 20. März 1973 wurde den Ehegatten der Sohn E. geboren.
Von 1984 bis 1988 hielt sich S. in Luxemburg auf. Im Januar 1988 reiste sie in die Schweiz, wo sie den Schweizer Bürger A. kennenlernte. Mit Urteil des Gemeindegerichts Zagreb vom 17. April 1989 wurde die Ehe mit T. auf Klage der Ehefrau hin geschieden. Der Vater erhielt dabei die elterliche Gewalt über den Sohn E. Am 24. Oktober 1989 heirateten S. und A. S. erwarb dadurch das Schweizer Bürgerrecht. Ihr Sohn E. blieb dagegen jugoslawischer Staatsangehöriger.
Am 8. Oktober 1990 stellte S. das Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn E. Mit Verfügung vom 5. Februar 1991 trat das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf nicht ein.
Dagegen erhob S. am 14. Februar 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1991 ab.
Mit Beschwerde vom 20. September 1991 gelangte S. daraufhin an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Am 25. November 1991 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, S. vermöge nicht darzutun, dass die familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Sohn gelebt werde und intakt sei; die gesamten Umstände wiesen vielmehr darauf hin, dass der Sohn in die Schweiz geholt werden solle, um hier einer Arbeit nachzugehen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Dezember 1991 stellt S. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und es sei ihrem Sohn der dauernde Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen.
In seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 1992 beantragt der Regierungsrat, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 1992 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Analogie zur Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101).
b) Bis heute findet sich keine Gesetzesbestimmung im schweizerischen Recht, die dem schweizerischen Elternteil ausdrücklich einen Anspruch darauf einräumt, seine Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit in die Schweiz nachzuziehen.
Hingegen regelt Art. 17 Abs. 2 ANAG einen vergleichbaren Fall. Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 (BS 1 126/7), welche sowohl bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches der Beschwerdeführerin als auch im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 99 E. b, in dem ähnliche familiäre Verhältnisse zu beurteilen waren wie im vorliegenden Fall, entschieden, dass diese Bestimmung auch auf die niedergelassene Ausländerin und deren Kinder anwendbar ist. Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Der Gesetzgeber scheint die Notwendigkeit eines Nachzugsrechts für ausländische Kinder von Schweizer Bürgern übersehen zu haben. Der - oben zitierte - dritte Satz von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher den Nachzug der Kinder regelt, ist zwar hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Eltern offen formuliert; im Kontext mit den vorangehenden Sätzen desselben Absatzes sowie mit Art. 17 Abs. 1 ANAG muss aber davon ausgegangen werden, dass es sich nicht nur beim nachzuziehenden Kind, sondern auch bei den nachzugsberechtigten Eltern um Ausländer handelt.
Ernsthafte, sachliche Gründe, weshalb die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern schlechter gestellt sein sollten als diejenigen niedergelassener Ausländer, sind nicht nur nicht ersichtlich, sondern eine solche Folgerung erschiene im Gegenteil als unsinnig. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, aus Rechtsgleichheitsgründen müsse die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG analog auch auf die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern angewendet werden (vgl. DANIEL THÜRER, Familientrennung durch Staatsgrenzen?, in: Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, Bern 1986, S. 582).
Daraus geht hervor, dass ein gesetzliches Nachzugsrecht zumindest so lange besteht, als das ausländische Kind eines Schweizer Bürgers weniger als 18 Jahre alt ist. Zwar hat der Sohn der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit das 19. Lebensjahr überschritten. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug - und darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang an - war er indessen erst rund 17 1/2 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf eine Analogie zu Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug ihres Sohnes.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 100 unter dem Eindruck der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entschieden, dass eine Berufung auf Art. 8 EMRK auch dann möglich ist, wenn das ausländische Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des betroffenen Familiengliedes mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz steht. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ist somit ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrliches Element für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK; es können dafür auch Gesichtspunkte wie regelmässiger Kontakt oder die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen genügen (vgl. ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 47 ff., insbesondere S. 57 f. und S. 65; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 201 f. und S. 276 ff.).
Die Vorinstanz macht zwar geltend, das Mutter-Sohn-Verhältnis werde nicht gelebt; jedenfalls lege die Beschwerdeführerin dafür keine Beweise vor. Indessen ist in genügender Weise belegt, dass sie zu ihrem Sohn regelmässigen schriftlichen und telefonischen Kontakt hatte, ihn besuchsweise hin und wieder gesehen hat und ferner im Scheidungsurteil aus dem Jahre 1989 zu Unterhaltszahlungen verpflichtet worden ist. Dies genügt für eine Berufung auf Art. 8 EMRK.
Im übrigen hätte die Vorinstanz zumindest die ihr offerierten Beweise abnehmen, das heisst namentlich das von der Beschwerdeführerin beantragte Parteiverhör beziehungsweise die entsprechenden Zeugenbefragungen vornehmen müssen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellte, die Beschwerdeführerin habe die notwendigen Beweise nicht erbracht.
e) Findet sich somit sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe als auch in einem Staatsvertrag eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Auch wenn beim Entscheid über das Eintreten auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Möglichkeit eines Anspruches grundsätzlich bejaht wird, bleibt in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruches auch erfüllt sind (vgl. BGE 115 Ib 99 E. 2b und f).
Diese Prüfung erübrigt sich unter Umständen dann, wenn die Berufung auf das Nachzugsrecht geradezu rechtsmissbräuchlich ist. So hat sich das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 /2 E. 3 - allerdings ohne dies näher zu begründen - gar nicht mit der Frage befasst, ob das Nachzugsrecht konkret auch gegeben war, sondern es hat unmittelbar festgehalten, dass es in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend gemacht werde. Da sich die Frage des Rechtsmissbrauchs an sich erst stellt, wenn das angerufene Recht auch besteht, lag im gewählten Vorgehen eine gewisse Verkürzung; dies rechtfertigte sich aber, weil es in jenem Fall klare Hinweise für einen Rechtsmissbrauch gab. Namentlich hatte die damalige Beschwerdeführerin den Fremdenpolizeibehörden gegenüber bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an sie selbst das Vorhandensein eines minderjährigen Sohnes verschwiegen. Das Bundesgericht musste daher nicht zwingend darüber befinden, ob bei der gegebenen familiären Situation ein Nachzugsrecht materiell überhaupt bestand; selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte ihm wegen des Rechtsmissbrauchs nicht Folge geleistet werden können.
Im vorliegenden Fall ist die Sachlage insofern anders, als ein Rechtsmissbrauch, auf den sich die Vorinstanzen berufen, zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht eindeutig ist. Es drängt sich daher auf, sich zunächst mit der materiellrechtlichen Frage auseinanderzusetzen, ob die Voraussetzungen eines Nachzugs überhaupt erfüllt sind.
b) Zweck des Familiennachzuges ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 115 Ib 101 E. 3a). Es fragt sich, was darunter im Hinblick auf das Kind zu verstehen ist, wenn die beiden Eltern getrennt oder gar geschieden sind und der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland lebt.
Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von Art. 17 Abs. 2 ANAG lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht aber die - schon früher geltende (vgl. KOTTUSCH, a.a.O., S. 346 f.) - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Nach der Systematik - vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung - geht Art. 17 Abs. 2 ANAG vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben. Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322).
Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält.
Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung der familiären Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten - zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen.
c) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. März 1992 in Sachen Beldjoudi, zur Veröffentlichung bestimmt in Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 234-A, und vom 18. Februar 1991 in Sachen Moustaquim, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 193, auch publiziert in: RUDH 1991, S. 90 ff., je mit weiteren Verweisen auf die Rechtsprechung). Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 25 zu Art. 8; vgl. auch PALM-RISSE, a.a.O., S. 282 ff.).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kinde hat als der andere Elternteil und seine Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. Ein gegenteiliges Verständnis der Menschenrechtskonvention hätte zur Folge, dass mit der Berufung auf Art. 8 EMRK eine gerichtliche Kindeszuteilung in einem Scheidungsurteil, das an sich den Kindesinteressen im Rahmen der gesamten familiären Verhältnisse umfassend Rechnung trägt, umgangen werden könnte; ausserdem müsste dem nachgezogenen Kind unter Umständen wieder ein Recht auf Nachzug des andern Elternteils, zu dem es ja die vorrangige Beziehung unterhält, eingeräumt werden, ohne dass eine Vereinigung der Gesamtfamilie angestrebt würde. Solche Auswirkungen bezweckt die Familienschutzregelung der Menschenrechtskonvention nicht.
d) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist und die Fortführung und Pflege der familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 116 Ib 357 E. 3a und c sowie FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 11-13 und 23-25, und PALM-RISSE, a.a.O., S. 350 ff.).
Die Sachlage im vorliegenden Fall unterscheidet sich denn auch in wesentlichem Masse von derjenigen, welche der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Berrehab (Urteil vom 21. Juni 1988, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138) zu beurteilen hatte. In jenem Fall lebte das Kind zusammen mit der Mutter in dem Land, in welchem sich auch der ausländische Vater mit seiner Familie zusammen aufgehalten hatte und in dem er unter Berufung auf die Beziehung zu seinem Kinde weiterhin bleiben wollte. Dabei ging es weder um den Nachzug eines Familiengliedes, noch stand in Frage, das Kind aus der engeren familiären Beziehung zum einen Elternteil (damals zur Mutter) zu lösen; vielmehr ging es einzig darum, dem andern Elternteil (damals dem Vater) dadurch, dass er nicht aus dem Land ausreisen musste, zu ermöglichen, seine eigene, weniger enge Beziehung zum Kind weiterhin auch leben zu können. Diese Beziehung erschien als gefährdet, wenn der Vater - namentlich in sein Heimatland - hätte ausreisen müssen. Der Fall ist mit dem hier zu beurteilenden in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar.
3. a) Im vorliegenden Fall hielt sich der Sohn E. seit seiner Geburt in Zagreb/Kroatien auf. Er erhielt dort auch seine schulische Ausbildung. Gegenwärtig besucht er noch eine Wirtschaftsschule. Seit 1984, als die Beschwerdeführerin einem Arbeitserwerb im Ausland nachging, lebte er allein bei seinem Vater. Durch die Scheidung im Jahre 1989 erhielt der Vater das ausschliessliche Sorgerecht, währenddem die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wurde.
In der Zwischenzeit scheint der Vater erkrankt zu sein, und es bestehen gewisse Zweifel, ob er seiner Sorgepflicht vollumfänglich nachkommen kann. In einer von einem lokalen Anwalt beglaubigten Erklärung vom 28. Dezember 1990 erteilte er seine Zustimmung dazu, dass sein Sohn bei der Mutter in der Schweiz leben kann, wobei ausdrücklich auf seine weiter geltende Verantwortung hingewiesen wird. Ob damit die Kinderzuteilung des Scheidungsurteils geändert werden kann, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. E. war bei Gesuchseinreichung sowohl in persönlicher als auch in materieller Hinsicht jedenfalls nicht mehr vollumfänglich von der Betreuung durch die Eltern - weder durch den Vater noch durch die Mutter - abhängig. Auch stand er kurz vor Erreichung der zivilrechtlichen Mündigkeit.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin lebte somit seit annähernd acht Jahren allein beim Vater in Kroatien; diesem war bei der Scheidung auch das elterliche Sorgerecht verbunden mit der entsprechenden Pflicht übertragen worden. Die Beziehung des Sohnes zum Vater ist daher klarerweise enger als diejenige zur Mutter. Weder ergibt sich, dass seine weitere persönliche Entwicklung vom Zusammenleben mit der Mutter abhängt, noch sind überzeugende Gründe dafür ersichtlich, dass sich die Beziehungsintensitäten in absehbarer Zeit massgeblich verändern werden.
Die Fortführung des gegenseitigen Kontakts und die Pflege der Beziehung zwischen Mutter und Kind bleibt auch dann möglich, wenn der Sohn weiterhin in Kroatien lebt. Für Besuche in der Schweiz steht gleichermassen wie bis anhin der bewilligungsfreie Aufenthalt zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin macht auch gar nicht geltend, dass diesbezüglich unüberwindbare Hindernisse bestünden.
c) Die Voraussetzungen für einen Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sind somit nicht erfüllt. Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung verstösst auch nicht gegen Art. 8 EMRK. | de | Art. 100 let. b ch. 3 OJ, art. 4 et art. 17 al. 2 LSEE ainsi qu'art. 8 CEDH; refus d'une autorisation de séjour pour l'enfant de nationalité étrangère d'une ressortissante suisse. 1. Recevabilité du recours de droit administratif contre le refus d'une autorisation de séjour sollicitée pour l'enfant de nationalité étrangère d'une mère suissesse; la norme dont on peut se prévaloir pour faire venir l'enfant existe aussi bien au niveau d'une loi fédérale (art. 17 al. 2 LSEE par analogie) que dans un traité international (art. 8 CEDH) (consid. 1).
2. Avant de décider s'il y a un éventuel abus de droit, il faut en règle générale examiner si les conditions fixées pour inclure l'enfant dans l'autorisation d'établissement sont réalisées dans le cas concret (précision de l'ATF 115 Ib 97; consid. 2a).
3. Si les parents vivent séparés ou sont divorcés, le droit de faire venir l'enfant présuppose que cet enfant entretienne avec le parent vivant en Suisse une relation familiale prioritaire (consid. 2b).
4. Ce droit de faire venir l'enfant a été nié en l'espèce (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,973 | 118 Ib 153 | 118 Ib 153
Sachverhalt ab Seite 154
Die damals jugoslawische Staatsangehörige S. heiratete im Jahre 1966 in Zagreb den jugoslawischen Staatsbürger T. Am 20. März 1973 wurde den Ehegatten der Sohn E. geboren.
Von 1984 bis 1988 hielt sich S. in Luxemburg auf. Im Januar 1988 reiste sie in die Schweiz, wo sie den Schweizer Bürger A. kennenlernte. Mit Urteil des Gemeindegerichts Zagreb vom 17. April 1989 wurde die Ehe mit T. auf Klage der Ehefrau hin geschieden. Der Vater erhielt dabei die elterliche Gewalt über den Sohn E. Am 24. Oktober 1989 heirateten S. und A. S. erwarb dadurch das Schweizer Bürgerrecht. Ihr Sohn E. blieb dagegen jugoslawischer Staatsangehöriger.
Am 8. Oktober 1990 stellte S. das Gesuch um Familiennachzug für ihren Sohn E. Mit Verfügung vom 5. Februar 1991 trat das Amt für Ausländerfragen des Kantons Solothurn darauf nicht ein.
Dagegen erhob S. am 14. Februar 1991 Beschwerde beim Polizei-Departement des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1991 ab.
Mit Beschwerde vom 20. September 1991 gelangte S. daraufhin an den Regierungsrat des Kantons Solothurn. Am 25. November 1991 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, S. vermöge nicht darzutun, dass die familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Sohn gelebt werde und intakt sei; die gesamten Umstände wiesen vielmehr darauf hin, dass der Sohn in die Schweiz geholt werden solle, um hier einer Arbeit nachzugehen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Dezember 1991 stellt S. den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und es sei ihrem Sohn der dauernde Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen.
In seiner Vernehmlassung vom 11. Februar 1992 beantragt der Regierungsrat, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Ausländerfragen schliesst in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 1992 auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer beziehungsweise seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem Ausländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 116 Ib 355 E. 1a).
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Analogie zur Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101).
b) Bis heute findet sich keine Gesetzesbestimmung im schweizerischen Recht, die dem schweizerischen Elternteil ausdrücklich einen Anspruch darauf einräumt, seine Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit in die Schweiz nachzuziehen.
Hingegen regelt Art. 17 Abs. 2 ANAG einen vergleichbaren Fall. Gemäss dem Wortlaut der früheren Fassung vom 26. März 1931 (BS 1 126/7), welche sowohl bei Einreichung des ursprünglichen Gesuches der Beschwerdeführerin als auch im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides noch in Kraft war, hatten die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers Anspruch darauf, in dessen Bewilligung einbezogen zu werden, "sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben werden". Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 99 E. b, in dem ähnliche familiäre Verhältnisse zu beurteilen waren wie im vorliegenden Fall, entschieden, dass diese Bestimmung auch auf die niedergelassene Ausländerin und deren Kinder anwendbar ist. Seit dem Inkrafttreten der Gesetzesnovelle vom 23. März 1990 am 1. Januar 1992 gilt der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG, wonach ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung haben, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen" (AS 1991 1043).
Der Gesetzgeber scheint die Notwendigkeit eines Nachzugsrechts für ausländische Kinder von Schweizer Bürgern übersehen zu haben. Der - oben zitierte - dritte Satz von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher den Nachzug der Kinder regelt, ist zwar hinsichtlich der Staatsangehörigkeit der Eltern offen formuliert; im Kontext mit den vorangehenden Sätzen desselben Absatzes sowie mit Art. 17 Abs. 1 ANAG muss aber davon ausgegangen werden, dass es sich nicht nur beim nachzuziehenden Kind, sondern auch bei den nachzugsberechtigten Eltern um Ausländer handelt.
Ernsthafte, sachliche Gründe, weshalb die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern schlechter gestellt sein sollten als diejenigen niedergelassener Ausländer, sind nicht nur nicht ersichtlich, sondern eine solche Folgerung erschiene im Gegenteil als unsinnig. Die Beschwerdeführerin macht daher zu Recht geltend, aus Rechtsgleichheitsgründen müsse die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG analog auch auf die ausländischen Kinder von Schweizer Bürgern angewendet werden (vgl. DANIEL THÜRER, Familientrennung durch Staatsgrenzen?, in: Festschrift für Cyril Hegnauer zum 65. Geburtstag, Bern 1986, S. 582).
Daraus geht hervor, dass ein gesetzliches Nachzugsrecht zumindest so lange besteht, als das ausländische Kind eines Schweizer Bürgers weniger als 18 Jahre alt ist. Zwar hat der Sohn der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit das 19. Lebensjahr überschritten. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug - und darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang an - war er indessen erst rund 17 1/2 Jahre alt. Die Beschwerdeführerin hat daher gestützt auf eine Analogie zu Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzug ihres Sohnes.
c) Ferner garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit deshalb eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, ist das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers zulässig. Das gleiche gilt, wenn dieses Rechtsmittel vom betroffenen Familienglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz eingereicht wird. Nichts kommt darauf an, ob eine Erneuerung oder (wie hier) die erstmalige Erteilung der Anwesenheitsbewilligung in Frage steht (BGE 116 Ib 355 E. b; BGE 115 Ib 99 f. E. e; BGE 109 Ib 185 ff. E. 2).
Das Bundesgericht hat in BGE 115 Ib 100 unter dem Eindruck der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte entschieden, dass eine Berufung auf Art. 8 EMRK auch dann möglich ist, wenn das ausländische Kind familienrechtlich nicht unter der elterlichen Gewalt oder Obhut des betroffenen Familiengliedes mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz steht. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Im Verhältnis zwischen Eltern und ihren leiblichen Kindern ist somit ein eigentliches Zusammenleben nicht unentbehrliches Element für das Bestehen eines Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK; es können dafür auch Gesichtspunkte wie regelmässiger Kontakt oder die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen genügen (vgl. ACHIM BRÖTEL, Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, Baden-Baden 1991, S. 47 ff., insbesondere S. 57 f. und S. 65; MARTINA PALM-RISSE, Der völkerrechtliche Schutz von Ehe und Familie, Berlin 1990, S. 201 f. und S. 276 ff.).
Die Vorinstanz macht zwar geltend, das Mutter-Sohn-Verhältnis werde nicht gelebt; jedenfalls lege die Beschwerdeführerin dafür keine Beweise vor. Indessen ist in genügender Weise belegt, dass sie zu ihrem Sohn regelmässigen schriftlichen und telefonischen Kontakt hatte, ihn besuchsweise hin und wieder gesehen hat und ferner im Scheidungsurteil aus dem Jahre 1989 zu Unterhaltszahlungen verpflichtet worden ist. Dies genügt für eine Berufung auf Art. 8 EMRK.
Im übrigen hätte die Vorinstanz zumindest die ihr offerierten Beweise abnehmen, das heisst namentlich das von der Beschwerdeführerin beantragte Parteiverhör beziehungsweise die entsprechenden Zeugenbefragungen vornehmen müssen, wenn sie sich auf den Standpunkt stellte, die Beschwerdeführerin habe die notwendigen Beweise nicht erbracht.
e) Findet sich somit sowohl auf bundesgesetzlicher Stufe als auch in einem Staatsvertrag eine anspruchsbegründende Norm für den Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
2. a) Auch wenn beim Entscheid über das Eintreten auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Möglichkeit eines Anspruches grundsätzlich bejaht wird, bleibt in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruches auch erfüllt sind (vgl. BGE 115 Ib 99 E. 2b und f).
Diese Prüfung erübrigt sich unter Umständen dann, wenn die Berufung auf das Nachzugsrecht geradezu rechtsmissbräuchlich ist. So hat sich das Bundesgericht in BGE 115 Ib 101 /2 E. 3 - allerdings ohne dies näher zu begründen - gar nicht mit der Frage befasst, ob das Nachzugsrecht konkret auch gegeben war, sondern es hat unmittelbar festgehalten, dass es in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend gemacht werde. Da sich die Frage des Rechtsmissbrauchs an sich erst stellt, wenn das angerufene Recht auch besteht, lag im gewählten Vorgehen eine gewisse Verkürzung; dies rechtfertigte sich aber, weil es in jenem Fall klare Hinweise für einen Rechtsmissbrauch gab. Namentlich hatte die damalige Beschwerdeführerin den Fremdenpolizeibehörden gegenüber bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung an sie selbst das Vorhandensein eines minderjährigen Sohnes verschwiegen. Das Bundesgericht musste daher nicht zwingend darüber befinden, ob bei der gegebenen familiären Situation ein Nachzugsrecht materiell überhaupt bestand; selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte ihm wegen des Rechtsmissbrauchs nicht Folge geleistet werden können.
Im vorliegenden Fall ist die Sachlage insofern anders, als ein Rechtsmissbrauch, auf den sich die Vorinstanzen berufen, zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht eindeutig ist. Es drängt sich daher auf, sich zunächst mit der materiellrechtlichen Frage auseinanderzusetzen, ob die Voraussetzungen eines Nachzugs überhaupt erfüllt sind.
b) Zweck des Familiennachzuges ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen (BGE 115 Ib 101 E. 3a). Es fragt sich, was darunter im Hinblick auf das Kind zu verstehen ist, wenn die beiden Eltern getrennt oder gar geschieden sind und der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland lebt.
Eine rein grammatikalische Auslegung des alten Textes von Art. 17 Abs. 2 ANAG lässt zwar den Schluss auf einen bedingungslosen Anspruch auf Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung des Elternteiles in der Schweiz zu, sofern ein gemeinsamer Haushalt mit dem Kind vorgesehen ist (PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, in: ZBl 90/1989, S. 346). Der neue Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG verdeutlicht aber die - schon früher geltende (vgl. KOTTUSCH, a.a.O., S. 346 f.) - Ausrichtung des Gesetzes auf die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie; das Gesetz verlangt nun ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammen wohnen werden. Nach der Systematik - vgl. die beiden ersten Sätze der Bestimmung - geht Art. 17 Abs. 2 ANAG vom Zusammenleben von Vater und Mutter aus, wobei dies natürlich unter dem Vorbehalt steht, dass beide Eltern überhaupt noch leben. Die Nachzugsregelung ist daher zugeschnitten auf den Fall, dass die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist (vgl. BBl 1987 III 322).
Sind die Eltern jedoch voneinander getrennt oder gar geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält.
Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat, beziehungsweise wem in der Scheidung das Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der Zwischenzeit geändert haben, so wäre für eine Anpassung der familiären Verhältnisse in der Regel zunächst der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten - zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen.
c) Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 EMRK. Der Familienschutz, wie er darin gewährleistet wird, kann zwar unter Umständen einer Entfernungsmassnahme wie einer Ausweisung - und damit einer zwangsweisen Trennung von Angehörigen - entgegenstehen, wenn dadurch die Fortführung des Familienlebens verunmöglicht oder stark beeinträchtigt wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 26. März 1992 in Sachen Beldjoudi, zur Veröffentlichung bestimmt in Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 234-A, und vom 18. Februar 1991 in Sachen Moustaquim, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 193, auch publiziert in: RUDH 1991, S. 90 ff., je mit weiteren Verweisen auf die Rechtsprechung). Die Bestimmung vermittelt jedoch nicht ein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthaltsbewilligung von Familienmitgliedern, wenn ein Ausländer selbst die Entscheidung getroffen hat, von seiner Familie getrennt in einem anderen Land zu leben (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, Rz. 25 zu Art. 8; vgl. auch PALM-RISSE, a.a.O., S. 282 ff.).
Auch wenn Art. 8 EMRK unter anderem die familiäre Beziehung geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt die Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kinde hat als der andere Elternteil und seine Beziehungen zum Kinde weiterhin pflegen kann. Ein gegenteiliges Verständnis der Menschenrechtskonvention hätte zur Folge, dass mit der Berufung auf Art. 8 EMRK eine gerichtliche Kindeszuteilung in einem Scheidungsurteil, das an sich den Kindesinteressen im Rahmen der gesamten familiären Verhältnisse umfassend Rechnung trägt, umgangen werden könnte; ausserdem müsste dem nachgezogenen Kind unter Umständen wieder ein Recht auf Nachzug des andern Elternteils, zu dem es ja die vorrangige Beziehung unterhält, eingeräumt werden, ohne dass eine Vereinigung der Gesamtfamilie angestrebt würde. Solche Auswirkungen bezweckt die Familienschutzregelung der Menschenrechtskonvention nicht.
d) Selbst wenn die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung an ein Familienmitglied an sich einen Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darstellte, verstiesse sie im übrigen in einem Fall wie dem vorliegenden nicht gegen die Menschenrechtskonvention. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das von Ziff. 1 geschützte Rechtsgut unter gewissen Voraussetzungen statthaft; namentlich sind Massnahmen zulässig, die sich als für das wirtschaftliche Wohl und die öffentliche Ordnung eines Landes notwendig erweisen. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine Zulassungsbeschränkung zu beurteilen, die insbesondere den Schutz des inländischen Arbeitsmarktes sowie des Landes vor Überfremdung bezweckt. Stehen der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung somit gewichtige öffentliche Interessen gegenüber, lässt sich die Verweigerung einer Bewilligung jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen selbst freiwillig herbeigeführt worden ist und die Fortführung und Pflege der familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (vgl. BGE 116 Ib 357 E. 3a und c sowie FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 11-13 und 23-25, und PALM-RISSE, a.a.O., S. 350 ff.).
Die Sachlage im vorliegenden Fall unterscheidet sich denn auch in wesentlichem Masse von derjenigen, welche der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Fall Berrehab (Urteil vom 21. Juni 1988, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A Vol. 138) zu beurteilen hatte. In jenem Fall lebte das Kind zusammen mit der Mutter in dem Land, in welchem sich auch der ausländische Vater mit seiner Familie zusammen aufgehalten hatte und in dem er unter Berufung auf die Beziehung zu seinem Kinde weiterhin bleiben wollte. Dabei ging es weder um den Nachzug eines Familiengliedes, noch stand in Frage, das Kind aus der engeren familiären Beziehung zum einen Elternteil (damals zur Mutter) zu lösen; vielmehr ging es einzig darum, dem andern Elternteil (damals dem Vater) dadurch, dass er nicht aus dem Land ausreisen musste, zu ermöglichen, seine eigene, weniger enge Beziehung zum Kind weiterhin auch leben zu können. Diese Beziehung erschien als gefährdet, wenn der Vater - namentlich in sein Heimatland - hätte ausreisen müssen. Der Fall ist mit dem hier zu beurteilenden in mehrfacher Hinsicht nicht vergleichbar.
3. a) Im vorliegenden Fall hielt sich der Sohn E. seit seiner Geburt in Zagreb/Kroatien auf. Er erhielt dort auch seine schulische Ausbildung. Gegenwärtig besucht er noch eine Wirtschaftsschule. Seit 1984, als die Beschwerdeführerin einem Arbeitserwerb im Ausland nachging, lebte er allein bei seinem Vater. Durch die Scheidung im Jahre 1989 erhielt der Vater das ausschliessliche Sorgerecht, währenddem die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet wurde.
In der Zwischenzeit scheint der Vater erkrankt zu sein, und es bestehen gewisse Zweifel, ob er seiner Sorgepflicht vollumfänglich nachkommen kann. In einer von einem lokalen Anwalt beglaubigten Erklärung vom 28. Dezember 1990 erteilte er seine Zustimmung dazu, dass sein Sohn bei der Mutter in der Schweiz leben kann, wobei ausdrücklich auf seine weiter geltende Verantwortung hingewiesen wird. Ob damit die Kinderzuteilung des Scheidungsurteils geändert werden kann, ist zweifelhaft, kann aber offenbleiben. E. war bei Gesuchseinreichung sowohl in persönlicher als auch in materieller Hinsicht jedenfalls nicht mehr vollumfänglich von der Betreuung durch die Eltern - weder durch den Vater noch durch die Mutter - abhängig. Auch stand er kurz vor Erreichung der zivilrechtlichen Mündigkeit.
b) Der Sohn der Beschwerdeführerin lebte somit seit annähernd acht Jahren allein beim Vater in Kroatien; diesem war bei der Scheidung auch das elterliche Sorgerecht verbunden mit der entsprechenden Pflicht übertragen worden. Die Beziehung des Sohnes zum Vater ist daher klarerweise enger als diejenige zur Mutter. Weder ergibt sich, dass seine weitere persönliche Entwicklung vom Zusammenleben mit der Mutter abhängt, noch sind überzeugende Gründe dafür ersichtlich, dass sich die Beziehungsintensitäten in absehbarer Zeit massgeblich verändern werden.
Die Fortführung des gegenseitigen Kontakts und die Pflege der Beziehung zwischen Mutter und Kind bleibt auch dann möglich, wenn der Sohn weiterhin in Kroatien lebt. Für Besuche in der Schweiz steht gleichermassen wie bis anhin der bewilligungsfreie Aufenthalt zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin macht auch gar nicht geltend, dass diesbezüglich unüberwindbare Hindernisse bestünden.
c) Die Voraussetzungen für einen Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sind somit nicht erfüllt. Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung verstösst auch nicht gegen Art. 8 EMRK. | de | Art. 100 lett. b n. 3 OG, art. 4 e art. 17 cpv. 2 LDDS come anche art. 8 CEDU; diniego di un permesso di dimora al figlio straniero di una cittadina svizzera. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro il diniego di un permesso di dimora al figlio straniero di una cittadina svizzera; la norma di cui ci si può prevalere per farsi raggiungere dal figlio esiste sia a livello di diritto federale (art. 17 cpv. 2 LDDS per analogia) che in un trattato internazionale (art. 8 CEDU) (consid. 1).
2. Prima di decidere se vi sia un eventuale abuso di diritto, si deve esaminare, in linea di principio, se i presupposti per includere il figlio nel permesso di domicilio siano adempiuti nella fattispecie (precisazione della giurisprudenza pubblicata in DTF 115 Ib 97; consid. 2a).
3. Se i genitori sono separati o divorziati, il diritto di farsi raggiungere dal figlio presuppone che questi intrattenga con il genitore che vive in Svizzera una relazione familiare preponderante (consid. 2b).
4. Nella fattispecie, il diritto di farsi raggiungere dal figlio è stato negato (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,974 | 118 Ib 163 | 118 Ib 163
Sachverhalt ab Seite 163
Am 5. August 1991 hat S., die in der Pferdezucht tätig ist, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft erhoben. Sie hatte vorerst vergeblich bei der Eidg. Pferdeschaukommission darum ersucht, dass ein von ihr vorgeführter Hengst definitiv als Zuchthengst anerkannt werde. Eine gegen die erstinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft führte nach Rückweisung der Sache an die Eidg. Pferdeschaukommission rund ein Jahr nach der Vorführung des Hengstes zwar zur Gutheissung ihres Begehrens. S. macht mit ihrer Klage an das Bundesgericht aber geltend, es sei ihr durch die ursprüngliche Verweigerung der Bewilligung ein Schaden entstanden, für den die Schweizerische Eidgenossenschaft aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) einzustehen habe.
Das Bundesgericht hat die verwaltungsrechtliche Klage vollumfänglich abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bund haftet nur, wenn die Schadenszufügung widerrechtlich ist (Art. 3 Abs. 1 VG). Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines Rechtsgutes voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut; seine Schädigung für sich allein ist somit nicht widerrechtlich. Sie ist es nur dann, wenn eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verletzt wird, die zum Schutz vor solchen Schädigungen bestimmt ist (BGE 116 Ib 195 E. 2a, 373 E. 4b; BGE 115 II 18 E. 3 BGE 107 Ib 164; 103 Ib 68).
Soweit Rechtsakte in Frage stehen, setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist (BGE 112 Ib 449; Urteil X. vom 18. Januar 1980, in SJ 103/1981, S. 225 ff.). Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 112 II 235; Urteil X., a.a.O., S. 233). Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen, nicht die Normen des materiellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat. | de | Verantwortlichkeit des Bundes (Art. 3 VG). Begriff der Widerrechtlichkeit bei fehlerhaften Rechtsakten. | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,975 | 118 Ib 163 | 118 Ib 163
Sachverhalt ab Seite 163
Am 5. August 1991 hat S., die in der Pferdezucht tätig ist, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft erhoben. Sie hatte vorerst vergeblich bei der Eidg. Pferdeschaukommission darum ersucht, dass ein von ihr vorgeführter Hengst definitiv als Zuchthengst anerkannt werde. Eine gegen die erstinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft führte nach Rückweisung der Sache an die Eidg. Pferdeschaukommission rund ein Jahr nach der Vorführung des Hengstes zwar zur Gutheissung ihres Begehrens. S. macht mit ihrer Klage an das Bundesgericht aber geltend, es sei ihr durch die ursprüngliche Verweigerung der Bewilligung ein Schaden entstanden, für den die Schweizerische Eidgenossenschaft aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) einzustehen habe.
Das Bundesgericht hat die verwaltungsrechtliche Klage vollumfänglich abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bund haftet nur, wenn die Schadenszufügung widerrechtlich ist (Art. 3 Abs. 1 VG). Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines Rechtsgutes voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut; seine Schädigung für sich allein ist somit nicht widerrechtlich. Sie ist es nur dann, wenn eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verletzt wird, die zum Schutz vor solchen Schädigungen bestimmt ist (BGE 116 Ib 195 E. 2a, 373 E. 4b; BGE 115 II 18 E. 3 BGE 107 Ib 164; 103 Ib 68).
Soweit Rechtsakte in Frage stehen, setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist (BGE 112 Ib 449; Urteil X. vom 18. Januar 1980, in SJ 103/1981, S. 225 ff.). Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 112 II 235; Urteil X., a.a.O., S. 233). Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen, nicht die Normen des materiellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat. | de | Responsabilité de la Confédération (art. 3 LRCF). Notion d'illicéité des actes d'un magistrat ou d'un fonctionnaire. | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,976 | 118 Ib 163 | 118 Ib 163
Sachverhalt ab Seite 163
Am 5. August 1991 hat S., die in der Pferdezucht tätig ist, verwaltungsrechtliche Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft erhoben. Sie hatte vorerst vergeblich bei der Eidg. Pferdeschaukommission darum ersucht, dass ein von ihr vorgeführter Hengst definitiv als Zuchthengst anerkannt werde. Eine gegen die erstinstanzliche Verfügung erhobene Beschwerde an das Bundesamt für Landwirtschaft führte nach Rückweisung der Sache an die Eidg. Pferdeschaukommission rund ein Jahr nach der Vorführung des Hengstes zwar zur Gutheissung ihres Begehrens. S. macht mit ihrer Klage an das Bundesgericht aber geltend, es sei ihr durch die ursprüngliche Verweigerung der Bewilligung ein Schaden entstanden, für den die Schweizerische Eidgenossenschaft aufgrund von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) einzustehen habe.
Das Bundesgericht hat die verwaltungsrechtliche Klage vollumfänglich abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Bund haftet nur, wenn die Schadenszufügung widerrechtlich ist (Art. 3 Abs. 1 VG). Widerrechtlichkeit setzt die Verletzung eines Rechtsgutes voraus. Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut; seine Schädigung für sich allein ist somit nicht widerrechtlich. Sie ist es nur dann, wenn eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verletzt wird, die zum Schutz vor solchen Schädigungen bestimmt ist (BGE 116 Ib 195 E. 2a, 373 E. 4b; BGE 115 II 18 E. 3 BGE 107 Ib 164; 103 Ib 68).
Soweit Rechtsakte in Frage stehen, setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist (BGE 112 Ib 449; Urteil X. vom 18. Januar 1980, in SJ 103/1981, S. 225 ff.). Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (BGE 112 II 235; Urteil X., a.a.O., S. 233). Die Amtspflichten sollen vor Schädigungen durch fehlerhafte Rechtsakte schützen, nicht die Normen des materiellen Rechts selbst, die der Richter oder Beamte anzuwenden hat. | de | Responsabilità della Confederazione (art. 3 LResp). Nozione d'illiceità di atti giuridici viziati. | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-163%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,977 | 118 Ib 164 | 118 Ib 164
Sachverhalt ab Seite 165
X. ist am 1. September 1970 als Spengler in den Bundesdienst eingetreten; 1975 wurde er zum Handwerksmeister in der 12. Besoldungsklasse befördert.
Am 24. Juni 1991 verweigerte ihm das Eidgenössische Militärdepartement die generelle reale Besoldungserhöhung von 3% auf 1. Juli 1991.
Das Bundesgericht heisst eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Verweigerung der realen Besoldungserhöhung beruht auf dem am 23. Juni 1988 in das Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) eingefügten Art. 45 Abs. 2bis, der wie folgt lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu
berücksichtigen."
b) Nach Art. 54e der Beamtenordnung (1) vom 10. November 1959 (BO [1]; SR 172.221.101) werden die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 36 sowie die ordentliche Besoldungserhöhung nach Art. 40 BtG jenem Beamten nicht gewährt, dessen Leistungen "ungenügend" sind (Abs. 1). Die Wahlbehörde führt das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durch und eröffnet die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels (Abs. 3). Mit dem Entscheid wird die ganze reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert (Abs. 4); jede weitere Nichtgewährung muss neu verfügt werden (Abs. 5).
c) Das Eidgenössische Personalamt hat am 30. April/1. Mai 1991 eine Wegleitung erlassen, wie diese sogenannte "negative Leistungslohnkomponente" in der Praxis zu realisieren ist. Dabei handelt es sich zwar nur um eine verwaltungsinterne Richtlinie und somit nicht um Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, welches den Richter zu binden vermöchte (BGE 117 Ib 231 E. 4b), dennoch kommt ihr im vorliegenden Fall eine gewisse Bedeutung zu (vgl. E. 4a).
4. a) Art. 45 Abs. 2bis BtG, welcher auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, will das Leistungselement im Lohn verstärken (vgl. Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 18./25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988). Dem Bund sollte im Rahmen einer modernen Personalpolitik ein neues "Führungsinstrument" in die Hand gegeben werden (Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler).
Mit der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs, wonach die Leistung des Beamten "angemessen" zu berücksichtigen sei, räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat und der Bundesverwaltung einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein, welcher das Bundesgericht bindet. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes dieser Behörden setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist; nur in diesem Fall rechtfertigt es sich auch, von den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes abzuweichen.
b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Beamter ungenügende Leistungen erbringt, ist in allererster Linie Sache der unmittelbaren Vorgesetzten, die dessen tägliche Arbeit am zuverlässigsten einschätzen können (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b). Auch wenn das Bundesgericht den Sachverhalt im vorliegenden Fall von Amtes wegen feststellen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), auferlegt es sich in dieser Beziehung Zurückhaltung, weil ihm für eine völlig freie Beurteilung der Leistung die erforderliche Sachnähe fehlt (vgl. BBl 1990 II 1451). Es hebt eine Verfügung, durch die eine reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert wird, nur auf, wenn sich die zugrundeliegende Einschätzung als sachlich unhaltbar erweist (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b, 103 Ib 323, BGE 99 Ib 237 E. 3).
c) Ob die Leistungen eines Beamten qualitativ und quantitativ den Erwartungen entsprechen, kann nicht anhand eines bestimmten und leicht fassbaren Kriteriums geprüft werden. Wegen der Vielfalt der im Bundesdienst zu stellenden Anforderungen bestehen keine einheitlichen Beurteilungsschemata für alle Bediensteten. Die Bewertung soll aber in jedem Fall - auch wenn eine Qualifikation nie völlig frei von persönlichen Einschätzungen des Vorgesetzten bleibt - möglichst objektiv erfolgen. Sinnvollerweise knüpft sie deshalb an die Umschreibung der Funktionen im Pflichtenheft und die periodische Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG an (vgl. Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), welche sich ihrerseits auf einzelne bestimmbare Sachverhalte stützt (Art. 23 Abs. 2 lit. a BO [1]).
Besteht kein Pflichtenheft, wird ein solches als überholt bezeichnet oder ist eine Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (noch) nicht erfolgt, kann das Ungenügen der Leistungen aber auch in einem separaten Verfahren festgestellt werden (vgl. Art. 54e Abs. 3 BO [1]), solange die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien sichergestellt erscheinen. Die Feststellung des Sachverhaltes hat dabei über eine längere Zeitdauer zu erfolgen, d.h. sie darf nicht punktueller Natur sein, und muss so ausgestaltet werden, dass der Richter sie überprüfen kann.
d) Der Begriff der "Leistung" ist nach den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes weit zu verstehen: Neben Quantität und Qualität habe er auch das Verhalten am Arbeitsplatz zum Inhalt. Über den Ausstoss (output) hinaus seien generell das leistungsbezogene Verhalten sowie die Art und Weise der Zusammenarbeit mitumfasst. Unter den Begriff falle jenes Verhalten, welches die Leistung gegenüber Kunden, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wesentlich beeinflusse. Wer zwar eine grosse Produktion ausweise, im übrigen aber am Arbeitsplatz Unzufriedenheit auslöse und die "Kundschaft" verärgere, riskiere eine negative Verfügung (Ziff. 6).
Diese Auslegung des Leistungsbegriffs ist nicht zu beanstanden. Sie ergibt sich konsequenterweise aus den beamtenrechtlichen Pflichten. Nach Art. 21 Abs. 1 BtG sind Beamte zu persönlicher Dienstleistung gehalten. Auch ohne Aufforderung haben sie sich in ihren dienstlichen Obliegenheiten gegenseitig zu unterstützen und zu vertreten (Art. 21 Abs. 2 BtG). Der Beamte muss seine dienstlichen Obliegenheiten treu und gewissenhaft erfüllen und dabei alles tun, was die Interessen des Bundes fördert, und alles unterlassen, was sie beeinträchtigt (Art. 22 BtG). Gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie im Verkehr mit dem Publikum hat er sich höflich und taktvoll zu benehmen (Art. 24 Abs. 2 BtG). Unter den Begriff der "Leistung", welche nach Art. 45 Abs. 2bis BtG "angemessen" zu berücksichtigen ist, fällt damit nicht nur die quantitative und qualitative Erledigung der Arbeit, sondern allgemein das Verhalten am Arbeitsplatz. Auch Art. 23 Abs. 1 BO (1), welcher die regelmässige Personalbeurteilung im Bund näher umschreibt, sieht eine umfassende Bewertung der Bediensteten vor. Der Vorgesetzte hat nicht nur die Leistung im engeren Sinn, sondern zusätzlich das Verhalten und die Art und Weise der Zusammenarbeit der ihm unterstellten Beamten zu würdigen. Es wäre widersprüchlich, die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG und 23 BO (1) weit zu fassen, eine allfällige lohnmässige Berücksichtigung dagegen nur gerade auf die Leistung im engeren Sinne zu beschränken.
e) Das Eidgenössische Personalamt führt in seiner Richtlinie zusätzlich eine subjektive Komponente in die Leistungsbeurteilung ein: Art. 45 Abs. 2bis BtG ziele auf das "Nichtleisten-Wollen" ab; wenn der Bedienstete nicht leisten könne (Krankheit, fehlendes Wissen und Können usw.), so müssten grundsätzlich andere Massnahmen ergriffen werden, zu denken sei etwa an eine Umgestaltung des Dienstverhältnisses oder die Zuweisung anderer Arbeit (vgl. Ziff. 5.7). Wenn Gesetz und Verordnung ein subjektives Element auch nicht ausdrücklich vorsehen, steht der Einführung eines solchen - bei dem weiten Ermessen, welches der Gesetzgeber der Verwaltung zur Realisierung der negativen Leistungslohnkomponente eingeräumt hat - doch nichts im Weg. Die Richtlinie des Eidgenössischen Personalamtes ist deshalb auch insofern nicht zu beanstanden.
5. Anhand dieser Überlegungen ist im konkreten Fall zu prüfen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers objektiv ungenügend waren und, falls die Frage bejaht wird, ob dies auf mangelnden Leistungswillen zurückzuführen ist.
(E. 5a und b: Das Bundesgericht bejaht aufgrund der Qualifikationen durch die Vorgesetzten das objektive Ungenügen der Leistungen des Beschwerdeführers in der massgebenden Zeitperiode.)
c) Nach Ziffer 5.7 der Wegleitung des Eidgenössischen Personalamtes zielen die Massnahmen gemäss Art. 45 Abs. 2bis BtG - wie bereits ausgeführt - auf ein "Nichtleisten-Wollen" ab. Wenn der Bedienstete nicht leisten kann, obwohl er möchte, so sind andere Massnahmen zu ergreifen.
Der Beschwerdeführer hat wiederholt die ungenügende Leistung mit seiner angeblich angeschlagenen Gesundheit begründet. In seiner Stellungnahme zuhanden des Militärdepartementes wies er darauf hin, dass er unter Depressionen leide. Nach dem Qualifikationsgespräch mit seinem Vorgesetzten habe er erneut ärztlich behandelt werden müssen. Bereits bei den einzelnen rapportierten Beanstandungen begründete er sein Fehlverhalten mit gesundheitlichen Problemen. Diese anerkennt das Bundesamt, wenn es den Beschwerdeführer als "zugegebenermassen psychisch angeschlagen" bezeichnet.
Weil nach der Wegleitung des Personalamtes die Frage rechtserheblich ist, ob der Beschwerdeführer keine genügenden Leistungen erbringt, weil er nicht leisten will oder aber aus gesundheitlichen Gründen dies an seiner Arbeitsstelle nicht tun kann, hätte das Departement auf die entsprechenden Vorbringen eingehen und - nötigenfalls unter Beizug des verwaltungsärztlichen Dienstes - weitere Abklärungen treffen müssen. Der Sachverhalt erweist sich in diesem Punkt als ungenügend abgeklärt, zudem hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, wenn sie dem Beschwerdeführer die Reallohnerhöhung verweigerte, ohne die Frage eines krankheitsbedingten Leistungsrückgangs zu prüfen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 45 Abs. 2bis BtG, Art. 54e BO (1); Verweigerung der Reallohnerhöhung wegen ungenügender Leistungen (negative Leistungslohnkomponente). 1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 4a-c).
2. Leistungsbegriff nach Art. 45 Abs. 2bis BtG (E. 4d).
3. Zulässigkeit und Tragweite der in Ziffer 5.7 der Wegleitung des Eidgenössischen Personalamtes vom 30. April/1. Mai 1991 vorgesehenen Unterscheidung zwischen "Nichtleisten-Wollen" und "Nichtleisten-Können" (E. 4e und 5c). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,978 | 118 Ib 164 | 118 Ib 164
Sachverhalt ab Seite 165
X. ist am 1. September 1970 als Spengler in den Bundesdienst eingetreten; 1975 wurde er zum Handwerksmeister in der 12. Besoldungsklasse befördert.
Am 24. Juni 1991 verweigerte ihm das Eidgenössische Militärdepartement die generelle reale Besoldungserhöhung von 3% auf 1. Juli 1991.
Das Bundesgericht heisst eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Verweigerung der realen Besoldungserhöhung beruht auf dem am 23. Juni 1988 in das Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) eingefügten Art. 45 Abs. 2bis, der wie folgt lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu
berücksichtigen."
b) Nach Art. 54e der Beamtenordnung (1) vom 10. November 1959 (BO [1]; SR 172.221.101) werden die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 36 sowie die ordentliche Besoldungserhöhung nach Art. 40 BtG jenem Beamten nicht gewährt, dessen Leistungen "ungenügend" sind (Abs. 1). Die Wahlbehörde führt das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durch und eröffnet die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels (Abs. 3). Mit dem Entscheid wird die ganze reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert (Abs. 4); jede weitere Nichtgewährung muss neu verfügt werden (Abs. 5).
c) Das Eidgenössische Personalamt hat am 30. April/1. Mai 1991 eine Wegleitung erlassen, wie diese sogenannte "negative Leistungslohnkomponente" in der Praxis zu realisieren ist. Dabei handelt es sich zwar nur um eine verwaltungsinterne Richtlinie und somit nicht um Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, welches den Richter zu binden vermöchte (BGE 117 Ib 231 E. 4b), dennoch kommt ihr im vorliegenden Fall eine gewisse Bedeutung zu (vgl. E. 4a).
4. a) Art. 45 Abs. 2bis BtG, welcher auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, will das Leistungselement im Lohn verstärken (vgl. Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 18./25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988). Dem Bund sollte im Rahmen einer modernen Personalpolitik ein neues "Führungsinstrument" in die Hand gegeben werden (Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler).
Mit der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs, wonach die Leistung des Beamten "angemessen" zu berücksichtigen sei, räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat und der Bundesverwaltung einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein, welcher das Bundesgericht bindet. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes dieser Behörden setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist; nur in diesem Fall rechtfertigt es sich auch, von den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes abzuweichen.
b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Beamter ungenügende Leistungen erbringt, ist in allererster Linie Sache der unmittelbaren Vorgesetzten, die dessen tägliche Arbeit am zuverlässigsten einschätzen können (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b). Auch wenn das Bundesgericht den Sachverhalt im vorliegenden Fall von Amtes wegen feststellen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), auferlegt es sich in dieser Beziehung Zurückhaltung, weil ihm für eine völlig freie Beurteilung der Leistung die erforderliche Sachnähe fehlt (vgl. BBl 1990 II 1451). Es hebt eine Verfügung, durch die eine reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert wird, nur auf, wenn sich die zugrundeliegende Einschätzung als sachlich unhaltbar erweist (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b, 103 Ib 323, BGE 99 Ib 237 E. 3).
c) Ob die Leistungen eines Beamten qualitativ und quantitativ den Erwartungen entsprechen, kann nicht anhand eines bestimmten und leicht fassbaren Kriteriums geprüft werden. Wegen der Vielfalt der im Bundesdienst zu stellenden Anforderungen bestehen keine einheitlichen Beurteilungsschemata für alle Bediensteten. Die Bewertung soll aber in jedem Fall - auch wenn eine Qualifikation nie völlig frei von persönlichen Einschätzungen des Vorgesetzten bleibt - möglichst objektiv erfolgen. Sinnvollerweise knüpft sie deshalb an die Umschreibung der Funktionen im Pflichtenheft und die periodische Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG an (vgl. Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), welche sich ihrerseits auf einzelne bestimmbare Sachverhalte stützt (Art. 23 Abs. 2 lit. a BO [1]).
Besteht kein Pflichtenheft, wird ein solches als überholt bezeichnet oder ist eine Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (noch) nicht erfolgt, kann das Ungenügen der Leistungen aber auch in einem separaten Verfahren festgestellt werden (vgl. Art. 54e Abs. 3 BO [1]), solange die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien sichergestellt erscheinen. Die Feststellung des Sachverhaltes hat dabei über eine längere Zeitdauer zu erfolgen, d.h. sie darf nicht punktueller Natur sein, und muss so ausgestaltet werden, dass der Richter sie überprüfen kann.
d) Der Begriff der "Leistung" ist nach den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes weit zu verstehen: Neben Quantität und Qualität habe er auch das Verhalten am Arbeitsplatz zum Inhalt. Über den Ausstoss (output) hinaus seien generell das leistungsbezogene Verhalten sowie die Art und Weise der Zusammenarbeit mitumfasst. Unter den Begriff falle jenes Verhalten, welches die Leistung gegenüber Kunden, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wesentlich beeinflusse. Wer zwar eine grosse Produktion ausweise, im übrigen aber am Arbeitsplatz Unzufriedenheit auslöse und die "Kundschaft" verärgere, riskiere eine negative Verfügung (Ziff. 6).
Diese Auslegung des Leistungsbegriffs ist nicht zu beanstanden. Sie ergibt sich konsequenterweise aus den beamtenrechtlichen Pflichten. Nach Art. 21 Abs. 1 BtG sind Beamte zu persönlicher Dienstleistung gehalten. Auch ohne Aufforderung haben sie sich in ihren dienstlichen Obliegenheiten gegenseitig zu unterstützen und zu vertreten (Art. 21 Abs. 2 BtG). Der Beamte muss seine dienstlichen Obliegenheiten treu und gewissenhaft erfüllen und dabei alles tun, was die Interessen des Bundes fördert, und alles unterlassen, was sie beeinträchtigt (Art. 22 BtG). Gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie im Verkehr mit dem Publikum hat er sich höflich und taktvoll zu benehmen (Art. 24 Abs. 2 BtG). Unter den Begriff der "Leistung", welche nach Art. 45 Abs. 2bis BtG "angemessen" zu berücksichtigen ist, fällt damit nicht nur die quantitative und qualitative Erledigung der Arbeit, sondern allgemein das Verhalten am Arbeitsplatz. Auch Art. 23 Abs. 1 BO (1), welcher die regelmässige Personalbeurteilung im Bund näher umschreibt, sieht eine umfassende Bewertung der Bediensteten vor. Der Vorgesetzte hat nicht nur die Leistung im engeren Sinn, sondern zusätzlich das Verhalten und die Art und Weise der Zusammenarbeit der ihm unterstellten Beamten zu würdigen. Es wäre widersprüchlich, die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG und 23 BO (1) weit zu fassen, eine allfällige lohnmässige Berücksichtigung dagegen nur gerade auf die Leistung im engeren Sinne zu beschränken.
e) Das Eidgenössische Personalamt führt in seiner Richtlinie zusätzlich eine subjektive Komponente in die Leistungsbeurteilung ein: Art. 45 Abs. 2bis BtG ziele auf das "Nichtleisten-Wollen" ab; wenn der Bedienstete nicht leisten könne (Krankheit, fehlendes Wissen und Können usw.), so müssten grundsätzlich andere Massnahmen ergriffen werden, zu denken sei etwa an eine Umgestaltung des Dienstverhältnisses oder die Zuweisung anderer Arbeit (vgl. Ziff. 5.7). Wenn Gesetz und Verordnung ein subjektives Element auch nicht ausdrücklich vorsehen, steht der Einführung eines solchen - bei dem weiten Ermessen, welches der Gesetzgeber der Verwaltung zur Realisierung der negativen Leistungslohnkomponente eingeräumt hat - doch nichts im Weg. Die Richtlinie des Eidgenössischen Personalamtes ist deshalb auch insofern nicht zu beanstanden.
5. Anhand dieser Überlegungen ist im konkreten Fall zu prüfen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers objektiv ungenügend waren und, falls die Frage bejaht wird, ob dies auf mangelnden Leistungswillen zurückzuführen ist.
(E. 5a und b: Das Bundesgericht bejaht aufgrund der Qualifikationen durch die Vorgesetzten das objektive Ungenügen der Leistungen des Beschwerdeführers in der massgebenden Zeitperiode.)
c) Nach Ziffer 5.7 der Wegleitung des Eidgenössischen Personalamtes zielen die Massnahmen gemäss Art. 45 Abs. 2bis BtG - wie bereits ausgeführt - auf ein "Nichtleisten-Wollen" ab. Wenn der Bedienstete nicht leisten kann, obwohl er möchte, so sind andere Massnahmen zu ergreifen.
Der Beschwerdeführer hat wiederholt die ungenügende Leistung mit seiner angeblich angeschlagenen Gesundheit begründet. In seiner Stellungnahme zuhanden des Militärdepartementes wies er darauf hin, dass er unter Depressionen leide. Nach dem Qualifikationsgespräch mit seinem Vorgesetzten habe er erneut ärztlich behandelt werden müssen. Bereits bei den einzelnen rapportierten Beanstandungen begründete er sein Fehlverhalten mit gesundheitlichen Problemen. Diese anerkennt das Bundesamt, wenn es den Beschwerdeführer als "zugegebenermassen psychisch angeschlagen" bezeichnet.
Weil nach der Wegleitung des Personalamtes die Frage rechtserheblich ist, ob der Beschwerdeführer keine genügenden Leistungen erbringt, weil er nicht leisten will oder aber aus gesundheitlichen Gründen dies an seiner Arbeitsstelle nicht tun kann, hätte das Departement auf die entsprechenden Vorbringen eingehen und - nötigenfalls unter Beizug des verwaltungsärztlichen Dienstes - weitere Abklärungen treffen müssen. Der Sachverhalt erweist sich in diesem Punkt als ungenügend abgeklärt, zudem hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, wenn sie dem Beschwerdeführer die Reallohnerhöhung verweigerte, ohne die Frage eines krankheitsbedingten Leistungsrückgangs zu prüfen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 45 al. 2bis StF, art. 54e du Règlement des fonctionnaires (1); refus d'accorder une augmentation réelle de traitement en raison de prestations insuffisantes (Instructions relatives aux "éléments déterminant la rémunération selon les prestations"). 1. Pouvoir de cognition du Tribunal fédéral (consid. 4a-c).
2. Concept de "prestations du fonctionnaire" selon l'art. 45 al. 2bis StF (consid. 4d).
3. Admissibilité et portée de la différenciation prévue par les Instructions de l'Office fédéral du personnel des 30 avril/1er mai 1991 à son chiffre 5.7 entre "fournir consciemment des prestations insuffisantes" et "ne pas pouvoir fournir ce qui est demandé" (consid. 4e et 5c). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,979 | 118 Ib 164 | 118 Ib 164
Sachverhalt ab Seite 165
X. ist am 1. September 1970 als Spengler in den Bundesdienst eingetreten; 1975 wurde er zum Handwerksmeister in der 12. Besoldungsklasse befördert.
Am 24. Juni 1991 verweigerte ihm das Eidgenössische Militärdepartement die generelle reale Besoldungserhöhung von 3% auf 1. Juli 1991.
Das Bundesgericht heisst eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die Verweigerung der realen Besoldungserhöhung beruht auf dem am 23. Juni 1988 in das Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) eingefügten Art. 45 Abs. 2bis, der wie folgt lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu
berücksichtigen."
b) Nach Art. 54e der Beamtenordnung (1) vom 10. November 1959 (BO [1]; SR 172.221.101) werden die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 36 sowie die ordentliche Besoldungserhöhung nach Art. 40 BtG jenem Beamten nicht gewährt, dessen Leistungen "ungenügend" sind (Abs. 1). Die Wahlbehörde führt das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durch und eröffnet die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels (Abs. 3). Mit dem Entscheid wird die ganze reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert (Abs. 4); jede weitere Nichtgewährung muss neu verfügt werden (Abs. 5).
c) Das Eidgenössische Personalamt hat am 30. April/1. Mai 1991 eine Wegleitung erlassen, wie diese sogenannte "negative Leistungslohnkomponente" in der Praxis zu realisieren ist. Dabei handelt es sich zwar nur um eine verwaltungsinterne Richtlinie und somit nicht um Bundesrecht im Sinne von Art. 104 lit. a OG, welches den Richter zu binden vermöchte (BGE 117 Ib 231 E. 4b), dennoch kommt ihr im vorliegenden Fall eine gewisse Bedeutung zu (vgl. E. 4a).
4. a) Art. 45 Abs. 2bis BtG, welcher auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, will das Leistungselement im Lohn verstärken (vgl. Protokolle der nationalrätlichen Kommission vom 18./25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988). Dem Bund sollte im Rahmen einer modernen Personalpolitik ein neues "Führungsinstrument" in die Hand gegeben werden (Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler).
Mit der Verwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs, wonach die Leistung des Beamten "angemessen" zu berücksichtigen sei, räumte der Gesetzgeber dem Bundesrat und der Bundesverwaltung einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein, welcher das Bundesgericht bindet. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes dieser Behörden setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist; nur in diesem Fall rechtfertigt es sich auch, von den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes abzuweichen.
b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Beamter ungenügende Leistungen erbringt, ist in allererster Linie Sache der unmittelbaren Vorgesetzten, die dessen tägliche Arbeit am zuverlässigsten einschätzen können (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b). Auch wenn das Bundesgericht den Sachverhalt im vorliegenden Fall von Amtes wegen feststellen kann (Art. 105 Abs. 1 OG), auferlegt es sich in dieser Beziehung Zurückhaltung, weil ihm für eine völlig freie Beurteilung der Leistung die erforderliche Sachnähe fehlt (vgl. BBl 1990 II 1451). Es hebt eine Verfügung, durch die eine reale oder ordentliche Besoldungserhöhung verweigert wird, nur auf, wenn sich die zugrundeliegende Einschätzung als sachlich unhaltbar erweist (vgl. BGE 108 Ib 421 E. 2b, 103 Ib 323, BGE 99 Ib 237 E. 3).
c) Ob die Leistungen eines Beamten qualitativ und quantitativ den Erwartungen entsprechen, kann nicht anhand eines bestimmten und leicht fassbaren Kriteriums geprüft werden. Wegen der Vielfalt der im Bundesdienst zu stellenden Anforderungen bestehen keine einheitlichen Beurteilungsschemata für alle Bediensteten. Die Bewertung soll aber in jedem Fall - auch wenn eine Qualifikation nie völlig frei von persönlichen Einschätzungen des Vorgesetzten bleibt - möglichst objektiv erfolgen. Sinnvollerweise knüpft sie deshalb an die Umschreibung der Funktionen im Pflichtenheft und die periodische Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG an (vgl. Amtl. Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), welche sich ihrerseits auf einzelne bestimmbare Sachverhalte stützt (Art. 23 Abs. 2 lit. a BO [1]).
Besteht kein Pflichtenheft, wird ein solches als überholt bezeichnet oder ist eine Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (noch) nicht erfolgt, kann das Ungenügen der Leistungen aber auch in einem separaten Verfahren festgestellt werden (vgl. Art. 54e Abs. 3 BO [1]), solange die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien sichergestellt erscheinen. Die Feststellung des Sachverhaltes hat dabei über eine längere Zeitdauer zu erfolgen, d.h. sie darf nicht punktueller Natur sein, und muss so ausgestaltet werden, dass der Richter sie überprüfen kann.
d) Der Begriff der "Leistung" ist nach den Richtlinien des Eidgenössischen Personalamtes weit zu verstehen: Neben Quantität und Qualität habe er auch das Verhalten am Arbeitsplatz zum Inhalt. Über den Ausstoss (output) hinaus seien generell das leistungsbezogene Verhalten sowie die Art und Weise der Zusammenarbeit mitumfasst. Unter den Begriff falle jenes Verhalten, welches die Leistung gegenüber Kunden, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wesentlich beeinflusse. Wer zwar eine grosse Produktion ausweise, im übrigen aber am Arbeitsplatz Unzufriedenheit auslöse und die "Kundschaft" verärgere, riskiere eine negative Verfügung (Ziff. 6).
Diese Auslegung des Leistungsbegriffs ist nicht zu beanstanden. Sie ergibt sich konsequenterweise aus den beamtenrechtlichen Pflichten. Nach Art. 21 Abs. 1 BtG sind Beamte zu persönlicher Dienstleistung gehalten. Auch ohne Aufforderung haben sie sich in ihren dienstlichen Obliegenheiten gegenseitig zu unterstützen und zu vertreten (Art. 21 Abs. 2 BtG). Der Beamte muss seine dienstlichen Obliegenheiten treu und gewissenhaft erfüllen und dabei alles tun, was die Interessen des Bundes fördert, und alles unterlassen, was sie beeinträchtigt (Art. 22 BtG). Gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern sowie im Verkehr mit dem Publikum hat er sich höflich und taktvoll zu benehmen (Art. 24 Abs. 2 BtG). Unter den Begriff der "Leistung", welche nach Art. 45 Abs. 2bis BtG "angemessen" zu berücksichtigen ist, fällt damit nicht nur die quantitative und qualitative Erledigung der Arbeit, sondern allgemein das Verhalten am Arbeitsplatz. Auch Art. 23 Abs. 1 BO (1), welcher die regelmässige Personalbeurteilung im Bund näher umschreibt, sieht eine umfassende Bewertung der Bediensteten vor. Der Vorgesetzte hat nicht nur die Leistung im engeren Sinn, sondern zusätzlich das Verhalten und die Art und Weise der Zusammenarbeit der ihm unterstellten Beamten zu würdigen. Es wäre widersprüchlich, die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG und 23 BO (1) weit zu fassen, eine allfällige lohnmässige Berücksichtigung dagegen nur gerade auf die Leistung im engeren Sinne zu beschränken.
e) Das Eidgenössische Personalamt führt in seiner Richtlinie zusätzlich eine subjektive Komponente in die Leistungsbeurteilung ein: Art. 45 Abs. 2bis BtG ziele auf das "Nichtleisten-Wollen" ab; wenn der Bedienstete nicht leisten könne (Krankheit, fehlendes Wissen und Können usw.), so müssten grundsätzlich andere Massnahmen ergriffen werden, zu denken sei etwa an eine Umgestaltung des Dienstverhältnisses oder die Zuweisung anderer Arbeit (vgl. Ziff. 5.7). Wenn Gesetz und Verordnung ein subjektives Element auch nicht ausdrücklich vorsehen, steht der Einführung eines solchen - bei dem weiten Ermessen, welches der Gesetzgeber der Verwaltung zur Realisierung der negativen Leistungslohnkomponente eingeräumt hat - doch nichts im Weg. Die Richtlinie des Eidgenössischen Personalamtes ist deshalb auch insofern nicht zu beanstanden.
5. Anhand dieser Überlegungen ist im konkreten Fall zu prüfen, ob die Leistungen des Beschwerdeführers objektiv ungenügend waren und, falls die Frage bejaht wird, ob dies auf mangelnden Leistungswillen zurückzuführen ist.
(E. 5a und b: Das Bundesgericht bejaht aufgrund der Qualifikationen durch die Vorgesetzten das objektive Ungenügen der Leistungen des Beschwerdeführers in der massgebenden Zeitperiode.)
c) Nach Ziffer 5.7 der Wegleitung des Eidgenössischen Personalamtes zielen die Massnahmen gemäss Art. 45 Abs. 2bis BtG - wie bereits ausgeführt - auf ein "Nichtleisten-Wollen" ab. Wenn der Bedienstete nicht leisten kann, obwohl er möchte, so sind andere Massnahmen zu ergreifen.
Der Beschwerdeführer hat wiederholt die ungenügende Leistung mit seiner angeblich angeschlagenen Gesundheit begründet. In seiner Stellungnahme zuhanden des Militärdepartementes wies er darauf hin, dass er unter Depressionen leide. Nach dem Qualifikationsgespräch mit seinem Vorgesetzten habe er erneut ärztlich behandelt werden müssen. Bereits bei den einzelnen rapportierten Beanstandungen begründete er sein Fehlverhalten mit gesundheitlichen Problemen. Diese anerkennt das Bundesamt, wenn es den Beschwerdeführer als "zugegebenermassen psychisch angeschlagen" bezeichnet.
Weil nach der Wegleitung des Personalamtes die Frage rechtserheblich ist, ob der Beschwerdeführer keine genügenden Leistungen erbringt, weil er nicht leisten will oder aber aus gesundheitlichen Gründen dies an seiner Arbeitsstelle nicht tun kann, hätte das Departement auf die entsprechenden Vorbringen eingehen und - nötigenfalls unter Beizug des verwaltungsärztlichen Dienstes - weitere Abklärungen treffen müssen. Der Sachverhalt erweist sich in diesem Punkt als ungenügend abgeklärt, zudem hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, wenn sie dem Beschwerdeführer die Reallohnerhöhung verweigerte, ohne die Frage eines krankheitsbedingten Leistungsrückgangs zu prüfen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). | de | Art. 45 cpv. 2bis LOF, art. 54e RF (1); rifiuto di accordare l'aumento reale a causa di prestazioni insufficienti (Direttive concernenti "gli elementi determinanti la retribuzione in base alle prestazioni"). 1. Cognizione del Tribunale federale (consid. 4a-c).
2. Nozione di prestazioni secondo l'art. 45 cpv. 2bis LOF (consid. 4d).
3. Ammissibilità e portata della distinzione tra "non volere fornire" e "non potere fornire" prestazioni sufficienti di cui alla cifra 5.7 delle Direttive dell'Ufficio federale del personale 30 aprile/1o maggio 1991 (consid. 4e e 5c). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,980 | 118 Ib 169 | 118 Ib 169
Erwägungen ab Seite 170
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Am 23. Juni 1988 führte der Gesetzgeber in den Art. 45 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) einen Absatz 2bis ein (AS 1988, 1682), der lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu berücksichtigen."
b) Gestützt auf Art. 62 BtG ergänzte der Bundesrat hierauf am 24. April 1991 die Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) - analog den Beamtenordnungen (AS 1991, 1078, 1082, 1086) - dahin gehend, dass die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 45 sowie die ordentliche Gehaltserhöhung nach Art. 47 AngO jenem Angestellten verweigert werden, "dessen Leistungen ungenügend sind" (Art. 67a Abs. 1 AngO). Den entsprechenden Entscheid trifft die Wahlbehörde (Abs. 2), wobei sie das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchzuführen und dem Betroffenen die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels zu eröffnen hat (Abs. 3). Mit der Verfügung wird die ganze Gehaltserhöhung verweigert (Abs. 4), jede weitere Nichtgewährung muss neu angeordnet werden (Abs. 5).
3. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Verweigerung der realen Gehaltserhöhung entbehre generell der gesetzlichen Grundlage, ist seine Rüge offensichtlich unbegründet.
a) Die Angestelltenordnung stützt sich auf Art. 62 BtG, eine Überprüfung dieser Delegationsnorm ist dem Bundesgericht aufgrund von Art. 114bis Abs. 3 BV versagt (vgl. HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 26 FN 4; YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 385 ff., insbesondere S. 389 FN 19). Wird dem Bundesrat im Gesetz ein weites Ermessen für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum auch für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
b) Der Bundesrat passte am 24. April 1991 die Angestelltenordnung lediglich der Änderung des Beamtengesetzes an. Art. 45 Abs. 2bis BtG, der auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, sollte das Leistungselement in der Besoldung verstärken (vgl. die Protokolle der Sitzungen der nationalrätlichen Kommission vom 18. und 25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988) und dem Bund im Rahmen einer modernen Personalpolitik, unabhängig von der Unterscheidung zwischen Beamten- und Angestelltenstatus, ein neues Führungsinstrument in die Hand geben (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler; vgl. auch Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 18. Januar 1988, wo vom Bundespersonal (S. 4, 8, 12) oder vom "Bundesdienst" (S. 11, 12) gesprochen wird). Ein Grund, weshalb die Leistungslohnkomponente nur gegenüber Beamten, nicht aber auch Angestellten zum Tragen kommen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Eine Ungleichbehandlung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der Beamten und entleerte die personalpolitische Massnahme der "angemessenen" Berücksichtigung der Leistung weitgehend ihres Sinnes.
Der Bundesrat hielt sich somit bei der Aufnahme von Art. 67a in die Angestelltenordnung an den ihm in Art. 62 BtG eingeräumten Spielraum.
5. b) Zweifelhaft erscheint, ob auch ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung zu rechtfertigen vermag. Zwar hält Art. 24 Abs. 1 BtG (bzw. Art. 26 Abs. 1 AngO) fest, dass sich der Beamte (oder Angestellte) generell durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen hat, die seine dienstliche Funktion erfordert, doch stellt die Leistungslohnkomponente ein personalpolitisches Führungsinstrument dar. Sie besteht, auch wenn sie ähnliche Ziele wie das Disziplinarrecht verfolgen kann, neben und ausserhalb dieser Ordnung und bezweckt in erster Linie, die Leistungen am Arbeitsplatz selber positiv zu beeinflussen (vgl. BBl 1971 II/2 1936); sie dient nicht dazu, unabhängig hiervon eine Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Treuepflicht zu sanktionieren. Die reale oder ordentliche Gehaltserhöhung kann deshalb nur verweigert werden, falls die Auswirkungen einer ausserdienstlichen Pflichtverletzung in der für die Beurteilung ausschlaggebenden Zeitperiode die Arbeitsverrichtung selber direkt und konkret beeinträchtigen. Solange die entsprechenden Konsequenzen die Arbeit aber nicht oder nur in sehr untergeordneter Weise treffen, darf einem Bundesbediensteten sein Anspruch auf Lohnerhöhung nicht gestützt auf Art. 45 Abs. 2bis BtG und Art. 67a AngO verweigert werden. Auch die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (Art. 69 Abs. 1 AngO), auf die im Parlament verwiesen wurde, um die Leistung im Sinn von Art. 45 Abs. 2bis BtG bewerten zu können (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), erfasst nur arbeitsplatzrelevantes Verhalten. | de | Art. 45 Abs. 2bis BtG, Art. 67a AngO; Verweigerung der Reallohnerhöhung wegen ungenügender Leistungen (negative Leistungslohnkomponente). 1. Zulässigkeit der "negativen Leistungslohnkomponente" im Angestelltenverhältnis (E. 3).
2. Voraussetzungen, unter denen ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung rechtfertigen kann (E. 5b). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,981 | 118 Ib 169 | 118 Ib 169
Erwägungen ab Seite 170
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Am 23. Juni 1988 führte der Gesetzgeber in den Art. 45 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) einen Absatz 2bis ein (AS 1988, 1682), der lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu berücksichtigen."
b) Gestützt auf Art. 62 BtG ergänzte der Bundesrat hierauf am 24. April 1991 die Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) - analog den Beamtenordnungen (AS 1991, 1078, 1082, 1086) - dahin gehend, dass die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 45 sowie die ordentliche Gehaltserhöhung nach Art. 47 AngO jenem Angestellten verweigert werden, "dessen Leistungen ungenügend sind" (Art. 67a Abs. 1 AngO). Den entsprechenden Entscheid trifft die Wahlbehörde (Abs. 2), wobei sie das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchzuführen und dem Betroffenen die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels zu eröffnen hat (Abs. 3). Mit der Verfügung wird die ganze Gehaltserhöhung verweigert (Abs. 4), jede weitere Nichtgewährung muss neu angeordnet werden (Abs. 5).
3. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Verweigerung der realen Gehaltserhöhung entbehre generell der gesetzlichen Grundlage, ist seine Rüge offensichtlich unbegründet.
a) Die Angestelltenordnung stützt sich auf Art. 62 BtG, eine Überprüfung dieser Delegationsnorm ist dem Bundesgericht aufgrund von Art. 114bis Abs. 3 BV versagt (vgl. HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 26 FN 4; YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 385 ff., insbesondere S. 389 FN 19). Wird dem Bundesrat im Gesetz ein weites Ermessen für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum auch für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
b) Der Bundesrat passte am 24. April 1991 die Angestelltenordnung lediglich der Änderung des Beamtengesetzes an. Art. 45 Abs. 2bis BtG, der auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, sollte das Leistungselement in der Besoldung verstärken (vgl. die Protokolle der Sitzungen der nationalrätlichen Kommission vom 18. und 25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988) und dem Bund im Rahmen einer modernen Personalpolitik, unabhängig von der Unterscheidung zwischen Beamten- und Angestelltenstatus, ein neues Führungsinstrument in die Hand geben (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler; vgl. auch Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 18. Januar 1988, wo vom Bundespersonal (S. 4, 8, 12) oder vom "Bundesdienst" (S. 11, 12) gesprochen wird). Ein Grund, weshalb die Leistungslohnkomponente nur gegenüber Beamten, nicht aber auch Angestellten zum Tragen kommen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Eine Ungleichbehandlung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der Beamten und entleerte die personalpolitische Massnahme der "angemessenen" Berücksichtigung der Leistung weitgehend ihres Sinnes.
Der Bundesrat hielt sich somit bei der Aufnahme von Art. 67a in die Angestelltenordnung an den ihm in Art. 62 BtG eingeräumten Spielraum.
5. b) Zweifelhaft erscheint, ob auch ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung zu rechtfertigen vermag. Zwar hält Art. 24 Abs. 1 BtG (bzw. Art. 26 Abs. 1 AngO) fest, dass sich der Beamte (oder Angestellte) generell durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen hat, die seine dienstliche Funktion erfordert, doch stellt die Leistungslohnkomponente ein personalpolitisches Führungsinstrument dar. Sie besteht, auch wenn sie ähnliche Ziele wie das Disziplinarrecht verfolgen kann, neben und ausserhalb dieser Ordnung und bezweckt in erster Linie, die Leistungen am Arbeitsplatz selber positiv zu beeinflussen (vgl. BBl 1971 II/2 1936); sie dient nicht dazu, unabhängig hiervon eine Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Treuepflicht zu sanktionieren. Die reale oder ordentliche Gehaltserhöhung kann deshalb nur verweigert werden, falls die Auswirkungen einer ausserdienstlichen Pflichtverletzung in der für die Beurteilung ausschlaggebenden Zeitperiode die Arbeitsverrichtung selber direkt und konkret beeinträchtigen. Solange die entsprechenden Konsequenzen die Arbeit aber nicht oder nur in sehr untergeordneter Weise treffen, darf einem Bundesbediensteten sein Anspruch auf Lohnerhöhung nicht gestützt auf Art. 45 Abs. 2bis BtG und Art. 67a AngO verweigert werden. Auch die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (Art. 69 Abs. 1 AngO), auf die im Parlament verwiesen wurde, um die Leistung im Sinn von Art. 45 Abs. 2bis BtG bewerten zu können (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), erfasst nur arbeitsplatzrelevantes Verhalten. | de | Art. 45 al. 2bis StF, art. 67a du Règlement des employés; refus d'accorder une augmentation réelle de traitement pour cause de prestations insuffisantes (Instructions relatives aux "éléments déterminant la rémunération selon les prestations"). 1. Il est également admissible de reprendre le critère des "éléments déterminant la rémunération selon les prestations" pour des personnes engagées en qualité d'employés par un service de la Confédération (consid. 3).
2. Conditions mises pour qu'un comportement hors service fautif puisse justifier le refus d'une augmentation du traitement (consid. 5b). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,982 | 118 Ib 169 | 118 Ib 169
Erwägungen ab Seite 170
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2. a) Am 23. Juni 1988 führte der Gesetzgeber in den Art. 45 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG; SR 172.221.10) einen Absatz 2bis ein (AS 1988, 1682), der lautet:
"Bei der Gewährung einer realen Erhöhung der Beträge nach Artikel 36 sowie von ordentlichen und ausserordentlichen Besoldungserhöhungen nach den Artikeln 40 und 41 ist die Leistung des Beamten angemessen zu berücksichtigen."
b) Gestützt auf Art. 62 BtG ergänzte der Bundesrat hierauf am 24. April 1991 die Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) - analog den Beamtenordnungen (AS 1991, 1078, 1082, 1086) - dahin gehend, dass die reale Erhöhung der Beträge nach Art. 45 sowie die ordentliche Gehaltserhöhung nach Art. 47 AngO jenem Angestellten verweigert werden, "dessen Leistungen ungenügend sind" (Art. 67a Abs. 1 AngO). Den entsprechenden Entscheid trifft die Wahlbehörde (Abs. 2), wobei sie das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durchzuführen und dem Betroffenen die Verfügung schriftlich unter Angabe der Gründe und des Rechtsmittels zu eröffnen hat (Abs. 3). Mit der Verfügung wird die ganze Gehaltserhöhung verweigert (Abs. 4), jede weitere Nichtgewährung muss neu angeordnet werden (Abs. 5).
3. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Verweigerung der realen Gehaltserhöhung entbehre generell der gesetzlichen Grundlage, ist seine Rüge offensichtlich unbegründet.
a) Die Angestelltenordnung stützt sich auf Art. 62 BtG, eine Überprüfung dieser Delegationsnorm ist dem Bundesgericht aufgrund von Art. 114bis Abs. 3 BV versagt (vgl. HERMANN SCHROFF/DAVID GERBER, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 26 FN 4; YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit der Beamten, in: ZBl 85/1984 S. 385 ff., insbesondere S. 389 FN 19). Wird dem Bundesrat im Gesetz ein weites Ermessen für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum auch für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verordnung den Rahmen des im Gesetz eingeräumten Ermessens offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
b) Der Bundesrat passte am 24. April 1991 die Angestelltenordnung lediglich der Änderung des Beamtengesetzes an. Art. 45 Abs. 2bis BtG, der auf einen Vorschlag der vorberatenden nationalrätlichen Kommission zurückgeht, sollte das Leistungselement in der Besoldung verstärken (vgl. die Protokolle der Sitzungen der nationalrätlichen Kommission vom 18. und 25. Januar 1988 betreffend die Änderung des Beamtengesetzes vom 23. Juni 1988) und dem Bund im Rahmen einer modernen Personalpolitik, unabhängig von der Unterscheidung zwischen Beamten- und Angestelltenstatus, ein neues Führungsinstrument in die Hand geben (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach; 363 Votum Seiler; vgl. auch Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 18. Januar 1988, wo vom Bundespersonal (S. 4, 8, 12) oder vom "Bundesdienst" (S. 11, 12) gesprochen wird). Ein Grund, weshalb die Leistungslohnkomponente nur gegenüber Beamten, nicht aber auch Angestellten zum Tragen kommen sollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Eine Ungleichbehandlung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Schlechterstellung der Beamten und entleerte die personalpolitische Massnahme der "angemessenen" Berücksichtigung der Leistung weitgehend ihres Sinnes.
Der Bundesrat hielt sich somit bei der Aufnahme von Art. 67a in die Angestelltenordnung an den ihm in Art. 62 BtG eingeräumten Spielraum.
5. b) Zweifelhaft erscheint, ob auch ein ausserdienstliches Fehlverhalten die Verweigerung einer Gehaltserhöhung zu rechtfertigen vermag. Zwar hält Art. 24 Abs. 1 BtG (bzw. Art. 26 Abs. 1 AngO) fest, dass sich der Beamte (oder Angestellte) generell durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen hat, die seine dienstliche Funktion erfordert, doch stellt die Leistungslohnkomponente ein personalpolitisches Führungsinstrument dar. Sie besteht, auch wenn sie ähnliche Ziele wie das Disziplinarrecht verfolgen kann, neben und ausserhalb dieser Ordnung und bezweckt in erster Linie, die Leistungen am Arbeitsplatz selber positiv zu beeinflussen (vgl. BBl 1971 II/2 1936); sie dient nicht dazu, unabhängig hiervon eine Verletzung der allgemeinen beamtenrechtlichen Treuepflicht zu sanktionieren. Die reale oder ordentliche Gehaltserhöhung kann deshalb nur verweigert werden, falls die Auswirkungen einer ausserdienstlichen Pflichtverletzung in der für die Beurteilung ausschlaggebenden Zeitperiode die Arbeitsverrichtung selber direkt und konkret beeinträchtigen. Solange die entsprechenden Konsequenzen die Arbeit aber nicht oder nur in sehr untergeordneter Weise treffen, darf einem Bundesbediensteten sein Anspruch auf Lohnerhöhung nicht gestützt auf Art. 45 Abs. 2bis BtG und Art. 67a AngO verweigert werden. Auch die Personalbeurteilung nach Art. 51 Abs. 3 BtG (Art. 69 Abs. 1 AngO), auf die im Parlament verwiesen wurde, um die Leistung im Sinn von Art. 45 Abs. 2bis BtG bewerten zu können (Amtl.Bull. 1988 N 362 Votum Allenspach), erfasst nur arbeitsplatzrelevantes Verhalten. | de | Art. 45 cpv. 2bis LOF, art. 67a del regolamento degli impiegati; rifiuto di accordare l'aumento reale a causa di prestazioni insufficienti (Direttive concernenti "gli elementi determinanti la retribuzione in base alle prestazioni"). 1. Il criterio di "elementi determinanti la retribuzione in base alle prestazioni" può essere applicato nei rapporti concernenti gli impiegati (consid. 3).
2. Condizioni alle quali un comportamento scorretto avuto fuori servizio può giustificare il rifiuto di accordare un aumento dello stipendio (consid. 5b). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-169%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,983 | 118 Ib 17 | 118 Ib 17
Sachverhalt ab Seite 17
Die Käsereigenossenschaft Mosnang beabsichtigt, einen neuen Schweinestall für 480 Mastschweine (inkl. Abräumstall und Futter- und Installationsraum) zu errichten. Die Baute soll auf der rund 300 m südlich des Dorfkerns von Mosnang liegenden Parzelle Nr. 1866 in der Landwirtschaftszone erstellt werden. Beim nächstgelegenen eingezonten Land handelt es sich um eine zweigeschossige Wohnzone. Der Neubau soll den im Dorf befindlichen, seit einem Jahr stillgelegten und baufälligen Schweinestall ersetzen. Das projektierte Gebäude ist ca. 31 m lang und 20 m breit und liegt in einem kleinen Tälchen unmittelbar an der Strasse Mosnang-Libingen. Den 480
Mastschweinen soll vor allem die aus der Käserei anfallende Schotte zweimal pro Tag verfüttert werden. Die Schotte wird gegenwärtig täglich in einem Tankwagen in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG abgeführt.
Gegen das Bauvorhaben erhoben August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle Einsprache beim Gemeinderat Mosnang. Dieser wies die Einsprache am 16. Februar 1989 sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlicher Hinsicht (Art. 684 ZGB) ab. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Mosnang der Käsereigenossenschaft die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle gelangten hierauf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Das in der Folge von den Einsprechern angerufene Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde am 26. März 1991 ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlich aus, es sei unbestritten, dass der geplante Schweinestall in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sei. Er könne daher nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) erfüllt seien. Die positive Standortgebundenheit falle nicht in Betracht. Jedoch könne dem Betrieb die negative Standortgebundenheit zugebilligt werden, da sich die spezifischen Immissionen des geplanten Schweinemaststalles auch in einer Industriezone störend auswirken würden. Auch sonst stünden der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG keine Hindernisse entgegen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 26. März 1991 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unbestritten ist, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist, da es sich um einen bodenunabhängigen Betrieb handelt (vgl. dazu
BGE 115 Ia 297
mit Hinweisen). Es ist daher eine Bewilligung gestützt auf Art. 24 RPG für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen notwendig. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden,
wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 116 Ib 230 E. 3 mit Hinweis). Da es sich um einen Neubau handelt, kommt Art. 24 Abs. 2 RPG nicht zur Anwendung.
b) Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Bauvorhaben sei nicht standortgebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit;
BGE 116 Ib 230
;
BGE 115 Ib 299
E. a, je mit Hinweisen) oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit;
BGE 115 Ib 300
;
BGE 114 Ib 187
,
BGE 111 Ib 218
). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
; 115 Ib 300). Dass der hier zur Diskussion stehende Schweinemaststall, der bodenunabhängig betrieben wird, aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht einzusehen. Zu prüfen ist daher, ob der Schweinemaststall in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte.
c) Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die Standortgebundenheit in der Regel zu bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Dieselbe Ansicht vertrat es auch in bezug auf die Behausungen von 60 Schlittenhunden (Huskies) (Urteil vom 16. Juni 1989 i.S. Schmid, in ZBl 91/1990, S. 188, E. 5b); dabei erwog es, Voraussetzung für die Standortgebundenheit sei, dass die geplante Nutzung sich in einer Bauzone nicht verwirklichen lasse. Das Bundesgericht hielt sodann fest, die Standortgebundenheit sei zu bejahen, wenn eine so intensive Beeinträchtigung der allgemeinen Siedlungsnutzung durch das Bauvorhaben erfolge, dass die betreffende Nutzung nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen ausgeübt werden könne. Diese Voraussetzungen wurden für eine Papageienzucht sowie in zwei Fällen auch für Pferdestallungen verneint (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. April
1989 i.S. Messer, E. 3, vom 22. Juni 1988 i.S. Gilardoni, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3). Das Bundesgericht hielt weiter fest, das Vorliegen einer Standortgebundenheit dürfe nicht von den konkreten planerischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Es sei deshalb grundsätzlich auch ohne Belang, dass in einer bestimmten Gemeinde offensichtlich kein Bedürfnis nach einer neuen, reinen Gewerbe- oder Industriezone bestehe. Entscheidend sei lediglich, ob sich ein Bauvorhaben in keiner entsprechenden Zone verwirklichen lasse (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung c. Beyeler, E. 2). In
BGE 115 Ib 301
führt das Bundesgericht schliesslich aus, die - dort behandelte - Haltung von 80 Mutterschweinen zur jährlichen Produktion von 1400 bis 1700 Jagern in einem vollklimatisierten, gegen aussen praktisch abgeschlossenen hochmodernen Schweinestall könne nicht mit einem Tierheim verglichen werden. Ein Schweinezuchtbetrieb müsse ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen. Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezweckten, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern (Art. 1 Abs. 1 USG). Lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, seien aufgrund von Art. 11 Abs. 2 USG so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden sei zu vermeiden (Art. 15 lit. b USG). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, könnten aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden. Es bestünden somit, vor allem bei UVP-pflichtigen Anlagen, genügend rechtliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle wie z.B. der Jauche könne für sich allein betrachtet die Standortgebundenheit nicht begründen. Etwas offener wurde die Standortgebundenheit für einen Schweinemastbetrieb in einem früheren Entscheid des Bundesgerichts beurteilt. Ausgehend vom Umstand, dass bei der Gestaltung der Zonenpläne die Industriezonen nach den Bedürfnissen der herkömmlichen Gewerbe- und Industriebetriebe ausgeschieden würden, folgerte das Bundesgericht, die Besonderheiten der industriellen Tierhaltung wie Geruchsimmissionen und landwirtschaftliche Abfallverwertung liessen es zu, die
Standortgebundenheit anzuerkennen (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1985 i.S. Galli, E. 4a). Allerdings waren im damaligen Zeitpunkt die Luftreinhalte-Verordnung und die Lärmschutz-Verordnung noch nicht in Kraft.
d) Ob ein Bauvorhaben in einer Bauzone verwirklicht werden kann, entscheidet sich, wie auch das Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend nach regionalen Gesichtspunkten. Die Frage der Standortgebundenheit kann sich erst stellen, wenn für ein Bauvorhaben in der Region keine geeignete Nutzungszone zur Verfügung steht (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3c). Anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ergab sich, dass der Schweinemaststall, so wie er geplant ist, aus zonenrechtlichen Gründen (Kernzone) am Ort der alten, baufälligen Stallgebäulichkeiten nicht in Frage kommt. Für die Installation der in dieser Zone nötigen Umweltschutzeinrichtungen ist zudem kein genügender Platz vorhanden. Denkbar wäre indessen die Errichtung des Schweinemaststalles in einer Industriezone. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 300
festgehalten, dass gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung genügend rechtliche Möglichkeiten bestünden, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Indessen mangelt es in den bestehenden gemischten Gewerbe-Industriezonen der Gemeinde Mosnang an einem hinreichend grossen Areal für einen Neubau samt den dazu nötigen Umweltschutzeinrichtungen. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Gemeinde zu verpflichten sei, die bestehende Gewerbe-Industriezone zu erweitern oder eine Industriezone auszuscheiden (vgl. dazu
BGE 115 Ib 150
ff., in welchem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden können, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung unterlaufen wird). In der Gemeinde Mosnang wird zur Zeit der Zonenplan revidiert. Der Entwurf sieht keine Vergrösserung der bestehenden Gewerbe-Industriezonen oder die Schaffung einer Industriezone vor. Dies ist aus planerischen Gründen durchaus verständlich. Vor allem die topographischen Gegebenheiten, aber auch fehlende Arbeitskräfte in der abgelegenen Gemeinde zuhinterst im Tal, das fehlende Einzugsgebiet und nur ungenügende Anschlüsse an den öffentlichen Verkehr
rechtfertigen den Verzicht auf die Erweiterung oder auf die Schaffung der erwähnten Zonen, wie der Gemeinderat anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung überzeugend dargelegt hat. Aus diesen in den speziellen Verhältnissen der Gemeinde Mosnang liegenden Gründen wäre es vorliegend wenig sinnvoll, die Gemeinde zur Anpassung ihres Zonenplans zu verhalten. Es ergibt sich somit, dass der Schweinemaststall in der Gemeinde Mosnang selber in einer Bauzone nicht verwirklicht werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Region eine geeignete Bauzone vorhanden wäre. Das Bundesgericht hat dies anlässlich der Instruktionsverhandlung nachgeholt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Industriezone im ca. 3 bis 4 km entfernten Bütschwil überbaut ist, soweit sie erschlossen ist. Das nächste, für das Bauvorhaben in Frage kommende eingezonte Areal befindet sich in der rund 10 km entfernten Bauzone der Gemeinde Bazenheid. Diese Distanz erweist sich indessen wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles (Genossenschaftsstall, Fütterung der Tiere mit der aus der Käserei von Mosnang anfallenden Schotte sowie Betreuung der Tiere durch den Käser und nicht durch einen in unmittelbarer Nähe wohnenden Landwirt) als zu gross.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben in der Gemeinde Mosnang und in der nähern Region nicht innerhalb des Baugebietes realisieren lässt. Die entsprechende Nutzung könnte hier nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen verwirklicht werden. Angesichts der besonderen Situation in Mosnang wäre zudem eine Lösung über eine Zonenplanrevision, mit welcher eine Industriezone zu schaffen wäre, wenig sinnvoll. Aus diesen Gründen ist die (negative) Standortgebundenheit des Schweinemaststalles im vorliegenden Fall zu bejahen.
Für die Frage der (negativen) Standortgebundenheit nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist die Tatsache, dass der Schweinemastbetrieb für die Erhaltung der Landwirtschaft in der Gemeinde Mosnang von erheblicher Bedeutung ist. In die Käserei Mosnang werden von den örtlichen Landwirten pro Jahr 1,5 Mio. l Milch eingeliefert. Es handelt sich dabei zum grossen Teil um kleinere Landwirtschaftsbetriebe in der Hügel- bzw. Bergzone. Die Milch wird zur Hauptsache zu Käse verarbeitet, da eine Vermarktung als Frischmilch nicht möglich ist. Dabei entstehen grosse Mengen an Schotte. Diese lässt sich ökologisch am einwandfreisten durch Verfütterung an die Schweine verarbeiten bzw. beseitigen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist es wichtig, dass diese Verwertung
der Schotte in der Gemeinde Mosnang selbst oder in der unmittelbaren Umgebung erfolgen kann. Jedenfalls ist der heutige Transport der Schotte in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG unter ökologischen Gesichtspunkten negativ zu werten.
3.
Zu prüfen bleibt, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (
BGE 116 Ib 231
mit Hinweisen). Bei einem konkreten Bauvorhaben ist zu prüfen, ob dem gewählten geographischen Standort überwiegende Interessen entgegenstehen, wobei auch mögliche Alternativstandorte zu berücksichtigen sind (
BGE 115 Ib 514
E. b,
BGE 114 Ib 272
E. a, je mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4).
a) Der Schweinemaststall soll ca. 200-250 m südlich der Bauzone von Mosnang an der Libingerstrasse gebaut werden. Die Entfernung zur Käserei beträgt ca. 350 m, und die Zufahrt kann über die Libingerstrasse ohne weiteres gelöst werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegen den gewählten Standort nichts einzuwenden. Insbesondere liegen die anlässlich der Instruktionsverhandlung geprüften Alternativstandorte wesentlich ungünstiger (schwierige topographische Verhältnisse, grössere Entfernung zur Käserei, ungünstige Zufahrt bzw. Erschliessung usw.).
b) Der Gemeinderat hat den Einbau einer Bypass- oder Injektorlüftung verfügt. Gemäss Gutachten der Ökoplan AG, Flawil, muss mit diesem Lüftungssystem zur Bauzone eine Distanz von 137 m eingehalten werden, weshalb der Stall, so wie er von den kantonalen Behörden bewilligt wurde, unter dem Gesichtspunkt der LRV Anhang 2 Ziffer 512 keine grösseren Probleme aufwirft. Es entspricht jedoch dem Grundsatz einer umfassenden Interessenabwägung, dass nicht die erstbeste Lösung gewählt, sondern dass nach Alternativen gesucht wird, mit welchen die Auswirkungen auf die Umwelt so weit begrenzt werden können, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In diesem Sinne wäre mit einem Biofilter für die Stallabluft eine Reduktion der Geruchsstoffe um 90-95% erzielbar. Die Befragung des Experten der Ökoplan AG am bundesgerichtlichen Augenschein ergab indessen, dass im vorliegenden Fall der Einbau einer Bio-/Erdfilteranlage nicht möglich ist, da die dazu benötigte ebene Fläche von 250 m2 den topographischen Verhältnissen zufolge nicht vorhanden ist. Für die Herabsetzung der Luftschadstoffe kommt dagegen der Einbau eines sogenannten Luftwaschfilters
in Betracht. Dadurch würde sich die gemäss LRV erforderliche Distanz gegenüber bewohnten Zonen um ca. 30% verringern (d.h. im vorliegenden Fall müsste eine Distanz von 110-120 m eingehalten werden), und die Geruchsstoffe könnten um 75-85% reduziert werden. Unter diesen Umständen ist die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter einzubauen ist.
c) Zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen hat schon der Gemeinderat Mosnang mit seinen Auflagen, die Tierumschläge zusammenzufassen, auf das Notwendigste zu beschränken und in zeitlicher Hinsicht rücksichtsvoll anzusetzen, Massnahmen zum Schutz der Beschwerdeführer getroffen. Praktisch vernachlässigt werden können die Fahrten für das Ausbringen der Jauche, da pro Werktag durchschnittlich nur 1,6 Fuhren notwendig sind. Zudem führt ein Teil der Fahrten talaufwärts, d.h. nicht an den Häusern der Beschwerdeführer vorbei. Pro Richtung ergibt sich deshalb pro Werktag durchschnittlich nicht einmal eine ganze Jauchetransportfahrt.
d) Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes. Dabei geht es darum, das Wohlergehen der Tiere auch in baulicher Hinsicht zu gewährleisten. Sowohl den Anforderungen des Tierschutzes als auch denjenigen des Umweltschutzes (Lärm usw.) dient ein möglichst tiergerechtes Aufstallungssystem. Insbesondere entsteht wenig Lärm, wenn eine hinreichende Beschäftigungsmöglichkeit der Tiere mit Stroh usw. besteht (vgl. HANS HEUSSER, Zehn Jahre Tierschutz, NZZ Nr. 146/1991, S. 23; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- und Immobilien AG, E. 5). Obschon nach der geltenden Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) Vollspaltenböden für Mastschweine zulässig sind, ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der bevorstehenden Revision dieser Verordnung offenbar ein Verbot für solche Böden erwogen wird. Das Bundesamt für Veterinärwesen schreibt dazu in einer vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahme, es gebe eine Reihe von Gründen, die für ein solches Verbot aus der Sicht des Tierschutzes sprächen (bessere Möglichkeit für die Schweine, Kot- und Liegeplatz zu trennen; weniger Schadgasprobleme; bessere Möglichkeit, den Schweinen Beschäftigungsmaterial zu verabreichen). Zudem bereite die Klimatisierung bei Vollspaltenböden bisweilen Schwierigkeiten, was das Wohlbefinden der Tiere
beeinträchtige. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzubauen ist. Aus der erwähnten Stellungnahme ergibt sich nämlich, dass zahlreiche tiergerechtere und umweltschutzfreundlichere Systeme zur Verfügung stehen (z.B. verbesserte Formen von Teilspaltenböden, Buchten mit Auslauf im Kaltstall, Kistenstall sowie den zwar erst in der Entwicklungsphase befindlichen sogenannten Kompoststall).
4.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Hauptpunkt (Standortgebundenheit) unbegründet ist. Die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG ist jedoch zusätzlich mit den Auflagen zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter und ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden eingebaut werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten zu 1/2 den Beschwerdeführern und zu 1/2 der Käsereigenossenschaft Mosnang aufzuerlegen. Da die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, steht ihnen keine Parteientschädigung zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG wird durch folgende zusätzliche Auflagen ergänzt:
a) es ist ein Luftwaschfilter einzubauen;
b) es ist ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzurichten.
Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 24 RPG; Bewilligung für einen Schweinemaststall. 1. Standortgebundenheit für den Schweinemaststall bejaht, da er in einer Bauzone in der näheren Region nicht verwirklicht werden kann und eine Lösung über eine Zonenplanrevision im vorliegenden Fall wenig sinnvoll wäre (E. 2).
2. Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,984 | 118 Ib 17 | 118 Ib 17
Sachverhalt ab Seite 17
Die Käsereigenossenschaft Mosnang beabsichtigt, einen neuen Schweinestall für 480 Mastschweine (inkl. Abräumstall und Futter- und Installationsraum) zu errichten. Die Baute soll auf der rund 300 m südlich des Dorfkerns von Mosnang liegenden Parzelle Nr. 1866 in der Landwirtschaftszone erstellt werden. Beim nächstgelegenen eingezonten Land handelt es sich um eine zweigeschossige Wohnzone. Der Neubau soll den im Dorf befindlichen, seit einem Jahr stillgelegten und baufälligen Schweinestall ersetzen. Das projektierte Gebäude ist ca. 31 m lang und 20 m breit und liegt in einem kleinen Tälchen unmittelbar an der Strasse Mosnang-Libingen. Den 480
Mastschweinen soll vor allem die aus der Käserei anfallende Schotte zweimal pro Tag verfüttert werden. Die Schotte wird gegenwärtig täglich in einem Tankwagen in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG abgeführt.
Gegen das Bauvorhaben erhoben August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle Einsprache beim Gemeinderat Mosnang. Dieser wies die Einsprache am 16. Februar 1989 sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlicher Hinsicht (Art. 684 ZGB) ab. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Mosnang der Käsereigenossenschaft die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle gelangten hierauf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Das in der Folge von den Einsprechern angerufene Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde am 26. März 1991 ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlich aus, es sei unbestritten, dass der geplante Schweinestall in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sei. Er könne daher nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) erfüllt seien. Die positive Standortgebundenheit falle nicht in Betracht. Jedoch könne dem Betrieb die negative Standortgebundenheit zugebilligt werden, da sich die spezifischen Immissionen des geplanten Schweinemaststalles auch in einer Industriezone störend auswirken würden. Auch sonst stünden der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG keine Hindernisse entgegen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 26. März 1991 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unbestritten ist, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist, da es sich um einen bodenunabhängigen Betrieb handelt (vgl. dazu
BGE 115 Ia 297
mit Hinweisen). Es ist daher eine Bewilligung gestützt auf Art. 24 RPG für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen notwendig. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden,
wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 116 Ib 230 E. 3 mit Hinweis). Da es sich um einen Neubau handelt, kommt Art. 24 Abs. 2 RPG nicht zur Anwendung.
b) Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Bauvorhaben sei nicht standortgebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit;
BGE 116 Ib 230
;
BGE 115 Ib 299
E. a, je mit Hinweisen) oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit;
BGE 115 Ib 300
;
BGE 114 Ib 187
,
BGE 111 Ib 218
). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
; 115 Ib 300). Dass der hier zur Diskussion stehende Schweinemaststall, der bodenunabhängig betrieben wird, aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht einzusehen. Zu prüfen ist daher, ob der Schweinemaststall in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte.
c) Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die Standortgebundenheit in der Regel zu bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Dieselbe Ansicht vertrat es auch in bezug auf die Behausungen von 60 Schlittenhunden (Huskies) (Urteil vom 16. Juni 1989 i.S. Schmid, in ZBl 91/1990, S. 188, E. 5b); dabei erwog es, Voraussetzung für die Standortgebundenheit sei, dass die geplante Nutzung sich in einer Bauzone nicht verwirklichen lasse. Das Bundesgericht hielt sodann fest, die Standortgebundenheit sei zu bejahen, wenn eine so intensive Beeinträchtigung der allgemeinen Siedlungsnutzung durch das Bauvorhaben erfolge, dass die betreffende Nutzung nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen ausgeübt werden könne. Diese Voraussetzungen wurden für eine Papageienzucht sowie in zwei Fällen auch für Pferdestallungen verneint (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. April
1989 i.S. Messer, E. 3, vom 22. Juni 1988 i.S. Gilardoni, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3). Das Bundesgericht hielt weiter fest, das Vorliegen einer Standortgebundenheit dürfe nicht von den konkreten planerischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Es sei deshalb grundsätzlich auch ohne Belang, dass in einer bestimmten Gemeinde offensichtlich kein Bedürfnis nach einer neuen, reinen Gewerbe- oder Industriezone bestehe. Entscheidend sei lediglich, ob sich ein Bauvorhaben in keiner entsprechenden Zone verwirklichen lasse (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung c. Beyeler, E. 2). In
BGE 115 Ib 301
führt das Bundesgericht schliesslich aus, die - dort behandelte - Haltung von 80 Mutterschweinen zur jährlichen Produktion von 1400 bis 1700 Jagern in einem vollklimatisierten, gegen aussen praktisch abgeschlossenen hochmodernen Schweinestall könne nicht mit einem Tierheim verglichen werden. Ein Schweinezuchtbetrieb müsse ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen. Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezweckten, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern (Art. 1 Abs. 1 USG). Lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, seien aufgrund von Art. 11 Abs. 2 USG so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden sei zu vermeiden (Art. 15 lit. b USG). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, könnten aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden. Es bestünden somit, vor allem bei UVP-pflichtigen Anlagen, genügend rechtliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle wie z.B. der Jauche könne für sich allein betrachtet die Standortgebundenheit nicht begründen. Etwas offener wurde die Standortgebundenheit für einen Schweinemastbetrieb in einem früheren Entscheid des Bundesgerichts beurteilt. Ausgehend vom Umstand, dass bei der Gestaltung der Zonenpläne die Industriezonen nach den Bedürfnissen der herkömmlichen Gewerbe- und Industriebetriebe ausgeschieden würden, folgerte das Bundesgericht, die Besonderheiten der industriellen Tierhaltung wie Geruchsimmissionen und landwirtschaftliche Abfallverwertung liessen es zu, die
Standortgebundenheit anzuerkennen (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1985 i.S. Galli, E. 4a). Allerdings waren im damaligen Zeitpunkt die Luftreinhalte-Verordnung und die Lärmschutz-Verordnung noch nicht in Kraft.
d) Ob ein Bauvorhaben in einer Bauzone verwirklicht werden kann, entscheidet sich, wie auch das Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend nach regionalen Gesichtspunkten. Die Frage der Standortgebundenheit kann sich erst stellen, wenn für ein Bauvorhaben in der Region keine geeignete Nutzungszone zur Verfügung steht (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3c). Anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ergab sich, dass der Schweinemaststall, so wie er geplant ist, aus zonenrechtlichen Gründen (Kernzone) am Ort der alten, baufälligen Stallgebäulichkeiten nicht in Frage kommt. Für die Installation der in dieser Zone nötigen Umweltschutzeinrichtungen ist zudem kein genügender Platz vorhanden. Denkbar wäre indessen die Errichtung des Schweinemaststalles in einer Industriezone. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 300
festgehalten, dass gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung genügend rechtliche Möglichkeiten bestünden, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Indessen mangelt es in den bestehenden gemischten Gewerbe-Industriezonen der Gemeinde Mosnang an einem hinreichend grossen Areal für einen Neubau samt den dazu nötigen Umweltschutzeinrichtungen. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Gemeinde zu verpflichten sei, die bestehende Gewerbe-Industriezone zu erweitern oder eine Industriezone auszuscheiden (vgl. dazu
BGE 115 Ib 150
ff., in welchem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden können, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung unterlaufen wird). In der Gemeinde Mosnang wird zur Zeit der Zonenplan revidiert. Der Entwurf sieht keine Vergrösserung der bestehenden Gewerbe-Industriezonen oder die Schaffung einer Industriezone vor. Dies ist aus planerischen Gründen durchaus verständlich. Vor allem die topographischen Gegebenheiten, aber auch fehlende Arbeitskräfte in der abgelegenen Gemeinde zuhinterst im Tal, das fehlende Einzugsgebiet und nur ungenügende Anschlüsse an den öffentlichen Verkehr
rechtfertigen den Verzicht auf die Erweiterung oder auf die Schaffung der erwähnten Zonen, wie der Gemeinderat anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung überzeugend dargelegt hat. Aus diesen in den speziellen Verhältnissen der Gemeinde Mosnang liegenden Gründen wäre es vorliegend wenig sinnvoll, die Gemeinde zur Anpassung ihres Zonenplans zu verhalten. Es ergibt sich somit, dass der Schweinemaststall in der Gemeinde Mosnang selber in einer Bauzone nicht verwirklicht werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Region eine geeignete Bauzone vorhanden wäre. Das Bundesgericht hat dies anlässlich der Instruktionsverhandlung nachgeholt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Industriezone im ca. 3 bis 4 km entfernten Bütschwil überbaut ist, soweit sie erschlossen ist. Das nächste, für das Bauvorhaben in Frage kommende eingezonte Areal befindet sich in der rund 10 km entfernten Bauzone der Gemeinde Bazenheid. Diese Distanz erweist sich indessen wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles (Genossenschaftsstall, Fütterung der Tiere mit der aus der Käserei von Mosnang anfallenden Schotte sowie Betreuung der Tiere durch den Käser und nicht durch einen in unmittelbarer Nähe wohnenden Landwirt) als zu gross.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben in der Gemeinde Mosnang und in der nähern Region nicht innerhalb des Baugebietes realisieren lässt. Die entsprechende Nutzung könnte hier nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen verwirklicht werden. Angesichts der besonderen Situation in Mosnang wäre zudem eine Lösung über eine Zonenplanrevision, mit welcher eine Industriezone zu schaffen wäre, wenig sinnvoll. Aus diesen Gründen ist die (negative) Standortgebundenheit des Schweinemaststalles im vorliegenden Fall zu bejahen.
Für die Frage der (negativen) Standortgebundenheit nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist die Tatsache, dass der Schweinemastbetrieb für die Erhaltung der Landwirtschaft in der Gemeinde Mosnang von erheblicher Bedeutung ist. In die Käserei Mosnang werden von den örtlichen Landwirten pro Jahr 1,5 Mio. l Milch eingeliefert. Es handelt sich dabei zum grossen Teil um kleinere Landwirtschaftsbetriebe in der Hügel- bzw. Bergzone. Die Milch wird zur Hauptsache zu Käse verarbeitet, da eine Vermarktung als Frischmilch nicht möglich ist. Dabei entstehen grosse Mengen an Schotte. Diese lässt sich ökologisch am einwandfreisten durch Verfütterung an die Schweine verarbeiten bzw. beseitigen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist es wichtig, dass diese Verwertung
der Schotte in der Gemeinde Mosnang selbst oder in der unmittelbaren Umgebung erfolgen kann. Jedenfalls ist der heutige Transport der Schotte in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG unter ökologischen Gesichtspunkten negativ zu werten.
3.
Zu prüfen bleibt, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (
BGE 116 Ib 231
mit Hinweisen). Bei einem konkreten Bauvorhaben ist zu prüfen, ob dem gewählten geographischen Standort überwiegende Interessen entgegenstehen, wobei auch mögliche Alternativstandorte zu berücksichtigen sind (
BGE 115 Ib 514
E. b,
BGE 114 Ib 272
E. a, je mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4).
a) Der Schweinemaststall soll ca. 200-250 m südlich der Bauzone von Mosnang an der Libingerstrasse gebaut werden. Die Entfernung zur Käserei beträgt ca. 350 m, und die Zufahrt kann über die Libingerstrasse ohne weiteres gelöst werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegen den gewählten Standort nichts einzuwenden. Insbesondere liegen die anlässlich der Instruktionsverhandlung geprüften Alternativstandorte wesentlich ungünstiger (schwierige topographische Verhältnisse, grössere Entfernung zur Käserei, ungünstige Zufahrt bzw. Erschliessung usw.).
b) Der Gemeinderat hat den Einbau einer Bypass- oder Injektorlüftung verfügt. Gemäss Gutachten der Ökoplan AG, Flawil, muss mit diesem Lüftungssystem zur Bauzone eine Distanz von 137 m eingehalten werden, weshalb der Stall, so wie er von den kantonalen Behörden bewilligt wurde, unter dem Gesichtspunkt der LRV Anhang 2 Ziffer 512 keine grösseren Probleme aufwirft. Es entspricht jedoch dem Grundsatz einer umfassenden Interessenabwägung, dass nicht die erstbeste Lösung gewählt, sondern dass nach Alternativen gesucht wird, mit welchen die Auswirkungen auf die Umwelt so weit begrenzt werden können, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In diesem Sinne wäre mit einem Biofilter für die Stallabluft eine Reduktion der Geruchsstoffe um 90-95% erzielbar. Die Befragung des Experten der Ökoplan AG am bundesgerichtlichen Augenschein ergab indessen, dass im vorliegenden Fall der Einbau einer Bio-/Erdfilteranlage nicht möglich ist, da die dazu benötigte ebene Fläche von 250 m2 den topographischen Verhältnissen zufolge nicht vorhanden ist. Für die Herabsetzung der Luftschadstoffe kommt dagegen der Einbau eines sogenannten Luftwaschfilters
in Betracht. Dadurch würde sich die gemäss LRV erforderliche Distanz gegenüber bewohnten Zonen um ca. 30% verringern (d.h. im vorliegenden Fall müsste eine Distanz von 110-120 m eingehalten werden), und die Geruchsstoffe könnten um 75-85% reduziert werden. Unter diesen Umständen ist die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter einzubauen ist.
c) Zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen hat schon der Gemeinderat Mosnang mit seinen Auflagen, die Tierumschläge zusammenzufassen, auf das Notwendigste zu beschränken und in zeitlicher Hinsicht rücksichtsvoll anzusetzen, Massnahmen zum Schutz der Beschwerdeführer getroffen. Praktisch vernachlässigt werden können die Fahrten für das Ausbringen der Jauche, da pro Werktag durchschnittlich nur 1,6 Fuhren notwendig sind. Zudem führt ein Teil der Fahrten talaufwärts, d.h. nicht an den Häusern der Beschwerdeführer vorbei. Pro Richtung ergibt sich deshalb pro Werktag durchschnittlich nicht einmal eine ganze Jauchetransportfahrt.
d) Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes. Dabei geht es darum, das Wohlergehen der Tiere auch in baulicher Hinsicht zu gewährleisten. Sowohl den Anforderungen des Tierschutzes als auch denjenigen des Umweltschutzes (Lärm usw.) dient ein möglichst tiergerechtes Aufstallungssystem. Insbesondere entsteht wenig Lärm, wenn eine hinreichende Beschäftigungsmöglichkeit der Tiere mit Stroh usw. besteht (vgl. HANS HEUSSER, Zehn Jahre Tierschutz, NZZ Nr. 146/1991, S. 23; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- und Immobilien AG, E. 5). Obschon nach der geltenden Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) Vollspaltenböden für Mastschweine zulässig sind, ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der bevorstehenden Revision dieser Verordnung offenbar ein Verbot für solche Böden erwogen wird. Das Bundesamt für Veterinärwesen schreibt dazu in einer vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahme, es gebe eine Reihe von Gründen, die für ein solches Verbot aus der Sicht des Tierschutzes sprächen (bessere Möglichkeit für die Schweine, Kot- und Liegeplatz zu trennen; weniger Schadgasprobleme; bessere Möglichkeit, den Schweinen Beschäftigungsmaterial zu verabreichen). Zudem bereite die Klimatisierung bei Vollspaltenböden bisweilen Schwierigkeiten, was das Wohlbefinden der Tiere
beeinträchtige. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzubauen ist. Aus der erwähnten Stellungnahme ergibt sich nämlich, dass zahlreiche tiergerechtere und umweltschutzfreundlichere Systeme zur Verfügung stehen (z.B. verbesserte Formen von Teilspaltenböden, Buchten mit Auslauf im Kaltstall, Kistenstall sowie den zwar erst in der Entwicklungsphase befindlichen sogenannten Kompoststall).
4.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Hauptpunkt (Standortgebundenheit) unbegründet ist. Die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG ist jedoch zusätzlich mit den Auflagen zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter und ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden eingebaut werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten zu 1/2 den Beschwerdeführern und zu 1/2 der Käsereigenossenschaft Mosnang aufzuerlegen. Da die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, steht ihnen keine Parteientschädigung zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG wird durch folgende zusätzliche Auflagen ergänzt:
a) es ist ein Luftwaschfilter einzubauen;
b) es ist ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzurichten.
Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 24 LAT; autorisation pour une porcherie. 1. En l'espèce, l'implantation est imposée par la destination du bâtiment, car celui-ci ne peut pas être réalisé dans une zone à bâtir proche; la révision du plan de zones ne constituerait pas non plus une mesure adéquate (consid. 2).
2. Dans le cadre de la pesée des intérêts selon l'art. 24 al. 1 let. b LAT, il faut prendre en considération non seulement les questions d'aménagement du territoire et de protection de l'environnement, mais également celles de protection des animaux (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,985 | 118 Ib 17 | 118 Ib 17
Sachverhalt ab Seite 17
Die Käsereigenossenschaft Mosnang beabsichtigt, einen neuen Schweinestall für 480 Mastschweine (inkl. Abräumstall und Futter- und Installationsraum) zu errichten. Die Baute soll auf der rund 300 m südlich des Dorfkerns von Mosnang liegenden Parzelle Nr. 1866 in der Landwirtschaftszone erstellt werden. Beim nächstgelegenen eingezonten Land handelt es sich um eine zweigeschossige Wohnzone. Der Neubau soll den im Dorf befindlichen, seit einem Jahr stillgelegten und baufälligen Schweinestall ersetzen. Das projektierte Gebäude ist ca. 31 m lang und 20 m breit und liegt in einem kleinen Tälchen unmittelbar an der Strasse Mosnang-Libingen. Den 480
Mastschweinen soll vor allem die aus der Käserei anfallende Schotte zweimal pro Tag verfüttert werden. Die Schotte wird gegenwärtig täglich in einem Tankwagen in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG abgeführt.
Gegen das Bauvorhaben erhoben August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle Einsprache beim Gemeinderat Mosnang. Dieser wies die Einsprache am 16. Februar 1989 sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlicher Hinsicht (Art. 684 ZGB) ab. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Mosnang der Käsereigenossenschaft die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle gelangten hierauf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Das in der Folge von den Einsprechern angerufene Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde am 26. März 1991 ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlich aus, es sei unbestritten, dass der geplante Schweinestall in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sei. Er könne daher nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) erfüllt seien. Die positive Standortgebundenheit falle nicht in Betracht. Jedoch könne dem Betrieb die negative Standortgebundenheit zugebilligt werden, da sich die spezifischen Immissionen des geplanten Schweinemaststalles auch in einer Industriezone störend auswirken würden. Auch sonst stünden der Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG keine Hindernisse entgegen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 26. März 1991 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unbestritten ist, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist, da es sich um einen bodenunabhängigen Betrieb handelt (vgl. dazu
BGE 115 Ia 297
mit Hinweisen). Es ist daher eine Bewilligung gestützt auf Art. 24 RPG für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen notwendig. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden,
wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 116 Ib 230 E. 3 mit Hinweis). Da es sich um einen Neubau handelt, kommt Art. 24 Abs. 2 RPG nicht zur Anwendung.
b) Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Bauvorhaben sei nicht standortgebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit;
BGE 116 Ib 230
;
BGE 115 Ib 299
E. a, je mit Hinweisen) oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit;
BGE 115 Ib 300
;
BGE 114 Ib 187
,
BGE 111 Ib 218
). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
; 115 Ib 300). Dass der hier zur Diskussion stehende Schweinemaststall, der bodenunabhängig betrieben wird, aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht einzusehen. Zu prüfen ist daher, ob der Schweinemaststall in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte.
c) Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die Standortgebundenheit in der Regel zu bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Dieselbe Ansicht vertrat es auch in bezug auf die Behausungen von 60 Schlittenhunden (Huskies) (Urteil vom 16. Juni 1989 i.S. Schmid, in ZBl 91/1990, S. 188, E. 5b); dabei erwog es, Voraussetzung für die Standortgebundenheit sei, dass die geplante Nutzung sich in einer Bauzone nicht verwirklichen lasse. Das Bundesgericht hielt sodann fest, die Standortgebundenheit sei zu bejahen, wenn eine so intensive Beeinträchtigung der allgemeinen Siedlungsnutzung durch das Bauvorhaben erfolge, dass die betreffende Nutzung nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen ausgeübt werden könne. Diese Voraussetzungen wurden für eine Papageienzucht sowie in zwei Fällen auch für Pferdestallungen verneint (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. April
1989 i.S. Messer, E. 3, vom 22. Juni 1988 i.S. Gilardoni, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3). Das Bundesgericht hielt weiter fest, das Vorliegen einer Standortgebundenheit dürfe nicht von den konkreten planerischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Es sei deshalb grundsätzlich auch ohne Belang, dass in einer bestimmten Gemeinde offensichtlich kein Bedürfnis nach einer neuen, reinen Gewerbe- oder Industriezone bestehe. Entscheidend sei lediglich, ob sich ein Bauvorhaben in keiner entsprechenden Zone verwirklichen lasse (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung c. Beyeler, E. 2). In
BGE 115 Ib 301
führt das Bundesgericht schliesslich aus, die - dort behandelte - Haltung von 80 Mutterschweinen zur jährlichen Produktion von 1400 bis 1700 Jagern in einem vollklimatisierten, gegen aussen praktisch abgeschlossenen hochmodernen Schweinestall könne nicht mit einem Tierheim verglichen werden. Ein Schweinezuchtbetrieb müsse ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen. Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezweckten, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern (Art. 1 Abs. 1 USG). Lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, seien aufgrund von Art. 11 Abs. 2 USG so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden sei zu vermeiden (Art. 15 lit. b USG). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, könnten aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf Art. 12 USG angeordnet werden. Es bestünden somit, vor allem bei UVP-pflichtigen Anlagen, genügend rechtliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle wie z.B. der Jauche könne für sich allein betrachtet die Standortgebundenheit nicht begründen. Etwas offener wurde die Standortgebundenheit für einen Schweinemastbetrieb in einem früheren Entscheid des Bundesgerichts beurteilt. Ausgehend vom Umstand, dass bei der Gestaltung der Zonenpläne die Industriezonen nach den Bedürfnissen der herkömmlichen Gewerbe- und Industriebetriebe ausgeschieden würden, folgerte das Bundesgericht, die Besonderheiten der industriellen Tierhaltung wie Geruchsimmissionen und landwirtschaftliche Abfallverwertung liessen es zu, die
Standortgebundenheit anzuerkennen (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1985 i.S. Galli, E. 4a). Allerdings waren im damaligen Zeitpunkt die Luftreinhalte-Verordnung und die Lärmschutz-Verordnung noch nicht in Kraft.
d) Ob ein Bauvorhaben in einer Bauzone verwirklicht werden kann, entscheidet sich, wie auch das Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend nach regionalen Gesichtspunkten. Die Frage der Standortgebundenheit kann sich erst stellen, wenn für ein Bauvorhaben in der Region keine geeignete Nutzungszone zur Verfügung steht (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3c). Anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ergab sich, dass der Schweinemaststall, so wie er geplant ist, aus zonenrechtlichen Gründen (Kernzone) am Ort der alten, baufälligen Stallgebäulichkeiten nicht in Frage kommt. Für die Installation der in dieser Zone nötigen Umweltschutzeinrichtungen ist zudem kein genügender Platz vorhanden. Denkbar wäre indessen die Errichtung des Schweinemaststalles in einer Industriezone. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 300
festgehalten, dass gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung genügend rechtliche Möglichkeiten bestünden, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Indessen mangelt es in den bestehenden gemischten Gewerbe-Industriezonen der Gemeinde Mosnang an einem hinreichend grossen Areal für einen Neubau samt den dazu nötigen Umweltschutzeinrichtungen. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Gemeinde zu verpflichten sei, die bestehende Gewerbe-Industriezone zu erweitern oder eine Industriezone auszuscheiden (vgl. dazu
BGE 115 Ib 150
ff., in welchem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf Art. 24 RPG bewilligt werden können, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung unterlaufen wird). In der Gemeinde Mosnang wird zur Zeit der Zonenplan revidiert. Der Entwurf sieht keine Vergrösserung der bestehenden Gewerbe-Industriezonen oder die Schaffung einer Industriezone vor. Dies ist aus planerischen Gründen durchaus verständlich. Vor allem die topographischen Gegebenheiten, aber auch fehlende Arbeitskräfte in der abgelegenen Gemeinde zuhinterst im Tal, das fehlende Einzugsgebiet und nur ungenügende Anschlüsse an den öffentlichen Verkehr
rechtfertigen den Verzicht auf die Erweiterung oder auf die Schaffung der erwähnten Zonen, wie der Gemeinderat anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung überzeugend dargelegt hat. Aus diesen in den speziellen Verhältnissen der Gemeinde Mosnang liegenden Gründen wäre es vorliegend wenig sinnvoll, die Gemeinde zur Anpassung ihres Zonenplans zu verhalten. Es ergibt sich somit, dass der Schweinemaststall in der Gemeinde Mosnang selber in einer Bauzone nicht verwirklicht werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Region eine geeignete Bauzone vorhanden wäre. Das Bundesgericht hat dies anlässlich der Instruktionsverhandlung nachgeholt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Industriezone im ca. 3 bis 4 km entfernten Bütschwil überbaut ist, soweit sie erschlossen ist. Das nächste, für das Bauvorhaben in Frage kommende eingezonte Areal befindet sich in der rund 10 km entfernten Bauzone der Gemeinde Bazenheid. Diese Distanz erweist sich indessen wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles (Genossenschaftsstall, Fütterung der Tiere mit der aus der Käserei von Mosnang anfallenden Schotte sowie Betreuung der Tiere durch den Käser und nicht durch einen in unmittelbarer Nähe wohnenden Landwirt) als zu gross.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben in der Gemeinde Mosnang und in der nähern Region nicht innerhalb des Baugebietes realisieren lässt. Die entsprechende Nutzung könnte hier nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen verwirklicht werden. Angesichts der besonderen Situation in Mosnang wäre zudem eine Lösung über eine Zonenplanrevision, mit welcher eine Industriezone zu schaffen wäre, wenig sinnvoll. Aus diesen Gründen ist die (negative) Standortgebundenheit des Schweinemaststalles im vorliegenden Fall zu bejahen.
Für die Frage der (negativen) Standortgebundenheit nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist die Tatsache, dass der Schweinemastbetrieb für die Erhaltung der Landwirtschaft in der Gemeinde Mosnang von erheblicher Bedeutung ist. In die Käserei Mosnang werden von den örtlichen Landwirten pro Jahr 1,5 Mio. l Milch eingeliefert. Es handelt sich dabei zum grossen Teil um kleinere Landwirtschaftsbetriebe in der Hügel- bzw. Bergzone. Die Milch wird zur Hauptsache zu Käse verarbeitet, da eine Vermarktung als Frischmilch nicht möglich ist. Dabei entstehen grosse Mengen an Schotte. Diese lässt sich ökologisch am einwandfreisten durch Verfütterung an die Schweine verarbeiten bzw. beseitigen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist es wichtig, dass diese Verwertung
der Schotte in der Gemeinde Mosnang selbst oder in der unmittelbaren Umgebung erfolgen kann. Jedenfalls ist der heutige Transport der Schotte in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG unter ökologischen Gesichtspunkten negativ zu werten.
3.
Zu prüfen bleibt, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG entgegenstehen. Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (
BGE 116 Ib 231
mit Hinweisen). Bei einem konkreten Bauvorhaben ist zu prüfen, ob dem gewählten geographischen Standort überwiegende Interessen entgegenstehen, wobei auch mögliche Alternativstandorte zu berücksichtigen sind (
BGE 115 Ib 514
E. b,
BGE 114 Ib 272
E. a, je mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4).
a) Der Schweinemaststall soll ca. 200-250 m südlich der Bauzone von Mosnang an der Libingerstrasse gebaut werden. Die Entfernung zur Käserei beträgt ca. 350 m, und die Zufahrt kann über die Libingerstrasse ohne weiteres gelöst werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegen den gewählten Standort nichts einzuwenden. Insbesondere liegen die anlässlich der Instruktionsverhandlung geprüften Alternativstandorte wesentlich ungünstiger (schwierige topographische Verhältnisse, grössere Entfernung zur Käserei, ungünstige Zufahrt bzw. Erschliessung usw.).
b) Der Gemeinderat hat den Einbau einer Bypass- oder Injektorlüftung verfügt. Gemäss Gutachten der Ökoplan AG, Flawil, muss mit diesem Lüftungssystem zur Bauzone eine Distanz von 137 m eingehalten werden, weshalb der Stall, so wie er von den kantonalen Behörden bewilligt wurde, unter dem Gesichtspunkt der LRV Anhang 2 Ziffer 512 keine grösseren Probleme aufwirft. Es entspricht jedoch dem Grundsatz einer umfassenden Interessenabwägung, dass nicht die erstbeste Lösung gewählt, sondern dass nach Alternativen gesucht wird, mit welchen die Auswirkungen auf die Umwelt so weit begrenzt werden können, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In diesem Sinne wäre mit einem Biofilter für die Stallabluft eine Reduktion der Geruchsstoffe um 90-95% erzielbar. Die Befragung des Experten der Ökoplan AG am bundesgerichtlichen Augenschein ergab indessen, dass im vorliegenden Fall der Einbau einer Bio-/Erdfilteranlage nicht möglich ist, da die dazu benötigte ebene Fläche von 250 m2 den topographischen Verhältnissen zufolge nicht vorhanden ist. Für die Herabsetzung der Luftschadstoffe kommt dagegen der Einbau eines sogenannten Luftwaschfilters
in Betracht. Dadurch würde sich die gemäss LRV erforderliche Distanz gegenüber bewohnten Zonen um ca. 30% verringern (d.h. im vorliegenden Fall müsste eine Distanz von 110-120 m eingehalten werden), und die Geruchsstoffe könnten um 75-85% reduziert werden. Unter diesen Umständen ist die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter einzubauen ist.
c) Zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen hat schon der Gemeinderat Mosnang mit seinen Auflagen, die Tierumschläge zusammenzufassen, auf das Notwendigste zu beschränken und in zeitlicher Hinsicht rücksichtsvoll anzusetzen, Massnahmen zum Schutz der Beschwerdeführer getroffen. Praktisch vernachlässigt werden können die Fahrten für das Ausbringen der Jauche, da pro Werktag durchschnittlich nur 1,6 Fuhren notwendig sind. Zudem führt ein Teil der Fahrten talaufwärts, d.h. nicht an den Häusern der Beschwerdeführer vorbei. Pro Richtung ergibt sich deshalb pro Werktag durchschnittlich nicht einmal eine ganze Jauchetransportfahrt.
d) Im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes. Dabei geht es darum, das Wohlergehen der Tiere auch in baulicher Hinsicht zu gewährleisten. Sowohl den Anforderungen des Tierschutzes als auch denjenigen des Umweltschutzes (Lärm usw.) dient ein möglichst tiergerechtes Aufstallungssystem. Insbesondere entsteht wenig Lärm, wenn eine hinreichende Beschäftigungsmöglichkeit der Tiere mit Stroh usw. besteht (vgl. HANS HEUSSER, Zehn Jahre Tierschutz, NZZ Nr. 146/1991, S. 23; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- und Immobilien AG, E. 5). Obschon nach der geltenden Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) Vollspaltenböden für Mastschweine zulässig sind, ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der bevorstehenden Revision dieser Verordnung offenbar ein Verbot für solche Böden erwogen wird. Das Bundesamt für Veterinärwesen schreibt dazu in einer vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahme, es gebe eine Reihe von Gründen, die für ein solches Verbot aus der Sicht des Tierschutzes sprächen (bessere Möglichkeit für die Schweine, Kot- und Liegeplatz zu trennen; weniger Schadgasprobleme; bessere Möglichkeit, den Schweinen Beschäftigungsmaterial zu verabreichen). Zudem bereite die Klimatisierung bei Vollspaltenböden bisweilen Schwierigkeiten, was das Wohlbefinden der Tiere
beeinträchtige. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzubauen ist. Aus der erwähnten Stellungnahme ergibt sich nämlich, dass zahlreiche tiergerechtere und umweltschutzfreundlichere Systeme zur Verfügung stehen (z.B. verbesserte Formen von Teilspaltenböden, Buchten mit Auslauf im Kaltstall, Kistenstall sowie den zwar erst in der Entwicklungsphase befindlichen sogenannten Kompoststall).
4.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Hauptpunkt (Standortgebundenheit) unbegründet ist. Die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG ist jedoch zusätzlich mit den Auflagen zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter und ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden eingebaut werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten zu 1/2 den Beschwerdeführern und zu 1/2 der Käsereigenossenschaft Mosnang aufzuerlegen. Da die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, steht ihnen keine Parteientschädigung zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 Abs. 1 RPG wird durch folgende zusätzliche Auflagen ergänzt:
a) es ist ein Luftwaschfilter einzubauen;
b) es ist ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzurichten.
Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 24 LPT; autorizzazione per la costruzione di un'azienda di allevamento di suini. 1. Ammissione del requisito dell'ubicazione vincolata per un'azienda di allevamento di suini: essa non può infatti essere realizzata in una zona edificabile vicina e una revisione della pianificazione non costituirebbe una soluzione adeguata (consid. 2).
2. Nell'ambito della ponderazione degli interessi, prescritta dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LPT, non devono essere unicamente considerati i problemi di pianificazione del territorio e di protezione dell'ambiente, ma anche quelli riguardanti la protezione degli animali (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,986 | 118 Ib 172 | 118 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entliess X. aus wichtigen Gründen auf den 31. Juli 1991, wobei es die Kündigung im Hinblick auf Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten; SR 172.222.1) als selbstverschuldet bezeichnete.
Das Bundesgericht tritt auf den Eventualantrag, die Auflösung des Dienstverhältnisses habe kassenrechtlich als unverschuldet zu gelten, nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer verlangt, falls sein Hauptantrag abgewiesen werden sollte, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als unverschuldet im Sinne von Art. 32 der EVK-Statuten zu erklären sei.
a) Nach Art. 60 Abs. 1 BtG in seiner Fassung vom 22. März 1991 urteilt das Bundesgericht als Gericht einziger Instanz über strittige vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis. Hiervon ausgenommen sind Auseinandersetzungen mit einer Personalvorsorgeeinrichtung; der Rechtsschutz richtet sich hier neu nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; vgl. Art. 58 Abs. 2 BtG). Art. 60 Abs. 2 BtG sieht vor, dass "bei der Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen der Personalvorsorgeeinrichtungen wegen Auflösung des Dienstverhältnisses oder wegen Nichtwiederwahl" das Bundesgericht selbständig entscheidet, ob der Versicherte oder Spareinleger die Massnahme verschuldet hat. Ob unter diesen Umständen nicht ein gewisser Widerspruch besteht zwischen Abs. 1 und Abs. 2, der bisher im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Klage auf Ausrichtung einer Kassenleistung zu sehen war (Art. 60 steht unter dem Titel "2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Gerichtsinstanz"; vgl. auch BGE 103 Ib 262 E. 2b), kann offenbleiben. Nach der am 4. Oktober 1991 beschlossenen Änderung des Art. 116 OG wird das Bundesgericht Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Dienstverhältnis, einschliesslich der Personalversicherung, künftig nicht mehr auf Klage hin beurteilen. Die Rechtspflegebestimmungen des Beamtengesetzes (Art. 58-60) sind in diesem Sinn angepasst worden, doch hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen noch nicht vollständig in Kraft gesetzt (vgl. AS 1992, 309 f.; Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 lit. c der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, AS 1992, 337). Die neue Regelung sieht eine Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens durch das Bundesgericht, wie sie im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren sinnvoll war, nicht mehr vor.
Es ist deshalb zu prüfen, wieweit an der Praxis von BGE 103 Ib 262 E. 2b festgehalten werden kann, wonach das Bundesgericht sowohl über die Zulässigkeit der Nichtwiederwahl als auch über die Frage des kassenrechtlichen Verschuldens im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den dienstrechtlichen Entscheid urteilt, wenn der Beschwerdeführer auch behauptet, es liege kein kassenrechtliches Selbstverschulden vor.
b) Über Streitigkeiten um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten urteilt nach Art. 73 BVG kantonal letztinstanzlich ein Gericht, dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden kann (BGE 117 V 50, BGE 116 V 220 E. 1a, 112; HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 477 ff.; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 610 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 127 f.). Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges existiert zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen kein Unterschied (BGE 113 Ib 190 E. 2b mit Hinweisen; BBl 1987 II 529; HERMANN WALSER, a.a.O., S. 468 Ziff. 3). Art. 73 Abs. 1 BVG ist nicht nur im Obligatoriumsbereich, sondern auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge anwendbar (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG; BGE 116 V 339 E. 2a mit Hinweisen, 202 E. 1a).
c) Art. 32 EVK-Statuten sieht vor, dass ein Kassenmitglied, dessen Dienstverhältnis ohne sein Verschulden vom Bund nach den Art. 54, 55 oder 57 BtG oder nach den Art. 8 Abs. 2 oder 77 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) aufgelöst wird, eine Abfindung erhält. Diese entspricht dem Doppelten der vom Bediensteten entrichteten Beiträge und dem einfachen Betrag der geleisteten Einkaufssumme samt Zinsen, mindestens aber dem Deckungskapital (Abs. 1). Hat das Mitglied während mindestens 19 Jahren ununterbrochen der Pensionskasse angehört und ist es über 40 Jahre alt, so werden die Leistungen nach den Art. 28-30 (Invalidenrente) ausgerichtet (Abs. 2). Die Wahlbehörde beurteilt das Verschulden des Bediensteten; ihre Verfügung ist für die Eidgenössische Versicherungskasse verbindlich (Abs. 3). Soweit die Abfindung die Freizügigkeitsleistung nach Art. 34 EVK-Statuten übersteigt, welche die Kasse bei jeder Auflösung des Dienstverhältnisses ausrichtet (vgl. BBl 1987 II 548), zahlt die Eidgenössische Versicherungskasse die Abfindung in bar aus (Abs. 4). Der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung erstatten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurück (Abs. 5).
d) Die Abgangsentschädigung nach Art. 32 EVK-Statuten stellt eine in engem Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Kassenleistung im weiteren Sinn dar. Zwar enthalten die EVK-Statuten keine Bestimmung, wonach die Eidgenössische Versicherungskasse auch einen Schutz ihrer Mitglieder gegen eine unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung bezweckt (Art. 2 Abs. 1 EVK-Statuten; vgl. dagegen die BGE 116 V 335 ff. zugrundeliegende Regelung), doch führt Art. 7 unter dem Titel "Leistungen der Pensionskasse" die Abfindung gemäss Art. 32 ausdrücklich an (Abs. 1 lit. b); systematisch steht dieser Artikel im dritten - mit "Leistungen der Pensionskasse" überschriebenen - Kapitel der EVK-Statuten. Analog der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in BGE 116 V 335 ff. beurteilten Regelung im Kanton Schaffhausen richtet die Versicherungskasse nach Art. 32 Abs. 2 EVK-Statuten dem unverschuldet ausscheidenden Mitglied unter bestimmten Umständen auch eine eigentliche "Versicherungsleistung" (Art. 7 Abs. 1 lit. a EVK-Statuten) gemäss den Art. 28-30 (Invalidenrente) aus. Bereits in BGE 103 Ib 266 E. 8d hat das Bundesgericht zu Art. 22 und 34 der Statuten vom 29. September 1950 der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1950, 913; aEVK-Statuten), welche der heutigen Regelung in Art. 32 EVK-Statuten entsprachen (BBl 1987 II 547), erklärt, dass die unverschuldete Entlassung bzw. Nichtwiederwahl nach der gesetzlichen Regelung ein besonders versichertes Risiko darstelle. Bei den Leistungen nach Art. 22 und 34 aEVK-Statuten handle es sich um eigentliche Versicherungsleistungen, die administrative Umgestaltungen erleichtern sollten. Durch die Einräumung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 22 aEVK-Statuten) bzw. einer besonderen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung (Art. 34 aEVK-Statuten) würden die betroffenen Bediensteten gegen die wirtschaftlichen Folgen administrativer Umgestaltung, "für die sie nicht verantwortlich sind", geschützt.
Dass der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung nach Art. 32 Abs. 5 EVK-Statuten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurückerstatten, ändert an der Rechtsnatur der Abfindung als Kassenleistung nichts (vgl. BGE 116 V 340 E. 2d).
e) Grundlage der Auseinandersetzung über das kassenrechtliche Verschulden bildet zwar die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (BGE 116 V 341 E. 3a), weshalb die Wahlbehörde bei der Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie bei der Nichtwiederwahl dem Bediensteten schriftlich mitzuteilen hat, ob die entsprechende Massnahme im Sinne der EVK/PHK-Statuten als selbstverschuldet gilt (Art. 68 Abs. 2 u. 69 BO (1); Art. 60 Abs. 2 u. 61 Beamtenordnung (2) vom 10. November 1959, SR 172.221.102; Art. 94 Abs. 3 u. 95 Abs. 1 Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964, SR 172.221.103; vgl. auch Art. 77 Abs. 3 AngO). Diese Erklärung verfolgt aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck, sondern dient der Feststellung der Voraussetzung einer kassenrechtlichen Leistung und greift damit direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein (BGE 116 V 341 E. 3a); dies um so mehr, wenn, wie in den EVK-Statuten vorgesehen, die Versicherungskasse zwar die Anspruchsberechtigung prüft (Art. 7 Abs. 3 EVK-Statuten), dabei aber an die Feststellung des kassenrechtlichen Verschuldens durch die Wahlbehörde gebunden ist (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten). Der Entscheid über das Selbstverschulden des Beamten beschlägt somit, obwohl er im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen wird, eine spezifische Frage der beruflichen Vorsorge (BGE 116 V 341 E. 3a).
f) Das Verfahren nach Art. 73 BVG ist ein Klage- und kein Anfechtungsstreitverfahren im Sinne der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (BGE 115 V 229 E. 2, BGE 112 Ia 184 E. 2a; vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., S. 462; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 615). Der mit einer Klage befasste kantonale Richter muss sich nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Pensionskassen würde sonst in Frage gestellt (BGE BGE 116 V 342 E. 3b mit Hinweisen).
g) Beschlägt die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens aber eine spezifisch vorsorgerechtliche Problematik (vgl. E. 6d u. e) und hat der Versicherungsrichter im Klageverfahren nach Art. 73 BVG das Verschulden als Voraussetzung der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung zu beurteilen (vgl. E. 6f), so kann an der Praxis, wonach die entsprechende Feststellung durch die Wahlbehörde im Bund eine anfechtbare Verfügung darstelle (BGE 103 Ib 261), nicht festgehalten werden. Die Wahlbehörde verfügt zwar die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses oder die Nichtwiederwahl; ihre Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens stellt aber - wie der Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 und 69 BO (1), Art. 60 Abs. 2 und 61 BO (2), Art. 94 Abs. 3 und 95 Abs. 1 BO (3) sowie Art. 77 Abs. 3 AngO nahelegt - lediglich eine schriftliche Mitteilung dar, d.h. (wie die Entscheidung der Vorsorgeeinrichtung selber, vgl. BGE 115 V 230 E. 2; bestätigt in BGE 115 V 239 ff.) eine einseitige Erklärung über die Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (Art. 5 Abs. 3 VwVG). Diese (von der sachnäheren und daher zur Qualifikation des Verschuldens geeigneteren Instanz) abgegebene Empfehlung bindet zwar die Eidgenössische Versicherungskasse in ihrer Stellungnahme zu den Ansprüchen des Versicherten (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten), stellt aber selber keine Verfügung dar (vgl. zur Problematik: HERMANN WALSER, a.a.O., S. 479 ff.; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 612).
Erachtet das Kassenmitglied aufgrund der dienstrechtlichen Beurteilung des Falles, entgegen der Ansicht der Wahlbehörde und der Eidgenössischen Versicherungskasse, die Entlassung oder Nichtwiederwahl als vorsorgerechtlich unverschuldet, so muss es beim zuständigen kantonalen Gericht Klage auf Ausrichtung der Abgangsentschädigung gemäss Art. 32 EVK-Statuten erheben, um - letztinstanzlich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht - einen rechtsverbindlichen Entscheid über den behaupteten Anspruch zu erwirken.
h) Nichts hindert das Bundesgericht indessen daran, im Rahmen der dienstrechtlichen Beurteilung eines Falles Verschuldensaspekte - etwa bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer Entlassung aus wichtigem Grund - zu berücksichtigen. Weil sich das "kassenrechtliche Verschulden" in der Regel nicht qualitativ, sondern allenfalls quantitativ von der dienstrechtlichen Verschuldensbeurteilung unterscheiden dürfte (vgl. BGE 103 Ib 265 ff. E. 8, wo die Ansicht verworfen wurde, ein kassenrechtliches Verschulden sei nur bei grober Fahrlässigkeit gegeben), können sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil durchaus Hinweise ergeben, welche auch für die versicherungsrechtliche Bewertung von Bedeutung sind. | de | Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten), Art. 68 Abs. 2 BO (1), Art. 73 BVG; administrative Entlassung eines Beamten, Prüfung des "kassenrechtlichen Verschuldens". Die Beurteilung des "kassenrechtlichen Verschuldens" (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten) stellt eine Mitteilung im Zusammenhang mit der Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs dar, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (Art. 73 BVG; Art. 5 Abs. 3 VwVG); das Bundesgericht prüft die entsprechende Frage deshalb nicht mehr im dienstrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 6; vgl. aber noch BGE 103 Ib 261). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,987 | 118 Ib 172 | 118 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entliess X. aus wichtigen Gründen auf den 31. Juli 1991, wobei es die Kündigung im Hinblick auf Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten; SR 172.222.1) als selbstverschuldet bezeichnete.
Das Bundesgericht tritt auf den Eventualantrag, die Auflösung des Dienstverhältnisses habe kassenrechtlich als unverschuldet zu gelten, nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer verlangt, falls sein Hauptantrag abgewiesen werden sollte, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als unverschuldet im Sinne von Art. 32 der EVK-Statuten zu erklären sei.
a) Nach Art. 60 Abs. 1 BtG in seiner Fassung vom 22. März 1991 urteilt das Bundesgericht als Gericht einziger Instanz über strittige vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis. Hiervon ausgenommen sind Auseinandersetzungen mit einer Personalvorsorgeeinrichtung; der Rechtsschutz richtet sich hier neu nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; vgl. Art. 58 Abs. 2 BtG). Art. 60 Abs. 2 BtG sieht vor, dass "bei der Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen der Personalvorsorgeeinrichtungen wegen Auflösung des Dienstverhältnisses oder wegen Nichtwiederwahl" das Bundesgericht selbständig entscheidet, ob der Versicherte oder Spareinleger die Massnahme verschuldet hat. Ob unter diesen Umständen nicht ein gewisser Widerspruch besteht zwischen Abs. 1 und Abs. 2, der bisher im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Klage auf Ausrichtung einer Kassenleistung zu sehen war (Art. 60 steht unter dem Titel "2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Gerichtsinstanz"; vgl. auch BGE 103 Ib 262 E. 2b), kann offenbleiben. Nach der am 4. Oktober 1991 beschlossenen Änderung des Art. 116 OG wird das Bundesgericht Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Dienstverhältnis, einschliesslich der Personalversicherung, künftig nicht mehr auf Klage hin beurteilen. Die Rechtspflegebestimmungen des Beamtengesetzes (Art. 58-60) sind in diesem Sinn angepasst worden, doch hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen noch nicht vollständig in Kraft gesetzt (vgl. AS 1992, 309 f.; Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 lit. c der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, AS 1992, 337). Die neue Regelung sieht eine Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens durch das Bundesgericht, wie sie im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren sinnvoll war, nicht mehr vor.
Es ist deshalb zu prüfen, wieweit an der Praxis von BGE 103 Ib 262 E. 2b festgehalten werden kann, wonach das Bundesgericht sowohl über die Zulässigkeit der Nichtwiederwahl als auch über die Frage des kassenrechtlichen Verschuldens im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den dienstrechtlichen Entscheid urteilt, wenn der Beschwerdeführer auch behauptet, es liege kein kassenrechtliches Selbstverschulden vor.
b) Über Streitigkeiten um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten urteilt nach Art. 73 BVG kantonal letztinstanzlich ein Gericht, dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden kann (BGE 117 V 50, BGE 116 V 220 E. 1a, 112; HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 477 ff.; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 610 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 127 f.). Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges existiert zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen kein Unterschied (BGE 113 Ib 190 E. 2b mit Hinweisen; BBl 1987 II 529; HERMANN WALSER, a.a.O., S. 468 Ziff. 3). Art. 73 Abs. 1 BVG ist nicht nur im Obligatoriumsbereich, sondern auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge anwendbar (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG; BGE 116 V 339 E. 2a mit Hinweisen, 202 E. 1a).
c) Art. 32 EVK-Statuten sieht vor, dass ein Kassenmitglied, dessen Dienstverhältnis ohne sein Verschulden vom Bund nach den Art. 54, 55 oder 57 BtG oder nach den Art. 8 Abs. 2 oder 77 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) aufgelöst wird, eine Abfindung erhält. Diese entspricht dem Doppelten der vom Bediensteten entrichteten Beiträge und dem einfachen Betrag der geleisteten Einkaufssumme samt Zinsen, mindestens aber dem Deckungskapital (Abs. 1). Hat das Mitglied während mindestens 19 Jahren ununterbrochen der Pensionskasse angehört und ist es über 40 Jahre alt, so werden die Leistungen nach den Art. 28-30 (Invalidenrente) ausgerichtet (Abs. 2). Die Wahlbehörde beurteilt das Verschulden des Bediensteten; ihre Verfügung ist für die Eidgenössische Versicherungskasse verbindlich (Abs. 3). Soweit die Abfindung die Freizügigkeitsleistung nach Art. 34 EVK-Statuten übersteigt, welche die Kasse bei jeder Auflösung des Dienstverhältnisses ausrichtet (vgl. BBl 1987 II 548), zahlt die Eidgenössische Versicherungskasse die Abfindung in bar aus (Abs. 4). Der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung erstatten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurück (Abs. 5).
d) Die Abgangsentschädigung nach Art. 32 EVK-Statuten stellt eine in engem Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Kassenleistung im weiteren Sinn dar. Zwar enthalten die EVK-Statuten keine Bestimmung, wonach die Eidgenössische Versicherungskasse auch einen Schutz ihrer Mitglieder gegen eine unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung bezweckt (Art. 2 Abs. 1 EVK-Statuten; vgl. dagegen die BGE 116 V 335 ff. zugrundeliegende Regelung), doch führt Art. 7 unter dem Titel "Leistungen der Pensionskasse" die Abfindung gemäss Art. 32 ausdrücklich an (Abs. 1 lit. b); systematisch steht dieser Artikel im dritten - mit "Leistungen der Pensionskasse" überschriebenen - Kapitel der EVK-Statuten. Analog der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in BGE 116 V 335 ff. beurteilten Regelung im Kanton Schaffhausen richtet die Versicherungskasse nach Art. 32 Abs. 2 EVK-Statuten dem unverschuldet ausscheidenden Mitglied unter bestimmten Umständen auch eine eigentliche "Versicherungsleistung" (Art. 7 Abs. 1 lit. a EVK-Statuten) gemäss den Art. 28-30 (Invalidenrente) aus. Bereits in BGE 103 Ib 266 E. 8d hat das Bundesgericht zu Art. 22 und 34 der Statuten vom 29. September 1950 der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1950, 913; aEVK-Statuten), welche der heutigen Regelung in Art. 32 EVK-Statuten entsprachen (BBl 1987 II 547), erklärt, dass die unverschuldete Entlassung bzw. Nichtwiederwahl nach der gesetzlichen Regelung ein besonders versichertes Risiko darstelle. Bei den Leistungen nach Art. 22 und 34 aEVK-Statuten handle es sich um eigentliche Versicherungsleistungen, die administrative Umgestaltungen erleichtern sollten. Durch die Einräumung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 22 aEVK-Statuten) bzw. einer besonderen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung (Art. 34 aEVK-Statuten) würden die betroffenen Bediensteten gegen die wirtschaftlichen Folgen administrativer Umgestaltung, "für die sie nicht verantwortlich sind", geschützt.
Dass der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung nach Art. 32 Abs. 5 EVK-Statuten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurückerstatten, ändert an der Rechtsnatur der Abfindung als Kassenleistung nichts (vgl. BGE 116 V 340 E. 2d).
e) Grundlage der Auseinandersetzung über das kassenrechtliche Verschulden bildet zwar die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (BGE 116 V 341 E. 3a), weshalb die Wahlbehörde bei der Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie bei der Nichtwiederwahl dem Bediensteten schriftlich mitzuteilen hat, ob die entsprechende Massnahme im Sinne der EVK/PHK-Statuten als selbstverschuldet gilt (Art. 68 Abs. 2 u. 69 BO (1); Art. 60 Abs. 2 u. 61 Beamtenordnung (2) vom 10. November 1959, SR 172.221.102; Art. 94 Abs. 3 u. 95 Abs. 1 Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964, SR 172.221.103; vgl. auch Art. 77 Abs. 3 AngO). Diese Erklärung verfolgt aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck, sondern dient der Feststellung der Voraussetzung einer kassenrechtlichen Leistung und greift damit direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein (BGE 116 V 341 E. 3a); dies um so mehr, wenn, wie in den EVK-Statuten vorgesehen, die Versicherungskasse zwar die Anspruchsberechtigung prüft (Art. 7 Abs. 3 EVK-Statuten), dabei aber an die Feststellung des kassenrechtlichen Verschuldens durch die Wahlbehörde gebunden ist (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten). Der Entscheid über das Selbstverschulden des Beamten beschlägt somit, obwohl er im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen wird, eine spezifische Frage der beruflichen Vorsorge (BGE 116 V 341 E. 3a).
f) Das Verfahren nach Art. 73 BVG ist ein Klage- und kein Anfechtungsstreitverfahren im Sinne der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (BGE 115 V 229 E. 2, BGE 112 Ia 184 E. 2a; vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., S. 462; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 615). Der mit einer Klage befasste kantonale Richter muss sich nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Pensionskassen würde sonst in Frage gestellt (BGE BGE 116 V 342 E. 3b mit Hinweisen).
g) Beschlägt die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens aber eine spezifisch vorsorgerechtliche Problematik (vgl. E. 6d u. e) und hat der Versicherungsrichter im Klageverfahren nach Art. 73 BVG das Verschulden als Voraussetzung der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung zu beurteilen (vgl. E. 6f), so kann an der Praxis, wonach die entsprechende Feststellung durch die Wahlbehörde im Bund eine anfechtbare Verfügung darstelle (BGE 103 Ib 261), nicht festgehalten werden. Die Wahlbehörde verfügt zwar die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses oder die Nichtwiederwahl; ihre Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens stellt aber - wie der Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 und 69 BO (1), Art. 60 Abs. 2 und 61 BO (2), Art. 94 Abs. 3 und 95 Abs. 1 BO (3) sowie Art. 77 Abs. 3 AngO nahelegt - lediglich eine schriftliche Mitteilung dar, d.h. (wie die Entscheidung der Vorsorgeeinrichtung selber, vgl. BGE 115 V 230 E. 2; bestätigt in BGE 115 V 239 ff.) eine einseitige Erklärung über die Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (Art. 5 Abs. 3 VwVG). Diese (von der sachnäheren und daher zur Qualifikation des Verschuldens geeigneteren Instanz) abgegebene Empfehlung bindet zwar die Eidgenössische Versicherungskasse in ihrer Stellungnahme zu den Ansprüchen des Versicherten (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten), stellt aber selber keine Verfügung dar (vgl. zur Problematik: HERMANN WALSER, a.a.O., S. 479 ff.; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 612).
Erachtet das Kassenmitglied aufgrund der dienstrechtlichen Beurteilung des Falles, entgegen der Ansicht der Wahlbehörde und der Eidgenössischen Versicherungskasse, die Entlassung oder Nichtwiederwahl als vorsorgerechtlich unverschuldet, so muss es beim zuständigen kantonalen Gericht Klage auf Ausrichtung der Abgangsentschädigung gemäss Art. 32 EVK-Statuten erheben, um - letztinstanzlich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht - einen rechtsverbindlichen Entscheid über den behaupteten Anspruch zu erwirken.
h) Nichts hindert das Bundesgericht indessen daran, im Rahmen der dienstrechtlichen Beurteilung eines Falles Verschuldensaspekte - etwa bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer Entlassung aus wichtigem Grund - zu berücksichtigen. Weil sich das "kassenrechtliche Verschulden" in der Regel nicht qualitativ, sondern allenfalls quantitativ von der dienstrechtlichen Verschuldensbeurteilung unterscheiden dürfte (vgl. BGE 103 Ib 265 ff. E. 8, wo die Ansicht verworfen wurde, ein kassenrechtliches Verschulden sei nur bei grober Fahrlässigkeit gegeben), können sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil durchaus Hinweise ergeben, welche auch für die versicherungsrechtliche Bewertung von Bedeutung sind. | de | Art. 32 de l'ordonnance du 2 mars 1987 concernant la Caisse fédérale d'assurance (Statuts de la CFA), art. 68 al. 2 du Règlement des fonctionnaires (1), art. 73 LPP; licenciement administratif d'un fonctionnaire, examen de la question de la "faute au sens des Statuts de la CFA". L'appréciation du comportement fautif au sens juridique de la Caisse (art. 32 al. 3 des Statuts de la CFA) constitue une déclaration effectuée en relation avec le rejet ou l'invocation d'une prétention à faire valoir par voie d'action (art. 73 LPP; art. 5 al. 3 LPA); le Tribunal fédéral n'examine dès lors plus cette question dans la procédure de recours en matière de rapports de service (consid. 6; cf. encore ATF 103 Ib 261). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,988 | 118 Ib 172 | 118 Ib 172
Sachverhalt ab Seite 173
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entliess X. aus wichtigen Gründen auf den 31. Juli 1991, wobei es die Kündigung im Hinblick auf Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten; SR 172.222.1) als selbstverschuldet bezeichnete.
Das Bundesgericht tritt auf den Eventualantrag, die Auflösung des Dienstverhältnisses habe kassenrechtlich als unverschuldet zu gelten, nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer verlangt, falls sein Hauptantrag abgewiesen werden sollte, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als unverschuldet im Sinne von Art. 32 der EVK-Statuten zu erklären sei.
a) Nach Art. 60 Abs. 1 BtG in seiner Fassung vom 22. März 1991 urteilt das Bundesgericht als Gericht einziger Instanz über strittige vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis. Hiervon ausgenommen sind Auseinandersetzungen mit einer Personalvorsorgeeinrichtung; der Rechtsschutz richtet sich hier neu nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; vgl. Art. 58 Abs. 2 BtG). Art. 60 Abs. 2 BtG sieht vor, dass "bei der Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen der Personalvorsorgeeinrichtungen wegen Auflösung des Dienstverhältnisses oder wegen Nichtwiederwahl" das Bundesgericht selbständig entscheidet, ob der Versicherte oder Spareinleger die Massnahme verschuldet hat. Ob unter diesen Umständen nicht ein gewisser Widerspruch besteht zwischen Abs. 1 und Abs. 2, der bisher im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Klage auf Ausrichtung einer Kassenleistung zu sehen war (Art. 60 steht unter dem Titel "2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Gerichtsinstanz"; vgl. auch BGE 103 Ib 262 E. 2b), kann offenbleiben. Nach der am 4. Oktober 1991 beschlossenen Änderung des Art. 116 OG wird das Bundesgericht Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Dienstverhältnis, einschliesslich der Personalversicherung, künftig nicht mehr auf Klage hin beurteilen. Die Rechtspflegebestimmungen des Beamtengesetzes (Art. 58-60) sind in diesem Sinn angepasst worden, doch hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen noch nicht vollständig in Kraft gesetzt (vgl. AS 1992, 309 f.; Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 lit. c der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, AS 1992, 337). Die neue Regelung sieht eine Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens durch das Bundesgericht, wie sie im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren sinnvoll war, nicht mehr vor.
Es ist deshalb zu prüfen, wieweit an der Praxis von BGE 103 Ib 262 E. 2b festgehalten werden kann, wonach das Bundesgericht sowohl über die Zulässigkeit der Nichtwiederwahl als auch über die Frage des kassenrechtlichen Verschuldens im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den dienstrechtlichen Entscheid urteilt, wenn der Beschwerdeführer auch behauptet, es liege kein kassenrechtliches Selbstverschulden vor.
b) Über Streitigkeiten um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten urteilt nach Art. 73 BVG kantonal letztinstanzlich ein Gericht, dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden kann (BGE 117 V 50, BGE 116 V 220 E. 1a, 112; HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 477 ff.; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 610 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 127 f.). Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges existiert zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen kein Unterschied (BGE 113 Ib 190 E. 2b mit Hinweisen; BBl 1987 II 529; HERMANN WALSER, a.a.O., S. 468 Ziff. 3). Art. 73 Abs. 1 BVG ist nicht nur im Obligatoriumsbereich, sondern auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge anwendbar (vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG; BGE 116 V 339 E. 2a mit Hinweisen, 202 E. 1a).
c) Art. 32 EVK-Statuten sieht vor, dass ein Kassenmitglied, dessen Dienstverhältnis ohne sein Verschulden vom Bund nach den Art. 54, 55 oder 57 BtG oder nach den Art. 8 Abs. 2 oder 77 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) aufgelöst wird, eine Abfindung erhält. Diese entspricht dem Doppelten der vom Bediensteten entrichteten Beiträge und dem einfachen Betrag der geleisteten Einkaufssumme samt Zinsen, mindestens aber dem Deckungskapital (Abs. 1). Hat das Mitglied während mindestens 19 Jahren ununterbrochen der Pensionskasse angehört und ist es über 40 Jahre alt, so werden die Leistungen nach den Art. 28-30 (Invalidenrente) ausgerichtet (Abs. 2). Die Wahlbehörde beurteilt das Verschulden des Bediensteten; ihre Verfügung ist für die Eidgenössische Versicherungskasse verbindlich (Abs. 3). Soweit die Abfindung die Freizügigkeitsleistung nach Art. 34 EVK-Statuten übersteigt, welche die Kasse bei jeder Auflösung des Dienstverhältnisses ausrichtet (vgl. BBl 1987 II 548), zahlt die Eidgenössische Versicherungskasse die Abfindung in bar aus (Abs. 4). Der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung erstatten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurück (Abs. 5).
d) Die Abgangsentschädigung nach Art. 32 EVK-Statuten stellt eine in engem Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Kassenleistung im weiteren Sinn dar. Zwar enthalten die EVK-Statuten keine Bestimmung, wonach die Eidgenössische Versicherungskasse auch einen Schutz ihrer Mitglieder gegen eine unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung bezweckt (Art. 2 Abs. 1 EVK-Statuten; vgl. dagegen die BGE 116 V 335 ff. zugrundeliegende Regelung), doch führt Art. 7 unter dem Titel "Leistungen der Pensionskasse" die Abfindung gemäss Art. 32 ausdrücklich an (Abs. 1 lit. b); systematisch steht dieser Artikel im dritten - mit "Leistungen der Pensionskasse" überschriebenen - Kapitel der EVK-Statuten. Analog der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in BGE 116 V 335 ff. beurteilten Regelung im Kanton Schaffhausen richtet die Versicherungskasse nach Art. 32 Abs. 2 EVK-Statuten dem unverschuldet ausscheidenden Mitglied unter bestimmten Umständen auch eine eigentliche "Versicherungsleistung" (Art. 7 Abs. 1 lit. a EVK-Statuten) gemäss den Art. 28-30 (Invalidenrente) aus. Bereits in BGE 103 Ib 266 E. 8d hat das Bundesgericht zu Art. 22 und 34 der Statuten vom 29. September 1950 der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1950, 913; aEVK-Statuten), welche der heutigen Regelung in Art. 32 EVK-Statuten entsprachen (BBl 1987 II 547), erklärt, dass die unverschuldete Entlassung bzw. Nichtwiederwahl nach der gesetzlichen Regelung ein besonders versichertes Risiko darstelle. Bei den Leistungen nach Art. 22 und 34 aEVK-Statuten handle es sich um eigentliche Versicherungsleistungen, die administrative Umgestaltungen erleichtern sollten. Durch die Einräumung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 22 aEVK-Statuten) bzw. einer besonderen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung (Art. 34 aEVK-Statuten) würden die betroffenen Bediensteten gegen die wirtschaftlichen Folgen administrativer Umgestaltung, "für die sie nicht verantwortlich sind", geschützt.
Dass der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung nach Art. 32 Abs. 5 EVK-Statuten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurückerstatten, ändert an der Rechtsnatur der Abfindung als Kassenleistung nichts (vgl. BGE 116 V 340 E. 2d).
e) Grundlage der Auseinandersetzung über das kassenrechtliche Verschulden bildet zwar die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (BGE 116 V 341 E. 3a), weshalb die Wahlbehörde bei der Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie bei der Nichtwiederwahl dem Bediensteten schriftlich mitzuteilen hat, ob die entsprechende Massnahme im Sinne der EVK/PHK-Statuten als selbstverschuldet gilt (Art. 68 Abs. 2 u. 69 BO (1); Art. 60 Abs. 2 u. 61 Beamtenordnung (2) vom 10. November 1959, SR 172.221.102; Art. 94 Abs. 3 u. 95 Abs. 1 Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964, SR 172.221.103; vgl. auch Art. 77 Abs. 3 AngO). Diese Erklärung verfolgt aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck, sondern dient der Feststellung der Voraussetzung einer kassenrechtlichen Leistung und greift damit direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein (BGE 116 V 341 E. 3a); dies um so mehr, wenn, wie in den EVK-Statuten vorgesehen, die Versicherungskasse zwar die Anspruchsberechtigung prüft (Art. 7 Abs. 3 EVK-Statuten), dabei aber an die Feststellung des kassenrechtlichen Verschuldens durch die Wahlbehörde gebunden ist (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten). Der Entscheid über das Selbstverschulden des Beamten beschlägt somit, obwohl er im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen wird, eine spezifische Frage der beruflichen Vorsorge (BGE 116 V 341 E. 3a).
f) Das Verfahren nach Art. 73 BVG ist ein Klage- und kein Anfechtungsstreitverfahren im Sinne der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (BGE 115 V 229 E. 2, BGE 112 Ia 184 E. 2a; vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., S. 462; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 615). Der mit einer Klage befasste kantonale Richter muss sich nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Pensionskassen würde sonst in Frage gestellt (BGE BGE 116 V 342 E. 3b mit Hinweisen).
g) Beschlägt die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens aber eine spezifisch vorsorgerechtliche Problematik (vgl. E. 6d u. e) und hat der Versicherungsrichter im Klageverfahren nach Art. 73 BVG das Verschulden als Voraussetzung der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung zu beurteilen (vgl. E. 6f), so kann an der Praxis, wonach die entsprechende Feststellung durch die Wahlbehörde im Bund eine anfechtbare Verfügung darstelle (BGE 103 Ib 261), nicht festgehalten werden. Die Wahlbehörde verfügt zwar die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses oder die Nichtwiederwahl; ihre Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens stellt aber - wie der Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 und 69 BO (1), Art. 60 Abs. 2 und 61 BO (2), Art. 94 Abs. 3 und 95 Abs. 1 BO (3) sowie Art. 77 Abs. 3 AngO nahelegt - lediglich eine schriftliche Mitteilung dar, d.h. (wie die Entscheidung der Vorsorgeeinrichtung selber, vgl. BGE 115 V 230 E. 2; bestätigt in BGE 115 V 239 ff.) eine einseitige Erklärung über die Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (Art. 5 Abs. 3 VwVG). Diese (von der sachnäheren und daher zur Qualifikation des Verschuldens geeigneteren Instanz) abgegebene Empfehlung bindet zwar die Eidgenössische Versicherungskasse in ihrer Stellungnahme zu den Ansprüchen des Versicherten (Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten), stellt aber selber keine Verfügung dar (vgl. zur Problematik: HERMANN WALSER, a.a.O., S. 479 ff.; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 612).
Erachtet das Kassenmitglied aufgrund der dienstrechtlichen Beurteilung des Falles, entgegen der Ansicht der Wahlbehörde und der Eidgenössischen Versicherungskasse, die Entlassung oder Nichtwiederwahl als vorsorgerechtlich unverschuldet, so muss es beim zuständigen kantonalen Gericht Klage auf Ausrichtung der Abgangsentschädigung gemäss Art. 32 EVK-Statuten erheben, um - letztinstanzlich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht - einen rechtsverbindlichen Entscheid über den behaupteten Anspruch zu erwirken.
h) Nichts hindert das Bundesgericht indessen daran, im Rahmen der dienstrechtlichen Beurteilung eines Falles Verschuldensaspekte - etwa bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer Entlassung aus wichtigem Grund - zu berücksichtigen. Weil sich das "kassenrechtliche Verschulden" in der Regel nicht qualitativ, sondern allenfalls quantitativ von der dienstrechtlichen Verschuldensbeurteilung unterscheiden dürfte (vgl. BGE 103 Ib 265 ff. E. 8, wo die Ansicht verworfen wurde, ein kassenrechtliches Verschulden sei nur bei grober Fahrlässigkeit gegeben), können sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil durchaus Hinweise ergeben, welche auch für die versicherungsrechtliche Bewertung von Bedeutung sind. | de | Art. 32 dell'ordinanza del 2 marzo 1987 concernente la Cassa federale di assicurazione (Statuti della CFA), art. 68 cpv. 2 del Regolamento dei funzionari (1), art. 73 LPP; licenziamento amministrativo di un funzionario, esame del "comportamento colpevole ai sensi della disciplina giuridica della Cassa". L'apprezzamento del comportamento colpevole ai sensi della disciplina giuridica della Cassa (art. 32 cpv. 3 dei Statuti della CFA) costituisce una dichiarazione con cui si rifiuta o si solleva una pretesa da far valere mediante azione (art. 73 LPP; art. 5 cpv. 3 PA); di conseguenza, il Tribunale federale non esamina più tale questione nell'ambito della procedura ricorsuale concernente i rapporti di servizio (consid. 6; cfr. però ancora DTF 103 Ib 261). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,989 | 118 Ib 178 | 118 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Das Grundbuchinspektorat Graubünden erteilte der Vulpera Hotels AG am 30. März 1978 und am 3. Oktober 1978 eine Globalbewilligung zum Verkauf sämtlicher Stockwerkeinheiten der in Vulpera (Gemeinde Tarasp) geplanten und teilweise damals bereits erstellten Häuser A, B, C, G, H und I an Personen im Ausland mit der Auflage, dass mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten hotelmässig bewirtschaftet werden. Es wies das Grundbuchamt Scuol an, diese Auflage auf den entsprechenden StWE-Grundbuchblättern der beiden Parzellen des Grundbuches Tarasp anzumerken. Um die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen sicherzustellen, liess das Grundbuchinspektorat ferner eine entsprechende Auflage auf Parzelle Nr. 6-4 (Hotel Schweizerhof) und, hinsichtlich der Häuser G, H und I, auf Parzelle Nr. 6-43 (Restaurant Palatin) anmerken. Zudem verpflichtete die Bewilligungsbehörde die Vulpera Hotels AG zum Abschluss sowohl des im Entwurf vorliegenden Mietvertrages als auch des entsprechenden Bewirtschaftungsvertrages.
Gestützt auf diese Globalbewilligungen erteilte das Grundbuchinspektorat auf den einzelnen Erwerber ausgestellte Individualbewilligungen, die bezüglich des Inhaltes und der Wirkungen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht auf die ergangenen Globalbewilligungen verwiesen.
Hinsichtlich der hotelmässigen Bewirtschaftung kam es bald zu Schwierigkeiten. Einerseits entsprachen die Mieterträge nicht den Erwartungen der Stockwerkeigentümer, andererseits machten letztere geltend, dass keine vertragskonformen hotelmässigen Dienstleistungen erbracht würden. Im Jahre 1982 geriet die Vulpera Hotels AG in Konkurs. Die "Einfache Gesellschaft Clemgia Tarasp" (nachfolgend: Betriebsinhaberin) erwarb die mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen, belasteten Liegenschaften aus der Konkursmasse. Im Jahre 1985 schloss die Betriebsinhaberin mit den Eigentümern der bewirtschaftungspflichtigen Stockwerkeigentumseinheiten einen neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag ab, der dem Grundbuchinspektorat allerdings nie zur Genehmigung eingereicht wurde.
Im April 1989 beauftragten die Betriebsinhaberin und die Vulpera Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH (VVVGmbH), zu welcher sich die bewirtschaftungspflichtigen Eigentümer zusammengeschlossen hatten, die Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für neue Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge und unterbreiteten ihr gleichzeitig verschiedene Fragen zur Beantwortung. Der Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 enthält einerseits konkrete Vorstellungen über ein neues Vertragswerk, andererseits weist er auch auf die generellen Schwierigkeiten des Apparthotel-Konzeptes in Vulpera hin. Zum Abschluss eines neuen Bewirtschaftungsvertrages ist es in der Folge nicht gekommen.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1990 an das Grundbuchinspektorat Graubünden beantragten die Stockwerkeigentümer unter anderem, es sei festzustellen, dass die Häuser A, B, C, G, H und I nicht hotelmässig bewirtschaftet würden. Ferner sei festzustellen, dass die Behörde eine objektiv nicht vollziehbare Auflage verfügt habe; die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei daher aufzuheben.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden wies das Gesuch auf Widerruf der Bewirtschaftungsauflage mit Verfügungen vom 12. Juni 1990 und vom 14. Juni 1990 ab. Gleichzeitig bewilligte es für eine Übergangszeit von zwei Jahren die Sonderregelung, wonach der Preis des Frühstückes nicht im Übernachtungspreis inbegriffen sein müsse. Ferner verpflichtete es die Betriebsinhaberin, dem Grundbuchinspektorat innert drei Monaten die Entwürfe zu neuen Bewirtschaftungsverträgen für die Häuser A, B, C, G, H und I einzureichen.
Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 27. November 1990 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Mangels Einhaltung des Instanzenzuges trat es auf die Begehren, es sei festzustellen, dass die Betriebsinhaberin ihre Bewirtschaftungspflicht wegen der festen Verpachtung des Hotels Schweizerhof nicht mehr erfüllen und demnach keinen Anspruch auf eine Bewirtschaftung der Häuser A, B, C bzw. G, H und I erheben könne, dass die Stockwerkeigentümer ihren Bewirtschafter frei wählen könnten und dass die 1979 abgeschlossenen Bewirtschaftungs- und Mietverträge bis zum Abschluss neuer Verträge gültig seien, nicht ein. Es hielt jedoch fest, dass das Grundbuchinspektorat zu Recht ausgeführt habe, die Bewirtschaftungsverträge gemäss den Globalbewilligungen seien gültig, solange keine neuen Verträge ausgehandelt und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden seien.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1991 beantragen die betroffenen Stockwerkeigentümer, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 27. November 1990 sei aufzuheben und die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei zu widerrufen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, das Grundbuchinspektorat Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Grundsatzbewilligungen, welche mindestens 65% der Appartements-Wertquoten der Häuser A, B, C, G, H und I der Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht unterstellten, wurden aufgrund des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 S. 203; 1974 S. 83) und der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; AS 1976 S. 2389) erteilt.
Inzwischen sind am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sowie die gleichnamige Ausführungsverordnung (BewV; SR 211.412.411) in Kraft getreten. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (Art. 38 BewG; BGE 112 Ib 6 E. 2a), wobei immerhin Art. 38 BewG für die Grundsatzbewilligungen, auf denen sie beruhen, das bei deren Erteilung gültige Recht vorbehält. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Rahmen nach neuem Recht zu beurteilen.
3. Abweichend von der grundsätzlichen Bewilligungssperre konnte nach Art. 4 Abs. 2 und 3 BeWVF unter bestimmten Voraussetzungen einem Schweizer Bauherrn eine sogenannte Grundsatzbewilligung für den Verkauf von "Zweitwohnungen" (gemäss heutiger Terminologie: "Wohneinheiten in einem Apparthotel") an Personen im Ausland im Umfang von 650/1000 bzw. 750/1000 der Wertquoten erteilt werden. Nach Art. 4 Abs. 4 BewVF konnten sogar alle Wohneinheiten an Ausländer verkauft werden, wenn mindestens 65% davon hotelmässig bewirtschaftet wurden. Um den Betrieb und Fortbestand des Apparthotels zu sichern, wurden an die Grundsatzbewilligung sowohl für den jeweiligen Eigentümer der Betriebsstättenräumlichkeiten als auch für die jeweiligen Eigentümer der für die hotelmässige Bewirtschaftung ausgeschiedenen Wohnungen entsprechende Auflagen geknüpft.
Nach dem neuen BewG müssen ebenfalls mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen werden.
Die Überprüfung der Einhaltung der Auflagen ist in erster Linie Sache der Bewilligungsbehörde (Art. 11 BewV). Für den Fall der Nichteinhaltung einer Auflage trotz Mahnung sieht das Gesetz verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen vor (Art. 25 und 30 BewG).
4. Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Auflagen, welche die Beschwerdeführer zur hotelmässigen Bewirtschaftung ihrer Stockwerkeigentumseinheiten verpflichten, widerrufen werden dürfen bzw. müssen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die verfügten Bewirtschaftungsauflagen seien nie eingehalten worden, die Bewilligungsbehörde habe mit den Globalbewilligungen objektiv nicht vollziehbare Auflagen verfügt und die Verhandlungen mit der Betriebsinhaberin seien an einen Punkt gelangt, an dem eine Einigung nicht mehr möglich sei.
a) Eine Auflage, die mit der Erwerbsbewilligung verbunden wurde, kann nur aus zwingenden Gründen widerrufen werden (Art. 14 Abs. 4 BewG). Als zwingender Grund gilt gemäss Art. 11 Abs. 4 BewV eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht. Sollte jedoch die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in den Personen der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden, Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann.
b) Den Beschwerdeführern ist nicht der Erwerb einer gewöhnlichen Ferienwohnung sondern einer Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden. Sie wussten daher bereits im Zeitpunkt des Erwerbs, dass sie über ihre Stockwerkeigentumseinheit nicht wie über eine unbelastete Wohnung verfügen konnten. Wenn es nun einfach genügte, eine Auflage nicht einzuhalten, um sich dieser nachher durch Widerruf zu entledigen, wäre der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet. Es kann deshalb nicht angehen, dass allein unter Berufung auf den gesetzeswidrigen Zustand die nicht eingehaltenen Auflagen widerrufen werden.
Aus dem Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 geht zwar hervor, dass die objektiven Voraussetzungen für die hotelmässige Bewirtschaftung der fraglichen Wohnungen tatsächlich von Anfang an nicht gegeben waren und die Globalbewilligung daher eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen. Zudem ist das Gutachten zum wohl zutreffenden Schluss gelangt, dass ohne bauliche Massnahmen die Auflage gemäss Globalbewilligung nicht erfüllt werden kann. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die betreffenden Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen sind. Können die baulich-betrieblichen Voraussetzungen nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben. Die Schlussfolgerung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit, die Stockwerkeigentümergemeinschaft könne in eigener Regie einen Vermietungsbetrieb führen oder diesen Dritten (z.B. Interhome, Utoring) überlassen, ist für die Bewilligungsbehörde nicht verbindlich. Bei dieser Form der Bewirtschaftung handelt es sich - wie auch im Gutachten festgestellt wird - nicht um die gesetzlich vorgeschriebene Bewirtschaftung eines Apparthotels.
Die Beschwerdeführer lehnen eine nachträgliche Schaffung der objektiven Voraussetzungen ab und berufen sich dafür auf den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1990 i.S. Humig. Dort wurde festgestellt, dass die Bewirtschaftungsauflage aufgrund ihrer Objektbezogenheit auch gegenüber einem nicht bewilligungspflichtigen Eigentümer bzw. Erwerber Gültigkeit hat, um den Betrieb des auf eine bestimmte Anzahl Wohnungen angewiesenen Apparthotels zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern anders, als die vorhandenen Hotelbetriebe die Wohnungen der Beschwerdeführer gar nicht bewirtschaften und offenbar unter den heutigen Umständen gar nicht bewirtschaften könnten. Der gesetzgeberische Gedanke, um dessen Wahrung es im Entscheid Humig ging, führt aber über die blosse Existenzsicherung eines einzelnen, bestehenden Apparthotels hinaus. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr um die Interessen der Hotellerie als Ganzes, gemessen an der Bedeutung dieses Betriebszweiges für bestimmte Bergregionen. Das führte ihn dazu, auch dort, wo kein Bedarf an Ferienwohnungen im Sinne der Parahotellerie mehr bestand und darum eine Bewilligungssperre angeordnet wurde, Verkäufe an Ausländer trotzdem zu bewilligen, wenn es damit um die Förderung der Hotellerie im eigentlichen Sinn ging. Wenn im vorliegenden Fall dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Globalbewilligung eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen, ist heute alles vorzukehren, um - wenn auch nachträglich - die Grundlage für die erteilte Bewilligung zu schaffen.
Das Grundbuchinspektorat hat für eine Übergangszeit von zwei Jahren eine der Parahotellerie zuzuordnende Sonderregelung bewilligt. Zudem hat es aber angeordnet, dass eine dem Gesetz und der erteilten Globalbewilligung entsprechende Hotel-garni-Regelung anzustreben sei. Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das neue Konzept der Betriebsinhaberin für die Zukunft die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen vorsehe. Die Ausbaupläne der Betriebsinhaberin waren allerdings in jenem Zeitpunkt von der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit noch nicht auf ihre Tauglichkeit geprüft. Mit Recht hat aber die Vorinstanz angenommen, es sei verfrüht, die Bewirtschaftungsauflage ersatzlos zu streichen, solange nicht feststeht, dass der gesetzeskonforme Zustand nicht verwirklicht werden kann.
c) Der Einwand, eine Einigung mit der Betriebsinhaberin sei nicht mehr möglich, hilft den Beschwerdeführern ebenfalls nicht. Zutreffend ist, dass die geplanten baulichen Veränderungen, soweit sie in ihr Eigentum eingreifen, und auch das neue Betriebskonzept nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdeführer verwirklicht werden können. Diese täuschen sich aber, wenn sie meinen, sie hätten es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung und Mitwirkung das Vorhaben scheitern zu lassen und dann von der Bewirtschaftungspflicht befreit zu werden. Bei einem derart rechtsmissbräuchlichen Verhalten müssten sie damit rechnen, entweder dass die Bewirtschaftungspflicht weiter besteht, auch ohne dass die vollen Voraussetzungen eines hotelmässigen Betriebes erfüllt sind, oder dass die Bewilligung widerrufen würde. Im übrigen herrscht kein vertragsloser Zustand. Das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge bleiben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sich die Parteien - beiderseits - an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten.
Die Beschwerdeführer mussten sich beim Erwerb der Wohneinheiten bewusst sein, dass der Betrieb eines Apparthotels eine gewisse Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Betriebsinhaberin erforderte. Zudem nahmen sie mit dem Erwerb einer Wohnheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, welches ihnen aus der vertraglichen Bindung mit der Eigentümerin der Betriebsanlagen und aus der öffentlichrechtlichen Auflage erwuchs, in Kauf. Insbesondere konnten sie nicht damit rechnen, mit der Vermietung ihrer Appartements einen Gewinn zu erzielen. Sie durften lediglich einen mehr oder weniger grossen Beitrag an ihre laufenden Kosten erwarten.
5. Ferner berufen sich die Beschwerdeführer auf den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles (SR 0.142.111.363). Sie machen geltend, die Bewirtschaftungsauflage verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung der Bürger der Vertragspartner und sei ab initio nichtig. Dieser Einwand hilft den Beschwerdeführern nicht.
Die in die Grundsatzbewilligungen bzw. in die Einzelbewilligungen aufgenommenen Bewirtschaftungsauflagen sollten die zweckmässige Verwendung der Wohneinheiten im Rahmen des Apparthotelbetriebes sicherstellen. Die Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht ist insofern als objektbezogen anzusehen. Die Auflage gilt daher sowohl gegenüber einem zufolge des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts nachträglich nicht mehr bewilligungspflichtigen Eigentümer als auch gegenüber einem Schweizer Bürger, der eine belastete Wohneinheit erwirbt. In bezug auf die Gültigkeit der Bewirtschaftungsauflage werden deutsche Staatsangehörige und Schweizer Bürger somit gleich behandelt.
Die Beschwerdeführer sehen aber einen Verstoss gegen den Staatsvertrag auch darin, dass ursprünglich nur die an Ausländer verkauften Stockwerkeigentumseinheiten mit der Bewirtschaftungspflicht belastet wurden; sie sind der Ansicht, diese initiale Ungleichbehandlung führe zur Nichtigkeit der Auflage. Dem ist zu entgegnen, dass mit der Bewirtschaftungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit des Verkaufs an Ausländer geschaffen wurde. Einen Anspruch auf Liegenschaftserwerb in der Schweiz hatten sie aber nicht. Die Schweiz ist gemäss Staatsvertrag nicht verpflichtet, in Deutschland wohnhafte Deutsche gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger. Nur in der Schweiz niedergelassene Deutsche können sich nämlich auf das staatsvertragliche Gleichbehandlungsgebot berufen. Die hier massgebliche schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt folglich den angerufenen Staatsvertrag nicht. | de | Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. 1. Art. 38 BewG. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (E. 2).
2. Art. 14 Abs. 4 BewG und Art. 11 Abs. 4 BewV. Sollte die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in der Person der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann (E. 4a). Können die objektiven Voraussetzungen jedoch nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben (E. 4b).
3. Die schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles nicht (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,990 | 118 Ib 178 | 118 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Das Grundbuchinspektorat Graubünden erteilte der Vulpera Hotels AG am 30. März 1978 und am 3. Oktober 1978 eine Globalbewilligung zum Verkauf sämtlicher Stockwerkeinheiten der in Vulpera (Gemeinde Tarasp) geplanten und teilweise damals bereits erstellten Häuser A, B, C, G, H und I an Personen im Ausland mit der Auflage, dass mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten hotelmässig bewirtschaftet werden. Es wies das Grundbuchamt Scuol an, diese Auflage auf den entsprechenden StWE-Grundbuchblättern der beiden Parzellen des Grundbuches Tarasp anzumerken. Um die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen sicherzustellen, liess das Grundbuchinspektorat ferner eine entsprechende Auflage auf Parzelle Nr. 6-4 (Hotel Schweizerhof) und, hinsichtlich der Häuser G, H und I, auf Parzelle Nr. 6-43 (Restaurant Palatin) anmerken. Zudem verpflichtete die Bewilligungsbehörde die Vulpera Hotels AG zum Abschluss sowohl des im Entwurf vorliegenden Mietvertrages als auch des entsprechenden Bewirtschaftungsvertrages.
Gestützt auf diese Globalbewilligungen erteilte das Grundbuchinspektorat auf den einzelnen Erwerber ausgestellte Individualbewilligungen, die bezüglich des Inhaltes und der Wirkungen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht auf die ergangenen Globalbewilligungen verwiesen.
Hinsichtlich der hotelmässigen Bewirtschaftung kam es bald zu Schwierigkeiten. Einerseits entsprachen die Mieterträge nicht den Erwartungen der Stockwerkeigentümer, andererseits machten letztere geltend, dass keine vertragskonformen hotelmässigen Dienstleistungen erbracht würden. Im Jahre 1982 geriet die Vulpera Hotels AG in Konkurs. Die "Einfache Gesellschaft Clemgia Tarasp" (nachfolgend: Betriebsinhaberin) erwarb die mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen, belasteten Liegenschaften aus der Konkursmasse. Im Jahre 1985 schloss die Betriebsinhaberin mit den Eigentümern der bewirtschaftungspflichtigen Stockwerkeigentumseinheiten einen neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag ab, der dem Grundbuchinspektorat allerdings nie zur Genehmigung eingereicht wurde.
Im April 1989 beauftragten die Betriebsinhaberin und die Vulpera Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH (VVVGmbH), zu welcher sich die bewirtschaftungspflichtigen Eigentümer zusammengeschlossen hatten, die Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für neue Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge und unterbreiteten ihr gleichzeitig verschiedene Fragen zur Beantwortung. Der Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 enthält einerseits konkrete Vorstellungen über ein neues Vertragswerk, andererseits weist er auch auf die generellen Schwierigkeiten des Apparthotel-Konzeptes in Vulpera hin. Zum Abschluss eines neuen Bewirtschaftungsvertrages ist es in der Folge nicht gekommen.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1990 an das Grundbuchinspektorat Graubünden beantragten die Stockwerkeigentümer unter anderem, es sei festzustellen, dass die Häuser A, B, C, G, H und I nicht hotelmässig bewirtschaftet würden. Ferner sei festzustellen, dass die Behörde eine objektiv nicht vollziehbare Auflage verfügt habe; die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei daher aufzuheben.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden wies das Gesuch auf Widerruf der Bewirtschaftungsauflage mit Verfügungen vom 12. Juni 1990 und vom 14. Juni 1990 ab. Gleichzeitig bewilligte es für eine Übergangszeit von zwei Jahren die Sonderregelung, wonach der Preis des Frühstückes nicht im Übernachtungspreis inbegriffen sein müsse. Ferner verpflichtete es die Betriebsinhaberin, dem Grundbuchinspektorat innert drei Monaten die Entwürfe zu neuen Bewirtschaftungsverträgen für die Häuser A, B, C, G, H und I einzureichen.
Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 27. November 1990 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Mangels Einhaltung des Instanzenzuges trat es auf die Begehren, es sei festzustellen, dass die Betriebsinhaberin ihre Bewirtschaftungspflicht wegen der festen Verpachtung des Hotels Schweizerhof nicht mehr erfüllen und demnach keinen Anspruch auf eine Bewirtschaftung der Häuser A, B, C bzw. G, H und I erheben könne, dass die Stockwerkeigentümer ihren Bewirtschafter frei wählen könnten und dass die 1979 abgeschlossenen Bewirtschaftungs- und Mietverträge bis zum Abschluss neuer Verträge gültig seien, nicht ein. Es hielt jedoch fest, dass das Grundbuchinspektorat zu Recht ausgeführt habe, die Bewirtschaftungsverträge gemäss den Globalbewilligungen seien gültig, solange keine neuen Verträge ausgehandelt und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden seien.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1991 beantragen die betroffenen Stockwerkeigentümer, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 27. November 1990 sei aufzuheben und die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei zu widerrufen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, das Grundbuchinspektorat Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Grundsatzbewilligungen, welche mindestens 65% der Appartements-Wertquoten der Häuser A, B, C, G, H und I der Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht unterstellten, wurden aufgrund des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 S. 203; 1974 S. 83) und der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; AS 1976 S. 2389) erteilt.
Inzwischen sind am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sowie die gleichnamige Ausführungsverordnung (BewV; SR 211.412.411) in Kraft getreten. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (Art. 38 BewG; BGE 112 Ib 6 E. 2a), wobei immerhin Art. 38 BewG für die Grundsatzbewilligungen, auf denen sie beruhen, das bei deren Erteilung gültige Recht vorbehält. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Rahmen nach neuem Recht zu beurteilen.
3. Abweichend von der grundsätzlichen Bewilligungssperre konnte nach Art. 4 Abs. 2 und 3 BeWVF unter bestimmten Voraussetzungen einem Schweizer Bauherrn eine sogenannte Grundsatzbewilligung für den Verkauf von "Zweitwohnungen" (gemäss heutiger Terminologie: "Wohneinheiten in einem Apparthotel") an Personen im Ausland im Umfang von 650/1000 bzw. 750/1000 der Wertquoten erteilt werden. Nach Art. 4 Abs. 4 BewVF konnten sogar alle Wohneinheiten an Ausländer verkauft werden, wenn mindestens 65% davon hotelmässig bewirtschaftet wurden. Um den Betrieb und Fortbestand des Apparthotels zu sichern, wurden an die Grundsatzbewilligung sowohl für den jeweiligen Eigentümer der Betriebsstättenräumlichkeiten als auch für die jeweiligen Eigentümer der für die hotelmässige Bewirtschaftung ausgeschiedenen Wohnungen entsprechende Auflagen geknüpft.
Nach dem neuen BewG müssen ebenfalls mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen werden.
Die Überprüfung der Einhaltung der Auflagen ist in erster Linie Sache der Bewilligungsbehörde (Art. 11 BewV). Für den Fall der Nichteinhaltung einer Auflage trotz Mahnung sieht das Gesetz verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen vor (Art. 25 und 30 BewG).
4. Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Auflagen, welche die Beschwerdeführer zur hotelmässigen Bewirtschaftung ihrer Stockwerkeigentumseinheiten verpflichten, widerrufen werden dürfen bzw. müssen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die verfügten Bewirtschaftungsauflagen seien nie eingehalten worden, die Bewilligungsbehörde habe mit den Globalbewilligungen objektiv nicht vollziehbare Auflagen verfügt und die Verhandlungen mit der Betriebsinhaberin seien an einen Punkt gelangt, an dem eine Einigung nicht mehr möglich sei.
a) Eine Auflage, die mit der Erwerbsbewilligung verbunden wurde, kann nur aus zwingenden Gründen widerrufen werden (Art. 14 Abs. 4 BewG). Als zwingender Grund gilt gemäss Art. 11 Abs. 4 BewV eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht. Sollte jedoch die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in den Personen der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden, Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann.
b) Den Beschwerdeführern ist nicht der Erwerb einer gewöhnlichen Ferienwohnung sondern einer Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden. Sie wussten daher bereits im Zeitpunkt des Erwerbs, dass sie über ihre Stockwerkeigentumseinheit nicht wie über eine unbelastete Wohnung verfügen konnten. Wenn es nun einfach genügte, eine Auflage nicht einzuhalten, um sich dieser nachher durch Widerruf zu entledigen, wäre der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet. Es kann deshalb nicht angehen, dass allein unter Berufung auf den gesetzeswidrigen Zustand die nicht eingehaltenen Auflagen widerrufen werden.
Aus dem Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 geht zwar hervor, dass die objektiven Voraussetzungen für die hotelmässige Bewirtschaftung der fraglichen Wohnungen tatsächlich von Anfang an nicht gegeben waren und die Globalbewilligung daher eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen. Zudem ist das Gutachten zum wohl zutreffenden Schluss gelangt, dass ohne bauliche Massnahmen die Auflage gemäss Globalbewilligung nicht erfüllt werden kann. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die betreffenden Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen sind. Können die baulich-betrieblichen Voraussetzungen nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben. Die Schlussfolgerung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit, die Stockwerkeigentümergemeinschaft könne in eigener Regie einen Vermietungsbetrieb führen oder diesen Dritten (z.B. Interhome, Utoring) überlassen, ist für die Bewilligungsbehörde nicht verbindlich. Bei dieser Form der Bewirtschaftung handelt es sich - wie auch im Gutachten festgestellt wird - nicht um die gesetzlich vorgeschriebene Bewirtschaftung eines Apparthotels.
Die Beschwerdeführer lehnen eine nachträgliche Schaffung der objektiven Voraussetzungen ab und berufen sich dafür auf den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1990 i.S. Humig. Dort wurde festgestellt, dass die Bewirtschaftungsauflage aufgrund ihrer Objektbezogenheit auch gegenüber einem nicht bewilligungspflichtigen Eigentümer bzw. Erwerber Gültigkeit hat, um den Betrieb des auf eine bestimmte Anzahl Wohnungen angewiesenen Apparthotels zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern anders, als die vorhandenen Hotelbetriebe die Wohnungen der Beschwerdeführer gar nicht bewirtschaften und offenbar unter den heutigen Umständen gar nicht bewirtschaften könnten. Der gesetzgeberische Gedanke, um dessen Wahrung es im Entscheid Humig ging, führt aber über die blosse Existenzsicherung eines einzelnen, bestehenden Apparthotels hinaus. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr um die Interessen der Hotellerie als Ganzes, gemessen an der Bedeutung dieses Betriebszweiges für bestimmte Bergregionen. Das führte ihn dazu, auch dort, wo kein Bedarf an Ferienwohnungen im Sinne der Parahotellerie mehr bestand und darum eine Bewilligungssperre angeordnet wurde, Verkäufe an Ausländer trotzdem zu bewilligen, wenn es damit um die Förderung der Hotellerie im eigentlichen Sinn ging. Wenn im vorliegenden Fall dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Globalbewilligung eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen, ist heute alles vorzukehren, um - wenn auch nachträglich - die Grundlage für die erteilte Bewilligung zu schaffen.
Das Grundbuchinspektorat hat für eine Übergangszeit von zwei Jahren eine der Parahotellerie zuzuordnende Sonderregelung bewilligt. Zudem hat es aber angeordnet, dass eine dem Gesetz und der erteilten Globalbewilligung entsprechende Hotel-garni-Regelung anzustreben sei. Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das neue Konzept der Betriebsinhaberin für die Zukunft die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen vorsehe. Die Ausbaupläne der Betriebsinhaberin waren allerdings in jenem Zeitpunkt von der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit noch nicht auf ihre Tauglichkeit geprüft. Mit Recht hat aber die Vorinstanz angenommen, es sei verfrüht, die Bewirtschaftungsauflage ersatzlos zu streichen, solange nicht feststeht, dass der gesetzeskonforme Zustand nicht verwirklicht werden kann.
c) Der Einwand, eine Einigung mit der Betriebsinhaberin sei nicht mehr möglich, hilft den Beschwerdeführern ebenfalls nicht. Zutreffend ist, dass die geplanten baulichen Veränderungen, soweit sie in ihr Eigentum eingreifen, und auch das neue Betriebskonzept nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdeführer verwirklicht werden können. Diese täuschen sich aber, wenn sie meinen, sie hätten es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung und Mitwirkung das Vorhaben scheitern zu lassen und dann von der Bewirtschaftungspflicht befreit zu werden. Bei einem derart rechtsmissbräuchlichen Verhalten müssten sie damit rechnen, entweder dass die Bewirtschaftungspflicht weiter besteht, auch ohne dass die vollen Voraussetzungen eines hotelmässigen Betriebes erfüllt sind, oder dass die Bewilligung widerrufen würde. Im übrigen herrscht kein vertragsloser Zustand. Das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge bleiben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sich die Parteien - beiderseits - an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten.
Die Beschwerdeführer mussten sich beim Erwerb der Wohneinheiten bewusst sein, dass der Betrieb eines Apparthotels eine gewisse Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Betriebsinhaberin erforderte. Zudem nahmen sie mit dem Erwerb einer Wohnheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, welches ihnen aus der vertraglichen Bindung mit der Eigentümerin der Betriebsanlagen und aus der öffentlichrechtlichen Auflage erwuchs, in Kauf. Insbesondere konnten sie nicht damit rechnen, mit der Vermietung ihrer Appartements einen Gewinn zu erzielen. Sie durften lediglich einen mehr oder weniger grossen Beitrag an ihre laufenden Kosten erwarten.
5. Ferner berufen sich die Beschwerdeführer auf den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles (SR 0.142.111.363). Sie machen geltend, die Bewirtschaftungsauflage verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung der Bürger der Vertragspartner und sei ab initio nichtig. Dieser Einwand hilft den Beschwerdeführern nicht.
Die in die Grundsatzbewilligungen bzw. in die Einzelbewilligungen aufgenommenen Bewirtschaftungsauflagen sollten die zweckmässige Verwendung der Wohneinheiten im Rahmen des Apparthotelbetriebes sicherstellen. Die Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht ist insofern als objektbezogen anzusehen. Die Auflage gilt daher sowohl gegenüber einem zufolge des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts nachträglich nicht mehr bewilligungspflichtigen Eigentümer als auch gegenüber einem Schweizer Bürger, der eine belastete Wohneinheit erwirbt. In bezug auf die Gültigkeit der Bewirtschaftungsauflage werden deutsche Staatsangehörige und Schweizer Bürger somit gleich behandelt.
Die Beschwerdeführer sehen aber einen Verstoss gegen den Staatsvertrag auch darin, dass ursprünglich nur die an Ausländer verkauften Stockwerkeigentumseinheiten mit der Bewirtschaftungspflicht belastet wurden; sie sind der Ansicht, diese initiale Ungleichbehandlung führe zur Nichtigkeit der Auflage. Dem ist zu entgegnen, dass mit der Bewirtschaftungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit des Verkaufs an Ausländer geschaffen wurde. Einen Anspruch auf Liegenschaftserwerb in der Schweiz hatten sie aber nicht. Die Schweiz ist gemäss Staatsvertrag nicht verpflichtet, in Deutschland wohnhafte Deutsche gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger. Nur in der Schweiz niedergelassene Deutsche können sich nämlich auf das staatsvertragliche Gleichbehandlungsgebot berufen. Die hier massgebliche schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt folglich den angerufenen Staatsvertrag nicht. | de | Acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. 1. Art. 38 LFAIE. Concernant la validité, le contenu et la révocation d'une charge, le nouveau droit est déterminant même si la charge se rapporte à une autorisation accordée sous l'empire de l'ancien droit (consid. 2).
2. Art. 14 al. 4 LFAIE et art. 11 al. 4 OAIE. Si l'exécution d'une charge est rendue impossible en raison de motifs objectifs qui ne ressortissent pas à la personne même des copropriétaires mais bien plutôt à l'objet lui-même, une révocation pourrait encore entrer en considération si l'impossibilité objective a existé dès le début et ne peut pas être écartée (consid. 4a). Au cas où les conditions objectives sont susceptibles d'être établies après coup, elles doivent l'être afin de donner un fondement aux ventes effectuées auparavant à des étrangers (consid. 4b).
3. La législation suisse concernant l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger ne viole pas le Traité conclu le 31 octobre 1910 entre la Confédération suisse et l'Empire allemand réglant certains droits des ressortissants de chacune des parties contractantes sur le territoire de l'autre partie (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,991 | 118 Ib 178 | 118 Ib 178
Sachverhalt ab Seite 180
Das Grundbuchinspektorat Graubünden erteilte der Vulpera Hotels AG am 30. März 1978 und am 3. Oktober 1978 eine Globalbewilligung zum Verkauf sämtlicher Stockwerkeinheiten der in Vulpera (Gemeinde Tarasp) geplanten und teilweise damals bereits erstellten Häuser A, B, C, G, H und I an Personen im Ausland mit der Auflage, dass mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten hotelmässig bewirtschaftet werden. Es wies das Grundbuchamt Scuol an, diese Auflage auf den entsprechenden StWE-Grundbuchblättern der beiden Parzellen des Grundbuches Tarasp anzumerken. Um die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen sicherzustellen, liess das Grundbuchinspektorat ferner eine entsprechende Auflage auf Parzelle Nr. 6-4 (Hotel Schweizerhof) und, hinsichtlich der Häuser G, H und I, auf Parzelle Nr. 6-43 (Restaurant Palatin) anmerken. Zudem verpflichtete die Bewilligungsbehörde die Vulpera Hotels AG zum Abschluss sowohl des im Entwurf vorliegenden Mietvertrages als auch des entsprechenden Bewirtschaftungsvertrages.
Gestützt auf diese Globalbewilligungen erteilte das Grundbuchinspektorat auf den einzelnen Erwerber ausgestellte Individualbewilligungen, die bezüglich des Inhaltes und der Wirkungen der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht auf die ergangenen Globalbewilligungen verwiesen.
Hinsichtlich der hotelmässigen Bewirtschaftung kam es bald zu Schwierigkeiten. Einerseits entsprachen die Mieterträge nicht den Erwartungen der Stockwerkeigentümer, andererseits machten letztere geltend, dass keine vertragskonformen hotelmässigen Dienstleistungen erbracht würden. Im Jahre 1982 geriet die Vulpera Hotels AG in Konkurs. Die "Einfache Gesellschaft Clemgia Tarasp" (nachfolgend: Betriebsinhaberin) erwarb die mit der Auflage, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen, belasteten Liegenschaften aus der Konkursmasse. Im Jahre 1985 schloss die Betriebsinhaberin mit den Eigentümern der bewirtschaftungspflichtigen Stockwerkeigentumseinheiten einen neuen Miet- und Bewirtschaftungsvertrag ab, der dem Grundbuchinspektorat allerdings nie zur Genehmigung eingereicht wurde.
Im April 1989 beauftragten die Betriebsinhaberin und die Vulpera Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH (VVVGmbH), zu welcher sich die bewirtschaftungspflichtigen Eigentümer zusammengeschlossen hatten, die Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für neue Bewirtschaftungs- bzw. Mietverträge und unterbreiteten ihr gleichzeitig verschiedene Fragen zur Beantwortung. Der Bericht der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 enthält einerseits konkrete Vorstellungen über ein neues Vertragswerk, andererseits weist er auch auf die generellen Schwierigkeiten des Apparthotel-Konzeptes in Vulpera hin. Zum Abschluss eines neuen Bewirtschaftungsvertrages ist es in der Folge nicht gekommen.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1990 an das Grundbuchinspektorat Graubünden beantragten die Stockwerkeigentümer unter anderem, es sei festzustellen, dass die Häuser A, B, C, G, H und I nicht hotelmässig bewirtschaftet würden. Ferner sei festzustellen, dass die Behörde eine objektiv nicht vollziehbare Auflage verfügt habe; die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei daher aufzuheben.
Das Grundbuchinspektorat Graubünden wies das Gesuch auf Widerruf der Bewirtschaftungsauflage mit Verfügungen vom 12. Juni 1990 und vom 14. Juni 1990 ab. Gleichzeitig bewilligte es für eine Übergangszeit von zwei Jahren die Sonderregelung, wonach der Preis des Frühstückes nicht im Übernachtungspreis inbegriffen sein müsse. Ferner verpflichtete es die Betriebsinhaberin, dem Grundbuchinspektorat innert drei Monaten die Entwürfe zu neuen Bewirtschaftungsverträgen für die Häuser A, B, C, G, H und I einzureichen.
Die gegen diese Verfügungen erhobenen Beschwerden wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 27. November 1990 im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintrat. Mangels Einhaltung des Instanzenzuges trat es auf die Begehren, es sei festzustellen, dass die Betriebsinhaberin ihre Bewirtschaftungspflicht wegen der festen Verpachtung des Hotels Schweizerhof nicht mehr erfüllen und demnach keinen Anspruch auf eine Bewirtschaftung der Häuser A, B, C bzw. G, H und I erheben könne, dass die Stockwerkeigentümer ihren Bewirtschafter frei wählen könnten und dass die 1979 abgeschlossenen Bewirtschaftungs- und Mietverträge bis zum Abschluss neuer Verträge gültig seien, nicht ein. Es hielt jedoch fest, dass das Grundbuchinspektorat zu Recht ausgeführt habe, die Bewirtschaftungsverträge gemäss den Globalbewilligungen seien gültig, solange keine neuen Verträge ausgehandelt und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden seien.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 11. Januar 1991 beantragen die betroffenen Stockwerkeigentümer, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 27. November 1990 sei aufzuheben und die Auflage der Bewirtschaftungspflicht sei zu widerrufen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, das Grundbuchinspektorat Graubünden sowie das Bundesamt für Justiz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Die Grundsatzbewilligungen, welche mindestens 65% der Appartements-Wertquoten der Häuser A, B, C, G, H und I der Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht unterstellten, wurden aufgrund des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB; AS 1961 S. 203; 1974 S. 83) und der Verordnung vom 10. November 1976 über den Erwerb von Grundstücken in Fremdenverkehrsorten durch Personen im Ausland (BewVF; AS 1976 S. 2389) erteilt.
Inzwischen sind am 1. Januar 1985 das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sowie die gleichnamige Ausführungsverordnung (BewV; SR 211.412.411) in Kraft getreten. Für Gültigkeit, Inhalt und Widerruf einer Auflage ist das neue Recht massgebend, selbst wenn sich die Auflage auf eine unter der Herrschaft des alten Rechts erteilte Bewilligung bezieht (Art. 38 BewG; BGE 112 Ib 6 E. 2a), wobei immerhin Art. 38 BewG für die Grundsatzbewilligungen, auf denen sie beruhen, das bei deren Erteilung gültige Recht vorbehält. Die vorliegende Beschwerde ist in diesem Rahmen nach neuem Recht zu beurteilen.
3. Abweichend von der grundsätzlichen Bewilligungssperre konnte nach Art. 4 Abs. 2 und 3 BeWVF unter bestimmten Voraussetzungen einem Schweizer Bauherrn eine sogenannte Grundsatzbewilligung für den Verkauf von "Zweitwohnungen" (gemäss heutiger Terminologie: "Wohneinheiten in einem Apparthotel") an Personen im Ausland im Umfang von 650/1000 bzw. 750/1000 der Wertquoten erteilt werden. Nach Art. 4 Abs. 4 BewVF konnten sogar alle Wohneinheiten an Ausländer verkauft werden, wenn mindestens 65% davon hotelmässig bewirtschaftet wurden. Um den Betrieb und Fortbestand des Apparthotels zu sichern, wurden an die Grundsatzbewilligung sowohl für den jeweiligen Eigentümer der Betriebsstättenräumlichkeiten als auch für die jeweiligen Eigentümer der für die hotelmässige Bewirtschaftung ausgeschiedenen Wohnungen entsprechende Auflagen geknüpft.
Nach dem neuen BewG müssen ebenfalls mindestens 65% der Wohneinheitenwertquoten zur hotelmässigen Bewirtschaftung überlassen werden.
Die Überprüfung der Einhaltung der Auflagen ist in erster Linie Sache der Bewilligungsbehörde (Art. 11 BewV). Für den Fall der Nichteinhaltung einer Auflage trotz Mahnung sieht das Gesetz verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen vor (Art. 25 und 30 BewG).
4. Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob die Auflagen, welche die Beschwerdeführer zur hotelmässigen Bewirtschaftung ihrer Stockwerkeigentumseinheiten verpflichten, widerrufen werden dürfen bzw. müssen. Die Beschwerdeführer machen im wesentlichen geltend, die verfügten Bewirtschaftungsauflagen seien nie eingehalten worden, die Bewilligungsbehörde habe mit den Globalbewilligungen objektiv nicht vollziehbare Auflagen verfügt und die Verhandlungen mit der Betriebsinhaberin seien an einen Punkt gelangt, an dem eine Einigung nicht mehr möglich sei.
a) Eine Auflage, die mit der Erwerbsbewilligung verbunden wurde, kann nur aus zwingenden Gründen widerrufen werden (Art. 14 Abs. 4 BewG). Als zwingender Grund gilt gemäss Art. 11 Abs. 4 BewV eine Veränderung der Verhältnisse für den Erwerber, welche die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar macht. Sollte jedoch die Erfüllung einer Auflage aus objektiven, nicht in den Personen der Beteiligten sondern im Objekt selbst liegenden, Gründen unmöglich sein, müsste ein Widerruf auch in Frage kommen, wenn die objektive Unmöglichkeit von Anfang bestand und nicht beseitigt werden kann.
b) Den Beschwerdeführern ist nicht der Erwerb einer gewöhnlichen Ferienwohnung sondern einer Wohneinheit in einem Apparthotel bewilligt worden. Sie wussten daher bereits im Zeitpunkt des Erwerbs, dass sie über ihre Stockwerkeigentumseinheit nicht wie über eine unbelastete Wohnung verfügen konnten. Wenn es nun einfach genügte, eine Auflage nicht einzuhalten, um sich dieser nachher durch Widerruf zu entledigen, wäre der Gesetzesumgehung Tür und Tor geöffnet. Es kann deshalb nicht angehen, dass allein unter Berufung auf den gesetzeswidrigen Zustand die nicht eingehaltenen Auflagen widerrufen werden.
Aus dem Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit vom 12. Dezember 1989 geht zwar hervor, dass die objektiven Voraussetzungen für die hotelmässige Bewirtschaftung der fraglichen Wohnungen tatsächlich von Anfang an nicht gegeben waren und die Globalbewilligung daher eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen. Zudem ist das Gutachten zum wohl zutreffenden Schluss gelangt, dass ohne bauliche Massnahmen die Auflage gemäss Globalbewilligung nicht erfüllt werden kann. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die betreffenden Bewirtschaftungsauflagen zu widerrufen sind. Können die baulich-betrieblichen Voraussetzungen nachträglich noch geschaffen werden, so muss dies geschehen, um den seinerzeitigen Verkäufen an Ausländer eine Grundlage zu geben. Die Schlussfolgerung der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit, die Stockwerkeigentümergemeinschaft könne in eigener Regie einen Vermietungsbetrieb führen oder diesen Dritten (z.B. Interhome, Utoring) überlassen, ist für die Bewilligungsbehörde nicht verbindlich. Bei dieser Form der Bewirtschaftung handelt es sich - wie auch im Gutachten festgestellt wird - nicht um die gesetzlich vorgeschriebene Bewirtschaftung eines Apparthotels.
Die Beschwerdeführer lehnen eine nachträgliche Schaffung der objektiven Voraussetzungen ab und berufen sich dafür auf den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Februar 1990 i.S. Humig. Dort wurde festgestellt, dass die Bewirtschaftungsauflage aufgrund ihrer Objektbezogenheit auch gegenüber einem nicht bewilligungspflichtigen Eigentümer bzw. Erwerber Gültigkeit hat, um den Betrieb des auf eine bestimmte Anzahl Wohnungen angewiesenen Apparthotels zu gewährleisten. Im vorliegenden Fall ist die Situation insofern anders, als die vorhandenen Hotelbetriebe die Wohnungen der Beschwerdeführer gar nicht bewirtschaften und offenbar unter den heutigen Umständen gar nicht bewirtschaften könnten. Der gesetzgeberische Gedanke, um dessen Wahrung es im Entscheid Humig ging, führt aber über die blosse Existenzsicherung eines einzelnen, bestehenden Apparthotels hinaus. Dem Gesetzgeber ging es vielmehr um die Interessen der Hotellerie als Ganzes, gemessen an der Bedeutung dieses Betriebszweiges für bestimmte Bergregionen. Das führte ihn dazu, auch dort, wo kein Bedarf an Ferienwohnungen im Sinne der Parahotellerie mehr bestand und darum eine Bewilligungssperre angeordnet wurde, Verkäufe an Ausländer trotzdem zu bewilligen, wenn es damit um die Förderung der Hotellerie im eigentlichen Sinn ging. Wenn im vorliegenden Fall dieses Ziel nicht erreicht wurde und die Globalbewilligung eigentlich gar nicht hätte erteilt werden dürfen, ist heute alles vorzukehren, um - wenn auch nachträglich - die Grundlage für die erteilte Bewilligung zu schaffen.
Das Grundbuchinspektorat hat für eine Übergangszeit von zwei Jahren eine der Parahotellerie zuzuordnende Sonderregelung bewilligt. Zudem hat es aber angeordnet, dass eine dem Gesetz und der erteilten Globalbewilligung entsprechende Hotel-garni-Regelung anzustreben sei. Im angefochtenen Entscheid wird bestätigt, dass das neue Konzept der Betriebsinhaberin für die Zukunft die Erbringung hotelmässiger Dienstleistungen vorsehe. Die Ausbaupläne der Betriebsinhaberin waren allerdings in jenem Zeitpunkt von der Schweizerischen Gesellschaft für Hotelkredit noch nicht auf ihre Tauglichkeit geprüft. Mit Recht hat aber die Vorinstanz angenommen, es sei verfrüht, die Bewirtschaftungsauflage ersatzlos zu streichen, solange nicht feststeht, dass der gesetzeskonforme Zustand nicht verwirklicht werden kann.
c) Der Einwand, eine Einigung mit der Betriebsinhaberin sei nicht mehr möglich, hilft den Beschwerdeführern ebenfalls nicht. Zutreffend ist, dass die geplanten baulichen Veränderungen, soweit sie in ihr Eigentum eingreifen, und auch das neue Betriebskonzept nicht ohne die Zustimmung der Beschwerdeführer verwirklicht werden können. Diese täuschen sich aber, wenn sie meinen, sie hätten es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung und Mitwirkung das Vorhaben scheitern zu lassen und dann von der Bewirtschaftungspflicht befreit zu werden. Bei einem derart rechtsmissbräuchlichen Verhalten müssten sie damit rechnen, entweder dass die Bewirtschaftungspflicht weiter besteht, auch ohne dass die vollen Voraussetzungen eines hotelmässigen Betriebes erfüllt sind, oder dass die Bewilligung widerrufen würde. Im übrigen herrscht kein vertragsloser Zustand. Das ursprüngliche Betriebskonzept und die entsprechenden Bewirtschaftungsverträge bleiben in Kraft, solange keine neuen Verträge abgeschlossen und von der Bewilligungsbehörde genehmigt worden sind. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sich die Parteien - beiderseits - an die Bewirtschaftungsverträge gemäss Globalbewilligung zu halten.
Die Beschwerdeführer mussten sich beim Erwerb der Wohneinheiten bewusst sein, dass der Betrieb eines Apparthotels eine gewisse Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der Betriebsinhaberin erforderte. Zudem nahmen sie mit dem Erwerb einer Wohnheit in einem Apparthotel das wirtschaftliche Risiko, welches ihnen aus der vertraglichen Bindung mit der Eigentümerin der Betriebsanlagen und aus der öffentlichrechtlichen Auflage erwuchs, in Kauf. Insbesondere konnten sie nicht damit rechnen, mit der Vermietung ihrer Appartements einen Gewinn zu erzielen. Sie durften lediglich einen mehr oder weniger grossen Beitrag an ihre laufenden Kosten erwarten.
5. Ferner berufen sich die Beschwerdeführer auf den Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich vom 31. Oktober 1910 betreffend Regelung von Rechtsverhältnissen der beiderseitigen Staatsangehörigen im Gebiete des andern vertragsschliessenden Teiles (SR 0.142.111.363). Sie machen geltend, die Bewirtschaftungsauflage verstosse gegen das staatsvertragliche Gebot der Gleichbehandlung der Bürger der Vertragspartner und sei ab initio nichtig. Dieser Einwand hilft den Beschwerdeführern nicht.
Die in die Grundsatzbewilligungen bzw. in die Einzelbewilligungen aufgenommenen Bewirtschaftungsauflagen sollten die zweckmässige Verwendung der Wohneinheiten im Rahmen des Apparthotelbetriebes sicherstellen. Die Auflage der hotelmässigen Bewirtschaftungspflicht ist insofern als objektbezogen anzusehen. Die Auflage gilt daher sowohl gegenüber einem zufolge des Erwerbs des Schweizer Bürgerrechts nachträglich nicht mehr bewilligungspflichtigen Eigentümer als auch gegenüber einem Schweizer Bürger, der eine belastete Wohneinheit erwirbt. In bezug auf die Gültigkeit der Bewirtschaftungsauflage werden deutsche Staatsangehörige und Schweizer Bürger somit gleich behandelt.
Die Beschwerdeführer sehen aber einen Verstoss gegen den Staatsvertrag auch darin, dass ursprünglich nur die an Ausländer verkauften Stockwerkeigentumseinheiten mit der Bewirtschaftungspflicht belastet wurden; sie sind der Ansicht, diese initiale Ungleichbehandlung führe zur Nichtigkeit der Auflage. Dem ist zu entgegnen, dass mit der Bewirtschaftungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit des Verkaufs an Ausländer geschaffen wurde. Einen Anspruch auf Liegenschaftserwerb in der Schweiz hatten sie aber nicht. Die Schweiz ist gemäss Staatsvertrag nicht verpflichtet, in Deutschland wohnhafte Deutsche gleich zu behandeln wie Schweizer Bürger. Nur in der Schweiz niedergelassene Deutsche können sich nämlich auf das staatsvertragliche Gleichbehandlungsgebot berufen. Die hier massgebliche schweizerische Gesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verletzt folglich den angerufenen Staatsvertrag nicht. | de | Acquisto di fondi da parte di persone all'estero. 1. Art. 38 LAFE. Per quanto concerne la validità, il contenuto e la revoca di un onere è determinante il nuovo diritto, anche se l'onere concerne un'autorizzazione accordata sotto l'imperio del diritto previgente (consid. 2).
2. Art. 14 cpv. 4 LAFE e art. 11 cpv. 4 OAFE. Se è impossibile adempiere l'onere per motivi oggettivi che non si riferiscono alla persona dei comproprietari, ma all'oggetto stesso, una revoca potrebbe essere presa in considerazione, se l'impossibilità oggettiva esisteva dall'inizio e non può essere eliminata (consid. 4a). Se i requisiti oggettivi possono essere creati a posteriori, ciò dev'essere fatto, affinché venga dato un fondamento alle vendite concluse anteriormente con stranieri (consid. 4b).
3. La legislazione svizzera concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero non viola il Trattato fra la Confederazione Svizzera e l'Impero Germanico, conchiuso il 31 ottobre 1910, che regola alcuni rapporti giuridici dei cittadini di ciascuna delle parti contraenti nel territorio dell'altra parte (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-178%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,992 | 118 Ib 187 | 118 Ib 187
Sachverhalt ab Seite 188
Der in Italien lebende Künstler Hermann Fitzi führte teils vor teils nach dem 1. Oktober 1982 von ihm hergestellte Bilder in die Schweiz ein, wo sie später in einer Kunstgalerie in Winterthur zum Kauf angeboten wurden. Aufgrund von Ermittlungen des Untersuchungsdienstes Schaffhausen nahm die Zollkreisdirektion II am 13. Juni 1984 ein Schlussprotokoll gegen Hermann Fitzi auf, worin ihm zur Last gelegt wurde, durch unrichtige Deklaration bei der Einfuhr seiner Bilder Warenumsatzsteuern hinterzogen zu haben.
Nachdem die Zollkreisdirektion Schaffhausen in der Folge Hermann Fitzi für den Steuerbetrag von Fr. 4'630.90 leistungspflichtig erklärt hatte, setzte die Oberzolldirektion auf Beschwerde hin die nachzuentrichtende Umsatzsteuer mit Entscheid vom 5. Juli 1988 auf Fr. 2'233.50 herab.
Mit Urteil vom 14. September 1990 hiess die Eidgenössische Zollrekurskommission eine Beschwerde Hermann Fitzis teilweise gut. Sie bestätigte die Steuerpflicht des Beschwerdeführers für die vor dem 1. Oktober 1982 erfolgte Einfuhr und setzte die betreffende Nachsteuer auf Fr. 729.15 fest. Dagegen verneinte sie die Steuerpflicht für Einfuhren nach diesem Zeitpunkt, weil gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (ÜbBest.BV) Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Oktober 1982) von der Steuerpflicht in der Warenumsatzsteuer befreit seien, was auch für die Einfuhrsteuer gelte.
Das Eidgenössische Finanzdepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 14. September 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten - und vorab zu beantworten - ist die Frage, ob das Bundesgericht den WUSt-Beschluss auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen kann.
a) Das beschwerdeführende Departement ist der Auffassung, Art. 113 Abs. 3 bzw. 114bis Abs. 3 BV stünden dieser Überprüfung entgegen, weil die Verfassung selbst festlege (in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV), dass die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft bleiben, mit Ausnahme der in Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest.BV umschriebenen Änderungen.
b) Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass das Bundesgericht an jene vom Volk angenommene Verfassungsbestimmung und damit auch an die Bestimmungen, die darin für verbindlich erklärt werden, gebunden ist (ASA 52, 642 E. 1, mit Hinweisen; vgl. auch ASA 56, 267 E. 5a, mit Hinweis). Hier geht es jedoch nicht darum, solche Bestimmungen des WUSt-Beschlusses auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen; vielmehr geht es um die Rechtsfrage, ob der WUSt-Beschluss im nachhinein den in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV ausdrücklich vorbehaltenen und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, also auf Verfassungsstufe selbst vorgenommenen Änderungen (richtig) angepasst wurde (vgl. Art. 8 Abs. 4 ÜbBest.BV). In diesem Umfang unterliegt der WUSt-Beschluss, wie andere selbständige Verordnungen des Bundesrates auch, der bundesgerichtlichen Überprüfung auf seine Verfassungsmässigkeit.
Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die im WUSt-Beschluss ab 1. Oktober 1982 für Kunstmaler und Bildhauer getroffene Regelung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vereinbaren lasse.
3. a) Art. 8 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung lautet im hier interessierenden Teil wie folgt:
"1 Unter Vorbehalt von Bundesgesetzen im Sinne von Artikel 41ter bleiben
die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die
Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer (bisher Wehrsteuer) und die
Biersteuer mit den nachstehenden Änderungen in Kraft.
2 Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gelten für die Warenumsatzsteuer
folgende Bestimmungen:
b. Kunstmaler und Bildhauer sind für die selbst hergestellten Kunstwerke
von der Steuerpflicht befreit.
4 Der Bundesrat passt die Beschlüsse über die Warenumsatzsteuer und die
Wehrsteuer den Änderungen in den Absätzen 2 und 3 an. ..."
Der französische und der italienische Text von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV lauten:
"Les artistes-peintres et les sculpteurs ne sont pas assujettis à l'impôt
pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes."
"Gli artisti pittori e gli scultori sono esclusi dall'assoggettamento per
le opere d'arte che loro stessi hanno creato."
b) Nach Art. 2 WUStB umfasst die Warenumsatzsteuer eine Steuer auf dem Warenumsatz im Inland (Art. 4-43) und eine Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44-53). Der Bundesrat hat die Anpassung gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV vorgenommen, indem er Art. 11 Abs. 1 WUStB durch eine weitere Ausnahme von der Steuerpflicht im 1. Teil des Beschlusses betreffend die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland ergänzt hat (lit. d). Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, der Bundesrat wäre aufgrund jener Übergangsbestimmung überdies verpflichtet gewesen, eine entsprechende Ausnahme von der Steuerpflicht zugunsten der Kunstmaler und Bildhauer für ihre selbst hergestellten Kunstwerke auch im 2. Teil des Beschlusses, bei der Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44 ff. WUStB), vorzusehen.
Es fragt sich daher, ob Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke aufgrund von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland oder ebenfalls von der Steuer auf der Wareneinfuhr befreit sind. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Departementes mit dem Hinweis, dass die Verfassungsbestimmung "praktisch unverändert" in Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB übernommen worden sei und dass Art. 48 WUStB lediglich bezüglich des Steuergegenstandes Ausnahmen (abschliessend) vorsehe, nicht beantwortet, sondern durch Auslegung der Verfassung selbst zu klären. Im übrigen ist der Hinweis auch unrichtig: Nach Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB "gelten" die betreffenden Künstler "nicht als Grossisten", während sie nach dem Verfassungswortlaut "... von der Steuerpflicht befreit..." sind; von einer praktisch unveränderten Übernahme kann somit nicht gesprochen werden.
4. Verfassungsbestimmungen sind nach schweizerischer Lehre und Praxis grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln auszulegen wie Normen einfachen Gesetzesrechtes (BGE 115 Ia 130 E. 3a, BGE 112 Ia 212 E. 2a, je mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 104). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente festzustellen ist (BGE 115 Ia 130 E. 3a, mit Hinweis). Die allgemein anerkannten, für einfaches Gesetzesrecht entwickelten Auslegungsmethoden sind umso eher massgebend für die Auslegung einer Übergangsbestimmung wie Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, die zwar formell Verfassungsrang hat, sachlich aber einfaches Gesetzesrecht vertritt, weil sie - wie der gemäss Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV weitergeltende WUStB - nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und eine Detailfrage regelt (HÖHN, Kommentar zu Art. 8 ÜbBest.BV, N 12).
5. a) Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV scheint an sich klar: Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gilt hinsichtlich der Warenumsatzsteuer, dass Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sind. Diese Steuerbefreiung ist bei rein grammatischer Auslegung allgemein und vorbehaltlos formuliert, wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt; namentlich wird nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland unterschieden. Die Behauptung des beschwerdeführenden Departementes, die Verfassung enthalte insofern eine "genaue Regelung", als sich "aus dem entsprechenden Text selbst" ergebe, dass Künstler nur von der Inland-Steuerpflicht befreit sein sollen, trifft also nicht zu und findet übrigens in den angegebenen Literaturstellen keine Stütze.
Trotz des unmissverständlichen Wortlauts (in allen drei Amtssprachen) ist die Bestimmung indes auslegungsbedürftig, da umstritten ist, ob der Wortlaut in bezug auf die hier interessierende Frage auch ihren wahren Sinn und Zweck wiedergebe. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und muss sogar) vom blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Solche Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; vgl. dazu RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 21 B/IV; ULRICH HÄFELIN, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 111 ff.; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in ZSR 106 (1987), S. 499 ff.; vgl. ferner weitere Hinweise auf Judikatur und Lehre bei GIOVANNI BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Diss. Basel 1991, S. 113 Anm. 24 und S. 421 Anm. 35-37) und werden denn auch vom Finanzdepartement vorliegend geltend gemacht.
b) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt, dass diese in erster Linie die Künstler von der als beengend empfundenen Last der Abrechnungs- und damit der Aufzeichnungspflichten befreien sollte (METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N 203, S. 104/5; zur Vorgeschichte der heutigen Regelung siehe METZGER, a.a.O., N 201, S. 103/4). Die parlamentarischen Vorstösse, die schliesslich zur Aufnahme von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV führten, verfolgten die Absicht, zur früheren Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zurückzukehren ("de revenir à la pratique antérieure de l'Administration fédérale des contributions"; Motion Junod vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. N 83/1973, S. 1583; ebenso Motion Girardin vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. S 83/1973, S. 784).
Daraus folgt aber nicht, dass der klare Wortlaut nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Die frühere - vom Bundesgericht aufgehobene - Verwaltungspraxis war nämlich nicht nur darum gesetzwidrig, weil sie die Kunstmaler und Bildhauer von der Abrechnungspflicht befreite, sondern darüber auch von der Steuerpflicht. Darum handelte der Gesetzgeber folgerichtig, wenn er in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nicht bloss die Befreiung von der Abrechnungspflicht, sondern "von der Steuerpflicht" schlechthin aussprach. So wurde der durch die Aufhebung der gesetzwidrigen Praxis entstandene unbefriedigende Zustand mit einer dem System (lit. c hienach) und der Zwecksetzung (lit. d hienach) des WUSt-Beschlusses entsprechenden, kohärenten Regelung beseitigt. Dass die Steuerbefreiung nur auf den Inlandumsatz beschränkt sein sollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
c) Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV ergänzt als singuläre Verfassungsbestimmung den WUSt-Beschluss, sedes materiae der Warenumsatzsteuer, der im übrigen grundsätzlich weitergilt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV). Ihr wahrer Sinn, insbesondere die Bedeutung des Ausdrucks "Steuerpflicht", ist deshalb in systematischer Auslegung auch aus dem Zusammenhang mit dem WUSt-Beschluss zu ermitteln.
Der WUSt-Beschluss bestimmt, was unter Steuerpflicht zu verstehen ist, bzw. unter welchen Voraussetzungen die Steuerpflicht für die Umsatzsteuer entsteht. Er regelt die Voraussetzungen der Steuerpflicht im zweiten Abschnitt des ersten Teils (Art. 8-12) für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland nicht nur weit ausführlicher, sondern auch grundsätzlich anders als diejenigen für die Steuer auf der Wareneinfuhr. Art. 46 WUStB erklärt jeden Zollzahlungspflichtigen als für die Umsatzsteuer bei der Wareneinfuhr steuerpflichtig und verweist in weitem Umfange auf die Regelung der Zollgesetzgebung. Nach Art. 47 WUStB unterliegt jede Einfuhr von Waren in das Inland der Steuer, sofern nicht eine der in Art. 48 WUStB genannten Ausnahmen gegeben ist.
In beiden Fällen handelt es sich aber eindeutig um die "Steuerpflicht", und aus deren unterschiedlicher Regelung im WUSt-Beschluss kann entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartementes nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe Kunstmaler und Bildhauer (für die von ihnen selbst hergestellten Kunstwerke) von der Steuerpflicht nur für die Steuer auf dem Inlandumsatz, nicht hingegen auf der Wareneinfuhr befreien wollen. Eine solche einschränkende Interpretation des Verfassungswortlauts (bzw. entgegen dem Verfassungswortlaut) drängt sich von der Systematik des WUSt-Beschlusses her nicht auf. Schon deshalb nicht, weil der Ausdruck "Steuerpflicht" der allgemeinen Steuer-Rechtssprache angehört und auch im Warenumsatz-Steuerrecht, insbesondere im WUSt-Beschluss, nicht anders verwendet und verstanden wird. Das erhellt bereits aus der Terminologie dieses Bundesratsbeschlusses: Nach Art. 2 umfasst die Warenumsatzsteuer auch die Steuer auf der Wareneinfuhr, für welche gemäss Art. 46 die Zollzahlungspflichtigen "steuerpflichtig" sind (im französischen Text: "Sont soumises à l'impôt les personnes assujetties aux droits de Donau ..."). Ob im übrigen nach der Systematik der Art. 44 ff. WUStB tatsächlich keine Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht vorgesehen sind, wie das Finanzdepartement vorbringt, kann offenbleiben; jedenfalls hätte dieser Umstand den Verfassungsgeber nicht hindern können, mit der generellen Steuerbefreiung für bildende Künstler erstmals eine solche Ausnahme zu schaffen.
d) Zu prüfen bleibt, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV allenfalls nach seinem Sinn und Zweck gebietet, vom klaren und vorbehaltlosen Verfassungswortlaut abzurücken und die vorgesehene Steuerbefreiung der bildenden Künstler auf den Warenumsatz im Inland zu beschränken.
Die Materialien lassen die angestrebte Befreiung der bildenden Künstler von der Aufzeichnungs- und Abrechnungspflicht, der nur Grossisten unterliegen, als vordergründigen Zweck der Übergangsbestimmung erkennen (vgl. E. 5b hievor). Darin kann sich deren Sinn und Zweck indessen nicht erschöpfen, denn die auf den 1. Oktober 1982 in Kraft getretene Regelung ist viel weiter gefasst: Kunstmaler und Bildhauer sollen für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sein. Der Verfassungsgeber bestimmt damit eine subjektive Ausnahme von der Steuerpflicht und bezeichnet gleichzeitig den steuerbefreiten Gegenstand. Es ist der bildende Künstler, der für das von ihm hergestellte Kunstwerk steuerbefreit ist. Hätte ihn der Verfassungsgeber nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland bzw. der damit verbundenen Abrechnungspflicht befreien wollen, so hätte es genügt, im Sinne einer (weiteren) Ausnahme gemäss Art. 11 WUStB in der betreffenden Übergangsbestimmung selbst vorzuschreiben, Kunstmaler und Bildhauer gälten nicht als Grossisten im Sinne des WUSt-Beschlusses (vgl. E. 3b Abs. 2 hievor).
Während nun aber die bisherigen Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht in Art. 11 Abs. 1 lit. a-c WUStB (Landwirte, Gastwirte, Anstaltsbetriebe) Fälle betreffen, wo die Möglichkeit einer Steuerbelastung bei den Einfuhren naturgemäss entfällt, verhält es sich bei den Künstlern anders. In den genannten Fällen werden die Produkte in der Schweiz erzeugt und abgesetzt; die Künstler hingegen - insbesondere die Kunstmaler - stellen ihre Werke häufig auf Reisen im Ausland her. Müssten sie für die Werke, die sie zum Verkauf heimbringen, die Einfuhrsteuer entrichten, wären sie schlechtergestellt als jene Künstler, die ihre Werke in der Schweiz herstellen, bzw. ihre eigenen Werke wären steuerbelastet oder nicht, je nachdem ob sie sie im Ausland herstellen oder in der Schweiz. Besondere Schwierigkeiten entstehen dann, wenn sie bloss Skizzen oder Entwürfe heimbringen, die sie in der Schweiz weiterbearbeiten.
Dazu kommt, dass die Künstler heute in ganz ausgeprägtem Masse international tätig sind. Bedeutende Schweizer Künstler halten sich regelmässig im Ausland auf, wo sie manchmal an verschiedenen Orten Ateliers besitzen. Ihre Produktion geht nach wie vor zur Hauptsache auf den Schweizer Kunstmarkt. Sie behalten deshalb häufig ihr Schweizer Atelier bei, wo sie ihre unverkauften Werke einlagern. Da ein Künstler nicht jedes geschaffene - und eingeführte - Werk sofort oder überhaupt je verkaufen kann, ist die Einfuhrsteuer für ihn noch viel belastender, als es die Inlandsteuer wäre, die nur bei Verkauf fällig würde.
So wäre es mit Sinn und Zweck der angestrebten Steuerbefreiung erst recht nicht vereinbar, wenn die Künstler auf ihren eingeführten Werken eine Warenumsatzsteuer zu entrichten hätten. Nicht nur würden damit nämlich die Preise für die Kunstwerke (wenigstens mittelbar) erhöht und so deren Verkauf erschwert; eine Einfuhrsteuer würde unter Umständen den Künstler in seiner wirtschaftlichen Existenz treffen. Denn er hätte bei der Einfuhr für jedes eigene Kunstwerk einen - aufgrund der deklarierten Wertangaben berechneten - Steuerbetrag aufzubringen, obwohl er den erhofften Verkaufserlös möglicherweise erst Jahre später oder gar nicht erzielen kann. Eine derartige finanzielle Belastung würde sich für Kunstmaler und Bildhauer härter auswirken als die blosse Abrechnungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Steuer auf dem Inlandumsatz.
Der verfassungsrechtlichen Regelung, die nach dem Wortlaut eine generelle, vorbehaltlose Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht vorsieht, lässt sich aufgrund dieser Überlegungen durchaus ein vernünftiger Sinn entnehmen.
Allerdings können dann auch ausländische Künstler die von ihnen persönlich hergestellten Werke steuerfrei in die Schweiz einführen. Sie wären ja auch für Werke, die sie in der Schweiz schaffen, von der Inlandsteuer befreit. Bei der internationalen Mobilität der Kunstschaffenden kann nicht darauf abgestellt werden, wo sich das primäre Arbeitszentrum - oder gar der Wohnsitz - des Künstlers befindet. Auch unter diesem Aspekt ist die durchgehende Steuerbefreiung des Künstlers für seine Werke - wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt - die konsequente Lösung.
e) Unbestrittenermassen soll die von der Verfassung angeordnete Steuerbefreiung nicht der Entlastung der Kunstsammler bzw. des Kunsthandels dienen, und es sind auch nicht die Werke der bildenden Kunst als solche von der Umsatzsteuer befreit: Werden sie nicht vom Künstler selbst umgesetzt, sondern z.B. von Kunsthandlungen oder Galerien, welche die Voraussetzungen eines Grossisten erfüllen, dann unterliegen sie auch im Inlandmarkt der Warenumsatzsteuer (METZGER, a.a.O., N 203, S. 105, mit Hinweis); ebenso unterliegen sämtliche Kunstwerke bei der Einfuhr der Steuerpflicht, wenn sie nicht durch den herstellenden Künstler eingeführt werden. Wird also ein Kunstwerk eingeführt, über das der Künstler nicht mehr verfügt (im umsatzsteuerrechtlichen Sinn), so unterliegt es der Warenumsatzsteuer. Nach der ratio legis kommt es wesentlich darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk selbst in den Handel bringt (oder einführt), oder ob dieses von einem verfügungsberechtigten Dritten umgesetzt (oder eingeführt) wird. Im ersten Fall greift die verfassungsrechtliche Steuerbefreiung, d.h. der Künstler ist für das von ihm hergestellte Kunstwerk "von der Steuerpflicht befreit" (und nicht bloss von der Abrechnungspflicht), im zweiten nicht. Hingegen kommt für die Steuerbefreiung wie gesagt nichts darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk in der Schweiz umsetzt oder im Ausland herstellt und dann in die Schweiz einführt.
f) Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat deshalb kein Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), wenn sie erkannt hat, Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV sehe eine generelle Steuerbefreiung für Kunstmaler bezüglich ihrer Kunstwerke vor und unterscheide diesbezüglich nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland.
Ob die Steuerbefreiung bei der Einfuhr von Waren durch Künstler allen Beteiligten des Zollverfahrens "Schwierigkeiten praktischer Natur" brächte, wie das Finanzdepartement befürchtet, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden; allfällige Unzukömmlichkeiten in der praktischen Anwendung können wohl für oder gegen eine vertretbare Auslegung sprechen, sie können aber nicht zur Abweichung von einem klaren Auslegungsergebnis führen (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 20 B/II). Immerhin ist festzuhalten, dass für die Abklärung und Erhebung der Einfuhrsteuer auf Kunstwerken die Zollbehörden darauf abzustellen haben, ob der (für die Steuerbefreiung allein in Frage kommende) herstellende Künstler im Zeitpunkt der Einfuhr die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn hat (vgl. ASA 60, 433 E. 3a, mit Hinweis; METZGER, a.a.O., N 916, S. 362). | de | Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht (Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV; WUSt-Beschluss, SR 641.20). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vorgesehene Steuerbefreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke gilt sowohl für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland als auch für die Steuer auf der Wareneinfuhr (E. 4 und E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,993 | 118 Ib 187 | 118 Ib 187
Sachverhalt ab Seite 188
Der in Italien lebende Künstler Hermann Fitzi führte teils vor teils nach dem 1. Oktober 1982 von ihm hergestellte Bilder in die Schweiz ein, wo sie später in einer Kunstgalerie in Winterthur zum Kauf angeboten wurden. Aufgrund von Ermittlungen des Untersuchungsdienstes Schaffhausen nahm die Zollkreisdirektion II am 13. Juni 1984 ein Schlussprotokoll gegen Hermann Fitzi auf, worin ihm zur Last gelegt wurde, durch unrichtige Deklaration bei der Einfuhr seiner Bilder Warenumsatzsteuern hinterzogen zu haben.
Nachdem die Zollkreisdirektion Schaffhausen in der Folge Hermann Fitzi für den Steuerbetrag von Fr. 4'630.90 leistungspflichtig erklärt hatte, setzte die Oberzolldirektion auf Beschwerde hin die nachzuentrichtende Umsatzsteuer mit Entscheid vom 5. Juli 1988 auf Fr. 2'233.50 herab.
Mit Urteil vom 14. September 1990 hiess die Eidgenössische Zollrekurskommission eine Beschwerde Hermann Fitzis teilweise gut. Sie bestätigte die Steuerpflicht des Beschwerdeführers für die vor dem 1. Oktober 1982 erfolgte Einfuhr und setzte die betreffende Nachsteuer auf Fr. 729.15 fest. Dagegen verneinte sie die Steuerpflicht für Einfuhren nach diesem Zeitpunkt, weil gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (ÜbBest.BV) Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Oktober 1982) von der Steuerpflicht in der Warenumsatzsteuer befreit seien, was auch für die Einfuhrsteuer gelte.
Das Eidgenössische Finanzdepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 14. September 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten - und vorab zu beantworten - ist die Frage, ob das Bundesgericht den WUSt-Beschluss auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen kann.
a) Das beschwerdeführende Departement ist der Auffassung, Art. 113 Abs. 3 bzw. 114bis Abs. 3 BV stünden dieser Überprüfung entgegen, weil die Verfassung selbst festlege (in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV), dass die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft bleiben, mit Ausnahme der in Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest.BV umschriebenen Änderungen.
b) Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass das Bundesgericht an jene vom Volk angenommene Verfassungsbestimmung und damit auch an die Bestimmungen, die darin für verbindlich erklärt werden, gebunden ist (ASA 52, 642 E. 1, mit Hinweisen; vgl. auch ASA 56, 267 E. 5a, mit Hinweis). Hier geht es jedoch nicht darum, solche Bestimmungen des WUSt-Beschlusses auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen; vielmehr geht es um die Rechtsfrage, ob der WUSt-Beschluss im nachhinein den in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV ausdrücklich vorbehaltenen und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, also auf Verfassungsstufe selbst vorgenommenen Änderungen (richtig) angepasst wurde (vgl. Art. 8 Abs. 4 ÜbBest.BV). In diesem Umfang unterliegt der WUSt-Beschluss, wie andere selbständige Verordnungen des Bundesrates auch, der bundesgerichtlichen Überprüfung auf seine Verfassungsmässigkeit.
Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die im WUSt-Beschluss ab 1. Oktober 1982 für Kunstmaler und Bildhauer getroffene Regelung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vereinbaren lasse.
3. a) Art. 8 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung lautet im hier interessierenden Teil wie folgt:
"1 Unter Vorbehalt von Bundesgesetzen im Sinne von Artikel 41ter bleiben
die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die
Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer (bisher Wehrsteuer) und die
Biersteuer mit den nachstehenden Änderungen in Kraft.
2 Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gelten für die Warenumsatzsteuer
folgende Bestimmungen:
b. Kunstmaler und Bildhauer sind für die selbst hergestellten Kunstwerke
von der Steuerpflicht befreit.
4 Der Bundesrat passt die Beschlüsse über die Warenumsatzsteuer und die
Wehrsteuer den Änderungen in den Absätzen 2 und 3 an. ..."
Der französische und der italienische Text von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV lauten:
"Les artistes-peintres et les sculpteurs ne sont pas assujettis à l'impôt
pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes."
"Gli artisti pittori e gli scultori sono esclusi dall'assoggettamento per
le opere d'arte che loro stessi hanno creato."
b) Nach Art. 2 WUStB umfasst die Warenumsatzsteuer eine Steuer auf dem Warenumsatz im Inland (Art. 4-43) und eine Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44-53). Der Bundesrat hat die Anpassung gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV vorgenommen, indem er Art. 11 Abs. 1 WUStB durch eine weitere Ausnahme von der Steuerpflicht im 1. Teil des Beschlusses betreffend die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland ergänzt hat (lit. d). Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, der Bundesrat wäre aufgrund jener Übergangsbestimmung überdies verpflichtet gewesen, eine entsprechende Ausnahme von der Steuerpflicht zugunsten der Kunstmaler und Bildhauer für ihre selbst hergestellten Kunstwerke auch im 2. Teil des Beschlusses, bei der Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44 ff. WUStB), vorzusehen.
Es fragt sich daher, ob Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke aufgrund von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland oder ebenfalls von der Steuer auf der Wareneinfuhr befreit sind. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Departementes mit dem Hinweis, dass die Verfassungsbestimmung "praktisch unverändert" in Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB übernommen worden sei und dass Art. 48 WUStB lediglich bezüglich des Steuergegenstandes Ausnahmen (abschliessend) vorsehe, nicht beantwortet, sondern durch Auslegung der Verfassung selbst zu klären. Im übrigen ist der Hinweis auch unrichtig: Nach Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB "gelten" die betreffenden Künstler "nicht als Grossisten", während sie nach dem Verfassungswortlaut "... von der Steuerpflicht befreit..." sind; von einer praktisch unveränderten Übernahme kann somit nicht gesprochen werden.
4. Verfassungsbestimmungen sind nach schweizerischer Lehre und Praxis grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln auszulegen wie Normen einfachen Gesetzesrechtes (BGE 115 Ia 130 E. 3a, BGE 112 Ia 212 E. 2a, je mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 104). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente festzustellen ist (BGE 115 Ia 130 E. 3a, mit Hinweis). Die allgemein anerkannten, für einfaches Gesetzesrecht entwickelten Auslegungsmethoden sind umso eher massgebend für die Auslegung einer Übergangsbestimmung wie Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, die zwar formell Verfassungsrang hat, sachlich aber einfaches Gesetzesrecht vertritt, weil sie - wie der gemäss Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV weitergeltende WUStB - nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und eine Detailfrage regelt (HÖHN, Kommentar zu Art. 8 ÜbBest.BV, N 12).
5. a) Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV scheint an sich klar: Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gilt hinsichtlich der Warenumsatzsteuer, dass Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sind. Diese Steuerbefreiung ist bei rein grammatischer Auslegung allgemein und vorbehaltlos formuliert, wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt; namentlich wird nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland unterschieden. Die Behauptung des beschwerdeführenden Departementes, die Verfassung enthalte insofern eine "genaue Regelung", als sich "aus dem entsprechenden Text selbst" ergebe, dass Künstler nur von der Inland-Steuerpflicht befreit sein sollen, trifft also nicht zu und findet übrigens in den angegebenen Literaturstellen keine Stütze.
Trotz des unmissverständlichen Wortlauts (in allen drei Amtssprachen) ist die Bestimmung indes auslegungsbedürftig, da umstritten ist, ob der Wortlaut in bezug auf die hier interessierende Frage auch ihren wahren Sinn und Zweck wiedergebe. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und muss sogar) vom blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Solche Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; vgl. dazu RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 21 B/IV; ULRICH HÄFELIN, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 111 ff.; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in ZSR 106 (1987), S. 499 ff.; vgl. ferner weitere Hinweise auf Judikatur und Lehre bei GIOVANNI BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Diss. Basel 1991, S. 113 Anm. 24 und S. 421 Anm. 35-37) und werden denn auch vom Finanzdepartement vorliegend geltend gemacht.
b) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt, dass diese in erster Linie die Künstler von der als beengend empfundenen Last der Abrechnungs- und damit der Aufzeichnungspflichten befreien sollte (METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N 203, S. 104/5; zur Vorgeschichte der heutigen Regelung siehe METZGER, a.a.O., N 201, S. 103/4). Die parlamentarischen Vorstösse, die schliesslich zur Aufnahme von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV führten, verfolgten die Absicht, zur früheren Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zurückzukehren ("de revenir à la pratique antérieure de l'Administration fédérale des contributions"; Motion Junod vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. N 83/1973, S. 1583; ebenso Motion Girardin vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. S 83/1973, S. 784).
Daraus folgt aber nicht, dass der klare Wortlaut nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Die frühere - vom Bundesgericht aufgehobene - Verwaltungspraxis war nämlich nicht nur darum gesetzwidrig, weil sie die Kunstmaler und Bildhauer von der Abrechnungspflicht befreite, sondern darüber auch von der Steuerpflicht. Darum handelte der Gesetzgeber folgerichtig, wenn er in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nicht bloss die Befreiung von der Abrechnungspflicht, sondern "von der Steuerpflicht" schlechthin aussprach. So wurde der durch die Aufhebung der gesetzwidrigen Praxis entstandene unbefriedigende Zustand mit einer dem System (lit. c hienach) und der Zwecksetzung (lit. d hienach) des WUSt-Beschlusses entsprechenden, kohärenten Regelung beseitigt. Dass die Steuerbefreiung nur auf den Inlandumsatz beschränkt sein sollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
c) Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV ergänzt als singuläre Verfassungsbestimmung den WUSt-Beschluss, sedes materiae der Warenumsatzsteuer, der im übrigen grundsätzlich weitergilt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV). Ihr wahrer Sinn, insbesondere die Bedeutung des Ausdrucks "Steuerpflicht", ist deshalb in systematischer Auslegung auch aus dem Zusammenhang mit dem WUSt-Beschluss zu ermitteln.
Der WUSt-Beschluss bestimmt, was unter Steuerpflicht zu verstehen ist, bzw. unter welchen Voraussetzungen die Steuerpflicht für die Umsatzsteuer entsteht. Er regelt die Voraussetzungen der Steuerpflicht im zweiten Abschnitt des ersten Teils (Art. 8-12) für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland nicht nur weit ausführlicher, sondern auch grundsätzlich anders als diejenigen für die Steuer auf der Wareneinfuhr. Art. 46 WUStB erklärt jeden Zollzahlungspflichtigen als für die Umsatzsteuer bei der Wareneinfuhr steuerpflichtig und verweist in weitem Umfange auf die Regelung der Zollgesetzgebung. Nach Art. 47 WUStB unterliegt jede Einfuhr von Waren in das Inland der Steuer, sofern nicht eine der in Art. 48 WUStB genannten Ausnahmen gegeben ist.
In beiden Fällen handelt es sich aber eindeutig um die "Steuerpflicht", und aus deren unterschiedlicher Regelung im WUSt-Beschluss kann entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartementes nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe Kunstmaler und Bildhauer (für die von ihnen selbst hergestellten Kunstwerke) von der Steuerpflicht nur für die Steuer auf dem Inlandumsatz, nicht hingegen auf der Wareneinfuhr befreien wollen. Eine solche einschränkende Interpretation des Verfassungswortlauts (bzw. entgegen dem Verfassungswortlaut) drängt sich von der Systematik des WUSt-Beschlusses her nicht auf. Schon deshalb nicht, weil der Ausdruck "Steuerpflicht" der allgemeinen Steuer-Rechtssprache angehört und auch im Warenumsatz-Steuerrecht, insbesondere im WUSt-Beschluss, nicht anders verwendet und verstanden wird. Das erhellt bereits aus der Terminologie dieses Bundesratsbeschlusses: Nach Art. 2 umfasst die Warenumsatzsteuer auch die Steuer auf der Wareneinfuhr, für welche gemäss Art. 46 die Zollzahlungspflichtigen "steuerpflichtig" sind (im französischen Text: "Sont soumises à l'impôt les personnes assujetties aux droits de Donau ..."). Ob im übrigen nach der Systematik der Art. 44 ff. WUStB tatsächlich keine Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht vorgesehen sind, wie das Finanzdepartement vorbringt, kann offenbleiben; jedenfalls hätte dieser Umstand den Verfassungsgeber nicht hindern können, mit der generellen Steuerbefreiung für bildende Künstler erstmals eine solche Ausnahme zu schaffen.
d) Zu prüfen bleibt, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV allenfalls nach seinem Sinn und Zweck gebietet, vom klaren und vorbehaltlosen Verfassungswortlaut abzurücken und die vorgesehene Steuerbefreiung der bildenden Künstler auf den Warenumsatz im Inland zu beschränken.
Die Materialien lassen die angestrebte Befreiung der bildenden Künstler von der Aufzeichnungs- und Abrechnungspflicht, der nur Grossisten unterliegen, als vordergründigen Zweck der Übergangsbestimmung erkennen (vgl. E. 5b hievor). Darin kann sich deren Sinn und Zweck indessen nicht erschöpfen, denn die auf den 1. Oktober 1982 in Kraft getretene Regelung ist viel weiter gefasst: Kunstmaler und Bildhauer sollen für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sein. Der Verfassungsgeber bestimmt damit eine subjektive Ausnahme von der Steuerpflicht und bezeichnet gleichzeitig den steuerbefreiten Gegenstand. Es ist der bildende Künstler, der für das von ihm hergestellte Kunstwerk steuerbefreit ist. Hätte ihn der Verfassungsgeber nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland bzw. der damit verbundenen Abrechnungspflicht befreien wollen, so hätte es genügt, im Sinne einer (weiteren) Ausnahme gemäss Art. 11 WUStB in der betreffenden Übergangsbestimmung selbst vorzuschreiben, Kunstmaler und Bildhauer gälten nicht als Grossisten im Sinne des WUSt-Beschlusses (vgl. E. 3b Abs. 2 hievor).
Während nun aber die bisherigen Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht in Art. 11 Abs. 1 lit. a-c WUStB (Landwirte, Gastwirte, Anstaltsbetriebe) Fälle betreffen, wo die Möglichkeit einer Steuerbelastung bei den Einfuhren naturgemäss entfällt, verhält es sich bei den Künstlern anders. In den genannten Fällen werden die Produkte in der Schweiz erzeugt und abgesetzt; die Künstler hingegen - insbesondere die Kunstmaler - stellen ihre Werke häufig auf Reisen im Ausland her. Müssten sie für die Werke, die sie zum Verkauf heimbringen, die Einfuhrsteuer entrichten, wären sie schlechtergestellt als jene Künstler, die ihre Werke in der Schweiz herstellen, bzw. ihre eigenen Werke wären steuerbelastet oder nicht, je nachdem ob sie sie im Ausland herstellen oder in der Schweiz. Besondere Schwierigkeiten entstehen dann, wenn sie bloss Skizzen oder Entwürfe heimbringen, die sie in der Schweiz weiterbearbeiten.
Dazu kommt, dass die Künstler heute in ganz ausgeprägtem Masse international tätig sind. Bedeutende Schweizer Künstler halten sich regelmässig im Ausland auf, wo sie manchmal an verschiedenen Orten Ateliers besitzen. Ihre Produktion geht nach wie vor zur Hauptsache auf den Schweizer Kunstmarkt. Sie behalten deshalb häufig ihr Schweizer Atelier bei, wo sie ihre unverkauften Werke einlagern. Da ein Künstler nicht jedes geschaffene - und eingeführte - Werk sofort oder überhaupt je verkaufen kann, ist die Einfuhrsteuer für ihn noch viel belastender, als es die Inlandsteuer wäre, die nur bei Verkauf fällig würde.
So wäre es mit Sinn und Zweck der angestrebten Steuerbefreiung erst recht nicht vereinbar, wenn die Künstler auf ihren eingeführten Werken eine Warenumsatzsteuer zu entrichten hätten. Nicht nur würden damit nämlich die Preise für die Kunstwerke (wenigstens mittelbar) erhöht und so deren Verkauf erschwert; eine Einfuhrsteuer würde unter Umständen den Künstler in seiner wirtschaftlichen Existenz treffen. Denn er hätte bei der Einfuhr für jedes eigene Kunstwerk einen - aufgrund der deklarierten Wertangaben berechneten - Steuerbetrag aufzubringen, obwohl er den erhofften Verkaufserlös möglicherweise erst Jahre später oder gar nicht erzielen kann. Eine derartige finanzielle Belastung würde sich für Kunstmaler und Bildhauer härter auswirken als die blosse Abrechnungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Steuer auf dem Inlandumsatz.
Der verfassungsrechtlichen Regelung, die nach dem Wortlaut eine generelle, vorbehaltlose Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht vorsieht, lässt sich aufgrund dieser Überlegungen durchaus ein vernünftiger Sinn entnehmen.
Allerdings können dann auch ausländische Künstler die von ihnen persönlich hergestellten Werke steuerfrei in die Schweiz einführen. Sie wären ja auch für Werke, die sie in der Schweiz schaffen, von der Inlandsteuer befreit. Bei der internationalen Mobilität der Kunstschaffenden kann nicht darauf abgestellt werden, wo sich das primäre Arbeitszentrum - oder gar der Wohnsitz - des Künstlers befindet. Auch unter diesem Aspekt ist die durchgehende Steuerbefreiung des Künstlers für seine Werke - wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt - die konsequente Lösung.
e) Unbestrittenermassen soll die von der Verfassung angeordnete Steuerbefreiung nicht der Entlastung der Kunstsammler bzw. des Kunsthandels dienen, und es sind auch nicht die Werke der bildenden Kunst als solche von der Umsatzsteuer befreit: Werden sie nicht vom Künstler selbst umgesetzt, sondern z.B. von Kunsthandlungen oder Galerien, welche die Voraussetzungen eines Grossisten erfüllen, dann unterliegen sie auch im Inlandmarkt der Warenumsatzsteuer (METZGER, a.a.O., N 203, S. 105, mit Hinweis); ebenso unterliegen sämtliche Kunstwerke bei der Einfuhr der Steuerpflicht, wenn sie nicht durch den herstellenden Künstler eingeführt werden. Wird also ein Kunstwerk eingeführt, über das der Künstler nicht mehr verfügt (im umsatzsteuerrechtlichen Sinn), so unterliegt es der Warenumsatzsteuer. Nach der ratio legis kommt es wesentlich darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk selbst in den Handel bringt (oder einführt), oder ob dieses von einem verfügungsberechtigten Dritten umgesetzt (oder eingeführt) wird. Im ersten Fall greift die verfassungsrechtliche Steuerbefreiung, d.h. der Künstler ist für das von ihm hergestellte Kunstwerk "von der Steuerpflicht befreit" (und nicht bloss von der Abrechnungspflicht), im zweiten nicht. Hingegen kommt für die Steuerbefreiung wie gesagt nichts darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk in der Schweiz umsetzt oder im Ausland herstellt und dann in die Schweiz einführt.
f) Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat deshalb kein Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), wenn sie erkannt hat, Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV sehe eine generelle Steuerbefreiung für Kunstmaler bezüglich ihrer Kunstwerke vor und unterscheide diesbezüglich nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland.
Ob die Steuerbefreiung bei der Einfuhr von Waren durch Künstler allen Beteiligten des Zollverfahrens "Schwierigkeiten praktischer Natur" brächte, wie das Finanzdepartement befürchtet, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden; allfällige Unzukömmlichkeiten in der praktischen Anwendung können wohl für oder gegen eine vertretbare Auslegung sprechen, sie können aber nicht zur Abweichung von einem klaren Auslegungsergebnis führen (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 20 B/II). Immerhin ist festzuhalten, dass für die Abklärung und Erhebung der Einfuhrsteuer auf Kunstwerken die Zollbehörden darauf abzustellen haben, ob der (für die Steuerbefreiung allein in Frage kommende) herstellende Künstler im Zeitpunkt der Einfuhr die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn hat (vgl. ASA 60, 433 E. 3a, mit Hinweis; METZGER, a.a.O., N 916, S. 362). | de | Exonération des artistes peintres et des sculpteurs pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes de l'impôt sur le chiffre d'affaires (art. 8 al. 2 let. b Disp. trans. Cst.; IChA, RS 641.20). L'exonération des artistes peintres et des sculpteurs pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes prévue par l'art. 8 al. 2 let. b Disp. trans. Cst. vise aussi bien l'impôt sur le chiffre d'affaires provenant de transactions en marchandises sur territoire suisse que l'impôt sur l'importation de marchandises (consid. 4 et consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,994 | 118 Ib 187 | 118 Ib 187
Sachverhalt ab Seite 188
Der in Italien lebende Künstler Hermann Fitzi führte teils vor teils nach dem 1. Oktober 1982 von ihm hergestellte Bilder in die Schweiz ein, wo sie später in einer Kunstgalerie in Winterthur zum Kauf angeboten wurden. Aufgrund von Ermittlungen des Untersuchungsdienstes Schaffhausen nahm die Zollkreisdirektion II am 13. Juni 1984 ein Schlussprotokoll gegen Hermann Fitzi auf, worin ihm zur Last gelegt wurde, durch unrichtige Deklaration bei der Einfuhr seiner Bilder Warenumsatzsteuern hinterzogen zu haben.
Nachdem die Zollkreisdirektion Schaffhausen in der Folge Hermann Fitzi für den Steuerbetrag von Fr. 4'630.90 leistungspflichtig erklärt hatte, setzte die Oberzolldirektion auf Beschwerde hin die nachzuentrichtende Umsatzsteuer mit Entscheid vom 5. Juli 1988 auf Fr. 2'233.50 herab.
Mit Urteil vom 14. September 1990 hiess die Eidgenössische Zollrekurskommission eine Beschwerde Hermann Fitzis teilweise gut. Sie bestätigte die Steuerpflicht des Beschwerdeführers für die vor dem 1. Oktober 1982 erfolgte Einfuhr und setzte die betreffende Nachsteuer auf Fr. 729.15 fest. Dagegen verneinte sie die Steuerpflicht für Einfuhren nach diesem Zeitpunkt, weil gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung (ÜbBest.BV) Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Oktober 1982) von der Steuerpflicht in der Warenumsatzsteuer befreit seien, was auch für die Einfuhrsteuer gelte.
Das Eidgenössische Finanzdepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht und beantragt, das Urteil der Eidgenössischen Zollrekurskommission vom 14. September 1990 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Umstritten - und vorab zu beantworten - ist die Frage, ob das Bundesgericht den WUSt-Beschluss auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüfen kann.
a) Das beschwerdeführende Departement ist der Auffassung, Art. 113 Abs. 3 bzw. 114bis Abs. 3 BV stünden dieser Überprüfung entgegen, weil die Verfassung selbst festlege (in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV), dass die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft bleiben, mit Ausnahme der in Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest.BV umschriebenen Änderungen.
b) Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass das Bundesgericht an jene vom Volk angenommene Verfassungsbestimmung und damit auch an die Bestimmungen, die darin für verbindlich erklärt werden, gebunden ist (ASA 52, 642 E. 1, mit Hinweisen; vgl. auch ASA 56, 267 E. 5a, mit Hinweis). Hier geht es jedoch nicht darum, solche Bestimmungen des WUSt-Beschlusses auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen; vielmehr geht es um die Rechtsfrage, ob der WUSt-Beschluss im nachhinein den in Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV ausdrücklich vorbehaltenen und insbesondere in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, also auf Verfassungsstufe selbst vorgenommenen Änderungen (richtig) angepasst wurde (vgl. Art. 8 Abs. 4 ÜbBest.BV). In diesem Umfang unterliegt der WUSt-Beschluss, wie andere selbständige Verordnungen des Bundesrates auch, der bundesgerichtlichen Überprüfung auf seine Verfassungsmässigkeit.
Im folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die im WUSt-Beschluss ab 1. Oktober 1982 für Kunstmaler und Bildhauer getroffene Regelung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV vereinbaren lasse.
3. a) Art. 8 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung lautet im hier interessierenden Teil wie folgt:
"1 Unter Vorbehalt von Bundesgesetzen im Sinne von Artikel 41ter bleiben
die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die
Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer (bisher Wehrsteuer) und die
Biersteuer mit den nachstehenden Änderungen in Kraft.
2 Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gelten für die Warenumsatzsteuer
folgende Bestimmungen:
b. Kunstmaler und Bildhauer sind für die selbst hergestellten Kunstwerke
von der Steuerpflicht befreit.
4 Der Bundesrat passt die Beschlüsse über die Warenumsatzsteuer und die
Wehrsteuer den Änderungen in den Absätzen 2 und 3 an. ..."
Der französische und der italienische Text von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV lauten:
"Les artistes-peintres et les sculpteurs ne sont pas assujettis à l'impôt
pour les oeuvres d'art qu'ils ont créées eux-mêmes."
"Gli artisti pittori e gli scultori sono esclusi dall'assoggettamento per
le opere d'arte che loro stessi hanno creato."
b) Nach Art. 2 WUStB umfasst die Warenumsatzsteuer eine Steuer auf dem Warenumsatz im Inland (Art. 4-43) und eine Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44-53). Der Bundesrat hat die Anpassung gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest. BV vorgenommen, indem er Art. 11 Abs. 1 WUStB durch eine weitere Ausnahme von der Steuerpflicht im 1. Teil des Beschlusses betreffend die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland ergänzt hat (lit. d). Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, der Bundesrat wäre aufgrund jener Übergangsbestimmung überdies verpflichtet gewesen, eine entsprechende Ausnahme von der Steuerpflicht zugunsten der Kunstmaler und Bildhauer für ihre selbst hergestellten Kunstwerke auch im 2. Teil des Beschlusses, bei der Steuer auf der Wareneinfuhr (Art. 44 ff. WUStB), vorzusehen.
Es fragt sich daher, ob Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke aufgrund von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland oder ebenfalls von der Steuer auf der Wareneinfuhr befreit sind. Diese Frage ist entgegen der Auffassung des Departementes mit dem Hinweis, dass die Verfassungsbestimmung "praktisch unverändert" in Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB übernommen worden sei und dass Art. 48 WUStB lediglich bezüglich des Steuergegenstandes Ausnahmen (abschliessend) vorsehe, nicht beantwortet, sondern durch Auslegung der Verfassung selbst zu klären. Im übrigen ist der Hinweis auch unrichtig: Nach Art. 11 Abs. 1 lit. d WUStB "gelten" die betreffenden Künstler "nicht als Grossisten", während sie nach dem Verfassungswortlaut "... von der Steuerpflicht befreit..." sind; von einer praktisch unveränderten Übernahme kann somit nicht gesprochen werden.
4. Verfassungsbestimmungen sind nach schweizerischer Lehre und Praxis grundsätzlich nach denselben methodischen Regeln auszulegen wie Normen einfachen Gesetzesrechtes (BGE 115 Ia 130 E. 3a, BGE 112 Ia 212 E. 2a, je mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, Rz. 104). Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung, wobei deren Sinn und Zweck anhand sämtlicher anerkannter Auslegungselemente festzustellen ist (BGE 115 Ia 130 E. 3a, mit Hinweis). Die allgemein anerkannten, für einfaches Gesetzesrecht entwickelten Auslegungsmethoden sind umso eher massgebend für die Auslegung einer Übergangsbestimmung wie Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV, die zwar formell Verfassungsrang hat, sachlich aber einfaches Gesetzesrecht vertritt, weil sie - wie der gemäss Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV weitergeltende WUStB - nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt und eine Detailfrage regelt (HÖHN, Kommentar zu Art. 8 ÜbBest.BV, N 12).
5. a) Der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV scheint an sich klar: Mit Wirkung ab 1. Oktober 1982 gilt hinsichtlich der Warenumsatzsteuer, dass Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sind. Diese Steuerbefreiung ist bei rein grammatischer Auslegung allgemein und vorbehaltlos formuliert, wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt; namentlich wird nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland unterschieden. Die Behauptung des beschwerdeführenden Departementes, die Verfassung enthalte insofern eine "genaue Regelung", als sich "aus dem entsprechenden Text selbst" ergebe, dass Künstler nur von der Inland-Steuerpflicht befreit sein sollen, trifft also nicht zu und findet übrigens in den angegebenen Literaturstellen keine Stütze.
Trotz des unmissverständlichen Wortlauts (in allen drei Amtssprachen) ist die Bestimmung indes auslegungsbedürftig, da umstritten ist, ob der Wortlaut in bezug auf die hier interessierende Frage auch ihren wahren Sinn und Zweck wiedergebe. Nach ständiger Rechtsprechung kann (und muss sogar) vom blossen Wortlaut abgewichen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt.
Solche Gründe können sich etwa aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 115 Ia 137 E. 2b, mit Hinweisen; vgl. dazu RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 21 B/IV; ULRICH HÄFELIN, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, in: Festschrift für Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 111 ff.; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in ZSR 106 (1987), S. 499 ff.; vgl. ferner weitere Hinweise auf Judikatur und Lehre bei GIOVANNI BIAGGINI, Verfassung und Richterrecht, Diss. Basel 1991, S. 113 Anm. 24 und S. 421 Anm. 35-37) und werden denn auch vom Finanzdepartement vorliegend geltend gemacht.
b) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt, dass diese in erster Linie die Künstler von der als beengend empfundenen Last der Abrechnungs- und damit der Aufzeichnungspflichten befreien sollte (METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N 203, S. 104/5; zur Vorgeschichte der heutigen Regelung siehe METZGER, a.a.O., N 201, S. 103/4). Die parlamentarischen Vorstösse, die schliesslich zur Aufnahme von Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV führten, verfolgten die Absicht, zur früheren Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zurückzukehren ("de revenir à la pratique antérieure de l'Administration fédérale des contributions"; Motion Junod vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. N 83/1973, S. 1583; ebenso Motion Girardin vom 3. Oktober 1973, Sten.Bull. S 83/1973, S. 784).
Daraus folgt aber nicht, dass der klare Wortlaut nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Die frühere - vom Bundesgericht aufgehobene - Verwaltungspraxis war nämlich nicht nur darum gesetzwidrig, weil sie die Kunstmaler und Bildhauer von der Abrechnungspflicht befreite, sondern darüber auch von der Steuerpflicht. Darum handelte der Gesetzgeber folgerichtig, wenn er in Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV nicht bloss die Befreiung von der Abrechnungspflicht, sondern "von der Steuerpflicht" schlechthin aussprach. So wurde der durch die Aufhebung der gesetzwidrigen Praxis entstandene unbefriedigende Zustand mit einer dem System (lit. c hienach) und der Zwecksetzung (lit. d hienach) des WUSt-Beschlusses entsprechenden, kohärenten Regelung beseitigt. Dass die Steuerbefreiung nur auf den Inlandumsatz beschränkt sein sollte, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
c) Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV ergänzt als singuläre Verfassungsbestimmung den WUSt-Beschluss, sedes materiae der Warenumsatzsteuer, der im übrigen grundsätzlich weitergilt (Art. 8 Abs. 1 ÜbBest.BV). Ihr wahrer Sinn, insbesondere die Bedeutung des Ausdrucks "Steuerpflicht", ist deshalb in systematischer Auslegung auch aus dem Zusammenhang mit dem WUSt-Beschluss zu ermitteln.
Der WUSt-Beschluss bestimmt, was unter Steuerpflicht zu verstehen ist, bzw. unter welchen Voraussetzungen die Steuerpflicht für die Umsatzsteuer entsteht. Er regelt die Voraussetzungen der Steuerpflicht im zweiten Abschnitt des ersten Teils (Art. 8-12) für die Steuer auf dem Warenumsatz im Inland nicht nur weit ausführlicher, sondern auch grundsätzlich anders als diejenigen für die Steuer auf der Wareneinfuhr. Art. 46 WUStB erklärt jeden Zollzahlungspflichtigen als für die Umsatzsteuer bei der Wareneinfuhr steuerpflichtig und verweist in weitem Umfange auf die Regelung der Zollgesetzgebung. Nach Art. 47 WUStB unterliegt jede Einfuhr von Waren in das Inland der Steuer, sofern nicht eine der in Art. 48 WUStB genannten Ausnahmen gegeben ist.
In beiden Fällen handelt es sich aber eindeutig um die "Steuerpflicht", und aus deren unterschiedlicher Regelung im WUSt-Beschluss kann entgegen der Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartementes nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe Kunstmaler und Bildhauer (für die von ihnen selbst hergestellten Kunstwerke) von der Steuerpflicht nur für die Steuer auf dem Inlandumsatz, nicht hingegen auf der Wareneinfuhr befreien wollen. Eine solche einschränkende Interpretation des Verfassungswortlauts (bzw. entgegen dem Verfassungswortlaut) drängt sich von der Systematik des WUSt-Beschlusses her nicht auf. Schon deshalb nicht, weil der Ausdruck "Steuerpflicht" der allgemeinen Steuer-Rechtssprache angehört und auch im Warenumsatz-Steuerrecht, insbesondere im WUSt-Beschluss, nicht anders verwendet und verstanden wird. Das erhellt bereits aus der Terminologie dieses Bundesratsbeschlusses: Nach Art. 2 umfasst die Warenumsatzsteuer auch die Steuer auf der Wareneinfuhr, für welche gemäss Art. 46 die Zollzahlungspflichtigen "steuerpflichtig" sind (im französischen Text: "Sont soumises à l'impôt les personnes assujetties aux droits de Donau ..."). Ob im übrigen nach der Systematik der Art. 44 ff. WUStB tatsächlich keine Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht vorgesehen sind, wie das Finanzdepartement vorbringt, kann offenbleiben; jedenfalls hätte dieser Umstand den Verfassungsgeber nicht hindern können, mit der generellen Steuerbefreiung für bildende Künstler erstmals eine solche Ausnahme zu schaffen.
d) Zu prüfen bleibt, ob Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV allenfalls nach seinem Sinn und Zweck gebietet, vom klaren und vorbehaltlosen Verfassungswortlaut abzurücken und die vorgesehene Steuerbefreiung der bildenden Künstler auf den Warenumsatz im Inland zu beschränken.
Die Materialien lassen die angestrebte Befreiung der bildenden Künstler von der Aufzeichnungs- und Abrechnungspflicht, der nur Grossisten unterliegen, als vordergründigen Zweck der Übergangsbestimmung erkennen (vgl. E. 5b hievor). Darin kann sich deren Sinn und Zweck indessen nicht erschöpfen, denn die auf den 1. Oktober 1982 in Kraft getretene Regelung ist viel weiter gefasst: Kunstmaler und Bildhauer sollen für die selbst hergestellten Kunstwerke "von der Steuerpflicht befreit" sein. Der Verfassungsgeber bestimmt damit eine subjektive Ausnahme von der Steuerpflicht und bezeichnet gleichzeitig den steuerbefreiten Gegenstand. Es ist der bildende Künstler, der für das von ihm hergestellte Kunstwerk steuerbefreit ist. Hätte ihn der Verfassungsgeber nur von der Steuer auf dem Warenumsatz im Inland bzw. der damit verbundenen Abrechnungspflicht befreien wollen, so hätte es genügt, im Sinne einer (weiteren) Ausnahme gemäss Art. 11 WUStB in der betreffenden Übergangsbestimmung selbst vorzuschreiben, Kunstmaler und Bildhauer gälten nicht als Grossisten im Sinne des WUSt-Beschlusses (vgl. E. 3b Abs. 2 hievor).
Während nun aber die bisherigen Ausnahmen von der subjektiven Steuerpflicht in Art. 11 Abs. 1 lit. a-c WUStB (Landwirte, Gastwirte, Anstaltsbetriebe) Fälle betreffen, wo die Möglichkeit einer Steuerbelastung bei den Einfuhren naturgemäss entfällt, verhält es sich bei den Künstlern anders. In den genannten Fällen werden die Produkte in der Schweiz erzeugt und abgesetzt; die Künstler hingegen - insbesondere die Kunstmaler - stellen ihre Werke häufig auf Reisen im Ausland her. Müssten sie für die Werke, die sie zum Verkauf heimbringen, die Einfuhrsteuer entrichten, wären sie schlechtergestellt als jene Künstler, die ihre Werke in der Schweiz herstellen, bzw. ihre eigenen Werke wären steuerbelastet oder nicht, je nachdem ob sie sie im Ausland herstellen oder in der Schweiz. Besondere Schwierigkeiten entstehen dann, wenn sie bloss Skizzen oder Entwürfe heimbringen, die sie in der Schweiz weiterbearbeiten.
Dazu kommt, dass die Künstler heute in ganz ausgeprägtem Masse international tätig sind. Bedeutende Schweizer Künstler halten sich regelmässig im Ausland auf, wo sie manchmal an verschiedenen Orten Ateliers besitzen. Ihre Produktion geht nach wie vor zur Hauptsache auf den Schweizer Kunstmarkt. Sie behalten deshalb häufig ihr Schweizer Atelier bei, wo sie ihre unverkauften Werke einlagern. Da ein Künstler nicht jedes geschaffene - und eingeführte - Werk sofort oder überhaupt je verkaufen kann, ist die Einfuhrsteuer für ihn noch viel belastender, als es die Inlandsteuer wäre, die nur bei Verkauf fällig würde.
So wäre es mit Sinn und Zweck der angestrebten Steuerbefreiung erst recht nicht vereinbar, wenn die Künstler auf ihren eingeführten Werken eine Warenumsatzsteuer zu entrichten hätten. Nicht nur würden damit nämlich die Preise für die Kunstwerke (wenigstens mittelbar) erhöht und so deren Verkauf erschwert; eine Einfuhrsteuer würde unter Umständen den Künstler in seiner wirtschaftlichen Existenz treffen. Denn er hätte bei der Einfuhr für jedes eigene Kunstwerk einen - aufgrund der deklarierten Wertangaben berechneten - Steuerbetrag aufzubringen, obwohl er den erhofften Verkaufserlös möglicherweise erst Jahre später oder gar nicht erzielen kann. Eine derartige finanzielle Belastung würde sich für Kunstmaler und Bildhauer härter auswirken als die blosse Abrechnungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Steuer auf dem Inlandumsatz.
Der verfassungsrechtlichen Regelung, die nach dem Wortlaut eine generelle, vorbehaltlose Befreiung der Kunstmaler und Bildhauer für die selbst hergestellten Kunstwerke von der Warenumsatz-Steuerpflicht vorsieht, lässt sich aufgrund dieser Überlegungen durchaus ein vernünftiger Sinn entnehmen.
Allerdings können dann auch ausländische Künstler die von ihnen persönlich hergestellten Werke steuerfrei in die Schweiz einführen. Sie wären ja auch für Werke, die sie in der Schweiz schaffen, von der Inlandsteuer befreit. Bei der internationalen Mobilität der Kunstschaffenden kann nicht darauf abgestellt werden, wo sich das primäre Arbeitszentrum - oder gar der Wohnsitz - des Künstlers befindet. Auch unter diesem Aspekt ist die durchgehende Steuerbefreiung des Künstlers für seine Werke - wie sie sich aus dem Wortlaut ergibt - die konsequente Lösung.
e) Unbestrittenermassen soll die von der Verfassung angeordnete Steuerbefreiung nicht der Entlastung der Kunstsammler bzw. des Kunsthandels dienen, und es sind auch nicht die Werke der bildenden Kunst als solche von der Umsatzsteuer befreit: Werden sie nicht vom Künstler selbst umgesetzt, sondern z.B. von Kunsthandlungen oder Galerien, welche die Voraussetzungen eines Grossisten erfüllen, dann unterliegen sie auch im Inlandmarkt der Warenumsatzsteuer (METZGER, a.a.O., N 203, S. 105, mit Hinweis); ebenso unterliegen sämtliche Kunstwerke bei der Einfuhr der Steuerpflicht, wenn sie nicht durch den herstellenden Künstler eingeführt werden. Wird also ein Kunstwerk eingeführt, über das der Künstler nicht mehr verfügt (im umsatzsteuerrechtlichen Sinn), so unterliegt es der Warenumsatzsteuer. Nach der ratio legis kommt es wesentlich darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk selbst in den Handel bringt (oder einführt), oder ob dieses von einem verfügungsberechtigten Dritten umgesetzt (oder eingeführt) wird. Im ersten Fall greift die verfassungsrechtliche Steuerbefreiung, d.h. der Künstler ist für das von ihm hergestellte Kunstwerk "von der Steuerpflicht befreit" (und nicht bloss von der Abrechnungspflicht), im zweiten nicht. Hingegen kommt für die Steuerbefreiung wie gesagt nichts darauf an, ob der Künstler sein Kunstwerk in der Schweiz umsetzt oder im Ausland herstellt und dann in die Schweiz einführt.
f) Die Eidgenössische Zollrekurskommission hat deshalb kein Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a OG), wenn sie erkannt hat, Art. 8 Abs. 2 lit. b ÜbBest.BV sehe eine generelle Steuerbefreiung für Kunstmaler bezüglich ihrer Kunstwerke vor und unterscheide diesbezüglich nicht zwischen Warenumsatz im Inland und Einfuhr aus dem Ausland.
Ob die Steuerbefreiung bei der Einfuhr von Waren durch Künstler allen Beteiligten des Zollverfahrens "Schwierigkeiten praktischer Natur" brächte, wie das Finanzdepartement befürchtet, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden; allfällige Unzukömmlichkeiten in der praktischen Anwendung können wohl für oder gegen eine vertretbare Auslegung sprechen, sie können aber nicht zur Abweichung von einem klaren Auslegungsergebnis führen (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 20 B/II). Immerhin ist festzuhalten, dass für die Abklärung und Erhebung der Einfuhrsteuer auf Kunstwerken die Zollbehörden darauf abzustellen haben, ob der (für die Steuerbefreiung allein in Frage kommende) herstellende Künstler im Zeitpunkt der Einfuhr die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn hat (vgl. ASA 60, 433 E. 3a, mit Hinweis; METZGER, a.a.O., N 916, S. 362). | de | Esonero dall'imposta sulla cifra d'affari degli artisti pittori e degli scultori per le opere d'arte che loro stessi hanno creato (art. 8 cpv. 2 lett. b Disp. trans. Cost.; DCA, RS 641.20). L'esenzione dall'imposta prevista dall'art. 8 cpv. 2 lett. b Disp. trans. Cost. per gli artisti pittori e gli scultori per le opere che loro stessi hanno creato si riferisce sia all'imposta sulla cifra d'affari realizzata in Svizzera che a quella risultante dall'importazione (consid. 4 e consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,995 | 118 Ib 196 | 118 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
N. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1587 und 1588 in Innerarosa. Über diese Grundstücke führt der Ägertenweg, der vor Jahren aufgrund eines zugunsten der Nachbarparzelle Nr. 1557 im Grundbuch eingetragenen privaten Fuss- und Fahrwegrechts erstellt wurde. Im Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde Arosa vom 4. Dezember 1988 wurde die Belastung dieses Privatwegs mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit vorgesehen, da die Gemeinde den Zugang zu den nahe gelegenen Talstationen der Tschuggen-Sesselbahn und des Carmenna-Skilifts sicherstellen wollte.
Der Ägertenweg führt über eine Distanz von ca. 50 m über die beiden Parzellen von N., was bei einer Wegbreite von 3 m eine beanspruchte Fläche von rund 150 m2 ergibt. Zur Abgeltung der sich aus dem öffentlichen Wegrecht ergebenden Mehrbelastungen des Ägertenwegs offerierte die Gemeinde Arosa N. in Anwendung von Art. 73 Abs. 4 ihres Baugesetzes vom 4. Dezember 1988 (BG) eine einmalige Entschädigung von Fr. 5'000.--. N. war mit dem angebotenen Betrag nicht einverstanden. Er gelangte an die kantonale Enteignungskommission I und forderte von der Gemeinde gestützt auf Art. 10 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Oktober 1958 (kEntG) eine Entschädigung von Fr. 22'500.--.
Die Enteignungskommission unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag, wonach N. eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- erhalten sollte. Da N. diesen Vorschlag ablehnte, überwies der Präsident der Enteignungskommission die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid darüber, ob eine materielle Enteignung vorliege.
Am 18. Februar 1992 entschied das Verwaltungsgericht, es liege eine formelle Enteignung vor. Es überwies die Akten der Enteignungskommission zur Fortführung des Schätzungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Gemeinde Arosa Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils. Ferner verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Entscheid, ob eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung bestehe. Eventuell sei festzustellen, dass die Belastung des Privatwegs auf den Parzellen Nrn. 1587 und 1588 mit einem öffentlichen Fusswegrecht keine materielle Enteignung bewirke.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gemeinde Arosa hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide erhobenen Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen). Beide Rechtsmittel sind gegen denselben Entscheid gerichtet, weshalb sie in einem Urteil zu behandeln sind.
a) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Gemeinde Arosa sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe die in Art. 5 Abs. 2 RPG enthaltenen Grundsätze über die materielle Enteignung zu Unrecht nicht angewendet, sondern sei in unzutreffender Weise vom Vorliegen einer formellen Enteignung ausgegangen. Diese Rüge ist nach der Rechtsmittelordnung des Art. 34 RPG grundsätzlich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 116 Ib 237 f. E. 1b, BGE 114 Ib 175, BGE 113 Ib 215 ff. E. 2a, 369 ff., je mit Hinweisen). Die Gemeinde Arosa ist gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG beschwerdeberechtigt.
b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird das streitige Entschädigungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen. Vielmehr überweist das Verwaltungsgericht die Sache zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, in der ein Grundsatzentscheid - hier in bezug auf die Frage der Enteignungsart - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung darstellt (BGE 107 Ib 221 f. E. 1 mit Hinweisen). Es wäre auch hier mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungskommission zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass in der vorliegenden Enteignungssache die Grundsätze der materiellen Enteignung zur Anwendung kommen, so hätte das Verwaltungsgericht nach der bündnerischen Verfahrensordnung zunächst darüber zu entscheiden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist (vgl. Art. 22 kEntG).
c) Mit staatsrechtlicher Beschwerde bringt die Gemeinde Arosa vor, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Raumplanungs- und Enteignungsrecht in willkürlicher Weise ausgelegt und angewendet, weil ihr nach dem angefochtenen Entscheid die Möglichkeit genommen werde, den Ägertenweg in der Ortsplanungsrevision mit einem öffentlichen Fuss- und Fahrweg zu belegen. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden, da die Gemeinde eine auf kantonales Recht gestützte Anordnung beanstandet, die in einem engen Sachzusammenhang mit der Frage der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 RPG steht (vgl. BGE 117 Ib 11, BGE 114 Ib 115 E. 1a, BGE 112 Ib 516 E. 1a, je mit Hinweisen). Für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständiges kantonales Recht zur Diskussion steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts jedoch nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 116 Ib 10 mit Hinweisen).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide von der Gemeinde Arosa erhobenen Beschwerden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln sind. Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. a) Die Gemeinde Arosa legt dar, das kommunale Baugesetz und der Generelle Erschliessungsplan seien gemäss Art. 18 f. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) zwingend vorgeschriebene Ortsplanungselemente. Sie seien - soweit hier von Interesse - am 4. Dezember 1988 von der Gemeindeversammlung Arosa verabschiedet (Art. 37 Abs. 1 KRG) und am 18. September 1989 von der Kantonsregierung genehmigt (Art. 37 Abs. 3 KRG) worden. Seither seien sie gültig und anwendbar. Der Generelle Erschliessungsplan halte alle vorhandenen Strassen und Wege fest. Der Ägertenweg figuriere darin als "private Erschliessungsstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht (Epöf)". Aus dieser Planfestsetzung resultiere die umstrittene Eigentumsbeschränkung, welche seit der Genehmigung des Generellen Erschliessungsplans durch die Regierung rechtswirksam sei. Die Eigentumsbeschränkung müsse somit nicht erst noch herbeigeführt werden, sondern sei Folge der erwähnten Ortsplanungsrevision aus dem Jahre 1988.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Arosa mit ihrer Baugesetz- und Ortsplanungsrevision im Jahre 1988 lediglich die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die für die Öffentlichkeit benötigten Rechte auf dem Weg der formellen Enteignung erworben werden können. Gemäss Art. 70 Abs. 1 BG enthalte der Generelle Erschliessungsplan nämlich nur die bestehenden Erschliessungsanlagen. Die Strassen, Wege und Plätze seien dabei gemäss Art. 73 Abs. 1 BG in verschiedene Kategorien, so etwa die im Privateigentum stehenden Anlagen, die mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit belastet seien, unterteilt. Die Anlagen und Kategorien seien im Generellen Erschliessungsplan einzuzeichnen (Art. 73 Abs. 2 BG). Der Generelle Erschliessungsplan habe demnach bezüglich der Kategorien nur deskriptiven Charakter. Die im Privateigentum stehenden Anlagen müssten entweder mit Rechten zugunsten der Öffentlichkeit schon belastet sein, oder - wo das Recht noch nicht vorhanden sei - gemäss Art. 73 Abs. 4 BG mit solchen Rechten noch belastet werden. Art. 73 Abs. 4 BG räume dem Gemeinderat die Befugnis ein, rein private Anlagen gegen angemessene Entschädigung mit einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Öffentlichkeit zu belasten, wenn daran ein öffentliches Interesse bestehe. Eine analoge Bestimmung enthalte Art. 73 Abs. 5 BG, wonach unter den gleichen Voraussetzungen Privatanlagen von der Gemeinde zu Eigentum übernommen werden könnten. Es gehe somit in beiden Fällen um die zwangsweise Einräumung von dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Eigentum), mithin um Eingriffe in den Rechtstitel und nicht nur in die Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Verlange aber das kommunale Baugesetz die Einräumung von Rechten, und begnüge es sich nicht mit dem Erlass öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen, so könne dies nur auf dem Wege der formellen Enteignung geschehen, sei es durch gütliche Einigung, sei es durch Erteilung des Enteignungsrechtes durch die Regierung im Sinne von Art. 3 kEntG. Die Art. 73 Abs. 4 und 5 BG müssten insoweit als Kompetenznormen zugunsten des Gemeinderates aufgefasst werden, das Enteignungsverfahren im Sinne der Art. 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Enteignungsgesetz (VVzEntG) einzuleiten. Wenn sich die Parteien hingegen über die Einräumung des Rechtes einig seien, nicht aber über die Höhe der Entschädigung, sei das Schätzungsverfahren vor der Enteignungskommission gemäss Art. 11 ff. VVzEntG durchzuführen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausgang der vorliegenden Sache entscheidend ist, ob die zur Diskussion stehende Beschränkung des Grundeigentums von N. entsprechend seiner Auffassung bereits mit der Eintragung des Ägertenwegs als "Erschliessungsstrasse im Privateigentum mit öffentlichem Fussweg (Epöf)" im Generellen Erschliessungsplan rechtskräftig wurde, oder ob diese Rechtsfolge erst nach Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens eintreten kann. Wie es sich damit verhält, hängt von der Ausgestaltung des zu dieser Frage bestehenden kantonalen und kommunalen Planungsrechts ab. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, das Planungsrecht liefere lediglich eine Grundlage für die gestützt darauf vorzunehmende formelle Enteignung und bewirke mithin nicht selbst schon die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung betreffend den Ägertenweg. Die Gemeinde Arosa erblickt in dieser Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Willkürverbots und damit der Gemeindeautonomie.
d) Nach Art. 18 ff. KRG steht den Gemeinden des Kantons Graubünden auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Sie verfügen über einen relativ weiten Spielraum freier Gestaltung (vgl. BGE 108 Ia 238 E. 3b mit Hinweisen). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 116 Ia 226 E. 2c mit Hinweis). Gemäss Art. 22 kEntG können der Enteigner und der Enteignete, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, alle Sachentscheide der Enteignungskommission an das Verwaltungsgericht weiterziehen. Mit dem Rekurs können nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hatte das Verwaltungsgericht Rechtsfragen zu beurteilen, was es im Lichte von Art. 53 VGG mit freier Überprüfungsbefugnis tun musste. Eine verfassungswidrige Überschreitung der Prüfungsbefugnis durch das Verwaltungsgericht liegt somit nicht vor. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bei der Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzesvorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) verstossen hat (BGE 117 Ia 357 E. 4b).
Gemäss Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 KRG legt die Gemeinde im Generellen Erschliessungsplan die Anlagen der Grund- und Groberschliessung fest. Er kann Erschliessungsetappen und die zur Freihaltung der Verkehrsflächen und von wichtigen Leitungen erforderlichen Baulinien enthalten. Der Generelle Erschliessungsplan dient als Grundlage für die generellen Projekte und für die Bemessung der Erschliessungsbeiträge (Art. 32 Abs. 2 KRG). Schon der Wortlaut dieser Bestimmung legt den Schluss nahe, dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde für die Erstellung von Erschliessungsanlagen auf dem Weg der formellen Enteignung zu geschehen hat. Dies wird durch Art. 32a KRG bestätigt, wonach die generellen Projekte nicht für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern höchstens für die Landsicherung vorgesehen sind. Bereits im Lichte dieser Vorschriften kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerb dinglicher Rechte für Strassen und Wege in Anwendung der Grundsätze der formellen Enteignung zu erfolgen hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Zum gleichen Schluss gelangt man bei Anwendung von Art. 73 Abs. 4 und 5 BG. Diese Vorschriften des kommunalen Rechts sehen ebenfalls die Notwendigkeit eines Rechtserwerbs auch für solche im Privateigentum stehende Anlagen vor, die im Generellen Erschliessungsplan enthalten sind. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht dafür die Vorschriften des kantonalen Enteignungsrechts zur Anwendung bringen will. Da sich die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner darüber einig sind, dass der Gemeinde ein Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit auf dem Ägertenweg im Bereich des Grundeigentums des Beschwerdegegners zustehen soll und lediglich noch die Höhe der Entschädigung umstritten ist, hat es für die Festsetzung der Entschädigungshöhe in verfassungsrechtlich haltbarer Weise die Art. 9 ff. kEntG und die Art. 11 ff. VVzEntG für anwendbar erklärt. Die Erteilung des Enteignungsrechts durch die Regierung gestützt auf Art. 3 Abs. 3 kEntG ist bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung des kommunalen und kantonalen Planungs- und Enteignungsrechts das Willkürverbot (Art. 4 BV) und somit auch die Autonomie der Gemeinde Arosa nicht verletzt hat.
e) Hat somit nach den vorstehenden Erwägungen die Festsetzung der Enteignungsentschädigung im Verfahren der formellen Enteignung gestützt auf die Art. 9 ff. kEntG zu erfolgen, so hat das Verwaltungsgericht die Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 RPG betreffend die materielle Enteignung zu Recht nicht angewendet. Damit ist im angefochtenen Entscheid keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 5 Abs. 2, Art. 34 RPG, kantonales Planungs- und Enteignungsrecht; materielle oder formelle Enteignung? Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Enteignungsentscheid, in welchem die Frage der materiellen Enteignung nicht behandelt wird, weil eine formelle Enteignung vorliege (E. 1).
Der Erwerb eines im Generellen Erschliessungsplan eingezeichneten öffentlichen Fusswegrechts über eine Privatstrasse hat im vorliegenden Fall auf dem Weg der formellen Enteignung zu erfolgen (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,996 | 118 Ib 196 | 118 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
N. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1587 und 1588 in Innerarosa. Über diese Grundstücke führt der Ägertenweg, der vor Jahren aufgrund eines zugunsten der Nachbarparzelle Nr. 1557 im Grundbuch eingetragenen privaten Fuss- und Fahrwegrechts erstellt wurde. Im Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde Arosa vom 4. Dezember 1988 wurde die Belastung dieses Privatwegs mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit vorgesehen, da die Gemeinde den Zugang zu den nahe gelegenen Talstationen der Tschuggen-Sesselbahn und des Carmenna-Skilifts sicherstellen wollte.
Der Ägertenweg führt über eine Distanz von ca. 50 m über die beiden Parzellen von N., was bei einer Wegbreite von 3 m eine beanspruchte Fläche von rund 150 m2 ergibt. Zur Abgeltung der sich aus dem öffentlichen Wegrecht ergebenden Mehrbelastungen des Ägertenwegs offerierte die Gemeinde Arosa N. in Anwendung von Art. 73 Abs. 4 ihres Baugesetzes vom 4. Dezember 1988 (BG) eine einmalige Entschädigung von Fr. 5'000.--. N. war mit dem angebotenen Betrag nicht einverstanden. Er gelangte an die kantonale Enteignungskommission I und forderte von der Gemeinde gestützt auf Art. 10 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Oktober 1958 (kEntG) eine Entschädigung von Fr. 22'500.--.
Die Enteignungskommission unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag, wonach N. eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- erhalten sollte. Da N. diesen Vorschlag ablehnte, überwies der Präsident der Enteignungskommission die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid darüber, ob eine materielle Enteignung vorliege.
Am 18. Februar 1992 entschied das Verwaltungsgericht, es liege eine formelle Enteignung vor. Es überwies die Akten der Enteignungskommission zur Fortführung des Schätzungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Gemeinde Arosa Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils. Ferner verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Entscheid, ob eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung bestehe. Eventuell sei festzustellen, dass die Belastung des Privatwegs auf den Parzellen Nrn. 1587 und 1588 mit einem öffentlichen Fusswegrecht keine materielle Enteignung bewirke.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gemeinde Arosa hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide erhobenen Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen). Beide Rechtsmittel sind gegen denselben Entscheid gerichtet, weshalb sie in einem Urteil zu behandeln sind.
a) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Gemeinde Arosa sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe die in Art. 5 Abs. 2 RPG enthaltenen Grundsätze über die materielle Enteignung zu Unrecht nicht angewendet, sondern sei in unzutreffender Weise vom Vorliegen einer formellen Enteignung ausgegangen. Diese Rüge ist nach der Rechtsmittelordnung des Art. 34 RPG grundsätzlich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 116 Ib 237 f. E. 1b, BGE 114 Ib 175, BGE 113 Ib 215 ff. E. 2a, 369 ff., je mit Hinweisen). Die Gemeinde Arosa ist gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG beschwerdeberechtigt.
b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird das streitige Entschädigungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen. Vielmehr überweist das Verwaltungsgericht die Sache zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, in der ein Grundsatzentscheid - hier in bezug auf die Frage der Enteignungsart - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung darstellt (BGE 107 Ib 221 f. E. 1 mit Hinweisen). Es wäre auch hier mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungskommission zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass in der vorliegenden Enteignungssache die Grundsätze der materiellen Enteignung zur Anwendung kommen, so hätte das Verwaltungsgericht nach der bündnerischen Verfahrensordnung zunächst darüber zu entscheiden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist (vgl. Art. 22 kEntG).
c) Mit staatsrechtlicher Beschwerde bringt die Gemeinde Arosa vor, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Raumplanungs- und Enteignungsrecht in willkürlicher Weise ausgelegt und angewendet, weil ihr nach dem angefochtenen Entscheid die Möglichkeit genommen werde, den Ägertenweg in der Ortsplanungsrevision mit einem öffentlichen Fuss- und Fahrweg zu belegen. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden, da die Gemeinde eine auf kantonales Recht gestützte Anordnung beanstandet, die in einem engen Sachzusammenhang mit der Frage der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 RPG steht (vgl. BGE 117 Ib 11, BGE 114 Ib 115 E. 1a, BGE 112 Ib 516 E. 1a, je mit Hinweisen). Für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständiges kantonales Recht zur Diskussion steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts jedoch nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 116 Ib 10 mit Hinweisen).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide von der Gemeinde Arosa erhobenen Beschwerden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln sind. Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. a) Die Gemeinde Arosa legt dar, das kommunale Baugesetz und der Generelle Erschliessungsplan seien gemäss Art. 18 f. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) zwingend vorgeschriebene Ortsplanungselemente. Sie seien - soweit hier von Interesse - am 4. Dezember 1988 von der Gemeindeversammlung Arosa verabschiedet (Art. 37 Abs. 1 KRG) und am 18. September 1989 von der Kantonsregierung genehmigt (Art. 37 Abs. 3 KRG) worden. Seither seien sie gültig und anwendbar. Der Generelle Erschliessungsplan halte alle vorhandenen Strassen und Wege fest. Der Ägertenweg figuriere darin als "private Erschliessungsstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht (Epöf)". Aus dieser Planfestsetzung resultiere die umstrittene Eigentumsbeschränkung, welche seit der Genehmigung des Generellen Erschliessungsplans durch die Regierung rechtswirksam sei. Die Eigentumsbeschränkung müsse somit nicht erst noch herbeigeführt werden, sondern sei Folge der erwähnten Ortsplanungsrevision aus dem Jahre 1988.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Arosa mit ihrer Baugesetz- und Ortsplanungsrevision im Jahre 1988 lediglich die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die für die Öffentlichkeit benötigten Rechte auf dem Weg der formellen Enteignung erworben werden können. Gemäss Art. 70 Abs. 1 BG enthalte der Generelle Erschliessungsplan nämlich nur die bestehenden Erschliessungsanlagen. Die Strassen, Wege und Plätze seien dabei gemäss Art. 73 Abs. 1 BG in verschiedene Kategorien, so etwa die im Privateigentum stehenden Anlagen, die mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit belastet seien, unterteilt. Die Anlagen und Kategorien seien im Generellen Erschliessungsplan einzuzeichnen (Art. 73 Abs. 2 BG). Der Generelle Erschliessungsplan habe demnach bezüglich der Kategorien nur deskriptiven Charakter. Die im Privateigentum stehenden Anlagen müssten entweder mit Rechten zugunsten der Öffentlichkeit schon belastet sein, oder - wo das Recht noch nicht vorhanden sei - gemäss Art. 73 Abs. 4 BG mit solchen Rechten noch belastet werden. Art. 73 Abs. 4 BG räume dem Gemeinderat die Befugnis ein, rein private Anlagen gegen angemessene Entschädigung mit einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Öffentlichkeit zu belasten, wenn daran ein öffentliches Interesse bestehe. Eine analoge Bestimmung enthalte Art. 73 Abs. 5 BG, wonach unter den gleichen Voraussetzungen Privatanlagen von der Gemeinde zu Eigentum übernommen werden könnten. Es gehe somit in beiden Fällen um die zwangsweise Einräumung von dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Eigentum), mithin um Eingriffe in den Rechtstitel und nicht nur in die Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Verlange aber das kommunale Baugesetz die Einräumung von Rechten, und begnüge es sich nicht mit dem Erlass öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen, so könne dies nur auf dem Wege der formellen Enteignung geschehen, sei es durch gütliche Einigung, sei es durch Erteilung des Enteignungsrechtes durch die Regierung im Sinne von Art. 3 kEntG. Die Art. 73 Abs. 4 und 5 BG müssten insoweit als Kompetenznormen zugunsten des Gemeinderates aufgefasst werden, das Enteignungsverfahren im Sinne der Art. 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Enteignungsgesetz (VVzEntG) einzuleiten. Wenn sich die Parteien hingegen über die Einräumung des Rechtes einig seien, nicht aber über die Höhe der Entschädigung, sei das Schätzungsverfahren vor der Enteignungskommission gemäss Art. 11 ff. VVzEntG durchzuführen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausgang der vorliegenden Sache entscheidend ist, ob die zur Diskussion stehende Beschränkung des Grundeigentums von N. entsprechend seiner Auffassung bereits mit der Eintragung des Ägertenwegs als "Erschliessungsstrasse im Privateigentum mit öffentlichem Fussweg (Epöf)" im Generellen Erschliessungsplan rechtskräftig wurde, oder ob diese Rechtsfolge erst nach Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens eintreten kann. Wie es sich damit verhält, hängt von der Ausgestaltung des zu dieser Frage bestehenden kantonalen und kommunalen Planungsrechts ab. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, das Planungsrecht liefere lediglich eine Grundlage für die gestützt darauf vorzunehmende formelle Enteignung und bewirke mithin nicht selbst schon die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung betreffend den Ägertenweg. Die Gemeinde Arosa erblickt in dieser Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Willkürverbots und damit der Gemeindeautonomie.
d) Nach Art. 18 ff. KRG steht den Gemeinden des Kantons Graubünden auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Sie verfügen über einen relativ weiten Spielraum freier Gestaltung (vgl. BGE 108 Ia 238 E. 3b mit Hinweisen). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 116 Ia 226 E. 2c mit Hinweis). Gemäss Art. 22 kEntG können der Enteigner und der Enteignete, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, alle Sachentscheide der Enteignungskommission an das Verwaltungsgericht weiterziehen. Mit dem Rekurs können nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hatte das Verwaltungsgericht Rechtsfragen zu beurteilen, was es im Lichte von Art. 53 VGG mit freier Überprüfungsbefugnis tun musste. Eine verfassungswidrige Überschreitung der Prüfungsbefugnis durch das Verwaltungsgericht liegt somit nicht vor. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bei der Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzesvorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) verstossen hat (BGE 117 Ia 357 E. 4b).
Gemäss Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 KRG legt die Gemeinde im Generellen Erschliessungsplan die Anlagen der Grund- und Groberschliessung fest. Er kann Erschliessungsetappen und die zur Freihaltung der Verkehrsflächen und von wichtigen Leitungen erforderlichen Baulinien enthalten. Der Generelle Erschliessungsplan dient als Grundlage für die generellen Projekte und für die Bemessung der Erschliessungsbeiträge (Art. 32 Abs. 2 KRG). Schon der Wortlaut dieser Bestimmung legt den Schluss nahe, dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde für die Erstellung von Erschliessungsanlagen auf dem Weg der formellen Enteignung zu geschehen hat. Dies wird durch Art. 32a KRG bestätigt, wonach die generellen Projekte nicht für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern höchstens für die Landsicherung vorgesehen sind. Bereits im Lichte dieser Vorschriften kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerb dinglicher Rechte für Strassen und Wege in Anwendung der Grundsätze der formellen Enteignung zu erfolgen hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Zum gleichen Schluss gelangt man bei Anwendung von Art. 73 Abs. 4 und 5 BG. Diese Vorschriften des kommunalen Rechts sehen ebenfalls die Notwendigkeit eines Rechtserwerbs auch für solche im Privateigentum stehende Anlagen vor, die im Generellen Erschliessungsplan enthalten sind. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht dafür die Vorschriften des kantonalen Enteignungsrechts zur Anwendung bringen will. Da sich die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner darüber einig sind, dass der Gemeinde ein Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit auf dem Ägertenweg im Bereich des Grundeigentums des Beschwerdegegners zustehen soll und lediglich noch die Höhe der Entschädigung umstritten ist, hat es für die Festsetzung der Entschädigungshöhe in verfassungsrechtlich haltbarer Weise die Art. 9 ff. kEntG und die Art. 11 ff. VVzEntG für anwendbar erklärt. Die Erteilung des Enteignungsrechts durch die Regierung gestützt auf Art. 3 Abs. 3 kEntG ist bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung des kommunalen und kantonalen Planungs- und Enteignungsrechts das Willkürverbot (Art. 4 BV) und somit auch die Autonomie der Gemeinde Arosa nicht verletzt hat.
e) Hat somit nach den vorstehenden Erwägungen die Festsetzung der Enteignungsentschädigung im Verfahren der formellen Enteignung gestützt auf die Art. 9 ff. kEntG zu erfolgen, so hat das Verwaltungsgericht die Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 RPG betreffend die materielle Enteignung zu Recht nicht angewendet. Damit ist im angefochtenen Entscheid keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 5 al. 2, art. 34 LAT, droit cantonal de l'aménagement du territoire et de l'expropriation; expropriation matérielle ou formelle? Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision en matière d'expropriation qui, comme il s'agit d'une expropriation formelle, ne traite pas de la question de l'expropriation matérielle (consid. 1).
L'acquisition d'une servitude de passage public à pied sur une voie privée, selon un tracé inscrit dans le plan général d'équipement, doit en l'espèce s'opérer par la voie d'une expropriation formelle (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,997 | 118 Ib 196 | 118 Ib 196
Sachverhalt ab Seite 197
N. ist Eigentümer der Parzellen Nrn. 1587 und 1588 in Innerarosa. Über diese Grundstücke führt der Ägertenweg, der vor Jahren aufgrund eines zugunsten der Nachbarparzelle Nr. 1557 im Grundbuch eingetragenen privaten Fuss- und Fahrwegrechts erstellt wurde. Im Generellen Erschliessungsplan der Gemeinde Arosa vom 4. Dezember 1988 wurde die Belastung dieses Privatwegs mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit vorgesehen, da die Gemeinde den Zugang zu den nahe gelegenen Talstationen der Tschuggen-Sesselbahn und des Carmenna-Skilifts sicherstellen wollte.
Der Ägertenweg führt über eine Distanz von ca. 50 m über die beiden Parzellen von N., was bei einer Wegbreite von 3 m eine beanspruchte Fläche von rund 150 m2 ergibt. Zur Abgeltung der sich aus dem öffentlichen Wegrecht ergebenden Mehrbelastungen des Ägertenwegs offerierte die Gemeinde Arosa N. in Anwendung von Art. 73 Abs. 4 ihres Baugesetzes vom 4. Dezember 1988 (BG) eine einmalige Entschädigung von Fr. 5'000.--. N. war mit dem angebotenen Betrag nicht einverstanden. Er gelangte an die kantonale Enteignungskommission I und forderte von der Gemeinde gestützt auf Art. 10 des kantonalen Enteignungsgesetzes vom 26. Oktober 1958 (kEntG) eine Entschädigung von Fr. 22'500.--.
Die Enteignungskommission unterbreitete den Parteien einen Vergleichsvorschlag, wonach N. eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- erhalten sollte. Da N. diesen Vorschlag ablehnte, überwies der Präsident der Enteignungskommission die Akten dem Verwaltungsgericht zum Entscheid darüber, ob eine materielle Enteignung vorliege.
Am 18. Februar 1992 entschied das Verwaltungsgericht, es liege eine formelle Enteignung vor. Es überwies die Akten der Enteignungskommission zur Fortführung des Schätzungsverfahrens im Sinne der Erwägungen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts führt die Gemeinde Arosa Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils. Ferner verlangt sie die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zum Entscheid, ob eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung bestehe. Eventuell sei festzustellen, dass die Belastung des Privatwegs auf den Parzellen Nrn. 1587 und 1588 mit einem öffentlichen Fusswegrecht keine materielle Enteignung bewirke.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Gemeinde Arosa hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 18. Februar 1992 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide erhobenen Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen). Beide Rechtsmittel sind gegen denselben Entscheid gerichtet, weshalb sie in einem Urteil zu behandeln sind.
a) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügt die Gemeinde Arosa sinngemäss, das Verwaltungsgericht habe die in Art. 5 Abs. 2 RPG enthaltenen Grundsätze über die materielle Enteignung zu Unrecht nicht angewendet, sondern sei in unzutreffender Weise vom Vorliegen einer formellen Enteignung ausgegangen. Diese Rüge ist nach der Rechtsmittelordnung des Art. 34 RPG grundsätzlich im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 116 Ib 237 f. E. 1b, BGE 114 Ib 175, BGE 113 Ib 215 ff. E. 2a, 369 ff., je mit Hinweisen). Die Gemeinde Arosa ist gemäss Art. 34 Abs. 2 RPG beschwerdeberechtigt.
b) Mit dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts wird das streitige Entschädigungsverfahren nicht endgültig abgeschlossen. Vielmehr überweist das Verwaltungsgericht die Sache zur Bestimmung der Enteignungsentschädigung an die Enteignungskommission. Dennoch ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon gegen den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zulässig, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, in der ein Grundsatzentscheid - hier in bezug auf die Frage der Enteignungsart - getroffen und die Sache im Sinne der Erwägungen an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, eine Endverfügung darstellt (BGE 107 Ib 221 f. E. 1 mit Hinweisen). Es wäre auch hier mit dem Grundsatz der Verfahrensökonomie unvereinbar, Arbeiten der Enteignungskommission zu veranlassen, welche mit der Entscheidung der Grundsatzfrage gegebenenfalls unnötig würden. Sollte sich nämlich herausstellen, dass in der vorliegenden Enteignungssache die Grundsätze der materiellen Enteignung zur Anwendung kommen, so hätte das Verwaltungsgericht nach der bündnerischen Verfahrensordnung zunächst darüber zu entscheiden, ob der Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt ist (vgl. Art. 22 kEntG).
c) Mit staatsrechtlicher Beschwerde bringt die Gemeinde Arosa vor, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Raumplanungs- und Enteignungsrecht in willkürlicher Weise ausgelegt und angewendet, weil ihr nach dem angefochtenen Entscheid die Möglichkeit genommen werde, den Ägertenweg in der Ortsplanungsrevision mit einem öffentlichen Fuss- und Fahrweg zu belegen. Diese Rüge kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden, da die Gemeinde eine auf kantonales Recht gestützte Anordnung beanstandet, die in einem engen Sachzusammenhang mit der Frage der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 RPG steht (vgl. BGE 117 Ib 11, BGE 114 Ib 115 E. 1a, BGE 112 Ib 516 E. 1a, je mit Hinweisen). Für die subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbständiges kantonales Recht zur Diskussion steht, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts jedoch nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (BGE 116 Ib 10 mit Hinweisen).
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beide von der Gemeinde Arosa erhobenen Beschwerden im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln sind. Da sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen dieses Rechtsmittels erfüllt sind, ist darauf einzutreten.
2. a) Die Gemeinde Arosa legt dar, das kommunale Baugesetz und der Generelle Erschliessungsplan seien gemäss Art. 18 f. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG) zwingend vorgeschriebene Ortsplanungselemente. Sie seien - soweit hier von Interesse - am 4. Dezember 1988 von der Gemeindeversammlung Arosa verabschiedet (Art. 37 Abs. 1 KRG) und am 18. September 1989 von der Kantonsregierung genehmigt (Art. 37 Abs. 3 KRG) worden. Seither seien sie gültig und anwendbar. Der Generelle Erschliessungsplan halte alle vorhandenen Strassen und Wege fest. Der Ägertenweg figuriere darin als "private Erschliessungsstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht (Epöf)". Aus dieser Planfestsetzung resultiere die umstrittene Eigentumsbeschränkung, welche seit der Genehmigung des Generellen Erschliessungsplans durch die Regierung rechtswirksam sei. Die Eigentumsbeschränkung müsse somit nicht erst noch herbeigeführt werden, sondern sei Folge der erwähnten Ortsplanungsrevision aus dem Jahre 1988.
b) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Arosa mit ihrer Baugesetz- und Ortsplanungsrevision im Jahre 1988 lediglich die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass die für die Öffentlichkeit benötigten Rechte auf dem Weg der formellen Enteignung erworben werden können. Gemäss Art. 70 Abs. 1 BG enthalte der Generelle Erschliessungsplan nämlich nur die bestehenden Erschliessungsanlagen. Die Strassen, Wege und Plätze seien dabei gemäss Art. 73 Abs. 1 BG in verschiedene Kategorien, so etwa die im Privateigentum stehenden Anlagen, die mit einem Fusswegrecht zugunsten der Öffentlichkeit belastet seien, unterteilt. Die Anlagen und Kategorien seien im Generellen Erschliessungsplan einzuzeichnen (Art. 73 Abs. 2 BG). Der Generelle Erschliessungsplan habe demnach bezüglich der Kategorien nur deskriptiven Charakter. Die im Privateigentum stehenden Anlagen müssten entweder mit Rechten zugunsten der Öffentlichkeit schon belastet sein, oder - wo das Recht noch nicht vorhanden sei - gemäss Art. 73 Abs. 4 BG mit solchen Rechten noch belastet werden. Art. 73 Abs. 4 BG räume dem Gemeinderat die Befugnis ein, rein private Anlagen gegen angemessene Entschädigung mit einem Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten der Öffentlichkeit zu belasten, wenn daran ein öffentliches Interesse bestehe. Eine analoge Bestimmung enthalte Art. 73 Abs. 5 BG, wonach unter den gleichen Voraussetzungen Privatanlagen von der Gemeinde zu Eigentum übernommen werden könnten. Es gehe somit in beiden Fällen um die zwangsweise Einräumung von dinglichen Rechten (Dienstbarkeiten, Eigentum), mithin um Eingriffe in den Rechtstitel und nicht nur in die Gebrauchs- und Nutzungsrechte. Verlange aber das kommunale Baugesetz die Einräumung von Rechten, und begnüge es sich nicht mit dem Erlass öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen, so könne dies nur auf dem Wege der formellen Enteignung geschehen, sei es durch gütliche Einigung, sei es durch Erteilung des Enteignungsrechtes durch die Regierung im Sinne von Art. 3 kEntG. Die Art. 73 Abs. 4 und 5 BG müssten insoweit als Kompetenznormen zugunsten des Gemeinderates aufgefasst werden, das Enteignungsverfahren im Sinne der Art. 6 ff. der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Enteignungsgesetz (VVzEntG) einzuleiten. Wenn sich die Parteien hingegen über die Einräumung des Rechtes einig seien, nicht aber über die Höhe der Entschädigung, sei das Schätzungsverfahren vor der Enteignungskommission gemäss Art. 11 ff. VVzEntG durchzuführen.
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausgang der vorliegenden Sache entscheidend ist, ob die zur Diskussion stehende Beschränkung des Grundeigentums von N. entsprechend seiner Auffassung bereits mit der Eintragung des Ägertenwegs als "Erschliessungsstrasse im Privateigentum mit öffentlichem Fussweg (Epöf)" im Generellen Erschliessungsplan rechtskräftig wurde, oder ob diese Rechtsfolge erst nach Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens eintreten kann. Wie es sich damit verhält, hängt von der Ausgestaltung des zu dieser Frage bestehenden kantonalen und kommunalen Planungsrechts ab. Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, das Planungsrecht liefere lediglich eine Grundlage für die gestützt darauf vorzunehmende formelle Enteignung und bewirke mithin nicht selbst schon die zur Diskussion stehende Eigentumsbeschränkung betreffend den Ägertenweg. Die Gemeinde Arosa erblickt in dieser Rechtsanwendung durch das Verwaltungsgericht eine Verletzung des Willkürverbots und damit der Gemeindeautonomie.
d) Nach Art. 18 ff. KRG steht den Gemeinden des Kantons Graubünden auf dem Gebiet der Ortsplanung Autonomie zu. Sie verfügen über einen relativ weiten Spielraum freier Gestaltung (vgl. BGE 108 Ia 238 E. 3b mit Hinweisen). Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab (BGE 116 Ia 226 E. 2c mit Hinweis). Gemäss Art. 22 kEntG können der Enteigner und der Enteignete, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, alle Sachentscheide der Enteignungskommission an das Verwaltungsgericht weiterziehen. Mit dem Rekurs können nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden vom 9. April 1967 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) jede Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall hatte das Verwaltungsgericht Rechtsfragen zu beurteilen, was es im Lichte von Art. 53 VGG mit freier Überprüfungsbefugnis tun musste. Eine verfassungswidrige Überschreitung der Prüfungsbefugnis durch das Verwaltungsgericht liegt somit nicht vor. Zu prüfen ist daher im folgenden, ob das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bei der Anwendung der kommunalen und kantonalen Gesetzesvorschriften, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot (Art. 4 BV) verstossen hat (BGE 117 Ia 357 E. 4b).
Gemäss Art. 32 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 KRG legt die Gemeinde im Generellen Erschliessungsplan die Anlagen der Grund- und Groberschliessung fest. Er kann Erschliessungsetappen und die zur Freihaltung der Verkehrsflächen und von wichtigen Leitungen erforderlichen Baulinien enthalten. Der Generelle Erschliessungsplan dient als Grundlage für die generellen Projekte und für die Bemessung der Erschliessungsbeiträge (Art. 32 Abs. 2 KRG). Schon der Wortlaut dieser Bestimmung legt den Schluss nahe, dass der Eigentumserwerb durch die Gemeinde für die Erstellung von Erschliessungsanlagen auf dem Weg der formellen Enteignung zu geschehen hat. Dies wird durch Art. 32a KRG bestätigt, wonach die generellen Projekte nicht für den Erwerb dinglicher Rechte, sondern höchstens für die Landsicherung vorgesehen sind. Bereits im Lichte dieser Vorschriften kann die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Erwerb dinglicher Rechte für Strassen und Wege in Anwendung der Grundsätze der formellen Enteignung zu erfolgen hat, nicht als willkürlich bezeichnet werden. Zum gleichen Schluss gelangt man bei Anwendung von Art. 73 Abs. 4 und 5 BG. Diese Vorschriften des kommunalen Rechts sehen ebenfalls die Notwendigkeit eines Rechtserwerbs auch für solche im Privateigentum stehende Anlagen vor, die im Generellen Erschliessungsplan enthalten sind. Es ist nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht dafür die Vorschriften des kantonalen Enteignungsrechts zur Anwendung bringen will. Da sich die Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegner darüber einig sind, dass der Gemeinde ein Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit auf dem Ägertenweg im Bereich des Grundeigentums des Beschwerdegegners zustehen soll und lediglich noch die Höhe der Entschädigung umstritten ist, hat es für die Festsetzung der Entschädigungshöhe in verfassungsrechtlich haltbarer Weise die Art. 9 ff. kEntG und die Art. 11 ff. VVzEntG für anwendbar erklärt. Die Erteilung des Enteignungsrechts durch die Regierung gestützt auf Art. 3 Abs. 3 kEntG ist bei dieser Sachlage nicht erforderlich.
Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht bei der Auslegung und Anwendung des kommunalen und kantonalen Planungs- und Enteignungsrechts das Willkürverbot (Art. 4 BV) und somit auch die Autonomie der Gemeinde Arosa nicht verletzt hat.
e) Hat somit nach den vorstehenden Erwägungen die Festsetzung der Enteignungsentschädigung im Verfahren der formellen Enteignung gestützt auf die Art. 9 ff. kEntG zu erfolgen, so hat das Verwaltungsgericht die Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 RPG betreffend die materielle Enteignung zu Recht nicht angewendet. Damit ist im angefochtenen Entscheid keine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 5 cpv. 2, art. 34 LPT, diritto cantonale sulla pianificazione del territorio e sull'espropriazione; espropriazione materiale o formale? Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione in materia di espropriazione in cui, poiché si tratta di una espropriazione formale, non viene esaminata la questione dell'espropriazione materiale (consid. 1).
L'acquisto di una servitù di passo pedonale pubblico su una strada privata, secondo un tracciato previsto dal piano generale d'urbanizzazione, deve avvenire, nel caso di specie, tramite un'espropriazione formale (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-196%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,998 | 118 Ib 203 | 118 Ib 203
Sachverhalt ab Seite 204
Der Sachverhalt kann dem Urteil vom gleichen Tage in Sachen A. P. und Mitbeteiligte (nachstehend S. 207 ff.) entnommen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, falls die aufgelegten Pläne ohne Änderung genehmigt und ausgeführt würden, werde ihre Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Nationalstrasse infolge der Luftverunreinigung praktisch unbewohnbar. Damit würden ihnen ihre Nachbarrechte im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB und Art. 5 EntG entzogen und hätte der Bauherr deshalb ein formelles Enteignungsverfahren einzuleiten.
Es trifft zu, dass nach Art. 5 EntG neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Gehen übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB von einem Werk aus, welches im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so wird deshalb - falls die Immissionen nicht vermieden werden können - das sich aus Art. 679 und 684 ZGB ergebende nachbarliche Abwehrrecht unterdrückt und wächst dem betroffenen Nachbarn hiefür ein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zu (vgl. etwa BGE 116 Ib 15 f., BGE 106 Ib 244 E. 3, 383). Dies gilt auch weiterhin nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, verfolgt dieses doch andere Zwecke als das Enteignungsgesetz und schränkt grundsätzlich weder die nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen Immissionen im Sinne des ZGB ein, noch unterdrückt es enteignungsrechtliche Ansprüche, die dadurch entstehen, dass zivilrechtliche Klagen ausgeschlossen werden (vgl. BGE 116 Ib 22 f. E. 3b). Indessen kann auf die von den Beschwerdeführern sinngemäss aufgeworfene Frage, ob ihnen ein Entschädigungsanspruch aus formeller Enteignung zustehe, im vorliegenden Verfahren aus folgenden Gründen nicht eingegangen werden:
a) Nach der Legitimationsbestimmung von Art. 103 lit. a OG beschränkt sich der Kreis der im (nationalstrassenrechtlichen) Plangenehmigungsverfahren Einsprache- und Beschwerdeberechtigten nicht mehr nur auf die Enteigneten, sondern umfasst alle von der Plangenehmigung Betroffenen, die ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (vgl. BGE 115 Ib 432 f. E. 4c, BGE 108 Ib 247 ff.). Dass ein Grundeigentümer zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren zugelassen wird, bedeutet demnach noch nicht, dass ihm die Qualität eines "Enteigneten" zuerkannt werde. Ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ihm ein Entschädigungsanspruch zustehe, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde zu beurteilen, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. in erster Instanz die Eidgenössische Schätzungskommission (vgl. BGE 116 Ib 251 ff. und dort zitierte Entscheide).
b) Da sich die allenfalls übermässigen Immissionen aus dem Betrieb der Strasse ergeben, kann in der Regel erst nach der Inverkehrsetzung beurteilt werden, ob den Nachbarn eine Entschädigung geschuldet sei. Das Begehren der Beschwerdeführer ist daher als verfrüht zu betrachten und zwar auch deshalb, weil heute noch nicht feststeht, wie sich der Verkehr bis zur Vollendung des Werkes in mehreren Jahren entwickeln wird und ob der dannzumalige Stand der Technik nicht erlaubt, wirksame Massnahmen gegen die Schadstoff-Emissionen zu ergreifen. Die Anmeldung von Entschädigungsansprüchen kann daher im heutigen Zeitpunkt höchstens vorsorglich erfolgen.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. etwa BGE 110 Ib 48 E. 4 und dort zitierte Urteile). Ob diese Rechtsprechung auch für die Luftverunreinigung durch den Strassenverkehr zu übernehmen sei oder ob hiefür andere Kriterien aufgestellt werden müssten, bedarf einer eingehenden Abklärung. So ist beispielsweise schon entschieden worden, dass die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens für Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten nicht gelten können (BGE 117 Ib 16 ff.). Auch hat das Bundesgericht bereits darauf hingewiesen, dass zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen auf die Vorarbeiten für das eidgenössische Umweltschutzgesetz abgestellt werden könne, der Enteignungsrichter aber bei der rechtlichen Würdigung der in den Expertenberichten verarbeiteten Erkenntnisse und Erfahrungen frei bleibe (BGE 114 Ib 36 E. 3). Im weiteren stellt sich die - bisher noch nicht beantwortete - Frage, ob im Hinblick auf die durch das Umweltschutzgesetz aufgestellten Grundsätze der Enteignete nicht verpflichtet werden könne, auf Kosten des Enteigners mögliche Schutzvorkehren auf seiner Liegenschaft zu treffen oder deren Vornahme zu dulden. Die Prüfung dieser Fragen sprengt jedoch wie erwähnt den Rahmen des vorliegenden Verfahrens. | de | Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Entschädigungsforderung für Abgas-Immissionen. Enteignungsrechtliche Entschädigungsforderungen für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehransprüche gegenüber Schadstoff-Immissionen können im Einspracheverfahren höchstens vorsorglich angemeldet werden. Frage offen gelassen, ob für die Annahme der Übermässigkeit von Schadstoff-Immissionen die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei den Lärm-Immissionen. | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
34,999 | 118 Ib 203 | 118 Ib 203
Sachverhalt ab Seite 204
Der Sachverhalt kann dem Urteil vom gleichen Tage in Sachen A. P. und Mitbeteiligte (nachstehend S. 207 ff.) entnommen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, falls die aufgelegten Pläne ohne Änderung genehmigt und ausgeführt würden, werde ihre Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Nationalstrasse infolge der Luftverunreinigung praktisch unbewohnbar. Damit würden ihnen ihre Nachbarrechte im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB und Art. 5 EntG entzogen und hätte der Bauherr deshalb ein formelles Enteignungsverfahren einzuleiten.
Es trifft zu, dass nach Art. 5 EntG neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Gehen übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB von einem Werk aus, welches im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so wird deshalb - falls die Immissionen nicht vermieden werden können - das sich aus Art. 679 und 684 ZGB ergebende nachbarliche Abwehrrecht unterdrückt und wächst dem betroffenen Nachbarn hiefür ein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zu (vgl. etwa BGE 116 Ib 15 f., BGE 106 Ib 244 E. 3, 383). Dies gilt auch weiterhin nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, verfolgt dieses doch andere Zwecke als das Enteignungsgesetz und schränkt grundsätzlich weder die nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen Immissionen im Sinne des ZGB ein, noch unterdrückt es enteignungsrechtliche Ansprüche, die dadurch entstehen, dass zivilrechtliche Klagen ausgeschlossen werden (vgl. BGE 116 Ib 22 f. E. 3b). Indessen kann auf die von den Beschwerdeführern sinngemäss aufgeworfene Frage, ob ihnen ein Entschädigungsanspruch aus formeller Enteignung zustehe, im vorliegenden Verfahren aus folgenden Gründen nicht eingegangen werden:
a) Nach der Legitimationsbestimmung von Art. 103 lit. a OG beschränkt sich der Kreis der im (nationalstrassenrechtlichen) Plangenehmigungsverfahren Einsprache- und Beschwerdeberechtigten nicht mehr nur auf die Enteigneten, sondern umfasst alle von der Plangenehmigung Betroffenen, die ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (vgl. BGE 115 Ib 432 f. E. 4c, BGE 108 Ib 247 ff.). Dass ein Grundeigentümer zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren zugelassen wird, bedeutet demnach noch nicht, dass ihm die Qualität eines "Enteigneten" zuerkannt werde. Ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ihm ein Entschädigungsanspruch zustehe, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde zu beurteilen, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. in erster Instanz die Eidgenössische Schätzungskommission (vgl. BGE 116 Ib 251 ff. und dort zitierte Entscheide).
b) Da sich die allenfalls übermässigen Immissionen aus dem Betrieb der Strasse ergeben, kann in der Regel erst nach der Inverkehrsetzung beurteilt werden, ob den Nachbarn eine Entschädigung geschuldet sei. Das Begehren der Beschwerdeführer ist daher als verfrüht zu betrachten und zwar auch deshalb, weil heute noch nicht feststeht, wie sich der Verkehr bis zur Vollendung des Werkes in mehreren Jahren entwickeln wird und ob der dannzumalige Stand der Technik nicht erlaubt, wirksame Massnahmen gegen die Schadstoff-Emissionen zu ergreifen. Die Anmeldung von Entschädigungsansprüchen kann daher im heutigen Zeitpunkt höchstens vorsorglich erfolgen.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. etwa BGE 110 Ib 48 E. 4 und dort zitierte Urteile). Ob diese Rechtsprechung auch für die Luftverunreinigung durch den Strassenverkehr zu übernehmen sei oder ob hiefür andere Kriterien aufgestellt werden müssten, bedarf einer eingehenden Abklärung. So ist beispielsweise schon entschieden worden, dass die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens für Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten nicht gelten können (BGE 117 Ib 16 ff.). Auch hat das Bundesgericht bereits darauf hingewiesen, dass zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen auf die Vorarbeiten für das eidgenössische Umweltschutzgesetz abgestellt werden könne, der Enteignungsrichter aber bei der rechtlichen Würdigung der in den Expertenberichten verarbeiteten Erkenntnisse und Erfahrungen frei bleibe (BGE 114 Ib 36 E. 3). Im weiteren stellt sich die - bisher noch nicht beantwortete - Frage, ob im Hinblick auf die durch das Umweltschutzgesetz aufgestellten Grundsätze der Enteignete nicht verpflichtet werden könne, auf Kosten des Enteigners mögliche Schutzvorkehren auf seiner Liegenschaft zu treffen oder deren Vornahme zu dulden. Die Prüfung dieser Fragen sprengt jedoch wie erwähnt den Rahmen des vorliegenden Verfahrens. | de | Opposition au projet définitif d'une route nationale; prétention à indemnité pour immissions polluantes. Dans la procédure d'opposition, les prétentions à indemnité pour l'expropriation du droit de s'opposer à des immissions polluantes provenant du fonds voisin peuvent tout au plus être annoncées à titre provisionnel. Question laissée indécise: pour évaluer si de telles immissions excèdent ce que le propriétaire doit tolérer, faut-il appliquer les mêmes critères qu'en matière de bruit? | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-203%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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