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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
35,100 | 118 Ib 485 | 118 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 486
Die Einwohnergemeinde Augst setzte am 12. Juni 1989 den Quartierplan "Im Rumpel" fest. Er erfasst die zur Bauzone WG 2 gehörenden Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 in Augst, die von drei Seiten vom Flüsschen Ergolz begrenzt werden und eine Art Halbinsel bilden. Der Quartierplan sieht auf den genannten Grundstücken eine Überbauung mit drei zweigeschossigen und zwei dreigeschossigen Ein- und Mehrfamilienhäusern, je mit einem zusätzlichen Dachausbau, vor. Der Plan regelt verbindlich die Lage, Grösse und Gestaltung der oberirdischen Bauten, Art und Mass der Nutzung des Areals und der Bauten, die Gestaltung und Nutzung der Freiflächen sowie die Erschliessung und die Erstellung von Parkplätzen.
Verschiedene Grundeigentümer sowie der Bund für Naturschutz Baselland (im folgenden BNBL genannt) erhoben gegen den Quartierplan Einsprache. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies am 5. Juni 1990 die Einsprachen ab, soweit darauf einzutreten war, und genehmigte den Quartierplan "Im Rumpel" mit einer geringfügigen Änderung im dazugehörigen Reglement.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (im folgenden SBN genannt) und der BNBL haben den Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juni 1990 mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten. Sie machen geltend, der Quartierplan verletze Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG, da die vorgesehene Überbauung die vorhandene Ufervegetation beeinträchtige und zudem in den Lebensraum des Eisvogels, einer bundesrechtlich geschützten Tierart, eingreife und dessen Überleben in diesem Gebiet stark gefährde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 8. Februar 1991 die Akten dem Bundesgericht übermittelt, da es dieses als zur Behandlung der Sache zuständig erachtet.
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 9. Juni 1992 unter Beizug von Herrn Dr. Peter Voser, Forschungsstelle für Naturschutz und angewandte Ökologie AG (FORNAT), Männedorf, als Experten und in Anwesenheit der am Verfahren Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das vom Quartierplan "Im Rumpel" erfasste Ergolzufer bedarf nach Auffassung des SBN auch deshalb eines besonderen Schutzes, weil es einen bedeutenden Lebensraum für die Tier- und Pflanzenwelt darstelle. An dem dem Quartierplanperimeter gegenüberliegenden, steil abfallenden und bewaldeten Ufer der Ergolz brüte der Eisvogel, eine bundesrechtlich geschützte und vom Aussterben bedrohte Tierart. Die mit dem Quartierplan ermöglichte Überbauung stelle dessen Überleben an der Ergolz ernsthaft in Frage.
a) Nach Art. 18 NHG ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
Biotope von nationaler Bedeutung werden vom Bundesrat nach Anhören der Kantone bezeichnet. Die Kantone ordnen ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18a NHG). Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung scheiden die Kantone selber aus und sorgen für ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18b NHG). Diese Bestimmungen enthalten einen verbindlichen Auftrag zum Schutz wertvoller Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt. Bezüglich der Ausscheidung von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung steht den Kantonen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die unbestimmten Begriffe des "genügend grossen Lebensraums" (Art. 18 Abs. 1 NHG) bzw. des "Standorts, der eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllt oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweist" (Art. 18 Abs. 1bis NHG) und die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen verbieten die Annahme, die zu schützenden Lebensräume würden unmittelbar durch Art. 18 NHG bezeichnet. Die Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung und nach den Gesetzesmaterialien ergibt vielmehr, dass diese Biotope anders als der Wald nicht bereits aufgrund des Bundesrechts geschützt sind (vgl. die Nachweise in BGE 116 Ib 209 ff. E. 5). Der Bund und - soweit Biotope von regionaler oder lokaler Bedeutung in Frage stehen - die Kantone haben deshalb im Einzelfall unter Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen die nach Art. 18 NHG zu schützenden Lebensräume zuerst besonders zu bezeichnen. Die Kantone sind hierauf nach der erwähnten gesetzlichen Regelung verpflichtet, die zur Erreichung des Schutzzwecks geeigneten Massnahmen anzuordnen.
b) Sowohl bei der Ausscheidung dieser Biotope als auch bei der Anordnung von Schutzmassnahmen trifft die zuständigen Behörden die Pflicht, die sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen abzuwägen. Der Auftrag zum Schutz von Naturgebieten gemäss Art. 18 ff. NHG bezweckt, die Lebensgrundlage für Tier- und Pflanzenarten zu erhalten, deren Überleben bedroht ist. Es sind um so strengere Schutzmassnahmen anzuordnen, je seltener und bedeutender die an einem Ort vorkommende Tier- und Pflanzenwelt ist. Daneben bedarf auch der Berücksichtigung, dass Biotope in einer durch Zivilisation und Technik intensiv genutzten Landschaft eine wichtige Ausgleichsfunktion erfüllen (vgl. auch BGE 114 Ib 272 f. E. 4).
Die Unterschutzstellung von Biotopen führt regelmässig zu - unter Umständen empfindlichen - Einschränkungen des Privateigentums. Solche sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 116 Ib 215 E. 5j; BGE 115 Ia 351 E. 3a; BGE 113 Ia 447 f. E. 4). Die bundesrechtlichen Bestimmungen des NHG müssen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verfassungskonform ausgelegt werden.
Der im öffentlichen Interesse liegende Schutz der Biotope kollidiert häufig indessen nicht nur mit privaten Interessen der Grundeigentümer an der uneingeschränkten Nutzung ihres Landes, sondern auch mit der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben. Es ist dabei nicht nur an die Erstellung von öffentlichen Werken für den Verkehr, die Kommunikation oder die Landesverteidigung zu denken, sondern namentlich auch an die Pflicht zur haushälterischen Nutzung des Bodens (Art. 22quater BV; Art. 1 und 3 RPG). Diesen Interessen haben die Kantone bei Massnahmen zum Biotopschutz angemessen Rechnung zu tragen. Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und Art. 18c Abs. 1 NHG verlangen zudem die Rücksichtnahme auf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Bedürfnisse (vgl. auch BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
Wenn eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume wegen überwiegender entgegenstehender Interessen unvermeidlich ist, muss der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für die Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG).
c) Eine sachgerechte Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte setzt voraus, dass die verschiedenen, unter Umständen gegensätzlichen raumrelevanten Anliegen möglichst frühzeitig erkannt werden.
Der Koordination dienen vor allem die von den Kantonen zu erstellenden Richtpläne (vgl. Art. 6 und 8 RPG). In der auf die Richtplanung abgestimmten Nutzungsplanung sind für die schützenswerten Biotope geeignete Lösungen zu finden, vor allem durch die Festsetzung von Schutzzonen nach Art. 17 RPG oder andere Massnahmen des kantonalen Rechts. Der bundesrechtliche Auftrag zum Schutz der Biotope ist demnach innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfüllen. Mit welchen Instrumenten sie ihm nachkommen, bleibt den Kantonen überlassen. Zu beachten ist, dass ein Bauverbot wegen der damit verbundenen Eigentumsbeschränkung einer genügenden - bei schweren Eingriffen einer klaren und unzweideutigen - gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf. Art. 18 NHG genügt für sich allein nicht als gesetzliche Grundlage für eine solche Anordnung (BGE 116 Ib 215 f.).
Soweit die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne erfordert, müssen auch die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 RPG erfüllt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit lässt diese Bestimmung die Änderung von Nutzungsplänen nur zu, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Führen die Schutzmassnahmen zu einer Auszonung von bisherigem Bauland, so ist allenfalls nach den Grundsätzen über die materielle Enteignung Entschädigung zu leisten (Art. 5 Abs. 2 RPG; BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Kantone den bundesrechtlichen Auftrag zum Schutz der Biotope korrekt erfüllen. Es untersucht namentlich, ob dabei alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden und ob die bundesrechtlich gebotene umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Doch billigt das Gericht den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 18 Abs. 1 NHG einen Beurteilungsspielraum zu und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die kantonalen und kommunalen Behörden die örtlichen Gegebenheiten im allgemeinen besser kennen und überblicken (BGE 116 Ib 209; BGE 115 Ib 135 E. 3; 112 Ib 428 E. 3).
e) Im Lichte dieser Grundsätze ist im folgenden zunächst die Schutzwürdigkeit des vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Uferbereichs der Ergolz zu untersuchen (E. 4). Anschliessend fragt es sich, ob überwiegende öffentliche und private Interessen einer Unterschutzstellung entgegenstehen (E. 5). Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich schliesslich das Problem der Bestimmung geeigneter Massnahmen zum Schutz des fraglichen Biotops (E. 6).
4. Das Quartierplangebiet "Im Rumpel" gilt nicht als Biotop von nationaler Bedeutung gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG. Es fragt sich hingegen, ob der Kanton für seinen Schutz als Biotop regionaler oder lokaler Bedeutung zu sorgen hat.
a) Die vom umstrittenen Quartierplan erfassten Parzellen liegen an zentraler Lage südöstlich vom Dorfkern von Augst. Die Ergolz bildet hier eine Schlaufe und umfliesst das Quartierplangebiet auf drei Seiten. Zur Zeit hat es auf dem ganzen Areal lediglich ein Haus, das bei der Realisierung der im Quartierplan vorgesehenen Überbauung abgerissen würde. Die nördlich angrenzenden Parzellen sind überbaut. Im Westen steht auf einer direkt an die Ergolz anstossenden Parzelle ein fünfgeschossiges Wohnhaus. Das dem Quartierplangebiet gegenüberliegende Ufer der Ergolz weist Sandsteinwände auf und befindet sich in einem naturnahen Zustand mit einer typischen Bestockung. In diesen Steilwänden haben Eisvögel ihre Brutstätten. Am Augenschein konnte die Anwesenheit des Eisvogels festgestellt werden.
b) Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart im Sinne von Art. 18 Abs. 1 NHG. Er gehört nach Art. 25 und 7 des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) zu den geschützten Tierarten. Das Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (SR 0.455; Berner Konvention) zählt in Anhang II den Eisvogel zu den streng geschützten Tierarten. In der Liste der schweizerischen Vogelwarte von Sempach über die gefährdeten und verletzlichen Vogelarten in der Schweiz (sog. Rote Liste, Ausgabe 1989) figuriert der Eisvogel in der Gefährdungskategorie 3, d.h. unter den "Arten, deren Bestand wegen ihrer Biotopansprüche ... klein und daher in den meisten Fällen besonders verletzlich ist..." (Kategorie 1 umfasst die Arten, deren Bestand auf eine kritische Grösse zusammengeschmolzen ist, Kategorie 2 die Arten, die regional stark zurückgegangen und aus vielen Gegenden verschwunden sind).
Nach Angaben des vom Bundesgericht beigezogenen Gutachters leben in der Schweiz zur Zeit noch höchstens 180 Brutpaare des Eisvogels. An der Ergolz gebe es vier oder fünf Brutbiotope, wobei eines durch die Umfahrung von Sissach gefährdet sei. Zu beachten ist dabei, dass der Eisvogel in der Regel nur in tieferen Lagen unter 600 Metern über Meer und an Gewässern mit Steilwänden brütet, so dass in der Schweiz die Zahl der geeigneten Brutgebiete sehr begrenzt ist. Auch für das nördlich an die Gemeinde Augst angrenzende deutsche Bundesland Baden-Württemberg wird das Überleben des Eisvogels als stark gefährdet bezeichnet und der strenge Schutz aller Brutgewässer ab mindestens zwei Paaren verlangt (vgl. Die Vögel Baden-Württembergs, Band 1: Gefährdung und Schutz, bearbeitet von Jochen Hölzinger, 1987, S. 1120 f.).
In Anbetracht der dargelegten bestehenden Bedrohung des Eisvogels in der Schweiz sind die Kantone verpflichtet, dessen Lebensraum durch geeignete Massnahmen nach Art. 18 NHG zu schützen.
c) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob der Lebensraum des Eisvogels, der seine Brutstätten wie erwähnt am gegenüberliegenden Flussufer hat, sich auch auf das Quartierplangebiet "Im Rumpel" erstreckt.
aa) Weder die Gemeinde Augst noch der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft haben bei der Festsetzung bzw. Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" Massnahmen zum Schutz des Biotops des Eisvogels geprüft. Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid zwar, dass es sich beim fraglichen Uferbereich um grundsätzlich schützenswerte Lebensräume handle. Er hat sich aber im wesentlichen auf die Untersuchung beschränkt, ob der Quartierplan mit dem Regionalplan Landschaft und mit dem im Entwurf vorliegenden kommunalen Zonenplan Landschaft übereinstimme, und bejahte dies. Der Regionalplan Landschaft stammt aus den Jahren 1976/1980, also einer Zeit, in der weder die neuen, 1985 und 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen der Art. 18 ff. NHG galten, noch - nach den Aussagen des Vertreters des kantonalen Amtes für Orts- und Regionalplanung - eine Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels bei einer Überbauung des Quartierplans bekannt war. Der vom Landrat genehmigte Regionalplan Landschaft sieht zwar am Ergolzlauf ober- und unterhalb der fraglichen Flussschlaufe in Augst Naturschutzgebiete vor, nicht aber im Bereich des Quartierplans selber. Die Gemeinde Augst sieht im Entwurf des kommunalen Zonenplans mit Rücksicht auf den Quartierplan "Im Rumpel" ebenfalls keine Zuweisung dieses Gebiets zu einer Naturschutzzone vor. Ein im Auftrag des Gemeinderats Augst erstelltes Naturschutzgutachten der Hintermann & Weber AG, Ökologische Beratung und Systemanalysen, vom September 1985, auf das der Regierungsrat verweist, hebt zwar die grosse ökologische Bedeutung des unteren Laufs der Ergolz hervor und empfiehlt die Aufnahme in das kantonale Inventar der geschützten Naturdenkmäler. Das Gutachten beschränkt sich aber auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen, behandelt das in der Bauzone WG 2 liegende Quartierplangebiet "Im Rumpel" nicht und enthält demzufolge auch keine Empfehlungen für dessen Schutz.
Der Regierungsrat stützt sich im angefochtenen Entscheid demnach auf veraltete Planungsgrundlagen bzw. auf ein Gutachten, das die interessierende Frage ausklammert. Angesichts der vom BNBL in der erhobenen Einsprache vorgebrachten Einwendungen hätte der Regierungsrat bei der Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" die Anforderungen des revidierten NHG prüfen und sorgfältig untersuchen müssen, ob das davon erfasste Gebiet den Lebensraum des Eisvogels tangiert.
bb) Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten benötigt der Eisvogel zum Brüten steile Sandsteinwände und waldfreie oder mässig bestockte Abschnitte eines Fliessgewässers. Er erträgt ein mittleres Mass an Störungen durch Menschen, Haustiere usw. Für die Arterhaltung besonders wichtig sind die Brutzeit und die angrenzenden Abschnitte, d.h. die Monate März bis Juli. Die hier fraglichen Brutplätze werden nach Auffassung des Gutachters mit grosser Wahrscheinlichkeit auch noch im August benützt. Wichtig sei, dass den Eisvögeln genügend lange Zeiten ohne Störungen für die Nahrungssuche zur Verfügung stünden.
Die zur Zeit gegebenen Verhältnisse beeinträchtigen den Lebensraum der in der Ergolzschlaufe brütenden Eisvögel nicht ernsthaft. Vom Quartierplangebiet gingen bisher Störungen von den Arbeiten bei der Bestellung der vorhandenen Gärten aus. Sie fallen nach Auffassung des Experten ebenso wie die Beeinträchtigungen durch Fischer, spielende Kinder im Sommer oder Arbeiten für den Gewässerunterhalt nicht allzu stark ins Gewicht, da sie sich zeitlich auf wenige Stunden und auf einzelne Zeitperioden beschränken. Auch der Strassen- und Eisenbahnlärm fällt aus Gründen der Distanz als Störfaktor für den Eisvogel kaum ins Gewicht.
Der Experte und das BUWAL legen überzeugend dar, dass die im Quartierplangebiet vorgesehene Überbauung das bestehende Brutbiotop des Eisvogels erheblich gefährden würde. In der Bauphase würden sich die Störungen sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in ihrer Intensität vervielfachen, und auch nach dem Bezug der Häuser wären Anzahl und Intensität der Störquellen viel grösser als heute. Die Bewohner würden sich häufig auf Balkonen, Terrassen und in den Vorgärten aufhalten. Aber auch abgesehen von den zu erwartenden zusätzlichen Lärm- und nachts auch Lichteinwirkungen empfänden die Eisvögel bereits das ruhige Umhergehen von Menschen und vor allem auch von Haustieren als Gefahr. Es kann als erhärtet angesehen werden, dass eine intensive Bautätigkeit im Quartierplangebiet, jedenfalls in den Monaten der Brutzeit, das revierbesetzende Männchen wahrscheinlich vertreibt und das Brutbiotop in Frage stellt. Eine Rückkehr des Männchens gilt als unsicher bis unwahrscheinlich, wenn die Überbauung wie geplant realisiert würde. Eine Gefährdung des Brutbiotops muss nach den Darlegungen des Experten und des BUWAL aber auch angenommen werden, wenn die Bauarbeiten auf das Winterhalbjahr beschränkt würden.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der westlichen Nachbarparzelle bereits heute ein fünfgeschossiger Bau bis sechs Meter an das Ufer der Ergolz heranreicht, ohne dass deswegen der Eisvogel vertrieben worden wäre. Einmal liegt dieser Bau wesentlich weiter von den hier interessierenden Steilwänden des südlichen Ergolzufers entfernt als die projektierten Bauten im Quartierplangebiet. Ausserdem ist damit die Feststellung nicht entkräftet, dass der Druck auf den Eisvogel durch eine Realisierung der im Quartierplan "Im Rumpel" vorgesehenen Überbauung wesentlich verstärkt würde.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels auch auf das Quartierplangebiet erstreckt und die geplante Überbauung den Fortbestand der bestehenden Brutbiotope in Frage stellen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Quartierplangebiet auch eine Funktion als Durchgangskorridor für Wasservögel und kleinere Säugetiere zwischen der Ergolzmündung und dem flussaufwärts gelegenen, ökologisch wertvollen Biotop "Pfefferlädli" zukomme, wie das BUWAL ausführt. Das Quartierplangebiet bildet in jedem Fall Teil eines Biotops von zumindest regionaler Bedeutung. Gleichzeitig ist zu beachten, dass nach unbestrittener Feststellung des BUWAL an der Ergolz keine Möglichkeiten zur Herstellung eines Ersatzbiotops gemäss Art. 18 Abs. 1ter NHG bestehen.
d) Im angefochtenen Entscheid wird demzufolge zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels nicht auf das Quartierplangebiet erstreckt. Zu einer Aufhebung des Genehmigungsentscheids führt dies indessen nur, wenn sich auch aufgrund der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung (vgl. E. 3b und c) ergibt, dass der Quartierplan "Im Rumpel" Art. 18 und 18b NHG verletzt.
5. Die vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 liegen in der Bauzone WG 2 gemäss Zonenplan der Gemeinde Augst vom 15. November 1968. Gestattet sind in dieser Zone Bauten mit zwei Vollgeschossen, einer Fassadenhöhe von sechs Metern und einer Gebäudehöhe von acht Metern sowie einer Länge von 35 Metern. Die Parzellen sind grob erschlossen.
a) Die Anordnung einer Massnahme zum Schutz des fraglichen Brutbiotops des Eisvogels führt zumindest für einen Teil des Quartierplangebiets zu einer Einschränkung der nach dem geltenden Zonenplan zulässigen baulichen Nutzung. Die Erhaltung eines Biotops von regionaler Bedeutung rechtfertigt jedoch eine Einschränkung baulicher Möglichkeiten. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als zum Schutz des Lebensraums des Eisvogels das Bauen nicht im ganzen Quartierplangebiet untersagt werden muss und im rückwärtigen Bereich möglicherweise eine - wenigstens teilweise - Kompensation für die verlorene Baumöglichkeit in Ufernähe gewährt werden kann. Eine Gesamtplanung mit Gemeinschaftsanlagen erscheint jedenfalls auch in einem bescheideneren Rahmen möglich.
Die Nichtgenehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" allein hat im fraglichen Gebiet allerdings noch nicht die zum Schutz des Eisvogelbiotops erforderliche Einschränkung der baulichen Nutzung zur Folge. Hiefür bedarf es vielmehr auch gezielter Schutzanordnungen durch den Kanton oder die Gemeinde Augst. Es kommt etwa die Ausscheidung einer Schutzzone gemäss § 21 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) für einen Teil des Quartierplangebiets oder eine auf Art. 18b NHG in Verbindung mit dem kantonalen Recht (vgl. etwa §§ 41 und 43 BauG) gestützte Schutzanordnung in Betracht. Die betroffenen Grundeigentümer können sich solchen Schutzanordnungen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 RPG nicht widersetzen, da bei Erlass des Zonenplans von 1968 weder die allfällige Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels durch eine Überbauung bekannt war, noch die 1985 und 1988 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des NHG galten.
b) Die Gemeinde Augst weist auf ihr Interesse an einer uneingeschränkten baulichen Nutzung der Parzellen des Quartierplangebiets hin. Sie habe nur wenig Baulandreserven und sei auf deren haushälterische Nutzung angewiesen. An der verdichteten Überbauung des zentral gelegenen Areals in der Ergolzschlaufe bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse.
Es wurde bereits erwähnt, dass der Schutz des Eisvogelbiotops eine massvolle Überbauung des Quartierplangebiets nicht ausschliesst. Der Meinung des Gemeinderats Augst, eine Gesamtüberbauung liesse sich nur mit dem vorliegenden Quartierplan realisieren, kann nicht zugestimmt werden. Wohl ist eine Überbauung mit der Dichte des vorliegenden Projekts nicht mehr möglich, was unter dem Gesichtspunkt der haushälterischen Nutzung des Bodens und der beschränkten Baulandreserven der Gemeinde Augst ins Gewicht fällt. Indessen kommt diesem Aspekt allein keine entscheidende Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall überwiegt vielmehr das bedeutende öffentliche Interesse an der Erhaltung eines natürlichen Lebensraums der einheimischen Tierwelt, von welcher der Eisvogel ein markanter Vertreter ist. Dies ist im vorliegenden Fall um so mehr geboten, als - wie erwähnt - für das bestehende Eisvogelbiotop in der Ergolzschlaufe kein Ersatz geschaffen werden könnte. Schliesslich kommt in der dichtbesiedelten Agglomeration Basel, zu der die Gemeinde Augst zählt, der Erhaltung natürlicher Lebensräume ein besonders hoher Stellenwert zu. Dies ist bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG).
c) Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Schutz des Lebensraums des Eisvogels im Gebiet des Quartierplans "Im Rumpel" keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Genehmigung des Quartierplans verletzt demnach Art. 18 und 18b NHG. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats ist daher aufzuheben.
6. Es ist bereits dargelegt worden, dass den Kantonen beim Erlass von geeigneten Schutzmassnahmen nach Art. 18 ff. NHG ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und das Bundesgericht die örtlichen Verhältnisse weniger gut kennt als die kantonalen und kommunalen Behörden (E. 3d). Das Bundesgericht hat daher nicht darüber zu befinden, ob und wie der Quartierplan "Im Rumpel" den Erfordernissen von Art. 18 ff. NHG angepasst werden kann. Von der vom Beschwerdeführer beantragten Nichtgenehmigung des Quartierplans bzw. von einer entsprechenden Weisung an den Regierungsrat ist deshalb abzusehen, da es Sache des Regierungsrats sein wird, über das weitere Vorgehen zu befinden.
Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass sowohl der vom Bundesgericht beigezogene Experte als auch das BUWAL Massnahmen genannt haben, welche zum erforderlichen Schutz des Eisvogelbiotops beitragen könnten. Sie umfassen insbesondere den Erlass gewisser baulicher Beschränkungen (Rückversetzung der Bauten, Reduktion von Geschosszahl und Gebäudehöhe). Vorgeschlagen werden ferner eine bessere Umgebungsgestaltung (Abschirmung allfälliger Bauten durch entsprechende Bepflanzung), Beschränkung des Zutritts zur Ergolz sowie Beschränkungen des Bauvorgangs auf die Wintermonate. Eine massvolle Überbauung des Areals scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt zu beachten, dass neben dem Quartierplan "Im Rumpel" - wie bereits erwähnt - auch der Zonenplan der Gemeinde Augst von 1968 den Anforderungen des Biotopschutzes anzupassen ist. | de | Schutz des Lebensraums des Eisvogels (Art. 18 ff. NHG). Lebensräume (Biotope) vom Aussterben bedrohter Tier- und Pflanzenarten sind nicht wie der Wald direkt aufgrund der Bestimmungen des Bundesrechts geschützt. Vielmehr haben der Bund und die Kantone solche Gebiete besonders zu bezeichnen und die Kantone die zum Schutz und Unterhalt erforderlichen Massnahmen anzuordnen (Art. 18a und b NHG; E. 3a).
Bei der Ausscheidung der schützenswerten Biotope und der Anordnung geeigneter Schutzmassnahmen sind die gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen umfassend abzuwägen (E. 3b).
Der Biotopschutz hat innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfolgen. Mit welchen Instrumenten die Kantone dem bundesrechtlichen Auftrag nachkommen, bleibt ihnen überlassen (E. 3c).
Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart (E. 4b). Abgrenzung des Lebensraums des Eisvogels und Pflicht der Kantone zu dessen Schutz als Biotop von regionaler Bedeutung. Aufhebung eines Quartierplans, der den Lebensraum des Eisvogels beeinträchtigt (E. 4a, c, d und 5). Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden (E. 3d und 6). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,101 | 118 Ib 485 | 118 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 486
Die Einwohnergemeinde Augst setzte am 12. Juni 1989 den Quartierplan "Im Rumpel" fest. Er erfasst die zur Bauzone WG 2 gehörenden Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 in Augst, die von drei Seiten vom Flüsschen Ergolz begrenzt werden und eine Art Halbinsel bilden. Der Quartierplan sieht auf den genannten Grundstücken eine Überbauung mit drei zweigeschossigen und zwei dreigeschossigen Ein- und Mehrfamilienhäusern, je mit einem zusätzlichen Dachausbau, vor. Der Plan regelt verbindlich die Lage, Grösse und Gestaltung der oberirdischen Bauten, Art und Mass der Nutzung des Areals und der Bauten, die Gestaltung und Nutzung der Freiflächen sowie die Erschliessung und die Erstellung von Parkplätzen.
Verschiedene Grundeigentümer sowie der Bund für Naturschutz Baselland (im folgenden BNBL genannt) erhoben gegen den Quartierplan Einsprache. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies am 5. Juni 1990 die Einsprachen ab, soweit darauf einzutreten war, und genehmigte den Quartierplan "Im Rumpel" mit einer geringfügigen Änderung im dazugehörigen Reglement.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (im folgenden SBN genannt) und der BNBL haben den Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juni 1990 mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten. Sie machen geltend, der Quartierplan verletze Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG, da die vorgesehene Überbauung die vorhandene Ufervegetation beeinträchtige und zudem in den Lebensraum des Eisvogels, einer bundesrechtlich geschützten Tierart, eingreife und dessen Überleben in diesem Gebiet stark gefährde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 8. Februar 1991 die Akten dem Bundesgericht übermittelt, da es dieses als zur Behandlung der Sache zuständig erachtet.
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 9. Juni 1992 unter Beizug von Herrn Dr. Peter Voser, Forschungsstelle für Naturschutz und angewandte Ökologie AG (FORNAT), Männedorf, als Experten und in Anwesenheit der am Verfahren Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das vom Quartierplan "Im Rumpel" erfasste Ergolzufer bedarf nach Auffassung des SBN auch deshalb eines besonderen Schutzes, weil es einen bedeutenden Lebensraum für die Tier- und Pflanzenwelt darstelle. An dem dem Quartierplanperimeter gegenüberliegenden, steil abfallenden und bewaldeten Ufer der Ergolz brüte der Eisvogel, eine bundesrechtlich geschützte und vom Aussterben bedrohte Tierart. Die mit dem Quartierplan ermöglichte Überbauung stelle dessen Überleben an der Ergolz ernsthaft in Frage.
a) Nach Art. 18 NHG ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
Biotope von nationaler Bedeutung werden vom Bundesrat nach Anhören der Kantone bezeichnet. Die Kantone ordnen ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18a NHG). Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung scheiden die Kantone selber aus und sorgen für ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18b NHG). Diese Bestimmungen enthalten einen verbindlichen Auftrag zum Schutz wertvoller Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt. Bezüglich der Ausscheidung von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung steht den Kantonen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die unbestimmten Begriffe des "genügend grossen Lebensraums" (Art. 18 Abs. 1 NHG) bzw. des "Standorts, der eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllt oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweist" (Art. 18 Abs. 1bis NHG) und die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen verbieten die Annahme, die zu schützenden Lebensräume würden unmittelbar durch Art. 18 NHG bezeichnet. Die Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung und nach den Gesetzesmaterialien ergibt vielmehr, dass diese Biotope anders als der Wald nicht bereits aufgrund des Bundesrechts geschützt sind (vgl. die Nachweise in BGE 116 Ib 209 ff. E. 5). Der Bund und - soweit Biotope von regionaler oder lokaler Bedeutung in Frage stehen - die Kantone haben deshalb im Einzelfall unter Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen die nach Art. 18 NHG zu schützenden Lebensräume zuerst besonders zu bezeichnen. Die Kantone sind hierauf nach der erwähnten gesetzlichen Regelung verpflichtet, die zur Erreichung des Schutzzwecks geeigneten Massnahmen anzuordnen.
b) Sowohl bei der Ausscheidung dieser Biotope als auch bei der Anordnung von Schutzmassnahmen trifft die zuständigen Behörden die Pflicht, die sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen abzuwägen. Der Auftrag zum Schutz von Naturgebieten gemäss Art. 18 ff. NHG bezweckt, die Lebensgrundlage für Tier- und Pflanzenarten zu erhalten, deren Überleben bedroht ist. Es sind um so strengere Schutzmassnahmen anzuordnen, je seltener und bedeutender die an einem Ort vorkommende Tier- und Pflanzenwelt ist. Daneben bedarf auch der Berücksichtigung, dass Biotope in einer durch Zivilisation und Technik intensiv genutzten Landschaft eine wichtige Ausgleichsfunktion erfüllen (vgl. auch BGE 114 Ib 272 f. E. 4).
Die Unterschutzstellung von Biotopen führt regelmässig zu - unter Umständen empfindlichen - Einschränkungen des Privateigentums. Solche sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 116 Ib 215 E. 5j; BGE 115 Ia 351 E. 3a; BGE 113 Ia 447 f. E. 4). Die bundesrechtlichen Bestimmungen des NHG müssen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verfassungskonform ausgelegt werden.
Der im öffentlichen Interesse liegende Schutz der Biotope kollidiert häufig indessen nicht nur mit privaten Interessen der Grundeigentümer an der uneingeschränkten Nutzung ihres Landes, sondern auch mit der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben. Es ist dabei nicht nur an die Erstellung von öffentlichen Werken für den Verkehr, die Kommunikation oder die Landesverteidigung zu denken, sondern namentlich auch an die Pflicht zur haushälterischen Nutzung des Bodens (Art. 22quater BV; Art. 1 und 3 RPG). Diesen Interessen haben die Kantone bei Massnahmen zum Biotopschutz angemessen Rechnung zu tragen. Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und Art. 18c Abs. 1 NHG verlangen zudem die Rücksichtnahme auf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Bedürfnisse (vgl. auch BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
Wenn eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume wegen überwiegender entgegenstehender Interessen unvermeidlich ist, muss der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für die Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG).
c) Eine sachgerechte Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte setzt voraus, dass die verschiedenen, unter Umständen gegensätzlichen raumrelevanten Anliegen möglichst frühzeitig erkannt werden.
Der Koordination dienen vor allem die von den Kantonen zu erstellenden Richtpläne (vgl. Art. 6 und 8 RPG). In der auf die Richtplanung abgestimmten Nutzungsplanung sind für die schützenswerten Biotope geeignete Lösungen zu finden, vor allem durch die Festsetzung von Schutzzonen nach Art. 17 RPG oder andere Massnahmen des kantonalen Rechts. Der bundesrechtliche Auftrag zum Schutz der Biotope ist demnach innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfüllen. Mit welchen Instrumenten sie ihm nachkommen, bleibt den Kantonen überlassen. Zu beachten ist, dass ein Bauverbot wegen der damit verbundenen Eigentumsbeschränkung einer genügenden - bei schweren Eingriffen einer klaren und unzweideutigen - gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf. Art. 18 NHG genügt für sich allein nicht als gesetzliche Grundlage für eine solche Anordnung (BGE 116 Ib 215 f.).
Soweit die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne erfordert, müssen auch die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 RPG erfüllt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit lässt diese Bestimmung die Änderung von Nutzungsplänen nur zu, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Führen die Schutzmassnahmen zu einer Auszonung von bisherigem Bauland, so ist allenfalls nach den Grundsätzen über die materielle Enteignung Entschädigung zu leisten (Art. 5 Abs. 2 RPG; BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Kantone den bundesrechtlichen Auftrag zum Schutz der Biotope korrekt erfüllen. Es untersucht namentlich, ob dabei alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden und ob die bundesrechtlich gebotene umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Doch billigt das Gericht den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 18 Abs. 1 NHG einen Beurteilungsspielraum zu und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die kantonalen und kommunalen Behörden die örtlichen Gegebenheiten im allgemeinen besser kennen und überblicken (BGE 116 Ib 209; BGE 115 Ib 135 E. 3; 112 Ib 428 E. 3).
e) Im Lichte dieser Grundsätze ist im folgenden zunächst die Schutzwürdigkeit des vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Uferbereichs der Ergolz zu untersuchen (E. 4). Anschliessend fragt es sich, ob überwiegende öffentliche und private Interessen einer Unterschutzstellung entgegenstehen (E. 5). Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich schliesslich das Problem der Bestimmung geeigneter Massnahmen zum Schutz des fraglichen Biotops (E. 6).
4. Das Quartierplangebiet "Im Rumpel" gilt nicht als Biotop von nationaler Bedeutung gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG. Es fragt sich hingegen, ob der Kanton für seinen Schutz als Biotop regionaler oder lokaler Bedeutung zu sorgen hat.
a) Die vom umstrittenen Quartierplan erfassten Parzellen liegen an zentraler Lage südöstlich vom Dorfkern von Augst. Die Ergolz bildet hier eine Schlaufe und umfliesst das Quartierplangebiet auf drei Seiten. Zur Zeit hat es auf dem ganzen Areal lediglich ein Haus, das bei der Realisierung der im Quartierplan vorgesehenen Überbauung abgerissen würde. Die nördlich angrenzenden Parzellen sind überbaut. Im Westen steht auf einer direkt an die Ergolz anstossenden Parzelle ein fünfgeschossiges Wohnhaus. Das dem Quartierplangebiet gegenüberliegende Ufer der Ergolz weist Sandsteinwände auf und befindet sich in einem naturnahen Zustand mit einer typischen Bestockung. In diesen Steilwänden haben Eisvögel ihre Brutstätten. Am Augenschein konnte die Anwesenheit des Eisvogels festgestellt werden.
b) Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart im Sinne von Art. 18 Abs. 1 NHG. Er gehört nach Art. 25 und 7 des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) zu den geschützten Tierarten. Das Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (SR 0.455; Berner Konvention) zählt in Anhang II den Eisvogel zu den streng geschützten Tierarten. In der Liste der schweizerischen Vogelwarte von Sempach über die gefährdeten und verletzlichen Vogelarten in der Schweiz (sog. Rote Liste, Ausgabe 1989) figuriert der Eisvogel in der Gefährdungskategorie 3, d.h. unter den "Arten, deren Bestand wegen ihrer Biotopansprüche ... klein und daher in den meisten Fällen besonders verletzlich ist..." (Kategorie 1 umfasst die Arten, deren Bestand auf eine kritische Grösse zusammengeschmolzen ist, Kategorie 2 die Arten, die regional stark zurückgegangen und aus vielen Gegenden verschwunden sind).
Nach Angaben des vom Bundesgericht beigezogenen Gutachters leben in der Schweiz zur Zeit noch höchstens 180 Brutpaare des Eisvogels. An der Ergolz gebe es vier oder fünf Brutbiotope, wobei eines durch die Umfahrung von Sissach gefährdet sei. Zu beachten ist dabei, dass der Eisvogel in der Regel nur in tieferen Lagen unter 600 Metern über Meer und an Gewässern mit Steilwänden brütet, so dass in der Schweiz die Zahl der geeigneten Brutgebiete sehr begrenzt ist. Auch für das nördlich an die Gemeinde Augst angrenzende deutsche Bundesland Baden-Württemberg wird das Überleben des Eisvogels als stark gefährdet bezeichnet und der strenge Schutz aller Brutgewässer ab mindestens zwei Paaren verlangt (vgl. Die Vögel Baden-Württembergs, Band 1: Gefährdung und Schutz, bearbeitet von Jochen Hölzinger, 1987, S. 1120 f.).
In Anbetracht der dargelegten bestehenden Bedrohung des Eisvogels in der Schweiz sind die Kantone verpflichtet, dessen Lebensraum durch geeignete Massnahmen nach Art. 18 NHG zu schützen.
c) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob der Lebensraum des Eisvogels, der seine Brutstätten wie erwähnt am gegenüberliegenden Flussufer hat, sich auch auf das Quartierplangebiet "Im Rumpel" erstreckt.
aa) Weder die Gemeinde Augst noch der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft haben bei der Festsetzung bzw. Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" Massnahmen zum Schutz des Biotops des Eisvogels geprüft. Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid zwar, dass es sich beim fraglichen Uferbereich um grundsätzlich schützenswerte Lebensräume handle. Er hat sich aber im wesentlichen auf die Untersuchung beschränkt, ob der Quartierplan mit dem Regionalplan Landschaft und mit dem im Entwurf vorliegenden kommunalen Zonenplan Landschaft übereinstimme, und bejahte dies. Der Regionalplan Landschaft stammt aus den Jahren 1976/1980, also einer Zeit, in der weder die neuen, 1985 und 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen der Art. 18 ff. NHG galten, noch - nach den Aussagen des Vertreters des kantonalen Amtes für Orts- und Regionalplanung - eine Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels bei einer Überbauung des Quartierplans bekannt war. Der vom Landrat genehmigte Regionalplan Landschaft sieht zwar am Ergolzlauf ober- und unterhalb der fraglichen Flussschlaufe in Augst Naturschutzgebiete vor, nicht aber im Bereich des Quartierplans selber. Die Gemeinde Augst sieht im Entwurf des kommunalen Zonenplans mit Rücksicht auf den Quartierplan "Im Rumpel" ebenfalls keine Zuweisung dieses Gebiets zu einer Naturschutzzone vor. Ein im Auftrag des Gemeinderats Augst erstelltes Naturschutzgutachten der Hintermann & Weber AG, Ökologische Beratung und Systemanalysen, vom September 1985, auf das der Regierungsrat verweist, hebt zwar die grosse ökologische Bedeutung des unteren Laufs der Ergolz hervor und empfiehlt die Aufnahme in das kantonale Inventar der geschützten Naturdenkmäler. Das Gutachten beschränkt sich aber auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen, behandelt das in der Bauzone WG 2 liegende Quartierplangebiet "Im Rumpel" nicht und enthält demzufolge auch keine Empfehlungen für dessen Schutz.
Der Regierungsrat stützt sich im angefochtenen Entscheid demnach auf veraltete Planungsgrundlagen bzw. auf ein Gutachten, das die interessierende Frage ausklammert. Angesichts der vom BNBL in der erhobenen Einsprache vorgebrachten Einwendungen hätte der Regierungsrat bei der Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" die Anforderungen des revidierten NHG prüfen und sorgfältig untersuchen müssen, ob das davon erfasste Gebiet den Lebensraum des Eisvogels tangiert.
bb) Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten benötigt der Eisvogel zum Brüten steile Sandsteinwände und waldfreie oder mässig bestockte Abschnitte eines Fliessgewässers. Er erträgt ein mittleres Mass an Störungen durch Menschen, Haustiere usw. Für die Arterhaltung besonders wichtig sind die Brutzeit und die angrenzenden Abschnitte, d.h. die Monate März bis Juli. Die hier fraglichen Brutplätze werden nach Auffassung des Gutachters mit grosser Wahrscheinlichkeit auch noch im August benützt. Wichtig sei, dass den Eisvögeln genügend lange Zeiten ohne Störungen für die Nahrungssuche zur Verfügung stünden.
Die zur Zeit gegebenen Verhältnisse beeinträchtigen den Lebensraum der in der Ergolzschlaufe brütenden Eisvögel nicht ernsthaft. Vom Quartierplangebiet gingen bisher Störungen von den Arbeiten bei der Bestellung der vorhandenen Gärten aus. Sie fallen nach Auffassung des Experten ebenso wie die Beeinträchtigungen durch Fischer, spielende Kinder im Sommer oder Arbeiten für den Gewässerunterhalt nicht allzu stark ins Gewicht, da sie sich zeitlich auf wenige Stunden und auf einzelne Zeitperioden beschränken. Auch der Strassen- und Eisenbahnlärm fällt aus Gründen der Distanz als Störfaktor für den Eisvogel kaum ins Gewicht.
Der Experte und das BUWAL legen überzeugend dar, dass die im Quartierplangebiet vorgesehene Überbauung das bestehende Brutbiotop des Eisvogels erheblich gefährden würde. In der Bauphase würden sich die Störungen sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in ihrer Intensität vervielfachen, und auch nach dem Bezug der Häuser wären Anzahl und Intensität der Störquellen viel grösser als heute. Die Bewohner würden sich häufig auf Balkonen, Terrassen und in den Vorgärten aufhalten. Aber auch abgesehen von den zu erwartenden zusätzlichen Lärm- und nachts auch Lichteinwirkungen empfänden die Eisvögel bereits das ruhige Umhergehen von Menschen und vor allem auch von Haustieren als Gefahr. Es kann als erhärtet angesehen werden, dass eine intensive Bautätigkeit im Quartierplangebiet, jedenfalls in den Monaten der Brutzeit, das revierbesetzende Männchen wahrscheinlich vertreibt und das Brutbiotop in Frage stellt. Eine Rückkehr des Männchens gilt als unsicher bis unwahrscheinlich, wenn die Überbauung wie geplant realisiert würde. Eine Gefährdung des Brutbiotops muss nach den Darlegungen des Experten und des BUWAL aber auch angenommen werden, wenn die Bauarbeiten auf das Winterhalbjahr beschränkt würden.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der westlichen Nachbarparzelle bereits heute ein fünfgeschossiger Bau bis sechs Meter an das Ufer der Ergolz heranreicht, ohne dass deswegen der Eisvogel vertrieben worden wäre. Einmal liegt dieser Bau wesentlich weiter von den hier interessierenden Steilwänden des südlichen Ergolzufers entfernt als die projektierten Bauten im Quartierplangebiet. Ausserdem ist damit die Feststellung nicht entkräftet, dass der Druck auf den Eisvogel durch eine Realisierung der im Quartierplan "Im Rumpel" vorgesehenen Überbauung wesentlich verstärkt würde.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels auch auf das Quartierplangebiet erstreckt und die geplante Überbauung den Fortbestand der bestehenden Brutbiotope in Frage stellen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Quartierplangebiet auch eine Funktion als Durchgangskorridor für Wasservögel und kleinere Säugetiere zwischen der Ergolzmündung und dem flussaufwärts gelegenen, ökologisch wertvollen Biotop "Pfefferlädli" zukomme, wie das BUWAL ausführt. Das Quartierplangebiet bildet in jedem Fall Teil eines Biotops von zumindest regionaler Bedeutung. Gleichzeitig ist zu beachten, dass nach unbestrittener Feststellung des BUWAL an der Ergolz keine Möglichkeiten zur Herstellung eines Ersatzbiotops gemäss Art. 18 Abs. 1ter NHG bestehen.
d) Im angefochtenen Entscheid wird demzufolge zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels nicht auf das Quartierplangebiet erstreckt. Zu einer Aufhebung des Genehmigungsentscheids führt dies indessen nur, wenn sich auch aufgrund der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung (vgl. E. 3b und c) ergibt, dass der Quartierplan "Im Rumpel" Art. 18 und 18b NHG verletzt.
5. Die vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 liegen in der Bauzone WG 2 gemäss Zonenplan der Gemeinde Augst vom 15. November 1968. Gestattet sind in dieser Zone Bauten mit zwei Vollgeschossen, einer Fassadenhöhe von sechs Metern und einer Gebäudehöhe von acht Metern sowie einer Länge von 35 Metern. Die Parzellen sind grob erschlossen.
a) Die Anordnung einer Massnahme zum Schutz des fraglichen Brutbiotops des Eisvogels führt zumindest für einen Teil des Quartierplangebiets zu einer Einschränkung der nach dem geltenden Zonenplan zulässigen baulichen Nutzung. Die Erhaltung eines Biotops von regionaler Bedeutung rechtfertigt jedoch eine Einschränkung baulicher Möglichkeiten. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als zum Schutz des Lebensraums des Eisvogels das Bauen nicht im ganzen Quartierplangebiet untersagt werden muss und im rückwärtigen Bereich möglicherweise eine - wenigstens teilweise - Kompensation für die verlorene Baumöglichkeit in Ufernähe gewährt werden kann. Eine Gesamtplanung mit Gemeinschaftsanlagen erscheint jedenfalls auch in einem bescheideneren Rahmen möglich.
Die Nichtgenehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" allein hat im fraglichen Gebiet allerdings noch nicht die zum Schutz des Eisvogelbiotops erforderliche Einschränkung der baulichen Nutzung zur Folge. Hiefür bedarf es vielmehr auch gezielter Schutzanordnungen durch den Kanton oder die Gemeinde Augst. Es kommt etwa die Ausscheidung einer Schutzzone gemäss § 21 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) für einen Teil des Quartierplangebiets oder eine auf Art. 18b NHG in Verbindung mit dem kantonalen Recht (vgl. etwa §§ 41 und 43 BauG) gestützte Schutzanordnung in Betracht. Die betroffenen Grundeigentümer können sich solchen Schutzanordnungen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 RPG nicht widersetzen, da bei Erlass des Zonenplans von 1968 weder die allfällige Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels durch eine Überbauung bekannt war, noch die 1985 und 1988 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des NHG galten.
b) Die Gemeinde Augst weist auf ihr Interesse an einer uneingeschränkten baulichen Nutzung der Parzellen des Quartierplangebiets hin. Sie habe nur wenig Baulandreserven und sei auf deren haushälterische Nutzung angewiesen. An der verdichteten Überbauung des zentral gelegenen Areals in der Ergolzschlaufe bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse.
Es wurde bereits erwähnt, dass der Schutz des Eisvogelbiotops eine massvolle Überbauung des Quartierplangebiets nicht ausschliesst. Der Meinung des Gemeinderats Augst, eine Gesamtüberbauung liesse sich nur mit dem vorliegenden Quartierplan realisieren, kann nicht zugestimmt werden. Wohl ist eine Überbauung mit der Dichte des vorliegenden Projekts nicht mehr möglich, was unter dem Gesichtspunkt der haushälterischen Nutzung des Bodens und der beschränkten Baulandreserven der Gemeinde Augst ins Gewicht fällt. Indessen kommt diesem Aspekt allein keine entscheidende Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall überwiegt vielmehr das bedeutende öffentliche Interesse an der Erhaltung eines natürlichen Lebensraums der einheimischen Tierwelt, von welcher der Eisvogel ein markanter Vertreter ist. Dies ist im vorliegenden Fall um so mehr geboten, als - wie erwähnt - für das bestehende Eisvogelbiotop in der Ergolzschlaufe kein Ersatz geschaffen werden könnte. Schliesslich kommt in der dichtbesiedelten Agglomeration Basel, zu der die Gemeinde Augst zählt, der Erhaltung natürlicher Lebensräume ein besonders hoher Stellenwert zu. Dies ist bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG).
c) Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Schutz des Lebensraums des Eisvogels im Gebiet des Quartierplans "Im Rumpel" keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Genehmigung des Quartierplans verletzt demnach Art. 18 und 18b NHG. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats ist daher aufzuheben.
6. Es ist bereits dargelegt worden, dass den Kantonen beim Erlass von geeigneten Schutzmassnahmen nach Art. 18 ff. NHG ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und das Bundesgericht die örtlichen Verhältnisse weniger gut kennt als die kantonalen und kommunalen Behörden (E. 3d). Das Bundesgericht hat daher nicht darüber zu befinden, ob und wie der Quartierplan "Im Rumpel" den Erfordernissen von Art. 18 ff. NHG angepasst werden kann. Von der vom Beschwerdeführer beantragten Nichtgenehmigung des Quartierplans bzw. von einer entsprechenden Weisung an den Regierungsrat ist deshalb abzusehen, da es Sache des Regierungsrats sein wird, über das weitere Vorgehen zu befinden.
Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass sowohl der vom Bundesgericht beigezogene Experte als auch das BUWAL Massnahmen genannt haben, welche zum erforderlichen Schutz des Eisvogelbiotops beitragen könnten. Sie umfassen insbesondere den Erlass gewisser baulicher Beschränkungen (Rückversetzung der Bauten, Reduktion von Geschosszahl und Gebäudehöhe). Vorgeschlagen werden ferner eine bessere Umgebungsgestaltung (Abschirmung allfälliger Bauten durch entsprechende Bepflanzung), Beschränkung des Zutritts zur Ergolz sowie Beschränkungen des Bauvorgangs auf die Wintermonate. Eine massvolle Überbauung des Areals scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt zu beachten, dass neben dem Quartierplan "Im Rumpel" - wie bereits erwähnt - auch der Zonenplan der Gemeinde Augst von 1968 den Anforderungen des Biotopschutzes anzupassen ist. | de | Protection de l'espace vital naturel du martin-pêcheur (art. 18 ss LPN). Les espaces vitaux naturels (biotopes) de la faune et de la flore menacées d'extinction ne sont pas protégés directement par le droit fédéral, mais doivent être délimités par la Confédération et les cantons qui doivent également prendre les mesures nécessaires pour leur protection et leur entretien (art. 18a et b LPN; consid. 3a).
Il faut procéder à une pesée complète des intérêts privés et publics lors de la délimitation des biotopes à protéger (consid. 3b).
La protection des biotopes doit être réalisée lors de la procédure de planification prévue par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire. Les moyens permettant d'accomplir cette tâche prescrite par le droit fédéral sont laissées à la discrétion des cantons (consid. 3c).
Le martin-pêcheur étant menacé d'extinction (consid. 4b), les cantons doivent délimiter son espace vital naturel et le protéger en tant que biotope d'importance régionale. Un plan de quartier dont la réalisation menacerait cet espace vital peut être annulé (consid. 4a, c, d et 5). Les autorités cantonales disposent pour remplir ces tâches d'une liberté d'appréciation étendue (consid. 3d et 6). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,102 | 118 Ib 485 | 118 Ib 485
Sachverhalt ab Seite 486
Die Einwohnergemeinde Augst setzte am 12. Juni 1989 den Quartierplan "Im Rumpel" fest. Er erfasst die zur Bauzone WG 2 gehörenden Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 in Augst, die von drei Seiten vom Flüsschen Ergolz begrenzt werden und eine Art Halbinsel bilden. Der Quartierplan sieht auf den genannten Grundstücken eine Überbauung mit drei zweigeschossigen und zwei dreigeschossigen Ein- und Mehrfamilienhäusern, je mit einem zusätzlichen Dachausbau, vor. Der Plan regelt verbindlich die Lage, Grösse und Gestaltung der oberirdischen Bauten, Art und Mass der Nutzung des Areals und der Bauten, die Gestaltung und Nutzung der Freiflächen sowie die Erschliessung und die Erstellung von Parkplätzen.
Verschiedene Grundeigentümer sowie der Bund für Naturschutz Baselland (im folgenden BNBL genannt) erhoben gegen den Quartierplan Einsprache. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies am 5. Juni 1990 die Einsprachen ab, soweit darauf einzutreten war, und genehmigte den Quartierplan "Im Rumpel" mit einer geringfügigen Änderung im dazugehörigen Reglement.
Der Schweizerische Bund für Naturschutz (im folgenden SBN genannt) und der BNBL haben den Entscheid des Regierungsrats vom 5. Juni 1990 mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten. Sie machen geltend, der Quartierplan verletze Art. 18 Abs. 1bis und Art. 21 NHG, da die vorgesehene Überbauung die vorhandene Ufervegetation beeinträchtige und zudem in den Lebensraum des Eisvogels, einer bundesrechtlich geschützten Tierart, eingreife und dessen Überleben in diesem Gebiet stark gefährde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat am 8. Februar 1991 die Akten dem Bundesgericht übermittelt, da es dieses als zur Behandlung der Sache zuständig erachtet.
Eine Delegation des Bundesgerichts hat am 9. Juni 1992 unter Beizug von Herrn Dr. Peter Voser, Forschungsstelle für Naturschutz und angewandte Ökologie AG (FORNAT), Männedorf, als Experten und in Anwesenheit der am Verfahren Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3. Das vom Quartierplan "Im Rumpel" erfasste Ergolzufer bedarf nach Auffassung des SBN auch deshalb eines besonderen Schutzes, weil es einen bedeutenden Lebensraum für die Tier- und Pflanzenwelt darstelle. An dem dem Quartierplanperimeter gegenüberliegenden, steil abfallenden und bewaldeten Ufer der Ergolz brüte der Eisvogel, eine bundesrechtlich geschützte und vom Aussterben bedrohte Tierart. Die mit dem Quartierplan ermöglichte Überbauung stelle dessen Überleben an der Ergolz ernsthaft in Frage.
a) Nach Art. 18 NHG ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen. Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen.
Biotope von nationaler Bedeutung werden vom Bundesrat nach Anhören der Kantone bezeichnet. Die Kantone ordnen ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18a NHG). Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung scheiden die Kantone selber aus und sorgen für ihren Schutz und Unterhalt (Art. 18b NHG). Diese Bestimmungen enthalten einen verbindlichen Auftrag zum Schutz wertvoller Lebensräume für die Tier- und Pflanzenwelt. Bezüglich der Ausscheidung von Biotopen von regionaler und lokaler Bedeutung steht den Kantonen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Die unbestimmten Begriffe des "genügend grossen Lebensraums" (Art. 18 Abs. 1 NHG) bzw. des "Standorts, der eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllt oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweist" (Art. 18 Abs. 1bis NHG) und die unterschiedlichen Verhältnisse in den Kantonen verbieten die Annahme, die zu schützenden Lebensräume würden unmittelbar durch Art. 18 NHG bezeichnet. Die Auslegung dieser Bestimmung nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung und nach den Gesetzesmaterialien ergibt vielmehr, dass diese Biotope anders als der Wald nicht bereits aufgrund des Bundesrechts geschützt sind (vgl. die Nachweise in BGE 116 Ib 209 ff. E. 5). Der Bund und - soweit Biotope von regionaler oder lokaler Bedeutung in Frage stehen - die Kantone haben deshalb im Einzelfall unter Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen die nach Art. 18 NHG zu schützenden Lebensräume zuerst besonders zu bezeichnen. Die Kantone sind hierauf nach der erwähnten gesetzlichen Regelung verpflichtet, die zur Erreichung des Schutzzwecks geeigneten Massnahmen anzuordnen.
b) Sowohl bei der Ausscheidung dieser Biotope als auch bei der Anordnung von Schutzmassnahmen trifft die zuständigen Behörden die Pflicht, die sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen abzuwägen. Der Auftrag zum Schutz von Naturgebieten gemäss Art. 18 ff. NHG bezweckt, die Lebensgrundlage für Tier- und Pflanzenarten zu erhalten, deren Überleben bedroht ist. Es sind um so strengere Schutzmassnahmen anzuordnen, je seltener und bedeutender die an einem Ort vorkommende Tier- und Pflanzenwelt ist. Daneben bedarf auch der Berücksichtigung, dass Biotope in einer durch Zivilisation und Technik intensiv genutzten Landschaft eine wichtige Ausgleichsfunktion erfüllen (vgl. auch BGE 114 Ib 272 f. E. 4).
Die Unterschutzstellung von Biotopen führt regelmässig zu - unter Umständen empfindlichen - Einschränkungen des Privateigentums. Solche sind nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (Art. 22ter Abs. 2 BV; BGE 116 Ib 215 E. 5j; BGE 115 Ia 351 E. 3a; BGE 113 Ia 447 f. E. 4). Die bundesrechtlichen Bestimmungen des NHG müssen unter Berücksichtigung dieser Grundsätze verfassungskonform ausgelegt werden.
Der im öffentlichen Interesse liegende Schutz der Biotope kollidiert häufig indessen nicht nur mit privaten Interessen der Grundeigentümer an der uneingeschränkten Nutzung ihres Landes, sondern auch mit der Erfüllung anderer öffentlicher Aufgaben. Es ist dabei nicht nur an die Erstellung von öffentlichen Werken für den Verkehr, die Kommunikation oder die Landesverteidigung zu denken, sondern namentlich auch an die Pflicht zur haushälterischen Nutzung des Bodens (Art. 22quater BV; Art. 1 und 3 RPG). Diesen Interessen haben die Kantone bei Massnahmen zum Biotopschutz angemessen Rechnung zu tragen. Art. 18 Abs. 1 Satz 2 und Art. 18c Abs. 1 NHG verlangen zudem die Rücksichtnahme auf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Bedürfnisse (vgl. auch BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
Wenn eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume wegen überwiegender entgegenstehender Interessen unvermeidlich ist, muss der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für die Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz sorgen (Art. 18 Abs. 1ter NHG).
c) Eine sachgerechte Lösung der aufgezeigten Interessenkonflikte setzt voraus, dass die verschiedenen, unter Umständen gegensätzlichen raumrelevanten Anliegen möglichst frühzeitig erkannt werden.
Der Koordination dienen vor allem die von den Kantonen zu erstellenden Richtpläne (vgl. Art. 6 und 8 RPG). In der auf die Richtplanung abgestimmten Nutzungsplanung sind für die schützenswerten Biotope geeignete Lösungen zu finden, vor allem durch die Festsetzung von Schutzzonen nach Art. 17 RPG oder andere Massnahmen des kantonalen Rechts. Der bundesrechtliche Auftrag zum Schutz der Biotope ist demnach innerhalb des vom RPG vorgezeichneten Planungsprozesses zu erfüllen. Mit welchen Instrumenten sie ihm nachkommen, bleibt den Kantonen überlassen. Zu beachten ist, dass ein Bauverbot wegen der damit verbundenen Eigentumsbeschränkung einer genügenden - bei schweren Eingriffen einer klaren und unzweideutigen - gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht bedarf. Art. 18 NHG genügt für sich allein nicht als gesetzliche Grundlage für eine solche Anordnung (BGE 116 Ib 215 f.).
Soweit die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne erfordert, müssen auch die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 RPG erfüllt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit lässt diese Bestimmung die Änderung von Nutzungsplänen nur zu, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Führen die Schutzmassnahmen zu einer Auszonung von bisherigem Bauland, so ist allenfalls nach den Grundsätzen über die materielle Enteignung Entschädigung zu leisten (Art. 5 Abs. 2 RPG; BGE 116 Ib 213 f. E. 5g).
d) Das Bundesgericht prüft grundsätzlich frei, ob die Kantone den bundesrechtlichen Auftrag zum Schutz der Biotope korrekt erfüllen. Es untersucht namentlich, ob dabei alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden und ob die bundesrechtlich gebotene umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Doch billigt das Gericht den kantonalen Behörden bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten Gesetzesbegriffe von Art. 18 Abs. 1 NHG einen Beurteilungsspielraum zu und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass die kantonalen und kommunalen Behörden die örtlichen Gegebenheiten im allgemeinen besser kennen und überblicken (BGE 116 Ib 209; BGE 115 Ib 135 E. 3; 112 Ib 428 E. 3).
e) Im Lichte dieser Grundsätze ist im folgenden zunächst die Schutzwürdigkeit des vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Uferbereichs der Ergolz zu untersuchen (E. 4). Anschliessend fragt es sich, ob überwiegende öffentliche und private Interessen einer Unterschutzstellung entgegenstehen (E. 5). Soweit dies nicht der Fall ist, stellt sich schliesslich das Problem der Bestimmung geeigneter Massnahmen zum Schutz des fraglichen Biotops (E. 6).
4. Das Quartierplangebiet "Im Rumpel" gilt nicht als Biotop von nationaler Bedeutung gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG. Es fragt sich hingegen, ob der Kanton für seinen Schutz als Biotop regionaler oder lokaler Bedeutung zu sorgen hat.
a) Die vom umstrittenen Quartierplan erfassten Parzellen liegen an zentraler Lage südöstlich vom Dorfkern von Augst. Die Ergolz bildet hier eine Schlaufe und umfliesst das Quartierplangebiet auf drei Seiten. Zur Zeit hat es auf dem ganzen Areal lediglich ein Haus, das bei der Realisierung der im Quartierplan vorgesehenen Überbauung abgerissen würde. Die nördlich angrenzenden Parzellen sind überbaut. Im Westen steht auf einer direkt an die Ergolz anstossenden Parzelle ein fünfgeschossiges Wohnhaus. Das dem Quartierplangebiet gegenüberliegende Ufer der Ergolz weist Sandsteinwände auf und befindet sich in einem naturnahen Zustand mit einer typischen Bestockung. In diesen Steilwänden haben Eisvögel ihre Brutstätten. Am Augenschein konnte die Anwesenheit des Eisvogels festgestellt werden.
b) Der Eisvogel ist eine vom Aussterben bedrohte Tierart im Sinne von Art. 18 Abs. 1 NHG. Er gehört nach Art. 25 und 7 des Bundesgesetzes über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) zu den geschützten Tierarten. Das Übereinkommen über die Erhaltung der europäischen wildlebenden Pflanzen und Tiere und ihrer natürlichen Lebensräume vom 19. September 1979 (SR 0.455; Berner Konvention) zählt in Anhang II den Eisvogel zu den streng geschützten Tierarten. In der Liste der schweizerischen Vogelwarte von Sempach über die gefährdeten und verletzlichen Vogelarten in der Schweiz (sog. Rote Liste, Ausgabe 1989) figuriert der Eisvogel in der Gefährdungskategorie 3, d.h. unter den "Arten, deren Bestand wegen ihrer Biotopansprüche ... klein und daher in den meisten Fällen besonders verletzlich ist..." (Kategorie 1 umfasst die Arten, deren Bestand auf eine kritische Grösse zusammengeschmolzen ist, Kategorie 2 die Arten, die regional stark zurückgegangen und aus vielen Gegenden verschwunden sind).
Nach Angaben des vom Bundesgericht beigezogenen Gutachters leben in der Schweiz zur Zeit noch höchstens 180 Brutpaare des Eisvogels. An der Ergolz gebe es vier oder fünf Brutbiotope, wobei eines durch die Umfahrung von Sissach gefährdet sei. Zu beachten ist dabei, dass der Eisvogel in der Regel nur in tieferen Lagen unter 600 Metern über Meer und an Gewässern mit Steilwänden brütet, so dass in der Schweiz die Zahl der geeigneten Brutgebiete sehr begrenzt ist. Auch für das nördlich an die Gemeinde Augst angrenzende deutsche Bundesland Baden-Württemberg wird das Überleben des Eisvogels als stark gefährdet bezeichnet und der strenge Schutz aller Brutgewässer ab mindestens zwei Paaren verlangt (vgl. Die Vögel Baden-Württembergs, Band 1: Gefährdung und Schutz, bearbeitet von Jochen Hölzinger, 1987, S. 1120 f.).
In Anbetracht der dargelegten bestehenden Bedrohung des Eisvogels in der Schweiz sind die Kantone verpflichtet, dessen Lebensraum durch geeignete Massnahmen nach Art. 18 NHG zu schützen.
c) Im vorliegenden Fall fragt es sich, ob der Lebensraum des Eisvogels, der seine Brutstätten wie erwähnt am gegenüberliegenden Flussufer hat, sich auch auf das Quartierplangebiet "Im Rumpel" erstreckt.
aa) Weder die Gemeinde Augst noch der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft haben bei der Festsetzung bzw. Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" Massnahmen zum Schutz des Biotops des Eisvogels geprüft. Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid zwar, dass es sich beim fraglichen Uferbereich um grundsätzlich schützenswerte Lebensräume handle. Er hat sich aber im wesentlichen auf die Untersuchung beschränkt, ob der Quartierplan mit dem Regionalplan Landschaft und mit dem im Entwurf vorliegenden kommunalen Zonenplan Landschaft übereinstimme, und bejahte dies. Der Regionalplan Landschaft stammt aus den Jahren 1976/1980, also einer Zeit, in der weder die neuen, 1985 und 1988 in Kraft getretenen Bestimmungen der Art. 18 ff. NHG galten, noch - nach den Aussagen des Vertreters des kantonalen Amtes für Orts- und Regionalplanung - eine Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels bei einer Überbauung des Quartierplans bekannt war. Der vom Landrat genehmigte Regionalplan Landschaft sieht zwar am Ergolzlauf ober- und unterhalb der fraglichen Flussschlaufe in Augst Naturschutzgebiete vor, nicht aber im Bereich des Quartierplans selber. Die Gemeinde Augst sieht im Entwurf des kommunalen Zonenplans mit Rücksicht auf den Quartierplan "Im Rumpel" ebenfalls keine Zuweisung dieses Gebiets zu einer Naturschutzzone vor. Ein im Auftrag des Gemeinderats Augst erstelltes Naturschutzgutachten der Hintermann & Weber AG, Ökologische Beratung und Systemanalysen, vom September 1985, auf das der Regierungsrat verweist, hebt zwar die grosse ökologische Bedeutung des unteren Laufs der Ergolz hervor und empfiehlt die Aufnahme in das kantonale Inventar der geschützten Naturdenkmäler. Das Gutachten beschränkt sich aber auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen, behandelt das in der Bauzone WG 2 liegende Quartierplangebiet "Im Rumpel" nicht und enthält demzufolge auch keine Empfehlungen für dessen Schutz.
Der Regierungsrat stützt sich im angefochtenen Entscheid demnach auf veraltete Planungsgrundlagen bzw. auf ein Gutachten, das die interessierende Frage ausklammert. Angesichts der vom BNBL in der erhobenen Einsprache vorgebrachten Einwendungen hätte der Regierungsrat bei der Genehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" die Anforderungen des revidierten NHG prüfen und sorgfältig untersuchen müssen, ob das davon erfasste Gebiet den Lebensraum des Eisvogels tangiert.
bb) Nach dem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten benötigt der Eisvogel zum Brüten steile Sandsteinwände und waldfreie oder mässig bestockte Abschnitte eines Fliessgewässers. Er erträgt ein mittleres Mass an Störungen durch Menschen, Haustiere usw. Für die Arterhaltung besonders wichtig sind die Brutzeit und die angrenzenden Abschnitte, d.h. die Monate März bis Juli. Die hier fraglichen Brutplätze werden nach Auffassung des Gutachters mit grosser Wahrscheinlichkeit auch noch im August benützt. Wichtig sei, dass den Eisvögeln genügend lange Zeiten ohne Störungen für die Nahrungssuche zur Verfügung stünden.
Die zur Zeit gegebenen Verhältnisse beeinträchtigen den Lebensraum der in der Ergolzschlaufe brütenden Eisvögel nicht ernsthaft. Vom Quartierplangebiet gingen bisher Störungen von den Arbeiten bei der Bestellung der vorhandenen Gärten aus. Sie fallen nach Auffassung des Experten ebenso wie die Beeinträchtigungen durch Fischer, spielende Kinder im Sommer oder Arbeiten für den Gewässerunterhalt nicht allzu stark ins Gewicht, da sie sich zeitlich auf wenige Stunden und auf einzelne Zeitperioden beschränken. Auch der Strassen- und Eisenbahnlärm fällt aus Gründen der Distanz als Störfaktor für den Eisvogel kaum ins Gewicht.
Der Experte und das BUWAL legen überzeugend dar, dass die im Quartierplangebiet vorgesehene Überbauung das bestehende Brutbiotop des Eisvogels erheblich gefährden würde. In der Bauphase würden sich die Störungen sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in ihrer Intensität vervielfachen, und auch nach dem Bezug der Häuser wären Anzahl und Intensität der Störquellen viel grösser als heute. Die Bewohner würden sich häufig auf Balkonen, Terrassen und in den Vorgärten aufhalten. Aber auch abgesehen von den zu erwartenden zusätzlichen Lärm- und nachts auch Lichteinwirkungen empfänden die Eisvögel bereits das ruhige Umhergehen von Menschen und vor allem auch von Haustieren als Gefahr. Es kann als erhärtet angesehen werden, dass eine intensive Bautätigkeit im Quartierplangebiet, jedenfalls in den Monaten der Brutzeit, das revierbesetzende Männchen wahrscheinlich vertreibt und das Brutbiotop in Frage stellt. Eine Rückkehr des Männchens gilt als unsicher bis unwahrscheinlich, wenn die Überbauung wie geplant realisiert würde. Eine Gefährdung des Brutbiotops muss nach den Darlegungen des Experten und des BUWAL aber auch angenommen werden, wenn die Bauarbeiten auf das Winterhalbjahr beschränkt würden.
An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der westlichen Nachbarparzelle bereits heute ein fünfgeschossiger Bau bis sechs Meter an das Ufer der Ergolz heranreicht, ohne dass deswegen der Eisvogel vertrieben worden wäre. Einmal liegt dieser Bau wesentlich weiter von den hier interessierenden Steilwänden des südlichen Ergolzufers entfernt als die projektierten Bauten im Quartierplangebiet. Ausserdem ist damit die Feststellung nicht entkräftet, dass der Druck auf den Eisvogel durch eine Realisierung der im Quartierplan "Im Rumpel" vorgesehenen Überbauung wesentlich verstärkt würde.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels auch auf das Quartierplangebiet erstreckt und die geplante Überbauung den Fortbestand der bestehenden Brutbiotope in Frage stellen würde. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob dem Quartierplangebiet auch eine Funktion als Durchgangskorridor für Wasservögel und kleinere Säugetiere zwischen der Ergolzmündung und dem flussaufwärts gelegenen, ökologisch wertvollen Biotop "Pfefferlädli" zukomme, wie das BUWAL ausführt. Das Quartierplangebiet bildet in jedem Fall Teil eines Biotops von zumindest regionaler Bedeutung. Gleichzeitig ist zu beachten, dass nach unbestrittener Feststellung des BUWAL an der Ergolz keine Möglichkeiten zur Herstellung eines Ersatzbiotops gemäss Art. 18 Abs. 1ter NHG bestehen.
d) Im angefochtenen Entscheid wird demzufolge zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Lebensraum des Eisvogels nicht auf das Quartierplangebiet erstreckt. Zu einer Aufhebung des Genehmigungsentscheids führt dies indessen nur, wenn sich auch aufgrund der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung (vgl. E. 3b und c) ergibt, dass der Quartierplan "Im Rumpel" Art. 18 und 18b NHG verletzt.
5. Die vom Quartierplan "Im Rumpel" erfassten Parzellen Nrn. 149, 150 und 834 liegen in der Bauzone WG 2 gemäss Zonenplan der Gemeinde Augst vom 15. November 1968. Gestattet sind in dieser Zone Bauten mit zwei Vollgeschossen, einer Fassadenhöhe von sechs Metern und einer Gebäudehöhe von acht Metern sowie einer Länge von 35 Metern. Die Parzellen sind grob erschlossen.
a) Die Anordnung einer Massnahme zum Schutz des fraglichen Brutbiotops des Eisvogels führt zumindest für einen Teil des Quartierplangebiets zu einer Einschränkung der nach dem geltenden Zonenplan zulässigen baulichen Nutzung. Die Erhaltung eines Biotops von regionaler Bedeutung rechtfertigt jedoch eine Einschränkung baulicher Möglichkeiten. Das gilt im vorliegenden Fall um so mehr, als zum Schutz des Lebensraums des Eisvogels das Bauen nicht im ganzen Quartierplangebiet untersagt werden muss und im rückwärtigen Bereich möglicherweise eine - wenigstens teilweise - Kompensation für die verlorene Baumöglichkeit in Ufernähe gewährt werden kann. Eine Gesamtplanung mit Gemeinschaftsanlagen erscheint jedenfalls auch in einem bescheideneren Rahmen möglich.
Die Nichtgenehmigung des Quartierplans "Im Rumpel" allein hat im fraglichen Gebiet allerdings noch nicht die zum Schutz des Eisvogelbiotops erforderliche Einschränkung der baulichen Nutzung zur Folge. Hiefür bedarf es vielmehr auch gezielter Schutzanordnungen durch den Kanton oder die Gemeinde Augst. Es kommt etwa die Ausscheidung einer Schutzzone gemäss § 21 des Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) für einen Teil des Quartierplangebiets oder eine auf Art. 18b NHG in Verbindung mit dem kantonalen Recht (vgl. etwa §§ 41 und 43 BauG) gestützte Schutzanordnung in Betracht. Die betroffenen Grundeigentümer können sich solchen Schutzanordnungen gestützt auf Art. 21 Abs. 2 RPG nicht widersetzen, da bei Erlass des Zonenplans von 1968 weder die allfällige Gefährdung der Brutplätze des Eisvogels durch eine Überbauung bekannt war, noch die 1985 und 1988 in Kraft getretenen verschärften Bestimmungen des NHG galten.
b) Die Gemeinde Augst weist auf ihr Interesse an einer uneingeschränkten baulichen Nutzung der Parzellen des Quartierplangebiets hin. Sie habe nur wenig Baulandreserven und sei auf deren haushälterische Nutzung angewiesen. An der verdichteten Überbauung des zentral gelegenen Areals in der Ergolzschlaufe bestehe daher ein erhebliches öffentliches Interesse.
Es wurde bereits erwähnt, dass der Schutz des Eisvogelbiotops eine massvolle Überbauung des Quartierplangebiets nicht ausschliesst. Der Meinung des Gemeinderats Augst, eine Gesamtüberbauung liesse sich nur mit dem vorliegenden Quartierplan realisieren, kann nicht zugestimmt werden. Wohl ist eine Überbauung mit der Dichte des vorliegenden Projekts nicht mehr möglich, was unter dem Gesichtspunkt der haushälterischen Nutzung des Bodens und der beschränkten Baulandreserven der Gemeinde Augst ins Gewicht fällt. Indessen kommt diesem Aspekt allein keine entscheidende Bedeutung zu. Im vorliegenden Fall überwiegt vielmehr das bedeutende öffentliche Interesse an der Erhaltung eines natürlichen Lebensraums der einheimischen Tierwelt, von welcher der Eisvogel ein markanter Vertreter ist. Dies ist im vorliegenden Fall um so mehr geboten, als - wie erwähnt - für das bestehende Eisvogelbiotop in der Ergolzschlaufe kein Ersatz geschaffen werden könnte. Schliesslich kommt in der dichtbesiedelten Agglomeration Basel, zu der die Gemeinde Augst zählt, der Erhaltung natürlicher Lebensräume ein besonders hoher Stellenwert zu. Dies ist bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 1 Abs. 2 lit. a RPG).
c) Aus diesen Erwägungen folgt, dass dem Schutz des Lebensraums des Eisvogels im Gebiet des Quartierplans "Im Rumpel" keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Genehmigung des Quartierplans verletzt demnach Art. 18 und 18b NHG. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats ist daher aufzuheben.
6. Es ist bereits dargelegt worden, dass den Kantonen beim Erlass von geeigneten Schutzmassnahmen nach Art. 18 ff. NHG ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und das Bundesgericht die örtlichen Verhältnisse weniger gut kennt als die kantonalen und kommunalen Behörden (E. 3d). Das Bundesgericht hat daher nicht darüber zu befinden, ob und wie der Quartierplan "Im Rumpel" den Erfordernissen von Art. 18 ff. NHG angepasst werden kann. Von der vom Beschwerdeführer beantragten Nichtgenehmigung des Quartierplans bzw. von einer entsprechenden Weisung an den Regierungsrat ist deshalb abzusehen, da es Sache des Regierungsrats sein wird, über das weitere Vorgehen zu befinden.
Es sei immerhin darauf hingewiesen, dass sowohl der vom Bundesgericht beigezogene Experte als auch das BUWAL Massnahmen genannt haben, welche zum erforderlichen Schutz des Eisvogelbiotops beitragen könnten. Sie umfassen insbesondere den Erlass gewisser baulicher Beschränkungen (Rückversetzung der Bauten, Reduktion von Geschosszahl und Gebäudehöhe). Vorgeschlagen werden ferner eine bessere Umgebungsgestaltung (Abschirmung allfälliger Bauten durch entsprechende Bepflanzung), Beschränkung des Zutritts zur Ergolz sowie Beschränkungen des Bauvorgangs auf die Wintermonate. Eine massvolle Überbauung des Areals scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen. Es bleibt zu beachten, dass neben dem Quartierplan "Im Rumpel" - wie bereits erwähnt - auch der Zonenplan der Gemeinde Augst von 1968 den Anforderungen des Biotopschutzes anzupassen ist. | de | Protezione dello spazio vitale naturale del martin pescatore (art. 18 segg. LPN). Gli spazi vitali naturali (biotopi) della fauna e della flora minacciate di estinzione non sono, come le foreste, direttamente protetti dal diritto federale ma devono essere determinati dalla Confederazione e dai cantoni che devono anche adottare i provvedimenti necessari alla loro protezione e alla loro manutenzione (art. 18a e b LPN; consid. 3a).
Nel delimitare i biotopi degni di protezione e nell'adottare le opportune misure di protezione occorre procedere a una ponderazione completa dei contrapposti interessi privati e pubblici (consid. 3b).
La protezione dei biotopi dev'essere realizzata nell'ambito della procedura di pianificazione prevista dalla LPT. I mezzi con cui viene adempiuto il compito prescritto dal diritto federale sono rimessi al giudizio dei cantoni (consid. 3c).
Poiché il martin pescatore è minacciato di estinzione (consid. 4b), i cantoni devono delimitare il suo spazio vitale naturale e proteggerlo come biotopo d'importanza regionale. Un piano di quartiere la cui realizzazione minacci questo spazio vitale può essere annullato (consid. 4a, c, d e 5). Le autorità cantonali beneficiano di un vasto margine di apprezzamento per adempiere tale compito (consid. 3d e 6). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,103 | 118 Ib 49 | 118 Ib 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. ist Eigentümerin des Grundstücks Art. 469 des Grundbuchs der Gemeinde Ueberstorf, während die daran angrenzende Parzelle Art. 468 B. gehört. Diese 2420 m2 grosse Parzelle ist von einem zwei Meter hohen Drahtgitterzaun umgeben, der an Eisenstangen, die auf Betonsockeln stehen, befestigt ist. Diese Sockel sind bodeneben im Grundstück von B. eingelassen. Ihre äusseren Ränder sind ca. 20 cm von der Grundstücksgrenze entfernt.
Am 23. November 1990 reichte A. ein Gesuch um Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands beim Oberamtmann des Sensebezirks ein. Sie begründete dieses Begehren damit, dass die im Boden eingelassenen Betonsockel als Bauwerke im Sinne von Art. 146 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 9. Mai 1983 (RPBG) zu betrachten seien, für welche eine Baubewilligung eingeholt werden müsse. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies das Wiederherstellungsgesuch am 25. März 1991 ab und hielt in seinem Entscheid fest, das Erstellen der Betonsockel sei keine baubewilligungspflichtige Verrichtung im Sinne von Art. 146 RPBG. Gegen diesen Entscheid gelangte A. an den Staatsrat des Kantons Freiburg, welcher die Verwaltungsbeschwerde am 12. Juli 1991 abwies, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. September 1991 verlangt A., der Staatsratsentscheid vom 12. Juli 1991 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an den Staatsrat zurückzuweisen.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts fragte den Staatsrat mit Schreiben vom 2. März 1992 an, in welcher Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sich der umstrittene Zaun befinde und ob die Einzäunung allenfalls der landwirtschaftlichen Nutzung diene. Am 16. März 1992 schrieb der Staatsrat dem Bundesgericht, dass sowohl das Grundstück der Beschwerdeführerin als auch das Grundstück von B. nach dem Zonenplan der Gemeinde Ueberstorf vom 19. Oktober 1983 in der Landwirtschaftszone liege. Der Beschwerdegegner führe keinen Landwirtschaftsbetrieb, sondern sei Inhaber eines kleineren Malergeschäfts. Auf seinem Grundstück befinde sich das Lager für seinen Gewerbebetrieb; nebenbei halte B. zwei Pferde sowie einige Schafe und Hühner.
Erwägungen
Erwägungen:
1. A. hat gegen den Entscheid des Staatsrats des Kantons Freiburg, der als letzte kantonale Instanz die Frage der Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun beurteilte, staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, BGE 116 Ia 79 E. 1, je mit Hinweisen).
a) Der Staatsrat hat im angefochtenen Entscheid die Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun ausschliesslich nach kantonalem Recht geprüft. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben des Staatsrats vom 16. März 1992 eindeutig, dass es sich beim besagten Zaun um eine zonenwidrige Einfriedung ausserhalb der Bauzone handelt. Ob für die Erstellung eines solchen Zauns eine Baubewilligung eingeholt werden muss, richtet sich nicht allein nach dem kantonalen Recht, sondern ist zunächst gestützt auf Art. 24 RPG zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG vor, auch wenn sich der Staatsrat im angefochtenen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht gestützt hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juni 1991 i.S. D., vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau sowie vom 5. Mai 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin). Die Frage, ob der Staatsrat Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet habe, ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 ff.).
b) Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet der Beschwerdeführerin nicht, da im vorliegenden Fall auch die Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 116 Ib 171 f.). Auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (BGE 116 Ib 178 E. 1; BGE 115 Ib 338 E. 2, je mit Hinweisen). Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum. Die dem Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht ein zwei Meter hoher Drahtgitterzaun ausserhalb der Bauzone zur Diskussion, welcher in der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG nicht zonenkonform ist, da er nicht der landwirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks von B. dient (vgl. BGE 112 Ib 405 f. E. 3; 111 Ib 216 E. 2). Es stellt sich somit hier lediglich die Frage, ob die Zulässigkeit des umstrittenen Zauns in einem raumplanerischen Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG geprüft werden muss.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b mit Hinweis).
Das Bundesgericht hat sich bereits in verschiedenen Urteilen zur Baubewilligungspflicht von zonenwidrigen Drahtgitterzäunen ausserhalb der Bauzonen geäussert. Ein Damhirschgehege aus Maschendraht hat es als künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung mit bestimmter fester Beziehung zum Erdboden bezeichnet. Ein zwei Meter hohes Gehege mit Stahlrohrpfosten vermöge auch die Nutzungsordnung zu beeinflussen, verändere es doch den Raum durch sein Erscheinungsbild erheblich. In der Lehre würden denn auch Umzäunungen, vor allem wenn sie mit dem Boden fest verbunden seien, zu den baubewilligungspflichtigen Anlagen gezählt (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau, E. 2 mit Hinweisen auf LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 92; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N 15 zu Art. 1; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, N 3 zu § 10). In gleichem Sinne ging das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 5. März 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin davon aus, dass ein 1,8 m hohes Rothirschgehege klarerweise eine der Bewilligungspflicht unterliegende Anlage sei. Auch im nicht publizierten Entscheid vom 18. Juni 1991 i.S. D. hat das Bundesgericht die Baubewilligungspflicht für einen zwei Meter hohen Drahtmaschenzaun unter Hinweis auf die erwähnte Literatur ohne weiteres bejaht.
b) Im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung und Literatur unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende zwei Meter hohe Drahtgitterzaun zweifelsfrei der in Art. 24 RPG enthaltenen Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage der Baubewilligungspflicht verneinte. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache antragsgemäss zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Frage der Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) zu prüfen und die nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gebotene Interessenabwägung vorzunehmen haben wird. Falls sich im Ausnahmebewilligungsverfahren ergeben sollte, dass der umstrittene Zaun gemäss Art. 24 RPG nicht bewilligt werden kann, wie dies in der bereits erwähnten Angelegenheit i.S. D. zutraf (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1991), so wäre entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ebenfalls gestützt auf Art. 24 RPG zu prüfen (vgl. BGE 111 Ib 226).
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung von Art. 24 RPG aufzuheben ist. ... | de | Art. 24 RPG; Baubewilligungspflicht für einen Drahtmaschenzaun ausserhalb der Bauzone. 1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid, in dem statt kantonalem Recht richtigerweise Art. 24 RPG hätte angewendet werden müssen (E. 1a).
2. Ein Drahtmaschenzaun ausserhalb der Bauzone untersteht der Baubewilligungspflicht (E. 2). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A. ist Eigentümerin des Grundstücks Art. 469 des Grundbuchs der Gemeinde Ueberstorf, während die daran angrenzende Parzelle Art. 468 B. gehört. Diese 2420 m2 grosse Parzelle ist von einem zwei Meter hohen Drahtgitterzaun umgeben, der an Eisenstangen, die auf Betonsockeln stehen, befestigt ist. Diese Sockel sind bodeneben im Grundstück von B. eingelassen. Ihre äusseren Ränder sind ca. 20 cm von der Grundstücksgrenze entfernt.
Am 23. November 1990 reichte A. ein Gesuch um Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands beim Oberamtmann des Sensebezirks ein. Sie begründete dieses Begehren damit, dass die im Boden eingelassenen Betonsockel als Bauwerke im Sinne von Art. 146 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 9. Mai 1983 (RPBG) zu betrachten seien, für welche eine Baubewilligung eingeholt werden müsse. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies das Wiederherstellungsgesuch am 25. März 1991 ab und hielt in seinem Entscheid fest, das Erstellen der Betonsockel sei keine baubewilligungspflichtige Verrichtung im Sinne von Art. 146 RPBG. Gegen diesen Entscheid gelangte A. an den Staatsrat des Kantons Freiburg, welcher die Verwaltungsbeschwerde am 12. Juli 1991 abwies, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. September 1991 verlangt A., der Staatsratsentscheid vom 12. Juli 1991 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an den Staatsrat zurückzuweisen.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts fragte den Staatsrat mit Schreiben vom 2. März 1992 an, in welcher Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sich der umstrittene Zaun befinde und ob die Einzäunung allenfalls der landwirtschaftlichen Nutzung diene. Am 16. März 1992 schrieb der Staatsrat dem Bundesgericht, dass sowohl das Grundstück der Beschwerdeführerin als auch das Grundstück von B. nach dem Zonenplan der Gemeinde Ueberstorf vom 19. Oktober 1983 in der Landwirtschaftszone liege. Der Beschwerdegegner führe keinen Landwirtschaftsbetrieb, sondern sei Inhaber eines kleineren Malergeschäfts. Auf seinem Grundstück befinde sich das Lager für seinen Gewerbebetrieb; nebenbei halte B. zwei Pferde sowie einige Schafe und Hühner.
Erwägungen
Erwägungen:
1. A. hat gegen den Entscheid des Staatsrats des Kantons Freiburg, der als letzte kantonale Instanz die Frage der Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun beurteilte, staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, BGE 116 Ia 79 E. 1, je mit Hinweisen).
a) Der Staatsrat hat im angefochtenen Entscheid die Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun ausschliesslich nach kantonalem Recht geprüft. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben des Staatsrats vom 16. März 1992 eindeutig, dass es sich beim besagten Zaun um eine zonenwidrige Einfriedung ausserhalb der Bauzone handelt. Ob für die Erstellung eines solchen Zauns eine Baubewilligung eingeholt werden muss, richtet sich nicht allein nach dem kantonalen Recht, sondern ist zunächst gestützt auf Art. 24 RPG zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG vor, auch wenn sich der Staatsrat im angefochtenen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht gestützt hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juni 1991 i.S. D., vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau sowie vom 5. Mai 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin). Die Frage, ob der Staatsrat Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet habe, ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 ff.).
b) Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet der Beschwerdeführerin nicht, da im vorliegenden Fall auch die Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 116 Ib 171 f.). Auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (BGE 116 Ib 178 E. 1; BGE 115 Ib 338 E. 2, je mit Hinweisen). Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum. Die dem Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht ein zwei Meter hoher Drahtgitterzaun ausserhalb der Bauzone zur Diskussion, welcher in der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG nicht zonenkonform ist, da er nicht der landwirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks von B. dient (vgl. BGE 112 Ib 405 f. E. 3; 111 Ib 216 E. 2). Es stellt sich somit hier lediglich die Frage, ob die Zulässigkeit des umstrittenen Zauns in einem raumplanerischen Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG geprüft werden muss.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b mit Hinweis).
Das Bundesgericht hat sich bereits in verschiedenen Urteilen zur Baubewilligungspflicht von zonenwidrigen Drahtgitterzäunen ausserhalb der Bauzonen geäussert. Ein Damhirschgehege aus Maschendraht hat es als künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung mit bestimmter fester Beziehung zum Erdboden bezeichnet. Ein zwei Meter hohes Gehege mit Stahlrohrpfosten vermöge auch die Nutzungsordnung zu beeinflussen, verändere es doch den Raum durch sein Erscheinungsbild erheblich. In der Lehre würden denn auch Umzäunungen, vor allem wenn sie mit dem Boden fest verbunden seien, zu den baubewilligungspflichtigen Anlagen gezählt (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau, E. 2 mit Hinweisen auf LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 92; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N 15 zu Art. 1; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, N 3 zu § 10). In gleichem Sinne ging das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 5. März 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin davon aus, dass ein 1,8 m hohes Rothirschgehege klarerweise eine der Bewilligungspflicht unterliegende Anlage sei. Auch im nicht publizierten Entscheid vom 18. Juni 1991 i.S. D. hat das Bundesgericht die Baubewilligungspflicht für einen zwei Meter hohen Drahtmaschenzaun unter Hinweis auf die erwähnte Literatur ohne weiteres bejaht.
b) Im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung und Literatur unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende zwei Meter hohe Drahtgitterzaun zweifelsfrei der in Art. 24 RPG enthaltenen Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage der Baubewilligungspflicht verneinte. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache antragsgemäss zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Frage der Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) zu prüfen und die nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gebotene Interessenabwägung vorzunehmen haben wird. Falls sich im Ausnahmebewilligungsverfahren ergeben sollte, dass der umstrittene Zaun gemäss Art. 24 RPG nicht bewilligt werden kann, wie dies in der bereits erwähnten Angelegenheit i.S. D. zutraf (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1991), so wäre entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ebenfalls gestützt auf Art. 24 RPG zu prüfen (vgl. BGE 111 Ib 226).
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung von Art. 24 RPG aufzuheben ist. ... | de | Art. 24 LAT; exigence d'une autorisation de construire pour la réalisation d'un enclos en treillis hors de la zone à bâtir. 1. Recevabilité du recours de droit administratif contre une décision qui aurait dû être fondée non pas sur le droit cantonal, mais sur l'art. 24 LAT (consid. 1a).
2. Un enclos en treillis réalisé hors de la zone à bâtir est soumis à l'exigence d'une autorisation de construire (consid. 2). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,105 | 118 Ib 49 | 118 Ib 49
Sachverhalt ab Seite 49
A. ist Eigentümerin des Grundstücks Art. 469 des Grundbuchs der Gemeinde Ueberstorf, während die daran angrenzende Parzelle Art. 468 B. gehört. Diese 2420 m2 grosse Parzelle ist von einem zwei Meter hohen Drahtgitterzaun umgeben, der an Eisenstangen, die auf Betonsockeln stehen, befestigt ist. Diese Sockel sind bodeneben im Grundstück von B. eingelassen. Ihre äusseren Ränder sind ca. 20 cm von der Grundstücksgrenze entfernt.
Am 23. November 1990 reichte A. ein Gesuch um Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands beim Oberamtmann des Sensebezirks ein. Sie begründete dieses Begehren damit, dass die im Boden eingelassenen Betonsockel als Bauwerke im Sinne von Art. 146 des kantonalen Raumplanungs- und Baugesetzes vom 9. Mai 1983 (RPBG) zu betrachten seien, für welche eine Baubewilligung eingeholt werden müsse. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies das Wiederherstellungsgesuch am 25. März 1991 ab und hielt in seinem Entscheid fest, das Erstellen der Betonsockel sei keine baubewilligungspflichtige Verrichtung im Sinne von Art. 146 RPBG. Gegen diesen Entscheid gelangte A. an den Staatsrat des Kantons Freiburg, welcher die Verwaltungsbeschwerde am 12. Juli 1991 abwies, soweit sie nicht gegenstandslos geworden war.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 11. September 1991 verlangt A., der Staatsratsentscheid vom 12. Juli 1991 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts an den Staatsrat zurückzuweisen.
Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts fragte den Staatsrat mit Schreiben vom 2. März 1992 an, in welcher Nutzungszone gemäss Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) sich der umstrittene Zaun befinde und ob die Einzäunung allenfalls der landwirtschaftlichen Nutzung diene. Am 16. März 1992 schrieb der Staatsrat dem Bundesgericht, dass sowohl das Grundstück der Beschwerdeführerin als auch das Grundstück von B. nach dem Zonenplan der Gemeinde Ueberstorf vom 19. Oktober 1983 in der Landwirtschaftszone liege. Der Beschwerdegegner führe keinen Landwirtschaftsbetrieb, sondern sei Inhaber eines kleineren Malergeschäfts. Auf seinem Grundstück befinde sich das Lager für seinen Gewerbebetrieb; nebenbei halte B. zwei Pferde sowie einige Schafe und Hühner.
Erwägungen
Erwägungen:
1. A. hat gegen den Entscheid des Staatsrats des Kantons Freiburg, der als letzte kantonale Instanz die Frage der Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun beurteilte, staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenfalls inwieweit es auf ein Rechtsmittel eintreten kann (BGE 117 Ia 2 E. 1, 85 E. 1; BGE 117 Ib 138 E. 1, 156 E. 1, BGE 116 Ia 79 E. 1, je mit Hinweisen).
a) Der Staatsrat hat im angefochtenen Entscheid die Baubewilligungspflicht für den umstrittenen Drahtgitterzaun ausschliesslich nach kantonalem Recht geprüft. Indessen ergibt sich aus dem Schreiben des Staatsrats vom 16. März 1992 eindeutig, dass es sich beim besagten Zaun um eine zonenwidrige Einfriedung ausserhalb der Bauzone handelt. Ob für die Erstellung eines solchen Zauns eine Baubewilligung eingeholt werden muss, richtet sich nicht allein nach dem kantonalen Recht, sondern ist zunächst gestützt auf Art. 24 RPG zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren liegt somit ein Anwendungsfall von Art. 24 RPG vor, auch wenn sich der Staatsrat im angefochtenen Entscheid ausschliesslich auf kantonales Recht gestützt hat (s. nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Juni 1991 i.S. D., vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau sowie vom 5. Mai 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin). Die Frage, ob der Staatsrat Art. 24 RPG zu Unrecht nicht angewendet habe, ist nach Art. 34 Abs. 1 RPG im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (BGE 117 Ib 11 mit Hinweisen). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteibegehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 OG; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 ff.).
b) Dass allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben worden ist, schadet der Beschwerdeführerin nicht, da im vorliegenden Fall auch die Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl. BGE 116 Ib 171 f.). Auch die in der Beschwerde erhobene Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht kann im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden (BGE 116 Ib 178 E. 1; BGE 115 Ib 338 E. 2, je mit Hinweisen). Für die staatsrechtliche Beschwerde bleibt somit kein Raum. Die dem Bundesgericht eingereichte Beschwerde ist ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
2. Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 RPG dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Im vorliegenden Verfahren steht ein zwei Meter hoher Drahtgitterzaun ausserhalb der Bauzone zur Diskussion, welcher in der Landwirtschaftszone gemäss Art. 16 RPG nicht zonenkonform ist, da er nicht der landwirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks von B. dient (vgl. BGE 112 Ib 405 f. E. 3; 111 Ib 216 E. 2). Es stellt sich somit hier lediglich die Frage, ob die Zulässigkeit des umstrittenen Zauns in einem raumplanerischen Ausnahmebewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG geprüft werden muss.
a) Der bundesrechtliche Begriff "Bauten und Anlagen" ist vom Gesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der Rechtsprechung gelten als "Bauten und Anlagen" jedenfalls jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen, weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Das kantonale Recht darf den Umfang der nach Bundesrecht bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen nicht unterschreiten (BGE 113 Ib 315 f. E. 2b mit Hinweis).
Das Bundesgericht hat sich bereits in verschiedenen Urteilen zur Baubewilligungspflicht von zonenwidrigen Drahtgitterzäunen ausserhalb der Bauzonen geäussert. Ein Damhirschgehege aus Maschendraht hat es als künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtung mit bestimmter fester Beziehung zum Erdboden bezeichnet. Ein zwei Meter hohes Gehege mit Stahlrohrpfosten vermöge auch die Nutzungsordnung zu beeinflussen, verändere es doch den Raum durch sein Erscheinungsbild erheblich. In der Lehre würden denn auch Umzäunungen, vor allem wenn sie mit dem Boden fest verbunden seien, zu den baubewilligungspflichtigen Anlagen gezählt (unveröffentlichtes Urteil vom 19. Juni 1987 i.S. Kanton Thurgau, E. 2 mit Hinweisen auf LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. Aufl., S. 92; ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, N 15 zu Art. 1; ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, N 3 zu § 10). In gleichem Sinne ging das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 5. März 1982 i.S. Gemeinden Tamins und Trin davon aus, dass ein 1,8 m hohes Rothirschgehege klarerweise eine der Bewilligungspflicht unterliegende Anlage sei. Auch im nicht publizierten Entscheid vom 18. Juni 1991 i.S. D. hat das Bundesgericht die Baubewilligungspflicht für einen zwei Meter hohen Drahtmaschenzaun unter Hinweis auf die erwähnte Literatur ohne weiteres bejaht.
b) Im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung und Literatur unterliegt der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende zwei Meter hohe Drahtgitterzaun zweifelsfrei der in Art. 24 RPG enthaltenen Bewilligungspflicht für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, indem sie die Frage der Baubewilligungspflicht verneinte. Der angefochtene Entscheid ist daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache antragsgemäss zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Frage der Standortgebundenheit (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG) zu prüfen und die nach Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG gebotene Interessenabwägung vorzunehmen haben wird. Falls sich im Ausnahmebewilligungsverfahren ergeben sollte, dass der umstrittene Zaun gemäss Art. 24 RPG nicht bewilligt werden kann, wie dies in der bereits erwähnten Angelegenheit i.S. D. zutraf (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1991), so wäre entsprechend den Anträgen der Beschwerdeführerin die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ebenfalls gestützt auf Art. 24 RPG zu prüfen (vgl. BGE 111 Ib 226).
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid bereits wegen Verletzung von Art. 24 RPG aufzuheben ist. ... | de | Art. 24 LPT; assoggettamento a un'autorizzazione a costruire per la realizzazione di una cinta metallica situata fuori dalla zona edificabile. 1. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro una decisione in cui, invece del diritto cantonale, si sarebbe dovuto applicare, correttamente, l'art. 24 LPT (consid. 1a).
2. Una cinta metallica realizzata fuori dalla zona edificabile è soggetta a un'autorizzazione a costruire (consid. 2). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,106 | 118 Ib 497 | 118 Ib 497
Sachverhalt ab Seite 498
Die Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli beabsichtigt in Alpnach die Überbauung der Parzelle Nr. 497 (Bauzone W2-3) mit elf teilweise zusammengebauten Einfamilienhäusern. Da diese Überbauung eine Verbesserung der strassenmässigen Erschliessung bedingt, stellten die Gesellschafter ein Baugesuch für den Ausbau und die teilweise Verlegung der bestehenden, bis zur Parzellengrenze rund 58 m langen Zufahrtsstrasse auf eine Breite von 4,05-4,8 m. Das bestehende ca. 2,9 m breite Strässchen führt von der Kleinen Schliere über die Parzelle Nr. 1053 und beansprucht geringfügig die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 496. Der eigentliche Ausbau und die teilweise Verlegung betreffen somit - soweit ausserhalb der zu erschliessenden Parzelle Nr. 497 liegend - eine Länge von rund 20 m.
Im Jahre 1991 erteilte das Baudepartement des Kantons Obwalden die ersuchte Bewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG. Hiegegen erhob die Eigentümerin der Parzelle Nr. 496 Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser hiess die Beschwerde gut. Er erwog, der projektierte Ausbau der Strasse könne wegen der damit verbundenen Zweckänderung nicht als bloss teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG betrachtet werden, und eine Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG liege ebenfalls nicht vor.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats haben Mitglieder der Einfachen Gesellschaft Überbauung Dörfli beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Es ist nicht bestritten, dass der projektierte Ausbau mit teilweiser Verlegung der Strasse zwecks Erschliessung der in der Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 497 einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzone liegt.
Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, bestehende Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone nicht entsprechen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG), teilweise zu ändern, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Obwalden hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen vom 22. Dezember 1987 zum Bundesgesetz über die Raumplanung, AB zum RPG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerks, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen (BGE 113 Ib 306, BGE 115 Ib 482 E. 2c). Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 113 Ib 317 E. 3a).
b) Der Regierungsrat erwog, die Änderung an der bestehenden Strasse sei rein flächenmässig zwar geringfügig, doch könne hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und des Betriebs der Anlage nicht mehr von einer bloss teilweisen Zweckänderung gesprochen werden. Heute handle es sich um eine rund 2,9 m breite, relativ unübersichtliche Strasse, die im wesentlichen landwirtschaftlich genutztes Gebiet erschliesse. Das nichtlandwirtschaftliche Verkehrsaufkommen zur Kirche und zum Friedhof sei sehr gering. Zur Erschliessung der geplanten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 mit elf Einfamilienhäusern genüge die Strasse nicht. Nach deren Ausbau zu einer übersichtlichen, durchschnittlich 4,4 m breiten Zufahrt zur erwähnten Überbauung mit Kreuzungsmöglichkeiten für Personenwagen werde ihr Erscheinungsbild, vor allem mit Bezug auf den Betrieb, wesentlich anders sein. Eine Bewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG sei deshalb ausgeschlossen.
Was die tatsächlichen Feststellungen des Regierungsrats anbetrifft, so werden diese von den Beschwerdeführern nicht in grundsätzlicher Weise bestritten. Was die Beschwerdeführer gegen die rechtlichen Erwägungen vorbringen, vermag keine Gesetzesverletzung nachzuweisen. Die Beschwerdeführer argumentieren vor allem mit der flächenmässig geringfügigen Änderung an der bestehenden Strasse sowie mit der Tatsache, dass ein Grossteil der neu beanspruchten Bodenfläche ausserhalb der Bauzone bereits asphaltiert sei, so dass nur wenig Kulturland benötigt werde. Darauf kommt es indessen - wie der Regierungsrat zu Recht festgestellt hat - nicht allein an. Entscheidend ist im vorliegenden Fall vielmehr, dass das im wesentlichen ausserhalb der Bauzone verlaufende Strässchen bis anhin hauptsächlich dem landwirtschaftlichen Verkehr diente. Auch wenn es daneben noch gelegentlichen nichtlandwirtschaftlichen Verkehr zur ausserhalb der Bauzone liegenden Militärbaracke sowie zur Kirche, bei der jedenfalls nur sehr beschränkte Parkierungsmöglichkeiten bestehen, aufzunehmen hatte, so kam ihm doch nicht die Funktion zu, Bauland zu erschliessen. Als Zufahrt zur projektierten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 genügt es denn auch unbestrittenermassen nicht. Wie aus einer Eingabe des Baudepartements Obwalden vom 17. Januar 1992 hervorgeht, soll die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde sogar für die blosse Renovation ihrer Kirche auf eine bessere Erschliessung angewiesen sein. Die Parzelle Nr. 497 ist somit als Ganzes nicht genügend erschlossen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 RPG. Weder von seinen Dimensionen noch von seiner Zweckbestimmung her hatte demnach das Strässchen bisher den Charakter einer Bauzonenerschliessung. Damit wird klar, dass es sich beim vorliegenden Strassenausbau unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung um mehr als eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage handelt, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG nicht in Frage kommt.
4. a) Art. 24 Abs. 1 RPG gestattet Ausnahmen für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone auch dann, wenn der Zweck des Bauvorhabens diesen Standort erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Eine Strasse, welche die Funktion hat, Land in der Bauzone zu erschliessen, soll grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage keine Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone anerkannt werden (BGE 112 Ib 175 E. 5e; unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 14. Juli 1987 i.S. V.E. und Cie, und vom 17. Februar 1987 i.S. E.L.; CHRISTOF BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 185 Ziff. 230). Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen.
b) Der Regierungsrat verneinte eine Standortgebundenheit der projektierten Erschliessung mit der Begründung, im vorliegenden Fall sei eine Linienführung durch das Siedlungsgebiet möglich. Problematisch sei einzig die - nicht vorhandene - privatrechtliche Durchfahrtsberechtigung. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht ergänzt der Regierungsrat, die Gemeinde müsste gegebenenfalls eine Landumlegung anordnen; die bestehenden Schwierigkeiten könnten aber auch mit einer Änderung der Nutzungsplanung gelöst werden. Im Auge zu behalten sei, dass der geplante Strassenausbau auch die spätere Erschliessung des übrigen potentiellen Baulands in diesem Gebiet präjudiziere.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Regierungsrat missachte die allgemeinen Planungsziele des RPG, denen die von den Beschwerdeführerin projektierte Zufahrtsstrasse besser entspreche als jede andere Zufahrt, welche durch das Baugebiet führte. Wohngebiete seien vor Immissionen zu schützen und womöglich nicht mit Erschliessungsstrassen zu belasten. Im übrigen wären die notwendigen Durchfahrtsrechte bei einer Erschliessung von Süden her - gerade wegen der befürchteten Immissionen - nicht erhältlich. Die Gemeinde habe keine Möglichkeit, auf die privatrechtlichen Verhältnisse einzuwirken. Für die Herstellung der Zonenkonformität des projektierten Strassenausbaus das demokratische Nutzungsplanverfahren zu bemühen, wäre völlig unangemessen. Dass seinerzeit die Grenze der Wohnzone östlich der heutigen Zufahrtsstrasse zur Parzelle Nr. 497 gezogen wurde, sei auf eine planerische Unbedachtsamkeit zurückzuführen. Solche geringfügige Planungsfehler müssten einzelfallweise durch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG korrigiert werden.
c) Die Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als gesetzwidrig erscheinen zu lassen. Die in Art. 1 und 3 RPG erwähnten Ziele und Grundsätze der Raumplanung haben die Richt- und Nutzungsplanung im Auge und nicht ein Baubewilligungsverfahren, in welchem lediglich die Übereinstimmung eines Bauprojekts mit den konkreten Bauvorschriften zu überprüfen ist. Zwar sind die erwähnten Ziele und Grundsätze im Rahmen eines Ausnahmebewilligungsverfahrens nach Art. 24 RPG nicht völlig unbeachtlich; insbesondere spielen sie eine Rolle bei der Frage, ob einem Bauvorhaben überwiegende Interessen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) bzw. wichtige Anliegen der Raumplanung (Art. 24 Abs. 2 RPG) entgegenstehen, gegebenenfalls auch bei der Wahl unter mehreren Varianten eines an sich standortgebundenen Bauvorhabens.
Hingegen können sie nicht herangezogen werden, um die Standortgebundenheit eines zonenwidrigen Vorhabens zu begründen bzw. einer zonenwidrigen Variante gegenüber einer zonenkonformen den Vorzug zu geben.
Dass die Parzelle Nr. 497 grundsätzlich von einer Bauzone her erschliessbar ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Der alleinige Umstand, dass zur Zeit die erforderlichen Durchfahrtsrechte fehlen, begründet nicht die Standortgebundenheit der von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten zonenwidrigen Variante. Der Hinweis im Entscheid des Baudepartements vom 25. März 1991 auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1987 i.S. W.A. ist unzutreffend, weil in diesem Urteil die Frage der Wegrechte nur bei der Wahl unter mehreren an sich standortgebundenen Varianten (d.h. unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) eine Rolle spielte, nicht jedoch bei der Frage, ob der Zweck der Strasse einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordere (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind die Gemeinden verpflichtet, für eine zeitgerechte Erschliessung der Bauzone zu sorgen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Nebst dem vom Regierungsrat erwähnten Instrument der Baulandumlegung (Art. 20 RPG, Art. 19 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 [BauG]) steht der Gemeinde Alpnach nach kantonalem Recht auch das Instrument des Bebauungsplanes (Art. 22 BauG) zur Verfügung. Mit einem solchen Plan kann sie nicht nur die Erschliessung innerhalb der Bauzone festlegen (Art. 22 Ziff. 1 BauG), sondern auch die Zonengrenze neu ziehen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Es ist also nicht gesagt, dass eine Zonenänderung zwingend eine grossräumige Zonenplanrevision voraussetzt, wie die Beschwerdeführer meinen. Anderseits könnte eine Bewilligung des vorliegenden Strassenprojekts auf dem Ausnahmeweg die Ortsplanung erheblich beeinflussen, wie der Regierungsrat mit seinem Hinweis auf weiteres potentielles Bauland in diesem Gebiet geltend macht und wie aus den Ausführungen im Beschluss des Gemeinderates vom 10. Juni 1991, wonach die Rückzonung des südlichen Teils der Parzelle Nr. 497 in das übrige Gemeindegebiet vorgesehen sei, hervorgeht. Das lässt den Schluss zu, dass es sich vorliegend - planerisch gesehen - nicht um eine derartige Bagatelle handelt, dass es zum vornherein unsinnig wäre, den Stimmbürger zu bemühen. Um so weniger kann gesagt werden, die bestehende Zonengrenze im Bereich der heutigen Strasse sei ein planerisches Versehen, das mit einer Ausnahmegewährung korrigiert werden müsste. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann somit ebenfalls nicht erteilt werden.
d) Da die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 24 RPG zu Recht abgelehnt wurde, ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 24 RPG, Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone. 1. Der Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone für die Erschliessung einer Bauparzelle bedarf einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (E. 3a).
2. Angesichts von Ausbau und Zweckänderung liegt keine teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG vor (E. 3).
3. Für den Ausbau eines Strässchens ausserhalb der Bauzone zwecks Erschliessung einer Bauparzelle ist die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG zu verneinen (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,107 | 118 Ib 497 | 118 Ib 497
Sachverhalt ab Seite 498
Die Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli beabsichtigt in Alpnach die Überbauung der Parzelle Nr. 497 (Bauzone W2-3) mit elf teilweise zusammengebauten Einfamilienhäusern. Da diese Überbauung eine Verbesserung der strassenmässigen Erschliessung bedingt, stellten die Gesellschafter ein Baugesuch für den Ausbau und die teilweise Verlegung der bestehenden, bis zur Parzellengrenze rund 58 m langen Zufahrtsstrasse auf eine Breite von 4,05-4,8 m. Das bestehende ca. 2,9 m breite Strässchen führt von der Kleinen Schliere über die Parzelle Nr. 1053 und beansprucht geringfügig die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 496. Der eigentliche Ausbau und die teilweise Verlegung betreffen somit - soweit ausserhalb der zu erschliessenden Parzelle Nr. 497 liegend - eine Länge von rund 20 m.
Im Jahre 1991 erteilte das Baudepartement des Kantons Obwalden die ersuchte Bewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG. Hiegegen erhob die Eigentümerin der Parzelle Nr. 496 Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser hiess die Beschwerde gut. Er erwog, der projektierte Ausbau der Strasse könne wegen der damit verbundenen Zweckänderung nicht als bloss teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG betrachtet werden, und eine Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG liege ebenfalls nicht vor.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats haben Mitglieder der Einfachen Gesellschaft Überbauung Dörfli beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Es ist nicht bestritten, dass der projektierte Ausbau mit teilweiser Verlegung der Strasse zwecks Erschliessung der in der Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 497 einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzone liegt.
Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, bestehende Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone nicht entsprechen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG), teilweise zu ändern, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Obwalden hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen vom 22. Dezember 1987 zum Bundesgesetz über die Raumplanung, AB zum RPG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerks, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen (BGE 113 Ib 306, BGE 115 Ib 482 E. 2c). Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 113 Ib 317 E. 3a).
b) Der Regierungsrat erwog, die Änderung an der bestehenden Strasse sei rein flächenmässig zwar geringfügig, doch könne hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und des Betriebs der Anlage nicht mehr von einer bloss teilweisen Zweckänderung gesprochen werden. Heute handle es sich um eine rund 2,9 m breite, relativ unübersichtliche Strasse, die im wesentlichen landwirtschaftlich genutztes Gebiet erschliesse. Das nichtlandwirtschaftliche Verkehrsaufkommen zur Kirche und zum Friedhof sei sehr gering. Zur Erschliessung der geplanten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 mit elf Einfamilienhäusern genüge die Strasse nicht. Nach deren Ausbau zu einer übersichtlichen, durchschnittlich 4,4 m breiten Zufahrt zur erwähnten Überbauung mit Kreuzungsmöglichkeiten für Personenwagen werde ihr Erscheinungsbild, vor allem mit Bezug auf den Betrieb, wesentlich anders sein. Eine Bewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG sei deshalb ausgeschlossen.
Was die tatsächlichen Feststellungen des Regierungsrats anbetrifft, so werden diese von den Beschwerdeführern nicht in grundsätzlicher Weise bestritten. Was die Beschwerdeführer gegen die rechtlichen Erwägungen vorbringen, vermag keine Gesetzesverletzung nachzuweisen. Die Beschwerdeführer argumentieren vor allem mit der flächenmässig geringfügigen Änderung an der bestehenden Strasse sowie mit der Tatsache, dass ein Grossteil der neu beanspruchten Bodenfläche ausserhalb der Bauzone bereits asphaltiert sei, so dass nur wenig Kulturland benötigt werde. Darauf kommt es indessen - wie der Regierungsrat zu Recht festgestellt hat - nicht allein an. Entscheidend ist im vorliegenden Fall vielmehr, dass das im wesentlichen ausserhalb der Bauzone verlaufende Strässchen bis anhin hauptsächlich dem landwirtschaftlichen Verkehr diente. Auch wenn es daneben noch gelegentlichen nichtlandwirtschaftlichen Verkehr zur ausserhalb der Bauzone liegenden Militärbaracke sowie zur Kirche, bei der jedenfalls nur sehr beschränkte Parkierungsmöglichkeiten bestehen, aufzunehmen hatte, so kam ihm doch nicht die Funktion zu, Bauland zu erschliessen. Als Zufahrt zur projektierten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 genügt es denn auch unbestrittenermassen nicht. Wie aus einer Eingabe des Baudepartements Obwalden vom 17. Januar 1992 hervorgeht, soll die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde sogar für die blosse Renovation ihrer Kirche auf eine bessere Erschliessung angewiesen sein. Die Parzelle Nr. 497 ist somit als Ganzes nicht genügend erschlossen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 RPG. Weder von seinen Dimensionen noch von seiner Zweckbestimmung her hatte demnach das Strässchen bisher den Charakter einer Bauzonenerschliessung. Damit wird klar, dass es sich beim vorliegenden Strassenausbau unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung um mehr als eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage handelt, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG nicht in Frage kommt.
4. a) Art. 24 Abs. 1 RPG gestattet Ausnahmen für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone auch dann, wenn der Zweck des Bauvorhabens diesen Standort erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Eine Strasse, welche die Funktion hat, Land in der Bauzone zu erschliessen, soll grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage keine Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone anerkannt werden (BGE 112 Ib 175 E. 5e; unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 14. Juli 1987 i.S. V.E. und Cie, und vom 17. Februar 1987 i.S. E.L.; CHRISTOF BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 185 Ziff. 230). Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen.
b) Der Regierungsrat verneinte eine Standortgebundenheit der projektierten Erschliessung mit der Begründung, im vorliegenden Fall sei eine Linienführung durch das Siedlungsgebiet möglich. Problematisch sei einzig die - nicht vorhandene - privatrechtliche Durchfahrtsberechtigung. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht ergänzt der Regierungsrat, die Gemeinde müsste gegebenenfalls eine Landumlegung anordnen; die bestehenden Schwierigkeiten könnten aber auch mit einer Änderung der Nutzungsplanung gelöst werden. Im Auge zu behalten sei, dass der geplante Strassenausbau auch die spätere Erschliessung des übrigen potentiellen Baulands in diesem Gebiet präjudiziere.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Regierungsrat missachte die allgemeinen Planungsziele des RPG, denen die von den Beschwerdeführerin projektierte Zufahrtsstrasse besser entspreche als jede andere Zufahrt, welche durch das Baugebiet führte. Wohngebiete seien vor Immissionen zu schützen und womöglich nicht mit Erschliessungsstrassen zu belasten. Im übrigen wären die notwendigen Durchfahrtsrechte bei einer Erschliessung von Süden her - gerade wegen der befürchteten Immissionen - nicht erhältlich. Die Gemeinde habe keine Möglichkeit, auf die privatrechtlichen Verhältnisse einzuwirken. Für die Herstellung der Zonenkonformität des projektierten Strassenausbaus das demokratische Nutzungsplanverfahren zu bemühen, wäre völlig unangemessen. Dass seinerzeit die Grenze der Wohnzone östlich der heutigen Zufahrtsstrasse zur Parzelle Nr. 497 gezogen wurde, sei auf eine planerische Unbedachtsamkeit zurückzuführen. Solche geringfügige Planungsfehler müssten einzelfallweise durch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG korrigiert werden.
c) Die Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als gesetzwidrig erscheinen zu lassen. Die in Art. 1 und 3 RPG erwähnten Ziele und Grundsätze der Raumplanung haben die Richt- und Nutzungsplanung im Auge und nicht ein Baubewilligungsverfahren, in welchem lediglich die Übereinstimmung eines Bauprojekts mit den konkreten Bauvorschriften zu überprüfen ist. Zwar sind die erwähnten Ziele und Grundsätze im Rahmen eines Ausnahmebewilligungsverfahrens nach Art. 24 RPG nicht völlig unbeachtlich; insbesondere spielen sie eine Rolle bei der Frage, ob einem Bauvorhaben überwiegende Interessen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) bzw. wichtige Anliegen der Raumplanung (Art. 24 Abs. 2 RPG) entgegenstehen, gegebenenfalls auch bei der Wahl unter mehreren Varianten eines an sich standortgebundenen Bauvorhabens.
Hingegen können sie nicht herangezogen werden, um die Standortgebundenheit eines zonenwidrigen Vorhabens zu begründen bzw. einer zonenwidrigen Variante gegenüber einer zonenkonformen den Vorzug zu geben.
Dass die Parzelle Nr. 497 grundsätzlich von einer Bauzone her erschliessbar ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Der alleinige Umstand, dass zur Zeit die erforderlichen Durchfahrtsrechte fehlen, begründet nicht die Standortgebundenheit der von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten zonenwidrigen Variante. Der Hinweis im Entscheid des Baudepartements vom 25. März 1991 auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1987 i.S. W.A. ist unzutreffend, weil in diesem Urteil die Frage der Wegrechte nur bei der Wahl unter mehreren an sich standortgebundenen Varianten (d.h. unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) eine Rolle spielte, nicht jedoch bei der Frage, ob der Zweck der Strasse einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordere (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind die Gemeinden verpflichtet, für eine zeitgerechte Erschliessung der Bauzone zu sorgen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Nebst dem vom Regierungsrat erwähnten Instrument der Baulandumlegung (Art. 20 RPG, Art. 19 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 [BauG]) steht der Gemeinde Alpnach nach kantonalem Recht auch das Instrument des Bebauungsplanes (Art. 22 BauG) zur Verfügung. Mit einem solchen Plan kann sie nicht nur die Erschliessung innerhalb der Bauzone festlegen (Art. 22 Ziff. 1 BauG), sondern auch die Zonengrenze neu ziehen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Es ist also nicht gesagt, dass eine Zonenänderung zwingend eine grossräumige Zonenplanrevision voraussetzt, wie die Beschwerdeführer meinen. Anderseits könnte eine Bewilligung des vorliegenden Strassenprojekts auf dem Ausnahmeweg die Ortsplanung erheblich beeinflussen, wie der Regierungsrat mit seinem Hinweis auf weiteres potentielles Bauland in diesem Gebiet geltend macht und wie aus den Ausführungen im Beschluss des Gemeinderates vom 10. Juni 1991, wonach die Rückzonung des südlichen Teils der Parzelle Nr. 497 in das übrige Gemeindegebiet vorgesehen sei, hervorgeht. Das lässt den Schluss zu, dass es sich vorliegend - planerisch gesehen - nicht um eine derartige Bagatelle handelt, dass es zum vornherein unsinnig wäre, den Stimmbürger zu bemühen. Um so weniger kann gesagt werden, die bestehende Zonengrenze im Bereich der heutigen Strasse sei ein planerisches Versehen, das mit einer Ausnahmegewährung korrigiert werden müsste. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann somit ebenfalls nicht erteilt werden.
d) Da die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 24 RPG zu Recht abgelehnt wurde, ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 24 LAT, transformation d'une petite route hors de la zone à bâtir. 1. La transformation d'une petite route hors de la zone à bâtir pour équiper une parcelle constructible nécessite une autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT (consid. 3a).
2. En l'espèce, la transformation et le changement de destination ne constituent pas de transformation partielle au sens de l'art. 24 al. 2 LAT (consid. 3).
3. La transformation d'une petite route hors de la zone à bâtir et servant à équiper une parcelle à bâtir n'est pas imposée par sa destination au sens de l'art. 24 al. 1 let. a LAT (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,108 | 118 Ib 497 | 118 Ib 497
Sachverhalt ab Seite 498
Die Einfache Gesellschaft Überbauung Dörfli beabsichtigt in Alpnach die Überbauung der Parzelle Nr. 497 (Bauzone W2-3) mit elf teilweise zusammengebauten Einfamilienhäusern. Da diese Überbauung eine Verbesserung der strassenmässigen Erschliessung bedingt, stellten die Gesellschafter ein Baugesuch für den Ausbau und die teilweise Verlegung der bestehenden, bis zur Parzellengrenze rund 58 m langen Zufahrtsstrasse auf eine Breite von 4,05-4,8 m. Das bestehende ca. 2,9 m breite Strässchen führt von der Kleinen Schliere über die Parzelle Nr. 1053 und beansprucht geringfügig die in der Bauzone liegende Parzelle Nr. 496. Der eigentliche Ausbau und die teilweise Verlegung betreffen somit - soweit ausserhalb der zu erschliessenden Parzelle Nr. 497 liegend - eine Länge von rund 20 m.
Im Jahre 1991 erteilte das Baudepartement des Kantons Obwalden die ersuchte Bewilligung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 RPG. Hiegegen erhob die Eigentümerin der Parzelle Nr. 496 Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser hiess die Beschwerde gut. Er erwog, der projektierte Ausbau der Strasse könne wegen der damit verbundenen Zweckänderung nicht als bloss teilweise Änderung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 RPG betrachtet werden, und eine Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 RPG liege ebenfalls nicht vor.
Gegen den Entscheid des Regierungsrats haben Mitglieder der Einfachen Gesellschaft Überbauung Dörfli beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Es ist nicht bestritten, dass der projektierte Ausbau mit teilweiser Verlegung der Strasse zwecks Erschliessung der in der Bauzone gelegenen Parzelle Nr. 497 einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG bedarf, soweit Land beansprucht wird, das ausserhalb der Bauzone liegt.
Nach Art. 24 Abs. 2 RPG kann das kantonale Recht gestatten, bestehende Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone nicht entsprechen (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG), teilweise zu ändern, wenn dies mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist. Der Kanton Obwalden hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht (Art. 6 der Ausführungsbestimmungen vom 22. Dezember 1987 zum Bundesgesetz über die Raumplanung, AB zum RPG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden als teilweise Änderungen nebst Um- und Anbauten auch Erweiterungen und Zweckänderungen verstanden. Sie gelten als teilweise, wenn sie Umfang und Erscheinung, also die Identität des Bauwerks, in den wesentlichen Zügen wahren und keine wesentlich neuen Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, die Erschliessung und die Umwelt verursachen (BGE 113 Ib 306, BGE 115 Ib 482 E. 2c). Gemessen an der bestehenden Anlage muss die Änderung von untergeordneter Bedeutung sein (BGE 113 Ib 317 E. 3a).
b) Der Regierungsrat erwog, die Änderung an der bestehenden Strasse sei rein flächenmässig zwar geringfügig, doch könne hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und des Betriebs der Anlage nicht mehr von einer bloss teilweisen Zweckänderung gesprochen werden. Heute handle es sich um eine rund 2,9 m breite, relativ unübersichtliche Strasse, die im wesentlichen landwirtschaftlich genutztes Gebiet erschliesse. Das nichtlandwirtschaftliche Verkehrsaufkommen zur Kirche und zum Friedhof sei sehr gering. Zur Erschliessung der geplanten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 mit elf Einfamilienhäusern genüge die Strasse nicht. Nach deren Ausbau zu einer übersichtlichen, durchschnittlich 4,4 m breiten Zufahrt zur erwähnten Überbauung mit Kreuzungsmöglichkeiten für Personenwagen werde ihr Erscheinungsbild, vor allem mit Bezug auf den Betrieb, wesentlich anders sein. Eine Bewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG sei deshalb ausgeschlossen.
Was die tatsächlichen Feststellungen des Regierungsrats anbetrifft, so werden diese von den Beschwerdeführern nicht in grundsätzlicher Weise bestritten. Was die Beschwerdeführer gegen die rechtlichen Erwägungen vorbringen, vermag keine Gesetzesverletzung nachzuweisen. Die Beschwerdeführer argumentieren vor allem mit der flächenmässig geringfügigen Änderung an der bestehenden Strasse sowie mit der Tatsache, dass ein Grossteil der neu beanspruchten Bodenfläche ausserhalb der Bauzone bereits asphaltiert sei, so dass nur wenig Kulturland benötigt werde. Darauf kommt es indessen - wie der Regierungsrat zu Recht festgestellt hat - nicht allein an. Entscheidend ist im vorliegenden Fall vielmehr, dass das im wesentlichen ausserhalb der Bauzone verlaufende Strässchen bis anhin hauptsächlich dem landwirtschaftlichen Verkehr diente. Auch wenn es daneben noch gelegentlichen nichtlandwirtschaftlichen Verkehr zur ausserhalb der Bauzone liegenden Militärbaracke sowie zur Kirche, bei der jedenfalls nur sehr beschränkte Parkierungsmöglichkeiten bestehen, aufzunehmen hatte, so kam ihm doch nicht die Funktion zu, Bauland zu erschliessen. Als Zufahrt zur projektierten Überbauung auf Parzelle Nr. 497 genügt es denn auch unbestrittenermassen nicht. Wie aus einer Eingabe des Baudepartements Obwalden vom 17. Januar 1992 hervorgeht, soll die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde sogar für die blosse Renovation ihrer Kirche auf eine bessere Erschliessung angewiesen sein. Die Parzelle Nr. 497 ist somit als Ganzes nicht genügend erschlossen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 RPG. Weder von seinen Dimensionen noch von seiner Zweckbestimmung her hatte demnach das Strässchen bisher den Charakter einer Bauzonenerschliessung. Damit wird klar, dass es sich beim vorliegenden Strassenausbau unter dem Gesichtspunkt der Zweckbestimmung um mehr als eine bloss teilweise Änderung der bestehenden Anlage handelt, so dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG nicht in Frage kommt.
4. a) Art. 24 Abs. 1 RPG gestattet Ausnahmen für zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone auch dann, wenn der Zweck des Bauvorhabens diesen Standort erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
Eine Strasse, welche die Funktion hat, Land in der Bauzone zu erschliessen, soll grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen und nicht Land im übrigen Gemeindegebiet bzw. in der Landwirtschaftszone beanspruchen. In der Regel kann daher für eine solche Anlage keine Standortgebundenheit ausserhalb der Bauzone anerkannt werden (BGE 112 Ib 175 E. 5e; unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 14. Juli 1987 i.S. V.E. und Cie, und vom 17. Februar 1987 i.S. E.L.; CHRISTOF BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Diss. Bern 1989, S. 185 Ziff. 230). Der Umstand, dass bereits eine - für den neuen Zweck aber ungenügende - Strasse besteht, ist für sich allein noch kein zwingender Grund, die Erschliessung künftiger Bauten über diese Strasse zu bewerkstelligen.
b) Der Regierungsrat verneinte eine Standortgebundenheit der projektierten Erschliessung mit der Begründung, im vorliegenden Fall sei eine Linienführung durch das Siedlungsgebiet möglich. Problematisch sei einzig die - nicht vorhandene - privatrechtliche Durchfahrtsberechtigung. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht ergänzt der Regierungsrat, die Gemeinde müsste gegebenenfalls eine Landumlegung anordnen; die bestehenden Schwierigkeiten könnten aber auch mit einer Änderung der Nutzungsplanung gelöst werden. Im Auge zu behalten sei, dass der geplante Strassenausbau auch die spätere Erschliessung des übrigen potentiellen Baulands in diesem Gebiet präjudiziere.
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Regierungsrat missachte die allgemeinen Planungsziele des RPG, denen die von den Beschwerdeführerin projektierte Zufahrtsstrasse besser entspreche als jede andere Zufahrt, welche durch das Baugebiet führte. Wohngebiete seien vor Immissionen zu schützen und womöglich nicht mit Erschliessungsstrassen zu belasten. Im übrigen wären die notwendigen Durchfahrtsrechte bei einer Erschliessung von Süden her - gerade wegen der befürchteten Immissionen - nicht erhältlich. Die Gemeinde habe keine Möglichkeit, auf die privatrechtlichen Verhältnisse einzuwirken. Für die Herstellung der Zonenkonformität des projektierten Strassenausbaus das demokratische Nutzungsplanverfahren zu bemühen, wäre völlig unangemessen. Dass seinerzeit die Grenze der Wohnzone östlich der heutigen Zufahrtsstrasse zur Parzelle Nr. 497 gezogen wurde, sei auf eine planerische Unbedachtsamkeit zurückzuführen. Solche geringfügige Planungsfehler müssten einzelfallweise durch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG korrigiert werden.
c) Die Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen den angefochtenen Entscheid nicht als gesetzwidrig erscheinen zu lassen. Die in Art. 1 und 3 RPG erwähnten Ziele und Grundsätze der Raumplanung haben die Richt- und Nutzungsplanung im Auge und nicht ein Baubewilligungsverfahren, in welchem lediglich die Übereinstimmung eines Bauprojekts mit den konkreten Bauvorschriften zu überprüfen ist. Zwar sind die erwähnten Ziele und Grundsätze im Rahmen eines Ausnahmebewilligungsverfahrens nach Art. 24 RPG nicht völlig unbeachtlich; insbesondere spielen sie eine Rolle bei der Frage, ob einem Bauvorhaben überwiegende Interessen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) bzw. wichtige Anliegen der Raumplanung (Art. 24 Abs. 2 RPG) entgegenstehen, gegebenenfalls auch bei der Wahl unter mehreren Varianten eines an sich standortgebundenen Bauvorhabens.
Hingegen können sie nicht herangezogen werden, um die Standortgebundenheit eines zonenwidrigen Vorhabens zu begründen bzw. einer zonenwidrigen Variante gegenüber einer zonenkonformen den Vorzug zu geben.
Dass die Parzelle Nr. 497 grundsätzlich von einer Bauzone her erschliessbar ist, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Der alleinige Umstand, dass zur Zeit die erforderlichen Durchfahrtsrechte fehlen, begründet nicht die Standortgebundenheit der von den Beschwerdeführern ins Auge gefassten zonenwidrigen Variante. Der Hinweis im Entscheid des Baudepartements vom 25. März 1991 auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1987 i.S. W.A. ist unzutreffend, weil in diesem Urteil die Frage der Wegrechte nur bei der Wahl unter mehreren an sich standortgebundenen Varianten (d.h. unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG) eine Rolle spielte, nicht jedoch bei der Frage, ob der Zweck der Strasse einen Standort ausserhalb der Bauzone erfordere (Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, sind die Gemeinden verpflichtet, für eine zeitgerechte Erschliessung der Bauzone zu sorgen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Nebst dem vom Regierungsrat erwähnten Instrument der Baulandumlegung (Art. 20 RPG, Art. 19 des Baugesetzes vom 4. Juni 1972 [BauG]) steht der Gemeinde Alpnach nach kantonalem Recht auch das Instrument des Bebauungsplanes (Art. 22 BauG) zur Verfügung. Mit einem solchen Plan kann sie nicht nur die Erschliessung innerhalb der Bauzone festlegen (Art. 22 Ziff. 1 BauG), sondern auch die Zonengrenze neu ziehen (Art. 22 Ziff. 5 BauG). Es ist also nicht gesagt, dass eine Zonenänderung zwingend eine grossräumige Zonenplanrevision voraussetzt, wie die Beschwerdeführer meinen. Anderseits könnte eine Bewilligung des vorliegenden Strassenprojekts auf dem Ausnahmeweg die Ortsplanung erheblich beeinflussen, wie der Regierungsrat mit seinem Hinweis auf weiteres potentielles Bauland in diesem Gebiet geltend macht und wie aus den Ausführungen im Beschluss des Gemeinderates vom 10. Juni 1991, wonach die Rückzonung des südlichen Teils der Parzelle Nr. 497 in das übrige Gemeindegebiet vorgesehen sei, hervorgeht. Das lässt den Schluss zu, dass es sich vorliegend - planerisch gesehen - nicht um eine derartige Bagatelle handelt, dass es zum vornherein unsinnig wäre, den Stimmbürger zu bemühen. Um so weniger kann gesagt werden, die bestehende Zonengrenze im Bereich der heutigen Strasse sei ein planerisches Versehen, das mit einer Ausnahmegewährung korrigiert werden müsste. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 1 RPG kann somit ebenfalls nicht erteilt werden.
d) Da die Gewährung einer Ausnahme nach Art. 24 RPG zu Recht abgelehnt wurde, ist die Beschwerde unbegründet und abzuweisen. | de | Art. 24 LPT, trasformazione di una stradina fuori della zona edificabile. 1. La trasformazione di una stradina fuori della zona edificabile per urbanizzare una particella necessita di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT (consid. 3a).
2. In concreto, la trasformazione e il cambiamento di destinazione non costituiscono una trasformazione parziale secondo l'art. 24 cpv. 2 LPT (consid. 3).
3. L'ubicazione vincolata ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT dev'essere negata per la trasformazione di una stradina fuori della zona edificabile al fine di urbanizzare una particella (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-497%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,109 | 118 Ib 503 | 118 Ib 503
Sachverhalt ab Seite 504
Mit Beschlüssen vom 21. Oktober 1986 und 22. August 1989 setzte der Gemeinderat Thalwil den Werkplan "Erweiterung Strandbad, Seeanlage Farb bis Strandbad Bürger" über die Grundstücke Kat.Nrn. 4599, 5776, 5777, 6829 sowie 6830 in Thalwil fest. Die Eigentümerinnen der an den Zürichsee anstossenden Grundstücke Kat.Nrn. 6829 und 5776 widersetzten sich der Werkplanfestsetzung über ihre Grundstücke mit Beschwerden an die Baurekurskommission II und gegen deren Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich; jeweils ohne Erfolg. Mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 14. September 1991 wurde ihr Rekurs im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Eigentümerinnen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen sie geltend, mit der Festsetzung des Werkplans, der ein Sondernutzungsplan im Sinne des Raumplanungsrechts sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) umgangen und dementsprechend materielles Bundesrecht verletzt. Ihre Liegenschaften befänden sich in einer Freihaltezone. Bauten und Anlagen dürften in dieser Zone grundsätzlich nur nach Massgabe von Art. 24 RPG verwirklicht werden. Es bestehe die Gefahr, dass aus dem Werkplan die Standortgebundenheit der projektierten Badeanlagen hergeleitet werde. Diese sei mindestens für geheizte Schwimmbecken umstritten. Es stelle sich daher die Frage, ob das Bundesrecht nicht gebiete, bereits den Werkplan dem Verfahren nach Art. 24 RPG zu unterstellen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführerinnen, der Einbezug ihrer Grundstücke in den Werkplan stütze sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Gemäss § 114 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) könne zur Landsicherung für öffentliche Werke ein Werkplan festgesetzt werden, sofern Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen seien. Die Werkplanfestsetzung setze somit Richtplankonformität voraus. Wegen der schwerwiegenden Folge der Erteilung des Enteignungsrechts, welche mit der Genehmigung des Werkplans verbunden sei (§ 116 PBG), heisse dies, dass der Richtplan den Standort des öffentlichen Werks, dessen Landbedarf gesichert werden solle, eindeutig und umfassend ausweisen müsse. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Der Richtplan sehe vielmehr eine Erweiterung des Freibads Bürger südlich der bestehenden Hafenanlage vor. Nach dem Werkplan hingegen solle die Freibaderweiterung nördlich der bestehenden Hafenanlage auf dem Land der Beschwerdeführerinnen ausgeführt werden. Dies setze die Verlegung der Hafenanlage voraus, was in der Richtplanung nicht vorgesehen sei. Schliesslich gehe es nicht an, dass mit dem Werkplan auch Land für den geplanten durchgehenden Seeuferweg gesichert werde. Gemäss § 114 PBG habe die Landsicherung für einen solchen Weg mit Baulinien zu erfolgen. Die Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, für die Werkplanfestsetzung bestehe auch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das ihre entgegenstehenden privaten Interessen zu überwiegen vermöchte. Sie leiten daraus ab, der Eingriff in ihr Eigentum sei unverhältnismässig. Sie bestreiten das Bedürfnis der Gemeinde Thalwil, im Bereich ihrer Grundstücke Strandbadanlagen zu erstellen. Sie verweisen als Alternative auf die Erweiterung des bestehenden Strandbads Ludretikon.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Für die Beurteilung der Rüge, mit dem angefochtenen Entscheid werde in einer das Bundesrecht verletzenden Weise Art. 24 RPG umgangen, ist von dem die Art. 22-24 RPG ausführenden kantonalen Recht auszugehen.
a) Die Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen befinden sich nach dem Zonenplan der Gemeinde Thalwil in der kommunalen Freihaltezone im Sinne der §§ 61 ff. i.V.m. §§ 39 ff. PBG. Gemäss § 61 PBG (in der Fassung vom 1. September 1991) sind als Freihaltezonen oder Erholungszonen die Flächen auszuscheiden, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind. In der Erholungszone sind gemäss § 62 Abs. 2 PBG nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen zulässig. Hinsichtlich Inhalt und Verfahren gelten für Bauten und Anlagen, für die Rechte der Grundeigentümer und für das Zugrecht der Gemeinden die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen (§ 62 Abs. 1 PBG). § 40 PBG stellt klar, dass nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen, die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht schmälern. Für andere Bauten und Anlagen gilt Art. 24 RPG (§ 40 PBG).
b) Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich klar, dass die Freihaltezone zwischen der Seestrasse und dem Ufer des Zürichsees in Thalwil Teil des Nutzungsplans der Gemeinde bildet, der die zulässige Nutzung des Bodens innerhalb des Siedlungsgebiets regelt. Es handelt sich um eine Freihaltezone, welche die Bauzonen vom Seeufer trennt, und die der Erholung der Bevölkerung sowie dem Landschaftsschutz dient. Sie entspricht damit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts des Bundes, namentlich den Bestrebungen, mit Massnahmen der Raumplanung wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten und die natürlichen Lebensgrundlagen wie Wasser und Landschaft zu schützen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b RPG). Im Dienste dieses Ziels sollen mit Massnahmen der Raumplanung See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden. Auch sollen Siedlungen viele Grünflächen und Bäume enthalten. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sodann sachgerechte Standorte zu bestimmen. Insbesondere sollen Freizeitanlagen für die Bevölkerung gut erreichbar sein (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. e und Abs. 4 lit. b RPG).
In Erfüllung der Planungspflicht (Art. 2 RPG) sind die dargelegten Ziele und Grundsätze des Bundesrechts in einer für jedermann verbindlichen Weise in erster Linie mit Nutzungsplänen gemäss den Art. 14 ff. RPG zu verwirklichen. Die bundesrechtlichen Mindestanforderungen bedürfen dabei notwendigerweise kantonaler Ausgestaltung und Ergänzung (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 zu Art. 18 RPG; W. HALLER/P. KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 58 f.). Die Regelung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes fügt sich in die bundesrechtliche Ordnung ein. Die Freihaltezonen erfüllen teils die Funktion der Schutzzonen gemäss Art. 17 RPG, sollen diese doch u.a. Seen und ihre Ufer umfassen (Art. 17 Abs. 1 lit. a RPG). Zum Teil handelt es sich um Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, die der Erholung der Bevölkerung dienen, wie für Sportanlagen und die damit in Verbindung stehenden Parkplätze. Solche Spezialzonen für bestimmte öffentliche Zwecke kann das kantonale Recht gemäss Art. 18 Abs. 1 RPG vorsehen (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 176; HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 f.).
c) Es ergibt sich aus der dargelegten bundesrechtlichen Ordnung, dass für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, nicht Art. 24 RPG, sondern Art. 22 RPG gilt. Auch wenn die Marginalie von Art. 24 von Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen spricht, ist hieraus nicht zu folgern, dass diese Bestimmung auf zonenkonforme Bauten und Anlagen in Spezialzonen (Art. 18 Abs. 1 RPG) anwendbar ist (BGE 118 Ia 448 ff., BGE 116 Ib 378 E. 2a, BGE 114 Ib 349 E. 3b). In der hier zur Diskussion stehenden Freihaltezone sind nur bestimmte Bauten und Anlagen für öffentliche Zwecke zulässig, die der Erholung der Bevölkerung und der Wohnlichkeit der Siedlungen dienen.
§ 40 PBG sieht die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG in den Freihaltezonen für solche Bauten und Anlagen vor, die dem Zonenzweck nicht entsprechen. Die Freihaltezonen des Zürcher Rechts sind nicht nur Schutzzonen und Spezialzonen innerhalb des Baugebiets. Sie umfassen vielmehr auch Zonen, die ausserhalb des Baugebiets der Erholung der Bevölkerung, dem Natur- und Landschaftsschutz oder der Trennung und Gliederung des Siedlungsgebiets dienen (HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 N. 297). Dass in diesem Fall für Bauten und Anlagen, die dem Zonenzweck nicht entsprechen, Art. 24 RPG zum Zuge kommt, ergibt sich bereits direkt aus dem Bundesrecht.
d) Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, in der Freihaltezone sei für die Verlegung der Hafenanlage und die Strandbaderweiterung ein Bewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erforderlich, ist somit unbegründet. Die genannten Anlagen entsprechen dem Zweck der Freihaltezone als Spezialzone im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG. Es handelt sich um Bauten und Anlagen, die im öffentlichen Interesse der Erholung der Bevölkerung und somit unmittelbar der Bewirtschaftung und Bewerbung der Freifläche dienen (§ 40 Abs. 1 PBG). Bewilligungen nach kantonalem Recht gestützt auf Art. 22 RPG sind insoweit zulässig. Dementsprechend ist die Gemeinde als Bauherrschaft und Trägerin des Werks grundsätzlich auch berechtigt, gestützt auf die §§ 114 ff., PBG einen Werkplan festzusetzen.
6. Ob im einzelnen die gesetzliche Grundlage für den Werkplan gegeben ist und ob das öffentliche Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt ist, ist nachfolgend zu prüfen. Aufgrund der vom Raumplanungsgesetz des Bundes getroffenen Rechtsmittelordnung sind diese Fragen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (Art. 34 Abs. 3 RPG).
a) Der Werkplan dient nach dem Titel der §§ 114 ff. PBG der Landsicherung für öffentliche Werke. Seine Genehmigung schliesst die Erteilung des Enteignungsrechts ein (§ 116 PBG) und bewirkt im vorliegenden Fall einen schweren Eigentumseingriff. Das Bundesgericht prüft in diesem Fall frei, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eigentumseingriff besteht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein (BGE 116 Ia 185 E. 3c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, § 114 PBG sei deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage, weil die geplante Erweiterung des Strandbads und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens im Richtplan nicht an den im Werkplan vorgesehenen Stellen bezeichnet seien. Der Regierungsrat und die Gemeinde Thalwil sind demgegenüber der Auffassung, § 114 PBG sei eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung des Werkplans.
b) § 114 Abs. 2 PBG ermächtigt den Träger des Werks, jederzeit den Werkplan zu erstellen. Voraussetzung ist, dass die betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen sind und dass die Landsicherung nicht durch Baulinien erfolgen kann (§ 114 Abs. 1 PBG). Die zuletzt genannte Voraussetzung ist unbestrittenermassen für die Erweiterung der Badeanlage und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens erfüllt, nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht für den vom Kanton geplanten öffentlichen Seeuferweg, dessen Verlauf im Bereich der Badeanlagen in den Werkplan einbezogen wurde. Die Sicherung des Landes für den Fussweg hat nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen gemäss den §§ 96 ff. PBG mit Bau- und Niveaulinien zu erfolgen.
aa) Es trifft zu, dass gemäss § 96 Abs. 2 lit. a PBG das für Wege benötigte Areal grundsätzlich mit Verkehrsbaulinien zu sichern ist. Doch übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass der Uferweg für Fussgänger im Verhältnis zu den Boots- und Badeanlagen eine untergeordnete Bedeutung aufweist. Auch ist er unbestrittenermassen eine Anlage im öffentlichen Interesse, die dem Erholungszweck der Freihaltezone entspricht. Ihn in den Werkplan einzubeziehen, liegt daher nahe und widerspricht der gesetzlichen Regelung nicht, sondern ist im Interesse der Abstimmung raumwirksamer Tätigkeiten geradezu geboten (Art. 2 Abs. 1 RPG, Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989, RPV, SR 700.1). Dass ein Fussweg, soweit er nicht mit grösseren öffentlichen Anlagen in Verbindung steht, mit Baulinien zu sichern ist, schliesst nicht aus, dass er in den Werkplan für diese Anlagen aufgenommen wird, und zwar auch dann, wenn er im Auftrag des Kantons erstellt wird. Gemäss § 115 PBG wird der Werkplan vom Träger des Werks, bei Ungewissheit über die Trägerschaft vom Ersteller des betreffenden Richtplans festgesetzt. Zufolge des Vorrangs der Bade- und Hafenanlagen, für welche die Gemeinde Trägerin des Werks ist, durfte sie als Erstellerin des kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplans vom Mai 1982, in welchem die Freihaltezone als besonderes Erholungsgebiet bezeichnet ist, ohne Gesetzesverletzung den Fussweg in den Werkplan aufnehmen. Aus diesem Vorgehen erwächst den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil. Die Einwendung, der Einbezug des Fusswegs in den Werkplan vermöge sich nicht auf eine eindeutige gesetzliche Grundlage zu stützen, ist demnach als unbegründet abzuweisen.
bb) Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, der Werkplan vermöge sich nicht auf eine genügende richtplanerische Anordnung zu stützen. Die Gemeinde wendet ein, ob dies zutreffe, sei vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür zu prüfen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Da ein schwerer Eingriff in das Eigentum in Frage steht und § 114 PBG klar verlangt, dass die vom Werkplan betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für das Werk vorgesehen sein müssen, ist ohne Kognitionsbeschränkung umfassend zu prüfen, ob die vom Gesetz verlangte Grundlage des Richtplans besteht. Wäre die Frage nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, so käme dies einer dem Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entsprechenden Abschwächung der Forderung nach einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Grundlage für schwere Eigentumseingriffe gleich.
cc) Für die umfassende freie Prüfung ist von der im Bundesrecht vorgezeichneten Funktion der Richtpläne auszugehen. Die Richtpläne sollen in den Grundzügen aufzeigen, wie sich das von ihnen erfasste Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 RPG). Auch wenn das Zürcher Planungs- und Baugesetz in weitergehendem Masse, als dies das Bundesrecht erfordert, davon ausgeht, dass die Richtpläne die Nutzungsplanung vorbestimmen (BGE 112 Ia 283 E. 3c), so heisst dies nicht, dass in den Richtplänen die behördeverbindlichen Anordnungen in der Präzision der Nutzungspläne getroffen werden müssen. Dies geht auch aus der Formulierung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes hervor. Es umschreibt die Aufgabe der Richtplanung mit Gestaltungsgrundsätzen, die den Behörden bei der Ausarbeitung der Nutzungsplanung den notwendigen Ermessensspielraum belassen. Der Ermessensspielraum, welcher den Behörden bei der Erfüllung ihrer der Richtplanung nachgeordneten Nutzungsplanungspflicht zustehen muss, ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 3 RPG.
Im Lichte dieser bundesrechtlich vorgegebenen Grundsätze ist die Einwendung der Beschwerdeführerinnen als unbegründet zu bezeichnen. Massgebend ist, dass gemäss dem kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplan die Grundstücke der Beschwerdeführerinnen in einem Erholungsgebiet liegen. Dabei kennzeichnet der Plan dieses Gebiet mit den Buchstaben B und C als besonderes Erholungsgebiet. B weist gemäss der Planlegende auf "Festplatz, Parkplatz" hin, C auf "Sportanlage"; diese Kennzeichnung kann auf den gesamten Abschnitt zwischen der Seestrasse und dem Seeufer im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführerinnen bezogen werden. Die präzise Festsetzung der Standorte für Sportanlagen und Parkplätze erfolgt in der Nutzungsplanung. Der Gemeinderat durfte daher ohne Gesetzesverletzung die im Werkplan nun vorgesehenen Standorte für die Erweiterung der Badeanlage und die Verlegung des Bootshafens bestimmen. | de | Werkplan für Strandbad und Seeuferweg in der Freihaltezone. Rüge der Umgehung von Art. 24 RPG: Soweit in einer Freihaltezone Bauten und Anlagen erstellt werden sollen, die dem Zonenzweck entsprechen, können diese gestützt auf Art. 22 RPG beurteilt werden. Art. 24 RPG kommt in solchen Fällen nicht zum Zuge (E. 5c, d).
Zum Verhältnis Richtplan-Nutzungsplan: Die behördenverbindlichen Anordnungen in Richtplänen müssen nicht der Präzision der Nutzungspläne entsprechen. Der Behörde, die den späteren Nutzungsplan erlässt, steht ein Ermessensspielraum zu (E. 6b/cc). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,110 | 118 Ib 503 | 118 Ib 503
Sachverhalt ab Seite 504
Mit Beschlüssen vom 21. Oktober 1986 und 22. August 1989 setzte der Gemeinderat Thalwil den Werkplan "Erweiterung Strandbad, Seeanlage Farb bis Strandbad Bürger" über die Grundstücke Kat.Nrn. 4599, 5776, 5777, 6829 sowie 6830 in Thalwil fest. Die Eigentümerinnen der an den Zürichsee anstossenden Grundstücke Kat.Nrn. 6829 und 5776 widersetzten sich der Werkplanfestsetzung über ihre Grundstücke mit Beschwerden an die Baurekurskommission II und gegen deren Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich; jeweils ohne Erfolg. Mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 14. September 1991 wurde ihr Rekurs im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Eigentümerinnen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen sie geltend, mit der Festsetzung des Werkplans, der ein Sondernutzungsplan im Sinne des Raumplanungsrechts sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) umgangen und dementsprechend materielles Bundesrecht verletzt. Ihre Liegenschaften befänden sich in einer Freihaltezone. Bauten und Anlagen dürften in dieser Zone grundsätzlich nur nach Massgabe von Art. 24 RPG verwirklicht werden. Es bestehe die Gefahr, dass aus dem Werkplan die Standortgebundenheit der projektierten Badeanlagen hergeleitet werde. Diese sei mindestens für geheizte Schwimmbecken umstritten. Es stelle sich daher die Frage, ob das Bundesrecht nicht gebiete, bereits den Werkplan dem Verfahren nach Art. 24 RPG zu unterstellen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführerinnen, der Einbezug ihrer Grundstücke in den Werkplan stütze sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Gemäss § 114 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) könne zur Landsicherung für öffentliche Werke ein Werkplan festgesetzt werden, sofern Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen seien. Die Werkplanfestsetzung setze somit Richtplankonformität voraus. Wegen der schwerwiegenden Folge der Erteilung des Enteignungsrechts, welche mit der Genehmigung des Werkplans verbunden sei (§ 116 PBG), heisse dies, dass der Richtplan den Standort des öffentlichen Werks, dessen Landbedarf gesichert werden solle, eindeutig und umfassend ausweisen müsse. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Der Richtplan sehe vielmehr eine Erweiterung des Freibads Bürger südlich der bestehenden Hafenanlage vor. Nach dem Werkplan hingegen solle die Freibaderweiterung nördlich der bestehenden Hafenanlage auf dem Land der Beschwerdeführerinnen ausgeführt werden. Dies setze die Verlegung der Hafenanlage voraus, was in der Richtplanung nicht vorgesehen sei. Schliesslich gehe es nicht an, dass mit dem Werkplan auch Land für den geplanten durchgehenden Seeuferweg gesichert werde. Gemäss § 114 PBG habe die Landsicherung für einen solchen Weg mit Baulinien zu erfolgen. Die Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, für die Werkplanfestsetzung bestehe auch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das ihre entgegenstehenden privaten Interessen zu überwiegen vermöchte. Sie leiten daraus ab, der Eingriff in ihr Eigentum sei unverhältnismässig. Sie bestreiten das Bedürfnis der Gemeinde Thalwil, im Bereich ihrer Grundstücke Strandbadanlagen zu erstellen. Sie verweisen als Alternative auf die Erweiterung des bestehenden Strandbads Ludretikon.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Für die Beurteilung der Rüge, mit dem angefochtenen Entscheid werde in einer das Bundesrecht verletzenden Weise Art. 24 RPG umgangen, ist von dem die Art. 22-24 RPG ausführenden kantonalen Recht auszugehen.
a) Die Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen befinden sich nach dem Zonenplan der Gemeinde Thalwil in der kommunalen Freihaltezone im Sinne der §§ 61 ff. i.V.m. §§ 39 ff. PBG. Gemäss § 61 PBG (in der Fassung vom 1. September 1991) sind als Freihaltezonen oder Erholungszonen die Flächen auszuscheiden, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind. In der Erholungszone sind gemäss § 62 Abs. 2 PBG nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen zulässig. Hinsichtlich Inhalt und Verfahren gelten für Bauten und Anlagen, für die Rechte der Grundeigentümer und für das Zugrecht der Gemeinden die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen (§ 62 Abs. 1 PBG). § 40 PBG stellt klar, dass nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen, die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht schmälern. Für andere Bauten und Anlagen gilt Art. 24 RPG (§ 40 PBG).
b) Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich klar, dass die Freihaltezone zwischen der Seestrasse und dem Ufer des Zürichsees in Thalwil Teil des Nutzungsplans der Gemeinde bildet, der die zulässige Nutzung des Bodens innerhalb des Siedlungsgebiets regelt. Es handelt sich um eine Freihaltezone, welche die Bauzonen vom Seeufer trennt, und die der Erholung der Bevölkerung sowie dem Landschaftsschutz dient. Sie entspricht damit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts des Bundes, namentlich den Bestrebungen, mit Massnahmen der Raumplanung wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten und die natürlichen Lebensgrundlagen wie Wasser und Landschaft zu schützen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b RPG). Im Dienste dieses Ziels sollen mit Massnahmen der Raumplanung See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden. Auch sollen Siedlungen viele Grünflächen und Bäume enthalten. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sodann sachgerechte Standorte zu bestimmen. Insbesondere sollen Freizeitanlagen für die Bevölkerung gut erreichbar sein (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. e und Abs. 4 lit. b RPG).
In Erfüllung der Planungspflicht (Art. 2 RPG) sind die dargelegten Ziele und Grundsätze des Bundesrechts in einer für jedermann verbindlichen Weise in erster Linie mit Nutzungsplänen gemäss den Art. 14 ff. RPG zu verwirklichen. Die bundesrechtlichen Mindestanforderungen bedürfen dabei notwendigerweise kantonaler Ausgestaltung und Ergänzung (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 zu Art. 18 RPG; W. HALLER/P. KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 58 f.). Die Regelung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes fügt sich in die bundesrechtliche Ordnung ein. Die Freihaltezonen erfüllen teils die Funktion der Schutzzonen gemäss Art. 17 RPG, sollen diese doch u.a. Seen und ihre Ufer umfassen (Art. 17 Abs. 1 lit. a RPG). Zum Teil handelt es sich um Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, die der Erholung der Bevölkerung dienen, wie für Sportanlagen und die damit in Verbindung stehenden Parkplätze. Solche Spezialzonen für bestimmte öffentliche Zwecke kann das kantonale Recht gemäss Art. 18 Abs. 1 RPG vorsehen (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 176; HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 f.).
c) Es ergibt sich aus der dargelegten bundesrechtlichen Ordnung, dass für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, nicht Art. 24 RPG, sondern Art. 22 RPG gilt. Auch wenn die Marginalie von Art. 24 von Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen spricht, ist hieraus nicht zu folgern, dass diese Bestimmung auf zonenkonforme Bauten und Anlagen in Spezialzonen (Art. 18 Abs. 1 RPG) anwendbar ist (BGE 118 Ia 448 ff., BGE 116 Ib 378 E. 2a, BGE 114 Ib 349 E. 3b). In der hier zur Diskussion stehenden Freihaltezone sind nur bestimmte Bauten und Anlagen für öffentliche Zwecke zulässig, die der Erholung der Bevölkerung und der Wohnlichkeit der Siedlungen dienen.
§ 40 PBG sieht die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG in den Freihaltezonen für solche Bauten und Anlagen vor, die dem Zonenzweck nicht entsprechen. Die Freihaltezonen des Zürcher Rechts sind nicht nur Schutzzonen und Spezialzonen innerhalb des Baugebiets. Sie umfassen vielmehr auch Zonen, die ausserhalb des Baugebiets der Erholung der Bevölkerung, dem Natur- und Landschaftsschutz oder der Trennung und Gliederung des Siedlungsgebiets dienen (HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 N. 297). Dass in diesem Fall für Bauten und Anlagen, die dem Zonenzweck nicht entsprechen, Art. 24 RPG zum Zuge kommt, ergibt sich bereits direkt aus dem Bundesrecht.
d) Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, in der Freihaltezone sei für die Verlegung der Hafenanlage und die Strandbaderweiterung ein Bewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erforderlich, ist somit unbegründet. Die genannten Anlagen entsprechen dem Zweck der Freihaltezone als Spezialzone im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG. Es handelt sich um Bauten und Anlagen, die im öffentlichen Interesse der Erholung der Bevölkerung und somit unmittelbar der Bewirtschaftung und Bewerbung der Freifläche dienen (§ 40 Abs. 1 PBG). Bewilligungen nach kantonalem Recht gestützt auf Art. 22 RPG sind insoweit zulässig. Dementsprechend ist die Gemeinde als Bauherrschaft und Trägerin des Werks grundsätzlich auch berechtigt, gestützt auf die §§ 114 ff., PBG einen Werkplan festzusetzen.
6. Ob im einzelnen die gesetzliche Grundlage für den Werkplan gegeben ist und ob das öffentliche Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt ist, ist nachfolgend zu prüfen. Aufgrund der vom Raumplanungsgesetz des Bundes getroffenen Rechtsmittelordnung sind diese Fragen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (Art. 34 Abs. 3 RPG).
a) Der Werkplan dient nach dem Titel der §§ 114 ff. PBG der Landsicherung für öffentliche Werke. Seine Genehmigung schliesst die Erteilung des Enteignungsrechts ein (§ 116 PBG) und bewirkt im vorliegenden Fall einen schweren Eigentumseingriff. Das Bundesgericht prüft in diesem Fall frei, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eigentumseingriff besteht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein (BGE 116 Ia 185 E. 3c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, § 114 PBG sei deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage, weil die geplante Erweiterung des Strandbads und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens im Richtplan nicht an den im Werkplan vorgesehenen Stellen bezeichnet seien. Der Regierungsrat und die Gemeinde Thalwil sind demgegenüber der Auffassung, § 114 PBG sei eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung des Werkplans.
b) § 114 Abs. 2 PBG ermächtigt den Träger des Werks, jederzeit den Werkplan zu erstellen. Voraussetzung ist, dass die betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen sind und dass die Landsicherung nicht durch Baulinien erfolgen kann (§ 114 Abs. 1 PBG). Die zuletzt genannte Voraussetzung ist unbestrittenermassen für die Erweiterung der Badeanlage und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens erfüllt, nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht für den vom Kanton geplanten öffentlichen Seeuferweg, dessen Verlauf im Bereich der Badeanlagen in den Werkplan einbezogen wurde. Die Sicherung des Landes für den Fussweg hat nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen gemäss den §§ 96 ff. PBG mit Bau- und Niveaulinien zu erfolgen.
aa) Es trifft zu, dass gemäss § 96 Abs. 2 lit. a PBG das für Wege benötigte Areal grundsätzlich mit Verkehrsbaulinien zu sichern ist. Doch übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass der Uferweg für Fussgänger im Verhältnis zu den Boots- und Badeanlagen eine untergeordnete Bedeutung aufweist. Auch ist er unbestrittenermassen eine Anlage im öffentlichen Interesse, die dem Erholungszweck der Freihaltezone entspricht. Ihn in den Werkplan einzubeziehen, liegt daher nahe und widerspricht der gesetzlichen Regelung nicht, sondern ist im Interesse der Abstimmung raumwirksamer Tätigkeiten geradezu geboten (Art. 2 Abs. 1 RPG, Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989, RPV, SR 700.1). Dass ein Fussweg, soweit er nicht mit grösseren öffentlichen Anlagen in Verbindung steht, mit Baulinien zu sichern ist, schliesst nicht aus, dass er in den Werkplan für diese Anlagen aufgenommen wird, und zwar auch dann, wenn er im Auftrag des Kantons erstellt wird. Gemäss § 115 PBG wird der Werkplan vom Träger des Werks, bei Ungewissheit über die Trägerschaft vom Ersteller des betreffenden Richtplans festgesetzt. Zufolge des Vorrangs der Bade- und Hafenanlagen, für welche die Gemeinde Trägerin des Werks ist, durfte sie als Erstellerin des kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplans vom Mai 1982, in welchem die Freihaltezone als besonderes Erholungsgebiet bezeichnet ist, ohne Gesetzesverletzung den Fussweg in den Werkplan aufnehmen. Aus diesem Vorgehen erwächst den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil. Die Einwendung, der Einbezug des Fusswegs in den Werkplan vermöge sich nicht auf eine eindeutige gesetzliche Grundlage zu stützen, ist demnach als unbegründet abzuweisen.
bb) Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, der Werkplan vermöge sich nicht auf eine genügende richtplanerische Anordnung zu stützen. Die Gemeinde wendet ein, ob dies zutreffe, sei vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür zu prüfen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Da ein schwerer Eingriff in das Eigentum in Frage steht und § 114 PBG klar verlangt, dass die vom Werkplan betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für das Werk vorgesehen sein müssen, ist ohne Kognitionsbeschränkung umfassend zu prüfen, ob die vom Gesetz verlangte Grundlage des Richtplans besteht. Wäre die Frage nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, so käme dies einer dem Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entsprechenden Abschwächung der Forderung nach einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Grundlage für schwere Eigentumseingriffe gleich.
cc) Für die umfassende freie Prüfung ist von der im Bundesrecht vorgezeichneten Funktion der Richtpläne auszugehen. Die Richtpläne sollen in den Grundzügen aufzeigen, wie sich das von ihnen erfasste Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 RPG). Auch wenn das Zürcher Planungs- und Baugesetz in weitergehendem Masse, als dies das Bundesrecht erfordert, davon ausgeht, dass die Richtpläne die Nutzungsplanung vorbestimmen (BGE 112 Ia 283 E. 3c), so heisst dies nicht, dass in den Richtplänen die behördeverbindlichen Anordnungen in der Präzision der Nutzungspläne getroffen werden müssen. Dies geht auch aus der Formulierung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes hervor. Es umschreibt die Aufgabe der Richtplanung mit Gestaltungsgrundsätzen, die den Behörden bei der Ausarbeitung der Nutzungsplanung den notwendigen Ermessensspielraum belassen. Der Ermessensspielraum, welcher den Behörden bei der Erfüllung ihrer der Richtplanung nachgeordneten Nutzungsplanungspflicht zustehen muss, ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 3 RPG.
Im Lichte dieser bundesrechtlich vorgegebenen Grundsätze ist die Einwendung der Beschwerdeführerinnen als unbegründet zu bezeichnen. Massgebend ist, dass gemäss dem kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplan die Grundstücke der Beschwerdeführerinnen in einem Erholungsgebiet liegen. Dabei kennzeichnet der Plan dieses Gebiet mit den Buchstaben B und C als besonderes Erholungsgebiet. B weist gemäss der Planlegende auf "Festplatz, Parkplatz" hin, C auf "Sportanlage"; diese Kennzeichnung kann auf den gesamten Abschnitt zwischen der Seestrasse und dem Seeufer im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführerinnen bezogen werden. Die präzise Festsetzung der Standorte für Sportanlagen und Parkplätze erfolgt in der Nutzungsplanung. Der Gemeinderat durfte daher ohne Gesetzesverletzung die im Werkplan nun vorgesehenen Standorte für die Erweiterung der Badeanlage und die Verlegung des Bootshafens bestimmen. | de | Plan en vue de l'aménagement d'une baignade publique et d'un chemin longeant les rives d'un lac dans la zone de conservation. Grief tiré de la violation de l'art. 24 LAT: Les constructions et installations projetées dans la zone de conservation font l'objet d'une procédure d'autorisation ordinaire selon l'art. 22 LAT et non d'une procédure d'autorisation exceptionnelle selon l'art. 24 LAT, lorsqu'elles sont conformes à l'affectation de cette zone (consid. 5c, d).
Rapport entre plan directeur et plan d'affectation: Les prescriptions du plan directeur ne doivent pas nécessairement présenter le même degré de précision que celles des plans d'affectation même lorsqu'elles lient les autorités. L'autorité compétente pour établir le plan d'affectation ultérieur dispose ainsi d'une certaine marge d'appréciation (consid. 6b/cc). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,111 | 118 Ib 503 | 118 Ib 503
Sachverhalt ab Seite 504
Mit Beschlüssen vom 21. Oktober 1986 und 22. August 1989 setzte der Gemeinderat Thalwil den Werkplan "Erweiterung Strandbad, Seeanlage Farb bis Strandbad Bürger" über die Grundstücke Kat.Nrn. 4599, 5776, 5777, 6829 sowie 6830 in Thalwil fest. Die Eigentümerinnen der an den Zürichsee anstossenden Grundstücke Kat.Nrn. 6829 und 5776 widersetzten sich der Werkplanfestsetzung über ihre Grundstücke mit Beschwerden an die Baurekurskommission II und gegen deren Entscheid an den Regierungsrat des Kantons Zürich; jeweils ohne Erfolg. Mit dem Entscheid des Regierungsrats vom 14. September 1991 wurde ihr Rekurs im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Eigentümerinnen, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde machen sie geltend, mit der Festsetzung des Werkplans, der ein Sondernutzungsplan im Sinne des Raumplanungsrechts sei, werde das Ausnahmebewilligungsverfahren gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) umgangen und dementsprechend materielles Bundesrecht verletzt. Ihre Liegenschaften befänden sich in einer Freihaltezone. Bauten und Anlagen dürften in dieser Zone grundsätzlich nur nach Massgabe von Art. 24 RPG verwirklicht werden. Es bestehe die Gefahr, dass aus dem Werkplan die Standortgebundenheit der projektierten Badeanlagen hergeleitet werde. Diese sei mindestens für geheizte Schwimmbecken umstritten. Es stelle sich daher die Frage, ob das Bundesrecht nicht gebiete, bereits den Werkplan dem Verfahren nach Art. 24 RPG zu unterstellen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführerinnen, der Einbezug ihrer Grundstücke in den Werkplan stütze sich nicht auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Gemäss § 114 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) könne zur Landsicherung für öffentliche Werke ein Werkplan festgesetzt werden, sofern Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen seien. Die Werkplanfestsetzung setze somit Richtplankonformität voraus. Wegen der schwerwiegenden Folge der Erteilung des Enteignungsrechts, welche mit der Genehmigung des Werkplans verbunden sei (§ 116 PBG), heisse dies, dass der Richtplan den Standort des öffentlichen Werks, dessen Landbedarf gesichert werden solle, eindeutig und umfassend ausweisen müsse. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Der Richtplan sehe vielmehr eine Erweiterung des Freibads Bürger südlich der bestehenden Hafenanlage vor. Nach dem Werkplan hingegen solle die Freibaderweiterung nördlich der bestehenden Hafenanlage auf dem Land der Beschwerdeführerinnen ausgeführt werden. Dies setze die Verlegung der Hafenanlage voraus, was in der Richtplanung nicht vorgesehen sei. Schliesslich gehe es nicht an, dass mit dem Werkplan auch Land für den geplanten durchgehenden Seeuferweg gesichert werde. Gemäss § 114 PBG habe die Landsicherung für einen solchen Weg mit Baulinien zu erfolgen. Die Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, für die Werkplanfestsetzung bestehe auch kein ausreichendes öffentliches Interesse, das ihre entgegenstehenden privaten Interessen zu überwiegen vermöchte. Sie leiten daraus ab, der Eingriff in ihr Eigentum sei unverhältnismässig. Sie bestreiten das Bedürfnis der Gemeinde Thalwil, im Bereich ihrer Grundstücke Strandbadanlagen zu erstellen. Sie verweisen als Alternative auf die Erweiterung des bestehenden Strandbads Ludretikon.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Für die Beurteilung der Rüge, mit dem angefochtenen Entscheid werde in einer das Bundesrecht verletzenden Weise Art. 24 RPG umgangen, ist von dem die Art. 22-24 RPG ausführenden kantonalen Recht auszugehen.
a) Die Liegenschaften der Beschwerdeführerinnen befinden sich nach dem Zonenplan der Gemeinde Thalwil in der kommunalen Freihaltezone im Sinne der §§ 61 ff. i.V.m. §§ 39 ff. PBG. Gemäss § 61 PBG (in der Fassung vom 1. September 1991) sind als Freihaltezonen oder Erholungszonen die Flächen auszuscheiden, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind. In der Erholungszone sind gemäss § 62 Abs. 2 PBG nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen zulässig. Hinsichtlich Inhalt und Verfahren gelten für Bauten und Anlagen, für die Rechte der Grundeigentümer und für das Zugrecht der Gemeinden die gleichen Bestimmungen wie bei übergeordneten Freihaltezonen (§ 62 Abs. 1 PBG). § 40 PBG stellt klar, dass nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden dürfen, die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht schmälern. Für andere Bauten und Anlagen gilt Art. 24 RPG (§ 40 PBG).
b) Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich klar, dass die Freihaltezone zwischen der Seestrasse und dem Ufer des Zürichsees in Thalwil Teil des Nutzungsplans der Gemeinde bildet, der die zulässige Nutzung des Bodens innerhalb des Siedlungsgebiets regelt. Es handelt sich um eine Freihaltezone, welche die Bauzonen vom Seeufer trennt, und die der Erholung der Bevölkerung sowie dem Landschaftsschutz dient. Sie entspricht damit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsrechts des Bundes, namentlich den Bestrebungen, mit Massnahmen der Raumplanung wohnliche Siedlungen zu schaffen und zu erhalten und die natürlichen Lebensgrundlagen wie Wasser und Landschaft zu schützen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b RPG). Im Dienste dieses Ziels sollen mit Massnahmen der Raumplanung See- und Flussufer freigehalten und der öffentliche Zugang und die Begehung erleichtert werden. Auch sollen Siedlungen viele Grünflächen und Bäume enthalten. Für die öffentlichen oder im öffentlichen Interesse liegenden Bauten und Anlagen sind sodann sachgerechte Standorte zu bestimmen. Insbesondere sollen Freizeitanlagen für die Bevölkerung gut erreichbar sein (Art. 3 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. e und Abs. 4 lit. b RPG).
In Erfüllung der Planungspflicht (Art. 2 RPG) sind die dargelegten Ziele und Grundsätze des Bundesrechts in einer für jedermann verbindlichen Weise in erster Linie mit Nutzungsplänen gemäss den Art. 14 ff. RPG zu verwirklichen. Die bundesrechtlichen Mindestanforderungen bedürfen dabei notwendigerweise kantonaler Ausgestaltung und Ergänzung (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 1 zu Art. 18 RPG; W. HALLER/P. KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., Zürich 1992, S. 58 f.). Die Regelung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes fügt sich in die bundesrechtliche Ordnung ein. Die Freihaltezonen erfüllen teils die Funktion der Schutzzonen gemäss Art. 17 RPG, sollen diese doch u.a. Seen und ihre Ufer umfassen (Art. 17 Abs. 1 lit. a RPG). Zum Teil handelt es sich um Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, die der Erholung der Bevölkerung dienen, wie für Sportanlagen und die damit in Verbindung stehenden Parkplätze. Solche Spezialzonen für bestimmte öffentliche Zwecke kann das kantonale Recht gemäss Art. 18 Abs. 1 RPG vorsehen (LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Aufl., Bern 1984, S. 176; HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 f.).
c) Es ergibt sich aus der dargelegten bundesrechtlichen Ordnung, dass für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Nutzungszone entsprechen, nicht Art. 24 RPG, sondern Art. 22 RPG gilt. Auch wenn die Marginalie von Art. 24 von Ausnahmen ausserhalb der Bauzonen spricht, ist hieraus nicht zu folgern, dass diese Bestimmung auf zonenkonforme Bauten und Anlagen in Spezialzonen (Art. 18 Abs. 1 RPG) anwendbar ist (BGE 118 Ia 448 ff., BGE 116 Ib 378 E. 2a, BGE 114 Ib 349 E. 3b). In der hier zur Diskussion stehenden Freihaltezone sind nur bestimmte Bauten und Anlagen für öffentliche Zwecke zulässig, die der Erholung der Bevölkerung und der Wohnlichkeit der Siedlungen dienen.
§ 40 PBG sieht die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG in den Freihaltezonen für solche Bauten und Anlagen vor, die dem Zonenzweck nicht entsprechen. Die Freihaltezonen des Zürcher Rechts sind nicht nur Schutzzonen und Spezialzonen innerhalb des Baugebiets. Sie umfassen vielmehr auch Zonen, die ausserhalb des Baugebiets der Erholung der Bevölkerung, dem Natur- und Landschaftsschutz oder der Trennung und Gliederung des Siedlungsgebiets dienen (HALLER/KARLEN, a.a.O., S. 72 N. 297). Dass in diesem Fall für Bauten und Anlagen, die dem Zonenzweck nicht entsprechen, Art. 24 RPG zum Zuge kommt, ergibt sich bereits direkt aus dem Bundesrecht.
d) Die Einwendung der Beschwerdeführerinnen, in der Freihaltezone sei für die Verlegung der Hafenanlage und die Strandbaderweiterung ein Bewilligungsverfahren nach Art. 24 RPG erforderlich, ist somit unbegründet. Die genannten Anlagen entsprechen dem Zweck der Freihaltezone als Spezialzone im Sinne von Art. 18 Abs. 1 RPG. Es handelt sich um Bauten und Anlagen, die im öffentlichen Interesse der Erholung der Bevölkerung und somit unmittelbar der Bewirtschaftung und Bewerbung der Freifläche dienen (§ 40 Abs. 1 PBG). Bewilligungen nach kantonalem Recht gestützt auf Art. 22 RPG sind insoweit zulässig. Dementsprechend ist die Gemeinde als Bauherrschaft und Trägerin des Werks grundsätzlich auch berechtigt, gestützt auf die §§ 114 ff., PBG einen Werkplan festzusetzen.
6. Ob im einzelnen die gesetzliche Grundlage für den Werkplan gegeben ist und ob das öffentliche Interesse die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt ist, ist nachfolgend zu prüfen. Aufgrund der vom Raumplanungsgesetz des Bundes getroffenen Rechtsmittelordnung sind diese Fragen im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (Art. 34 Abs. 3 RPG).
a) Der Werkplan dient nach dem Titel der §§ 114 ff. PBG der Landsicherung für öffentliche Werke. Seine Genehmigung schliesst die Erteilung des Enteignungsrechts ein (§ 116 PBG) und bewirkt im vorliegenden Fall einen schweren Eigentumseingriff. Das Bundesgericht prüft in diesem Fall frei, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eigentumseingriff besteht; die gesetzliche Grundlage muss klar und eindeutig sein (BGE 116 Ia 185 E. 3c mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, § 114 PBG sei deshalb keine genügende gesetzliche Grundlage, weil die geplante Erweiterung des Strandbads und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens im Richtplan nicht an den im Werkplan vorgesehenen Stellen bezeichnet seien. Der Regierungsrat und die Gemeinde Thalwil sind demgegenüber der Auffassung, § 114 PBG sei eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage für die Festsetzung des Werkplans.
b) § 114 Abs. 2 PBG ermächtigt den Träger des Werks, jederzeit den Werkplan zu erstellen. Voraussetzung ist, dass die betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für ein Werk oder eine Anlage im öffentlichen Interesse vorgesehen sind und dass die Landsicherung nicht durch Baulinien erfolgen kann (§ 114 Abs. 1 PBG). Die zuletzt genannte Voraussetzung ist unbestrittenermassen für die Erweiterung der Badeanlage und die damit verbundene Verlegung des Bootshafens erfüllt, nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen jedoch nicht für den vom Kanton geplanten öffentlichen Seeuferweg, dessen Verlauf im Bereich der Badeanlagen in den Werkplan einbezogen wurde. Die Sicherung des Landes für den Fussweg hat nach der Meinung der Beschwerdeführerinnen gemäss den §§ 96 ff. PBG mit Bau- und Niveaulinien zu erfolgen.
aa) Es trifft zu, dass gemäss § 96 Abs. 2 lit. a PBG das für Wege benötigte Areal grundsätzlich mit Verkehrsbaulinien zu sichern ist. Doch übersehen die Beschwerdeführerinnen, dass der Uferweg für Fussgänger im Verhältnis zu den Boots- und Badeanlagen eine untergeordnete Bedeutung aufweist. Auch ist er unbestrittenermassen eine Anlage im öffentlichen Interesse, die dem Erholungszweck der Freihaltezone entspricht. Ihn in den Werkplan einzubeziehen, liegt daher nahe und widerspricht der gesetzlichen Regelung nicht, sondern ist im Interesse der Abstimmung raumwirksamer Tätigkeiten geradezu geboten (Art. 2 Abs. 1 RPG, Art. 2 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989, RPV, SR 700.1). Dass ein Fussweg, soweit er nicht mit grösseren öffentlichen Anlagen in Verbindung steht, mit Baulinien zu sichern ist, schliesst nicht aus, dass er in den Werkplan für diese Anlagen aufgenommen wird, und zwar auch dann, wenn er im Auftrag des Kantons erstellt wird. Gemäss § 115 PBG wird der Werkplan vom Träger des Werks, bei Ungewissheit über die Trägerschaft vom Ersteller des betreffenden Richtplans festgesetzt. Zufolge des Vorrangs der Bade- und Hafenanlagen, für welche die Gemeinde Trägerin des Werks ist, durfte sie als Erstellerin des kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplans vom Mai 1982, in welchem die Freihaltezone als besonderes Erholungsgebiet bezeichnet ist, ohne Gesetzesverletzung den Fussweg in den Werkplan aufnehmen. Aus diesem Vorgehen erwächst den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil. Die Einwendung, der Einbezug des Fusswegs in den Werkplan vermöge sich nicht auf eine eindeutige gesetzliche Grundlage zu stützen, ist demnach als unbegründet abzuweisen.
bb) Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, der Werkplan vermöge sich nicht auf eine genügende richtplanerische Anordnung zu stützen. Die Gemeinde wendet ein, ob dies zutreffe, sei vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür zu prüfen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Da ein schwerer Eingriff in das Eigentum in Frage steht und § 114 PBG klar verlangt, dass die vom Werkplan betroffenen Grundstücke nach einem Richtplan für das Werk vorgesehen sein müssen, ist ohne Kognitionsbeschränkung umfassend zu prüfen, ob die vom Gesetz verlangte Grundlage des Richtplans besteht. Wäre die Frage nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen, so käme dies einer dem Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht entsprechenden Abschwächung der Forderung nach einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Grundlage für schwere Eigentumseingriffe gleich.
cc) Für die umfassende freie Prüfung ist von der im Bundesrecht vorgezeichneten Funktion der Richtpläne auszugehen. Die Richtpläne sollen in den Grundzügen aufzeigen, wie sich das von ihnen erfasste Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 RPG). Auch wenn das Zürcher Planungs- und Baugesetz in weitergehendem Masse, als dies das Bundesrecht erfordert, davon ausgeht, dass die Richtpläne die Nutzungsplanung vorbestimmen (BGE 112 Ia 283 E. 3c), so heisst dies nicht, dass in den Richtplänen die behördeverbindlichen Anordnungen in der Präzision der Nutzungspläne getroffen werden müssen. Dies geht auch aus der Formulierung des Zürcher Planungs- und Baugesetzes hervor. Es umschreibt die Aufgabe der Richtplanung mit Gestaltungsgrundsätzen, die den Behörden bei der Ausarbeitung der Nutzungsplanung den notwendigen Ermessensspielraum belassen. Der Ermessensspielraum, welcher den Behörden bei der Erfüllung ihrer der Richtplanung nachgeordneten Nutzungsplanungspflicht zustehen muss, ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 3 RPG.
Im Lichte dieser bundesrechtlich vorgegebenen Grundsätze ist die Einwendung der Beschwerdeführerinnen als unbegründet zu bezeichnen. Massgebend ist, dass gemäss dem kommunalen Siedlungs- und Landschaftsplan die Grundstücke der Beschwerdeführerinnen in einem Erholungsgebiet liegen. Dabei kennzeichnet der Plan dieses Gebiet mit den Buchstaben B und C als besonderes Erholungsgebiet. B weist gemäss der Planlegende auf "Festplatz, Parkplatz" hin, C auf "Sportanlage"; diese Kennzeichnung kann auf den gesamten Abschnitt zwischen der Seestrasse und dem Seeufer im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführerinnen bezogen werden. Die präzise Festsetzung der Standorte für Sportanlagen und Parkplätze erfolgt in der Nutzungsplanung. Der Gemeinderat durfte daher ohne Gesetzesverletzung die im Werkplan nun vorgesehenen Standorte für die Erweiterung der Badeanlage und die Verlegung des Bootshafens bestimmen. | de | Piano dell'opera per uno stabilimento balneare e un sentiero lungo le rive del lago in zona non edificabile. Censura di violazione dell'art. 24 LPT: Nella misura in cui edifici e istallazioni conformi alla destinazione della zona devono essere costruiti in una zona non edificabile, possono essere autorizzati giusta l'art. 22 LPT. L'art. 24 LPT non è applicabile in questi casi (consid. 5c, d).
Rapporto fra piano direttore e piano di utilizzazione: Le disposizioni del piano direttore che vincolano le autorità, non devono presentare la stessa precisione di un piano di utilizzazione. L'autorità competente per allestire un ulteriore piano di utilizzazione, dispone così di un certo margine di apprezzamento (consid. 6b/cc). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-503%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,112 | 118 Ib 510 | 118 Ib 510
Sachverhalt ab Seite 511
Am 25. April 1991 unterbreiteten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr die Pläne für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist und ersuchten das Amt um Einleitung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens. Weitere Planunterlagen mit Variantenvorschlägen wurden Ende Juli 1991 nachgereicht.
Nach Inkrafttreten des dringlichen Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 (SR 742.100.1; im folgenden: BB PVEB oder Bundesbeschluss) eröffnete das Bundesamt für Verkehr das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren im Sinne von Art. 3 ff. des Bundesbeschlusses. Dieses konnte im Frühjahr 1992 abgeschlossen werden, worauf das Bundesamt seinen Bericht gemäss Art. 9 BB PVEB verfasste.
Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilten die SBB allen Eigentümern der von der Neubaustrecke betroffenen Grundstücke mit, sie beabsichtigten, im Oktober/November 1992 das beanspruchte Trassee auszustecken und die geplanten Geländeveränderungen mit Profilen zu markieren. Die Pflöcke und Profile blieben bis zum Abschluss der Planauflage im Frühjahr 1993 an Ort. Ohne Gegenbericht innert dreissig Tagen werde davon ausgegangen, dass gegen die Aussteckung keine Einwendungen erhoben würden. - Diese Mitteilung wurde ebenfalls in den Amtsblättern der Kantone Aargau, Solothurn und Bern publiziert.
Innert der gesetzten Frist gaben insgesamt 31 Grundeigentümer bekannt, dass sie sich der angekündigten Aussteckung widersetzten. Die Kreisdirektion II der SBB ersuchte hierauf das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED), ihr die Vornahme der Aussteckungen als vorbereitende Handlungen gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711; EntG) zu bewilligen. In ihrem Gesuch hielten die SBB fest, dass die Aussteckung auch den von den alternativen Linienführungen (Muniberg-Tunnel und Oesch-Oenz-Tunnel) betroffenen Grundeigentümern angezeigt worden sei, da zur Zeit noch nicht feststehe, welche Linienführung Gegenstand des Planauflageverfahrens bilden werde. Aus diesem Grunde solle sich die Bewilligung des EVED auf sämtliche Grundstücke erstrecken.
Mit Verfügung vom 28. September 1992 gab das EVED dem Gesuch der SBB statt und ermächtigte diese, auf den in den Gesuchsunterlagen genannten Grundstücken vorbereitende Handlungen im Sinne von Art. 15 EntG vorzunehmen. Die Verfahrenskosten wurden den Gesuchstellerinnen auferlegt.
Gegen die Verfügung des EVED haben 11 Eigentümer von Grundstücken in den solothurnischen Gemeinden Bolken, Etziken, Aeschi und Hersiwil mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Gesuch der SBB um Bewilligung vorbereitender Handlungen abgewiesen werde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seiner Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet und die dreissigtägige Beschwerdefrist für gegeben erklärt. Zu Recht. Wie bereits in BGE 115 Ib 419 f. E. 1a dargelegt worden ist, geht die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützende Ermächtigung zu vorbereitenden Handlungen von einem Departement aus und stellt keine Zwischen-, sondern eine Endverfügung dar. Sie kann auch kaum als eine Verfügung über Pläne gelten, doch wäre sie als solche zu betrachten, müsste sie ihrer Natur nach den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheiden gleichgestellt werden, welche gemäss Art. 99 lit. c OG nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgenommen sind. Auf die Beschwerden, die alle von Grundeigentümern erhoben worden sind, die die Aussteckung auf ihrem Boden dulden sollen, kann daher eingetreten werden.
2. Nach Art. 15 Abs. 1 EntG müssen Handlungen, die zur Vorbereitung eines Unternehmens, für das die Enteignung beansprucht werden kann, unumgänglich notwendig sind, wie Begehungen, Planaufnahmen, Aussteckungen und Vermessungen, schriftlich angezeigt werden und dürfen wider den Willen des Eigentümers nur mit Bewilligung des in der Sache zuständigen Departementes erfolgen. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung ist somit einerseits, dass dem Gesuchsteller für das geplante Werk das Enteignungsrecht bereits zusteht oder noch verliehen werden kann, und andererseits, dass die in Aussicht genommenen Handlungen zur Vorbereitung des Unternehmens unbedingt erforderlich sind. Weitere Bedingungen für diesen vorübergehenden Eingriff in fremdes Grundeigentum hat der Gesetzgeber - abgesehen von der vorgängigen Anzeige - nicht aufgestellt.
Die Beschwerdeführer ziehen bloss andeutungsweise in Zweifel, ob die genannten Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 15 EntG tatsächlich erfüllt seien. Diese Rechtsfrage ist jedoch im Verwaltungsgerichtsverfahren ohnehin von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Art. 3 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) steht den Schweizerischen Bundesbahnen und den konzessionierten Bahnunternehmungen das Enteignungsrecht gemäss der Bundesgesetzgebung zu. Aufgrund dieser generellen Ermächtigung sind die SBB befugt, für ihre Projekte die notwendigen vorbereitenden Massnahmen im Sinne von Art. 15 EntG zu ergreifen. Daran ändert nichts, dass nach Art. 3 Abs. 2 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 das Enteignungsverfahren erst zur Anwendung kommt, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb der erforderlichen Rechte oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen. Art. 15 EntG verlangt lediglich, dass die Enteignung für das fragliche Unternehmen "beansprucht werden kann"; ob der Gesuchsteller schliesslich zur Enteignung schreite oder nicht - etwa weil auf das Werk am vorgesehenen Ort verzichtet wird oder die notwendigen Rechte auf anderem Weg erworben werden können -, ist für die Zulässigkeit der vorbereitenden Handlungen nicht massgebend und steht auch meist im Zeitpunkt ihrer Vornahme noch nicht endgültig fest (vgl. BGE 115 Ib 421 f. E. 3c).
b) Das EVED hat in der angefochtenen Verfügung generell bejaht, dass Aussteckungen zu den unumgänglich notwendigen Vorbereitungshandlungen gehörten, da sie der Veranschaulichung und Verdeutlichung des Projektes dienten. Dagegen hat sich das Departement zur Frage, welches der möglichen Plangenehmigungs- bzw. Landerwerbsverfahren für die Neubaustrecke durchgeführt werden soll, nicht geäussert und ist daher zu untersuchen, ob die Aussteckungen ungeachtet der Art des anzuhebenden Verfahrens als unbedingt erforderlich erscheinen.
aa) Die SBB reichten ihr Gesuch um Eröffnung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens am 25. April 1991, also noch vor der Annahme des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte ein. Dem Bundesamt für Verkehr oblag es damals nach Art. 19 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (SR 742.142.1; PVV-EB), die eingereichten Unterlagen zu prüfen und festzulegen, welches der drei in Art. 20 PVV-EB umschriebenen Verfahren durchzuführen sei. Ein solcher Entscheid ist jedoch offenbar nicht ergangen. Vielmehr ist nach Inkrafttreten des Bundesbeschlusses direkt das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 3 ff. BB PVEB eröffnet und damit die Plangenehmigung nach den neuen spezialgesetzlichen Bestimmungen eingeleitet worden, so dass sich hier - da unter früherem Recht kein Verfahren angehoben wurde - die Frage der Anwendung des Übergangsrechts, insbesondere von Art. 24 Abs. 3 BB PVEB, nicht stellt.
bb) Muss für Eisenbahn-Grossprojekte enteignet werden, so ist nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesbeschlusses das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren mit dem Enteignungsverfahren zu verbinden, d.h. das sogenannte kombinierte Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PVV-EB durchzuführen, wobei die Sonderregeln von Art. 13 bis Art. 18 BB PVEB zu beachten sind. Die beiden Verfahren sind in jedem Falle zusammenzulegen; eine Möglichkeit, das Enteignungsverfahren erst nach Abschluss des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens zu eröffnen (vgl. Art. 20 lit. b PVV-EB), besteht nach dem Bundesbeschluss nicht.
Wird dagegen der für den Eisenbahnbau benötigte Boden auf dem Wege der Landumlegung erworben, so findet die Plangenehmigung ausserhalb des Umlegungsverfahrens statt (Art. 10 Abs. 1 BB PVEB). Auch in diesem Fall verbleibt für das durchzuführende eisenbahnrechtliche Verfahren keine Wahl, bietet sich doch allein das sogenannte ordentliche Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und Art. 22 ff. PVV-EB an. Für solche Verfahren sieht der Bundesbeschluss einzig vor, dass das EVED an die Stelle des Bundesamtes für Verkehr als Plangenehmigungsbehörde trete (Art. 12 BB PVEB). Der Ablauf des Landumlegungsverfahrens richtet sich nach kantonalem Recht, soweit nicht die Grundsätze von Art. 18k EBG gelten (Art. 19 Abs. 3 BB PVEB). Allerdings erfolgt die (hoheitliche) Anordnung des Umlegungsverfahrens durch die kantonale Regierung - gleich wie die Bewilligung zur vorzeitigen Inbesitznahme - direkt gestützt auf Art. 19 BB PVEB, also in unmittelbarer Anwendung von Bundesrecht.
Die Frage, wann in neurechtlichen Verfahren spätestens entschieden werden muss, ob der für den Bahnbau beanspruchte Boden durch Landumlegung oder Enteignung erworben werde, wird im Bundesbeschluss nicht ausdrücklich geregelt. Indessen sollte wohl bei Planauflage über die Art des Landerwerbes Klarheit herrschen, damit die Grundeigentümer ihre allfälligen Einwendungen gegen das Werk in Kenntnis darüber erheben können, inwieweit in ihre Rechte eingegriffen werden soll. Wird eine Landumlegung angeordnet, muss für die Eigentümer allerdings genügen, dass der Grundsatz-Entscheid der Regierung ergangen und der Landumlegungs-Perimeter bestimmt oder zumindest festgelegt worden ist, welcher Boden im Landumlegungsverfahren für den Bahnbau ausgeschieden werden muss.
cc) Soweit der für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist beanspruchte Boden enteignet werden soll, richten sich gemäss Art. 14 Abs. 1 BB PVEB die öffentliche Planauflage, das Einspracheverfahren und die Forderungsanmeldung grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes. Für die Aussteckung kommt daher auch im kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte die Vorschrift von Art. 28 EntG zum Zuge. Danach sind vor der öffentlichen Auflage der Pläne die durch das Werk bedingten Veränderungen im Gelände durch Aussteckungen und, falls notwendig, auch durch Aufstellung von Profilen offenkundig zu machen. Diese Aussteckungen müssen, wie das Bundesgericht in BGE 109 Ib 138 f. E. 5 unterstrichen hat, in jedem Falle vorgenommen werden, und zwar vor der Planauflage und damit vor Beginn der Einsprachefrist. Die Aussteckungen sind demnach zu Recht als unumgänglich notwendige Handlungen bezeichnet worden, soweit sie der Vorbereitung eines kombinierten Verfahrens dienen.
dd) Werden in Nachachtung von Art. 3 Abs. 2 EBG - welcher der Landumlegung den Vorrang einräumt und die Kantone insofern zur Mitwirkung am Verfahren verpflichtet - für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist Landumlegungen angeordnet, so ist für die fraglichen Streckenabschnitte, wie erwähnt, das ordentliche Plangenehmigungsverfahren (Art. 20 lit. b PVV-EB) zu eröffnen. Für dieses Verfahren sieht die Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der geänderten Fassung vom 26. November 1984 keine Aussteckungen vor, während im ursprünglichen Verordnungstext - wenn auch im Zusammenhang mit der Eröffnung des Enteignungsverfahrens - die Aussteckung und andere Vorkehren zur Kenntlichmachung in allen Einzelheiten geregelt waren (Art. 21-23 aPVV-EB). Diese Lücke in der heute geltenden Verordnung ist jedoch - wie sich aus dem Gedankenaustausch zwischen den Bundesstellen und dem Bundesgericht über verschiedene Revisionspunkte ergibt (vgl. BGE 115 Ib 438 E. 6a) - eher auf ein Versehen als auf den ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers zurückzuführen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb nur die von einer Enteignung betroffenen, nicht aber die in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümer Anspruch darauf haben sollten, sich anhand von Plan und Aussteckung zusammen ein Bild über das Werk und seine Auswirkungen machen und ihre eigenen Rechte in voller Kenntnis der Sachlage verteidigen zu können (vgl. BGE 109 Ib 137 E. 4b). Das gleiche gilt ebenfalls für die Privaten, die durch das Projekt zwar nicht in ihren Rechten, aber doch in schutzwürdigen Interessen betroffen werden, sowie für die einsprache- und beschwerdeberechtigten Organisationen. Erst durch eine Aussteckung wird denn auch im Gelände klar erkennbar, welcher Boden im Rahmen des Landumlegungsverfahrens für das Werk ausgeschieden und der Bahn im Neuzuteilungsverfahren zugewiesen werden muss (vgl. sinngemäss BGE 105 Ib 335 E. 1b). Die Aussteckungen müssen daher auch dann als unumgänglich notwendige Handlungen betrachtet werden, wenn sie einem ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vorausgehen und die für den Bahnbau benötigten Grundstücke durch Landumlegung erworben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen im bundesgerichtlichen Verfahren gleich wie vor dem Departement geltend, mit der Aussteckung werde dem Projekt der SBB der Vorrang gegeben und die Variantenwahl zum Nachteil der von den Kantonen und der Bevölkerung unterstützten Tunnel-Lösung präjudiziert. Diese Argumentation geht jedoch, wie schon das EVED festgestellt hat, an der Sache vorbei. Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert. Die Bewilligung zur Vornahme von Aussteckungen als vorbereitende Handlungen ist nichts anderes als die behördliche Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Eingriff in Dritteigentum erfüllt sind, und hat zur Folge, dass die ihrer Abwehrrechte beraubten Grundeigentümer in einem besonderen Verfahren Entschädigung für den allenfalls verursachten Schaden verlangen können (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 i.S. A.B. und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Eidgenossenschaft, teilweise publiziert in ZBl 86/1985 S. 157 f.). Eine andere Bedeutung kommt der Bewilligung nach Art. 15 EntG nicht zu. | de | Art. 15 EntG; Aussteckungen als vorbereitende Handlungen für das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungs- und das Landerwerbsverfahren. Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung der Bewilligung zur Vornahme vorbereitender Handlungen gemäss Art. 15 EntG (E. 1).
Aussteckungen sind unumgänglich notwendige Vorbereitungshandlungen sowohl für die Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens als auch für die Durchführung eines ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens, dem eine Landumlegung nebenhergeht (E. 2).
Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,113 | 118 Ib 510 | 118 Ib 510
Sachverhalt ab Seite 511
Am 25. April 1991 unterbreiteten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr die Pläne für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist und ersuchten das Amt um Einleitung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens. Weitere Planunterlagen mit Variantenvorschlägen wurden Ende Juli 1991 nachgereicht.
Nach Inkrafttreten des dringlichen Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 (SR 742.100.1; im folgenden: BB PVEB oder Bundesbeschluss) eröffnete das Bundesamt für Verkehr das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren im Sinne von Art. 3 ff. des Bundesbeschlusses. Dieses konnte im Frühjahr 1992 abgeschlossen werden, worauf das Bundesamt seinen Bericht gemäss Art. 9 BB PVEB verfasste.
Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilten die SBB allen Eigentümern der von der Neubaustrecke betroffenen Grundstücke mit, sie beabsichtigten, im Oktober/November 1992 das beanspruchte Trassee auszustecken und die geplanten Geländeveränderungen mit Profilen zu markieren. Die Pflöcke und Profile blieben bis zum Abschluss der Planauflage im Frühjahr 1993 an Ort. Ohne Gegenbericht innert dreissig Tagen werde davon ausgegangen, dass gegen die Aussteckung keine Einwendungen erhoben würden. - Diese Mitteilung wurde ebenfalls in den Amtsblättern der Kantone Aargau, Solothurn und Bern publiziert.
Innert der gesetzten Frist gaben insgesamt 31 Grundeigentümer bekannt, dass sie sich der angekündigten Aussteckung widersetzten. Die Kreisdirektion II der SBB ersuchte hierauf das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED), ihr die Vornahme der Aussteckungen als vorbereitende Handlungen gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711; EntG) zu bewilligen. In ihrem Gesuch hielten die SBB fest, dass die Aussteckung auch den von den alternativen Linienführungen (Muniberg-Tunnel und Oesch-Oenz-Tunnel) betroffenen Grundeigentümern angezeigt worden sei, da zur Zeit noch nicht feststehe, welche Linienführung Gegenstand des Planauflageverfahrens bilden werde. Aus diesem Grunde solle sich die Bewilligung des EVED auf sämtliche Grundstücke erstrecken.
Mit Verfügung vom 28. September 1992 gab das EVED dem Gesuch der SBB statt und ermächtigte diese, auf den in den Gesuchsunterlagen genannten Grundstücken vorbereitende Handlungen im Sinne von Art. 15 EntG vorzunehmen. Die Verfahrenskosten wurden den Gesuchstellerinnen auferlegt.
Gegen die Verfügung des EVED haben 11 Eigentümer von Grundstücken in den solothurnischen Gemeinden Bolken, Etziken, Aeschi und Hersiwil mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Gesuch der SBB um Bewilligung vorbereitender Handlungen abgewiesen werde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seiner Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet und die dreissigtägige Beschwerdefrist für gegeben erklärt. Zu Recht. Wie bereits in BGE 115 Ib 419 f. E. 1a dargelegt worden ist, geht die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützende Ermächtigung zu vorbereitenden Handlungen von einem Departement aus und stellt keine Zwischen-, sondern eine Endverfügung dar. Sie kann auch kaum als eine Verfügung über Pläne gelten, doch wäre sie als solche zu betrachten, müsste sie ihrer Natur nach den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheiden gleichgestellt werden, welche gemäss Art. 99 lit. c OG nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgenommen sind. Auf die Beschwerden, die alle von Grundeigentümern erhoben worden sind, die die Aussteckung auf ihrem Boden dulden sollen, kann daher eingetreten werden.
2. Nach Art. 15 Abs. 1 EntG müssen Handlungen, die zur Vorbereitung eines Unternehmens, für das die Enteignung beansprucht werden kann, unumgänglich notwendig sind, wie Begehungen, Planaufnahmen, Aussteckungen und Vermessungen, schriftlich angezeigt werden und dürfen wider den Willen des Eigentümers nur mit Bewilligung des in der Sache zuständigen Departementes erfolgen. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung ist somit einerseits, dass dem Gesuchsteller für das geplante Werk das Enteignungsrecht bereits zusteht oder noch verliehen werden kann, und andererseits, dass die in Aussicht genommenen Handlungen zur Vorbereitung des Unternehmens unbedingt erforderlich sind. Weitere Bedingungen für diesen vorübergehenden Eingriff in fremdes Grundeigentum hat der Gesetzgeber - abgesehen von der vorgängigen Anzeige - nicht aufgestellt.
Die Beschwerdeführer ziehen bloss andeutungsweise in Zweifel, ob die genannten Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 15 EntG tatsächlich erfüllt seien. Diese Rechtsfrage ist jedoch im Verwaltungsgerichtsverfahren ohnehin von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Art. 3 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) steht den Schweizerischen Bundesbahnen und den konzessionierten Bahnunternehmungen das Enteignungsrecht gemäss der Bundesgesetzgebung zu. Aufgrund dieser generellen Ermächtigung sind die SBB befugt, für ihre Projekte die notwendigen vorbereitenden Massnahmen im Sinne von Art. 15 EntG zu ergreifen. Daran ändert nichts, dass nach Art. 3 Abs. 2 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 das Enteignungsverfahren erst zur Anwendung kommt, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb der erforderlichen Rechte oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen. Art. 15 EntG verlangt lediglich, dass die Enteignung für das fragliche Unternehmen "beansprucht werden kann"; ob der Gesuchsteller schliesslich zur Enteignung schreite oder nicht - etwa weil auf das Werk am vorgesehenen Ort verzichtet wird oder die notwendigen Rechte auf anderem Weg erworben werden können -, ist für die Zulässigkeit der vorbereitenden Handlungen nicht massgebend und steht auch meist im Zeitpunkt ihrer Vornahme noch nicht endgültig fest (vgl. BGE 115 Ib 421 f. E. 3c).
b) Das EVED hat in der angefochtenen Verfügung generell bejaht, dass Aussteckungen zu den unumgänglich notwendigen Vorbereitungshandlungen gehörten, da sie der Veranschaulichung und Verdeutlichung des Projektes dienten. Dagegen hat sich das Departement zur Frage, welches der möglichen Plangenehmigungs- bzw. Landerwerbsverfahren für die Neubaustrecke durchgeführt werden soll, nicht geäussert und ist daher zu untersuchen, ob die Aussteckungen ungeachtet der Art des anzuhebenden Verfahrens als unbedingt erforderlich erscheinen.
aa) Die SBB reichten ihr Gesuch um Eröffnung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens am 25. April 1991, also noch vor der Annahme des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte ein. Dem Bundesamt für Verkehr oblag es damals nach Art. 19 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (SR 742.142.1; PVV-EB), die eingereichten Unterlagen zu prüfen und festzulegen, welches der drei in Art. 20 PVV-EB umschriebenen Verfahren durchzuführen sei. Ein solcher Entscheid ist jedoch offenbar nicht ergangen. Vielmehr ist nach Inkrafttreten des Bundesbeschlusses direkt das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 3 ff. BB PVEB eröffnet und damit die Plangenehmigung nach den neuen spezialgesetzlichen Bestimmungen eingeleitet worden, so dass sich hier - da unter früherem Recht kein Verfahren angehoben wurde - die Frage der Anwendung des Übergangsrechts, insbesondere von Art. 24 Abs. 3 BB PVEB, nicht stellt.
bb) Muss für Eisenbahn-Grossprojekte enteignet werden, so ist nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesbeschlusses das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren mit dem Enteignungsverfahren zu verbinden, d.h. das sogenannte kombinierte Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PVV-EB durchzuführen, wobei die Sonderregeln von Art. 13 bis Art. 18 BB PVEB zu beachten sind. Die beiden Verfahren sind in jedem Falle zusammenzulegen; eine Möglichkeit, das Enteignungsverfahren erst nach Abschluss des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens zu eröffnen (vgl. Art. 20 lit. b PVV-EB), besteht nach dem Bundesbeschluss nicht.
Wird dagegen der für den Eisenbahnbau benötigte Boden auf dem Wege der Landumlegung erworben, so findet die Plangenehmigung ausserhalb des Umlegungsverfahrens statt (Art. 10 Abs. 1 BB PVEB). Auch in diesem Fall verbleibt für das durchzuführende eisenbahnrechtliche Verfahren keine Wahl, bietet sich doch allein das sogenannte ordentliche Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und Art. 22 ff. PVV-EB an. Für solche Verfahren sieht der Bundesbeschluss einzig vor, dass das EVED an die Stelle des Bundesamtes für Verkehr als Plangenehmigungsbehörde trete (Art. 12 BB PVEB). Der Ablauf des Landumlegungsverfahrens richtet sich nach kantonalem Recht, soweit nicht die Grundsätze von Art. 18k EBG gelten (Art. 19 Abs. 3 BB PVEB). Allerdings erfolgt die (hoheitliche) Anordnung des Umlegungsverfahrens durch die kantonale Regierung - gleich wie die Bewilligung zur vorzeitigen Inbesitznahme - direkt gestützt auf Art. 19 BB PVEB, also in unmittelbarer Anwendung von Bundesrecht.
Die Frage, wann in neurechtlichen Verfahren spätestens entschieden werden muss, ob der für den Bahnbau beanspruchte Boden durch Landumlegung oder Enteignung erworben werde, wird im Bundesbeschluss nicht ausdrücklich geregelt. Indessen sollte wohl bei Planauflage über die Art des Landerwerbes Klarheit herrschen, damit die Grundeigentümer ihre allfälligen Einwendungen gegen das Werk in Kenntnis darüber erheben können, inwieweit in ihre Rechte eingegriffen werden soll. Wird eine Landumlegung angeordnet, muss für die Eigentümer allerdings genügen, dass der Grundsatz-Entscheid der Regierung ergangen und der Landumlegungs-Perimeter bestimmt oder zumindest festgelegt worden ist, welcher Boden im Landumlegungsverfahren für den Bahnbau ausgeschieden werden muss.
cc) Soweit der für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist beanspruchte Boden enteignet werden soll, richten sich gemäss Art. 14 Abs. 1 BB PVEB die öffentliche Planauflage, das Einspracheverfahren und die Forderungsanmeldung grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes. Für die Aussteckung kommt daher auch im kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte die Vorschrift von Art. 28 EntG zum Zuge. Danach sind vor der öffentlichen Auflage der Pläne die durch das Werk bedingten Veränderungen im Gelände durch Aussteckungen und, falls notwendig, auch durch Aufstellung von Profilen offenkundig zu machen. Diese Aussteckungen müssen, wie das Bundesgericht in BGE 109 Ib 138 f. E. 5 unterstrichen hat, in jedem Falle vorgenommen werden, und zwar vor der Planauflage und damit vor Beginn der Einsprachefrist. Die Aussteckungen sind demnach zu Recht als unumgänglich notwendige Handlungen bezeichnet worden, soweit sie der Vorbereitung eines kombinierten Verfahrens dienen.
dd) Werden in Nachachtung von Art. 3 Abs. 2 EBG - welcher der Landumlegung den Vorrang einräumt und die Kantone insofern zur Mitwirkung am Verfahren verpflichtet - für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist Landumlegungen angeordnet, so ist für die fraglichen Streckenabschnitte, wie erwähnt, das ordentliche Plangenehmigungsverfahren (Art. 20 lit. b PVV-EB) zu eröffnen. Für dieses Verfahren sieht die Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der geänderten Fassung vom 26. November 1984 keine Aussteckungen vor, während im ursprünglichen Verordnungstext - wenn auch im Zusammenhang mit der Eröffnung des Enteignungsverfahrens - die Aussteckung und andere Vorkehren zur Kenntlichmachung in allen Einzelheiten geregelt waren (Art. 21-23 aPVV-EB). Diese Lücke in der heute geltenden Verordnung ist jedoch - wie sich aus dem Gedankenaustausch zwischen den Bundesstellen und dem Bundesgericht über verschiedene Revisionspunkte ergibt (vgl. BGE 115 Ib 438 E. 6a) - eher auf ein Versehen als auf den ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers zurückzuführen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb nur die von einer Enteignung betroffenen, nicht aber die in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümer Anspruch darauf haben sollten, sich anhand von Plan und Aussteckung zusammen ein Bild über das Werk und seine Auswirkungen machen und ihre eigenen Rechte in voller Kenntnis der Sachlage verteidigen zu können (vgl. BGE 109 Ib 137 E. 4b). Das gleiche gilt ebenfalls für die Privaten, die durch das Projekt zwar nicht in ihren Rechten, aber doch in schutzwürdigen Interessen betroffen werden, sowie für die einsprache- und beschwerdeberechtigten Organisationen. Erst durch eine Aussteckung wird denn auch im Gelände klar erkennbar, welcher Boden im Rahmen des Landumlegungsverfahrens für das Werk ausgeschieden und der Bahn im Neuzuteilungsverfahren zugewiesen werden muss (vgl. sinngemäss BGE 105 Ib 335 E. 1b). Die Aussteckungen müssen daher auch dann als unumgänglich notwendige Handlungen betrachtet werden, wenn sie einem ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vorausgehen und die für den Bahnbau benötigten Grundstücke durch Landumlegung erworben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen im bundesgerichtlichen Verfahren gleich wie vor dem Departement geltend, mit der Aussteckung werde dem Projekt der SBB der Vorrang gegeben und die Variantenwahl zum Nachteil der von den Kantonen und der Bevölkerung unterstützten Tunnel-Lösung präjudiziert. Diese Argumentation geht jedoch, wie schon das EVED festgestellt hat, an der Sache vorbei. Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert. Die Bewilligung zur Vornahme von Aussteckungen als vorbereitende Handlungen ist nichts anderes als die behördliche Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Eingriff in Dritteigentum erfüllt sind, und hat zur Folge, dass die ihrer Abwehrrechte beraubten Grundeigentümer in einem besonderen Verfahren Entschädigung für den allenfalls verursachten Schaden verlangen können (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 i.S. A.B. und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Eidgenossenschaft, teilweise publiziert in ZBl 86/1985 S. 157 f.). Eine andere Bedeutung kommt der Bewilligung nach Art. 15 EntG nicht zu. | de | Art. 15 LEx; mesures préparatoires, sous forme de piquetages, pour la procédure d'approbation des plans et d'acquisition de terrain selon la législation sur les chemins de fer. Recevabilité du recours de droit administratif contre l'autorisation de procéder à des actes préparatoires au sens de l'art. 15 LEx (consid. 1).
Les piquetages sont des actes préparatoires absolument nécessaires, aussi bien pour ouvrir une procédure d'approbation combinée avec une procédure d'expropriation que pour mener une procédure ordinaire d'approbation des plans à laquelle est lié un remembrement parcellaire (consid. 2).
En se prononçant sur le piquetage, l'autorité ne statue pas à titre préjudiciel sur la conformité du projet avec le droit fédéral et elle ne prend aucune décision au sujet des variantes (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,114 | 118 Ib 510 | 118 Ib 510
Sachverhalt ab Seite 511
Am 25. April 1991 unterbreiteten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr die Pläne für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist und ersuchten das Amt um Einleitung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens. Weitere Planunterlagen mit Variantenvorschlägen wurden Ende Juli 1991 nachgereicht.
Nach Inkrafttreten des dringlichen Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 (SR 742.100.1; im folgenden: BB PVEB oder Bundesbeschluss) eröffnete das Bundesamt für Verkehr das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren im Sinne von Art. 3 ff. des Bundesbeschlusses. Dieses konnte im Frühjahr 1992 abgeschlossen werden, worauf das Bundesamt seinen Bericht gemäss Art. 9 BB PVEB verfasste.
Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilten die SBB allen Eigentümern der von der Neubaustrecke betroffenen Grundstücke mit, sie beabsichtigten, im Oktober/November 1992 das beanspruchte Trassee auszustecken und die geplanten Geländeveränderungen mit Profilen zu markieren. Die Pflöcke und Profile blieben bis zum Abschluss der Planauflage im Frühjahr 1993 an Ort. Ohne Gegenbericht innert dreissig Tagen werde davon ausgegangen, dass gegen die Aussteckung keine Einwendungen erhoben würden. - Diese Mitteilung wurde ebenfalls in den Amtsblättern der Kantone Aargau, Solothurn und Bern publiziert.
Innert der gesetzten Frist gaben insgesamt 31 Grundeigentümer bekannt, dass sie sich der angekündigten Aussteckung widersetzten. Die Kreisdirektion II der SBB ersuchte hierauf das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED), ihr die Vornahme der Aussteckungen als vorbereitende Handlungen gemäss Art. 15 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711; EntG) zu bewilligen. In ihrem Gesuch hielten die SBB fest, dass die Aussteckung auch den von den alternativen Linienführungen (Muniberg-Tunnel und Oesch-Oenz-Tunnel) betroffenen Grundeigentümern angezeigt worden sei, da zur Zeit noch nicht feststehe, welche Linienführung Gegenstand des Planauflageverfahrens bilden werde. Aus diesem Grunde solle sich die Bewilligung des EVED auf sämtliche Grundstücke erstrecken.
Mit Verfügung vom 28. September 1992 gab das EVED dem Gesuch der SBB statt und ermächtigte diese, auf den in den Gesuchsunterlagen genannten Grundstücken vorbereitende Handlungen im Sinne von Art. 15 EntG vorzunehmen. Die Verfahrenskosten wurden den Gesuchstellerinnen auferlegt.
Gegen die Verfügung des EVED haben 11 Eigentümer von Grundstücken in den solothurnischen Gemeinden Bolken, Etziken, Aeschi und Hersiwil mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Gesuch der SBB um Bewilligung vorbereitender Handlungen abgewiesen werde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seiner Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet und die dreissigtägige Beschwerdefrist für gegeben erklärt. Zu Recht. Wie bereits in BGE 115 Ib 419 f. E. 1a dargelegt worden ist, geht die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützende Ermächtigung zu vorbereitenden Handlungen von einem Departement aus und stellt keine Zwischen-, sondern eine Endverfügung dar. Sie kann auch kaum als eine Verfügung über Pläne gelten, doch wäre sie als solche zu betrachten, müsste sie ihrer Natur nach den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheiden gleichgestellt werden, welche gemäss Art. 99 lit. c OG nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgenommen sind. Auf die Beschwerden, die alle von Grundeigentümern erhoben worden sind, die die Aussteckung auf ihrem Boden dulden sollen, kann daher eingetreten werden.
2. Nach Art. 15 Abs. 1 EntG müssen Handlungen, die zur Vorbereitung eines Unternehmens, für das die Enteignung beansprucht werden kann, unumgänglich notwendig sind, wie Begehungen, Planaufnahmen, Aussteckungen und Vermessungen, schriftlich angezeigt werden und dürfen wider den Willen des Eigentümers nur mit Bewilligung des in der Sache zuständigen Departementes erfolgen. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung ist somit einerseits, dass dem Gesuchsteller für das geplante Werk das Enteignungsrecht bereits zusteht oder noch verliehen werden kann, und andererseits, dass die in Aussicht genommenen Handlungen zur Vorbereitung des Unternehmens unbedingt erforderlich sind. Weitere Bedingungen für diesen vorübergehenden Eingriff in fremdes Grundeigentum hat der Gesetzgeber - abgesehen von der vorgängigen Anzeige - nicht aufgestellt.
Die Beschwerdeführer ziehen bloss andeutungsweise in Zweifel, ob die genannten Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 15 EntG tatsächlich erfüllt seien. Diese Rechtsfrage ist jedoch im Verwaltungsgerichtsverfahren ohnehin von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Art. 3 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) steht den Schweizerischen Bundesbahnen und den konzessionierten Bahnunternehmungen das Enteignungsrecht gemäss der Bundesgesetzgebung zu. Aufgrund dieser generellen Ermächtigung sind die SBB befugt, für ihre Projekte die notwendigen vorbereitenden Massnahmen im Sinne von Art. 15 EntG zu ergreifen. Daran ändert nichts, dass nach Art. 3 Abs. 2 EBG in der Fassung vom 8. Oktober 1982 das Enteignungsverfahren erst zur Anwendung kommt, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb der erforderlichen Rechte oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen. Art. 15 EntG verlangt lediglich, dass die Enteignung für das fragliche Unternehmen "beansprucht werden kann"; ob der Gesuchsteller schliesslich zur Enteignung schreite oder nicht - etwa weil auf das Werk am vorgesehenen Ort verzichtet wird oder die notwendigen Rechte auf anderem Weg erworben werden können -, ist für die Zulässigkeit der vorbereitenden Handlungen nicht massgebend und steht auch meist im Zeitpunkt ihrer Vornahme noch nicht endgültig fest (vgl. BGE 115 Ib 421 f. E. 3c).
b) Das EVED hat in der angefochtenen Verfügung generell bejaht, dass Aussteckungen zu den unumgänglich notwendigen Vorbereitungshandlungen gehörten, da sie der Veranschaulichung und Verdeutlichung des Projektes dienten. Dagegen hat sich das Departement zur Frage, welches der möglichen Plangenehmigungs- bzw. Landerwerbsverfahren für die Neubaustrecke durchgeführt werden soll, nicht geäussert und ist daher zu untersuchen, ob die Aussteckungen ungeachtet der Art des anzuhebenden Verfahrens als unbedingt erforderlich erscheinen.
aa) Die SBB reichten ihr Gesuch um Eröffnung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens am 25. April 1991, also noch vor der Annahme des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte ein. Dem Bundesamt für Verkehr oblag es damals nach Art. 19 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (SR 742.142.1; PVV-EB), die eingereichten Unterlagen zu prüfen und festzulegen, welches der drei in Art. 20 PVV-EB umschriebenen Verfahren durchzuführen sei. Ein solcher Entscheid ist jedoch offenbar nicht ergangen. Vielmehr ist nach Inkrafttreten des Bundesbeschlusses direkt das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 3 ff. BB PVEB eröffnet und damit die Plangenehmigung nach den neuen spezialgesetzlichen Bestimmungen eingeleitet worden, so dass sich hier - da unter früherem Recht kein Verfahren angehoben wurde - die Frage der Anwendung des Übergangsrechts, insbesondere von Art. 24 Abs. 3 BB PVEB, nicht stellt.
bb) Muss für Eisenbahn-Grossprojekte enteignet werden, so ist nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesbeschlusses das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren mit dem Enteignungsverfahren zu verbinden, d.h. das sogenannte kombinierte Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PVV-EB durchzuführen, wobei die Sonderregeln von Art. 13 bis Art. 18 BB PVEB zu beachten sind. Die beiden Verfahren sind in jedem Falle zusammenzulegen; eine Möglichkeit, das Enteignungsverfahren erst nach Abschluss des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens zu eröffnen (vgl. Art. 20 lit. b PVV-EB), besteht nach dem Bundesbeschluss nicht.
Wird dagegen der für den Eisenbahnbau benötigte Boden auf dem Wege der Landumlegung erworben, so findet die Plangenehmigung ausserhalb des Umlegungsverfahrens statt (Art. 10 Abs. 1 BB PVEB). Auch in diesem Fall verbleibt für das durchzuführende eisenbahnrechtliche Verfahren keine Wahl, bietet sich doch allein das sogenannte ordentliche Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und Art. 22 ff. PVV-EB an. Für solche Verfahren sieht der Bundesbeschluss einzig vor, dass das EVED an die Stelle des Bundesamtes für Verkehr als Plangenehmigungsbehörde trete (Art. 12 BB PVEB). Der Ablauf des Landumlegungsverfahrens richtet sich nach kantonalem Recht, soweit nicht die Grundsätze von Art. 18k EBG gelten (Art. 19 Abs. 3 BB PVEB). Allerdings erfolgt die (hoheitliche) Anordnung des Umlegungsverfahrens durch die kantonale Regierung - gleich wie die Bewilligung zur vorzeitigen Inbesitznahme - direkt gestützt auf Art. 19 BB PVEB, also in unmittelbarer Anwendung von Bundesrecht.
Die Frage, wann in neurechtlichen Verfahren spätestens entschieden werden muss, ob der für den Bahnbau beanspruchte Boden durch Landumlegung oder Enteignung erworben werde, wird im Bundesbeschluss nicht ausdrücklich geregelt. Indessen sollte wohl bei Planauflage über die Art des Landerwerbes Klarheit herrschen, damit die Grundeigentümer ihre allfälligen Einwendungen gegen das Werk in Kenntnis darüber erheben können, inwieweit in ihre Rechte eingegriffen werden soll. Wird eine Landumlegung angeordnet, muss für die Eigentümer allerdings genügen, dass der Grundsatz-Entscheid der Regierung ergangen und der Landumlegungs-Perimeter bestimmt oder zumindest festgelegt worden ist, welcher Boden im Landumlegungsverfahren für den Bahnbau ausgeschieden werden muss.
cc) Soweit der für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist beanspruchte Boden enteignet werden soll, richten sich gemäss Art. 14 Abs. 1 BB PVEB die öffentliche Planauflage, das Einspracheverfahren und die Forderungsanmeldung grundsätzlich nach den Bestimmungen des Enteignungsgesetzes. Für die Aussteckung kommt daher auch im kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte die Vorschrift von Art. 28 EntG zum Zuge. Danach sind vor der öffentlichen Auflage der Pläne die durch das Werk bedingten Veränderungen im Gelände durch Aussteckungen und, falls notwendig, auch durch Aufstellung von Profilen offenkundig zu machen. Diese Aussteckungen müssen, wie das Bundesgericht in BGE 109 Ib 138 f. E. 5 unterstrichen hat, in jedem Falle vorgenommen werden, und zwar vor der Planauflage und damit vor Beginn der Einsprachefrist. Die Aussteckungen sind demnach zu Recht als unumgänglich notwendige Handlungen bezeichnet worden, soweit sie der Vorbereitung eines kombinierten Verfahrens dienen.
dd) Werden in Nachachtung von Art. 3 Abs. 2 EBG - welcher der Landumlegung den Vorrang einräumt und die Kantone insofern zur Mitwirkung am Verfahren verpflichtet - für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist Landumlegungen angeordnet, so ist für die fraglichen Streckenabschnitte, wie erwähnt, das ordentliche Plangenehmigungsverfahren (Art. 20 lit. b PVV-EB) zu eröffnen. Für dieses Verfahren sieht die Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der geänderten Fassung vom 26. November 1984 keine Aussteckungen vor, während im ursprünglichen Verordnungstext - wenn auch im Zusammenhang mit der Eröffnung des Enteignungsverfahrens - die Aussteckung und andere Vorkehren zur Kenntlichmachung in allen Einzelheiten geregelt waren (Art. 21-23 aPVV-EB). Diese Lücke in der heute geltenden Verordnung ist jedoch - wie sich aus dem Gedankenaustausch zwischen den Bundesstellen und dem Bundesgericht über verschiedene Revisionspunkte ergibt (vgl. BGE 115 Ib 438 E. 6a) - eher auf ein Versehen als auf den ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers zurückzuführen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb nur die von einer Enteignung betroffenen, nicht aber die in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümer Anspruch darauf haben sollten, sich anhand von Plan und Aussteckung zusammen ein Bild über das Werk und seine Auswirkungen machen und ihre eigenen Rechte in voller Kenntnis der Sachlage verteidigen zu können (vgl. BGE 109 Ib 137 E. 4b). Das gleiche gilt ebenfalls für die Privaten, die durch das Projekt zwar nicht in ihren Rechten, aber doch in schutzwürdigen Interessen betroffen werden, sowie für die einsprache- und beschwerdeberechtigten Organisationen. Erst durch eine Aussteckung wird denn auch im Gelände klar erkennbar, welcher Boden im Rahmen des Landumlegungsverfahrens für das Werk ausgeschieden und der Bahn im Neuzuteilungsverfahren zugewiesen werden muss (vgl. sinngemäss BGE 105 Ib 335 E. 1b). Die Aussteckungen müssen daher auch dann als unumgänglich notwendige Handlungen betrachtet werden, wenn sie einem ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vorausgehen und die für den Bahnbau benötigten Grundstücke durch Landumlegung erworben werden.
3. Die Beschwerdeführer machen im bundesgerichtlichen Verfahren gleich wie vor dem Departement geltend, mit der Aussteckung werde dem Projekt der SBB der Vorrang gegeben und die Variantenwahl zum Nachteil der von den Kantonen und der Bevölkerung unterstützten Tunnel-Lösung präjudiziert. Diese Argumentation geht jedoch, wie schon das EVED festgestellt hat, an der Sache vorbei. Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert. Die Bewilligung zur Vornahme von Aussteckungen als vorbereitende Handlungen ist nichts anderes als die behördliche Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Eingriff in Dritteigentum erfüllt sind, und hat zur Folge, dass die ihrer Abwehrrechte beraubten Grundeigentümer in einem besonderen Verfahren Entschädigung für den allenfalls verursachten Schaden verlangen können (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 i.S. A.B. und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Eidgenossenschaft, teilweise publiziert in ZBl 86/1985 S. 157 f.). Eine andere Bedeutung kommt der Bewilligung nach Art. 15 EntG nicht zu. | de | Art. 15 LEspr; atti preparatori, sotto forma di picchettamenti, per la procedura di approvazione dei piani e di acquisizione di terreno ai sensi della legislazione sulle ferrovie. Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro l'autorizzazione a procedere ad atti preparatori ai sensi dell'art. 15 LEspr (consid. 1).
I picchettamenti costituiscono atti preparatori indispensabili, tanto per avviare una procedura di approvazione dei piani ai sensi della legislazione sulle ferrovie combinata con una procedura di espropriazione, quanto per attuare una procedura ordinaria di approvazione dei piani giusta la citata legislazione, cui è collegata una ricomposizione particellare (consid. 2).
Pronunciandosi sui picchettamenti, l'autorità non statuisce né a titolo pregiudiziale sulla conformità del progetto al diritto federale né prende o pregiudica alcuna decisione concernente delle varianti (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-510%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,115 | 118 Ib 518 | 118 Ib 518
Sachverhalt ab Seite 519
Die Motorfahrzeugkontrolle Baselland bewilligte dem libanesischen Staatsangehörigen K. gestützt auf den in seinem Heimatstaat ausgestellten Führerschein am 21. März 1991, bis zum 30. Juni 1991 ein Motorfahrzeug der Kategorie B ohne hiesigen Ausweis zu führen. Sie verband damit die Auflage, dass er die im Zusammenhang mit der Erteilung des schweizerischen Ausweises angeordnete Kontrollfahrt bis "spätestens am Ablauftag dieser Bewilligung" absolviere. K. verzichtete hierauf und teilte der Motorfahrzeugkontrolle am 16. Juli 1991 mit, er habe sich entschlossen, "seinen Führerausweis nicht umschreiben zu lassen", worauf ihm die Kantonspolizei Basel-Landschaft auf unbestimmte Zeit das Recht absprach, Motorfahrzeuge in der Schweiz mit einem ausländischen Ausweis zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hiess eine von K. hiergegen erhobene Beschwerde am 7. Januar 1992 im Sinne der Erwägungen gut. Aus dem Verzicht auf die Umschreibung des Führerausweises könne noch nicht geschlossen werden, ein unbegleitetes Fahren von K. "sei schlichtweg nicht mehr zu verantworten". Es bedürfe hierfür weiterer konkreter Anhaltspunkte, welche im vorliegenden Fall fehlten. Weil sich K. seit mehr als einem Jahr in der Schweiz aufhalte, dürfe er gestützt auf Art. 42 Abs. 1 der Verordnung des Bundesrates vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) mit seinem libanesischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren, weshalb sich eine förmliche Aberkennung erübrige. Sollte K. sich als unfähig erweisen, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, dies aufgrund des ausländischen Ausweises aber wieder dürfen, könne ihm dieser immer noch aberkannt werden; die von der Kantonspolizei verfügte Massnahme erscheine deshalb unverhältnismässig.
Das Bundesamt für Polizeiwesen reichte gegen diesen Entscheid am 7. Februar 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der ausländische Führerausweis von K. auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Das Bundesamt macht geltend, der Entscheid des Regierungsrates verstosse gegen Art. 16 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sowie gegen Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 45 Abs. 1 VZV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz fahren, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis, einen internationalen Führerausweis nach dem Abkommen vom 24. April 1926 über den Kraftfahrzeugverkehr (IntAbkKV, SR 0.741.11; BS 13, 545) oder nach den - von der Schweiz nicht ratifizierten - Abkommen vom 19. September 1949 oder 8. November 1968 über den Strassenverkehr besitzen (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 VZV). Diese Regelung will den zwischenstaatlichen Fahrzeugverkehr erleichtern: Fahrzeugführer, denen "nach erbrachtem Nachweis" ihrer "Befähigung die Erlaubnis der zuständigen Behörde" erteilt worden ist (vgl. Art. 6 IntAbkKV), sollen grundsätzlich in der Schweiz ein Motorfahrzeug führen dürfen, ohne einen hiesigen Ausweis erwerben zu müssen (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. 1: Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 1984, S. 101, Rz. 262 f.). Wohnt der ausländische Motorfahrzeugführer seit einem Jahr in der Schweiz und hält er sich nicht während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland auf, so bedarf er jedoch eines schweizerischen Ausweises (Art. 44 Abs. 1 VZV). Dieser wird ihm in der Regel - im Hinblick auf die bereits im Ausland erfolgte Abklärung seiner Tauglichkeit - ohne Prüfung durch Eintausch abgegeben; eine neue Prüfung kann jedoch gemäss Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV angeordnet werden, wenn der Führer vor oder innerhalb von zwei Jahren nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Regelung in Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV nicht abschliessend zu verstehen. Bei hinreichend begründeten Bedenken über die Eignung eines ausländischen Fahrers kann direkt gestützt auf Art. 14 Abs. 3 SVG eine neue Prüfung angeordnet werden (unveröffentlichte Urteile vom 29. August 1989 i.S. D.K., E. 2a, und vom 30. Oktober 1991 i.S. C.D. u. Mitb., E. 2 u. 3b). Ob Zweifel an der Eignung des Fahrzeugführers bestehen, hat die Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden; sie muss dabei in jedem Einzelfall die konkreten Umstände würdigen, die nicht unbedingt in einem automobilistischen Fehlverhalten zu liegen brauchen (BGE 108 Ib 63 E. 3b, bereits zitiertes Urteil i.S. D.K., E. 2a). Nach BGE 116 Ib 157 E. 2b dient Art. 44 Abs. 3 VZV der Verkehrssicherheit und steht in engem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 SVG und Art. 24 Abs. 1 VZV, wonach eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Die zuständige Behörde darf bei der Anordnung der neuen Prüfung nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss als weitere Umstände etwa auch den Leumund, die Fahrleistung und die bisherige Dauer des Führerausweisbesitzes mitberücksichtigen.
3. Im vorliegenden Fall wurde keine neue Prüfung, sondern, weil im Libanon echte Ausweise ohne Prüfung gekauft werden können, eine Kontrollfahrt (vgl. Art. 24 Abs. 2bis VZV) angeordnet, die unangefochten geblieben, von K. jedoch nicht absolviert worden ist. Die zuständige Behörde verweigerte ihm hierauf den schweizerischen Führerausweis und aberkannte ihm überdies, ohne ihn bei Anordnung der Kontrollfahrt auf diese Folge hingewiesen zu haben, seinen libanesischen Ausweis für die Schweiz auf unbestimmte Dauer.
a) Ausländische Führerausweise können nicht entzogen, jedoch für die Schweiz nach den Bestimmungen aberkannt werden, welche für den Entzug schweizerischer Führerausweise gelten (Art. 45 Abs. 1 VZV; BGE 108 Ib 61 E. 3a, BGE 102 Ib 292 E. 1). Gemäss Art. 16 SVG ist der Führerausweis unter anderem zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zu seiner Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, d.h. nicht nachgewiesen erscheint, dass der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die sein Ausweis gilt, sicher zu führen versteht (Art. 14 Abs. 1 SVG); bestehen Bedenken, ist eine neue Prüfung (Art. 14 Abs. 3 SVG) oder "zur Abklärung der notwendigen Massnahmen" vorerst auch nur eine Kontrollfahrt anzuordnen (Art. 24 Abs. 2bis VZV; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 6. November 1986 i.S. D.C., E. 3c).
b) Die Aberkennung eines ausländischen Ausweises entspricht in ihren Wirkungen insofern der Anordnung einer neuen Prüfung, als ein aberkannter Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umgetauscht werden kann. Sie geht weiter als diese Massnahme, weil der Führerausweis in der Schweiz selbst dann nicht mehr gebraucht werden darf, wenn sein Inhaber wieder im Ausland wohnt und damit keine hiesige Fahrbewilligung mehr benötigt (vgl. Art. 44 Abs. 1 VZV). Die zuständige Behörde muss deshalb beim Entscheid, den ausländischen Ausweis im Rahmen von Art. 44 Abs. 3 VZV abzuerkennen, wie bei der Anordnung einer neuen Prüfung, den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen; sie hat über hinreichend konkrete Hinweise darüber zu verfügen, dass die Voraussetzungen zur Erteilung der Fahrbewilligung tatsächlich nicht oder nicht mehr gegeben sind. Verzichtet der ausländische Führer - wie hier - auf die zur Abklärung dieses Punktes angeordnete Kontrollfahrt, nachdem er sich dieser Massnahme nicht widersetzt hat, so kann darin ein Indiz liegen, dass er sich zum Führen eines Motorfahrzeuges nicht eignet. Es darf daraus jedoch nicht schematisierend geschlossen werden, dies sei immer der Fall. Die konkreten Umstände, etwa das bisherige Fahrverhalten in der Schweiz und die Gründe, welche zur Anordnung der Kontrolle bzw. zum Verzicht des Automobilisten geführt haben, sind beim Entscheid mitzuberücksichtigen. Die Richtlinie Nr. 1 der Vereinigung der Strassenverkehrsämter vom 17. April 1984 über die Behandlung der Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland, der zwar kein Rechtssatzcharakter zukommt, die aber als Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung dennoch berücksichtigt werden kann (BGE 116 Ib 158 E. 2b), sieht eine formelle Aberkennung des ausländischen Ausweises auch nur vor, wenn der Bewerber einer angeordneten Prüfung "unentschuldigt" nicht nachgekommen ist (S. 20, 351).
c) K. hat seinen Verzicht auf die Kontrollfahrt damit begründet, dass er aus finanziellen Gründen kein Auto habe mieten können; seine Kollegen hätten ihm keines zur Verfügung gestellt, weil sie sie selber gebraucht hätten. Dass er innert dreier Monate keine Möglichkeit gefunden haben soll, sich für die Kontrollfahrt ein Auto zu beschaffen, wirkt wenig glaubwürdig; er hätte sich in diesem Fall wohl vernünftigerweise mit seinem Problem an die Motorfahrzeugkontrolle gewandt. Aus seiner Begründung ergibt sich auf jeden Fall, dass er zumindest seit etwa 18 Monaten über keine Fahrpraxis mehr verfügt, was den Schluss nahelegt, er habe auf die Kontrollfahrt verzichtet, weil er befürchten musste, sie nicht zu bestehen. Seinen libanesischen Ausweis hat er im April 1986 zu einer Zeit erworben, als bürgerkriegsähnliche Zustände herrschten. Hinweise darauf, dass er bis zu seiner Einreise in die Schweiz im Mai 1990 anderswo regelmässig gefahren wäre, bestehen nicht. Es rechtfertigte sich unter diesen Umständen im Interesse der Verkehrssicherheit, ihm nicht nur keinen schweizerischen Ausweis auszustellen, sondern grundsätzlich auch seinen libanesischen Führerschein abzuerkennen.
Der Regierungsrat hat bei der Anwendung von Art. 16 Abs. 1 SVG im vorliegenden Fall die Interessen der Verkehrssicherheit zu wenig berücksichtigt, weshalb sein Entscheid insofern Bundesrecht verletzt. Die Tatsache, dass die Motorfahrzeugkontrolle K. auch nach der in Art. 42 VZV vorgesehenen Jahresfrist erlaubt hat, bis zur angeordneten Kontrollfahrt ein Motorfahrzeug zu führen, und die Kantonspolizei ihrerseits auf eine sofortige provisorische Aberkennung gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV verzichtet hat, ist mit Bezug auf die Fahrtauglichkeit wenig aussagekräftig. Nachdem K. bereits während eines Jahres in der Schweiz mit seinem libanesischen Führerausweis hätte fahren dürfen, drängte es sich auf, ihm dieses Recht bis zur Kontrollfahrt zu belassen, zumal diese lediglich mit den allgemeinen Verhältnissen im Libanon begründet worden war; eine sofortige vorsorgliche Aberkennung nach dem 30. Juni 1991 erschien dagegen unnötig, weil K. sich tatsächlich in der Schweiz aufhielt und bis zum definitiven Entscheid hier bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 VZV nicht mehr Auto fahren durfte. Nachdem er bis heute kaum oder gar nicht gefahren ist, konnte schliesslich auch - bis zum Moment, da er selber um einen schweizerischen Ausweis nachsuchte - keine Veranlassung bestehen, ihm den libanesischen Führerausweis abzuerkennen.
d) Den grundsätzlich berechtigten Überlegungen der Vorinstanz zur Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme und der Tatsache, dass der Sachverhalt nicht abschliessend festgestellt erscheint, weil keine Kontrollfahrt durchgeführt werden konnte, ist insofern Rechnung zu tragen, als K. der libanesische Ausweis - entgegen der Verfügung der Kantonspolizei und dem Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen, der diese Lösung aber mitumfasst (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG) - nicht auf unbestimmte Zeit, sondern lediglich resolutiv bedingt bis zur Ablegung der Kontrollfahrt aberkannt wird. Die zuständige Behörde wird nach dieser über das weitere Vorgehen zu entscheiden und die Frage zu beurteilen haben, ob der libanesische Ausweis ohne weiteres in einen schweizerischen umgetauscht werden kann oder aber eine neue Prüfung angeordnet werden muss. Aufgrund des Ergebnisses der Kontrollfahrt wird darüber zu befinden sein, ob und unter welchen Bedingungen sich eine weitere Aberkennung des libanesischen Ausweises rechtfertigt; in der Zwischenzeit darf K. in der Schweiz keine Motorfahrzeuge mehr führen, selbst wenn er seinen Wohnsitz ins Ausland verlegen sollte. | de | Art. 16 Abs. 1 SVG sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 3 sowie 45 Abs. 1 VZV; Aberkennung eines ausländischen Ausweises nach Verzicht des Inhabers auf eine vor Eintausch in einen schweizerischen Führerausweis angeordnete Kontrollfahrt. 1. Tragweite von Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 und 3 VZV (E. 2).
2. Der Verzicht auf eine im Rahmen von Art. 44 Abs. 3 VZV angeordnete Kontrollfahrt rechtfertigt für sich allein die Aberkennung eines ausländischen Ausweises noch nicht. Die zuständige Behörde hat den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen: Sie muss über hinreichend konkrete Hinweise darüber verfügen, dass die Voraussetzungen zur Erteilung der Fahrbewilligung tatsächlich nicht oder nicht mehr gegeben sind (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-518%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,116 | 118 Ib 518 | 118 Ib 518
Sachverhalt ab Seite 519
Die Motorfahrzeugkontrolle Baselland bewilligte dem libanesischen Staatsangehörigen K. gestützt auf den in seinem Heimatstaat ausgestellten Führerschein am 21. März 1991, bis zum 30. Juni 1991 ein Motorfahrzeug der Kategorie B ohne hiesigen Ausweis zu führen. Sie verband damit die Auflage, dass er die im Zusammenhang mit der Erteilung des schweizerischen Ausweises angeordnete Kontrollfahrt bis "spätestens am Ablauftag dieser Bewilligung" absolviere. K. verzichtete hierauf und teilte der Motorfahrzeugkontrolle am 16. Juli 1991 mit, er habe sich entschlossen, "seinen Führerausweis nicht umschreiben zu lassen", worauf ihm die Kantonspolizei Basel-Landschaft auf unbestimmte Zeit das Recht absprach, Motorfahrzeuge in der Schweiz mit einem ausländischen Ausweis zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hiess eine von K. hiergegen erhobene Beschwerde am 7. Januar 1992 im Sinne der Erwägungen gut. Aus dem Verzicht auf die Umschreibung des Führerausweises könne noch nicht geschlossen werden, ein unbegleitetes Fahren von K. "sei schlichtweg nicht mehr zu verantworten". Es bedürfe hierfür weiterer konkreter Anhaltspunkte, welche im vorliegenden Fall fehlten. Weil sich K. seit mehr als einem Jahr in der Schweiz aufhalte, dürfe er gestützt auf Art. 42 Abs. 1 der Verordnung des Bundesrates vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) mit seinem libanesischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren, weshalb sich eine förmliche Aberkennung erübrige. Sollte K. sich als unfähig erweisen, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, dies aufgrund des ausländischen Ausweises aber wieder dürfen, könne ihm dieser immer noch aberkannt werden; die von der Kantonspolizei verfügte Massnahme erscheine deshalb unverhältnismässig.
Das Bundesamt für Polizeiwesen reichte gegen diesen Entscheid am 7. Februar 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der ausländische Führerausweis von K. auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Das Bundesamt macht geltend, der Entscheid des Regierungsrates verstosse gegen Art. 16 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sowie gegen Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 45 Abs. 1 VZV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz fahren, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis, einen internationalen Führerausweis nach dem Abkommen vom 24. April 1926 über den Kraftfahrzeugverkehr (IntAbkKV, SR 0.741.11; BS 13, 545) oder nach den - von der Schweiz nicht ratifizierten - Abkommen vom 19. September 1949 oder 8. November 1968 über den Strassenverkehr besitzen (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 VZV). Diese Regelung will den zwischenstaatlichen Fahrzeugverkehr erleichtern: Fahrzeugführer, denen "nach erbrachtem Nachweis" ihrer "Befähigung die Erlaubnis der zuständigen Behörde" erteilt worden ist (vgl. Art. 6 IntAbkKV), sollen grundsätzlich in der Schweiz ein Motorfahrzeug führen dürfen, ohne einen hiesigen Ausweis erwerben zu müssen (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. 1: Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 1984, S. 101, Rz. 262 f.). Wohnt der ausländische Motorfahrzeugführer seit einem Jahr in der Schweiz und hält er sich nicht während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland auf, so bedarf er jedoch eines schweizerischen Ausweises (Art. 44 Abs. 1 VZV). Dieser wird ihm in der Regel - im Hinblick auf die bereits im Ausland erfolgte Abklärung seiner Tauglichkeit - ohne Prüfung durch Eintausch abgegeben; eine neue Prüfung kann jedoch gemäss Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV angeordnet werden, wenn der Führer vor oder innerhalb von zwei Jahren nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Regelung in Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV nicht abschliessend zu verstehen. Bei hinreichend begründeten Bedenken über die Eignung eines ausländischen Fahrers kann direkt gestützt auf Art. 14 Abs. 3 SVG eine neue Prüfung angeordnet werden (unveröffentlichte Urteile vom 29. August 1989 i.S. D.K., E. 2a, und vom 30. Oktober 1991 i.S. C.D. u. Mitb., E. 2 u. 3b). Ob Zweifel an der Eignung des Fahrzeugführers bestehen, hat die Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden; sie muss dabei in jedem Einzelfall die konkreten Umstände würdigen, die nicht unbedingt in einem automobilistischen Fehlverhalten zu liegen brauchen (BGE 108 Ib 63 E. 3b, bereits zitiertes Urteil i.S. D.K., E. 2a). Nach BGE 116 Ib 157 E. 2b dient Art. 44 Abs. 3 VZV der Verkehrssicherheit und steht in engem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 SVG und Art. 24 Abs. 1 VZV, wonach eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Die zuständige Behörde darf bei der Anordnung der neuen Prüfung nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss als weitere Umstände etwa auch den Leumund, die Fahrleistung und die bisherige Dauer des Führerausweisbesitzes mitberücksichtigen.
3. Im vorliegenden Fall wurde keine neue Prüfung, sondern, weil im Libanon echte Ausweise ohne Prüfung gekauft werden können, eine Kontrollfahrt (vgl. Art. 24 Abs. 2bis VZV) angeordnet, die unangefochten geblieben, von K. jedoch nicht absolviert worden ist. Die zuständige Behörde verweigerte ihm hierauf den schweizerischen Führerausweis und aberkannte ihm überdies, ohne ihn bei Anordnung der Kontrollfahrt auf diese Folge hingewiesen zu haben, seinen libanesischen Ausweis für die Schweiz auf unbestimmte Dauer.
a) Ausländische Führerausweise können nicht entzogen, jedoch für die Schweiz nach den Bestimmungen aberkannt werden, welche für den Entzug schweizerischer Führerausweise gelten (Art. 45 Abs. 1 VZV; BGE 108 Ib 61 E. 3a, BGE 102 Ib 292 E. 1). Gemäss Art. 16 SVG ist der Führerausweis unter anderem zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zu seiner Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, d.h. nicht nachgewiesen erscheint, dass der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die sein Ausweis gilt, sicher zu führen versteht (Art. 14 Abs. 1 SVG); bestehen Bedenken, ist eine neue Prüfung (Art. 14 Abs. 3 SVG) oder "zur Abklärung der notwendigen Massnahmen" vorerst auch nur eine Kontrollfahrt anzuordnen (Art. 24 Abs. 2bis VZV; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 6. November 1986 i.S. D.C., E. 3c).
b) Die Aberkennung eines ausländischen Ausweises entspricht in ihren Wirkungen insofern der Anordnung einer neuen Prüfung, als ein aberkannter Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umgetauscht werden kann. Sie geht weiter als diese Massnahme, weil der Führerausweis in der Schweiz selbst dann nicht mehr gebraucht werden darf, wenn sein Inhaber wieder im Ausland wohnt und damit keine hiesige Fahrbewilligung mehr benötigt (vgl. Art. 44 Abs. 1 VZV). Die zuständige Behörde muss deshalb beim Entscheid, den ausländischen Ausweis im Rahmen von Art. 44 Abs. 3 VZV abzuerkennen, wie bei der Anordnung einer neuen Prüfung, den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen; sie hat über hinreichend konkrete Hinweise darüber zu verfügen, dass die Voraussetzungen zur Erteilung der Fahrbewilligung tatsächlich nicht oder nicht mehr gegeben sind. Verzichtet der ausländische Führer - wie hier - auf die zur Abklärung dieses Punktes angeordnete Kontrollfahrt, nachdem er sich dieser Massnahme nicht widersetzt hat, so kann darin ein Indiz liegen, dass er sich zum Führen eines Motorfahrzeuges nicht eignet. Es darf daraus jedoch nicht schematisierend geschlossen werden, dies sei immer der Fall. Die konkreten Umstände, etwa das bisherige Fahrverhalten in der Schweiz und die Gründe, welche zur Anordnung der Kontrolle bzw. zum Verzicht des Automobilisten geführt haben, sind beim Entscheid mitzuberücksichtigen. Die Richtlinie Nr. 1 der Vereinigung der Strassenverkehrsämter vom 17. April 1984 über die Behandlung der Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland, der zwar kein Rechtssatzcharakter zukommt, die aber als Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung dennoch berücksichtigt werden kann (BGE 116 Ib 158 E. 2b), sieht eine formelle Aberkennung des ausländischen Ausweises auch nur vor, wenn der Bewerber einer angeordneten Prüfung "unentschuldigt" nicht nachgekommen ist (S. 20, 351).
c) K. hat seinen Verzicht auf die Kontrollfahrt damit begründet, dass er aus finanziellen Gründen kein Auto habe mieten können; seine Kollegen hätten ihm keines zur Verfügung gestellt, weil sie sie selber gebraucht hätten. Dass er innert dreier Monate keine Möglichkeit gefunden haben soll, sich für die Kontrollfahrt ein Auto zu beschaffen, wirkt wenig glaubwürdig; er hätte sich in diesem Fall wohl vernünftigerweise mit seinem Problem an die Motorfahrzeugkontrolle gewandt. Aus seiner Begründung ergibt sich auf jeden Fall, dass er zumindest seit etwa 18 Monaten über keine Fahrpraxis mehr verfügt, was den Schluss nahelegt, er habe auf die Kontrollfahrt verzichtet, weil er befürchten musste, sie nicht zu bestehen. Seinen libanesischen Ausweis hat er im April 1986 zu einer Zeit erworben, als bürgerkriegsähnliche Zustände herrschten. Hinweise darauf, dass er bis zu seiner Einreise in die Schweiz im Mai 1990 anderswo regelmässig gefahren wäre, bestehen nicht. Es rechtfertigte sich unter diesen Umständen im Interesse der Verkehrssicherheit, ihm nicht nur keinen schweizerischen Ausweis auszustellen, sondern grundsätzlich auch seinen libanesischen Führerschein abzuerkennen.
Der Regierungsrat hat bei der Anwendung von Art. 16 Abs. 1 SVG im vorliegenden Fall die Interessen der Verkehrssicherheit zu wenig berücksichtigt, weshalb sein Entscheid insofern Bundesrecht verletzt. Die Tatsache, dass die Motorfahrzeugkontrolle K. auch nach der in Art. 42 VZV vorgesehenen Jahresfrist erlaubt hat, bis zur angeordneten Kontrollfahrt ein Motorfahrzeug zu führen, und die Kantonspolizei ihrerseits auf eine sofortige provisorische Aberkennung gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV verzichtet hat, ist mit Bezug auf die Fahrtauglichkeit wenig aussagekräftig. Nachdem K. bereits während eines Jahres in der Schweiz mit seinem libanesischen Führerausweis hätte fahren dürfen, drängte es sich auf, ihm dieses Recht bis zur Kontrollfahrt zu belassen, zumal diese lediglich mit den allgemeinen Verhältnissen im Libanon begründet worden war; eine sofortige vorsorgliche Aberkennung nach dem 30. Juni 1991 erschien dagegen unnötig, weil K. sich tatsächlich in der Schweiz aufhielt und bis zum definitiven Entscheid hier bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 VZV nicht mehr Auto fahren durfte. Nachdem er bis heute kaum oder gar nicht gefahren ist, konnte schliesslich auch - bis zum Moment, da er selber um einen schweizerischen Ausweis nachsuchte - keine Veranlassung bestehen, ihm den libanesischen Führerausweis abzuerkennen.
d) Den grundsätzlich berechtigten Überlegungen der Vorinstanz zur Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme und der Tatsache, dass der Sachverhalt nicht abschliessend festgestellt erscheint, weil keine Kontrollfahrt durchgeführt werden konnte, ist insofern Rechnung zu tragen, als K. der libanesische Ausweis - entgegen der Verfügung der Kantonspolizei und dem Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen, der diese Lösung aber mitumfasst (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG) - nicht auf unbestimmte Zeit, sondern lediglich resolutiv bedingt bis zur Ablegung der Kontrollfahrt aberkannt wird. Die zuständige Behörde wird nach dieser über das weitere Vorgehen zu entscheiden und die Frage zu beurteilen haben, ob der libanesische Ausweis ohne weiteres in einen schweizerischen umgetauscht werden kann oder aber eine neue Prüfung angeordnet werden muss. Aufgrund des Ergebnisses der Kontrollfahrt wird darüber zu befinden sein, ob und unter welchen Bedingungen sich eine weitere Aberkennung des libanesischen Ausweises rechtfertigt; in der Zwischenzeit darf K. in der Schweiz keine Motorfahrzeuge mehr führen, selbst wenn er seinen Wohnsitz ins Ausland verlegen sollte. | de | Art. 16 al. 1 LCR ainsi que les art. 42 al. 1, 44 al. 1 et 3, 45 al. 1 OAC; interdiction de faire usage d'un permis de conduire étranger prononcée à l'encontre du titulaire qui a refusé de se présenter à l'examen de conduite avant la conversion en un permis suisse. 1. Portée de l'art. 42 al. 1 en relation avec l'art. 44 al. 1 et 3 OAC (consid. 2).
2. Le fait de renoncer à effectuer l'examen de conduite ordonné dans le cadre de l'art. 44 al. 3 OAC ne justifie pas encore à lui seul de prononcer une interdiction de faire usage d'un permis de conduire étranger. L'autorité compétente doit tenir compte des circonstances du cas particulier: elle doit disposer de renseignements concrets suffisants démontrant que les conditions de l'octroi d'un permis de conduire ne sont pas ou plus réalisées en l'espèce (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-518%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,117 | 118 Ib 518 | 118 Ib 518
Sachverhalt ab Seite 519
Die Motorfahrzeugkontrolle Baselland bewilligte dem libanesischen Staatsangehörigen K. gestützt auf den in seinem Heimatstaat ausgestellten Führerschein am 21. März 1991, bis zum 30. Juni 1991 ein Motorfahrzeug der Kategorie B ohne hiesigen Ausweis zu führen. Sie verband damit die Auflage, dass er die im Zusammenhang mit der Erteilung des schweizerischen Ausweises angeordnete Kontrollfahrt bis "spätestens am Ablauftag dieser Bewilligung" absolviere. K. verzichtete hierauf und teilte der Motorfahrzeugkontrolle am 16. Juli 1991 mit, er habe sich entschlossen, "seinen Führerausweis nicht umschreiben zu lassen", worauf ihm die Kantonspolizei Basel-Landschaft auf unbestimmte Zeit das Recht absprach, Motorfahrzeuge in der Schweiz mit einem ausländischen Ausweis zu führen.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hiess eine von K. hiergegen erhobene Beschwerde am 7. Januar 1992 im Sinne der Erwägungen gut. Aus dem Verzicht auf die Umschreibung des Führerausweises könne noch nicht geschlossen werden, ein unbegleitetes Fahren von K. "sei schlichtweg nicht mehr zu verantworten". Es bedürfe hierfür weiterer konkreter Anhaltspunkte, welche im vorliegenden Fall fehlten. Weil sich K. seit mehr als einem Jahr in der Schweiz aufhalte, dürfe er gestützt auf Art. 42 Abs. 1 der Verordnung des Bundesrates vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) mit seinem libanesischen Ausweis hier bereits nicht mehr fahren, weshalb sich eine förmliche Aberkennung erübrige. Sollte K. sich als unfähig erweisen, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, dies aufgrund des ausländischen Ausweises aber wieder dürfen, könne ihm dieser immer noch aberkannt werden; die von der Kantonspolizei verfügte Massnahme erscheine deshalb unverhältnismässig.
Das Bundesamt für Polizeiwesen reichte gegen diesen Entscheid am 7. Februar 1992 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag ein, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der ausländische Führerausweis von K. auf unbestimmte Zeit abzuerkennen. Das Bundesamt macht geltend, der Entscheid des Regierungsrates verstosse gegen Art. 16 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG; SR 741.01) sowie gegen Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 45 Abs. 1 VZV. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Motorfahrzeugführer aus dem Ausland dürfen in der Schweiz fahren, wenn sie einen gültigen nationalen Führerausweis, einen internationalen Führerausweis nach dem Abkommen vom 24. April 1926 über den Kraftfahrzeugverkehr (IntAbkKV, SR 0.741.11; BS 13, 545) oder nach den - von der Schweiz nicht ratifizierten - Abkommen vom 19. September 1949 oder 8. November 1968 über den Strassenverkehr besitzen (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 42 VZV). Diese Regelung will den zwischenstaatlichen Fahrzeugverkehr erleichtern: Fahrzeugführer, denen "nach erbrachtem Nachweis" ihrer "Befähigung die Erlaubnis der zuständigen Behörde" erteilt worden ist (vgl. Art. 6 IntAbkKV), sollen grundsätzlich in der Schweiz ein Motorfahrzeug führen dürfen, ohne einen hiesigen Ausweis erwerben zu müssen (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. 1: Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, Bern 1984, S. 101, Rz. 262 f.). Wohnt der ausländische Motorfahrzeugführer seit einem Jahr in der Schweiz und hält er sich nicht während mehr als drei zusammenhängenden Monaten im Ausland auf, so bedarf er jedoch eines schweizerischen Ausweises (Art. 44 Abs. 1 VZV). Dieser wird ihm in der Regel - im Hinblick auf die bereits im Ausland erfolgte Abklärung seiner Tauglichkeit - ohne Prüfung durch Eintausch abgegeben; eine neue Prüfung kann jedoch gemäss Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV angeordnet werden, wenn der Führer vor oder innerhalb von zwei Jahren nach der Erteilung des schweizerischen Führerausweises wegen verkehrsgefährdender Verletzung von Verkehrsvorschriften bestraft worden ist.
b) Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Regelung in Art. 44 Abs. 3 Satz 3 VZV nicht abschliessend zu verstehen. Bei hinreichend begründeten Bedenken über die Eignung eines ausländischen Fahrers kann direkt gestützt auf Art. 14 Abs. 3 SVG eine neue Prüfung angeordnet werden (unveröffentlichte Urteile vom 29. August 1989 i.S. D.K., E. 2a, und vom 30. Oktober 1991 i.S. C.D. u. Mitb., E. 2 u. 3b). Ob Zweifel an der Eignung des Fahrzeugführers bestehen, hat die Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden; sie muss dabei in jedem Einzelfall die konkreten Umstände würdigen, die nicht unbedingt in einem automobilistischen Fehlverhalten zu liegen brauchen (BGE 108 Ib 63 E. 3b, bereits zitiertes Urteil i.S. D.K., E. 2a). Nach BGE 116 Ib 157 E. 2b dient Art. 44 Abs. 3 VZV der Verkehrssicherheit und steht in engem Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 SVG und Art. 24 Abs. 1 VZV, wonach eine neue Führerprüfung anzuordnen ist, wenn der Fahrzeugführer Widerhandlungen begangen hat, die an seiner Kenntnis der Verkehrsregeln, an ihrer Anwendung in der Praxis oder am fahrtechnischen Können zweifeln lassen. Die zuständige Behörde darf bei der Anordnung der neuen Prüfung nicht einzig und allein auf die begangene Verkehrsregelverletzung abstellen, sondern muss als weitere Umstände etwa auch den Leumund, die Fahrleistung und die bisherige Dauer des Führerausweisbesitzes mitberücksichtigen.
3. Im vorliegenden Fall wurde keine neue Prüfung, sondern, weil im Libanon echte Ausweise ohne Prüfung gekauft werden können, eine Kontrollfahrt (vgl. Art. 24 Abs. 2bis VZV) angeordnet, die unangefochten geblieben, von K. jedoch nicht absolviert worden ist. Die zuständige Behörde verweigerte ihm hierauf den schweizerischen Führerausweis und aberkannte ihm überdies, ohne ihn bei Anordnung der Kontrollfahrt auf diese Folge hingewiesen zu haben, seinen libanesischen Ausweis für die Schweiz auf unbestimmte Dauer.
a) Ausländische Führerausweise können nicht entzogen, jedoch für die Schweiz nach den Bestimmungen aberkannt werden, welche für den Entzug schweizerischer Führerausweise gelten (Art. 45 Abs. 1 VZV; BGE 108 Ib 61 E. 3a, BGE 102 Ib 292 E. 1). Gemäss Art. 16 SVG ist der Führerausweis unter anderem zu entziehen, wenn festgestellt wird, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zu seiner Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, d.h. nicht nachgewiesen erscheint, dass der Fahrzeugführer die Verkehrsregeln kennt und Fahrzeuge der Kategorie, für die sein Ausweis gilt, sicher zu führen versteht (Art. 14 Abs. 1 SVG); bestehen Bedenken, ist eine neue Prüfung (Art. 14 Abs. 3 SVG) oder "zur Abklärung der notwendigen Massnahmen" vorerst auch nur eine Kontrollfahrt anzuordnen (Art. 24 Abs. 2bis VZV; vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 6. November 1986 i.S. D.C., E. 3c).
b) Die Aberkennung eines ausländischen Ausweises entspricht in ihren Wirkungen insofern der Anordnung einer neuen Prüfung, als ein aberkannter Ausweis nicht mehr in einen schweizerischen umgetauscht werden kann. Sie geht weiter als diese Massnahme, weil der Führerausweis in der Schweiz selbst dann nicht mehr gebraucht werden darf, wenn sein Inhaber wieder im Ausland wohnt und damit keine hiesige Fahrbewilligung mehr benötigt (vgl. Art. 44 Abs. 1 VZV). Die zuständige Behörde muss deshalb beim Entscheid, den ausländischen Ausweis im Rahmen von Art. 44 Abs. 3 VZV abzuerkennen, wie bei der Anordnung einer neuen Prüfung, den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen; sie hat über hinreichend konkrete Hinweise darüber zu verfügen, dass die Voraussetzungen zur Erteilung der Fahrbewilligung tatsächlich nicht oder nicht mehr gegeben sind. Verzichtet der ausländische Führer - wie hier - auf die zur Abklärung dieses Punktes angeordnete Kontrollfahrt, nachdem er sich dieser Massnahme nicht widersetzt hat, so kann darin ein Indiz liegen, dass er sich zum Führen eines Motorfahrzeuges nicht eignet. Es darf daraus jedoch nicht schematisierend geschlossen werden, dies sei immer der Fall. Die konkreten Umstände, etwa das bisherige Fahrverhalten in der Schweiz und die Gründe, welche zur Anordnung der Kontrolle bzw. zum Verzicht des Automobilisten geführt haben, sind beim Entscheid mitzuberücksichtigen. Die Richtlinie Nr. 1 der Vereinigung der Strassenverkehrsämter vom 17. April 1984 über die Behandlung der Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland, der zwar kein Rechtssatzcharakter zukommt, die aber als Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung dennoch berücksichtigt werden kann (BGE 116 Ib 158 E. 2b), sieht eine formelle Aberkennung des ausländischen Ausweises auch nur vor, wenn der Bewerber einer angeordneten Prüfung "unentschuldigt" nicht nachgekommen ist (S. 20, 351).
c) K. hat seinen Verzicht auf die Kontrollfahrt damit begründet, dass er aus finanziellen Gründen kein Auto habe mieten können; seine Kollegen hätten ihm keines zur Verfügung gestellt, weil sie sie selber gebraucht hätten. Dass er innert dreier Monate keine Möglichkeit gefunden haben soll, sich für die Kontrollfahrt ein Auto zu beschaffen, wirkt wenig glaubwürdig; er hätte sich in diesem Fall wohl vernünftigerweise mit seinem Problem an die Motorfahrzeugkontrolle gewandt. Aus seiner Begründung ergibt sich auf jeden Fall, dass er zumindest seit etwa 18 Monaten über keine Fahrpraxis mehr verfügt, was den Schluss nahelegt, er habe auf die Kontrollfahrt verzichtet, weil er befürchten musste, sie nicht zu bestehen. Seinen libanesischen Ausweis hat er im April 1986 zu einer Zeit erworben, als bürgerkriegsähnliche Zustände herrschten. Hinweise darauf, dass er bis zu seiner Einreise in die Schweiz im Mai 1990 anderswo regelmässig gefahren wäre, bestehen nicht. Es rechtfertigte sich unter diesen Umständen im Interesse der Verkehrssicherheit, ihm nicht nur keinen schweizerischen Ausweis auszustellen, sondern grundsätzlich auch seinen libanesischen Führerschein abzuerkennen.
Der Regierungsrat hat bei der Anwendung von Art. 16 Abs. 1 SVG im vorliegenden Fall die Interessen der Verkehrssicherheit zu wenig berücksichtigt, weshalb sein Entscheid insofern Bundesrecht verletzt. Die Tatsache, dass die Motorfahrzeugkontrolle K. auch nach der in Art. 42 VZV vorgesehenen Jahresfrist erlaubt hat, bis zur angeordneten Kontrollfahrt ein Motorfahrzeug zu führen, und die Kantonspolizei ihrerseits auf eine sofortige provisorische Aberkennung gemäss Art. 35 Abs. 3 VZV verzichtet hat, ist mit Bezug auf die Fahrtauglichkeit wenig aussagekräftig. Nachdem K. bereits während eines Jahres in der Schweiz mit seinem libanesischen Führerausweis hätte fahren dürfen, drängte es sich auf, ihm dieses Recht bis zur Kontrollfahrt zu belassen, zumal diese lediglich mit den allgemeinen Verhältnissen im Libanon begründet worden war; eine sofortige vorsorgliche Aberkennung nach dem 30. Juni 1991 erschien dagegen unnötig, weil K. sich tatsächlich in der Schweiz aufhielt und bis zum definitiven Entscheid hier bereits gestützt auf Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 VZV nicht mehr Auto fahren durfte. Nachdem er bis heute kaum oder gar nicht gefahren ist, konnte schliesslich auch - bis zum Moment, da er selber um einen schweizerischen Ausweis nachsuchte - keine Veranlassung bestehen, ihm den libanesischen Führerausweis abzuerkennen.
d) Den grundsätzlich berechtigten Überlegungen der Vorinstanz zur Verhältnismässigkeit der anzuordnenden Massnahme und der Tatsache, dass der Sachverhalt nicht abschliessend festgestellt erscheint, weil keine Kontrollfahrt durchgeführt werden konnte, ist insofern Rechnung zu tragen, als K. der libanesische Ausweis - entgegen der Verfügung der Kantonspolizei und dem Antrag des Bundesamtes für Polizeiwesen, der diese Lösung aber mitumfasst (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG) - nicht auf unbestimmte Zeit, sondern lediglich resolutiv bedingt bis zur Ablegung der Kontrollfahrt aberkannt wird. Die zuständige Behörde wird nach dieser über das weitere Vorgehen zu entscheiden und die Frage zu beurteilen haben, ob der libanesische Ausweis ohne weiteres in einen schweizerischen umgetauscht werden kann oder aber eine neue Prüfung angeordnet werden muss. Aufgrund des Ergebnisses der Kontrollfahrt wird darüber zu befinden sein, ob und unter welchen Bedingungen sich eine weitere Aberkennung des libanesischen Ausweises rechtfertigt; in der Zwischenzeit darf K. in der Schweiz keine Motorfahrzeuge mehr führen, selbst wenn er seinen Wohnsitz ins Ausland verlegen sollte. | de | Art. 16 cpv. 1 LCS come anche gli art. 42 cpv. 1, 44 cpv. 1 e 3 e 45 cpv. 1 OAC; divieto di far uso di una licenza di condurre straniera imposto al titolare in seguito al rifiuto di questi di sottoporsi all'esame di conducente ordinato prima della conversione della licenza di condurre straniera in una licenza di condurre svizzera. 1. Portata dell'art. 42 cpv. 1 in relazione con l'art. 44 cpv. 1 e 3 OAC (consid. 2).
2. Il fatto di rinunciare a un esame di conducente ordinato nell'ambito dell'art. 44 cpv. 3 OAC non giustifica di per sé il divieto di far uso di una licenza di condurre straniera. L'autorità competente deve tener conto delle circostanze del caso concreto: essa deve disporre d'informazioni concrete sufficienti, le quali provano che, di fatto, le condizioni per ottenere una licenza di condurre non sono o non sono più adempiute (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-518%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,118 | 118 Ib 524 | 118 Ib 524
Sachverhalt ab Seite 524
A.- Le 23 janvier 1992, à 13 h 25, D. a stationné son véhicule à l'avenue Eugène-Lance sur la commune de Lancy. En ouvrant sa portière, afin de quitter sa voiture, il a causé la chute d'un cycliste qui, alors qu'il circulait normalement, a heurté la portière. D. est titulaire d'un permis de conduire délivré le 12 avril 1965 et n'a jusqu'à ce jour été reconnu coupable d'aucune contravention.
Par arrêté du 27 février 1992, le Département genevois de justice et police, en application des art. 16 al. 2 et 17 LCR, a retiré le permis de conduire de D. pour une durée d'un mois.
B.- Statuant le 29 avril 1992, la première section du Tribunal administratif de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette décision. Les juges cantonaux ont retenu que toute personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé doit être considérée comme un conducteur. C'est donc en cette qualité qu'ils ont reproché à D. d'avoir enfreint l'art. 21 OCR en ouvrant la portière de son véhicule, vraisemblablement après avoir regardé dans son rétroviseur mais sans s'être retourné, de sorte qu'il n'avait pas vu le cycliste qui pouvait se trouver dans l'angle mort, manquant ainsi de prendre les précautions imposées par cette disposition. Enfin, l'autorité cantonale a estimé que le cas n'était pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
C.- D. a déposé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conteste avoir commis l'infraction qui lui est reprochée car l'ouverture de la portière d'un véhicule garé, moteur arrêté, n'est pas un acte de conduite. Selon le recourant, il ne se justifie pas d'imposer à la personne qui a conduit le véhicule des sanctions qui ne pourraient pas être infligées aux passagers. De surcroît, il conteste que les conditions d'application de l'art. 16 al. 2 LCR aient été remplies. Il nie que la sécurité du trafic ait été compromise, l'accident étant, selon lui, imputable au comportement du cycliste qui roulait trop près des voitures en stationnement. Il soutient en outre que la faute qui lui est reprochée est de peu de gravité. Enfin, le recourant se prévaut de ses bons antécédents en tant que conducteur et de l'importance que revêt l'usage d'un véhicule automobile pour l'exercice de sa profession.
Partant, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de première instance. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
D.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le retrait de permis litigieux est un retrait d'admonestation tel qu'il est prévu par l'art. 16 al. 2 LCR. Selon cette disposition, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité.
La question essentielle qui se pose en l'espèce est de savoir si le recourant doit être considéré comme un conducteur au sens de cette disposition. Il ne conteste pas avoir piloté son véhicule jusqu'à l'endroit où il a commis l'infraction qui lui est reprochée, mais estime que, dès lors qu'il avait parqué sa voiture, son comportement n'était plus celui d'un conducteur mais celui de n'importe quel occupant qui quitte un véhicule.
Le conducteur d'un véhicule à moteur est la personne qui est assise au volant et dirige le véhicule (ATF 60 I 163 consid. 1; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, p. 83 no 199; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, 2e éd., n. 1.2 ad art. 31 LCR).
Ultérieurement, cette définition a été étendue à certaines situations qui n'entrent pas en considération en l'espèce (BUSSY/RUSCONI, op.cit., loc. cit.).
S'agissant de l'application de l'art. 16 LCR, MICHEL PERRIN (Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 67) relève que le retrait d'admonestation sanctionne une infraction liée à l'emploi d'un véhicule sur la voie publique. Selon PETER STAUFFER, (Der Entzug des Führerausweises, thèse, Berne 1966, p. 20), un retrait d'admonestation ne peut être prononcé qu'à l'encontre d'un conducteur qui a eu, dans la circulation, un comportement fautif. En revanche, les contraventions que le détenteur d'un permis de conduire a commises autrement qu'au volant d'un véhicule ne peuvent pas faire l'objet d'un retrait d'admonestation. Tout au plus est-il possible d'envisager un retrait de sécurité, au sens de l'art. 16 al. 1 LCR, à la condition que son comportement montre qu'il ne possède pas ou plus les aptitudes nécessaires à la conduite. Ce point de vue est également celui de A. PFISTER (Der Entzug des Führerausweises, publication de l'ACS, Berne 1965, p. 89). Citant une décision rendue en 1962 par le Département fédéral de justice et police, STAUFFER mentionne toutefois qu'une règle de la circulation peut être violée après l'arrêt du véhicule et même alors que le conducteur le quitte, de sorte que le chauffeur qui cause un danger en ouvrant sa portière risque de se voir retirer son permis de conduire (PETER STAUFFER, op.cit., p. 49). Il y a lieu de relever encore que cet auteur estime qu'il faut entendre par "règle de circulation" au sens de l'art. 16 LCR toute prescription relative au comportement des conducteurs de véhicules à moteur destinée directement à sauvegarder la sécurité du trafic (PETER STAUFFER, op.cit., loc.cit.).
Enfin, BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 2.2.2. ad art. 16 LCR) mentionne, sans aucun commentaire, un arrêt du Tribunal administratif genevois selon lequel la personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé est à considérer comme conducteur.
3. a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à trancher cette question. En revanche, deux autorités cantonales ont rendu des décisions, contradictoires au demeurant, à ce sujet.
Il s'agit, en premier lieu, de l'arrêt genevois mentionné ci-dessus (RDAF 1978 p. 71 s.) admettant que le conducteur qui, quittant son véhicule après l'avoir garé et immobilisé, cause un accident en ouvrant sa portière est passible d'une mesure administrative.
Le Conseil d'Etat lucernois a en revanche rendu une décision selon laquelle la personne qui a garé et arrêté son véhicule ne doit plus être considérée comme conducteur. Par conséquent, si elle ouvre sa portière sans prendre les précautions requises, elle viole une règle concernant toutes les personnes qui montent dans un véhicule ou en descendent. Partant, elle n'est pas passible des mesures prévues à l'art. 16 al. 2 LCR (LGVE 1990 III p. 264 ss, rés. JdT 1991 I 670 s.)
b) L'art. 37 LCR impose au conducteur certaines règles relatives à la manière de s'arrêter et de parquer son véhicule. L'al. 3 de cette disposition précise que le conducteur ne peut quitter son véhicule sans avoir pris les précautions commandées par les circonstances. Ainsi, le conducteur est, en tant que tel, tenu de veiller à ce que son véhicule, une fois arrêté, soit dans toute la mesure du possible à l'abri d'une mise en mouvement fortuite ou d'un emploi illicite (voir BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 3 ad art. 37 LCR, qui renvoie à l'art. 22 OCR). On constate donc que le législateur a entendu imposer au conducteur des obligations qui vont au-delà de celles afférentes à la circulation proprement dite. Si les art. 37 LCR et 22 OCR imposent au conducteur de prendre certaines mesures, telles que mettre des cales d'arrêt ou verrouiller les portes du véhicule, même après avoir quitté celui-ci, on peut, a fortiori, attendre de lui qu'il fasse preuve de l'attention et prenne les précautions requises par les circonstances au moment où il quitte le véhicule. S'arrêter en ayant égard aux autres usagers de la route et en évitant de créer ainsi un danger pour eux est un devoir que l'art. 37 LCR impose au conducteur qui parque son véhicule. Un parcage correct suppose donc également que le conducteur use des précautions voulues par les circonstances et fasse preuve de toute l'attention nécessaire au moment où il ouvre sa portière et quitte son véhicule. Cette obligation lui incombe en sa qualité de conducteur, au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
Certes, celui qui a conduit le véhicule risque ainsi une mesure qui ne pourrait pas être infligée à un autre occupant dans l'hypothèse où celui-ci adopterait le même comportement. Cette différence ne constitue néanmoins pas une inégalité de traitement. Il faut tout d'abord relever que c'est le chauffeur qui détermine l'endroit où il va stationner le véhicule. Il fait ce choix en tenant compte notamment des risques que présentera, en fonction de la situation, l'ouverture de la portière et la sortie du véhicule. Plus que les autres occupants, il aura donc ces dangers présents à l'esprit, ce qui devra l'amener à être particulièrement prudent. En outre, il est exigé du conducteur une formation particulière, suivie en vue de l'obtention du permis, au cours de laquelle il a été spécialement mis en garde contre les dangers de la circulation et préparé à adopter un comportement approprié afin d'éviter dans toute la mesure du possible que ceux-ci se réalisent. Enfin, et surtout, la place occupée par le conducteur est conçue de manière que celui-ci dispose de la meilleure vue d'ensemble possible sur le trafic. Notamment, les rétroviseurs lui permettent d'avoir une vision de ce qui se passe à l'arrière du véhicule, vision que les autres occupants ne peuvent avoir qu'en se retournant. Pour toutes ces raisons, la situation de celui qui est au volant d'un véhicule, et qui assume ainsi une responsabilité importante, est telle que l'on est en droit d'attendre de lui une attention supérieure à celle qui doit être exigée des autres occupants, de sorte que l'on peut, sans inégalité de traitement, admettre que sa situation personnelle lui impose de prendre des précautions particulières.
Par conséquent, celui qui après avoir parqué et immobilisé le véhicule qu'il conduisait ouvre la portière sans prendre les précautions commandées par les circonstances et compromet ainsi la sécurité du trafic est passible des mesures prévues par l'art. 16 al. 2 LCR.
c) L'autorité cantonale a ordonné, en application de cette disposition, le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée d'un mois. Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement peut être donné dans les cas de peu de gravité.
Se pose par conséquent encore la question de savoir si l'on se trouve en présence d'un "cas de peu de gravité" au sens de l'art. 16 al. 2 2e phrase LCR et si, dans l'affirmative, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant de prononcer un retrait de permis (art. 104 let. a OJ).
En parlant de cas de peu de gravité, le législateur n'a pas restreint l'examen aux seules circonstances objectives de l'infraction aux règles de la circulation, ni même à l'analyse de la faute lors de la commission de l'infraction; le terme "cas de peu de gravité" appelle au contraire une analyse complète des circonstances.
Ainsi, pour dire s'il s'agit ou non d'un cas de peu de gravité, il faut prendre en compte l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, y compris les antécédents d'automobiliste de l'intéressé (cf. art. 31 al. 2 OAC). En outre, c'est une faculté que l'art. 16 al. 2 LCR confère à l'autorité, de sorte que celle-ci doit examiner la mesure envisagée sous l'angle de sa proportionnalité (ATF 118 Ib 233 consid. 3). L'autorité ne prononcera donc pas une mesure plus lourde qu'il n'est nécessaire pour atteindre le but des mesures d'admonestation, à savoir d'amender le conducteur et d'empêcher les récidives (voir art. 30 al. 2 OAC). Elle dispose dans ce cadre d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que s'il y a eu un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ).
En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer si l'autorité cantonale a retenu que le recourant n'avait pas du tout contrôlé si la voie était libre avant d'ouvrir sa portière ou s'il avait regardé dans son rétroviseur, sans toutefois se retourner et que le cycliste se trouvait alors dans l'angle mort. Elle a simplement constaté que le recourant avait commis une faute, dont elle n'a d'ailleurs pas examiné la gravité eu égard à l'ensemble des circonstances du cas, notamment aux excellents antécédents du recourant qui, titulaire du permis de conduire depuis près de 30 ans, n'a jamais été reconnu coupable d'aucune contravention. Dans ces conditions, l'autorité de céans n'est pas en mesure de contrôler si les juges cantonaux ont ou non abusé de leur pouvoir d'appréciation en prononçant un retrait de permis plutôt qu'un avertissement. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine à nouveau cette question en prenant en considération tous les éléments pertinents. | fr | Art. 16 Abs. 2 SVG, Entzug des Führerausweises; Art. 37 SVG und Art. 21 Abs. 1 VRV. Wer die Tür des Fahrzeuges, das er soeben parkiert hat, öffnet, handelt noch als Fahrzeugführer. Daher können gegen ihn die Massnahmen gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG angeordnet werden, wenn er dabei nicht die nach den Umständen gebotene Vorsicht beobachtet (Art. 37 SVG; Art. 21 Abs. 1 VRV) und so den Verkehr gefährdet (E. 2 und 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 524
A.- Le 23 janvier 1992, à 13 h 25, D. a stationné son véhicule à l'avenue Eugène-Lance sur la commune de Lancy. En ouvrant sa portière, afin de quitter sa voiture, il a causé la chute d'un cycliste qui, alors qu'il circulait normalement, a heurté la portière. D. est titulaire d'un permis de conduire délivré le 12 avril 1965 et n'a jusqu'à ce jour été reconnu coupable d'aucune contravention.
Par arrêté du 27 février 1992, le Département genevois de justice et police, en application des art. 16 al. 2 et 17 LCR, a retiré le permis de conduire de D. pour une durée d'un mois.
B.- Statuant le 29 avril 1992, la première section du Tribunal administratif de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette décision. Les juges cantonaux ont retenu que toute personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé doit être considérée comme un conducteur. C'est donc en cette qualité qu'ils ont reproché à D. d'avoir enfreint l'art. 21 OCR en ouvrant la portière de son véhicule, vraisemblablement après avoir regardé dans son rétroviseur mais sans s'être retourné, de sorte qu'il n'avait pas vu le cycliste qui pouvait se trouver dans l'angle mort, manquant ainsi de prendre les précautions imposées par cette disposition. Enfin, l'autorité cantonale a estimé que le cas n'était pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
C.- D. a déposé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conteste avoir commis l'infraction qui lui est reprochée car l'ouverture de la portière d'un véhicule garé, moteur arrêté, n'est pas un acte de conduite. Selon le recourant, il ne se justifie pas d'imposer à la personne qui a conduit le véhicule des sanctions qui ne pourraient pas être infligées aux passagers. De surcroît, il conteste que les conditions d'application de l'art. 16 al. 2 LCR aient été remplies. Il nie que la sécurité du trafic ait été compromise, l'accident étant, selon lui, imputable au comportement du cycliste qui roulait trop près des voitures en stationnement. Il soutient en outre que la faute qui lui est reprochée est de peu de gravité. Enfin, le recourant se prévaut de ses bons antécédents en tant que conducteur et de l'importance que revêt l'usage d'un véhicule automobile pour l'exercice de sa profession.
Partant, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de première instance. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
D.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le retrait de permis litigieux est un retrait d'admonestation tel qu'il est prévu par l'art. 16 al. 2 LCR. Selon cette disposition, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité.
La question essentielle qui se pose en l'espèce est de savoir si le recourant doit être considéré comme un conducteur au sens de cette disposition. Il ne conteste pas avoir piloté son véhicule jusqu'à l'endroit où il a commis l'infraction qui lui est reprochée, mais estime que, dès lors qu'il avait parqué sa voiture, son comportement n'était plus celui d'un conducteur mais celui de n'importe quel occupant qui quitte un véhicule.
Le conducteur d'un véhicule à moteur est la personne qui est assise au volant et dirige le véhicule (ATF 60 I 163 consid. 1; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, p. 83 no 199; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, 2e éd., n. 1.2 ad art. 31 LCR).
Ultérieurement, cette définition a été étendue à certaines situations qui n'entrent pas en considération en l'espèce (BUSSY/RUSCONI, op.cit., loc. cit.).
S'agissant de l'application de l'art. 16 LCR, MICHEL PERRIN (Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 67) relève que le retrait d'admonestation sanctionne une infraction liée à l'emploi d'un véhicule sur la voie publique. Selon PETER STAUFFER, (Der Entzug des Führerausweises, thèse, Berne 1966, p. 20), un retrait d'admonestation ne peut être prononcé qu'à l'encontre d'un conducteur qui a eu, dans la circulation, un comportement fautif. En revanche, les contraventions que le détenteur d'un permis de conduire a commises autrement qu'au volant d'un véhicule ne peuvent pas faire l'objet d'un retrait d'admonestation. Tout au plus est-il possible d'envisager un retrait de sécurité, au sens de l'art. 16 al. 1 LCR, à la condition que son comportement montre qu'il ne possède pas ou plus les aptitudes nécessaires à la conduite. Ce point de vue est également celui de A. PFISTER (Der Entzug des Führerausweises, publication de l'ACS, Berne 1965, p. 89). Citant une décision rendue en 1962 par le Département fédéral de justice et police, STAUFFER mentionne toutefois qu'une règle de la circulation peut être violée après l'arrêt du véhicule et même alors que le conducteur le quitte, de sorte que le chauffeur qui cause un danger en ouvrant sa portière risque de se voir retirer son permis de conduire (PETER STAUFFER, op.cit., p. 49). Il y a lieu de relever encore que cet auteur estime qu'il faut entendre par "règle de circulation" au sens de l'art. 16 LCR toute prescription relative au comportement des conducteurs de véhicules à moteur destinée directement à sauvegarder la sécurité du trafic (PETER STAUFFER, op.cit., loc.cit.).
Enfin, BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 2.2.2. ad art. 16 LCR) mentionne, sans aucun commentaire, un arrêt du Tribunal administratif genevois selon lequel la personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé est à considérer comme conducteur.
3. a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à trancher cette question. En revanche, deux autorités cantonales ont rendu des décisions, contradictoires au demeurant, à ce sujet.
Il s'agit, en premier lieu, de l'arrêt genevois mentionné ci-dessus (RDAF 1978 p. 71 s.) admettant que le conducteur qui, quittant son véhicule après l'avoir garé et immobilisé, cause un accident en ouvrant sa portière est passible d'une mesure administrative.
Le Conseil d'Etat lucernois a en revanche rendu une décision selon laquelle la personne qui a garé et arrêté son véhicule ne doit plus être considérée comme conducteur. Par conséquent, si elle ouvre sa portière sans prendre les précautions requises, elle viole une règle concernant toutes les personnes qui montent dans un véhicule ou en descendent. Partant, elle n'est pas passible des mesures prévues à l'art. 16 al. 2 LCR (LGVE 1990 III p. 264 ss, rés. JdT 1991 I 670 s.)
b) L'art. 37 LCR impose au conducteur certaines règles relatives à la manière de s'arrêter et de parquer son véhicule. L'al. 3 de cette disposition précise que le conducteur ne peut quitter son véhicule sans avoir pris les précautions commandées par les circonstances. Ainsi, le conducteur est, en tant que tel, tenu de veiller à ce que son véhicule, une fois arrêté, soit dans toute la mesure du possible à l'abri d'une mise en mouvement fortuite ou d'un emploi illicite (voir BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 3 ad art. 37 LCR, qui renvoie à l'art. 22 OCR). On constate donc que le législateur a entendu imposer au conducteur des obligations qui vont au-delà de celles afférentes à la circulation proprement dite. Si les art. 37 LCR et 22 OCR imposent au conducteur de prendre certaines mesures, telles que mettre des cales d'arrêt ou verrouiller les portes du véhicule, même après avoir quitté celui-ci, on peut, a fortiori, attendre de lui qu'il fasse preuve de l'attention et prenne les précautions requises par les circonstances au moment où il quitte le véhicule. S'arrêter en ayant égard aux autres usagers de la route et en évitant de créer ainsi un danger pour eux est un devoir que l'art. 37 LCR impose au conducteur qui parque son véhicule. Un parcage correct suppose donc également que le conducteur use des précautions voulues par les circonstances et fasse preuve de toute l'attention nécessaire au moment où il ouvre sa portière et quitte son véhicule. Cette obligation lui incombe en sa qualité de conducteur, au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
Certes, celui qui a conduit le véhicule risque ainsi une mesure qui ne pourrait pas être infligée à un autre occupant dans l'hypothèse où celui-ci adopterait le même comportement. Cette différence ne constitue néanmoins pas une inégalité de traitement. Il faut tout d'abord relever que c'est le chauffeur qui détermine l'endroit où il va stationner le véhicule. Il fait ce choix en tenant compte notamment des risques que présentera, en fonction de la situation, l'ouverture de la portière et la sortie du véhicule. Plus que les autres occupants, il aura donc ces dangers présents à l'esprit, ce qui devra l'amener à être particulièrement prudent. En outre, il est exigé du conducteur une formation particulière, suivie en vue de l'obtention du permis, au cours de laquelle il a été spécialement mis en garde contre les dangers de la circulation et préparé à adopter un comportement approprié afin d'éviter dans toute la mesure du possible que ceux-ci se réalisent. Enfin, et surtout, la place occupée par le conducteur est conçue de manière que celui-ci dispose de la meilleure vue d'ensemble possible sur le trafic. Notamment, les rétroviseurs lui permettent d'avoir une vision de ce qui se passe à l'arrière du véhicule, vision que les autres occupants ne peuvent avoir qu'en se retournant. Pour toutes ces raisons, la situation de celui qui est au volant d'un véhicule, et qui assume ainsi une responsabilité importante, est telle que l'on est en droit d'attendre de lui une attention supérieure à celle qui doit être exigée des autres occupants, de sorte que l'on peut, sans inégalité de traitement, admettre que sa situation personnelle lui impose de prendre des précautions particulières.
Par conséquent, celui qui après avoir parqué et immobilisé le véhicule qu'il conduisait ouvre la portière sans prendre les précautions commandées par les circonstances et compromet ainsi la sécurité du trafic est passible des mesures prévues par l'art. 16 al. 2 LCR.
c) L'autorité cantonale a ordonné, en application de cette disposition, le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée d'un mois. Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement peut être donné dans les cas de peu de gravité.
Se pose par conséquent encore la question de savoir si l'on se trouve en présence d'un "cas de peu de gravité" au sens de l'art. 16 al. 2 2e phrase LCR et si, dans l'affirmative, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant de prononcer un retrait de permis (art. 104 let. a OJ).
En parlant de cas de peu de gravité, le législateur n'a pas restreint l'examen aux seules circonstances objectives de l'infraction aux règles de la circulation, ni même à l'analyse de la faute lors de la commission de l'infraction; le terme "cas de peu de gravité" appelle au contraire une analyse complète des circonstances.
Ainsi, pour dire s'il s'agit ou non d'un cas de peu de gravité, il faut prendre en compte l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, y compris les antécédents d'automobiliste de l'intéressé (cf. art. 31 al. 2 OAC). En outre, c'est une faculté que l'art. 16 al. 2 LCR confère à l'autorité, de sorte que celle-ci doit examiner la mesure envisagée sous l'angle de sa proportionnalité (ATF 118 Ib 233 consid. 3). L'autorité ne prononcera donc pas une mesure plus lourde qu'il n'est nécessaire pour atteindre le but des mesures d'admonestation, à savoir d'amender le conducteur et d'empêcher les récidives (voir art. 30 al. 2 OAC). Elle dispose dans ce cadre d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que s'il y a eu un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ).
En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer si l'autorité cantonale a retenu que le recourant n'avait pas du tout contrôlé si la voie était libre avant d'ouvrir sa portière ou s'il avait regardé dans son rétroviseur, sans toutefois se retourner et que le cycliste se trouvait alors dans l'angle mort. Elle a simplement constaté que le recourant avait commis une faute, dont elle n'a d'ailleurs pas examiné la gravité eu égard à l'ensemble des circonstances du cas, notamment aux excellents antécédents du recourant qui, titulaire du permis de conduire depuis près de 30 ans, n'a jamais été reconnu coupable d'aucune contravention. Dans ces conditions, l'autorité de céans n'est pas en mesure de contrôler si les juges cantonaux ont ou non abusé de leur pouvoir d'appréciation en prononçant un retrait de permis plutôt qu'un avertissement. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine à nouveau cette question en prenant en considération tous les éléments pertinents. | fr | Art. 16 al. 2 LCR, retrait d'admonestation du permis de conduire; art. 37 LCR et art. 21 al. 1 OCR. Agit encore en tant que conducteur celui qui ouvre la portière du véhicule qu'il vient de parquer. Il est donc passible des mesures prévues par l'art. 16 al. 2 LCR s'il ne prend pas les précautions commandées par les circonstances (art. 37 LCR; art. 21 al. 1 OCR) et compromet ainsi la sécurité du trafic (consid. 2 et 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,120 | 118 Ib 524 | 118 Ib 524
Sachverhalt ab Seite 524
A.- Le 23 janvier 1992, à 13 h 25, D. a stationné son véhicule à l'avenue Eugène-Lance sur la commune de Lancy. En ouvrant sa portière, afin de quitter sa voiture, il a causé la chute d'un cycliste qui, alors qu'il circulait normalement, a heurté la portière. D. est titulaire d'un permis de conduire délivré le 12 avril 1965 et n'a jusqu'à ce jour été reconnu coupable d'aucune contravention.
Par arrêté du 27 février 1992, le Département genevois de justice et police, en application des art. 16 al. 2 et 17 LCR, a retiré le permis de conduire de D. pour une durée d'un mois.
B.- Statuant le 29 avril 1992, la première section du Tribunal administratif de Genève a rejeté le recours formé par D. contre cette décision. Les juges cantonaux ont retenu que toute personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé doit être considérée comme un conducteur. C'est donc en cette qualité qu'ils ont reproché à D. d'avoir enfreint l'art. 21 OCR en ouvrant la portière de son véhicule, vraisemblablement après avoir regardé dans son rétroviseur mais sans s'être retourné, de sorte qu'il n'avait pas vu le cycliste qui pouvait se trouver dans l'angle mort, manquant ainsi de prendre les précautions imposées par cette disposition. Enfin, l'autorité cantonale a estimé que le cas n'était pas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
C.- D. a déposé, contre cet arrêt, un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il conteste avoir commis l'infraction qui lui est reprochée car l'ouverture de la portière d'un véhicule garé, moteur arrêté, n'est pas un acte de conduite. Selon le recourant, il ne se justifie pas d'imposer à la personne qui a conduit le véhicule des sanctions qui ne pourraient pas être infligées aux passagers. De surcroît, il conteste que les conditions d'application de l'art. 16 al. 2 LCR aient été remplies. Il nie que la sécurité du trafic ait été compromise, l'accident étant, selon lui, imputable au comportement du cycliste qui roulait trop près des voitures en stationnement. Il soutient en outre que la faute qui lui est reprochée est de peu de gravité. Enfin, le recourant se prévaut de ses bons antécédents en tant que conducteur et de l'importance que revêt l'usage d'un véhicule automobile pour l'exercice de sa profession.
Partant, il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et de la décision de première instance. Il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
D.- Invité à présenter des observations, l'Office fédéral de la police a conclu à l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le retrait de permis litigieux est un retrait d'admonestation tel qu'il est prévu par l'art. 16 al. 2 LCR. Selon cette disposition, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité.
La question essentielle qui se pose en l'espèce est de savoir si le recourant doit être considéré comme un conducteur au sens de cette disposition. Il ne conteste pas avoir piloté son véhicule jusqu'à l'endroit où il a commis l'infraction qui lui est reprochée, mais estime que, dès lors qu'il avait parqué sa voiture, son comportement n'était plus celui d'un conducteur mais celui de n'importe quel occupant qui quitte un véhicule.
Le conducteur d'un véhicule à moteur est la personne qui est assise au volant et dirige le véhicule (ATF 60 I 163 consid. 1; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts I, p. 83 no 199; BUSSY/RUSCONI, Commentaire CR, 2e éd., n. 1.2 ad art. 31 LCR).
Ultérieurement, cette définition a été étendue à certaines situations qui n'entrent pas en considération en l'espèce (BUSSY/RUSCONI, op.cit., loc. cit.).
S'agissant de l'application de l'art. 16 LCR, MICHEL PERRIN (Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, p. 67) relève que le retrait d'admonestation sanctionne une infraction liée à l'emploi d'un véhicule sur la voie publique. Selon PETER STAUFFER, (Der Entzug des Führerausweises, thèse, Berne 1966, p. 20), un retrait d'admonestation ne peut être prononcé qu'à l'encontre d'un conducteur qui a eu, dans la circulation, un comportement fautif. En revanche, les contraventions que le détenteur d'un permis de conduire a commises autrement qu'au volant d'un véhicule ne peuvent pas faire l'objet d'un retrait d'admonestation. Tout au plus est-il possible d'envisager un retrait de sécurité, au sens de l'art. 16 al. 1 LCR, à la condition que son comportement montre qu'il ne possède pas ou plus les aptitudes nécessaires à la conduite. Ce point de vue est également celui de A. PFISTER (Der Entzug des Führerausweises, publication de l'ACS, Berne 1965, p. 89). Citant une décision rendue en 1962 par le Département fédéral de justice et police, STAUFFER mentionne toutefois qu'une règle de la circulation peut être violée après l'arrêt du véhicule et même alors que le conducteur le quitte, de sorte que le chauffeur qui cause un danger en ouvrant sa portière risque de se voir retirer son permis de conduire (PETER STAUFFER, op.cit., p. 49). Il y a lieu de relever encore que cet auteur estime qu'il faut entendre par "règle de circulation" au sens de l'art. 16 LCR toute prescription relative au comportement des conducteurs de véhicules à moteur destinée directement à sauvegarder la sécurité du trafic (PETER STAUFFER, op.cit., loc.cit.).
Enfin, BUSSY/RUSCONI (op.cit., n. 2.2.2. ad art. 16 LCR) mentionne, sans aucun commentaire, un arrêt du Tribunal administratif genevois selon lequel la personne qui quitte son véhicule après l'avoir garé et immobilisé est à considérer comme conducteur.
3. a) Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à trancher cette question. En revanche, deux autorités cantonales ont rendu des décisions, contradictoires au demeurant, à ce sujet.
Il s'agit, en premier lieu, de l'arrêt genevois mentionné ci-dessus (RDAF 1978 p. 71 s.) admettant que le conducteur qui, quittant son véhicule après l'avoir garé et immobilisé, cause un accident en ouvrant sa portière est passible d'une mesure administrative.
Le Conseil d'Etat lucernois a en revanche rendu une décision selon laquelle la personne qui a garé et arrêté son véhicule ne doit plus être considérée comme conducteur. Par conséquent, si elle ouvre sa portière sans prendre les précautions requises, elle viole une règle concernant toutes les personnes qui montent dans un véhicule ou en descendent. Partant, elle n'est pas passible des mesures prévues à l'art. 16 al. 2 LCR (LGVE 1990 III p. 264 ss, rés. JdT 1991 I 670 s.)
b) L'art. 37 LCR impose au conducteur certaines règles relatives à la manière de s'arrêter et de parquer son véhicule. L'al. 3 de cette disposition précise que le conducteur ne peut quitter son véhicule sans avoir pris les précautions commandées par les circonstances. Ainsi, le conducteur est, en tant que tel, tenu de veiller à ce que son véhicule, une fois arrêté, soit dans toute la mesure du possible à l'abri d'une mise en mouvement fortuite ou d'un emploi illicite (voir BUSSY/RUSCONI, op.cit., n. 3 ad art. 37 LCR, qui renvoie à l'art. 22 OCR). On constate donc que le législateur a entendu imposer au conducteur des obligations qui vont au-delà de celles afférentes à la circulation proprement dite. Si les art. 37 LCR et 22 OCR imposent au conducteur de prendre certaines mesures, telles que mettre des cales d'arrêt ou verrouiller les portes du véhicule, même après avoir quitté celui-ci, on peut, a fortiori, attendre de lui qu'il fasse preuve de l'attention et prenne les précautions requises par les circonstances au moment où il quitte le véhicule. S'arrêter en ayant égard aux autres usagers de la route et en évitant de créer ainsi un danger pour eux est un devoir que l'art. 37 LCR impose au conducteur qui parque son véhicule. Un parcage correct suppose donc également que le conducteur use des précautions voulues par les circonstances et fasse preuve de toute l'attention nécessaire au moment où il ouvre sa portière et quitte son véhicule. Cette obligation lui incombe en sa qualité de conducteur, au sens de l'art. 16 al. 2 LCR.
Certes, celui qui a conduit le véhicule risque ainsi une mesure qui ne pourrait pas être infligée à un autre occupant dans l'hypothèse où celui-ci adopterait le même comportement. Cette différence ne constitue néanmoins pas une inégalité de traitement. Il faut tout d'abord relever que c'est le chauffeur qui détermine l'endroit où il va stationner le véhicule. Il fait ce choix en tenant compte notamment des risques que présentera, en fonction de la situation, l'ouverture de la portière et la sortie du véhicule. Plus que les autres occupants, il aura donc ces dangers présents à l'esprit, ce qui devra l'amener à être particulièrement prudent. En outre, il est exigé du conducteur une formation particulière, suivie en vue de l'obtention du permis, au cours de laquelle il a été spécialement mis en garde contre les dangers de la circulation et préparé à adopter un comportement approprié afin d'éviter dans toute la mesure du possible que ceux-ci se réalisent. Enfin, et surtout, la place occupée par le conducteur est conçue de manière que celui-ci dispose de la meilleure vue d'ensemble possible sur le trafic. Notamment, les rétroviseurs lui permettent d'avoir une vision de ce qui se passe à l'arrière du véhicule, vision que les autres occupants ne peuvent avoir qu'en se retournant. Pour toutes ces raisons, la situation de celui qui est au volant d'un véhicule, et qui assume ainsi une responsabilité importante, est telle que l'on est en droit d'attendre de lui une attention supérieure à celle qui doit être exigée des autres occupants, de sorte que l'on peut, sans inégalité de traitement, admettre que sa situation personnelle lui impose de prendre des précautions particulières.
Par conséquent, celui qui après avoir parqué et immobilisé le véhicule qu'il conduisait ouvre la portière sans prendre les précautions commandées par les circonstances et compromet ainsi la sécurité du trafic est passible des mesures prévues par l'art. 16 al. 2 LCR.
c) L'autorité cantonale a ordonné, en application de cette disposition, le retrait du permis de conduire du recourant pour une durée d'un mois. Conformément à l'art. 16 al. 2 LCR, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement peut être donné dans les cas de peu de gravité.
Se pose par conséquent encore la question de savoir si l'on se trouve en présence d'un "cas de peu de gravité" au sens de l'art. 16 al. 2 2e phrase LCR et si, dans l'affirmative, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en décidant de prononcer un retrait de permis (art. 104 let. a OJ).
En parlant de cas de peu de gravité, le législateur n'a pas restreint l'examen aux seules circonstances objectives de l'infraction aux règles de la circulation, ni même à l'analyse de la faute lors de la commission de l'infraction; le terme "cas de peu de gravité" appelle au contraire une analyse complète des circonstances.
Ainsi, pour dire s'il s'agit ou non d'un cas de peu de gravité, il faut prendre en compte l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, y compris les antécédents d'automobiliste de l'intéressé (cf. art. 31 al. 2 OAC). En outre, c'est une faculté que l'art. 16 al. 2 LCR confère à l'autorité, de sorte que celle-ci doit examiner la mesure envisagée sous l'angle de sa proportionnalité (ATF 118 Ib 233 consid. 3). L'autorité ne prononcera donc pas une mesure plus lourde qu'il n'est nécessaire pour atteindre le but des mesures d'admonestation, à savoir d'amender le conducteur et d'empêcher les récidives (voir art. 30 al. 2 OAC). Elle dispose dans ce cadre d'un large pouvoir d'appréciation et le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que s'il y a eu un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ).
En l'espèce, la motivation de l'arrêt attaqué ne permet pas de déterminer si l'autorité cantonale a retenu que le recourant n'avait pas du tout contrôlé si la voie était libre avant d'ouvrir sa portière ou s'il avait regardé dans son rétroviseur, sans toutefois se retourner et que le cycliste se trouvait alors dans l'angle mort. Elle a simplement constaté que le recourant avait commis une faute, dont elle n'a d'ailleurs pas examiné la gravité eu égard à l'ensemble des circonstances du cas, notamment aux excellents antécédents du recourant qui, titulaire du permis de conduire depuis près de 30 ans, n'a jamais été reconnu coupable d'aucune contravention. Dans ces conditions, l'autorité de céans n'est pas en mesure de contrôler si les juges cantonaux ont ou non abusé de leur pouvoir d'appréciation en prononçant un retrait de permis plutôt qu'un avertissement. L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle examine à nouveau cette question en prenant en considération tous les éléments pertinents. | fr | Art. 16 cpv. 2 LCS, revoca a scopo di ammonimento della licenza di condurre; art. 37 LCS e art. 21 cpv. 1 ONC. Agisce ancora quale conducente chi apre la portiera del veicolo subito dopo averlo parcheggiato. Egli è quindi soggetto ai provvedimenti previsti dall'art. 16 cpv. 2 LCS ove non adotti le precauzioni imposte dalle circostanze (art. 37 LCS; art. 21 cpv. 1 ONC) e comprometta così la sicurezza della circolazione (consid. 2 e 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,121 | 118 Ib 530 | 118 Ib 530
Sachverhalt ab Seite 531
Mit Verfügung vom 16. Oktober 1989, publiziert im Bundesblatt vom 31. Oktober 1989 (BBl 1989 III S. 1261), bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: Bundesamt) schweizerischen Luftfahrtunternehmungen für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. März 1990 auf dem Flughafen Zürich-Kloten insgesamt 14 Flugbewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr sowie 235 Flugbewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen aus Flugsicherungs- (ATC) oder technischen Gründen in der Schweiz oder im Ausland.
Davon erhielt die Balair AG ein Kontingent von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge und ein solches von elf Bewegungen als Reserve zugeteilt.
Einer allfälligen Beschwerde entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung reichte der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (hiernach: Schutzverband) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) Beschwerde ein mit den Anträgen, es seien der Balair AG nur acht Bewilligungen und vier Reservebewilligungen zu erteilen und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Am 17. Dezember 1989 wies das Departement den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Eine dagegen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 25. Januar 1990 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Mit Entscheid vom 25. Februar 1991 wies das Departement die Beschwerde ab.
Dagegen führt der Schutzverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag festzustellen, dass die Zuteilung von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr Ortszeit sowie von elf Bewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen nicht rechtmässig gewesen sei und dass der Balair AG nicht mehr als acht ordentliche und vier Reservebewilligungen hätten erteilt werden dürfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zwecks Instruktion der Emissionsbegrenzungskriterien im Sinne von Art. 11 f. des Umweltschutzgesetzes.
Sowohl die Balair AG als auch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf Ersuchen des Beschwerdeführers wurde in Anwendung von Art. 110 Abs. 4 OG ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten festhielten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge, die erteilte Bewilligung verstosse gegen Umweltschutzrecht, erstmals im Verfahren vor Bundesgericht. Da im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen angewandt wird (Art. 114 Abs. 1 OG), ist diese Rüge zulässig.
b) Das Departement hat sich mit den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm (insbesondere zur Nachtzeit) nicht auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen nicht angewandt. Es stützte seinen Entscheid vom 25. Februar 1991 ausschliesslich auf Art. 95 der Verordnung des Bundesrats vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV; SR 748.01). Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der Bewilligung von Nachtflugbewegungen in der Zeit von 22.00 bis 06.00 Uhr ohne Rücksicht auf die Gesamtzahl der Bewegungen grösste Zurückhaltung zu üben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr erteilt werden darf, werden nicht genannt, so dass die Bewilligungsbehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt. Bei der Beurteilung konkreter Gesuche um Bewilligung von Flugbewegungen zur Nachtzeit hat sie insbesondere das Interesse an Transportleistungen gegenüber demjenigen der betroffenen Bevölkerung an Nachtruhe abzuwägen.
c) Die zeitliche Begrenzung und die Bewilligungspflicht von gewerbsmässigen Flügen des Nichtlinienverkehrs in der Nacht - wie sie die Nachtflugsperrordnung für den Flughafen Zürich-Kloten und Art. 95 LFV vorsehen - sind "Verkehrsvorschriften" im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG (ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26 zu Art. 12). Nach der Systematik der Luftfahrtverordnung dient Art. 95 LFV der Lärmbekämpfung.
d) Gemäss Art. 4 USG müssen die Ausführungsvorschriften über Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen aufgrund anderer Bundesgesetze unter anderem dem Grundsatz für Emissionsbegrenzungen (Art. 11 USG) entsprechen. Diese Vorschrift dient dazu, Grundsätze und Kriterien zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu vereinheitlichen (vgl. dazu HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 6 zu Art. 4). Für Verordnungen, die bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erlassen worden sind, bedeutet dies, dass sie zu ändern sind, falls sie jenen Normen nicht genügen (H. RAUSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 4).
Weil sich die nach Art. 4 USG erforderlichen Anpassungen bestehender Verordnungen "nicht von heute auf morgen vollziehen lassen", verpflichtet Art. 64 USG den Bundesrat, "ein entsprechendes Programm auszuarbeiten und die nötigen Änderungen und Ergänzungen gemäss dieser Prioritätenliste" herbeizuführen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) vom 31. Oktober 1979 [BBl 1979 III S. 781]; H. RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 4).
Für das Luftfahrtrecht sind bereits verschiedene Anpassungen vorgenommen worden, wovon hier der Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung zu erwähnen ist, worin die Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern festgesetzt wurden.
Die Vollzugsvorschriften im Bereich des Luftfahrtrechts sind jedoch noch nicht vollständig. So fehlen insbesondere Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen und Militärflugplätze (vgl. dazu H. RAUSCH, Panorama des Umweltrechts, herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Dezember 1990, S. 13). Auch sonst fehlen im Umweltschutzgesetz und in der dazugehörigen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Normen, die für die Frage der Bewilligung konkreter Flugbewegungen direkt anwendbar wären. Bisher gibt es somit im hier interessierenden Bereich kein Umweltschutzrecht, das allenfalls über die Bestimmung des Art. 95 LFV hinausginge und worauf sich das Departement im angefochtenen Entscheid hätte stützen können.
e) Art. 12 Abs. 2 USG bestimmt, dass Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden. Gestützt darauf vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, das Departement hätte eine unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügung erlassen sollen. Da mit Art. 95 LFV jedoch eine Bestimmung vorhanden ist, die Massnahmen zur Bekämpfung des Lärms von startenden und landenden Flugzeugen zur Nachtzeit vorsieht, bestand hiezu keine Notwendigkeit.
f) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist jedoch auch Art. 3 Abs. 2 LSV für die Lärmemissionen, die durch zusätzliche Nachtflugbewilligungen entstehen, nicht anwendbar. Diese Bestimmung gilt - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - nur für die Emissionsbegrenzungen am Fahrzeug (hier am Flugzeug) selber. Im vorliegenden Fall steht aber der Betrieb oder allenfalls die Änderung des Betriebs einer ortsfesten Anlage, nämlich des Flughafens, zur Diskussion.
5. a) Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Departement seinen Entscheid nur auf Art. 95 LFV stützte. Da die genannte Bestimmung die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung erteilt werden kann, nicht nennt, sind immerhin bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse der Fluggesellschaft und der Passagiere an Transportleistungen einerseits sowie dem öffentlichen Interesse des Lärmschutzes anderseits die Grundsätze der Umweltschutzgesetzgebung zu beachten und miteinzubeziehen.
b) Das Departement hat im angefochtenen Entscheid zu Recht berücksichtigt, dass eine Verschiebung der Rotation, für welche die 14 geplanten Bewegungen beantragt wurden, betrieblich nicht möglich und ein gänzlicher Verzicht auf die streitige Rotation für die Beschwerdegegnerin unverhältnismässig gewesen wäre. In technischer Hinsicht wurde dem öffentlichen Interesse am Lärmschutz dadurch Rechnung getragen, dass die Nachtflugbewilligung nur erteilt wurde, weil es sich beim eingesetzten Airbus A-310/322 um ein lärmarmes Flugzeug handelt, das den Grenzwerten gemäss Kapitel 3 des Anhangs 16 der International Civil Aviation Organization (ICAO) zum Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0) entspricht.
Auch die Unterscheidung zwischen geplanten und Reservebewegungen ist zweckmässig und gerechtfertigt. Dass die Reservebewegungen dazu dienen sollten, die Flexibilität der Fluggesellschaften zu erhöhen, ist nicht erstellt. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass diese Reservebewegungen tatsächlich dazu dienen, unvorhergesehene, nicht in den Einflussbereich der Fluggesellschaften fallende Verspätungen aufzufangen. Entsprechend sind die effektiv in Anspruch genommenen Bewegungen zu begründen. Dass die Beschwerdegegnerin die ihr für die Winterperiode 1989/90 bewilligten Reservebewegungen nicht voll ausgeschöpft hat, spricht noch nicht dafür, dass zu viele Bewegungen bewilligt worden wären. Naturgemäss müssen Reserven nicht in jedem Fall beansprucht werden, und vorliegend erscheint eine solche von elf Flugbewegungen für ein halbes Jahr bei einer Unternehmung wie der Balair AG nicht übermässig.
c) Die Vorinstanz hat somit die Interessenabwägung gestützt auf Art. 95 LFV korrekt vorgenommen und grösste Zurückhaltung geübt. Dieser Entscheid steht demnach auch mit dem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1988 in Sachen Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und H.G. im Einklang. | de | Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr auf Landesflughäfen. Verhältnis zwischen Art. 95 Luftfahrtverordnung (LFV) und Umweltschutzgesetz (insbesondere Art. 11 f. USG) sowie Lärmschutz-Verordnung (LSV). 1. Art. 95 LFV dient der Bekämpfung von Lärm durch Flugbewegungen zur Nachtzeit und lässt für eine direkte Anwendung des geltenden Umweltschutzrechts keinen Raum. Solange im Anhang zur Lärmschutz-Verordnung noch keine Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen festgesetzt sind, fehlt es an Umweltschutzrecht, das diesbezüglich allenfalls über die Bestimmung des Art. 95 LFV hinausginge (E. 4).
2. Interessenabwägung nach Art. 95 LFV (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,122 | 118 Ib 530 | 118 Ib 530
Sachverhalt ab Seite 531
Mit Verfügung vom 16. Oktober 1989, publiziert im Bundesblatt vom 31. Oktober 1989 (BBl 1989 III S. 1261), bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: Bundesamt) schweizerischen Luftfahrtunternehmungen für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. März 1990 auf dem Flughafen Zürich-Kloten insgesamt 14 Flugbewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr sowie 235 Flugbewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen aus Flugsicherungs- (ATC) oder technischen Gründen in der Schweiz oder im Ausland.
Davon erhielt die Balair AG ein Kontingent von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge und ein solches von elf Bewegungen als Reserve zugeteilt.
Einer allfälligen Beschwerde entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung reichte der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (hiernach: Schutzverband) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) Beschwerde ein mit den Anträgen, es seien der Balair AG nur acht Bewilligungen und vier Reservebewilligungen zu erteilen und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Am 17. Dezember 1989 wies das Departement den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Eine dagegen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 25. Januar 1990 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Mit Entscheid vom 25. Februar 1991 wies das Departement die Beschwerde ab.
Dagegen führt der Schutzverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag festzustellen, dass die Zuteilung von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr Ortszeit sowie von elf Bewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen nicht rechtmässig gewesen sei und dass der Balair AG nicht mehr als acht ordentliche und vier Reservebewilligungen hätten erteilt werden dürfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zwecks Instruktion der Emissionsbegrenzungskriterien im Sinne von Art. 11 f. des Umweltschutzgesetzes.
Sowohl die Balair AG als auch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf Ersuchen des Beschwerdeführers wurde in Anwendung von Art. 110 Abs. 4 OG ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten festhielten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge, die erteilte Bewilligung verstosse gegen Umweltschutzrecht, erstmals im Verfahren vor Bundesgericht. Da im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen angewandt wird (Art. 114 Abs. 1 OG), ist diese Rüge zulässig.
b) Das Departement hat sich mit den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm (insbesondere zur Nachtzeit) nicht auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen nicht angewandt. Es stützte seinen Entscheid vom 25. Februar 1991 ausschliesslich auf Art. 95 der Verordnung des Bundesrats vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV; SR 748.01). Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der Bewilligung von Nachtflugbewegungen in der Zeit von 22.00 bis 06.00 Uhr ohne Rücksicht auf die Gesamtzahl der Bewegungen grösste Zurückhaltung zu üben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr erteilt werden darf, werden nicht genannt, so dass die Bewilligungsbehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt. Bei der Beurteilung konkreter Gesuche um Bewilligung von Flugbewegungen zur Nachtzeit hat sie insbesondere das Interesse an Transportleistungen gegenüber demjenigen der betroffenen Bevölkerung an Nachtruhe abzuwägen.
c) Die zeitliche Begrenzung und die Bewilligungspflicht von gewerbsmässigen Flügen des Nichtlinienverkehrs in der Nacht - wie sie die Nachtflugsperrordnung für den Flughafen Zürich-Kloten und Art. 95 LFV vorsehen - sind "Verkehrsvorschriften" im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG (ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26 zu Art. 12). Nach der Systematik der Luftfahrtverordnung dient Art. 95 LFV der Lärmbekämpfung.
d) Gemäss Art. 4 USG müssen die Ausführungsvorschriften über Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen aufgrund anderer Bundesgesetze unter anderem dem Grundsatz für Emissionsbegrenzungen (Art. 11 USG) entsprechen. Diese Vorschrift dient dazu, Grundsätze und Kriterien zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu vereinheitlichen (vgl. dazu HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 6 zu Art. 4). Für Verordnungen, die bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erlassen worden sind, bedeutet dies, dass sie zu ändern sind, falls sie jenen Normen nicht genügen (H. RAUSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 4).
Weil sich die nach Art. 4 USG erforderlichen Anpassungen bestehender Verordnungen "nicht von heute auf morgen vollziehen lassen", verpflichtet Art. 64 USG den Bundesrat, "ein entsprechendes Programm auszuarbeiten und die nötigen Änderungen und Ergänzungen gemäss dieser Prioritätenliste" herbeizuführen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) vom 31. Oktober 1979 [BBl 1979 III S. 781]; H. RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 4).
Für das Luftfahrtrecht sind bereits verschiedene Anpassungen vorgenommen worden, wovon hier der Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung zu erwähnen ist, worin die Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern festgesetzt wurden.
Die Vollzugsvorschriften im Bereich des Luftfahrtrechts sind jedoch noch nicht vollständig. So fehlen insbesondere Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen und Militärflugplätze (vgl. dazu H. RAUSCH, Panorama des Umweltrechts, herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Dezember 1990, S. 13). Auch sonst fehlen im Umweltschutzgesetz und in der dazugehörigen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Normen, die für die Frage der Bewilligung konkreter Flugbewegungen direkt anwendbar wären. Bisher gibt es somit im hier interessierenden Bereich kein Umweltschutzrecht, das allenfalls über die Bestimmung des Art. 95 LFV hinausginge und worauf sich das Departement im angefochtenen Entscheid hätte stützen können.
e) Art. 12 Abs. 2 USG bestimmt, dass Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden. Gestützt darauf vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, das Departement hätte eine unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügung erlassen sollen. Da mit Art. 95 LFV jedoch eine Bestimmung vorhanden ist, die Massnahmen zur Bekämpfung des Lärms von startenden und landenden Flugzeugen zur Nachtzeit vorsieht, bestand hiezu keine Notwendigkeit.
f) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist jedoch auch Art. 3 Abs. 2 LSV für die Lärmemissionen, die durch zusätzliche Nachtflugbewilligungen entstehen, nicht anwendbar. Diese Bestimmung gilt - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - nur für die Emissionsbegrenzungen am Fahrzeug (hier am Flugzeug) selber. Im vorliegenden Fall steht aber der Betrieb oder allenfalls die Änderung des Betriebs einer ortsfesten Anlage, nämlich des Flughafens, zur Diskussion.
5. a) Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Departement seinen Entscheid nur auf Art. 95 LFV stützte. Da die genannte Bestimmung die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung erteilt werden kann, nicht nennt, sind immerhin bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse der Fluggesellschaft und der Passagiere an Transportleistungen einerseits sowie dem öffentlichen Interesse des Lärmschutzes anderseits die Grundsätze der Umweltschutzgesetzgebung zu beachten und miteinzubeziehen.
b) Das Departement hat im angefochtenen Entscheid zu Recht berücksichtigt, dass eine Verschiebung der Rotation, für welche die 14 geplanten Bewegungen beantragt wurden, betrieblich nicht möglich und ein gänzlicher Verzicht auf die streitige Rotation für die Beschwerdegegnerin unverhältnismässig gewesen wäre. In technischer Hinsicht wurde dem öffentlichen Interesse am Lärmschutz dadurch Rechnung getragen, dass die Nachtflugbewilligung nur erteilt wurde, weil es sich beim eingesetzten Airbus A-310/322 um ein lärmarmes Flugzeug handelt, das den Grenzwerten gemäss Kapitel 3 des Anhangs 16 der International Civil Aviation Organization (ICAO) zum Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0) entspricht.
Auch die Unterscheidung zwischen geplanten und Reservebewegungen ist zweckmässig und gerechtfertigt. Dass die Reservebewegungen dazu dienen sollten, die Flexibilität der Fluggesellschaften zu erhöhen, ist nicht erstellt. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass diese Reservebewegungen tatsächlich dazu dienen, unvorhergesehene, nicht in den Einflussbereich der Fluggesellschaften fallende Verspätungen aufzufangen. Entsprechend sind die effektiv in Anspruch genommenen Bewegungen zu begründen. Dass die Beschwerdegegnerin die ihr für die Winterperiode 1989/90 bewilligten Reservebewegungen nicht voll ausgeschöpft hat, spricht noch nicht dafür, dass zu viele Bewegungen bewilligt worden wären. Naturgemäss müssen Reserven nicht in jedem Fall beansprucht werden, und vorliegend erscheint eine solche von elf Flugbewegungen für ein halbes Jahr bei einer Unternehmung wie der Balair AG nicht übermässig.
c) Die Vorinstanz hat somit die Interessenabwägung gestützt auf Art. 95 LFV korrekt vorgenommen und grösste Zurückhaltung geübt. Dieser Entscheid steht demnach auch mit dem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1988 in Sachen Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und H.G. im Einklang. | de | Autorisation de vols de nuit sur des aéroports nationaux pour des vols commerciaux du trafic hors des lignes. Rapport entre l'art. 95 de l'ordonnance sur la navigation aérienne (ONA) et la loi fédérale sur la protection de l'environnement (en particulier art. 11 et s. LPE), ainsi que l'ordonnance sur la protection contre le bruit (OPB). 1. L'art. 95 ONA a pour but de combattre le bruit provoqué par les mouvements d'avions effectués de nuit et ne permet pas qu'on s'en écarte pour appliquer directement le droit découlant de la protection de l'environnement. Aussi longtemps que l'annexe de l'ordonnance sur la protection contre le bruit ne contient pas de valeurs limites d'exploitation pour les aéroports nationaux, il n'existe pas de disposition sur la protection de l'environnement qui, dans ce domaine, aille éventuellement plus loin que l'art. 95 ONA (consid. 4).
2. Pesée des intérêts en présence selon l'art. 95 ONA (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,123 | 118 Ib 530 | 118 Ib 530
Sachverhalt ab Seite 531
Mit Verfügung vom 16. Oktober 1989, publiziert im Bundesblatt vom 31. Oktober 1989 (BBl 1989 III S. 1261), bewilligte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: Bundesamt) schweizerischen Luftfahrtunternehmungen für die Zeit vom 1. November 1989 bis 31. März 1990 auf dem Flughafen Zürich-Kloten insgesamt 14 Flugbewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr sowie 235 Flugbewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen aus Flugsicherungs- (ATC) oder technischen Gründen in der Schweiz oder im Ausland.
Davon erhielt die Balair AG ein Kontingent von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge und ein solches von elf Bewegungen als Reserve zugeteilt.
Einer allfälligen Beschwerde entzog das Bundesamt gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung reichte der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich (hiernach: Schutzverband) beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (im folgenden: Departement) Beschwerde ein mit den Anträgen, es seien der Balair AG nur acht Bewilligungen und vier Reservebewilligungen zu erteilen und es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Am 17. Dezember 1989 wies das Departement den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Eine dagegen beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 25. Januar 1990 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
Mit Entscheid vom 25. Februar 1991 wies das Departement die Beschwerde ab.
Dagegen führt der Schutzverband Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag festzustellen, dass die Zuteilung von 14 Bewegungen für geplante An- und Abflüge zwischen 22.01 und 23.00 Uhr Ortszeit sowie von elf Bewegungen als Reserve für nachzuweisende Verspätungen nicht rechtmässig gewesen sei und dass der Balair AG nicht mehr als acht ordentliche und vier Reservebewilligungen hätten erteilt werden dürfen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, zwecks Instruktion der Emissionsbegrenzungskriterien im Sinne von Art. 11 f. des Umweltschutzgesetzes.
Sowohl die Balair AG als auch das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement schliessen auf vollumfängliche Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf Ersuchen des Beschwerdeführers wurde in Anwendung von Art. 110 Abs. 4 OG ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt, in welchem die Parteien an ihren jeweiligen Standpunkten festhielten.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge, die erteilte Bewilligung verstosse gegen Umweltschutzrecht, erstmals im Verfahren vor Bundesgericht. Da im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen angewandt wird (Art. 114 Abs. 1 OG), ist diese Rüge zulässig.
b) Das Departement hat sich mit den Anforderungen des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm (insbesondere zur Nachtzeit) nicht auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen nicht angewandt. Es stützte seinen Entscheid vom 25. Februar 1991 ausschliesslich auf Art. 95 der Verordnung des Bundesrats vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (Luftfahrtverordnung, LFV; SR 748.01). Nach Abs. 1 dieser Bestimmung ist bei der Bewilligung von Nachtflugbewegungen in der Zeit von 22.00 bis 06.00 Uhr ohne Rücksicht auf die Gesamtzahl der Bewegungen grösste Zurückhaltung zu üben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung für den gewerbsmässigen Nichtlinienverkehr erteilt werden darf, werden nicht genannt, so dass die Bewilligungsbehörde über einen gewissen Beurteilungsspielraum verfügt. Bei der Beurteilung konkreter Gesuche um Bewilligung von Flugbewegungen zur Nachtzeit hat sie insbesondere das Interesse an Transportleistungen gegenüber demjenigen der betroffenen Bevölkerung an Nachtruhe abzuwägen.
c) Die zeitliche Begrenzung und die Bewilligungspflicht von gewerbsmässigen Flügen des Nichtlinienverkehrs in der Nacht - wie sie die Nachtflugsperrordnung für den Flughafen Zürich-Kloten und Art. 95 LFV vorsehen - sind "Verkehrsvorschriften" im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG (ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26 zu Art. 12). Nach der Systematik der Luftfahrtverordnung dient Art. 95 LFV der Lärmbekämpfung.
d) Gemäss Art. 4 USG müssen die Ausführungsvorschriften über Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen aufgrund anderer Bundesgesetze unter anderem dem Grundsatz für Emissionsbegrenzungen (Art. 11 USG) entsprechen. Diese Vorschrift dient dazu, Grundsätze und Kriterien zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen zu vereinheitlichen (vgl. dazu HERIBERT RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 6 zu Art. 4). Für Verordnungen, die bereits vor Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes erlassen worden sind, bedeutet dies, dass sie zu ändern sind, falls sie jenen Normen nicht genügen (H. RAUSCH, a.a.O., N. 10 zu Art. 4).
Weil sich die nach Art. 4 USG erforderlichen Anpassungen bestehender Verordnungen "nicht von heute auf morgen vollziehen lassen", verpflichtet Art. 64 USG den Bundesrat, "ein entsprechendes Programm auszuarbeiten und die nötigen Änderungen und Ergänzungen gemäss dieser Prioritätenliste" herbeizuführen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz (USG) vom 31. Oktober 1979 [BBl 1979 III S. 781]; H. RAUSCH, a.a.O., N. 3 zu Art. 4).
Für das Luftfahrtrecht sind bereits verschiedene Anpassungen vorgenommen worden, wovon hier der Anhang 5 zur Lärmschutz-Verordnung zu erwähnen ist, worin die Belastungsgrenzwerte für Lärm von Regionalflughäfen und Flugfeldern festgesetzt wurden.
Die Vollzugsvorschriften im Bereich des Luftfahrtrechts sind jedoch noch nicht vollständig. So fehlen insbesondere Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen und Militärflugplätze (vgl. dazu H. RAUSCH, Panorama des Umweltrechts, herausgegeben vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL], Dezember 1990, S. 13). Auch sonst fehlen im Umweltschutzgesetz und in der dazugehörigen Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Normen, die für die Frage der Bewilligung konkreter Flugbewegungen direkt anwendbar wären. Bisher gibt es somit im hier interessierenden Bereich kein Umweltschutzrecht, das allenfalls über die Bestimmung des Art. 95 LFV hinausginge und worauf sich das Departement im angefochtenen Entscheid hätte stützen können.
e) Art. 12 Abs. 2 USG bestimmt, dass Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf dieses Gesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben werden. Gestützt darauf vertritt der Beschwerdeführer die Meinung, das Departement hätte eine unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügung erlassen sollen. Da mit Art. 95 LFV jedoch eine Bestimmung vorhanden ist, die Massnahmen zur Bekämpfung des Lärms von startenden und landenden Flugzeugen zur Nachtzeit vorsieht, bestand hiezu keine Notwendigkeit.
f) Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist jedoch auch Art. 3 Abs. 2 LSV für die Lärmemissionen, die durch zusätzliche Nachtflugbewilligungen entstehen, nicht anwendbar. Diese Bestimmung gilt - wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt - nur für die Emissionsbegrenzungen am Fahrzeug (hier am Flugzeug) selber. Im vorliegenden Fall steht aber der Betrieb oder allenfalls die Änderung des Betriebs einer ortsfesten Anlage, nämlich des Flughafens, zur Diskussion.
5. a) Demnach ist nicht zu beanstanden, dass das Departement seinen Entscheid nur auf Art. 95 LFV stützte. Da die genannte Bestimmung die Voraussetzungen, unter denen eine Nachtflugbewilligung erteilt werden kann, nicht nennt, sind immerhin bei der vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Interesse der Fluggesellschaft und der Passagiere an Transportleistungen einerseits sowie dem öffentlichen Interesse des Lärmschutzes anderseits die Grundsätze der Umweltschutzgesetzgebung zu beachten und miteinzubeziehen.
b) Das Departement hat im angefochtenen Entscheid zu Recht berücksichtigt, dass eine Verschiebung der Rotation, für welche die 14 geplanten Bewegungen beantragt wurden, betrieblich nicht möglich und ein gänzlicher Verzicht auf die streitige Rotation für die Beschwerdegegnerin unverhältnismässig gewesen wäre. In technischer Hinsicht wurde dem öffentlichen Interesse am Lärmschutz dadurch Rechnung getragen, dass die Nachtflugbewilligung nur erteilt wurde, weil es sich beim eingesetzten Airbus A-310/322 um ein lärmarmes Flugzeug handelt, das den Grenzwerten gemäss Kapitel 3 des Anhangs 16 der International Civil Aviation Organization (ICAO) zum Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0) entspricht.
Auch die Unterscheidung zwischen geplanten und Reservebewegungen ist zweckmässig und gerechtfertigt. Dass die Reservebewegungen dazu dienen sollten, die Flexibilität der Fluggesellschaften zu erhöhen, ist nicht erstellt. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass diese Reservebewegungen tatsächlich dazu dienen, unvorhergesehene, nicht in den Einflussbereich der Fluggesellschaften fallende Verspätungen aufzufangen. Entsprechend sind die effektiv in Anspruch genommenen Bewegungen zu begründen. Dass die Beschwerdegegnerin die ihr für die Winterperiode 1989/90 bewilligten Reservebewegungen nicht voll ausgeschöpft hat, spricht noch nicht dafür, dass zu viele Bewegungen bewilligt worden wären. Naturgemäss müssen Reserven nicht in jedem Fall beansprucht werden, und vorliegend erscheint eine solche von elf Flugbewegungen für ein halbes Jahr bei einer Unternehmung wie der Balair AG nicht übermässig.
c) Die Vorinstanz hat somit die Interessenabwägung gestützt auf Art. 95 LFV korrekt vorgenommen und grösste Zurückhaltung geübt. Dieser Entscheid steht demnach auch mit dem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts vom 7. März 1988 in Sachen Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und H.G. im Einklang. | de | Autorizzazioni per voli notturni sugli aeroporti nazionali per i voli commerciali di traffico fuori delle linee. Rapporto tra l'art. 95 dell'ordinanza sulla navigazione aerea (ONA) e la legge federale sulla protezione dell'ambiente (in particolare gli art. 11 seg. LPA) come anche l'ordinanza contro l'inquinamento fonico (OIF). 1. Scopo dell'art. 95 ONA è di lottare contro il rumore provocato dai movimenti effettuati di notte dagli aerei; questa norma non lascia spazio ad un'applicazione diretta della legislazione sulla protezione dell'ambiente. Fintanto che nell'allegato dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico non figurano valori limite d'esposizione per gli aeroporti nazionali, non esiste nella legislazione sulla protezione dell'ambiente una disposizione che vada eventualmente oltre quanto previsto dall'art. 95 ONA (consid. 4).
2. Ponderazione degli opposti interessi in base all'art. 95 ONA (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-530%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,124 | 118 Ib 536 | 118 Ib 536
Sachverhalt ab Seite 537
Die Denner AG ersuchte das Bundesamt für Aussenwirtschaft, Abteilung für Ein- und Ausfuhr, um eine Einfuhrbewilligung für 16'000 kg Geflügel (Putenschenkel). Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Zur Begründung wies die Abteilung für Ein- und Ausfuhr darauf hin, dass die Verordnung betreffend die Übernahme von inländischem Geflügel vom 22. März 1989 (Geflügelverordnung, SR 916.335) die Importeure verpflichte, inländisches Geflügel zu übernehmen. Einfuhrbewilligungen würden nur erteilt, wenn der Importeur entweder inländisches Geflügel aufgrund des Vertrages zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft übernehme oder wenn er individuelle Übernahmeverträge mit bäuerlichen Geflügelmästereien abschliesse. Einen entsprechenden Nachweis habe die Denner AG nicht geleistet.
Eine Beschwerde, mit der die Denner AG die Rechtmässigkeit der Geflügelverordnung bestritten hatte, wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Denner AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Import von Puten (Truten) nicht beschränkt werden könne. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Einfuhr im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1952 (LwG; SR 910.1) seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse. Sodann nehme die Geflügelverordnung keine "Rücksicht auf die andern Wirtschaftszweige". Weiter seien Truten- und Pouletfleisch nicht gleichartige Erzeugnisse, weshalb eine mengenmässige Beschränkung des Trutenimportes zugunsten einheimischer Pouletfleischproduktion nicht zulässig sei. Schliesslich stammten die geschützten Erzeugnisse nicht aus bäuerlichen, sondern aus industriellen Betrieben, deren Absatz nicht auf Grundlage der Landwirtschaftsgesetzgebung gesichert werden dürfe.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Geflügelverordnung sei in ihrem Fall unzutreffend angewendet worden. Sie stellt vielmehr die Rechtmässigkeit der Verordnung selbst, auf der der angefochtene Entscheid beruht, in Frage.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
Die Geflügelverordnung stützt sich im wesentlichen auf Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG. Sofern danach der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen gefährdet ist, kann der Bundesrat, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige, die Importeure zur Übernahme von gleichartigen Erzeugnissen inländischer Herkunft verpflichten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Erlass der Geflügelverordnung habe der Bundesrat in verschiedener Hinsicht die ihm durch das Gesetz übertragenen Befugnisse überschritten und er habe eine gesetzwidrige Regelung erlassen.
2. a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin fehlt es schon an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass der Bundesrat auf eine Prognose angewiesen ist, wenn er darüber zu befinden hat, ob der Erlass von Einfuhrbeschränkungen erforderlich ist oder nicht. Eine solche Entscheidung beruht auf "prospektivem Ermessen". Das Bundesgericht hat insoweit nur zu überprüfen, ob der Befund des Bundesrates schlechterdings unhaltbar ist (BGE 100 Ib 435).
b) Erlass und Ausgestaltung der Geflügelverordnung erklären sich wesentlich aus den Strukturen des Geflügelimportes. Wie das Bundesgericht bereits in publizierten Urteilen vom 12. Dezember 1991 (BGE 117 Ib 450 ff., 465 ff. und 469 ff.) festgestellt hat, liegt der Geflügelimportmarkt in den Händen zweier verschiedener Kategorien von Importeuren. Die ersteren, welche über einen Marktanteil von rund 90% verfügen, sind über einen privatrechtlichen Vertrag mit der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft verbunden. Dieser Vertrag geht auf die 30er Jahre zurück. Er ist in abgeänderten Fassungen mehrfach erneuert worden, so insbesondere am 29. April 1981 und - neuestens - am 1. Mai 1991. Die Importeure übernehmen danach eine bestimmte Menge einheimischen Geflügels, welche sich nach dem jeweiligen Importanteil bemisst. Sie finanzieren den Geflügelausgleichsfonds, der dazu dient, den Preis des einheimischen Geflügels zu senken. Dem Vertrag angeschlossen ist auch der Migros-Genossenschafts-Bund, für den allerdings aufgrund seines ökonomischen Gewichts ein Spezialstatut geschaffen wurde. Danach wird ein spezieller, vom Migros-Genossenschafts-Bund gespiesener Ausgleichsfonds geführt, der das über die Migros-Tochter Optigal produzierte Geflügel verbilligen soll. Dieses Import- und Übernahmesystem des Migros-Genossenschafts-Bundes bleibt jedoch Teil der privatrechtlich geschaffenen Marktordnung.
Da diese Marktordnung auf rein vertraglicher Basis beruht, können die Importeure nicht gezwungen werden, sich daran zu beteiligen. Das hat, insbesondere in den letzten zehn Jahren, zur Bildung einer zweiten Kategorie von Importeuren geführt, die an der vertraglichen Regelung nicht beteiligt waren. Diese Importeure konnten vor Inkrafttreten der Geflügelverordnung am 31. März 1989 Geflügel frei einführen. Weil im Laufe der Jahre ein immer grösser werdender Teil von Aussenseitern nicht mehr bereit war, sich an der Speisung des Geflügelausgleichsfonds zu beteiligen, hat der Bundesrat mit der Geflügelverordnung eine Regelung getroffen, die auch die am privatrechtlichen Vertrag nicht beteiligten Importeure verpflichtet, einheimisches Geflügel zu übernehmen, und die die Erteilung von Einfuhrbewilligungen hievon abhängig macht (vgl. zu diesen Entstehungsgründen der Geflügelverordnung BGE 117 Ib 452 E. 2, 471 E. 2).
c) Dem Bundesrat ging es also darum, mit einer subsidiären Ordnung die privatwirtschaftliche Einfuhrregelung für jene Importeure zu ergänzen, die sich am Vertrag zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft nicht beteiligen wollten oder konnten. Die vom Bundesrat gehegte Befürchtung lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die bisher funktionierende Marktordnung zerstört würde, wenn sich einmal eine nicht mehr vernachlässigbare Zahl von Importeuren der privatrechtlichen Regelung entzieht und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dieses Verhalten hat zwangsläufig eine Sogwirkung zur Folge, welcher nur durch staatliche Eingriffe Einhalt geboten werden kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beschwerdeführerin und weiteren Aussenseitern getätigten Importe selbst schon dazu führen würden, dass einheimische Erzeugnisse nicht mehr zu angemessenen Preisen abgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin kritisiert zu Unrecht, der Bundesrat habe eine "präventiv angelegte Massnahme" angeordnet. Der Bundesrat durfte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr annehmen, die privatwirtschaftliche Marktordnung werde durch das Verhalten der Aussenseiter zusehends in Frage gestellt und als Folge davon werde im Ergebnis auch die Abräumung des einheimischen Marktes und der Absatz zu kostendeckenden Preisen gefährdet.
d) Im übrigen sind die Angaben der Beschwerdeführerin unzutreffend, wonach lediglich sie selbst und eine kleinere Importeurin der privatrechtlichen Marktordnung nicht beigetreten seien. Das Bundesgericht selbst hatte sich schon mit sechs Fällen zu befassen, auf die die Ersatzregelung der Geflügelverordnung anwendbar war (Urteile vom 12. Dezember 1991); das Bundesamt für Aussenwirtschaft weist überdies darauf hin, dass bereits 19 Unternehmungen individuelle Übernahmeverträge nach Art. 3 Abs. 7 Geflügelverordnung abgeschlossen haben.
3. Die nach Art. 23 LwG zu ergreifenden Massnahmen müssen unter "Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige" getroffen werden. Ob hiezu auch die Konsumenten gehören, wie die Beschwerdeführerin meint, kann offenbleiben (vgl. BGE 99 Ib 169). Einfuhrbeschränkungen sind zwangsläufig mit einer Verteuerung der Produkte verbunden. Die Rücksichtnahme auf die Konsumenten kann daher nicht so weit gehen, dass eine Verteuerung der Produkte generell zu vermeiden wäre. Es ist gerade der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einfuhrbeschränkungen, den Absatz einheimischer Erzeugnisse zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Die damit verbundenen Preiserhöhungen sind nicht nur unvermeidlich, sondern gewollt.
Dem Bundesrat steht sodann ein weites Ermessen in der Frage zu, auf welche Weise er auf die andern Wirtschaftszweige Rücksicht nehmen will (BGE 104 Ib 111). Dass hiebei die angeblich besondere Situation der Lebensmitteldiscounter hätte beachtet werden müssen, lässt sich nicht nachvollziehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin bestrebt ist, ihre Waren zu möglichst tiefen Preisen anzubieten, kann sie hiefür nicht Wettbewerbsvorteile in Anspruch nehmen, die daraus resultieren, dass ihre Konkurrenten sich am Geflügelausgleichsfonds beteiligen, während sie selbst frei von solchen Verpflichtungen Importe tätigen würde.
4. Die Statuierung einer Übernahmepflicht setzt voraus, dass zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis Gleichartigkeit besteht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, solche Gleichartigkeit bestehe zwischen Truten- und Pouletfleisch nicht. Indessen ging es dem Bundesrat auch darum, die einheimische Trutenproduktion zu schützen. Truten zählen beim privatwirtschaftlichen Vertragswerk ebenfalls zu den übernahmepflichtigen Erzeugnissen, weshalb der Bundesrat mit denselben Gründen wie beim Poulet von einer Gefährdung ausgehen und eine Ersatzregelung für die nicht angeschlossenen Importeure treffen konnte.
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass Art. 23 Abs. 1 LwG nicht Gleichheit, sondern Gleichartigkeit der Erzeugnisse verlangt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist vom Gesetz nicht näher umschrieben worden, vielmehr ist diese Aufgabe bewusst dem Bundesrat überlassen worden, dem je nach der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein weiter Spielraum zukommen sollte (Sten.Bull. 1951 N. 57 f., Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Wenn der Bundesrat die Warengruppe des Geflügels zusammenfasste und in der Geflügelverordnung einheitlich behandelte, so lässt sich darin folglich kein Gesetzesverstoss erkennen. Schon in der Allgemeinen Landwirtschafts-Verordnung vom 21. Dezember 1953 (SR 916.01) wurde bei Umschreibung der der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Waren (Art. 28) der Begriff Geflügel im weiten Sinne der Zolltarifnummern 0207.1000/5000 (wo u.a. Hühner, Truthühner, Enten, Gänse und Perlhühner aufgezählt sind) verwendet. Daneben unterliegt das übrige Fleisch einer besonderen Importregelung. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, Trutenfleisch substituiere im Konsum eher Kalbfleisch als Pouletfleisch, wäre die Konsequenz, die Einfuhr von Truten in die Schlachtviehverordnung einzubeziehen. Die naheliegende Gleichbehandlung mit dem Geflügel entspricht aber der landwirtschaftsrechtlichen Zielgebung durchaus. Wenn auch die inländische Trutenproduktion im Vergleich zur Pouletproduktion gering sein mag, ist deren Importbindung an die Abräumung der inländischen Geflügelproduktion insgesamt gerechtfertigt.
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Geflügelverordnung schütze nicht bäuerliche, sondern gewerbliche und industrielle Geflügelproduktion.
a) Die in Art. 23 Abs. 1 LwG vorgesehenen Massnahmen sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, für den Schutz landwirtschaftlicher, nicht gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bestimmt (BGE 102 Ib 360 E. 2). Die Geflügelverordnung verpflichtet aber ausdrücklich nur zur Übernahme von Geflügel aus "bäuerlichen Betrieben" (Art. 1 Abs. 1 lit. b Geflügelverordnung). Als bäuerlich gelten namentlich Betriebe, welche die Höchstbestandesvorschriften und die Auflagen des Tier- und Umweltschutzes einhalten sowie mindestens 50% des Betriebseinkommens aus nicht der Stallbauverordnung unterstehenden landwirtschaftlichen Produktionszweigen (also nicht aus Fleisch- und Eierproduktion stammenden Erzeugnissen) erzielen (Art. 1 Abs. 2 Geflügelverordnung in Verbindung mit Art. 3 Höchstbestandes- und Art. 13 Abs. 1 lit. c Stallbauverordnung).
b) In Betracht fallen kann daher nur, dass die Geflügelverordnung indirekt, indem sie das privatwirtschaftliche Vertragswerk stützt, allenfalls auch der industriellen oder gewerblichen Geflügelproduktion zugute kommen könnte.
Diesbezüglich muss aber beachtet werden, dass, solange die Marktabräumung auf rein privatwirtschaftlicher Basis betrieben wurde, es zum vornherein nicht Sache des Staates war, dafür zu sorgen, dass in den Genuss der vertraglichen Regelung nur bäuerliche Betriebe kommen konnten. Sodann hat die von der Beschwerdeführerin als industriell angesprochene Optigal AG bis zum 31. Dezember 1991, entsprechend der Übergangsfrist von Art. 25 der Höchstbestandesverordnung, ihre eigene Produktion abgebaut und sie in bäuerliche Betriebe verlegt. Und auch im übrigen erfüllen sämtliche Betriebe, die in den letzten Jahren aufgestockt wurden, die Voraussetzungen, welche in der Geflügelverordnung an bäuerliche Betriebe gestellt werden. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich nicht sagen, die Geflügelverordnung sanktioniere indirekt eine Marktordnung, welche gewerbliche und industrielle Produktionsbetriebe fördere. Vielmehr wird diese privatwirtschaftliche Marktordnung gerade dahingehend umgestaltet, dass sie auch den Anforderungen der Geflügelverordnung genügen würde. Dass dies nicht schlagartig erfolgen kann, liegt auf der Hand und kann nicht zur Folge haben, dass auf die Abräumung der einheimischen Erzeugnisse überhaupt verzichtet würde, denn gerade dadurch würden die bäuerlichen Betriebe am meisten tangiert. Die Beschwerdeführerin selbst ist, soweit sie importiert, auf der Grundlage der Geflügelverordnung ohnehin nur verpflichtet, Geflügel aus bäuerlichen Betrieben zu übernehmen. | de | Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG und Geflügelverordnung; Pflicht der Importeure zur Übernahme von inländischem Geflügel. 1. Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse als Voraussetzung für die Übernahmepflicht durch die Importeure; Verhältnis zwischen dem privatrechtlichen Vertrag von Importeuren und Geflügelproduzentenvereinigung einerseits sowie der Übernahmepflicht aufgrund der Geflügelverordnung anderseits (E. 2).
2. Gleichartigkeit zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis (E. 4).
3. Die Geflügelverordnung selbst verpflichtet nur zur Übernahme von Erzeugnissen aus landwirtschaftlicher Produktion. Problematik der indirekten Stützung der privatwirtschaftlichen Marktordnung, nach welcher bisher auch Geflügel aus gewerblich-industrieller Produktion übernommen wurde (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,125 | 118 Ib 536 | 118 Ib 536
Sachverhalt ab Seite 537
Die Denner AG ersuchte das Bundesamt für Aussenwirtschaft, Abteilung für Ein- und Ausfuhr, um eine Einfuhrbewilligung für 16'000 kg Geflügel (Putenschenkel). Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Zur Begründung wies die Abteilung für Ein- und Ausfuhr darauf hin, dass die Verordnung betreffend die Übernahme von inländischem Geflügel vom 22. März 1989 (Geflügelverordnung, SR 916.335) die Importeure verpflichte, inländisches Geflügel zu übernehmen. Einfuhrbewilligungen würden nur erteilt, wenn der Importeur entweder inländisches Geflügel aufgrund des Vertrages zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft übernehme oder wenn er individuelle Übernahmeverträge mit bäuerlichen Geflügelmästereien abschliesse. Einen entsprechenden Nachweis habe die Denner AG nicht geleistet.
Eine Beschwerde, mit der die Denner AG die Rechtmässigkeit der Geflügelverordnung bestritten hatte, wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Denner AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Import von Puten (Truten) nicht beschränkt werden könne. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Einfuhr im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1952 (LwG; SR 910.1) seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse. Sodann nehme die Geflügelverordnung keine "Rücksicht auf die andern Wirtschaftszweige". Weiter seien Truten- und Pouletfleisch nicht gleichartige Erzeugnisse, weshalb eine mengenmässige Beschränkung des Trutenimportes zugunsten einheimischer Pouletfleischproduktion nicht zulässig sei. Schliesslich stammten die geschützten Erzeugnisse nicht aus bäuerlichen, sondern aus industriellen Betrieben, deren Absatz nicht auf Grundlage der Landwirtschaftsgesetzgebung gesichert werden dürfe.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Geflügelverordnung sei in ihrem Fall unzutreffend angewendet worden. Sie stellt vielmehr die Rechtmässigkeit der Verordnung selbst, auf der der angefochtene Entscheid beruht, in Frage.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
Die Geflügelverordnung stützt sich im wesentlichen auf Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG. Sofern danach der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen gefährdet ist, kann der Bundesrat, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige, die Importeure zur Übernahme von gleichartigen Erzeugnissen inländischer Herkunft verpflichten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Erlass der Geflügelverordnung habe der Bundesrat in verschiedener Hinsicht die ihm durch das Gesetz übertragenen Befugnisse überschritten und er habe eine gesetzwidrige Regelung erlassen.
2. a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin fehlt es schon an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass der Bundesrat auf eine Prognose angewiesen ist, wenn er darüber zu befinden hat, ob der Erlass von Einfuhrbeschränkungen erforderlich ist oder nicht. Eine solche Entscheidung beruht auf "prospektivem Ermessen". Das Bundesgericht hat insoweit nur zu überprüfen, ob der Befund des Bundesrates schlechterdings unhaltbar ist (BGE 100 Ib 435).
b) Erlass und Ausgestaltung der Geflügelverordnung erklären sich wesentlich aus den Strukturen des Geflügelimportes. Wie das Bundesgericht bereits in publizierten Urteilen vom 12. Dezember 1991 (BGE 117 Ib 450 ff., 465 ff. und 469 ff.) festgestellt hat, liegt der Geflügelimportmarkt in den Händen zweier verschiedener Kategorien von Importeuren. Die ersteren, welche über einen Marktanteil von rund 90% verfügen, sind über einen privatrechtlichen Vertrag mit der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft verbunden. Dieser Vertrag geht auf die 30er Jahre zurück. Er ist in abgeänderten Fassungen mehrfach erneuert worden, so insbesondere am 29. April 1981 und - neuestens - am 1. Mai 1991. Die Importeure übernehmen danach eine bestimmte Menge einheimischen Geflügels, welche sich nach dem jeweiligen Importanteil bemisst. Sie finanzieren den Geflügelausgleichsfonds, der dazu dient, den Preis des einheimischen Geflügels zu senken. Dem Vertrag angeschlossen ist auch der Migros-Genossenschafts-Bund, für den allerdings aufgrund seines ökonomischen Gewichts ein Spezialstatut geschaffen wurde. Danach wird ein spezieller, vom Migros-Genossenschafts-Bund gespiesener Ausgleichsfonds geführt, der das über die Migros-Tochter Optigal produzierte Geflügel verbilligen soll. Dieses Import- und Übernahmesystem des Migros-Genossenschafts-Bundes bleibt jedoch Teil der privatrechtlich geschaffenen Marktordnung.
Da diese Marktordnung auf rein vertraglicher Basis beruht, können die Importeure nicht gezwungen werden, sich daran zu beteiligen. Das hat, insbesondere in den letzten zehn Jahren, zur Bildung einer zweiten Kategorie von Importeuren geführt, die an der vertraglichen Regelung nicht beteiligt waren. Diese Importeure konnten vor Inkrafttreten der Geflügelverordnung am 31. März 1989 Geflügel frei einführen. Weil im Laufe der Jahre ein immer grösser werdender Teil von Aussenseitern nicht mehr bereit war, sich an der Speisung des Geflügelausgleichsfonds zu beteiligen, hat der Bundesrat mit der Geflügelverordnung eine Regelung getroffen, die auch die am privatrechtlichen Vertrag nicht beteiligten Importeure verpflichtet, einheimisches Geflügel zu übernehmen, und die die Erteilung von Einfuhrbewilligungen hievon abhängig macht (vgl. zu diesen Entstehungsgründen der Geflügelverordnung BGE 117 Ib 452 E. 2, 471 E. 2).
c) Dem Bundesrat ging es also darum, mit einer subsidiären Ordnung die privatwirtschaftliche Einfuhrregelung für jene Importeure zu ergänzen, die sich am Vertrag zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft nicht beteiligen wollten oder konnten. Die vom Bundesrat gehegte Befürchtung lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die bisher funktionierende Marktordnung zerstört würde, wenn sich einmal eine nicht mehr vernachlässigbare Zahl von Importeuren der privatrechtlichen Regelung entzieht und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dieses Verhalten hat zwangsläufig eine Sogwirkung zur Folge, welcher nur durch staatliche Eingriffe Einhalt geboten werden kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beschwerdeführerin und weiteren Aussenseitern getätigten Importe selbst schon dazu führen würden, dass einheimische Erzeugnisse nicht mehr zu angemessenen Preisen abgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin kritisiert zu Unrecht, der Bundesrat habe eine "präventiv angelegte Massnahme" angeordnet. Der Bundesrat durfte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr annehmen, die privatwirtschaftliche Marktordnung werde durch das Verhalten der Aussenseiter zusehends in Frage gestellt und als Folge davon werde im Ergebnis auch die Abräumung des einheimischen Marktes und der Absatz zu kostendeckenden Preisen gefährdet.
d) Im übrigen sind die Angaben der Beschwerdeführerin unzutreffend, wonach lediglich sie selbst und eine kleinere Importeurin der privatrechtlichen Marktordnung nicht beigetreten seien. Das Bundesgericht selbst hatte sich schon mit sechs Fällen zu befassen, auf die die Ersatzregelung der Geflügelverordnung anwendbar war (Urteile vom 12. Dezember 1991); das Bundesamt für Aussenwirtschaft weist überdies darauf hin, dass bereits 19 Unternehmungen individuelle Übernahmeverträge nach Art. 3 Abs. 7 Geflügelverordnung abgeschlossen haben.
3. Die nach Art. 23 LwG zu ergreifenden Massnahmen müssen unter "Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige" getroffen werden. Ob hiezu auch die Konsumenten gehören, wie die Beschwerdeführerin meint, kann offenbleiben (vgl. BGE 99 Ib 169). Einfuhrbeschränkungen sind zwangsläufig mit einer Verteuerung der Produkte verbunden. Die Rücksichtnahme auf die Konsumenten kann daher nicht so weit gehen, dass eine Verteuerung der Produkte generell zu vermeiden wäre. Es ist gerade der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einfuhrbeschränkungen, den Absatz einheimischer Erzeugnisse zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Die damit verbundenen Preiserhöhungen sind nicht nur unvermeidlich, sondern gewollt.
Dem Bundesrat steht sodann ein weites Ermessen in der Frage zu, auf welche Weise er auf die andern Wirtschaftszweige Rücksicht nehmen will (BGE 104 Ib 111). Dass hiebei die angeblich besondere Situation der Lebensmitteldiscounter hätte beachtet werden müssen, lässt sich nicht nachvollziehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin bestrebt ist, ihre Waren zu möglichst tiefen Preisen anzubieten, kann sie hiefür nicht Wettbewerbsvorteile in Anspruch nehmen, die daraus resultieren, dass ihre Konkurrenten sich am Geflügelausgleichsfonds beteiligen, während sie selbst frei von solchen Verpflichtungen Importe tätigen würde.
4. Die Statuierung einer Übernahmepflicht setzt voraus, dass zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis Gleichartigkeit besteht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, solche Gleichartigkeit bestehe zwischen Truten- und Pouletfleisch nicht. Indessen ging es dem Bundesrat auch darum, die einheimische Trutenproduktion zu schützen. Truten zählen beim privatwirtschaftlichen Vertragswerk ebenfalls zu den übernahmepflichtigen Erzeugnissen, weshalb der Bundesrat mit denselben Gründen wie beim Poulet von einer Gefährdung ausgehen und eine Ersatzregelung für die nicht angeschlossenen Importeure treffen konnte.
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass Art. 23 Abs. 1 LwG nicht Gleichheit, sondern Gleichartigkeit der Erzeugnisse verlangt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist vom Gesetz nicht näher umschrieben worden, vielmehr ist diese Aufgabe bewusst dem Bundesrat überlassen worden, dem je nach der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein weiter Spielraum zukommen sollte (Sten.Bull. 1951 N. 57 f., Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Wenn der Bundesrat die Warengruppe des Geflügels zusammenfasste und in der Geflügelverordnung einheitlich behandelte, so lässt sich darin folglich kein Gesetzesverstoss erkennen. Schon in der Allgemeinen Landwirtschafts-Verordnung vom 21. Dezember 1953 (SR 916.01) wurde bei Umschreibung der der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Waren (Art. 28) der Begriff Geflügel im weiten Sinne der Zolltarifnummern 0207.1000/5000 (wo u.a. Hühner, Truthühner, Enten, Gänse und Perlhühner aufgezählt sind) verwendet. Daneben unterliegt das übrige Fleisch einer besonderen Importregelung. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, Trutenfleisch substituiere im Konsum eher Kalbfleisch als Pouletfleisch, wäre die Konsequenz, die Einfuhr von Truten in die Schlachtviehverordnung einzubeziehen. Die naheliegende Gleichbehandlung mit dem Geflügel entspricht aber der landwirtschaftsrechtlichen Zielgebung durchaus. Wenn auch die inländische Trutenproduktion im Vergleich zur Pouletproduktion gering sein mag, ist deren Importbindung an die Abräumung der inländischen Geflügelproduktion insgesamt gerechtfertigt.
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Geflügelverordnung schütze nicht bäuerliche, sondern gewerbliche und industrielle Geflügelproduktion.
a) Die in Art. 23 Abs. 1 LwG vorgesehenen Massnahmen sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, für den Schutz landwirtschaftlicher, nicht gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bestimmt (BGE 102 Ib 360 E. 2). Die Geflügelverordnung verpflichtet aber ausdrücklich nur zur Übernahme von Geflügel aus "bäuerlichen Betrieben" (Art. 1 Abs. 1 lit. b Geflügelverordnung). Als bäuerlich gelten namentlich Betriebe, welche die Höchstbestandesvorschriften und die Auflagen des Tier- und Umweltschutzes einhalten sowie mindestens 50% des Betriebseinkommens aus nicht der Stallbauverordnung unterstehenden landwirtschaftlichen Produktionszweigen (also nicht aus Fleisch- und Eierproduktion stammenden Erzeugnissen) erzielen (Art. 1 Abs. 2 Geflügelverordnung in Verbindung mit Art. 3 Höchstbestandes- und Art. 13 Abs. 1 lit. c Stallbauverordnung).
b) In Betracht fallen kann daher nur, dass die Geflügelverordnung indirekt, indem sie das privatwirtschaftliche Vertragswerk stützt, allenfalls auch der industriellen oder gewerblichen Geflügelproduktion zugute kommen könnte.
Diesbezüglich muss aber beachtet werden, dass, solange die Marktabräumung auf rein privatwirtschaftlicher Basis betrieben wurde, es zum vornherein nicht Sache des Staates war, dafür zu sorgen, dass in den Genuss der vertraglichen Regelung nur bäuerliche Betriebe kommen konnten. Sodann hat die von der Beschwerdeführerin als industriell angesprochene Optigal AG bis zum 31. Dezember 1991, entsprechend der Übergangsfrist von Art. 25 der Höchstbestandesverordnung, ihre eigene Produktion abgebaut und sie in bäuerliche Betriebe verlegt. Und auch im übrigen erfüllen sämtliche Betriebe, die in den letzten Jahren aufgestockt wurden, die Voraussetzungen, welche in der Geflügelverordnung an bäuerliche Betriebe gestellt werden. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich nicht sagen, die Geflügelverordnung sanktioniere indirekt eine Marktordnung, welche gewerbliche und industrielle Produktionsbetriebe fördere. Vielmehr wird diese privatwirtschaftliche Marktordnung gerade dahingehend umgestaltet, dass sie auch den Anforderungen der Geflügelverordnung genügen würde. Dass dies nicht schlagartig erfolgen kann, liegt auf der Hand und kann nicht zur Folge haben, dass auf die Abräumung der einheimischen Erzeugnisse überhaupt verzichtet würde, denn gerade dadurch würden die bäuerlichen Betriebe am meisten tangiert. Die Beschwerdeführerin selbst ist, soweit sie importiert, auf der Grundlage der Geflügelverordnung ohnehin nur verpflichtet, Geflügel aus bäuerlichen Betrieben zu übernehmen. | de | Art. 23 al. 1 let. c LAgr et Ordonnance sur la volaille; prise en charge obligatoire de volaille indigène par les importateurs. 1. La prise en charge obligatoire de volaille indigène par les importateurs présuppose que les importations compromettent le placement de la production de volaille indigène; rapport entre l'accord privé conclu entre les importateurs et l'association des producteurs de volaille, d'une part, et la prise en charge obligatoire de volaille indigène soumise aux dispositions de l'Ordonnance sur la volaille, d'autre part (consid. 2).
2. Similarité entre les produits importés et les produits protégés, c'est-à-dire la volaille indigène à prendre en charge (consid. 4).
3. L'Ordonnance sur la volaille elle-même oblige seulement à prendre en charge les produits qui proviennent d'exploitations paysannes. Problème du soutien indirect d'un contrat privé, selon lequel la volaille provenant d'exploitations industrielles était jusqu'ici également prise en charge (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,126 | 118 Ib 536 | 118 Ib 536
Sachverhalt ab Seite 537
Die Denner AG ersuchte das Bundesamt für Aussenwirtschaft, Abteilung für Ein- und Ausfuhr, um eine Einfuhrbewilligung für 16'000 kg Geflügel (Putenschenkel). Dem Gesuch wurde nicht entsprochen. Zur Begründung wies die Abteilung für Ein- und Ausfuhr darauf hin, dass die Verordnung betreffend die Übernahme von inländischem Geflügel vom 22. März 1989 (Geflügelverordnung, SR 916.335) die Importeure verpflichte, inländisches Geflügel zu übernehmen. Einfuhrbewilligungen würden nur erteilt, wenn der Importeur entweder inländisches Geflügel aufgrund des Vertrages zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft übernehme oder wenn er individuelle Übernahmeverträge mit bäuerlichen Geflügelmästereien abschliesse. Einen entsprechenden Nachweis habe die Denner AG nicht geleistet.
Eine Beschwerde, mit der die Denner AG die Rechtmässigkeit der Geflügelverordnung bestritten hatte, wurde vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Denner AG, der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Import von Puten (Truten) nicht beschränkt werden könne. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen für eine Beschränkung der Einfuhr im Sinne von Art. 23 Abs. 1 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1952 (LwG; SR 910.1) seien nicht gegeben. Es fehle bereits an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse. Sodann nehme die Geflügelverordnung keine "Rücksicht auf die andern Wirtschaftszweige". Weiter seien Truten- und Pouletfleisch nicht gleichartige Erzeugnisse, weshalb eine mengenmässige Beschränkung des Trutenimportes zugunsten einheimischer Pouletfleischproduktion nicht zulässig sei. Schliesslich stammten die geschützten Erzeugnisse nicht aus bäuerlichen, sondern aus industriellen Betrieben, deren Absatz nicht auf Grundlage der Landwirtschaftsgesetzgebung gesichert werden dürfe.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Geflügelverordnung sei in ihrem Fall unzutreffend angewendet worden. Sie stellt vielmehr die Rechtmässigkeit der Verordnung selbst, auf der der angefochtene Entscheid beruht, in Frage.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen).
Die Geflügelverordnung stützt sich im wesentlichen auf Art. 23 Abs. 1 lit. c LwG. Sofern danach der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu angemessenen Preisen gefährdet ist, kann der Bundesrat, unter Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige, die Importeure zur Übernahme von gleichartigen Erzeugnissen inländischer Herkunft verpflichten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit dem Erlass der Geflügelverordnung habe der Bundesrat in verschiedener Hinsicht die ihm durch das Gesetz übertragenen Befugnisse überschritten und er habe eine gesetzwidrige Regelung erlassen.
2. a) Nach Meinung der Beschwerdeführerin fehlt es schon an einer Gefährdung des Absatzes einheimischer Erzeugnisse. Hiezu ist vorab festzuhalten, dass der Bundesrat auf eine Prognose angewiesen ist, wenn er darüber zu befinden hat, ob der Erlass von Einfuhrbeschränkungen erforderlich ist oder nicht. Eine solche Entscheidung beruht auf "prospektivem Ermessen". Das Bundesgericht hat insoweit nur zu überprüfen, ob der Befund des Bundesrates schlechterdings unhaltbar ist (BGE 100 Ib 435).
b) Erlass und Ausgestaltung der Geflügelverordnung erklären sich wesentlich aus den Strukturen des Geflügelimportes. Wie das Bundesgericht bereits in publizierten Urteilen vom 12. Dezember 1991 (BGE 117 Ib 450 ff., 465 ff. und 469 ff.) festgestellt hat, liegt der Geflügelimportmarkt in den Händen zweier verschiedener Kategorien von Importeuren. Die ersteren, welche über einen Marktanteil von rund 90% verfügen, sind über einen privatrechtlichen Vertrag mit der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft verbunden. Dieser Vertrag geht auf die 30er Jahre zurück. Er ist in abgeänderten Fassungen mehrfach erneuert worden, so insbesondere am 29. April 1981 und - neuestens - am 1. Mai 1991. Die Importeure übernehmen danach eine bestimmte Menge einheimischen Geflügels, welche sich nach dem jeweiligen Importanteil bemisst. Sie finanzieren den Geflügelausgleichsfonds, der dazu dient, den Preis des einheimischen Geflügels zu senken. Dem Vertrag angeschlossen ist auch der Migros-Genossenschafts-Bund, für den allerdings aufgrund seines ökonomischen Gewichts ein Spezialstatut geschaffen wurde. Danach wird ein spezieller, vom Migros-Genossenschafts-Bund gespiesener Ausgleichsfonds geführt, der das über die Migros-Tochter Optigal produzierte Geflügel verbilligen soll. Dieses Import- und Übernahmesystem des Migros-Genossenschafts-Bundes bleibt jedoch Teil der privatrechtlich geschaffenen Marktordnung.
Da diese Marktordnung auf rein vertraglicher Basis beruht, können die Importeure nicht gezwungen werden, sich daran zu beteiligen. Das hat, insbesondere in den letzten zehn Jahren, zur Bildung einer zweiten Kategorie von Importeuren geführt, die an der vertraglichen Regelung nicht beteiligt waren. Diese Importeure konnten vor Inkrafttreten der Geflügelverordnung am 31. März 1989 Geflügel frei einführen. Weil im Laufe der Jahre ein immer grösser werdender Teil von Aussenseitern nicht mehr bereit war, sich an der Speisung des Geflügelausgleichsfonds zu beteiligen, hat der Bundesrat mit der Geflügelverordnung eine Regelung getroffen, die auch die am privatrechtlichen Vertrag nicht beteiligten Importeure verpflichtet, einheimisches Geflügel zu übernehmen, und die die Erteilung von Einfuhrbewilligungen hievon abhängig macht (vgl. zu diesen Entstehungsgründen der Geflügelverordnung BGE 117 Ib 452 E. 2, 471 E. 2).
c) Dem Bundesrat ging es also darum, mit einer subsidiären Ordnung die privatwirtschaftliche Einfuhrregelung für jene Importeure zu ergänzen, die sich am Vertrag zwischen den schweizerischen Geflügelimporteuren und der Vereinigung SEG der schweizerischen Geflügelwirtschaft nicht beteiligen wollten oder konnten. Die vom Bundesrat gehegte Befürchtung lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die bisher funktionierende Marktordnung zerstört würde, wenn sich einmal eine nicht mehr vernachlässigbare Zahl von Importeuren der privatrechtlichen Regelung entzieht und sich dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft. Dieses Verhalten hat zwangsläufig eine Sogwirkung zur Folge, welcher nur durch staatliche Eingriffe Einhalt geboten werden kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob die von der Beschwerdeführerin und weiteren Aussenseitern getätigten Importe selbst schon dazu führen würden, dass einheimische Erzeugnisse nicht mehr zu angemessenen Preisen abgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin kritisiert zu Unrecht, der Bundesrat habe eine "präventiv angelegte Massnahme" angeordnet. Der Bundesrat durfte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens vielmehr annehmen, die privatwirtschaftliche Marktordnung werde durch das Verhalten der Aussenseiter zusehends in Frage gestellt und als Folge davon werde im Ergebnis auch die Abräumung des einheimischen Marktes und der Absatz zu kostendeckenden Preisen gefährdet.
d) Im übrigen sind die Angaben der Beschwerdeführerin unzutreffend, wonach lediglich sie selbst und eine kleinere Importeurin der privatrechtlichen Marktordnung nicht beigetreten seien. Das Bundesgericht selbst hatte sich schon mit sechs Fällen zu befassen, auf die die Ersatzregelung der Geflügelverordnung anwendbar war (Urteile vom 12. Dezember 1991); das Bundesamt für Aussenwirtschaft weist überdies darauf hin, dass bereits 19 Unternehmungen individuelle Übernahmeverträge nach Art. 3 Abs. 7 Geflügelverordnung abgeschlossen haben.
3. Die nach Art. 23 LwG zu ergreifenden Massnahmen müssen unter "Rücksichtnahme auf die andern Wirtschaftszweige" getroffen werden. Ob hiezu auch die Konsumenten gehören, wie die Beschwerdeführerin meint, kann offenbleiben (vgl. BGE 99 Ib 169). Einfuhrbeschränkungen sind zwangsläufig mit einer Verteuerung der Produkte verbunden. Die Rücksichtnahme auf die Konsumenten kann daher nicht so weit gehen, dass eine Verteuerung der Produkte generell zu vermeiden wäre. Es ist gerade der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Einfuhrbeschränkungen, den Absatz einheimischer Erzeugnisse zu angemessenen Preisen sicherzustellen. Die damit verbundenen Preiserhöhungen sind nicht nur unvermeidlich, sondern gewollt.
Dem Bundesrat steht sodann ein weites Ermessen in der Frage zu, auf welche Weise er auf die andern Wirtschaftszweige Rücksicht nehmen will (BGE 104 Ib 111). Dass hiebei die angeblich besondere Situation der Lebensmitteldiscounter hätte beachtet werden müssen, lässt sich nicht nachvollziehen. Auch wenn die Beschwerdeführerin bestrebt ist, ihre Waren zu möglichst tiefen Preisen anzubieten, kann sie hiefür nicht Wettbewerbsvorteile in Anspruch nehmen, die daraus resultieren, dass ihre Konkurrenten sich am Geflügelausgleichsfonds beteiligen, während sie selbst frei von solchen Verpflichtungen Importe tätigen würde.
4. Die Statuierung einer Übernahmepflicht setzt voraus, dass zwischen dem eingeführten und dem geschützten bzw. zu übernehmenden Erzeugnis Gleichartigkeit besteht. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, solche Gleichartigkeit bestehe zwischen Truten- und Pouletfleisch nicht. Indessen ging es dem Bundesrat auch darum, die einheimische Trutenproduktion zu schützen. Truten zählen beim privatwirtschaftlichen Vertragswerk ebenfalls zu den übernahmepflichtigen Erzeugnissen, weshalb der Bundesrat mit denselben Gründen wie beim Poulet von einer Gefährdung ausgehen und eine Ersatzregelung für die nicht angeschlossenen Importeure treffen konnte.
Abgesehen davon ist festzuhalten, dass Art. 23 Abs. 1 LwG nicht Gleichheit, sondern Gleichartigkeit der Erzeugnisse verlangt. Der Begriff der Gleichartigkeit ist vom Gesetz nicht näher umschrieben worden, vielmehr ist diese Aufgabe bewusst dem Bundesrat überlassen worden, dem je nach der Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein weiter Spielraum zukommen sollte (Sten.Bull. 1951 N. 57 f., Votum des Kommissionspräsidenten Obrecht). Wenn der Bundesrat die Warengruppe des Geflügels zusammenfasste und in der Geflügelverordnung einheitlich behandelte, so lässt sich darin folglich kein Gesetzesverstoss erkennen. Schon in der Allgemeinen Landwirtschafts-Verordnung vom 21. Dezember 1953 (SR 916.01) wurde bei Umschreibung der der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Waren (Art. 28) der Begriff Geflügel im weiten Sinne der Zolltarifnummern 0207.1000/5000 (wo u.a. Hühner, Truthühner, Enten, Gänse und Perlhühner aufgezählt sind) verwendet. Daneben unterliegt das übrige Fleisch einer besonderen Importregelung. Wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffen sollte, Trutenfleisch substituiere im Konsum eher Kalbfleisch als Pouletfleisch, wäre die Konsequenz, die Einfuhr von Truten in die Schlachtviehverordnung einzubeziehen. Die naheliegende Gleichbehandlung mit dem Geflügel entspricht aber der landwirtschaftsrechtlichen Zielgebung durchaus. Wenn auch die inländische Trutenproduktion im Vergleich zur Pouletproduktion gering sein mag, ist deren Importbindung an die Abräumung der inländischen Geflügelproduktion insgesamt gerechtfertigt.
5. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die Geflügelverordnung schütze nicht bäuerliche, sondern gewerbliche und industrielle Geflügelproduktion.
a) Die in Art. 23 Abs. 1 LwG vorgesehenen Massnahmen sind, wie die Beschwerdeführerin zutreffend darlegt, für den Schutz landwirtschaftlicher, nicht gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bestimmt (BGE 102 Ib 360 E. 2). Die Geflügelverordnung verpflichtet aber ausdrücklich nur zur Übernahme von Geflügel aus "bäuerlichen Betrieben" (Art. 1 Abs. 1 lit. b Geflügelverordnung). Als bäuerlich gelten namentlich Betriebe, welche die Höchstbestandesvorschriften und die Auflagen des Tier- und Umweltschutzes einhalten sowie mindestens 50% des Betriebseinkommens aus nicht der Stallbauverordnung unterstehenden landwirtschaftlichen Produktionszweigen (also nicht aus Fleisch- und Eierproduktion stammenden Erzeugnissen) erzielen (Art. 1 Abs. 2 Geflügelverordnung in Verbindung mit Art. 3 Höchstbestandes- und Art. 13 Abs. 1 lit. c Stallbauverordnung).
b) In Betracht fallen kann daher nur, dass die Geflügelverordnung indirekt, indem sie das privatwirtschaftliche Vertragswerk stützt, allenfalls auch der industriellen oder gewerblichen Geflügelproduktion zugute kommen könnte.
Diesbezüglich muss aber beachtet werden, dass, solange die Marktabräumung auf rein privatwirtschaftlicher Basis betrieben wurde, es zum vornherein nicht Sache des Staates war, dafür zu sorgen, dass in den Genuss der vertraglichen Regelung nur bäuerliche Betriebe kommen konnten. Sodann hat die von der Beschwerdeführerin als industriell angesprochene Optigal AG bis zum 31. Dezember 1991, entsprechend der Übergangsfrist von Art. 25 der Höchstbestandesverordnung, ihre eigene Produktion abgebaut und sie in bäuerliche Betriebe verlegt. Und auch im übrigen erfüllen sämtliche Betriebe, die in den letzten Jahren aufgestockt wurden, die Voraussetzungen, welche in der Geflügelverordnung an bäuerliche Betriebe gestellt werden. Angesichts dieser Entwicklung lässt sich nicht sagen, die Geflügelverordnung sanktioniere indirekt eine Marktordnung, welche gewerbliche und industrielle Produktionsbetriebe fördere. Vielmehr wird diese privatwirtschaftliche Marktordnung gerade dahingehend umgestaltet, dass sie auch den Anforderungen der Geflügelverordnung genügen würde. Dass dies nicht schlagartig erfolgen kann, liegt auf der Hand und kann nicht zur Folge haben, dass auf die Abräumung der einheimischen Erzeugnisse überhaupt verzichtet würde, denn gerade dadurch würden die bäuerlichen Betriebe am meisten tangiert. Die Beschwerdeführerin selbst ist, soweit sie importiert, auf der Grundlage der Geflügelverordnung ohnehin nur verpflichtet, Geflügel aus bäuerlichen Betrieben zu übernehmen. | de | Art. 23 cpv. 1 lett. c LAgr e Ordinanza sul pollame; obbligo di ritirare pollame indigeno da parte degli importatori. 1. L'obbligo di ritirare pollame indigeno imposto agli importatori presuppone che le importazioni compromettono lo smercio di prodotti indigeni; rapporto fra, da un lato, il contratto di diritto privato tra gli importatori e l'associazione dei produttori di pollame e, dall'altro, l'obbligo di ritirare pollame indigeno in base all'Ordinanza sul pollame (consid. 2).
2. Similarità tra i prodotti importati e, rispettivamente, quelli protetti e quelli che devono essere ritirati (consid. 4).
3. L'Ordinanza sul pollame stessa obbliga soltanto a ritirare prodotti provenienti da aziende contadine. Problema del sostegno indiretto a un regolamento del mercato privato, secondo cui anche il pollame proveniente da aziende industriali era finora preso a carico (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-536%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,127 | 118 Ib 54 | 118 Ib 54
Sachverhalt ab Seite 55
Anlässlich des Ausbaus der Stationsstrasse in Arnegg bezog der Gemeinderat Gossau unter anderem das Stationsareal Arnegg der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter ein und verpflichtete diese zu einer Beitragszahlung von Fr. 9'122.--.
Sowohl die Einsprache der Schweizerischen Bundesbahnen an den Gemeinderat als auch ihr Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wurden abgewiesen, worauf die Schweizerischen Bundesbahnen an das Verwaltungsgericht gelangten. Dieses wies die Beschwerde ebenfalls ab, weil das Bundesvermögen nur von der Bezahlung direkter kantonaler Steuern, nicht jedoch von Kausalabgaben befreit sei. Die Eisenbahnhoheit stehe der Beitragspflicht ebenfalls nicht entgegen. Ausserdem sei es unerheblich, dass sich das fragliche Grundstück im Verwaltungsvermögen des Bundes befinde, weil es durch die bessere Erschliessung einen wirtschaftlichen Sondervorteil erfahre, der durch die Beitragsleistung abzugelten sei. Der Beitragspflicht stehe auch Art. 2 Abs. 2 des sanktgallischen Gesetzes zur Förderung des öffentlichen Verkehrs (sGS 710.5) nicht entgegen.
Diesen Entscheid haben die Schweizerischen Bundesbahnen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe der Schweizerischen Bundesbahnen als verwaltungsrechtliche Klage entgegen. Es heisst diese gut und entlässt die Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, aus dem Beitragsplan betreffend Stationsstrasse Arnegg und der damit verbundenen Perimeterbeitragspflicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Schweizerischen Bundesbahnen halten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig und berufen sich auf Art. 98 lit. g OG, wonach Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen ihre Verfügungen zunächst Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der lit. b-f vorsieht.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen und ohne Bindung an die Vorbringen der Parteien (vgl. BGE 116 Ib 3 E. 1a).
b) Nach Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (OG; SR 173.110), die im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; AS 1992, 337), beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben. Diese Vorschrift findet auch Anwendung auf Abgaben, die von Gemeinden erhoben werden (vgl. BGE 99 Ib 228 E. 1a; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 458). Vorliegend ist der von der Gemeinde Gossau auferlegte Perimeterbeitrag, also eine kommunale Abgabe, streitig. Mithin ist hier die verwaltungsrechtliche Klage zulässig. Ihr gegenüber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 102 lit. a OG).
Die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnete Eingabe vom 10. Dezember 1990 ist daher als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen.
2. a) Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) sind die Schweizerischen Bundesbahnen mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe von jeder Besteuerung befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zur Unternehmung haben. Eine analoge Regelung enthält Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21). Darin ist vorgesehen, dass die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen von jeder Besteuerung durch Kantone und Gemeinden befreit sind; ausgenommen sind die Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen.
b) Perimeterbeiträge sind Vorzugslasten und somit Kausalabgaben. Als solche sind sie einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen zu bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils zu verlegen, der dem Einzelnen erwächst (BGE 110 Ia 209 E. 4c, BGE 98 Ia 171 /172 E. 2, mit Hinweisen).
Abgaben, welche als Vorzugslasten auferlegt werden und entsprechend ausgestaltet sind, fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern (BGE 94 I 276, BGE 74 I 222 ff.). Sie können daher grundsätzlich auch von Bundesanstalten erhoben werden. Dabei sind nach neuerer Rechtsprechung Kausalabgaben, und damit insbesondere auch Perimeterbeiträge, grundsätzlich unabhängig davon geschuldet, ob es sich um Finanz- oder Verwaltungsvermögen handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1989 i.S. Schweizerische Nationalbank in ASA 59, S. 212 E. 4b; BGE 107 Ib 299 f. E. 8a). Die frühere Auffassung, dass nur Finanzvermögen mit Perimeterbeiträgen belastet werden könne (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung II, Nr. 111 V, S. 787; vgl. zum Ganzen auch BGE 107 Ib 299 f. mit Hinweisen), ist als zu eng aufzugeben.
c) Es bleibt zu prüfen, ob bestimmte Arten von Vorzugslasten trotzdem auf bestimmten Arten von Verwaltungsvermögen nicht erhoben werden dürfen, insbesondere, ob vorliegend die Klägerinnen - wie sie geltend machen - aufgrund der Abgabenbefreiung, die ihnen von Bundesrechts wegen zusteht, keine Perimeterbeiträge an die Stationsstrasse Arnegg leisten müssen. Dabei ist letztlich entscheidend, ob den Klägerinnen durch den Ausbau der Zufahrtsstrasse ein - wie auch immer gearteter - Sondervorteil erwachsen ist.
d) Es ist unbestritten, dass das Areal der Station Arnegg ausschliesslich dem Bahnbetrieb dient und nicht anderweitig kommerziell genutzt wird. Die Grundstücke stehen somit im Verwaltungsvermögen der Klägerinnen und nicht in deren Finanzvermögen.
Das Verwaltungsgericht erwog im angefochtenen Entscheid im wesentlichen, der Sondervorteil bestehe für die Klägerinnen darin, dass die verbesserte strassenmässige Erschliessung die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks steigere; das treffe auch für das Stationsareal Arnegg zu. Dagegen wenden die Klägerinnen im wesentlichen ein, die Aufgabe, welche ihnen aufgrund verfassungsmässiger und bundesrechtlicher Normen übertragen worden sei, könne nicht mit der wirtschaftlichen Tätigkeit irgendeines Betriebs verglichen werden; ihre Tätigkeit bestimme sich demzufolge auch nicht nach Kriterien, welche einen wirtschaftlichen Sondervorteil brächten; im übrigen liege eine verbesserte Erschliessung des Stationsareals im allgemeinen Interesse und sowohl sie selbst wie auch die Gemeinde treffe eine Erschliessungspflicht.
Die Klägerinnen berufen sich somit auf die in der Praxis häufig geäusserte Meinung, dass ein Verkehrsgrundstück (Bahnliegenschaft) nicht einem andern Verkehrsgrundstück (Strasse) beitragspflichtig werden könne (vgl. ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 201).
Gerade vorliegend haben sowohl die Klägerinnen als auch die Gemeinde Erschliessungsaufgaben in einem weitesten Sinn zu erfüllen, welche Leistungen sich gegenseitig zudienen. Der beidseitige Vorteil ist ausschliesslich im Allgemeininteresse begründet. Das sanktgallische Gesetz zur Förderung des öffentlichen Verkehrs sieht denn auch in Art. 2 Abs. 2 vor, dass die Gemeinden für leichten Zugang zu den Bahnhöfen zu sorgen haben. Der gute Anschluss des Bahnhofs an das öffentliche Strassennetz liegt allein im öffentlichen Interesse. Solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen. Unter Vorzugslasten fallen nur Vorteile, die lediglich bestimmten Personenkategorien, nicht aber allen oder der Öffentlichkeit insgesamt zugute kommen (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 111 B IIa). Weder die Gemeinde noch die Klägerinnen erfahren somit in ihrem beidseitig dem Verkehr gewidmeten Verwaltungsvermögen einen Sondervorteil, wie er als Grundlage für den Ausgleich durch Vorzugslasten nötig wäre. Die Perimeterpflicht der Klägerinnen ist demnach zu verneinen.
e) Da es sich hier nicht um Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse handelt, findet die Regelung der Kostenverlegung nach Art. 25 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) keine Anwendung. Ebenso kann aus Art. 60 EBG und der Verordnung dazu vom 3. März 1975 betreffend die Beiträge der Kantone an die konzessionierten Bahnunternehmungen (SR 742.101.2) nichts zur Lösung der vorliegenden Fragen abgeleitet werden.
f) Die Verneinung der Perimeterbeitragspflicht steht auch im Einklang mit dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1989, wo der Einbezug eines Eisenbahngrundstücks in ein Quartierplanverfahren im Streit stand (BGE 115 Ib 166 ff.). Ein solcher Einbezug hätte ebenfalls zu einer Vorzugslastpflicht geführt. Es wurde jedoch festgestellt, dass ein Bahngrundstück, soweit es unmittelbar dem Eisenbahnbetrieb diene, nach Art. 18 und 18a EBG dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehe und von der Quartierplanpflicht befreit sei. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, es läge nicht im öffentlichen Interesse, eine solche Parzelle, die dem öffentlichen Verkehr und damit selbst der Erschliessung diene, gleich zu behandeln wie die zu privater Nutzung bestimmten Grundstücke, denen die Vorteile der Quartierplanung, insbesondere der besseren Erschliessung, in Form von Wertsteigerungen zugute kämen (BGE 115 Ib 174). Es wurden somit zum Quartierplan ähnliche Überlegungen angestellt, wie sie sich auch hier aufdrängen.
g) Daraus folgt aber nicht eine allgemeine Befreiung des Finanz- und Verwaltungsvermögens des Bundes und seiner Anstalten von Vorzugslasten. Dies gilt insbesondere für die strassenmässige Erschliessung von Liegenschaften im Verwaltungsvermögen, die daraus ebenso Nutzen ziehen, wie ein Grundstück irgendeiner Privatperson, beispielsweise für ein Verwaltungsgebäude mit Publikumsverkehr, welches mit einem privaten Geschäftshaus vergleichbar ist. Ebenso wurde im oben erwähnten Entscheid hinsichtlich des Bau- und Planungsrechts entschieden, dass eine von den Schweizerischen Bundesbahnen einem Privaten vermietete Fläche, welche nur in mittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb stand, dem kantonalen Planungsrecht und damit der Quartierplanpflicht unterstehe (BGE 115 Ib 174 f.). Analoge Überlegungen wären wohl auch bei kommerziellen Nebennutzungen im Sinn von Art. 39 EBG anzustellen. | de | Einbezug der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter für eine Gemeindestrasse? (Art. 6 SBBG, Art. 10 GarG). 1. Unter kantonalen Abgaben im Sinne von Art. 116 lit. f OG sind auch von Gemeinden erhobene Abgaben zu verstehen. Wo solche Abgaben streitig sind, ist damit nach Art. 116 lit. f in Verbindung mit Art. 102 lit. a OG verwaltungsrechtliche Klage und nicht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (E. 1).
2. Kausalabgaben fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern gemäss Art. 10 GarG und Art. 6 SBBG; auch Verwaltungsvermögen des Bundes kann grundsätzlich mit kantonalen Vorzugslasten belegt werden (E. 2a, 2b, 2g).
3. Vorliegend ist jedoch das Stationsareal der SBB nicht in den Baukostenperimeter und die damit verbundene Beitragspflicht einzubeziehen, weil seine bessere Erschliessung allein im öffentlichen Interesse liegt; solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen (E. 2c, 2d). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 55
Anlässlich des Ausbaus der Stationsstrasse in Arnegg bezog der Gemeinderat Gossau unter anderem das Stationsareal Arnegg der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter ein und verpflichtete diese zu einer Beitragszahlung von Fr. 9'122.--.
Sowohl die Einsprache der Schweizerischen Bundesbahnen an den Gemeinderat als auch ihr Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wurden abgewiesen, worauf die Schweizerischen Bundesbahnen an das Verwaltungsgericht gelangten. Dieses wies die Beschwerde ebenfalls ab, weil das Bundesvermögen nur von der Bezahlung direkter kantonaler Steuern, nicht jedoch von Kausalabgaben befreit sei. Die Eisenbahnhoheit stehe der Beitragspflicht ebenfalls nicht entgegen. Ausserdem sei es unerheblich, dass sich das fragliche Grundstück im Verwaltungsvermögen des Bundes befinde, weil es durch die bessere Erschliessung einen wirtschaftlichen Sondervorteil erfahre, der durch die Beitragsleistung abzugelten sei. Der Beitragspflicht stehe auch Art. 2 Abs. 2 des sanktgallischen Gesetzes zur Förderung des öffentlichen Verkehrs (sGS 710.5) nicht entgegen.
Diesen Entscheid haben die Schweizerischen Bundesbahnen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe der Schweizerischen Bundesbahnen als verwaltungsrechtliche Klage entgegen. Es heisst diese gut und entlässt die Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, aus dem Beitragsplan betreffend Stationsstrasse Arnegg und der damit verbundenen Perimeterbeitragspflicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Schweizerischen Bundesbahnen halten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig und berufen sich auf Art. 98 lit. g OG, wonach Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen ihre Verfügungen zunächst Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der lit. b-f vorsieht.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen und ohne Bindung an die Vorbringen der Parteien (vgl. BGE 116 Ib 3 E. 1a).
b) Nach Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (OG; SR 173.110), die im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; AS 1992, 337), beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben. Diese Vorschrift findet auch Anwendung auf Abgaben, die von Gemeinden erhoben werden (vgl. BGE 99 Ib 228 E. 1a; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 458). Vorliegend ist der von der Gemeinde Gossau auferlegte Perimeterbeitrag, also eine kommunale Abgabe, streitig. Mithin ist hier die verwaltungsrechtliche Klage zulässig. Ihr gegenüber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 102 lit. a OG).
Die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnete Eingabe vom 10. Dezember 1990 ist daher als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen.
2. a) Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) sind die Schweizerischen Bundesbahnen mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe von jeder Besteuerung befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zur Unternehmung haben. Eine analoge Regelung enthält Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21). Darin ist vorgesehen, dass die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen von jeder Besteuerung durch Kantone und Gemeinden befreit sind; ausgenommen sind die Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen.
b) Perimeterbeiträge sind Vorzugslasten und somit Kausalabgaben. Als solche sind sie einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen zu bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils zu verlegen, der dem Einzelnen erwächst (BGE 110 Ia 209 E. 4c, BGE 98 Ia 171 /172 E. 2, mit Hinweisen).
Abgaben, welche als Vorzugslasten auferlegt werden und entsprechend ausgestaltet sind, fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern (BGE 94 I 276, BGE 74 I 222 ff.). Sie können daher grundsätzlich auch von Bundesanstalten erhoben werden. Dabei sind nach neuerer Rechtsprechung Kausalabgaben, und damit insbesondere auch Perimeterbeiträge, grundsätzlich unabhängig davon geschuldet, ob es sich um Finanz- oder Verwaltungsvermögen handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1989 i.S. Schweizerische Nationalbank in ASA 59, S. 212 E. 4b; BGE 107 Ib 299 f. E. 8a). Die frühere Auffassung, dass nur Finanzvermögen mit Perimeterbeiträgen belastet werden könne (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung II, Nr. 111 V, S. 787; vgl. zum Ganzen auch BGE 107 Ib 299 f. mit Hinweisen), ist als zu eng aufzugeben.
c) Es bleibt zu prüfen, ob bestimmte Arten von Vorzugslasten trotzdem auf bestimmten Arten von Verwaltungsvermögen nicht erhoben werden dürfen, insbesondere, ob vorliegend die Klägerinnen - wie sie geltend machen - aufgrund der Abgabenbefreiung, die ihnen von Bundesrechts wegen zusteht, keine Perimeterbeiträge an die Stationsstrasse Arnegg leisten müssen. Dabei ist letztlich entscheidend, ob den Klägerinnen durch den Ausbau der Zufahrtsstrasse ein - wie auch immer gearteter - Sondervorteil erwachsen ist.
d) Es ist unbestritten, dass das Areal der Station Arnegg ausschliesslich dem Bahnbetrieb dient und nicht anderweitig kommerziell genutzt wird. Die Grundstücke stehen somit im Verwaltungsvermögen der Klägerinnen und nicht in deren Finanzvermögen.
Das Verwaltungsgericht erwog im angefochtenen Entscheid im wesentlichen, der Sondervorteil bestehe für die Klägerinnen darin, dass die verbesserte strassenmässige Erschliessung die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks steigere; das treffe auch für das Stationsareal Arnegg zu. Dagegen wenden die Klägerinnen im wesentlichen ein, die Aufgabe, welche ihnen aufgrund verfassungsmässiger und bundesrechtlicher Normen übertragen worden sei, könne nicht mit der wirtschaftlichen Tätigkeit irgendeines Betriebs verglichen werden; ihre Tätigkeit bestimme sich demzufolge auch nicht nach Kriterien, welche einen wirtschaftlichen Sondervorteil brächten; im übrigen liege eine verbesserte Erschliessung des Stationsareals im allgemeinen Interesse und sowohl sie selbst wie auch die Gemeinde treffe eine Erschliessungspflicht.
Die Klägerinnen berufen sich somit auf die in der Praxis häufig geäusserte Meinung, dass ein Verkehrsgrundstück (Bahnliegenschaft) nicht einem andern Verkehrsgrundstück (Strasse) beitragspflichtig werden könne (vgl. ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 201).
Gerade vorliegend haben sowohl die Klägerinnen als auch die Gemeinde Erschliessungsaufgaben in einem weitesten Sinn zu erfüllen, welche Leistungen sich gegenseitig zudienen. Der beidseitige Vorteil ist ausschliesslich im Allgemeininteresse begründet. Das sanktgallische Gesetz zur Förderung des öffentlichen Verkehrs sieht denn auch in Art. 2 Abs. 2 vor, dass die Gemeinden für leichten Zugang zu den Bahnhöfen zu sorgen haben. Der gute Anschluss des Bahnhofs an das öffentliche Strassennetz liegt allein im öffentlichen Interesse. Solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen. Unter Vorzugslasten fallen nur Vorteile, die lediglich bestimmten Personenkategorien, nicht aber allen oder der Öffentlichkeit insgesamt zugute kommen (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 111 B IIa). Weder die Gemeinde noch die Klägerinnen erfahren somit in ihrem beidseitig dem Verkehr gewidmeten Verwaltungsvermögen einen Sondervorteil, wie er als Grundlage für den Ausgleich durch Vorzugslasten nötig wäre. Die Perimeterpflicht der Klägerinnen ist demnach zu verneinen.
e) Da es sich hier nicht um Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse handelt, findet die Regelung der Kostenverlegung nach Art. 25 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) keine Anwendung. Ebenso kann aus Art. 60 EBG und der Verordnung dazu vom 3. März 1975 betreffend die Beiträge der Kantone an die konzessionierten Bahnunternehmungen (SR 742.101.2) nichts zur Lösung der vorliegenden Fragen abgeleitet werden.
f) Die Verneinung der Perimeterbeitragspflicht steht auch im Einklang mit dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1989, wo der Einbezug eines Eisenbahngrundstücks in ein Quartierplanverfahren im Streit stand (BGE 115 Ib 166 ff.). Ein solcher Einbezug hätte ebenfalls zu einer Vorzugslastpflicht geführt. Es wurde jedoch festgestellt, dass ein Bahngrundstück, soweit es unmittelbar dem Eisenbahnbetrieb diene, nach Art. 18 und 18a EBG dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehe und von der Quartierplanpflicht befreit sei. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, es läge nicht im öffentlichen Interesse, eine solche Parzelle, die dem öffentlichen Verkehr und damit selbst der Erschliessung diene, gleich zu behandeln wie die zu privater Nutzung bestimmten Grundstücke, denen die Vorteile der Quartierplanung, insbesondere der besseren Erschliessung, in Form von Wertsteigerungen zugute kämen (BGE 115 Ib 174). Es wurden somit zum Quartierplan ähnliche Überlegungen angestellt, wie sie sich auch hier aufdrängen.
g) Daraus folgt aber nicht eine allgemeine Befreiung des Finanz- und Verwaltungsvermögens des Bundes und seiner Anstalten von Vorzugslasten. Dies gilt insbesondere für die strassenmässige Erschliessung von Liegenschaften im Verwaltungsvermögen, die daraus ebenso Nutzen ziehen, wie ein Grundstück irgendeiner Privatperson, beispielsweise für ein Verwaltungsgebäude mit Publikumsverkehr, welches mit einem privaten Geschäftshaus vergleichbar ist. Ebenso wurde im oben erwähnten Entscheid hinsichtlich des Bau- und Planungsrechts entschieden, dass eine von den Schweizerischen Bundesbahnen einem Privaten vermietete Fläche, welche nur in mittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb stand, dem kantonalen Planungsrecht und damit der Quartierplanpflicht unterstehe (BGE 115 Ib 174 f.). Analoge Überlegungen wären wohl auch bei kommerziellen Nebennutzungen im Sinn von Art. 39 EBG anzustellen. | de | Les Chemins de fer fédéraux doivent-ils être inclus dans la zone où se répartissent les frais de construction d'une route communale? (art. 6 LCFF, art. 10 LGar). 1. Par contributions publiques cantonales au sens de l'art. 116 let. f OJ, il y a lieu de comprendre également les contributions perçues par les communes. Les contestations relatives à ces contributions doivent, d'après l'art. 116 let. f OJ en relation avec l'art. 102 let. a OJ, faire l'objet d'une action de droit administratif et non d'un recours de droit administratif (consid. 1).
2. Les contributions causales ne tombent pas sous le coup de l'interdiction de soumettre les biens de la Confédération aux impôts cantonaux selon les art. 10 LGar et art. 6 LCFF; le patrimoine administratif de la Confédération peut en principe aussi être soumis à des charges de préférence cantonales (consid. 2a, 2b, 2g).
3. Toutefois, en l'espèce, l'aire de la station des CFF n'est pas comprise dans la zone où les intéressés doivent supporter les frais de construction et verser la contribution correspondante, parce que l'amélioration de son exploitation se fait uniquement dans l'intérêt public; de tels intérêts publics ne doivent pas être compensés par des charges de préférence (consid. 2c, 2d). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,129 | 118 Ib 54 | 118 Ib 54
Sachverhalt ab Seite 55
Anlässlich des Ausbaus der Stationsstrasse in Arnegg bezog der Gemeinderat Gossau unter anderem das Stationsareal Arnegg der Schweizerischen Bundesbahnen in den Baukostenperimeter ein und verpflichtete diese zu einer Beitragszahlung von Fr. 9'122.--.
Sowohl die Einsprache der Schweizerischen Bundesbahnen an den Gemeinderat als auch ihr Rekurs an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen wurden abgewiesen, worauf die Schweizerischen Bundesbahnen an das Verwaltungsgericht gelangten. Dieses wies die Beschwerde ebenfalls ab, weil das Bundesvermögen nur von der Bezahlung direkter kantonaler Steuern, nicht jedoch von Kausalabgaben befreit sei. Die Eisenbahnhoheit stehe der Beitragspflicht ebenfalls nicht entgegen. Ausserdem sei es unerheblich, dass sich das fragliche Grundstück im Verwaltungsvermögen des Bundes befinde, weil es durch die bessere Erschliessung einen wirtschaftlichen Sondervorteil erfahre, der durch die Beitragsleistung abzugelten sei. Der Beitragspflicht stehe auch Art. 2 Abs. 2 des sanktgallischen Gesetzes zur Förderung des öffentlichen Verkehrs (sGS 710.5) nicht entgegen.
Diesen Entscheid haben die Schweizerischen Bundesbahnen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe der Schweizerischen Bundesbahnen als verwaltungsrechtliche Klage entgegen. Es heisst diese gut und entlässt die Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, aus dem Beitragsplan betreffend Stationsstrasse Arnegg und der damit verbundenen Perimeterbeitragspflicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Schweizerischen Bundesbahnen halten die Verwaltungsgerichtsbeschwerde für zulässig und berufen sich auf Art. 98 lit. g OG, wonach Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone, soweit nicht das Bundesrecht gegen ihre Verfügungen zunächst Beschwerde an eine Vorinstanz im Sinne der lit. b-f vorsieht.
Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen und ohne Bindung an die Vorbringen der Parteien (vgl. BGE 116 Ib 3 E. 1a).
b) Nach Art. 116 lit. f des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege in der Fassung vom 20. Dezember 1968 (OG; SR 173.110), die im vorliegenden Fall noch zur Anwendung kommt (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege; AS 1992, 337), beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Verwaltungsrecht des Bundes über die Befreiung von kantonalen Abgaben. Diese Vorschrift findet auch Anwendung auf Abgaben, die von Gemeinden erhoben werden (vgl. BGE 99 Ib 228 E. 1a; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, S. 458). Vorliegend ist der von der Gemeinde Gossau auferlegte Perimeterbeitrag, also eine kommunale Abgabe, streitig. Mithin ist hier die verwaltungsrechtliche Klage zulässig. Ihr gegenüber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 102 lit. a OG).
Die von den Schweizerischen Bundesbahnen als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnete Eingabe vom 10. Dezember 1990 ist daher als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen.
2. a) Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 1944 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) sind die Schweizerischen Bundesbahnen mit Einschluss der zu ihrer Aufgabe als Transportunternehmung gehörenden Hilfs- und Nebenbetriebe von jeder Besteuerung befreit. Die Befreiung erstreckt sich nicht auf Liegenschaften, die keine notwendige Beziehung zur Unternehmung haben. Eine analoge Regelung enthält Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1934 über die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der Eidgenossenschaft (Garantiegesetz, GarG; SR 170.21). Darin ist vorgesehen, dass die Eidgenossenschaft sowie ihre Anstalten, Betriebe und unselbständigen Stiftungen von jeder Besteuerung durch Kantone und Gemeinden befreit sind; ausgenommen sind die Liegenschaften, die nicht unmittelbar öffentlichen Zwecken dienen.
b) Perimeterbeiträge sind Vorzugslasten und somit Kausalabgaben. Als solche sind sie einerseits nach den zu deckenden Kosten oder Kostenanteilen zu bemessen und anderseits auf die Nutzniesser der öffentlichen Einrichtung nach Massgabe des wirtschaftlichen Sondervorteils zu verlegen, der dem Einzelnen erwächst (BGE 110 Ia 209 E. 4c, BGE 98 Ia 171 /172 E. 2, mit Hinweisen).
Abgaben, welche als Vorzugslasten auferlegt werden und entsprechend ausgestaltet sind, fallen nicht unter das Verbot der Belastung des Bundesvermögens mit kantonalen Steuern (BGE 94 I 276, BGE 74 I 222 ff.). Sie können daher grundsätzlich auch von Bundesanstalten erhoben werden. Dabei sind nach neuerer Rechtsprechung Kausalabgaben, und damit insbesondere auch Perimeterbeiträge, grundsätzlich unabhängig davon geschuldet, ob es sich um Finanz- oder Verwaltungsvermögen handelt (Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1989 i.S. Schweizerische Nationalbank in ASA 59, S. 212 E. 4b; BGE 107 Ib 299 f. E. 8a). Die frühere Auffassung, dass nur Finanzvermögen mit Perimeterbeiträgen belastet werden könne (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung II, Nr. 111 V, S. 787; vgl. zum Ganzen auch BGE 107 Ib 299 f. mit Hinweisen), ist als zu eng aufzugeben.
c) Es bleibt zu prüfen, ob bestimmte Arten von Vorzugslasten trotzdem auf bestimmten Arten von Verwaltungsvermögen nicht erhoben werden dürfen, insbesondere, ob vorliegend die Klägerinnen - wie sie geltend machen - aufgrund der Abgabenbefreiung, die ihnen von Bundesrechts wegen zusteht, keine Perimeterbeiträge an die Stationsstrasse Arnegg leisten müssen. Dabei ist letztlich entscheidend, ob den Klägerinnen durch den Ausbau der Zufahrtsstrasse ein - wie auch immer gearteter - Sondervorteil erwachsen ist.
d) Es ist unbestritten, dass das Areal der Station Arnegg ausschliesslich dem Bahnbetrieb dient und nicht anderweitig kommerziell genutzt wird. Die Grundstücke stehen somit im Verwaltungsvermögen der Klägerinnen und nicht in deren Finanzvermögen.
Das Verwaltungsgericht erwog im angefochtenen Entscheid im wesentlichen, der Sondervorteil bestehe für die Klägerinnen darin, dass die verbesserte strassenmässige Erschliessung die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks steigere; das treffe auch für das Stationsareal Arnegg zu. Dagegen wenden die Klägerinnen im wesentlichen ein, die Aufgabe, welche ihnen aufgrund verfassungsmässiger und bundesrechtlicher Normen übertragen worden sei, könne nicht mit der wirtschaftlichen Tätigkeit irgendeines Betriebs verglichen werden; ihre Tätigkeit bestimme sich demzufolge auch nicht nach Kriterien, welche einen wirtschaftlichen Sondervorteil brächten; im übrigen liege eine verbesserte Erschliessung des Stationsareals im allgemeinen Interesse und sowohl sie selbst wie auch die Gemeinde treffe eine Erschliessungspflicht.
Die Klägerinnen berufen sich somit auf die in der Praxis häufig geäusserte Meinung, dass ein Verkehrsgrundstück (Bahnliegenschaft) nicht einem andern Verkehrsgrundstück (Strasse) beitragspflichtig werden könne (vgl. ROLF TINNER, Rechtsbeziehungen zwischen Bund und Kantonen im Eisenbahnwesen, Diss. Zürich 1941, S. 201).
Gerade vorliegend haben sowohl die Klägerinnen als auch die Gemeinde Erschliessungsaufgaben in einem weitesten Sinn zu erfüllen, welche Leistungen sich gegenseitig zudienen. Der beidseitige Vorteil ist ausschliesslich im Allgemeininteresse begründet. Das sanktgallische Gesetz zur Förderung des öffentlichen Verkehrs sieht denn auch in Art. 2 Abs. 2 vor, dass die Gemeinden für leichten Zugang zu den Bahnhöfen zu sorgen haben. Der gute Anschluss des Bahnhofs an das öffentliche Strassennetz liegt allein im öffentlichen Interesse. Solche öffentlichen Interessen sind nicht durch Vorzugslasten auszugleichen. Unter Vorzugslasten fallen nur Vorteile, die lediglich bestimmten Personenkategorien, nicht aber allen oder der Öffentlichkeit insgesamt zugute kommen (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 111 B IIa). Weder die Gemeinde noch die Klägerinnen erfahren somit in ihrem beidseitig dem Verkehr gewidmeten Verwaltungsvermögen einen Sondervorteil, wie er als Grundlage für den Ausgleich durch Vorzugslasten nötig wäre. Die Perimeterpflicht der Klägerinnen ist demnach zu verneinen.
e) Da es sich hier nicht um Kreuzungen zwischen Bahn und Strasse handelt, findet die Regelung der Kostenverlegung nach Art. 25 ff. des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) keine Anwendung. Ebenso kann aus Art. 60 EBG und der Verordnung dazu vom 3. März 1975 betreffend die Beiträge der Kantone an die konzessionierten Bahnunternehmungen (SR 742.101.2) nichts zur Lösung der vorliegenden Fragen abgeleitet werden.
f) Die Verneinung der Perimeterbeitragspflicht steht auch im Einklang mit dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Februar 1989, wo der Einbezug eines Eisenbahngrundstücks in ein Quartierplanverfahren im Streit stand (BGE 115 Ib 166 ff.). Ein solcher Einbezug hätte ebenfalls zu einer Vorzugslastpflicht geführt. Es wurde jedoch festgestellt, dass ein Bahngrundstück, soweit es unmittelbar dem Eisenbahnbetrieb diene, nach Art. 18 und 18a EBG dem kantonalen und kommunalen Bau- und Planungsrecht grundsätzlich nicht unterstehe und von der Quartierplanpflicht befreit sei. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, es läge nicht im öffentlichen Interesse, eine solche Parzelle, die dem öffentlichen Verkehr und damit selbst der Erschliessung diene, gleich zu behandeln wie die zu privater Nutzung bestimmten Grundstücke, denen die Vorteile der Quartierplanung, insbesondere der besseren Erschliessung, in Form von Wertsteigerungen zugute kämen (BGE 115 Ib 174). Es wurden somit zum Quartierplan ähnliche Überlegungen angestellt, wie sie sich auch hier aufdrängen.
g) Daraus folgt aber nicht eine allgemeine Befreiung des Finanz- und Verwaltungsvermögens des Bundes und seiner Anstalten von Vorzugslasten. Dies gilt insbesondere für die strassenmässige Erschliessung von Liegenschaften im Verwaltungsvermögen, die daraus ebenso Nutzen ziehen, wie ein Grundstück irgendeiner Privatperson, beispielsweise für ein Verwaltungsgebäude mit Publikumsverkehr, welches mit einem privaten Geschäftshaus vergleichbar ist. Ebenso wurde im oben erwähnten Entscheid hinsichtlich des Bau- und Planungsrechts entschieden, dass eine von den Schweizerischen Bundesbahnen einem Privaten vermietete Fläche, welche nur in mittelbarem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb stand, dem kantonalen Planungsrecht und damit der Quartierplanpflicht unterstehe (BGE 115 Ib 174 f.). Analoge Überlegungen wären wohl auch bei kommerziellen Nebennutzungen im Sinn von Art. 39 EBG anzustellen. | de | Le Ferrovie federali svizzere devono essere incluse nella zona in cui sono ripartiti i costi di costruzione di una strada comunale? (art. 6 LFFS, art. 10 LGar). 1. Nella nozione di contribuzioni cantonali di cui all'art. 116 lett. f OG devono essere inclusi anche i contributi riscossi dai Comuni. Se questi ultimi sono litigiosi, devono essere contestati, giusta l'art. 116 lett. f OG combinato con l'art. 102 lett. a OG, con un'azione di diritto amministrativo e non con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
2. I contributi causali non sono inclusi nel divieto di sottoporre i beni della Confederazione alle imposte cantonali ai sensi degli art. 10 LGar e 6 LFFS; il patrimonio amministrativo della Confederazione può, in linea di principio, essere soggetto a oneri preferenziali cantonali (consid. 2a, consid. 2b, 2g).
3. Nella fattispecie, l'area della stazione delle FFS non è tuttavia inclusa nella zona in cui sono ripartiti i costi di costruzione e dev'essere versato il relativo contributo, poiché la miglior urbanizzazione della stazione è effettuata unicamente nell'interesse pubblico; simili interessi pubblici non possono essere compensati con oneri preferenziali (consid. 2c, 2d). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,130 | 118 Ib 543 | 118 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 544
Das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika stellte am 3. Juli 1991 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen. Dieses betrifft ein Ermittlungsverfahren, das die amerikanische Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, im folgenden abgekürzt: SEC) wegen Verdachts eines Insidervergehens im Zusammenhang mit dem Kauf und Verkauf von Aktien der Firma F. führt. Im Ersuchen wird vorgebracht, die SEC glaube, dass C., ein Vorstandsmitglied dieser Firma, der Öffentlichkeit nicht zustehende Informationen betreffend die bevorstehende Verbindung der Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um 20'000 Aktien der F. über die Bank H., Zürich, zu erwerben; die Aktien seien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden. Damit die SEC feststellen könne, ob diese Angelegenheit an die Kriminalstrafverfolgung weitergegeben werden sollte, müsse sie jene Personen identifizieren, die den Kauf der 20'000 Aktien angeordnet hätten, nutzniesserische Besitzer jenes Kontos bei der Bank H. seien, über das sich der Aktienkauf abgewickelt habe, die Überweisungen, mit welchen der Kauf finanziert worden sei, angeordnet oder vom Kauf profitiert hätten. Die SEC benötige deshalb die entsprechenden Dokumente und Informationen von der Bank H. Ausserdem ersuche sie um Sperre jener bei dieser Bank bestehenden Konten, die unter der Kontrolle von C. stünden und auf denen Gelder angelegt seien, von denen angenommen werde, dass sie einen Erlös aus dem später erfolgten Verkauf der 20'000 Aktien darstellten.
Das BAP ordnete am 11. September 1991 an, dem Ersuchen sei zu entsprechen und die Bezirksanwaltschaft Zürich habe die verlangten Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Gegen diese Anordnung erhob S., Inhaber eines von den anbegehrten Rechtshilfehandlungen betroffenen Kontos, am 23. September 1991 Einsprache. Diese wurde vom BAP am 27. April 1992 abgewiesen.
S. reichte dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, das BAP habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen der beidseitigen Strafbarkeit seien erfüllt.
b) Das hier in Frage stehende Rechtshilfeersuchen betrifft ein Ermittlungsverfahren der SEC wegen Verdachts eines Insidervergehens. Die amerikanische Behörde glaubt, dass C., ein Vorstandsmitglied der Firma F., vertrauliche Informationen betreffend die Möglichkeit einer Verbindung dieser Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um den am 7. Juni 1990 über die Bank H. in Zürich erfolgten Kauf von 20'000 Aktien der F. anzuordnen oder zu veranlassen, welche Aktien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden seien. Das BAP nahm an, diese Handlung würde nach schweizerischem Recht den Tatbestand des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen im Sinne von Art. 161 StGB erfüllen.
aa) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, dieser sog. Insidertatbestand werde durch C. nicht erfüllt, da die Aktien der F. nicht an einer Schweizer Börse kotiert gewesen seien.
Nach Art. 161 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, der Revisionsstelle oder als Beauftragter einer Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, als Mitglied einer Behörde oder als Beamter oder als Hilfsperson einer der vorgenannten Personen "sich oder einem andern einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, andern Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt". Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 9. März 1990 (BGE 116 Ib 89 ff.) im Zusammenhang mit der Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nach Art. 5 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (RS 0.351.1) zur Frage geäussert, ob die in Art. 161 StGB enthaltene Umschreibung betreffend "in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte" Effekten der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstehe, falls die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert seien. Es verneinte die Frage mit der Begründung, die Bezugnahme auf die Schweizer Börsen in Art. 161 StBG grenze lediglich den Anwendungsbereich der Norm in territorialer Hinsicht ab und falle deshalb im Rechtshilfeverfahren für die Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ausser Betracht (BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb). Der Beschwerdeführer wendet dagegen mit Recht ein, das Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse sei nicht als objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern als Teil des objektiven Tatbestands von Art. 161 StGB zu verstehen und daher bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen. Hingegen ist er zu Unrecht der Meinung, dieses Tatbestandsmerkmal sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die im amerikanischen Ersuchen genannten Wertpapiere nicht in der Schweiz kotiert gewesen seien. Es ist zu beachten, dass allgemein bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates der im Rechtshilfebegehren angeführte Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden muss, d.h. die verfolgte Tat der Beurteilung so zugrunde zu legen ist, wie wenn sie sich auf dem Gebiet des ersuchten Staates abgespielt hätte (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 327; WOLFGANG METTGENBERG, Deutsches Auslieferungsgesetz, Mannheim, Berlin, Leipzig 1930, S. 185). Wenn die im vorliegenden Rechtshilfeersuchen angeführten Wertpapiere an einer amerikanischen Börse gehandelt wurden, so muss demnach bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit der Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden. Die behauptete Straftat wurde in den USA begangen und die Aktien der F. wurden an Börsen der USA gehandelt. Wird der Sachverhalt im erwähnten Sinn umgestellt, so ist von der Vorstellung auszugehen, die Handlung sei in der Schweiz ausgeführt worden und die Aktien seien an schweizerischen Börsen kotiert gewesen. Würde diese Umstellung nicht vorgenommen, so müsste in einem solchen Fall die Rechtshilfe wegen Fehlens der beidseitigen Strafbarkeit verweigert werden. Das liefe aber dem Sinn und Zweck der Vorschrift von Art. 161 StGB zuwider, die vor allem deshalb erlassen wurde, weil es im Rechtshilfeverkehr mit den USA bei Insiderfällen Schwierigkeiten gegeben hatte. Zusammenfassend ergibt sich, dass das in Art. 161 StGB genannte Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse ein Tatbestandsmerkmal ist und daher bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen ist. Es steht aber der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegen, wenn die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert waren, da bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht in sinngemässer Umstellung des Sachverhalts anzunehmen ist, die betreffenden Papiere wären, wenn sich die Tat auf dem Gebiet der Schweiz abgespielt hätte, an einer Schweizer Börse gehandelt worden. In diesem Sinne sind die in BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb gemachten Erwägungen zu präzisieren. | de | Rechtshilfe an die USA, Art. 4 Ziff. 2 RVUS (SR 0.351.933.6); beidseitige Strafbarkeit; Art. 161 StGB. Dass Wertpapiere nicht an Schweizer Börsen kotiert waren, schliesst die Annahme beidseitiger Strafbarkeit und damit die Gewährung der Rechtshilfe nicht aus (Präzisierung von BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,131 | 118 Ib 543 | 118 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 544
Das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika stellte am 3. Juli 1991 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen. Dieses betrifft ein Ermittlungsverfahren, das die amerikanische Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, im folgenden abgekürzt: SEC) wegen Verdachts eines Insidervergehens im Zusammenhang mit dem Kauf und Verkauf von Aktien der Firma F. führt. Im Ersuchen wird vorgebracht, die SEC glaube, dass C., ein Vorstandsmitglied dieser Firma, der Öffentlichkeit nicht zustehende Informationen betreffend die bevorstehende Verbindung der Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um 20'000 Aktien der F. über die Bank H., Zürich, zu erwerben; die Aktien seien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden. Damit die SEC feststellen könne, ob diese Angelegenheit an die Kriminalstrafverfolgung weitergegeben werden sollte, müsse sie jene Personen identifizieren, die den Kauf der 20'000 Aktien angeordnet hätten, nutzniesserische Besitzer jenes Kontos bei der Bank H. seien, über das sich der Aktienkauf abgewickelt habe, die Überweisungen, mit welchen der Kauf finanziert worden sei, angeordnet oder vom Kauf profitiert hätten. Die SEC benötige deshalb die entsprechenden Dokumente und Informationen von der Bank H. Ausserdem ersuche sie um Sperre jener bei dieser Bank bestehenden Konten, die unter der Kontrolle von C. stünden und auf denen Gelder angelegt seien, von denen angenommen werde, dass sie einen Erlös aus dem später erfolgten Verkauf der 20'000 Aktien darstellten.
Das BAP ordnete am 11. September 1991 an, dem Ersuchen sei zu entsprechen und die Bezirksanwaltschaft Zürich habe die verlangten Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Gegen diese Anordnung erhob S., Inhaber eines von den anbegehrten Rechtshilfehandlungen betroffenen Kontos, am 23. September 1991 Einsprache. Diese wurde vom BAP am 27. April 1992 abgewiesen.
S. reichte dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, das BAP habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen der beidseitigen Strafbarkeit seien erfüllt.
b) Das hier in Frage stehende Rechtshilfeersuchen betrifft ein Ermittlungsverfahren der SEC wegen Verdachts eines Insidervergehens. Die amerikanische Behörde glaubt, dass C., ein Vorstandsmitglied der Firma F., vertrauliche Informationen betreffend die Möglichkeit einer Verbindung dieser Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um den am 7. Juni 1990 über die Bank H. in Zürich erfolgten Kauf von 20'000 Aktien der F. anzuordnen oder zu veranlassen, welche Aktien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden seien. Das BAP nahm an, diese Handlung würde nach schweizerischem Recht den Tatbestand des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen im Sinne von Art. 161 StGB erfüllen.
aa) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, dieser sog. Insidertatbestand werde durch C. nicht erfüllt, da die Aktien der F. nicht an einer Schweizer Börse kotiert gewesen seien.
Nach Art. 161 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, der Revisionsstelle oder als Beauftragter einer Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, als Mitglied einer Behörde oder als Beamter oder als Hilfsperson einer der vorgenannten Personen "sich oder einem andern einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, andern Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt". Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 9. März 1990 (BGE 116 Ib 89 ff.) im Zusammenhang mit der Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nach Art. 5 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (RS 0.351.1) zur Frage geäussert, ob die in Art. 161 StGB enthaltene Umschreibung betreffend "in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte" Effekten der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstehe, falls die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert seien. Es verneinte die Frage mit der Begründung, die Bezugnahme auf die Schweizer Börsen in Art. 161 StBG grenze lediglich den Anwendungsbereich der Norm in territorialer Hinsicht ab und falle deshalb im Rechtshilfeverfahren für die Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ausser Betracht (BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb). Der Beschwerdeführer wendet dagegen mit Recht ein, das Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse sei nicht als objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern als Teil des objektiven Tatbestands von Art. 161 StGB zu verstehen und daher bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen. Hingegen ist er zu Unrecht der Meinung, dieses Tatbestandsmerkmal sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die im amerikanischen Ersuchen genannten Wertpapiere nicht in der Schweiz kotiert gewesen seien. Es ist zu beachten, dass allgemein bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates der im Rechtshilfebegehren angeführte Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden muss, d.h. die verfolgte Tat der Beurteilung so zugrunde zu legen ist, wie wenn sie sich auf dem Gebiet des ersuchten Staates abgespielt hätte (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 327; WOLFGANG METTGENBERG, Deutsches Auslieferungsgesetz, Mannheim, Berlin, Leipzig 1930, S. 185). Wenn die im vorliegenden Rechtshilfeersuchen angeführten Wertpapiere an einer amerikanischen Börse gehandelt wurden, so muss demnach bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit der Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden. Die behauptete Straftat wurde in den USA begangen und die Aktien der F. wurden an Börsen der USA gehandelt. Wird der Sachverhalt im erwähnten Sinn umgestellt, so ist von der Vorstellung auszugehen, die Handlung sei in der Schweiz ausgeführt worden und die Aktien seien an schweizerischen Börsen kotiert gewesen. Würde diese Umstellung nicht vorgenommen, so müsste in einem solchen Fall die Rechtshilfe wegen Fehlens der beidseitigen Strafbarkeit verweigert werden. Das liefe aber dem Sinn und Zweck der Vorschrift von Art. 161 StGB zuwider, die vor allem deshalb erlassen wurde, weil es im Rechtshilfeverkehr mit den USA bei Insiderfällen Schwierigkeiten gegeben hatte. Zusammenfassend ergibt sich, dass das in Art. 161 StGB genannte Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse ein Tatbestandsmerkmal ist und daher bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen ist. Es steht aber der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegen, wenn die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert waren, da bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht in sinngemässer Umstellung des Sachverhalts anzunehmen ist, die betreffenden Papiere wären, wenn sich die Tat auf dem Gebiet der Schweiz abgespielt hätte, an einer Schweizer Börse gehandelt worden. In diesem Sinne sind die in BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb gemachten Erwägungen zu präzisieren. | de | Entraide judiciaire aux Etats-Unis d'Amérique, art. 4 al. 2 TEJUS (RS 0.351.933.6); double incrimination; art. 161 CP. Le fait que les titres n'aient pas été cotés en bourse suisse n'exclut pas la double incrimination et n'empêche donc pas l'octroi de l'entraide (précision de l'ATF 116 Ib 94 s. consid. 3c/bb). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,132 | 118 Ib 543 | 118 Ib 543
Sachverhalt ab Seite 544
Das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika stellte am 3. Juli 1991 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen. Dieses betrifft ein Ermittlungsverfahren, das die amerikanische Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, im folgenden abgekürzt: SEC) wegen Verdachts eines Insidervergehens im Zusammenhang mit dem Kauf und Verkauf von Aktien der Firma F. führt. Im Ersuchen wird vorgebracht, die SEC glaube, dass C., ein Vorstandsmitglied dieser Firma, der Öffentlichkeit nicht zustehende Informationen betreffend die bevorstehende Verbindung der Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um 20'000 Aktien der F. über die Bank H., Zürich, zu erwerben; die Aktien seien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden. Damit die SEC feststellen könne, ob diese Angelegenheit an die Kriminalstrafverfolgung weitergegeben werden sollte, müsse sie jene Personen identifizieren, die den Kauf der 20'000 Aktien angeordnet hätten, nutzniesserische Besitzer jenes Kontos bei der Bank H. seien, über das sich der Aktienkauf abgewickelt habe, die Überweisungen, mit welchen der Kauf finanziert worden sei, angeordnet oder vom Kauf profitiert hätten. Die SEC benötige deshalb die entsprechenden Dokumente und Informationen von der Bank H. Ausserdem ersuche sie um Sperre jener bei dieser Bank bestehenden Konten, die unter der Kontrolle von C. stünden und auf denen Gelder angelegt seien, von denen angenommen werde, dass sie einen Erlös aus dem später erfolgten Verkauf der 20'000 Aktien darstellten.
Das BAP ordnete am 11. September 1991 an, dem Ersuchen sei zu entsprechen und die Bezirksanwaltschaft Zürich habe die verlangten Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Gegen diese Anordnung erhob S., Inhaber eines von den anbegehrten Rechtshilfehandlungen betroffenen Kontos, am 23. September 1991 Einsprache. Diese wurde vom BAP am 27. April 1992 abgewiesen.
S. reichte dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, das BAP habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen der beidseitigen Strafbarkeit seien erfüllt.
b) Das hier in Frage stehende Rechtshilfeersuchen betrifft ein Ermittlungsverfahren der SEC wegen Verdachts eines Insidervergehens. Die amerikanische Behörde glaubt, dass C., ein Vorstandsmitglied der Firma F., vertrauliche Informationen betreffend die Möglichkeit einer Verbindung dieser Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um den am 7. Juni 1990 über die Bank H. in Zürich erfolgten Kauf von 20'000 Aktien der F. anzuordnen oder zu veranlassen, welche Aktien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden seien. Das BAP nahm an, diese Handlung würde nach schweizerischem Recht den Tatbestand des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen im Sinne von Art. 161 StGB erfüllen.
aa) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, dieser sog. Insidertatbestand werde durch C. nicht erfüllt, da die Aktien der F. nicht an einer Schweizer Börse kotiert gewesen seien.
Nach Art. 161 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, der Revisionsstelle oder als Beauftragter einer Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, als Mitglied einer Behörde oder als Beamter oder als Hilfsperson einer der vorgenannten Personen "sich oder einem andern einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, andern Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt". Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 9. März 1990 (BGE 116 Ib 89 ff.) im Zusammenhang mit der Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nach Art. 5 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (RS 0.351.1) zur Frage geäussert, ob die in Art. 161 StGB enthaltene Umschreibung betreffend "in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte" Effekten der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstehe, falls die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert seien. Es verneinte die Frage mit der Begründung, die Bezugnahme auf die Schweizer Börsen in Art. 161 StBG grenze lediglich den Anwendungsbereich der Norm in territorialer Hinsicht ab und falle deshalb im Rechtshilfeverfahren für die Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ausser Betracht (BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb). Der Beschwerdeführer wendet dagegen mit Recht ein, das Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse sei nicht als objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern als Teil des objektiven Tatbestands von Art. 161 StGB zu verstehen und daher bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen. Hingegen ist er zu Unrecht der Meinung, dieses Tatbestandsmerkmal sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die im amerikanischen Ersuchen genannten Wertpapiere nicht in der Schweiz kotiert gewesen seien. Es ist zu beachten, dass allgemein bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates der im Rechtshilfebegehren angeführte Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden muss, d.h. die verfolgte Tat der Beurteilung so zugrunde zu legen ist, wie wenn sie sich auf dem Gebiet des ersuchten Staates abgespielt hätte (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 327; WOLFGANG METTGENBERG, Deutsches Auslieferungsgesetz, Mannheim, Berlin, Leipzig 1930, S. 185). Wenn die im vorliegenden Rechtshilfeersuchen angeführten Wertpapiere an einer amerikanischen Börse gehandelt wurden, so muss demnach bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit der Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden. Die behauptete Straftat wurde in den USA begangen und die Aktien der F. wurden an Börsen der USA gehandelt. Wird der Sachverhalt im erwähnten Sinn umgestellt, so ist von der Vorstellung auszugehen, die Handlung sei in der Schweiz ausgeführt worden und die Aktien seien an schweizerischen Börsen kotiert gewesen. Würde diese Umstellung nicht vorgenommen, so müsste in einem solchen Fall die Rechtshilfe wegen Fehlens der beidseitigen Strafbarkeit verweigert werden. Das liefe aber dem Sinn und Zweck der Vorschrift von Art. 161 StGB zuwider, die vor allem deshalb erlassen wurde, weil es im Rechtshilfeverkehr mit den USA bei Insiderfällen Schwierigkeiten gegeben hatte. Zusammenfassend ergibt sich, dass das in Art. 161 StGB genannte Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse ein Tatbestandsmerkmal ist und daher bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen ist. Es steht aber der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegen, wenn die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert waren, da bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht in sinngemässer Umstellung des Sachverhalts anzunehmen ist, die betreffenden Papiere wären, wenn sich die Tat auf dem Gebiet der Schweiz abgespielt hätte, an einer Schweizer Börse gehandelt worden. In diesem Sinne sind die in BGE 116 Ib 94 f. E. 3c/bb gemachten Erwägungen zu präzisieren. | de | Assistenza giudiziaria agli Stati Uniti d'America, art. 4 cpv. 2 TAGSU (RS 0.351.933.6); doppia incriminazione; art. 161 CP. Il fatto che i titoli non siano stati quotati alla borsa svizzera non esclude la doppia incriminazione e non impedisce dunque la concessione dell'assistenza giudiziaria (precisazione della DTF 116 Ib 94 e seg. consid. 3c/bb). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-543%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,133 | 118 Ib 547 | 118 Ib 547
Sachverhalt ab Seite 548
In una domanda americana d'assistenza giudiziaria in materia penale inoltrata all'Ufficio federale di polizia (UFP) concernente un commercio di titoli della società Y nel periodo fra il 1o e il 17 ottobre 1991, in cui indaga la "Securities and Exchange Commission" (SEC) in relazione a presunte operazioni d'iniziati, si espone in sostanza quanto segue: il 17 ottobre 1991, la società Y ha annunciato pubblicamente che il reddito netto della società per il terzo trimestre 1991, chiuso il 5 ottobre 1991, era di 25,8 milioni di dollari, inferiore cioè di circa 18,2 milioni di dollari (42%) al reddito del corrispondente trimestre dell'anno precedente, chiuso il 6 ottobre 1990, di 44 milioni di dollari. La diminuzione del reddito veniva spiegata, da un lato, con un calo del prezzo di mercato delle banane e l'aumento dei costi di produzione, e, dall'altro, con l'inizio della coltivazione nelle Hawaii. Questi dati erano stati calcolati dagli organi della società Y nel periodo tra il 5 e il 10 ottobre 1991. Questo annuncio pubblico ha provocato una caduta di circa US$ 8 - pari al 19% - del corso dell'azione comune della società, che, tra il 1o e il 17 ottobre, si situava su US$ 41.80 per un volume di scambi medio giornaliero di 242'250 titoli. Negli otto giorni precedenti l'annuncio pubblico, un ancora ignoto acquirente ha comperato, valendosi del conto corrente commerciale intestato alla X Corp., presso un istituto bancario di Ginevra, mille contratti di opzioni d'investimento "put" ("put option contracts") del titolo comune della società Y, e precisamente cinquecento opzioni per ca. US$ 282'500 l'11 ottobre, settanta opzioni per ca. US$ 42'500 intorno al 14 e quattrocentotrenta opzioni per ca. US$ 246'250 intorno al 15 ottobre. Tali opzioni conferiscono all'acquirente il diritto di vendere centomila azioni ordinarie della società Y in qualsiasi momento prima della metà di marzo 1992 al prezzo di US$ 45 per azione. Gli utili conseguibili con l'operazione sono calcolati dall'autorità richiedente in ca. US$ 280'000. Cinquanta contratti di vendita a premio appartenenti a tale lotto sono stati alienati il 19 dicembre 1991 con un profitto di ca. US$ 34'375. L'acquisto su cui si indaga costituisce il 70% di tutte le opzioni d'investimento sul titolo della società Y contrattate tra l'11 e il 15 ottobre 1991. L'insolita natura dell'investimento risulta dalla circostanza che, se si prescinde da tale acquisto, solo quarantanove opzioni al giorno sono state in media comperate sino a marzo 1991.
La domanda tende a ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e sulla relativa documentazione bancaria, come pure il blocco di qualsiasi utile derivante dalla vendita o dall'uso delle citate opzioni d'investimento. Lo Stato richiedente postula altresì l'audizione di testi alla presenza di avvocati della SEC.
L'11 febbraio 1992 l'UFP ha concesso l'assistenza giudiziaria richiesta: la società vi si è opposta. Con decisione del 19 maggio 1992 l'UFP ha respinto l'opposizione.
La X Corp. è insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo in cui chiede che la predetta decisione sia annullata e, subordinatamente, che l'assistenza giudiziaria sia concessa senza il beneficio di misure coercitive. In via ancor più subordinata essa postula la modifica della decisione impugnata nel senso che le richieste di prove aventi per oggetto fatti anteriori al 1o ottobre 1991 siano respinte. L'UFP ha concluso per la reiezione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso al senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. b) Ai rapporti svizzero-statunitensi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale si applicano rispettivamente, per le questioni di merito, l'omonimo Trattato concluso il 25 maggio 1973 fra i due Paesi (TAGSU, RS 0.351.933.6) e, per i problemi formali, la relativa legge federale del 3 ottobre 1975 (LTAGSU, RS 351.93). Per le questioni non regolate esaustivamente nel Trattato e nella relativa legge speciale si applicano - nella misura in cui non contrastano con lo spirito e lo scopo degli stessi - la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP) e la relativa ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; art. 1 lett. b AIMP; cfr. DTF 117 Ib 82, 62, 55).
c) La decisione impugnata è stata presa dall'Ufficio centrale previsto all'art. 28 cpv. 1 TAGSU e concerne un'opposizione giusta l'art. 16 cpv. 5 LTAGSU. Contro tale provvedimento il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile (art. 17 cpv. 1 LTAGSU; cfr. DTF 109 Ib 161 consid. 2a e rinvii per quanto attiene invece al ricorso amministrativo al Dipartimento federale di giustizia e polizia riguardo alle esigenze formali della domanda giusta l'art. 18 cpv. 2 lett. d LTAGSU).
d) La ricorrente, titolare del conto bancario litigioso, è toccata direttamente nei suoi interessi protetti ai sensi dell'art. 17 LTAGSU in relazione all'art. 103 lett. a OG, ed è quindi legittimata a proporre il gravame (cfr. DTF 115 Ib 371, DTF 113 Ib 265 consid. 3; cfr. invece DTF 116 Ib 109 consid. 2a riguardo alla legittimazione ricorsuale secondo l'art. 21 cpv. 3 AIMP).
2. In conformità al Trattato l'assistenza dev'essere accordata, segnatamente, nel caso di inchieste o procedure relative a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione dello Stato richiedente o di uno dei suoi Stati membri (art. 1 n. 1 lett. a TAGSU). È inoltre pacifico che le investigazioni della SEC rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (DTF 115 Ib 191, DTF 109 Ib 50 consid. 3a) e sono considerate espressamente come una procedura d'inchiesta per cui può essere prestata l'assistenza (cfr. lo scambio di lettere del 10 novembre 1987 concernente l'assistenza giudiziaria in procedure amministrative supplementari inerenti a operazioni "insider", RS 0.351.933.65).
Si considera reato nello Stato richiedente ogni atto per il quale vi sia in questo Paese un fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi ai requisiti di una fattispecie penale (art. 1 n. 2 TAGSU).
3. a) La ricorrente sostiene innanzitutto che la domanda di assistenza non adempirebbe le esigenze formali previste dall'art. 29 TAGSU e che, carente il requisito del "fondato sospetto", essa tenderebbe in realtà ad un'inammissibile raccolta indiscriminata di prove. A suffragio di questa censura essa allega che il suo conto bancario, esistente dal 1981, non è stato manifestamente aperto in vista dell'operazione litigiosa; che le autorità americane si fondano su una mera coincidenza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni - segnatamente il calo degli utili - della società Y e omettono invece di fornire la pur minima indicazione circa gli organi o i dipendenti di questa società all'origine della sospettata indiscrezione. Essa allega di aver tratto incentivo dell'operazione unicamente da informazioni pubbliche circa un settore commerciale - il commercio delle banane - notoriamente soggetto ad andamenti ciclici, precisando di aver manifestato alla propria banca l'intenzione di vendere "short" azioni della società Y già a metà settembre 1991, in un momento, quindi, in cui il calo dei profitti non si era neppur profilato per la stessa società, e di essersi, poi, decisa invece per l'acquisto di opzioni d'investimento su consiglio dell'istituto di credito.
Queste censure sono inconferenti, rispettivamente infondate. Come già si è visto, l'autorità svizzera adita con una domanda di assistenza non può di regola pronunciarsi sulla sussistenza dei fatti esposti dalla parte richiedente e deve soltanto stabilire se essi - così come descritti - costituiscono un reato giustificante l'assistenza. Non v'è motivo per far eccezione in casu a questo principio. La domanda americana è intanto scevra manifestamente da errori o contraddizioni. Essa è inoltre sufficientemente circostanziata per stabilire l'esistenza di un "fondato sospetto" di reato. A questo proposito è innanzitutto da premettere che codesta esigenza non implica per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla Parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove (DTF 116 Ib 95 consid. 4, DTF 115 Ib 78 consid. bb e rinvii): è d'altronde palese che la nozione di "fondato sospetto" di reato non va confusa con quella di "prova" del reato (DTF 118 Ib 122 e rinvii). Ciò premesso, la domanda litigiosa è anche sufficientemente circostanziata sotto il menzionato profilo. Contrariamente all'assunto ricorsuale, essa non si basa infatti soltanto sulla concomitanza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni della società Y, ma, insieme con questo elemento, adduce come circostanza essenziale atta ad avvalorare la fondatezza del sospetto il volume delle tre contrattazioni oggetto d'inchiesta, che costituisce un cospicuo multiplo della media giornaliera oltremodo modesta di tutte le altre vendite concluse sino a marzo sugli stessi titoli: insieme, tali elementi sono idonei a far sospettare che l'operazione sia compiuta grazie all'utilizzo d'informazioni confidenziali provenienti da iniziati. Che le autorità statunitensi non siano attualmente in grado di precisare su quali organi o dipendenti della società Y si appuntino i loro sospetti, non è motivo per ritenere lacunosa, e quindi inammissibile, la loro richiesta: l'assistenza giudiziaria, infatti, dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico.
In questo contesto, appare inconferente anche il rilievo della ricorrente secondo cui nella domanda essa non è indicata come autrice del reato: contrariamente a quanto tale critica sottintende, la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. Nella misura, poi, in cui, con questa allegazione, la ricorrente intendesse contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del giudice dell'assistenza.
b) L'art. 4 n. 3 del Trattato prevede che l'Ufficio centrale dello Stato richiesto decide se la gravità del reato ove, come in concreto, questo non sia compreso nell'allegata lista, giustifichi l'applicazione - contestata dalla ricorrente - di misure coercitive. Il Tribunale federale riconosce sotto questo aspetto un vasto potere di apprezzamento all'autorità di prima istanza (DTF 113 Ib 77 consid. 4c, 183 consid. 7c, 112 Ib 214 consid. 4b) e non si scosta dalla sua decisione a meno che essa abbia manifestamente ecceduto la latitudine di giudizio conferitale o ne abbia abusato, in altri termini che sia incorsa nell'arbitrio.
Tale ipotesi non ricorre nella fattispecie che coinvolge un importante interesse pubblico, quello di esercitare un controllo sull'utilizzazione di informazioni privilegiate. Infatti, riguardo ai reati contemplati nella lista allegata al Trattato, per operazioni "insider" - la cui proporzione non era ancora conosciuta nel 1973 quando il Trattato è stato conchiuso - non dev'essere richiesta una particolare gravità affinché l'applicazione di misure coercitive sia giustificata. Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, di regola, l'applicazione di tali misure può essere ammessa nell'ambito del perseguimento di operazioni d'iniziati (cfr. DTF 113 Ib 77 consid. 4c). Occorre rilevare inoltre che la AIMP - adottata posteriormente al Trattato - ha previsto l'applicazione di provvedimenti coercitivi, se sono dati i presupposti di cui all'art. 64 AIMP, indipendentemente dall'esistenza di una siffatta lista. Ne segue che l'UFP poteva fondare, senza arbitrio, la sua decisione anche sull'art. 4 n. 3 TAGSU.
4. Lo Stato richiesto, dovendo pronunciarsi su una domanda di assistenza che, come nel caso concreto, implica misure coercitive, è tenuto a verificare se i fatti allegati adempiono le condizioni oggettive di un reato punibile secondo la sua legislazione; esso statuisce sull'esistenza di questi presupposti unicamente in base alla propria legislazione (art. 4 n. 4 TAGSU) ed esamina soltanto eventualmente "prima facie" se la punibilità è data anche nello Stato richiedente (DTF 118 Ib 123 consid. 5c e rinvii, DTF 113 Ib 181 consid. 7a, DTF 112 Ib 213 consid. 4a, DTF 109 Ib 53 consid. 4c).
a) Secondo la decisione impugnata, i fatti esposti nella richiesta di assistenza giudiziaria dovrebbero essere chiaramente qualificati quale "sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali" ai sensi dell'art. 161 CP, ove risultasse che l'informazione circa l'intervenuta contrazione del reddito trimestrale della società Y proveniva da una delle persone menzionate nel n. 1 di tale disposto ("iniziato" o "insider"), ciò che la domanda intende appunto chiarire. La ricorrente sostiene al contrario - con riferimento a dottrina - che perdite di una società non costituiscono per principio fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 n. 1 e 3 CP e quindi non cadono nell'ambito dell'applicazione di questa norma e che - in ogni caso - non vi cadono quelli descritti nella domanda di assistenza, che non si concretano in una perdita, ma semplicemente in una diminuzione dell'utile di un solo trimestre.
b) La questione qui evocata non è ancora stata esaminata dal Tribunale federale, neanche nella recente sentenza del 13 ottobre 1992 in re UFP, destinata a pubblicazione, relativa a un caso di applicazione dell'art. 161 CP in un caso di assistenza riguardante la Francia.
In dottrina essa è oggetto di controversie (per l'elenco delle divergenze, cfr. CHRISTOPH PETER, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", tesi, Zurigo 1991, pag. 58 segg.). Una corrente della dottrina propone una interpretazione larga della norma e ritiene che sopravvenute o incombenti perdite eccezionali, coinvolgenti la sostanza della società, come pure ingenti perdite d'esercizio, rientrino nella nozione di "fatto confidenziale" (così: NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Berna 1988, pag. 108 seg. n. 179 e n. 181, pag. 113 n. 190 segg., 195 segg.; PETER FORSTMOSER, Insiderstrafrecht in: Schweizerische Aktiengesellschaft 60 [1988], pag. 122 segg., in particolare pag. 129 n. 71; JEAN-MARC RAPP, L'expérience américaine et l'article 161 CPS in: CEDIDAC, La répression des opérations d'initiés, edito da F. Dessemontet, Losanna 1990, pag. 106; LUTZ KRAUSKOPF, Die neue Insiderstrafnorm in: Der Schweizer Treuhänder, 1988, pag. 230).
Per contro, altri autori propongono un'interpretazione restrittiva del disposto e ne traggono la conclusione contraria (CHRISTOPH PETER, op.cit., pag. 110 in alto, pag. 112 in alto; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zurigo 1989, pag. 42 segg., 47 segg., in particolare pag. 51 n. 3; FELIX STREBEL, Insidervergehen und Banken, tesi, Zurigo 1990, pag. 47 seg.; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, Berna 1990, pag. 50 n. 12; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137-172, Berna 1990, pag. 239 n. 71).
c) Giusta l'art. 161 n. 1 CP è punito con la detenzione o con la multa chiunque, in qualità di membro del consiglio d'amministrazione, della direzione, dell'organo di revisione o di mandatario di una società anonima o di una società che la domina o ne dipende, o in qualità di membro di un'autorità o di funzionario, o in qualità di loro ausiliario, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale, sia sfruttando la conoscenza di un fatto confidenziale che, se divulgato, eserciterà verosimilmente un influsso notevole sul corso di azioni, di altri titoli o effetti contabili corrispondenti della società o sul corso di opzioni su tali titoli, negoziati in borsa o in preborsa in Svizzera, sia portando tale fatto a conoscenza di un terzo.
Secondo il n. 2 del citato disposto è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa chiunque, avendo avuto direttamente o indirettamente conoscenza di tale fatto da parte di una delle persone elencate nel n. 1, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale sfruttando questa informazione.
In conformità del n. 3 è considerato fatto a tenore dei n. 1 e 2 un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione, un raggruppamento d'imprese o un'analoga fattispecie di simile portata".
d) Il principio della legalità delle pene, consacrato dall'art. 1 CP - secondo cui nessuno può essere punito per un fatto a cui non sia espressamente comminata una pena dalla legge - e dall'art. 7 CEDU, non impedisce al giudice penale o, come nel caso di specie, alle autorità incaricate di esaminare l'ammissibilità di una domanda di assistenza, di far ricorso, in presenza di una norma non assolutamente chiara o univoca, ai metodi abituali d'interpretazione dei testi legali allo scopo di dedurne il vero significato (DTF 116 IV 136 consid. 1a, DTF 114 Ia 196 consid. 3b bb). Procedendo a tale esame il giudice vaglierà in primo luogo il testo della norma e la sua posizione nella sistematica legale (interpretazione letterale e sistematica: DTF 116 IV 140 consid. 2b). In secondo luogo egli ricercherà quali siano lo scopo della disposizione - in particolare riguardo all'interesse protetto - e la volontà del legislatore, segnatamente quella risultante dai lavori preparatori (interpretazione teleologica e storica: DTF 117 IV 333 consid. 2, DTF 116 IV 252 consid. 5a).
e) Nel quadro dell'esame della domanda di assistenza il Tribunale federale - attenendosi all'esposto delle autorità americane - deve ritenere che la contrazione dei redditi, calcolata dalla società Y, non doveva trapelare all'esterno della società prima della data stabilita per l'annuncio pubblico e che la caduta dei corsi del 20% ca. provocata da detta comunicazione ufficiale costituisce un "influsso notevole" ai sensi dell'art. 161 n. 1 CP. Affinché questi fatti possano esser considerati come "confidenziali" ai sensi della norma, occorre tuttavia ancora che essi adempiano i requisiti richiesti dall'art. 161 n. 3 CP. Poiché i fatti qui in discussione manifestamente non concernono né un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione" né "un raggruppamento di imprese", si pone la questione di sapere se costituiscono un'"analoga fattispecie di simile portata" (ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite"; un "fait analogue d'importance comparable") ai sensi del predetto disposto.
aa) Il n. 3 dell'art. 161 CP consiste nell'enumerazione di due esempi di "fatto confidenziale", accompagnata da una clausola generale. Il disposto non era contenuto nel progetto del Consiglio federale. Questo, per quanto riguarda le questioni che qui interessano, si limitava a indicare quelle connotazioni del fatto confidenziale che sono tuttora contenute al n. 1 dell'articolo. Illustrazioni ulteriori erano invece contenute nel messaggio, il quale precisava che potevano costituire "tali fatti: progetti di unione di imprese di qualsiasi forma, emissione di nuovi diritti di partecipazione o di obbligazioni; transazioni immobiliari e altre operazioni di grande portata" e - ciò che qui interessa - "perdite importanti incombenti o già subite dalla società" (FF 1985 II 74 n. 221).
L'attuale n. 3 dell'articolo (allora n. 2ter, poi n. 2bis) fu introdotto nella legge dal Consiglio degli Stati, che si occupò per primo del progetto, su proposta della sua commissione, senza opposizione e con l'adesione della rappresentante del Consiglio federale. Il relatore Bürgi specificò che il nuovo disposto risaliva a una proposta Masoni/Muheim, minoritaria, fatta in commissione, cui quest'ultima aveva per finire aderito; che l'ultima parte della norma aveva per prima cosa il senso di limitare le fattispecie non menzionate a casi di "importanza notevole" ("von erheblicher Tragweite"), e che come tali entravano anche in considerazione tanto "gravi perdite imminenti" ("bevorstehende grosse Geschäftsverluste") quanto il caso contrario, segnatamente "grossi imminenti guadagni derivanti da un nuovo prodotto" (Boll.uff. CS 1986, intervento Masoni [589 seg.], interventi Bürgi, Masoni, CF Kopp [595]).
Davanti al Consiglio nazionale furono formulate a proposito della nuova disposizione introdotta dagli Stati tre proposte: quella di stralcio (maggioranza), quella di adesione (minoranza della commissione) ed infine quella Hess/Bonnard consistente nell'aggiunta ai casi di emissione e di raggruppamento di un terzo esempio concernente "eine erhebliche Änderung der Geschäftslage" ("une modification sensible de la situation d'une entreprise") (Hess) e nel contemporaneo stralcio dell'aggettivo "ähnlich", "analogue". Dopo due votazioni preliminari, la combinata proposta Hess/Bonnard fu accettata con 77 voti contro 43 (Boll.uff. CN 1987 1380/1384).
Nella procedura di eliminazione delle divergenze, il testo adottato dal Consiglio nazionale non trovò tuttavia grazia al Consiglio degli Stati. Dopo che la maggioranza della Commissione ebbe addirittura proposto di eliminare la clausola generale accompagnante i due esempi, approfondendo il solco esistente tra i due consigli, il Consiglio decise su proposta della minoranza (Cavelty) il mantenimento puro e semplice del testo che aveva adottato in precedenza (Boll.uff. CS 1987 630/636). Il Consiglio nazionale si adagiò nella seduta del 16 dicembre 1991 - al fine di consentire l'adozione del progetto - alla versione adottata dal Consiglio degli Stati. Nel dibattito intervennero i due relatori (Fischer-Hägglingen e Grassi), per sottolineare entrambi che la norma, secondo l'opinione di ambo i Consigli, non andava intesa come un'enumerazione esaustiva. Il relatore di lingua francese Grassi sottolineò "que, par cette décision, elle n'entend pas exclure de la punition celui qui obtient un avantage par la connaissance confidentielle d'une modification sensible de la situation de l'entreprise", ed aggiunse che questa soluzione - che consacrava "une énumération ouverte" - rispondeva "aux besoins de l'entraide judiciaire internationale". Anche la rappresentante del Consiglio federale, raccomandando l'adesione al testo adottato dal Consiglio degli Stati, precisò che secondo tale norma - accanto ai casi della riunione d'imprese e delle nuove emissioni -, altre fattispecie - segnatamente perdite e profitti notevoli - potevano entrare in considerazione (Boll.uff. CN 1987 1765/66).
bb) L'opinione espressa nel messaggio del Consiglio federale e nelle discussioni commissionali e parlamentari, secondo cui perdite o guadagni rilevanti dell'impresa possono costituire fatti, la cui divulgazione può comportare un influsso notevole sul corso delle azioni o altri titoli o sul corso delle opzioni su tali cartevalori, è in sé indubbiamente corretta e corrisponde a un dato d'esperienza. In questa formulazione generale, essa trovava indubbiamente anche riscontro nel testo legislativo originario proposto nel progetto del Consiglio federale. Essa non trova però riscontro nel disposto dell'art. 161 n. 3 CP quale è uscito, per finire, dalle discussioni parlamentari. La clausola generale costituita dell'ultima parte di questo disposto esige infatti che la fattispecie da prendere in considerazione non solo sia di "simile portata" (cioè atta a influire verosimilmente sui corsi, come già richiesto al n. 1), ma che essa sia del pari "analoga" ai due esempi citati nell'ingresso dello stesso disposto, cioè all'emissione di nuovi diritti di partecipazione o a una riunione di imprese. Perché tale analogia possa esser affermata, occorre che sussista tra la fattispecie ed i due esempi citati una corrispondenza di natura qualitativa e non soltanto quantitativa con gli elementi o alcuno degli elementi, che contraddistinguono la nuova emissione, rispettivamente la riunione di imprese e che sono inerenti al finanziamento o alla struttura giuridica dell'impresa. Soltanto una perdita massiccia di sostanza di un'impresa, tale da cambiare profondamente la struttura del bilancio e che rendesse necessario il risanamento o una fondamentale ristrutturazione della società, potrebbe eventualmente entrare in considerazione per fondare l'analogia, richiesta dal testo legale: il quesito - come ancora si vedrà - può rimanere irrisolto, e non è necessario indagare quali esatte caratteristiche tale perdita dovrebbe avere.
Certo, tale soluzione può apparire insoddisfacente dal punto di vista degli interessi giuridici che la norma vuole tutelare, tra i quali il messaggio del Consiglio federale annovera la protezione dell'impresa, l'integrità del mercato borsistico e l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori (FF 1985 II 70 seg.), con prevalenza di quest'ultimo bene giuridico (cfr. PIERRE LASCOUMES e RICCARDO SANSONETTI, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [art. 161 CPS] in: Schweizerische Juristenzeitung, 1988, pag. 221 segg.). Ora, mere considerazioni teleologiche non consentono di fare astrazione dal testo esplicito della norma, se questo pone loro un limite. D'altronde giova rilevare che il legislatore non è affatto incappato in un'inesattezza linguistica (così TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo 1989, n. 16 ad art. 161) nel redigere la clausola generale, ciò che d'altronde sarebbe irrilevante vigente il principio della legalità delle pene: infatti non gli sono sfuggite né l'opportunità di completare, allargando il ventaglio degli esempi, la lista di due soli elementi, ritenuta dal Consiglio degli Stati, con l'aggiunta della "modificazione sensibile della situazione dell'impresa" (proposta Hess), né quella di stralciare dalla clausola generale, siccome "de trop", l'aggettivo "analogue", "ähnlich", che lega codesta clausola agli esempi predetti (proposta Bonnard, cfr. Boll.uff. CN 1987 1383; cfr. anche SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., n. 71 in fine ad art. 161).
Il principio della legalità delle pene, la sicurezza giuridica e l'esigenza che le norme penali siano sufficientemente determinate e comprensibili per il cittadino impongono di concludere che il n. 3 dell'art. 161 CP modificante il primitivo progetto del Consiglio federale non ha avuto per conseguenza solo quella di eliminare i casi di poco rilievo, come indubbiamente il legislatore storico ha voluto (Boll.uff. CS 1986 595, CS 1987 631, CN 1987 1381, 1384, 1766; cfr. anche JEAN GAUTHIER, L'article 161 CPS: analyse et commentaire in: CEDIDAC, op.cit., pag. 57), ma anche quella di restringere la tutela penale accordata agli investitori del mercato borsistico in un determinato settore delle operazioni d'iniziati. Che, nel corso delle deliberazioni, siano state espresse da alcuni parlamentari ed anche dalla rappresentante del Consiglio federale opinioni in contrario senso non è rilevante. Per tacere del fatto che, a tal riguardo, non hanno avuto luogo né un vero e proprio dibattito né una votazione, le opinioni emergenti dai materiali legislativi non possono prevalere sul testo in virtù del principio, costantemente ritenuto nella giurisprudenza del Tribunale federale, per cui i lavori legislativi sono di rilievo solo nella misura in cui hanno lasciato traccia nel testo della legge (cfr. DTF 109 Ia 303 consid. 12c con numerosi rinvii).
Se la restrizione della tutela giuridica penale, che la norma adottata comporta, può apparire insoddisfacente, spetta al legislatore provvedere, chiudendo una lacuna impropria cui il giudice non può rimediare.
cc) Ciò premesso, la censura ricorsuale per cui l'art. 161 CP non è applicabile ai fatti descritti nella domanda di assistenza americana dev'esser dichiarata fondata, senza che sia necessario determinare esattamente se e a quali condizioni massiccie perdite imminenti o già subite dalla società possano, per le loro conseguenze sulla struttura del bilancio o per il risanamento o la ristrutturazione della società, esser assimilate ai casi di emissione di nuovi diritti di partecipazione e di raggruppamento d'imprese.
Nel caso di specie, infatti, la domanda dello Stato richiedente neppure assevera che il calo degli utili abbia avuto conseguenze del genere sopradescritto, e ciò non è neppur altrimenti ravvisabile, sulla scorta degli atti, dal momento che si è in presenza di un mero calo degli utili, e non di una perdita, e che questa diminuzione è circoscritta ad un solo trimestre.
La fondatezza di codesta censura non porta però all'accoglimento del ricorso, se i fatti descritti nella richiesta di assistenza sono punibili in Svizzera in virtù di altra disposizione.
5. a) L'art. 162 CP prevede che chiunque rivela un segreto di fabbrica o commerciale, che aveva per legge o per contratto l'obbligo di custodire (cpv. 1), come pure chiunque trae profitto da questa rivelazione (cpv. 2) è punito, a querela di parte, con la detenzione o con la multa. Ai sensi di questa disposizione costituisce un segreto ogni conoscenza particolare che non è di pubblica notorietà né facilmente accessibile e che il suo detentore ha un interesse legittimo a tener segreta. Per segreti commerciali s'intendono segnatamente le informazioni che possono avere un'incidenza sull'esito commerciale, in particolare conoscenze relative all'organizzazione, al calcolo dei prezzi, alla cerchia dei clienti, alla produzione e all'andamento degli affari (cfr. DTF 109 Ib 56 consid. 5c, DTF 103 IV 284 consid. 2b; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 187 n. 390). È pacifico che il terzo che ha tratto profitto da queste informazioni è punibile in virtù dell'art. 162 cpv. 2 CP: verosimilmente tale disposto sarebbe applicabile anche agli organi di una persona giuridica (cfr. al riguardo SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., pag. 251 seg. n. 12 con rinvii alla giurisprudenza; cfr. tuttavia NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 190 n. 398 in fine).
Il Tribunale federale, occupandosi di negozi giuridici effettuati da iniziati, ha già accertato che, a certe condizioni, il requisito della doppia punibilità può essere adempiuto poiché tali atti sono punibili nel diritto svizzero giusta l'art. 162 CP (DTF 109 Ib 47 segg., DTF 113 Ib 71 consid. 4b, 75 consid. 4a, 79 consid. 2b). L'entrata in vigore dell'art. 161 CP non ha avuto per conseguenza che tali atti cessino di esser punibili in conformità dell'art. 162 CP: infatti, come si è visto, gli interessi giuridici protetti dagli art. 161 e 162 CP sono parzialmente diversi, poiché il primo, accanto all'impresa, tutela l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori, la lealtà negli affari e la protezione dell'integrità del mercato, mentre il secondo protegge principalmente l'impresa. Del resto non è pensabile che il legislatore, con l'introduzione della novella "insider", abbia voluto diminuire la protezione già accordata all'impresa, tutela che dev'essere pertanto mantenuta nei casi in cui l'art. 161 CP non può essere applicato. Nel caso di specie, non era necessario che il Tribunale federale attirasse l'attenzione della ricorrente sull'eventualità di un'applicazione dell'art. 162 CP, poiché essa poteva facilmente prevedere la pertinenza di tale disposto (cfr. DTF 115 Ia 96 seg. a contrario con vari riferimenti alla dottrina, DTF 114 Ia 99 consid. 2a).
b) Se, come le autorità americane sospettano, dipendenti della società Y hanno rivelato a terzi informazioni circa il calcolo degli utili trimestrali destinate a rimanere segrete sino al momento del comunicato ufficiale, ciò potrebbe adempiere la fattispecie dell'art. 162 cpv. 1 CP, e i terzi che, al beneficio di tali informazioni, ne avessero tratto profitto, potrebbero essere punibili in Svizzera in applicazione del cpv. 2. La condizione della punibilità secondo il diritto svizzero non sarebbe per i dipendenti della società Y invece adempita ove costoro, senza rivelare il segreto, si fossero limitati a trarne un profitto personale utilizzando direttamente per proprio conto le informazioni confidenziali che detenevano (DTF 113 Ib 71 consid. 4b). È chiaro che se nel corso dell'inchiesta dovesse emergere in modo inequivocabile che l'operazione finanziaria incriminata è stata effettuata da detentori del segreto commerciale senza violazione dello stesso, l'assistenza richiesta dovrà essere negata. Per contro, se è verosimilmente stato fatto uso d'informazioni confidenziali da parte di terzi, o se sussistono dubbi al riguardo, l'assistenza dovrebbe essere, di massima, concessa, a condizione che sia rispettato il principio della specialità.
6. a) La ricorrente fa valere infine che l'UFP, omettendo di menzionare espressamente il principio della specialità, avrebbe violato il diritto federale. Nelle sue osservazioni l'UFP precisa che il riferimento a tale principio non deve apparire nella decisione sull'ammissibilità della richiesta: esso figurerà invece nella lettera con la quale vengono trasmessi gli atti all'autorità richiedente.
b) Il principio invocato dalla ricorrente è espressamente riservato all'art. 5 TAGSU: le informazioni ottenute dallo Stato richiesto non possono quindi essere utilizzate dallo Stato richiedente come mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per il quale è stata accordata l'assistenza giudiziaria, segnatamente per il perseguimento di reati fiscali. È d'altronde escluso che lo Stato richiedente, senza previamente avere ottenuto l'autorizzazione da quello richiesto, trasmetta a un terzo Stato le informazioni ottenute (DTF 112 Ib 143 consid. 3b). Ora, il rispetto del principio della specialità da parte di Stati che, come nel caso di specie, sono legati alla Svizzera da un trattato sull'assistenza giudiziaria viene ovviamente presupposto. Si aggiunga che in concreto la ricorrente non fa valere alcuna circostanza che permetta di dubitare della presunzione di buona fede di cui gode tale Stato. La censura è quindi priva di fondamento. Chiaramente, giusta il principio in rassegna (al riguardo DTF 105 Ib 428 in basso), lo Stato richiedente non potrà punire l'uso di informazioni confidenziali, qualora l'iniziato ne abbia tratto profitto utilizzandole unicamente per proprio conto, senza rivelarle a terzi, fattispecie non prevista dall'art. 162 CP (DTF 113 Ib 71 consid. 4b, DTF 109 Ib 57 consid. 5c): occorre quindi che l'UFP informi espressamente e in modo univoco lo Stato richiedente riguardo a questa riserva.
Giova osservare ancora che l'autorità richiesta, prima di consegnare allo Stato estero gli atti d'esecuzione, deve comunque esaminare previamente eventuali interessi di terzi al segreto giusta gli art. 10 cpv. 2 TAGSU, 13 cpv. 3 lett. a e 28 LTAGSU (DTF 115 Ib 192 consid. 4), ciò che corrisponde anche al principio della proporzionalità. L'UFP dovrà quindi provvedere a che vengano trasmessi unicamente documenti e prove che siano connessi con la determinazione degli elementi costitutivi del reato in rassegna. La domanda litigiosa può dunque essere accolta - con la riserva appena citata -, sempre che la documentazione sequestrata si riferisca effettivamente a notizie utili per le indagini e che vengano espunti rispettivamente eliminati tutti gli elementi che sono manifestamente estranei all'operazione criminosa oggetto della domanda; con queste riserve non vi è motivo di limitare l'assistenza - come postulato dalla ricorrente - agli atti stesi prima del 1o ottobre 1991, se questi dovessero rivestire una certa rilevanza per il perseguimento dei reati di cui si tratta. Inoltre, l'UFP dovrà procedere direttamente alla cernita dei documenti da comunicare allo Stato richiedente (DTF 115 Ib 194).
c) Giova osservare infine che la presenza di legali o funzionari esteri all'audizione di testi va intesa come presenza passiva e che l'interrogatorio dovrà essere svolto dal magistrato svizzero, il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il reato di cui all'art. 162 CP. Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere, alla chiusura del procedimento, se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente (art. 82 AIMP, art. 2 OAIMP): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato elvetico dovrà provvedere a che la presenza di magistrati esteri o degli avvocati della SEC venga - momentaneamente - esclusa (art. 82 e 83 AIMP, art. 26 cpv. 1 e 2 OAIMP; DTF 113 Ib 169 consid. 7c e rinvii; cfr. anche DTF 117 Ib 52 consid. 5b). | it | Staatsvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten vom Amerika über die Rechtshilfe in Strafsachen; beidseitige Strafbarkeit; Insiderdelikte, Art. 161 und 162 StGB. 1. Anwendbares Recht (E. 1b), anfechtbarer Entscheid und Beschwerdebefugnis (E. 1c und d); Begriff des Gerichtsverfahrens im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS (E. 2).
2. Art. 29 RVUS: Formerfordernisse, welchen das Rechtshilfebegehren genügen muss, und Begriff des "begründeten Verdachts" einer strafbaren Handlung gemäss Art. 1 Ziff. 2 RVUS (E. 3a); Bedingungen für die Anwendung von Zwangsmassnahmen (E. 3b).
3. Auslegung von Art. 161 Ziff. 1 und 3 StGB. In der Verringerung des Nettoertrages einer Gesellschaft während eines Vierteljahres kann weder eine Emission neuer Beteiligungsrechte noch eine Unternehmensverbindung noch ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite" im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 StGB erblickt werden, und somit handelt es sich dabei auch nicht um eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB. Die gegenteiligen Meinungen, welche in den parlamentarischen Beratungen vertreten wurden, sind unerheblich, da sie sich in der Gesetzesbestimmung nicht niedergeschlagen haben (E. 4).
4. Das Erfordernis der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht (Art. 4 Ziff. 2 RVUS) ist ohne weiteres erfüllt, da im vorliegenden Fall für den Gegenstand des Ersuchens bildenden Sachverhalt Art. 162 StGB anwendbar ist (E. 5).
5. Spezialitätsgrundsatz (Art. 5 RVUS) und Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Aktenherausgabe (E. 6b); Beschränkungen, denen die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Anwälten bei Untersuchungshandlungen unterliegt (E. 6c). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,134 | 118 Ib 547 | 118 Ib 547
Sachverhalt ab Seite 548
In una domanda americana d'assistenza giudiziaria in materia penale inoltrata all'Ufficio federale di polizia (UFP) concernente un commercio di titoli della società Y nel periodo fra il 1o e il 17 ottobre 1991, in cui indaga la "Securities and Exchange Commission" (SEC) in relazione a presunte operazioni d'iniziati, si espone in sostanza quanto segue: il 17 ottobre 1991, la società Y ha annunciato pubblicamente che il reddito netto della società per il terzo trimestre 1991, chiuso il 5 ottobre 1991, era di 25,8 milioni di dollari, inferiore cioè di circa 18,2 milioni di dollari (42%) al reddito del corrispondente trimestre dell'anno precedente, chiuso il 6 ottobre 1990, di 44 milioni di dollari. La diminuzione del reddito veniva spiegata, da un lato, con un calo del prezzo di mercato delle banane e l'aumento dei costi di produzione, e, dall'altro, con l'inizio della coltivazione nelle Hawaii. Questi dati erano stati calcolati dagli organi della società Y nel periodo tra il 5 e il 10 ottobre 1991. Questo annuncio pubblico ha provocato una caduta di circa US$ 8 - pari al 19% - del corso dell'azione comune della società, che, tra il 1o e il 17 ottobre, si situava su US$ 41.80 per un volume di scambi medio giornaliero di 242'250 titoli. Negli otto giorni precedenti l'annuncio pubblico, un ancora ignoto acquirente ha comperato, valendosi del conto corrente commerciale intestato alla X Corp., presso un istituto bancario di Ginevra, mille contratti di opzioni d'investimento "put" ("put option contracts") del titolo comune della società Y, e precisamente cinquecento opzioni per ca. US$ 282'500 l'11 ottobre, settanta opzioni per ca. US$ 42'500 intorno al 14 e quattrocentotrenta opzioni per ca. US$ 246'250 intorno al 15 ottobre. Tali opzioni conferiscono all'acquirente il diritto di vendere centomila azioni ordinarie della società Y in qualsiasi momento prima della metà di marzo 1992 al prezzo di US$ 45 per azione. Gli utili conseguibili con l'operazione sono calcolati dall'autorità richiedente in ca. US$ 280'000. Cinquanta contratti di vendita a premio appartenenti a tale lotto sono stati alienati il 19 dicembre 1991 con un profitto di ca. US$ 34'375. L'acquisto su cui si indaga costituisce il 70% di tutte le opzioni d'investimento sul titolo della società Y contrattate tra l'11 e il 15 ottobre 1991. L'insolita natura dell'investimento risulta dalla circostanza che, se si prescinde da tale acquisto, solo quarantanove opzioni al giorno sono state in media comperate sino a marzo 1991.
La domanda tende a ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e sulla relativa documentazione bancaria, come pure il blocco di qualsiasi utile derivante dalla vendita o dall'uso delle citate opzioni d'investimento. Lo Stato richiedente postula altresì l'audizione di testi alla presenza di avvocati della SEC.
L'11 febbraio 1992 l'UFP ha concesso l'assistenza giudiziaria richiesta: la società vi si è opposta. Con decisione del 19 maggio 1992 l'UFP ha respinto l'opposizione.
La X Corp. è insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo in cui chiede che la predetta decisione sia annullata e, subordinatamente, che l'assistenza giudiziaria sia concessa senza il beneficio di misure coercitive. In via ancor più subordinata essa postula la modifica della decisione impugnata nel senso che le richieste di prove aventi per oggetto fatti anteriori al 1o ottobre 1991 siano respinte. L'UFP ha concluso per la reiezione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso al senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. b) Ai rapporti svizzero-statunitensi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale si applicano rispettivamente, per le questioni di merito, l'omonimo Trattato concluso il 25 maggio 1973 fra i due Paesi (TAGSU, RS 0.351.933.6) e, per i problemi formali, la relativa legge federale del 3 ottobre 1975 (LTAGSU, RS 351.93). Per le questioni non regolate esaustivamente nel Trattato e nella relativa legge speciale si applicano - nella misura in cui non contrastano con lo spirito e lo scopo degli stessi - la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP) e la relativa ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; art. 1 lett. b AIMP; cfr. DTF 117 Ib 82, 62, 55).
c) La decisione impugnata è stata presa dall'Ufficio centrale previsto all'art. 28 cpv. 1 TAGSU e concerne un'opposizione giusta l'art. 16 cpv. 5 LTAGSU. Contro tale provvedimento il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile (art. 17 cpv. 1 LTAGSU; cfr. DTF 109 Ib 161 consid. 2a e rinvii per quanto attiene invece al ricorso amministrativo al Dipartimento federale di giustizia e polizia riguardo alle esigenze formali della domanda giusta l'art. 18 cpv. 2 lett. d LTAGSU).
d) La ricorrente, titolare del conto bancario litigioso, è toccata direttamente nei suoi interessi protetti ai sensi dell'art. 17 LTAGSU in relazione all'art. 103 lett. a OG, ed è quindi legittimata a proporre il gravame (cfr. DTF 115 Ib 371, DTF 113 Ib 265 consid. 3; cfr. invece DTF 116 Ib 109 consid. 2a riguardo alla legittimazione ricorsuale secondo l'art. 21 cpv. 3 AIMP).
2. In conformità al Trattato l'assistenza dev'essere accordata, segnatamente, nel caso di inchieste o procedure relative a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione dello Stato richiedente o di uno dei suoi Stati membri (art. 1 n. 1 lett. a TAGSU). È inoltre pacifico che le investigazioni della SEC rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (DTF 115 Ib 191, DTF 109 Ib 50 consid. 3a) e sono considerate espressamente come una procedura d'inchiesta per cui può essere prestata l'assistenza (cfr. lo scambio di lettere del 10 novembre 1987 concernente l'assistenza giudiziaria in procedure amministrative supplementari inerenti a operazioni "insider", RS 0.351.933.65).
Si considera reato nello Stato richiedente ogni atto per il quale vi sia in questo Paese un fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi ai requisiti di una fattispecie penale (art. 1 n. 2 TAGSU).
3. a) La ricorrente sostiene innanzitutto che la domanda di assistenza non adempirebbe le esigenze formali previste dall'art. 29 TAGSU e che, carente il requisito del "fondato sospetto", essa tenderebbe in realtà ad un'inammissibile raccolta indiscriminata di prove. A suffragio di questa censura essa allega che il suo conto bancario, esistente dal 1981, non è stato manifestamente aperto in vista dell'operazione litigiosa; che le autorità americane si fondano su una mera coincidenza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni - segnatamente il calo degli utili - della società Y e omettono invece di fornire la pur minima indicazione circa gli organi o i dipendenti di questa società all'origine della sospettata indiscrezione. Essa allega di aver tratto incentivo dell'operazione unicamente da informazioni pubbliche circa un settore commerciale - il commercio delle banane - notoriamente soggetto ad andamenti ciclici, precisando di aver manifestato alla propria banca l'intenzione di vendere "short" azioni della società Y già a metà settembre 1991, in un momento, quindi, in cui il calo dei profitti non si era neppur profilato per la stessa società, e di essersi, poi, decisa invece per l'acquisto di opzioni d'investimento su consiglio dell'istituto di credito.
Queste censure sono inconferenti, rispettivamente infondate. Come già si è visto, l'autorità svizzera adita con una domanda di assistenza non può di regola pronunciarsi sulla sussistenza dei fatti esposti dalla parte richiedente e deve soltanto stabilire se essi - così come descritti - costituiscono un reato giustificante l'assistenza. Non v'è motivo per far eccezione in casu a questo principio. La domanda americana è intanto scevra manifestamente da errori o contraddizioni. Essa è inoltre sufficientemente circostanziata per stabilire l'esistenza di un "fondato sospetto" di reato. A questo proposito è innanzitutto da premettere che codesta esigenza non implica per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla Parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove (DTF 116 Ib 95 consid. 4, DTF 115 Ib 78 consid. bb e rinvii): è d'altronde palese che la nozione di "fondato sospetto" di reato non va confusa con quella di "prova" del reato (DTF 118 Ib 122 e rinvii). Ciò premesso, la domanda litigiosa è anche sufficientemente circostanziata sotto il menzionato profilo. Contrariamente all'assunto ricorsuale, essa non si basa infatti soltanto sulla concomitanza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni della società Y, ma, insieme con questo elemento, adduce come circostanza essenziale atta ad avvalorare la fondatezza del sospetto il volume delle tre contrattazioni oggetto d'inchiesta, che costituisce un cospicuo multiplo della media giornaliera oltremodo modesta di tutte le altre vendite concluse sino a marzo sugli stessi titoli: insieme, tali elementi sono idonei a far sospettare che l'operazione sia compiuta grazie all'utilizzo d'informazioni confidenziali provenienti da iniziati. Che le autorità statunitensi non siano attualmente in grado di precisare su quali organi o dipendenti della società Y si appuntino i loro sospetti, non è motivo per ritenere lacunosa, e quindi inammissibile, la loro richiesta: l'assistenza giudiziaria, infatti, dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico.
In questo contesto, appare inconferente anche il rilievo della ricorrente secondo cui nella domanda essa non è indicata come autrice del reato: contrariamente a quanto tale critica sottintende, la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. Nella misura, poi, in cui, con questa allegazione, la ricorrente intendesse contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del giudice dell'assistenza.
b) L'art. 4 n. 3 del Trattato prevede che l'Ufficio centrale dello Stato richiesto decide se la gravità del reato ove, come in concreto, questo non sia compreso nell'allegata lista, giustifichi l'applicazione - contestata dalla ricorrente - di misure coercitive. Il Tribunale federale riconosce sotto questo aspetto un vasto potere di apprezzamento all'autorità di prima istanza (DTF 113 Ib 77 consid. 4c, 183 consid. 7c, 112 Ib 214 consid. 4b) e non si scosta dalla sua decisione a meno che essa abbia manifestamente ecceduto la latitudine di giudizio conferitale o ne abbia abusato, in altri termini che sia incorsa nell'arbitrio.
Tale ipotesi non ricorre nella fattispecie che coinvolge un importante interesse pubblico, quello di esercitare un controllo sull'utilizzazione di informazioni privilegiate. Infatti, riguardo ai reati contemplati nella lista allegata al Trattato, per operazioni "insider" - la cui proporzione non era ancora conosciuta nel 1973 quando il Trattato è stato conchiuso - non dev'essere richiesta una particolare gravità affinché l'applicazione di misure coercitive sia giustificata. Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, di regola, l'applicazione di tali misure può essere ammessa nell'ambito del perseguimento di operazioni d'iniziati (cfr. DTF 113 Ib 77 consid. 4c). Occorre rilevare inoltre che la AIMP - adottata posteriormente al Trattato - ha previsto l'applicazione di provvedimenti coercitivi, se sono dati i presupposti di cui all'art. 64 AIMP, indipendentemente dall'esistenza di una siffatta lista. Ne segue che l'UFP poteva fondare, senza arbitrio, la sua decisione anche sull'art. 4 n. 3 TAGSU.
4. Lo Stato richiesto, dovendo pronunciarsi su una domanda di assistenza che, come nel caso concreto, implica misure coercitive, è tenuto a verificare se i fatti allegati adempiono le condizioni oggettive di un reato punibile secondo la sua legislazione; esso statuisce sull'esistenza di questi presupposti unicamente in base alla propria legislazione (art. 4 n. 4 TAGSU) ed esamina soltanto eventualmente "prima facie" se la punibilità è data anche nello Stato richiedente (DTF 118 Ib 123 consid. 5c e rinvii, DTF 113 Ib 181 consid. 7a, DTF 112 Ib 213 consid. 4a, DTF 109 Ib 53 consid. 4c).
a) Secondo la decisione impugnata, i fatti esposti nella richiesta di assistenza giudiziaria dovrebbero essere chiaramente qualificati quale "sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali" ai sensi dell'art. 161 CP, ove risultasse che l'informazione circa l'intervenuta contrazione del reddito trimestrale della società Y proveniva da una delle persone menzionate nel n. 1 di tale disposto ("iniziato" o "insider"), ciò che la domanda intende appunto chiarire. La ricorrente sostiene al contrario - con riferimento a dottrina - che perdite di una società non costituiscono per principio fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 n. 1 e 3 CP e quindi non cadono nell'ambito dell'applicazione di questa norma e che - in ogni caso - non vi cadono quelli descritti nella domanda di assistenza, che non si concretano in una perdita, ma semplicemente in una diminuzione dell'utile di un solo trimestre.
b) La questione qui evocata non è ancora stata esaminata dal Tribunale federale, neanche nella recente sentenza del 13 ottobre 1992 in re UFP, destinata a pubblicazione, relativa a un caso di applicazione dell'art. 161 CP in un caso di assistenza riguardante la Francia.
In dottrina essa è oggetto di controversie (per l'elenco delle divergenze, cfr. CHRISTOPH PETER, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", tesi, Zurigo 1991, pag. 58 segg.). Una corrente della dottrina propone una interpretazione larga della norma e ritiene che sopravvenute o incombenti perdite eccezionali, coinvolgenti la sostanza della società, come pure ingenti perdite d'esercizio, rientrino nella nozione di "fatto confidenziale" (così: NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Berna 1988, pag. 108 seg. n. 179 e n. 181, pag. 113 n. 190 segg., 195 segg.; PETER FORSTMOSER, Insiderstrafrecht in: Schweizerische Aktiengesellschaft 60 [1988], pag. 122 segg., in particolare pag. 129 n. 71; JEAN-MARC RAPP, L'expérience américaine et l'article 161 CPS in: CEDIDAC, La répression des opérations d'initiés, edito da F. Dessemontet, Losanna 1990, pag. 106; LUTZ KRAUSKOPF, Die neue Insiderstrafnorm in: Der Schweizer Treuhänder, 1988, pag. 230).
Per contro, altri autori propongono un'interpretazione restrittiva del disposto e ne traggono la conclusione contraria (CHRISTOPH PETER, op.cit., pag. 110 in alto, pag. 112 in alto; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zurigo 1989, pag. 42 segg., 47 segg., in particolare pag. 51 n. 3; FELIX STREBEL, Insidervergehen und Banken, tesi, Zurigo 1990, pag. 47 seg.; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, Berna 1990, pag. 50 n. 12; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137-172, Berna 1990, pag. 239 n. 71).
c) Giusta l'art. 161 n. 1 CP è punito con la detenzione o con la multa chiunque, in qualità di membro del consiglio d'amministrazione, della direzione, dell'organo di revisione o di mandatario di una società anonima o di una società che la domina o ne dipende, o in qualità di membro di un'autorità o di funzionario, o in qualità di loro ausiliario, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale, sia sfruttando la conoscenza di un fatto confidenziale che, se divulgato, eserciterà verosimilmente un influsso notevole sul corso di azioni, di altri titoli o effetti contabili corrispondenti della società o sul corso di opzioni su tali titoli, negoziati in borsa o in preborsa in Svizzera, sia portando tale fatto a conoscenza di un terzo.
Secondo il n. 2 del citato disposto è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa chiunque, avendo avuto direttamente o indirettamente conoscenza di tale fatto da parte di una delle persone elencate nel n. 1, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale sfruttando questa informazione.
In conformità del n. 3 è considerato fatto a tenore dei n. 1 e 2 un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione, un raggruppamento d'imprese o un'analoga fattispecie di simile portata".
d) Il principio della legalità delle pene, consacrato dall'art. 1 CP - secondo cui nessuno può essere punito per un fatto a cui non sia espressamente comminata una pena dalla legge - e dall'art. 7 CEDU, non impedisce al giudice penale o, come nel caso di specie, alle autorità incaricate di esaminare l'ammissibilità di una domanda di assistenza, di far ricorso, in presenza di una norma non assolutamente chiara o univoca, ai metodi abituali d'interpretazione dei testi legali allo scopo di dedurne il vero significato (DTF 116 IV 136 consid. 1a, DTF 114 Ia 196 consid. 3b bb). Procedendo a tale esame il giudice vaglierà in primo luogo il testo della norma e la sua posizione nella sistematica legale (interpretazione letterale e sistematica: DTF 116 IV 140 consid. 2b). In secondo luogo egli ricercherà quali siano lo scopo della disposizione - in particolare riguardo all'interesse protetto - e la volontà del legislatore, segnatamente quella risultante dai lavori preparatori (interpretazione teleologica e storica: DTF 117 IV 333 consid. 2, DTF 116 IV 252 consid. 5a).
e) Nel quadro dell'esame della domanda di assistenza il Tribunale federale - attenendosi all'esposto delle autorità americane - deve ritenere che la contrazione dei redditi, calcolata dalla società Y, non doveva trapelare all'esterno della società prima della data stabilita per l'annuncio pubblico e che la caduta dei corsi del 20% ca. provocata da detta comunicazione ufficiale costituisce un "influsso notevole" ai sensi dell'art. 161 n. 1 CP. Affinché questi fatti possano esser considerati come "confidenziali" ai sensi della norma, occorre tuttavia ancora che essi adempiano i requisiti richiesti dall'art. 161 n. 3 CP. Poiché i fatti qui in discussione manifestamente non concernono né un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione" né "un raggruppamento di imprese", si pone la questione di sapere se costituiscono un'"analoga fattispecie di simile portata" (ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite"; un "fait analogue d'importance comparable") ai sensi del predetto disposto.
aa) Il n. 3 dell'art. 161 CP consiste nell'enumerazione di due esempi di "fatto confidenziale", accompagnata da una clausola generale. Il disposto non era contenuto nel progetto del Consiglio federale. Questo, per quanto riguarda le questioni che qui interessano, si limitava a indicare quelle connotazioni del fatto confidenziale che sono tuttora contenute al n. 1 dell'articolo. Illustrazioni ulteriori erano invece contenute nel messaggio, il quale precisava che potevano costituire "tali fatti: progetti di unione di imprese di qualsiasi forma, emissione di nuovi diritti di partecipazione o di obbligazioni; transazioni immobiliari e altre operazioni di grande portata" e - ciò che qui interessa - "perdite importanti incombenti o già subite dalla società" (FF 1985 II 74 n. 221).
L'attuale n. 3 dell'articolo (allora n. 2ter, poi n. 2bis) fu introdotto nella legge dal Consiglio degli Stati, che si occupò per primo del progetto, su proposta della sua commissione, senza opposizione e con l'adesione della rappresentante del Consiglio federale. Il relatore Bürgi specificò che il nuovo disposto risaliva a una proposta Masoni/Muheim, minoritaria, fatta in commissione, cui quest'ultima aveva per finire aderito; che l'ultima parte della norma aveva per prima cosa il senso di limitare le fattispecie non menzionate a casi di "importanza notevole" ("von erheblicher Tragweite"), e che come tali entravano anche in considerazione tanto "gravi perdite imminenti" ("bevorstehende grosse Geschäftsverluste") quanto il caso contrario, segnatamente "grossi imminenti guadagni derivanti da un nuovo prodotto" (Boll.uff. CS 1986, intervento Masoni [589 seg.], interventi Bürgi, Masoni, CF Kopp [595]).
Davanti al Consiglio nazionale furono formulate a proposito della nuova disposizione introdotta dagli Stati tre proposte: quella di stralcio (maggioranza), quella di adesione (minoranza della commissione) ed infine quella Hess/Bonnard consistente nell'aggiunta ai casi di emissione e di raggruppamento di un terzo esempio concernente "eine erhebliche Änderung der Geschäftslage" ("une modification sensible de la situation d'une entreprise") (Hess) e nel contemporaneo stralcio dell'aggettivo "ähnlich", "analogue". Dopo due votazioni preliminari, la combinata proposta Hess/Bonnard fu accettata con 77 voti contro 43 (Boll.uff. CN 1987 1380/1384).
Nella procedura di eliminazione delle divergenze, il testo adottato dal Consiglio nazionale non trovò tuttavia grazia al Consiglio degli Stati. Dopo che la maggioranza della Commissione ebbe addirittura proposto di eliminare la clausola generale accompagnante i due esempi, approfondendo il solco esistente tra i due consigli, il Consiglio decise su proposta della minoranza (Cavelty) il mantenimento puro e semplice del testo che aveva adottato in precedenza (Boll.uff. CS 1987 630/636). Il Consiglio nazionale si adagiò nella seduta del 16 dicembre 1991 - al fine di consentire l'adozione del progetto - alla versione adottata dal Consiglio degli Stati. Nel dibattito intervennero i due relatori (Fischer-Hägglingen e Grassi), per sottolineare entrambi che la norma, secondo l'opinione di ambo i Consigli, non andava intesa come un'enumerazione esaustiva. Il relatore di lingua francese Grassi sottolineò "que, par cette décision, elle n'entend pas exclure de la punition celui qui obtient un avantage par la connaissance confidentielle d'une modification sensible de la situation de l'entreprise", ed aggiunse che questa soluzione - che consacrava "une énumération ouverte" - rispondeva "aux besoins de l'entraide judiciaire internationale". Anche la rappresentante del Consiglio federale, raccomandando l'adesione al testo adottato dal Consiglio degli Stati, precisò che secondo tale norma - accanto ai casi della riunione d'imprese e delle nuove emissioni -, altre fattispecie - segnatamente perdite e profitti notevoli - potevano entrare in considerazione (Boll.uff. CN 1987 1765/66).
bb) L'opinione espressa nel messaggio del Consiglio federale e nelle discussioni commissionali e parlamentari, secondo cui perdite o guadagni rilevanti dell'impresa possono costituire fatti, la cui divulgazione può comportare un influsso notevole sul corso delle azioni o altri titoli o sul corso delle opzioni su tali cartevalori, è in sé indubbiamente corretta e corrisponde a un dato d'esperienza. In questa formulazione generale, essa trovava indubbiamente anche riscontro nel testo legislativo originario proposto nel progetto del Consiglio federale. Essa non trova però riscontro nel disposto dell'art. 161 n. 3 CP quale è uscito, per finire, dalle discussioni parlamentari. La clausola generale costituita dell'ultima parte di questo disposto esige infatti che la fattispecie da prendere in considerazione non solo sia di "simile portata" (cioè atta a influire verosimilmente sui corsi, come già richiesto al n. 1), ma che essa sia del pari "analoga" ai due esempi citati nell'ingresso dello stesso disposto, cioè all'emissione di nuovi diritti di partecipazione o a una riunione di imprese. Perché tale analogia possa esser affermata, occorre che sussista tra la fattispecie ed i due esempi citati una corrispondenza di natura qualitativa e non soltanto quantitativa con gli elementi o alcuno degli elementi, che contraddistinguono la nuova emissione, rispettivamente la riunione di imprese e che sono inerenti al finanziamento o alla struttura giuridica dell'impresa. Soltanto una perdita massiccia di sostanza di un'impresa, tale da cambiare profondamente la struttura del bilancio e che rendesse necessario il risanamento o una fondamentale ristrutturazione della società, potrebbe eventualmente entrare in considerazione per fondare l'analogia, richiesta dal testo legale: il quesito - come ancora si vedrà - può rimanere irrisolto, e non è necessario indagare quali esatte caratteristiche tale perdita dovrebbe avere.
Certo, tale soluzione può apparire insoddisfacente dal punto di vista degli interessi giuridici che la norma vuole tutelare, tra i quali il messaggio del Consiglio federale annovera la protezione dell'impresa, l'integrità del mercato borsistico e l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori (FF 1985 II 70 seg.), con prevalenza di quest'ultimo bene giuridico (cfr. PIERRE LASCOUMES e RICCARDO SANSONETTI, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [art. 161 CPS] in: Schweizerische Juristenzeitung, 1988, pag. 221 segg.). Ora, mere considerazioni teleologiche non consentono di fare astrazione dal testo esplicito della norma, se questo pone loro un limite. D'altronde giova rilevare che il legislatore non è affatto incappato in un'inesattezza linguistica (così TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo 1989, n. 16 ad art. 161) nel redigere la clausola generale, ciò che d'altronde sarebbe irrilevante vigente il principio della legalità delle pene: infatti non gli sono sfuggite né l'opportunità di completare, allargando il ventaglio degli esempi, la lista di due soli elementi, ritenuta dal Consiglio degli Stati, con l'aggiunta della "modificazione sensibile della situazione dell'impresa" (proposta Hess), né quella di stralciare dalla clausola generale, siccome "de trop", l'aggettivo "analogue", "ähnlich", che lega codesta clausola agli esempi predetti (proposta Bonnard, cfr. Boll.uff. CN 1987 1383; cfr. anche SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., n. 71 in fine ad art. 161).
Il principio della legalità delle pene, la sicurezza giuridica e l'esigenza che le norme penali siano sufficientemente determinate e comprensibili per il cittadino impongono di concludere che il n. 3 dell'art. 161 CP modificante il primitivo progetto del Consiglio federale non ha avuto per conseguenza solo quella di eliminare i casi di poco rilievo, come indubbiamente il legislatore storico ha voluto (Boll.uff. CS 1986 595, CS 1987 631, CN 1987 1381, 1384, 1766; cfr. anche JEAN GAUTHIER, L'article 161 CPS: analyse et commentaire in: CEDIDAC, op.cit., pag. 57), ma anche quella di restringere la tutela penale accordata agli investitori del mercato borsistico in un determinato settore delle operazioni d'iniziati. Che, nel corso delle deliberazioni, siano state espresse da alcuni parlamentari ed anche dalla rappresentante del Consiglio federale opinioni in contrario senso non è rilevante. Per tacere del fatto che, a tal riguardo, non hanno avuto luogo né un vero e proprio dibattito né una votazione, le opinioni emergenti dai materiali legislativi non possono prevalere sul testo in virtù del principio, costantemente ritenuto nella giurisprudenza del Tribunale federale, per cui i lavori legislativi sono di rilievo solo nella misura in cui hanno lasciato traccia nel testo della legge (cfr. DTF 109 Ia 303 consid. 12c con numerosi rinvii).
Se la restrizione della tutela giuridica penale, che la norma adottata comporta, può apparire insoddisfacente, spetta al legislatore provvedere, chiudendo una lacuna impropria cui il giudice non può rimediare.
cc) Ciò premesso, la censura ricorsuale per cui l'art. 161 CP non è applicabile ai fatti descritti nella domanda di assistenza americana dev'esser dichiarata fondata, senza che sia necessario determinare esattamente se e a quali condizioni massiccie perdite imminenti o già subite dalla società possano, per le loro conseguenze sulla struttura del bilancio o per il risanamento o la ristrutturazione della società, esser assimilate ai casi di emissione di nuovi diritti di partecipazione e di raggruppamento d'imprese.
Nel caso di specie, infatti, la domanda dello Stato richiedente neppure assevera che il calo degli utili abbia avuto conseguenze del genere sopradescritto, e ciò non è neppur altrimenti ravvisabile, sulla scorta degli atti, dal momento che si è in presenza di un mero calo degli utili, e non di una perdita, e che questa diminuzione è circoscritta ad un solo trimestre.
La fondatezza di codesta censura non porta però all'accoglimento del ricorso, se i fatti descritti nella richiesta di assistenza sono punibili in Svizzera in virtù di altra disposizione.
5. a) L'art. 162 CP prevede che chiunque rivela un segreto di fabbrica o commerciale, che aveva per legge o per contratto l'obbligo di custodire (cpv. 1), come pure chiunque trae profitto da questa rivelazione (cpv. 2) è punito, a querela di parte, con la detenzione o con la multa. Ai sensi di questa disposizione costituisce un segreto ogni conoscenza particolare che non è di pubblica notorietà né facilmente accessibile e che il suo detentore ha un interesse legittimo a tener segreta. Per segreti commerciali s'intendono segnatamente le informazioni che possono avere un'incidenza sull'esito commerciale, in particolare conoscenze relative all'organizzazione, al calcolo dei prezzi, alla cerchia dei clienti, alla produzione e all'andamento degli affari (cfr. DTF 109 Ib 56 consid. 5c, DTF 103 IV 284 consid. 2b; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 187 n. 390). È pacifico che il terzo che ha tratto profitto da queste informazioni è punibile in virtù dell'art. 162 cpv. 2 CP: verosimilmente tale disposto sarebbe applicabile anche agli organi di una persona giuridica (cfr. al riguardo SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., pag. 251 seg. n. 12 con rinvii alla giurisprudenza; cfr. tuttavia NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 190 n. 398 in fine).
Il Tribunale federale, occupandosi di negozi giuridici effettuati da iniziati, ha già accertato che, a certe condizioni, il requisito della doppia punibilità può essere adempiuto poiché tali atti sono punibili nel diritto svizzero giusta l'art. 162 CP (DTF 109 Ib 47 segg., DTF 113 Ib 71 consid. 4b, 75 consid. 4a, 79 consid. 2b). L'entrata in vigore dell'art. 161 CP non ha avuto per conseguenza che tali atti cessino di esser punibili in conformità dell'art. 162 CP: infatti, come si è visto, gli interessi giuridici protetti dagli art. 161 e 162 CP sono parzialmente diversi, poiché il primo, accanto all'impresa, tutela l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori, la lealtà negli affari e la protezione dell'integrità del mercato, mentre il secondo protegge principalmente l'impresa. Del resto non è pensabile che il legislatore, con l'introduzione della novella "insider", abbia voluto diminuire la protezione già accordata all'impresa, tutela che dev'essere pertanto mantenuta nei casi in cui l'art. 161 CP non può essere applicato. Nel caso di specie, non era necessario che il Tribunale federale attirasse l'attenzione della ricorrente sull'eventualità di un'applicazione dell'art. 162 CP, poiché essa poteva facilmente prevedere la pertinenza di tale disposto (cfr. DTF 115 Ia 96 seg. a contrario con vari riferimenti alla dottrina, DTF 114 Ia 99 consid. 2a).
b) Se, come le autorità americane sospettano, dipendenti della società Y hanno rivelato a terzi informazioni circa il calcolo degli utili trimestrali destinate a rimanere segrete sino al momento del comunicato ufficiale, ciò potrebbe adempiere la fattispecie dell'art. 162 cpv. 1 CP, e i terzi che, al beneficio di tali informazioni, ne avessero tratto profitto, potrebbero essere punibili in Svizzera in applicazione del cpv. 2. La condizione della punibilità secondo il diritto svizzero non sarebbe per i dipendenti della società Y invece adempita ove costoro, senza rivelare il segreto, si fossero limitati a trarne un profitto personale utilizzando direttamente per proprio conto le informazioni confidenziali che detenevano (DTF 113 Ib 71 consid. 4b). È chiaro che se nel corso dell'inchiesta dovesse emergere in modo inequivocabile che l'operazione finanziaria incriminata è stata effettuata da detentori del segreto commerciale senza violazione dello stesso, l'assistenza richiesta dovrà essere negata. Per contro, se è verosimilmente stato fatto uso d'informazioni confidenziali da parte di terzi, o se sussistono dubbi al riguardo, l'assistenza dovrebbe essere, di massima, concessa, a condizione che sia rispettato il principio della specialità.
6. a) La ricorrente fa valere infine che l'UFP, omettendo di menzionare espressamente il principio della specialità, avrebbe violato il diritto federale. Nelle sue osservazioni l'UFP precisa che il riferimento a tale principio non deve apparire nella decisione sull'ammissibilità della richiesta: esso figurerà invece nella lettera con la quale vengono trasmessi gli atti all'autorità richiedente.
b) Il principio invocato dalla ricorrente è espressamente riservato all'art. 5 TAGSU: le informazioni ottenute dallo Stato richiesto non possono quindi essere utilizzate dallo Stato richiedente come mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per il quale è stata accordata l'assistenza giudiziaria, segnatamente per il perseguimento di reati fiscali. È d'altronde escluso che lo Stato richiedente, senza previamente avere ottenuto l'autorizzazione da quello richiesto, trasmetta a un terzo Stato le informazioni ottenute (DTF 112 Ib 143 consid. 3b). Ora, il rispetto del principio della specialità da parte di Stati che, come nel caso di specie, sono legati alla Svizzera da un trattato sull'assistenza giudiziaria viene ovviamente presupposto. Si aggiunga che in concreto la ricorrente non fa valere alcuna circostanza che permetta di dubitare della presunzione di buona fede di cui gode tale Stato. La censura è quindi priva di fondamento. Chiaramente, giusta il principio in rassegna (al riguardo DTF 105 Ib 428 in basso), lo Stato richiedente non potrà punire l'uso di informazioni confidenziali, qualora l'iniziato ne abbia tratto profitto utilizzandole unicamente per proprio conto, senza rivelarle a terzi, fattispecie non prevista dall'art. 162 CP (DTF 113 Ib 71 consid. 4b, DTF 109 Ib 57 consid. 5c): occorre quindi che l'UFP informi espressamente e in modo univoco lo Stato richiedente riguardo a questa riserva.
Giova osservare ancora che l'autorità richiesta, prima di consegnare allo Stato estero gli atti d'esecuzione, deve comunque esaminare previamente eventuali interessi di terzi al segreto giusta gli art. 10 cpv. 2 TAGSU, 13 cpv. 3 lett. a e 28 LTAGSU (DTF 115 Ib 192 consid. 4), ciò che corrisponde anche al principio della proporzionalità. L'UFP dovrà quindi provvedere a che vengano trasmessi unicamente documenti e prove che siano connessi con la determinazione degli elementi costitutivi del reato in rassegna. La domanda litigiosa può dunque essere accolta - con la riserva appena citata -, sempre che la documentazione sequestrata si riferisca effettivamente a notizie utili per le indagini e che vengano espunti rispettivamente eliminati tutti gli elementi che sono manifestamente estranei all'operazione criminosa oggetto della domanda; con queste riserve non vi è motivo di limitare l'assistenza - come postulato dalla ricorrente - agli atti stesi prima del 1o ottobre 1991, se questi dovessero rivestire una certa rilevanza per il perseguimento dei reati di cui si tratta. Inoltre, l'UFP dovrà procedere direttamente alla cernita dei documenti da comunicare allo Stato richiedente (DTF 115 Ib 194).
c) Giova osservare infine che la presenza di legali o funzionari esteri all'audizione di testi va intesa come presenza passiva e che l'interrogatorio dovrà essere svolto dal magistrato svizzero, il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il reato di cui all'art. 162 CP. Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere, alla chiusura del procedimento, se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente (art. 82 AIMP, art. 2 OAIMP): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato elvetico dovrà provvedere a che la presenza di magistrati esteri o degli avvocati della SEC venga - momentaneamente - esclusa (art. 82 e 83 AIMP, art. 26 cpv. 1 e 2 OAIMP; DTF 113 Ib 169 consid. 7c e rinvii; cfr. anche DTF 117 Ib 52 consid. 5b). | it | Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale. Double incrimination; délit d'initiés, art. 161 et 162 CP. 1. Droit applicable (consid. 1b), décision attaquable et qualité pour recourir (consid, 1c et d); notion de procédure judiciaire au sens de l'art. 1 ch. 1 let. a TEJUS (consid. 2).
2. Art. 29 TEJUS: exigences formelles relatives à la demande d'entraide et notion de "soupçon fondé" de la réalisation d'un acte punissable au sens de l'art. 1 ch. 2 TEJUS (consid. 3a); conditions à l'application de mesures de contrainte (consid. 3b).
3. Interprétation de l'art. 161 ch. 1 et ch. 3 CP. La diminution du rendement net d'une société pour un seul trimestre ne saurait être considérée comme un "fait analogue d'importance comparable" à l'émission de nouveaux droits de participation ou à un regroupement d'entreprises au sens de l'art. 161 ch. 3 CP, partant comme un fait confidentiel selon le ch. 1 de cette disposition. La thèse contraire, fondée sur les travaux préparatoires, ne trouve aucun appui dans le texte de la norme (consid. 4).
4. L'exigence de la punissabilité selon le droit suisse (art. 4 ch. 2 TEJUS) est manifestement respectée, dès lors que les faits décrits dans la demande tombent sous le coup de l'art. 162 CP (consid. 5).
5. Principe de la spécialité (art. 5 TEJUS) et de la proportionnalité en ce qui concerne la remise des documents (consid. 6b); limitations auxquelles est soumise la présence d'avocats ou de fonctionnaires étrangers lors des actes d'instruction (consid. 6c). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 548
In una domanda americana d'assistenza giudiziaria in materia penale inoltrata all'Ufficio federale di polizia (UFP) concernente un commercio di titoli della società Y nel periodo fra il 1o e il 17 ottobre 1991, in cui indaga la "Securities and Exchange Commission" (SEC) in relazione a presunte operazioni d'iniziati, si espone in sostanza quanto segue: il 17 ottobre 1991, la società Y ha annunciato pubblicamente che il reddito netto della società per il terzo trimestre 1991, chiuso il 5 ottobre 1991, era di 25,8 milioni di dollari, inferiore cioè di circa 18,2 milioni di dollari (42%) al reddito del corrispondente trimestre dell'anno precedente, chiuso il 6 ottobre 1990, di 44 milioni di dollari. La diminuzione del reddito veniva spiegata, da un lato, con un calo del prezzo di mercato delle banane e l'aumento dei costi di produzione, e, dall'altro, con l'inizio della coltivazione nelle Hawaii. Questi dati erano stati calcolati dagli organi della società Y nel periodo tra il 5 e il 10 ottobre 1991. Questo annuncio pubblico ha provocato una caduta di circa US$ 8 - pari al 19% - del corso dell'azione comune della società, che, tra il 1o e il 17 ottobre, si situava su US$ 41.80 per un volume di scambi medio giornaliero di 242'250 titoli. Negli otto giorni precedenti l'annuncio pubblico, un ancora ignoto acquirente ha comperato, valendosi del conto corrente commerciale intestato alla X Corp., presso un istituto bancario di Ginevra, mille contratti di opzioni d'investimento "put" ("put option contracts") del titolo comune della società Y, e precisamente cinquecento opzioni per ca. US$ 282'500 l'11 ottobre, settanta opzioni per ca. US$ 42'500 intorno al 14 e quattrocentotrenta opzioni per ca. US$ 246'250 intorno al 15 ottobre. Tali opzioni conferiscono all'acquirente il diritto di vendere centomila azioni ordinarie della società Y in qualsiasi momento prima della metà di marzo 1992 al prezzo di US$ 45 per azione. Gli utili conseguibili con l'operazione sono calcolati dall'autorità richiedente in ca. US$ 280'000. Cinquanta contratti di vendita a premio appartenenti a tale lotto sono stati alienati il 19 dicembre 1991 con un profitto di ca. US$ 34'375. L'acquisto su cui si indaga costituisce il 70% di tutte le opzioni d'investimento sul titolo della società Y contrattate tra l'11 e il 15 ottobre 1991. L'insolita natura dell'investimento risulta dalla circostanza che, se si prescinde da tale acquisto, solo quarantanove opzioni al giorno sono state in media comperate sino a marzo 1991.
La domanda tende a ottenere informazioni sull'identità degli acquirenti e sulla relativa documentazione bancaria, come pure il blocco di qualsiasi utile derivante dalla vendita o dall'uso delle citate opzioni d'investimento. Lo Stato richiedente postula altresì l'audizione di testi alla presenza di avvocati della SEC.
L'11 febbraio 1992 l'UFP ha concesso l'assistenza giudiziaria richiesta: la società vi si è opposta. Con decisione del 19 maggio 1992 l'UFP ha respinto l'opposizione.
La X Corp. è insorta al Tribunale federale con un ricorso di diritto amministrativo in cui chiede che la predetta decisione sia annullata e, subordinatamente, che l'assistenza giudiziaria sia concessa senza il beneficio di misure coercitive. In via ancor più subordinata essa postula la modifica della decisione impugnata nel senso che le richieste di prove aventi per oggetto fatti anteriori al 1o ottobre 1991 siano respinte. L'UFP ha concluso per la reiezione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso al senso dei considerandi.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. b) Ai rapporti svizzero-statunitensi nell'ambito dell'assistenza giudiziaria in materia penale si applicano rispettivamente, per le questioni di merito, l'omonimo Trattato concluso il 25 maggio 1973 fra i due Paesi (TAGSU, RS 0.351.933.6) e, per i problemi formali, la relativa legge federale del 3 ottobre 1975 (LTAGSU, RS 351.93). Per le questioni non regolate esaustivamente nel Trattato e nella relativa legge speciale si applicano - nella misura in cui non contrastano con lo spirito e lo scopo degli stessi - la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP) e la relativa ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP; art. 1 lett. b AIMP; cfr. DTF 117 Ib 82, 62, 55).
c) La decisione impugnata è stata presa dall'Ufficio centrale previsto all'art. 28 cpv. 1 TAGSU e concerne un'opposizione giusta l'art. 16 cpv. 5 LTAGSU. Contro tale provvedimento il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile (art. 17 cpv. 1 LTAGSU; cfr. DTF 109 Ib 161 consid. 2a e rinvii per quanto attiene invece al ricorso amministrativo al Dipartimento federale di giustizia e polizia riguardo alle esigenze formali della domanda giusta l'art. 18 cpv. 2 lett. d LTAGSU).
d) La ricorrente, titolare del conto bancario litigioso, è toccata direttamente nei suoi interessi protetti ai sensi dell'art. 17 LTAGSU in relazione all'art. 103 lett. a OG, ed è quindi legittimata a proporre il gravame (cfr. DTF 115 Ib 371, DTF 113 Ib 265 consid. 3; cfr. invece DTF 116 Ib 109 consid. 2a riguardo alla legittimazione ricorsuale secondo l'art. 21 cpv. 3 AIMP).
2. In conformità al Trattato l'assistenza dev'essere accordata, segnatamente, nel caso di inchieste o procedure relative a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione dello Stato richiedente o di uno dei suoi Stati membri (art. 1 n. 1 lett. a TAGSU). È inoltre pacifico che le investigazioni della SEC rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (DTF 115 Ib 191, DTF 109 Ib 50 consid. 3a) e sono considerate espressamente come una procedura d'inchiesta per cui può essere prestata l'assistenza (cfr. lo scambio di lettere del 10 novembre 1987 concernente l'assistenza giudiziaria in procedure amministrative supplementari inerenti a operazioni "insider", RS 0.351.933.65).
Si considera reato nello Stato richiedente ogni atto per il quale vi sia in questo Paese un fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi ai requisiti di una fattispecie penale (art. 1 n. 2 TAGSU).
3. a) La ricorrente sostiene innanzitutto che la domanda di assistenza non adempirebbe le esigenze formali previste dall'art. 29 TAGSU e che, carente il requisito del "fondato sospetto", essa tenderebbe in realtà ad un'inammissibile raccolta indiscriminata di prove. A suffragio di questa censura essa allega che il suo conto bancario, esistente dal 1981, non è stato manifestamente aperto in vista dell'operazione litigiosa; che le autorità americane si fondano su una mera coincidenza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni - segnatamente il calo degli utili - della società Y e omettono invece di fornire la pur minima indicazione circa gli organi o i dipendenti di questa società all'origine della sospettata indiscrezione. Essa allega di aver tratto incentivo dell'operazione unicamente da informazioni pubbliche circa un settore commerciale - il commercio delle banane - notoriamente soggetto ad andamenti ciclici, precisando di aver manifestato alla propria banca l'intenzione di vendere "short" azioni della società Y già a metà settembre 1991, in un momento, quindi, in cui il calo dei profitti non si era neppur profilato per la stessa società, e di essersi, poi, decisa invece per l'acquisto di opzioni d'investimento su consiglio dell'istituto di credito.
Queste censure sono inconferenti, rispettivamente infondate. Come già si è visto, l'autorità svizzera adita con una domanda di assistenza non può di regola pronunciarsi sulla sussistenza dei fatti esposti dalla parte richiedente e deve soltanto stabilire se essi - così come descritti - costituiscono un reato giustificante l'assistenza. Non v'è motivo per far eccezione in casu a questo principio. La domanda americana è intanto scevra manifestamente da errori o contraddizioni. Essa è inoltre sufficientemente circostanziata per stabilire l'esistenza di un "fondato sospetto" di reato. A questo proposito è innanzitutto da premettere che codesta esigenza non implica per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla Parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove (DTF 116 Ib 95 consid. 4, DTF 115 Ib 78 consid. bb e rinvii): è d'altronde palese che la nozione di "fondato sospetto" di reato non va confusa con quella di "prova" del reato (DTF 118 Ib 122 e rinvii). Ciò premesso, la domanda litigiosa è anche sufficientemente circostanziata sotto il menzionato profilo. Contrariamente all'assunto ricorsuale, essa non si basa infatti soltanto sulla concomitanza temporale tra l'acquisto delle opzioni e gli avvenimenti interni della società Y, ma, insieme con questo elemento, adduce come circostanza essenziale atta ad avvalorare la fondatezza del sospetto il volume delle tre contrattazioni oggetto d'inchiesta, che costituisce un cospicuo multiplo della media giornaliera oltremodo modesta di tutte le altre vendite concluse sino a marzo sugli stessi titoli: insieme, tali elementi sono idonei a far sospettare che l'operazione sia compiuta grazie all'utilizzo d'informazioni confidenziali provenienti da iniziati. Che le autorità statunitensi non siano attualmente in grado di precisare su quali organi o dipendenti della società Y si appuntino i loro sospetti, non è motivo per ritenere lacunosa, e quindi inammissibile, la loro richiesta: l'assistenza giudiziaria, infatti, dev'essere prestata anche per acclarare se il reato fondatamente sospettato sia effettivamente stato commesso, e non soltanto per scoprirne l'autore o raccogliere prove a suo carico.
In questo contesto, appare inconferente anche il rilievo della ricorrente secondo cui nella domanda essa non è indicata come autrice del reato: contrariamente a quanto tale critica sottintende, la concessione dell'assistenza non presuppone affatto che l'interessato, nei cui confronti la domanda è rivolta, coincida con l'inquisito o l'accusato nella procedura aperta nello Stato richiedente. Nella misura, poi, in cui, con questa allegazione, la ricorrente intendesse contestare la propria colpevolezza, il quesito sfuggirebbe alla competenza del giudice dell'assistenza.
b) L'art. 4 n. 3 del Trattato prevede che l'Ufficio centrale dello Stato richiesto decide se la gravità del reato ove, come in concreto, questo non sia compreso nell'allegata lista, giustifichi l'applicazione - contestata dalla ricorrente - di misure coercitive. Il Tribunale federale riconosce sotto questo aspetto un vasto potere di apprezzamento all'autorità di prima istanza (DTF 113 Ib 77 consid. 4c, 183 consid. 7c, 112 Ib 214 consid. 4b) e non si scosta dalla sua decisione a meno che essa abbia manifestamente ecceduto la latitudine di giudizio conferitale o ne abbia abusato, in altri termini che sia incorsa nell'arbitrio.
Tale ipotesi non ricorre nella fattispecie che coinvolge un importante interesse pubblico, quello di esercitare un controllo sull'utilizzazione di informazioni privilegiate. Infatti, riguardo ai reati contemplati nella lista allegata al Trattato, per operazioni "insider" - la cui proporzione non era ancora conosciuta nel 1973 quando il Trattato è stato conchiuso - non dev'essere richiesta una particolare gravità affinché l'applicazione di misure coercitive sia giustificata. Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che, di regola, l'applicazione di tali misure può essere ammessa nell'ambito del perseguimento di operazioni d'iniziati (cfr. DTF 113 Ib 77 consid. 4c). Occorre rilevare inoltre che la AIMP - adottata posteriormente al Trattato - ha previsto l'applicazione di provvedimenti coercitivi, se sono dati i presupposti di cui all'art. 64 AIMP, indipendentemente dall'esistenza di una siffatta lista. Ne segue che l'UFP poteva fondare, senza arbitrio, la sua decisione anche sull'art. 4 n. 3 TAGSU.
4. Lo Stato richiesto, dovendo pronunciarsi su una domanda di assistenza che, come nel caso concreto, implica misure coercitive, è tenuto a verificare se i fatti allegati adempiono le condizioni oggettive di un reato punibile secondo la sua legislazione; esso statuisce sull'esistenza di questi presupposti unicamente in base alla propria legislazione (art. 4 n. 4 TAGSU) ed esamina soltanto eventualmente "prima facie" se la punibilità è data anche nello Stato richiedente (DTF 118 Ib 123 consid. 5c e rinvii, DTF 113 Ib 181 consid. 7a, DTF 112 Ib 213 consid. 4a, DTF 109 Ib 53 consid. 4c).
a) Secondo la decisione impugnata, i fatti esposti nella richiesta di assistenza giudiziaria dovrebbero essere chiaramente qualificati quale "sfruttamento della conoscenza di fatti confidenziali" ai sensi dell'art. 161 CP, ove risultasse che l'informazione circa l'intervenuta contrazione del reddito trimestrale della società Y proveniva da una delle persone menzionate nel n. 1 di tale disposto ("iniziato" o "insider"), ciò che la domanda intende appunto chiarire. La ricorrente sostiene al contrario - con riferimento a dottrina - che perdite di una società non costituiscono per principio fatti confidenziali ai sensi dell'art. 161 n. 1 e 3 CP e quindi non cadono nell'ambito dell'applicazione di questa norma e che - in ogni caso - non vi cadono quelli descritti nella domanda di assistenza, che non si concretano in una perdita, ma semplicemente in una diminuzione dell'utile di un solo trimestre.
b) La questione qui evocata non è ancora stata esaminata dal Tribunale federale, neanche nella recente sentenza del 13 ottobre 1992 in re UFP, destinata a pubblicazione, relativa a un caso di applicazione dell'art. 161 CP in un caso di assistenza riguardante la Francia.
In dottrina essa è oggetto di controversie (per l'elenco delle divergenze, cfr. CHRISTOPH PETER, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", tesi, Zurigo 1991, pag. 58 segg.). Una corrente della dottrina propone una interpretazione larga della norma e ritiene che sopravvenute o incombenti perdite eccezionali, coinvolgenti la sostanza della società, come pure ingenti perdite d'esercizio, rientrino nella nozione di "fatto confidenziale" (così: NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Berna 1988, pag. 108 seg. n. 179 e n. 181, pag. 113 n. 190 segg., 195 segg.; PETER FORSTMOSER, Insiderstrafrecht in: Schweizerische Aktiengesellschaft 60 [1988], pag. 122 segg., in particolare pag. 129 n. 71; JEAN-MARC RAPP, L'expérience américaine et l'article 161 CPS in: CEDIDAC, La répression des opérations d'initiés, edito da F. Dessemontet, Losanna 1990, pag. 106; LUTZ KRAUSKOPF, Die neue Insiderstrafnorm in: Der Schweizer Treuhänder, 1988, pag. 230).
Per contro, altri autori propongono un'interpretazione restrittiva del disposto e ne traggono la conclusione contraria (CHRISTOPH PETER, op.cit., pag. 110 in alto, pag. 112 in alto; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zurigo 1989, pag. 42 segg., 47 segg., in particolare pag. 51 n. 3; FELIX STREBEL, Insidervergehen und Banken, tesi, Zurigo 1990, pag. 47 seg.; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Teilrevisionen 1987 bis 1990, Berna 1990, pag. 50 n. 12; MARTIN SCHUBARTH/PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 137-172, Berna 1990, pag. 239 n. 71).
c) Giusta l'art. 161 n. 1 CP è punito con la detenzione o con la multa chiunque, in qualità di membro del consiglio d'amministrazione, della direzione, dell'organo di revisione o di mandatario di una società anonima o di una società che la domina o ne dipende, o in qualità di membro di un'autorità o di funzionario, o in qualità di loro ausiliario, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale, sia sfruttando la conoscenza di un fatto confidenziale che, se divulgato, eserciterà verosimilmente un influsso notevole sul corso di azioni, di altri titoli o effetti contabili corrispondenti della società o sul corso di opzioni su tali titoli, negoziati in borsa o in preborsa in Svizzera, sia portando tale fatto a conoscenza di un terzo.
Secondo il n. 2 del citato disposto è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa chiunque, avendo avuto direttamente o indirettamente conoscenza di tale fatto da parte di una delle persone elencate nel n. 1, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale sfruttando questa informazione.
In conformità del n. 3 è considerato fatto a tenore dei n. 1 e 2 un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione, un raggruppamento d'imprese o un'analoga fattispecie di simile portata".
d) Il principio della legalità delle pene, consacrato dall'art. 1 CP - secondo cui nessuno può essere punito per un fatto a cui non sia espressamente comminata una pena dalla legge - e dall'art. 7 CEDU, non impedisce al giudice penale o, come nel caso di specie, alle autorità incaricate di esaminare l'ammissibilità di una domanda di assistenza, di far ricorso, in presenza di una norma non assolutamente chiara o univoca, ai metodi abituali d'interpretazione dei testi legali allo scopo di dedurne il vero significato (DTF 116 IV 136 consid. 1a, DTF 114 Ia 196 consid. 3b bb). Procedendo a tale esame il giudice vaglierà in primo luogo il testo della norma e la sua posizione nella sistematica legale (interpretazione letterale e sistematica: DTF 116 IV 140 consid. 2b). In secondo luogo egli ricercherà quali siano lo scopo della disposizione - in particolare riguardo all'interesse protetto - e la volontà del legislatore, segnatamente quella risultante dai lavori preparatori (interpretazione teleologica e storica: DTF 117 IV 333 consid. 2, DTF 116 IV 252 consid. 5a).
e) Nel quadro dell'esame della domanda di assistenza il Tribunale federale - attenendosi all'esposto delle autorità americane - deve ritenere che la contrazione dei redditi, calcolata dalla società Y, non doveva trapelare all'esterno della società prima della data stabilita per l'annuncio pubblico e che la caduta dei corsi del 20% ca. provocata da detta comunicazione ufficiale costituisce un "influsso notevole" ai sensi dell'art. 161 n. 1 CP. Affinché questi fatti possano esser considerati come "confidenziali" ai sensi della norma, occorre tuttavia ancora che essi adempiano i requisiti richiesti dall'art. 161 n. 3 CP. Poiché i fatti qui in discussione manifestamente non concernono né un'"imminente emissione di nuovi diritti di partecipazione" né "un raggruppamento di imprese", si pone la questione di sapere se costituiscono un'"analoga fattispecie di simile portata" (ein "ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite"; un "fait analogue d'importance comparable") ai sensi del predetto disposto.
aa) Il n. 3 dell'art. 161 CP consiste nell'enumerazione di due esempi di "fatto confidenziale", accompagnata da una clausola generale. Il disposto non era contenuto nel progetto del Consiglio federale. Questo, per quanto riguarda le questioni che qui interessano, si limitava a indicare quelle connotazioni del fatto confidenziale che sono tuttora contenute al n. 1 dell'articolo. Illustrazioni ulteriori erano invece contenute nel messaggio, il quale precisava che potevano costituire "tali fatti: progetti di unione di imprese di qualsiasi forma, emissione di nuovi diritti di partecipazione o di obbligazioni; transazioni immobiliari e altre operazioni di grande portata" e - ciò che qui interessa - "perdite importanti incombenti o già subite dalla società" (FF 1985 II 74 n. 221).
L'attuale n. 3 dell'articolo (allora n. 2ter, poi n. 2bis) fu introdotto nella legge dal Consiglio degli Stati, che si occupò per primo del progetto, su proposta della sua commissione, senza opposizione e con l'adesione della rappresentante del Consiglio federale. Il relatore Bürgi specificò che il nuovo disposto risaliva a una proposta Masoni/Muheim, minoritaria, fatta in commissione, cui quest'ultima aveva per finire aderito; che l'ultima parte della norma aveva per prima cosa il senso di limitare le fattispecie non menzionate a casi di "importanza notevole" ("von erheblicher Tragweite"), e che come tali entravano anche in considerazione tanto "gravi perdite imminenti" ("bevorstehende grosse Geschäftsverluste") quanto il caso contrario, segnatamente "grossi imminenti guadagni derivanti da un nuovo prodotto" (Boll.uff. CS 1986, intervento Masoni [589 seg.], interventi Bürgi, Masoni, CF Kopp [595]).
Davanti al Consiglio nazionale furono formulate a proposito della nuova disposizione introdotta dagli Stati tre proposte: quella di stralcio (maggioranza), quella di adesione (minoranza della commissione) ed infine quella Hess/Bonnard consistente nell'aggiunta ai casi di emissione e di raggruppamento di un terzo esempio concernente "eine erhebliche Änderung der Geschäftslage" ("une modification sensible de la situation d'une entreprise") (Hess) e nel contemporaneo stralcio dell'aggettivo "ähnlich", "analogue". Dopo due votazioni preliminari, la combinata proposta Hess/Bonnard fu accettata con 77 voti contro 43 (Boll.uff. CN 1987 1380/1384).
Nella procedura di eliminazione delle divergenze, il testo adottato dal Consiglio nazionale non trovò tuttavia grazia al Consiglio degli Stati. Dopo che la maggioranza della Commissione ebbe addirittura proposto di eliminare la clausola generale accompagnante i due esempi, approfondendo il solco esistente tra i due consigli, il Consiglio decise su proposta della minoranza (Cavelty) il mantenimento puro e semplice del testo che aveva adottato in precedenza (Boll.uff. CS 1987 630/636). Il Consiglio nazionale si adagiò nella seduta del 16 dicembre 1991 - al fine di consentire l'adozione del progetto - alla versione adottata dal Consiglio degli Stati. Nel dibattito intervennero i due relatori (Fischer-Hägglingen e Grassi), per sottolineare entrambi che la norma, secondo l'opinione di ambo i Consigli, non andava intesa come un'enumerazione esaustiva. Il relatore di lingua francese Grassi sottolineò "que, par cette décision, elle n'entend pas exclure de la punition celui qui obtient un avantage par la connaissance confidentielle d'une modification sensible de la situation de l'entreprise", ed aggiunse che questa soluzione - che consacrava "une énumération ouverte" - rispondeva "aux besoins de l'entraide judiciaire internationale". Anche la rappresentante del Consiglio federale, raccomandando l'adesione al testo adottato dal Consiglio degli Stati, precisò che secondo tale norma - accanto ai casi della riunione d'imprese e delle nuove emissioni -, altre fattispecie - segnatamente perdite e profitti notevoli - potevano entrare in considerazione (Boll.uff. CN 1987 1765/66).
bb) L'opinione espressa nel messaggio del Consiglio federale e nelle discussioni commissionali e parlamentari, secondo cui perdite o guadagni rilevanti dell'impresa possono costituire fatti, la cui divulgazione può comportare un influsso notevole sul corso delle azioni o altri titoli o sul corso delle opzioni su tali cartevalori, è in sé indubbiamente corretta e corrisponde a un dato d'esperienza. In questa formulazione generale, essa trovava indubbiamente anche riscontro nel testo legislativo originario proposto nel progetto del Consiglio federale. Essa non trova però riscontro nel disposto dell'art. 161 n. 3 CP quale è uscito, per finire, dalle discussioni parlamentari. La clausola generale costituita dell'ultima parte di questo disposto esige infatti che la fattispecie da prendere in considerazione non solo sia di "simile portata" (cioè atta a influire verosimilmente sui corsi, come già richiesto al n. 1), ma che essa sia del pari "analoga" ai due esempi citati nell'ingresso dello stesso disposto, cioè all'emissione di nuovi diritti di partecipazione o a una riunione di imprese. Perché tale analogia possa esser affermata, occorre che sussista tra la fattispecie ed i due esempi citati una corrispondenza di natura qualitativa e non soltanto quantitativa con gli elementi o alcuno degli elementi, che contraddistinguono la nuova emissione, rispettivamente la riunione di imprese e che sono inerenti al finanziamento o alla struttura giuridica dell'impresa. Soltanto una perdita massiccia di sostanza di un'impresa, tale da cambiare profondamente la struttura del bilancio e che rendesse necessario il risanamento o una fondamentale ristrutturazione della società, potrebbe eventualmente entrare in considerazione per fondare l'analogia, richiesta dal testo legale: il quesito - come ancora si vedrà - può rimanere irrisolto, e non è necessario indagare quali esatte caratteristiche tale perdita dovrebbe avere.
Certo, tale soluzione può apparire insoddisfacente dal punto di vista degli interessi giuridici che la norma vuole tutelare, tra i quali il messaggio del Consiglio federale annovera la protezione dell'impresa, l'integrità del mercato borsistico e l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori (FF 1985 II 70 seg.), con prevalenza di quest'ultimo bene giuridico (cfr. PIERRE LASCOUMES e RICCARDO SANSONETTI, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [art. 161 CPS] in: Schweizerische Juristenzeitung, 1988, pag. 221 segg.). Ora, mere considerazioni teleologiche non consentono di fare astrazione dal testo esplicito della norma, se questo pone loro un limite. D'altronde giova rilevare che il legislatore non è affatto incappato in un'inesattezza linguistica (così TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurigo 1989, n. 16 ad art. 161) nel redigere la clausola generale, ciò che d'altronde sarebbe irrilevante vigente il principio della legalità delle pene: infatti non gli sono sfuggite né l'opportunità di completare, allargando il ventaglio degli esempi, la lista di due soli elementi, ritenuta dal Consiglio degli Stati, con l'aggiunta della "modificazione sensibile della situazione dell'impresa" (proposta Hess), né quella di stralciare dalla clausola generale, siccome "de trop", l'aggettivo "analogue", "ähnlich", che lega codesta clausola agli esempi predetti (proposta Bonnard, cfr. Boll.uff. CN 1987 1383; cfr. anche SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., n. 71 in fine ad art. 161).
Il principio della legalità delle pene, la sicurezza giuridica e l'esigenza che le norme penali siano sufficientemente determinate e comprensibili per il cittadino impongono di concludere che il n. 3 dell'art. 161 CP modificante il primitivo progetto del Consiglio federale non ha avuto per conseguenza solo quella di eliminare i casi di poco rilievo, come indubbiamente il legislatore storico ha voluto (Boll.uff. CS 1986 595, CS 1987 631, CN 1987 1381, 1384, 1766; cfr. anche JEAN GAUTHIER, L'article 161 CPS: analyse et commentaire in: CEDIDAC, op.cit., pag. 57), ma anche quella di restringere la tutela penale accordata agli investitori del mercato borsistico in un determinato settore delle operazioni d'iniziati. Che, nel corso delle deliberazioni, siano state espresse da alcuni parlamentari ed anche dalla rappresentante del Consiglio federale opinioni in contrario senso non è rilevante. Per tacere del fatto che, a tal riguardo, non hanno avuto luogo né un vero e proprio dibattito né una votazione, le opinioni emergenti dai materiali legislativi non possono prevalere sul testo in virtù del principio, costantemente ritenuto nella giurisprudenza del Tribunale federale, per cui i lavori legislativi sono di rilievo solo nella misura in cui hanno lasciato traccia nel testo della legge (cfr. DTF 109 Ia 303 consid. 12c con numerosi rinvii).
Se la restrizione della tutela giuridica penale, che la norma adottata comporta, può apparire insoddisfacente, spetta al legislatore provvedere, chiudendo una lacuna impropria cui il giudice non può rimediare.
cc) Ciò premesso, la censura ricorsuale per cui l'art. 161 CP non è applicabile ai fatti descritti nella domanda di assistenza americana dev'esser dichiarata fondata, senza che sia necessario determinare esattamente se e a quali condizioni massiccie perdite imminenti o già subite dalla società possano, per le loro conseguenze sulla struttura del bilancio o per il risanamento o la ristrutturazione della società, esser assimilate ai casi di emissione di nuovi diritti di partecipazione e di raggruppamento d'imprese.
Nel caso di specie, infatti, la domanda dello Stato richiedente neppure assevera che il calo degli utili abbia avuto conseguenze del genere sopradescritto, e ciò non è neppur altrimenti ravvisabile, sulla scorta degli atti, dal momento che si è in presenza di un mero calo degli utili, e non di una perdita, e che questa diminuzione è circoscritta ad un solo trimestre.
La fondatezza di codesta censura non porta però all'accoglimento del ricorso, se i fatti descritti nella richiesta di assistenza sono punibili in Svizzera in virtù di altra disposizione.
5. a) L'art. 162 CP prevede che chiunque rivela un segreto di fabbrica o commerciale, che aveva per legge o per contratto l'obbligo di custodire (cpv. 1), come pure chiunque trae profitto da questa rivelazione (cpv. 2) è punito, a querela di parte, con la detenzione o con la multa. Ai sensi di questa disposizione costituisce un segreto ogni conoscenza particolare che non è di pubblica notorietà né facilmente accessibile e che il suo detentore ha un interesse legittimo a tener segreta. Per segreti commerciali s'intendono segnatamente le informazioni che possono avere un'incidenza sull'esito commerciale, in particolare conoscenze relative all'organizzazione, al calcolo dei prezzi, alla cerchia dei clienti, alla produzione e all'andamento degli affari (cfr. DTF 109 Ib 56 consid. 5c, DTF 103 IV 284 consid. 2b; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 187 n. 390). È pacifico che il terzo che ha tratto profitto da queste informazioni è punibile in virtù dell'art. 162 cpv. 2 CP: verosimilmente tale disposto sarebbe applicabile anche agli organi di una persona giuridica (cfr. al riguardo SCHUBARTH/ALBRECHT, op.cit., pag. 251 seg. n. 12 con rinvii alla giurisprudenza; cfr. tuttavia NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 190 n. 398 in fine).
Il Tribunale federale, occupandosi di negozi giuridici effettuati da iniziati, ha già accertato che, a certe condizioni, il requisito della doppia punibilità può essere adempiuto poiché tali atti sono punibili nel diritto svizzero giusta l'art. 162 CP (DTF 109 Ib 47 segg., DTF 113 Ib 71 consid. 4b, 75 consid. 4a, 79 consid. 2b). L'entrata in vigore dell'art. 161 CP non ha avuto per conseguenza che tali atti cessino di esser punibili in conformità dell'art. 162 CP: infatti, come si è visto, gli interessi giuridici protetti dagli art. 161 e 162 CP sono parzialmente diversi, poiché il primo, accanto all'impresa, tutela l'uguaglianza di prospettive tra gli investitori, la lealtà negli affari e la protezione dell'integrità del mercato, mentre il secondo protegge principalmente l'impresa. Del resto non è pensabile che il legislatore, con l'introduzione della novella "insider", abbia voluto diminuire la protezione già accordata all'impresa, tutela che dev'essere pertanto mantenuta nei casi in cui l'art. 161 CP non può essere applicato. Nel caso di specie, non era necessario che il Tribunale federale attirasse l'attenzione della ricorrente sull'eventualità di un'applicazione dell'art. 162 CP, poiché essa poteva facilmente prevedere la pertinenza di tale disposto (cfr. DTF 115 Ia 96 seg. a contrario con vari riferimenti alla dottrina, DTF 114 Ia 99 consid. 2a).
b) Se, come le autorità americane sospettano, dipendenti della società Y hanno rivelato a terzi informazioni circa il calcolo degli utili trimestrali destinate a rimanere segrete sino al momento del comunicato ufficiale, ciò potrebbe adempiere la fattispecie dell'art. 162 cpv. 1 CP, e i terzi che, al beneficio di tali informazioni, ne avessero tratto profitto, potrebbero essere punibili in Svizzera in applicazione del cpv. 2. La condizione della punibilità secondo il diritto svizzero non sarebbe per i dipendenti della società Y invece adempita ove costoro, senza rivelare il segreto, si fossero limitati a trarne un profitto personale utilizzando direttamente per proprio conto le informazioni confidenziali che detenevano (DTF 113 Ib 71 consid. 4b). È chiaro che se nel corso dell'inchiesta dovesse emergere in modo inequivocabile che l'operazione finanziaria incriminata è stata effettuata da detentori del segreto commerciale senza violazione dello stesso, l'assistenza richiesta dovrà essere negata. Per contro, se è verosimilmente stato fatto uso d'informazioni confidenziali da parte di terzi, o se sussistono dubbi al riguardo, l'assistenza dovrebbe essere, di massima, concessa, a condizione che sia rispettato il principio della specialità.
6. a) La ricorrente fa valere infine che l'UFP, omettendo di menzionare espressamente il principio della specialità, avrebbe violato il diritto federale. Nelle sue osservazioni l'UFP precisa che il riferimento a tale principio non deve apparire nella decisione sull'ammissibilità della richiesta: esso figurerà invece nella lettera con la quale vengono trasmessi gli atti all'autorità richiedente.
b) Il principio invocato dalla ricorrente è espressamente riservato all'art. 5 TAGSU: le informazioni ottenute dallo Stato richiesto non possono quindi essere utilizzate dallo Stato richiedente come mezzi di prova in una procedura relativa a un reato che non sia quello per il quale è stata accordata l'assistenza giudiziaria, segnatamente per il perseguimento di reati fiscali. È d'altronde escluso che lo Stato richiedente, senza previamente avere ottenuto l'autorizzazione da quello richiesto, trasmetta a un terzo Stato le informazioni ottenute (DTF 112 Ib 143 consid. 3b). Ora, il rispetto del principio della specialità da parte di Stati che, come nel caso di specie, sono legati alla Svizzera da un trattato sull'assistenza giudiziaria viene ovviamente presupposto. Si aggiunga che in concreto la ricorrente non fa valere alcuna circostanza che permetta di dubitare della presunzione di buona fede di cui gode tale Stato. La censura è quindi priva di fondamento. Chiaramente, giusta il principio in rassegna (al riguardo DTF 105 Ib 428 in basso), lo Stato richiedente non potrà punire l'uso di informazioni confidenziali, qualora l'iniziato ne abbia tratto profitto utilizzandole unicamente per proprio conto, senza rivelarle a terzi, fattispecie non prevista dall'art. 162 CP (DTF 113 Ib 71 consid. 4b, DTF 109 Ib 57 consid. 5c): occorre quindi che l'UFP informi espressamente e in modo univoco lo Stato richiedente riguardo a questa riserva.
Giova osservare ancora che l'autorità richiesta, prima di consegnare allo Stato estero gli atti d'esecuzione, deve comunque esaminare previamente eventuali interessi di terzi al segreto giusta gli art. 10 cpv. 2 TAGSU, 13 cpv. 3 lett. a e 28 LTAGSU (DTF 115 Ib 192 consid. 4), ciò che corrisponde anche al principio della proporzionalità. L'UFP dovrà quindi provvedere a che vengano trasmessi unicamente documenti e prove che siano connessi con la determinazione degli elementi costitutivi del reato in rassegna. La domanda litigiosa può dunque essere accolta - con la riserva appena citata -, sempre che la documentazione sequestrata si riferisca effettivamente a notizie utili per le indagini e che vengano espunti rispettivamente eliminati tutti gli elementi che sono manifestamente estranei all'operazione criminosa oggetto della domanda; con queste riserve non vi è motivo di limitare l'assistenza - come postulato dalla ricorrente - agli atti stesi prima del 1o ottobre 1991, se questi dovessero rivestire una certa rilevanza per il perseguimento dei reati di cui si tratta. Inoltre, l'UFP dovrà procedere direttamente alla cernita dei documenti da comunicare allo Stato richiedente (DTF 115 Ib 194).
c) Giova osservare infine che la presenza di legali o funzionari esteri all'audizione di testi va intesa come presenza passiva e che l'interrogatorio dovrà essere svolto dal magistrato svizzero, il quale dovrà anche evitare che i funzionari stranieri prendano conoscenza di documenti che nulla hanno a che fare con il reato di cui all'art. 162 CP. Detto magistrato dovrà vegliare inoltre affinché non venga vanificato il diritto di decidere, alla chiusura del procedimento, se e quali informazioni dovranno per finire esser trasmesse allo Stato richiedente (art. 82 AIMP, art. 2 OAIMP): in particolare, ove dovesse sorgere il dubbio che, relativamente a determinati documenti o domande, esse debbano esser escluse dalla trasmissione, il magistrato elvetico dovrà provvedere a che la presenza di magistrati esteri o degli avvocati della SEC venga - momentaneamente - esclusa (art. 82 e 83 AIMP, art. 26 cpv. 1 e 2 OAIMP; DTF 113 Ib 169 consid. 7c e rinvii; cfr. anche DTF 117 Ib 52 consid. 5b). | it | Trattato fra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti d'America sull'assistenza giudiziaria in materia penale. Doppia incriminazione; reati d'iniziati, art. 161 e 162 CP. 1. Diritto applicabile (consid. 1b), decisione impugnabile e legittimazione a ricorrere (consid. 1c e d); nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (consid. 2).
2. Art. 29 TAGSU: esigenze formali poste alla domanda di assistenza e nozione di "fondato sospetto" di reato giusta l'art. 1 n. 2 TAGSU (consid. 3a); condizioni per l'applicazione di misure coercitive (consid. 3b).
3. Interpretazione dell'art. 161 n. 1 e 3 CP. Nella diminuzione del reddito netto di una società concernente un solo trimestre non può essere ravvisata una "fattispecie analoga" e di "simile portata" all'emissione di nuovi diritti di partecipazione o a un raggruppamento di imprese ai sensi dell'art. 161 n. 3 CP, e quindi neppure un fatto confidenziale secondo il n. 1 dello stesso disposto. Irrilevanza delle opinioni in contrario senso risultanti dai lavori parlamentari, che non hanno lasciato traccia nel testo della norma (consid. 4).
4. L'esigenza della punibilità secondo il diritto svizzero (art. 4 n. 2 TAGSU) è tuttavia adempiuta, poiché in concreto ai fatti della domanda è applicabile l'art. 162 CP (consid. 5).
5. Principio della specialità (art. 5 TAGSU) e della proporzionalità nella trasmissione di atti (consid. 6b); limitazioni alle quali va assoggettata la presenza di legali o funzionari esteri ad atti istruttori (consid. 6c). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 563
Pour abriter un grand collisionneur à électrons-positrons, appelé LEP, le CERN a décidé de construire un tunnel circulaire de quelque 27 kilomètres de circonférence, à une profondeur variant de 60 à 150 m, situé pour trois quarts en France et pour un quart en Suisse. Le CERN a adjugé les travaux au Groupement d'Entreprises Fougerolle (ci-après: Groupement Fougerolle), rassemblant 5 entreprises. Signé le 23 février 1983, le contrat entre le CERN et le Groupement Fougerolle prévoyait de soumettre tout litige à un tribunal arbitral, dont le siège est à Genève.
Le 25 mai 1986, le Groupement Fougerolle a mis en oeuvre la procédure arbitrale pour obtenir 430'000'000 francs au titre "d'augmentation équitable du prix de l'ouvrage".
Par sentence du 27 décembre 1991, le Tribunal arbitral a, notamment, condamné le CERN à payer au Groupement Fougerolle 44'621'190 francs à titre de frais entraînés par l'accélération des travaux.
Le Groupement Fougerolle forme un recours de droit public, concluant, en particulier, à l'annulation de la sentence arbitrale.
Le CERN s'est prévalu d'une immunité de juridiction absolue à l'égard de toute action judiciaire devant les tribunaux nationaux de l'Etat hôte.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable; il a reconnu au CERN l'immunité de juridiction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il importe d'examiner en premier lieu la question de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN.
a) Acquérant leur personnalité juridique interne par une disposition de leurs actes constitutifs, les organisations interétatiques disposent de la personnalité juridique internationale en vertu d'une règle de droit international général, à condition cependant de réunir un ensemble de critères objectifs. En particulier, il appartient aux Etats Membres de dire si une telle organisation possède la personnalité juridique internationale; ainsi, pour l'Etat hôte, la reconnaissance de la personnalité juridique internationale d'une organisation trouvera son fondement dans l'accord de siège (sur la question de la personnalité juridique des organisations internationales, voir GLAVINIS, Les litiges relatifs aux contrats passés entre les organisations internationales et les personnes privées, travaux et recherches panthéon-assas, Paris II, 1990, n. 17 ss; DOMINICÉ, L'immunité de juridiction et d'exécution des organisations internationales, RCADI t. 187, 1984, IV, p. 161 ss, cité plus loin RCADI 1984; LALIVE, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, RCADI, t. 84, 1953, III, p. 303 ss).
L'immunité de juridiction des organisations internationales ne découle pas directement de leur personnalité juridique internationale. N'étant pas, contrairement aux Etats, des sujets pléniers du droit international, ces organisations tiennent toujours leur immunité d'un instrument de droit international public, que ce soit de conventions multilatérales entre Etats Membres d'une organisation ou par des accords bilatéraux, les accords de siège avec l'Etat hôte venant au premier rang (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 164 ss, spéc. 168; GLAVINIS, op.cit., n. 155; VALTICOS, Les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées; rapport provisoire, rapport définitif et projet de résolution, Institut de droit international, Session d'Oslo, 1977, annuaire, vol. 57, t. I, p. 65; IMHOOF, La personnalité juridique et le statut des institutions de caractère international: exemples tirés de la pratique suisse, annuaire suisse de droit international, 1989, p. 95). Les organisations internationales bénéficient d'une immunité absolue et complète, ne comportant aucune restriction (LALIVE, op.cit., p. 388; GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, La nature et l'étendue de l'immunité de juridiction des organisations internationales, Völkerrecht, Recht der internationalen Organisationen Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1988, p. 85 et du même RCADI 1984, p. 180 et 202). Le principe de l'immunité dite relative consacré, en particulier, par la Convention européenne sur l'immunité des Etats (RS 02.273.1) ne s'applique qu'aux Etats, la distinction entre acta de jure imperii et de jure gestionis ne valant pas pour les organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 178/179; VALTICOS, op.cit., p. 14/15). Les raisons de cette différence doivent, notamment, être recherchées dans le fondement juridique même de l'immunité octroyée aux organisations internationales, à savoir une convention internationale et non pas une règle de droit international général; de surcroît, les organisations internationales ne disposent d'aucune assise territoriale (GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, op.cit., p. 85).
b) L'immunité leur garantissant d'échapper à la juridiction des tribunaux étatiques, les organisations internationales au bénéfice d'un tel privilège s'engagent envers l'Etat hôte, généralement dans l'accord de siège, à prévoir un mode de règlement des litiges pouvant survenir à l'occasion de contrats conclus avec des personnes privées. Cette obligation de prévoir une procédure de règlement avec les tiers constitue la contrepartie à l'immunité octroyée (GLAVINIS, op.cit., n. 158 et 159; DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 180; VALTICOS, op.cit., p. 166). Sauf rares exceptions, les organisations internationales considèrent qu'une renonciation pure et simple à leur immunité va à l'encontre de leur autonomie. D'une manière générale, ces organisations voient dans l'arbitrage le seul mode de règlement des litiges relatifs aux contrats passés avec les personnes privées.
Cependant, l'immunité de juridiction comporte incontestablement des incidences sur le droit qui sera applicable à la procédure arbitrale. En réalité, la pratique a démontré que les organisations internationales connaissent plusieurs types d'arbitrages pouvant entrer en considération. Les litiges qui les opposent à leurs cocontractants peuvent ainsi être réglés soit par des organisations internationales de caractère arbitral, soit par une juridiction administrative interne de l'organisation qui statuera à titre arbitral, soit encore par une institution permanente d'arbitrage, comme la Chambre de commerce international de Paris, soit enfin par un tribunal arbitral constitué ad hoc (GLAVINIS, op.cit., n. 164; VALTICOS, op.cit., p. 73).
Si l'organisation internationale choisit un arbitrage ad hoc, la compatibilité du droit applicable à la procédure avec l'immunité de juridiction de l'organisation ne se pose pas. En effet, l'organisation intègre directement dans ses contrats des clauses prévoyant, en cas de différend, la mise en place d'un tribunal ad hoc; elle peut aussi procéder par le biais de "conditions générales" jointes à ses contrats, prévoyant en détail la constitution et le fonctionnement du tribunal arbitral (VALTICOS, op.cit., p. 80). La sentence rendue dans le cadre d'une telle procédure arbitrale est à l'abri de tout contrôle judiciaire en raison même de l'immunité de juridiction. Les dispositions relatives à cet arbitrage ad hoc sont généralement conçues de telle manière que celui-ci ne relève pas d'un droit national (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 199).
En définitive, contrairement à ce qui vaut pour les Etats, la soumission des organisations internationales à une clause compromissoire ne vaut pas renonciation à leur immunité. L'arbitrage auquel elles participent reste à l'abri de toute intervention d'une juridiction nationale à moins toutefois que l'organisation renonce à son immunité ou que l'accord de siège en dispose autrement ou encore que l'organisation accepte que l'arbitrage soit soumis à une loi nationale, généralement celle du siège (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 204). Ce n'est que si l'arbitrage renvoie à un droit national qu'il peut impliquer l'intervention éventuelle du juge étatique dans la procédure. Mais un tel renvoi n'est, en pratique, jamais utilisé par les grandes organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 182).
2. a) Aux termes de l'art. IX de la Convention pour l'établissement d'une Organisation européenne pour la recherche nucléaire passée à Paris le 1er juillet 1953 (RS 0.424.091), le CERN jouit de la personnalité juridique sur le territoire métropolitain de chaque Etat Membre. Selon cette même disposition, les accords qui seront conclus entre l'Organisation et les Etats Membres sur le territoire desquels sont situés les laboratoires contiendront, en plus des dispositions relatives au privilège et immunité, celles qui sont nécessaires pour le règlement des rapports particuliers entre l'Organisation et lesdits Etats Membres.
Le 11 juin 1955, le Conseil fédéral suisse et l'Organisation Européenne pour la Recherche nucléaire ont passé un accord pour déterminer le statut juridique du CERN en Suisse (RS 0.192.122.42). Selon l'art. 6 de cet accord, l'Organisation bénéficie, pour elle-même, ses propriétés et ses biens, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, de l'immunité à l'égard de toute forme d'action judiciaire, sauf dans la mesure où cette immunité a été formellement levée par le Conseil de l'Organisation ou la personne par lui déléguée. L'alinéa 2 prévoit que les propriétés et biens de l'Organisation, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, bénéficient de l'immunité à l'égard de toute mesure de perquisition, réquisition, confiscation, expropriation et de toute autre forme de saisie ou d'ingérence de toute autorité publique de quelque nature que ce soit. Alors que l'art. 23 de cet accord de siège a pour objet d'empêcher tout abus des privilèges, immunités et facilités accordés au CERN, l'art. 24 traite des différends d'ordre privé. Il a la teneur suivante:
"L'Organisation prend des dispositions appropriées en vue du règlement
satisfaisant:
a) de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie
et d'autres différends portant sur un point de droit privé;
b) ..."
Eu égard aux principes exposés au considérant précédent, le caractère de personne juridique de droit international doit être reconnu au CERN sur la base de l'accord de siège liant cette organisation internationale avec la Suisse.
b) En conformité de son engagement pris dans l'accord de siège précité du 11 juin 1955, le CERN a, dans des "Conditions générales", mis en place une procédure arbitrale pour vider tout litige pouvant survenir entre lui-même et ses cocontractants. L'art. 33 de ces "Conditions générales" prévoit, en particulier, la constitution d'un Tribunal arbitral de trois membres; en cas de désaccord sur la désignation du tiers arbitre devant présider le Tribunal arbitral, il appartient alors au Président du Tribunal Administratif de l'Organisation Internationale du Travail d'intervenir. La règle précitée dispose également que les parties "apportent d'elles-mêmes aux arbitres l'aide qu'elles sont en mesure de leur fournir"; elle indique le délai dans lequel doit être rendue la sentence et soumet toute question de procédure non réglée par elle au code de procédure civile du canton de Zurich, applicable par analogie. Enfin, la sentence "est définitive et lie les parties qui, par avance, renoncent à tout recours possible". En réalité, dans l'acte de mission, les parties ont dérogé à la clause d'arbitrage précitée dans la faible mesure où le Tribunal arbitral ne se référera pas au code de procédure civile du canton de Zurich, mais appliquera les principes généraux de la procédure civile.
La clause d'arbitrage contenue à l'art. 33 des "Conditions générales" consacre le choix du CERN de soumettre les litiges le divisant d'avec les particuliers à un arbitrage constitué ad hoc. En effet, le CERN a prévu en détail la mise en place ainsi que le fonctionnement du Tribunal arbitral. Est, à cet égard, caractéristique la procédure prévue par l'Organisation internationale précitée en cas de désaccord des parties sur le choix du surarbitre, à savoir l'intervention d'une tierce personne de niveau élevé (VALTICOS, op.cit., p. 81). Cela tend à démontrer que l'Organisation a choisi un type d'arbitrage la mettant à l'abri de tout contrôle judiciaire étatique. Et l'art. 33 des "Conditions générales" est conçu de telle manière que la procédure ne puisse prendre appui sur un droit national, en particulier le droit suisse de l'arbitrage. Ainsi, eu égard au droit applicable à la procédure arbitrale convenue entre les parties, la soumission du CERN à un tel arbitrage ne peut en aucune manière valoir renonciation à son immunité de juridiction, dès lors qu'est exclue toute intervention du juge étatique dans la procédure.
Au demeurant, compte tenu des règles applicables à cette procédure arbitrale, on peut se demander si, en réalité, le Tribunal fédéral ne devrait pas se déclarer purement et simplement incompétent (sur la question de la compétence, voir DOMINICÉ, op.cit., p. 83). Autrement dit, la question se pose de savoir si l'on est en présence d'un arbitrage international au sens des art. 176 ss LDIP, dès lors que la clause d'arbitrage liant les parties exclut l'application d'un quelconque droit étatique, le droit suisse de l'arbitrage en particulier (cf. art. 176 al. 2 LDIP). Et, si tel était le cas, le Tribunal fédéral ne pourrait alors même pas se saisir d'un recours formé par le CERN contre la sentence arbitrale, cela à supposer même que l'Organisation internationale renonce à son immunité de juridiction. Il importe toutefois peu de trancher ce point en l'occurrence, puisque l'immunité de juridiction invoquée a, de toute façon, été reconnue au CERN. | fr | Schiedsgerichtsbarkeit und gerichtliche Immunität einer internationalen Organisation. 1. Da die Europäische Organisation für kernphysikalische Forschung (CERN) die internationale Rechtspersönlichkeit besitzt, geniesst sie absolute und umfassende gerichtliche Immunität.
2. Als Gegenleistung zur gewährten Immunität hat sich das CERN verpflichtet, alle Streitigkeiten aus Verträgen mit Privatpersonen einem ad hoc zu bildenden Schiedsgericht zu unterbreiten, unter Ausschluss jeder staatlichen richterlichen Kontrolle. | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Pour abriter un grand collisionneur à électrons-positrons, appelé LEP, le CERN a décidé de construire un tunnel circulaire de quelque 27 kilomètres de circonférence, à une profondeur variant de 60 à 150 m, situé pour trois quarts en France et pour un quart en Suisse. Le CERN a adjugé les travaux au Groupement d'Entreprises Fougerolle (ci-après: Groupement Fougerolle), rassemblant 5 entreprises. Signé le 23 février 1983, le contrat entre le CERN et le Groupement Fougerolle prévoyait de soumettre tout litige à un tribunal arbitral, dont le siège est à Genève.
Le 25 mai 1986, le Groupement Fougerolle a mis en oeuvre la procédure arbitrale pour obtenir 430'000'000 francs au titre "d'augmentation équitable du prix de l'ouvrage".
Par sentence du 27 décembre 1991, le Tribunal arbitral a, notamment, condamné le CERN à payer au Groupement Fougerolle 44'621'190 francs à titre de frais entraînés par l'accélération des travaux.
Le Groupement Fougerolle forme un recours de droit public, concluant, en particulier, à l'annulation de la sentence arbitrale.
Le CERN s'est prévalu d'une immunité de juridiction absolue à l'égard de toute action judiciaire devant les tribunaux nationaux de l'Etat hôte.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable; il a reconnu au CERN l'immunité de juridiction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il importe d'examiner en premier lieu la question de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN.
a) Acquérant leur personnalité juridique interne par une disposition de leurs actes constitutifs, les organisations interétatiques disposent de la personnalité juridique internationale en vertu d'une règle de droit international général, à condition cependant de réunir un ensemble de critères objectifs. En particulier, il appartient aux Etats Membres de dire si une telle organisation possède la personnalité juridique internationale; ainsi, pour l'Etat hôte, la reconnaissance de la personnalité juridique internationale d'une organisation trouvera son fondement dans l'accord de siège (sur la question de la personnalité juridique des organisations internationales, voir GLAVINIS, Les litiges relatifs aux contrats passés entre les organisations internationales et les personnes privées, travaux et recherches panthéon-assas, Paris II, 1990, n. 17 ss; DOMINICÉ, L'immunité de juridiction et d'exécution des organisations internationales, RCADI t. 187, 1984, IV, p. 161 ss, cité plus loin RCADI 1984; LALIVE, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, RCADI, t. 84, 1953, III, p. 303 ss).
L'immunité de juridiction des organisations internationales ne découle pas directement de leur personnalité juridique internationale. N'étant pas, contrairement aux Etats, des sujets pléniers du droit international, ces organisations tiennent toujours leur immunité d'un instrument de droit international public, que ce soit de conventions multilatérales entre Etats Membres d'une organisation ou par des accords bilatéraux, les accords de siège avec l'Etat hôte venant au premier rang (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 164 ss, spéc. 168; GLAVINIS, op.cit., n. 155; VALTICOS, Les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées; rapport provisoire, rapport définitif et projet de résolution, Institut de droit international, Session d'Oslo, 1977, annuaire, vol. 57, t. I, p. 65; IMHOOF, La personnalité juridique et le statut des institutions de caractère international: exemples tirés de la pratique suisse, annuaire suisse de droit international, 1989, p. 95). Les organisations internationales bénéficient d'une immunité absolue et complète, ne comportant aucune restriction (LALIVE, op.cit., p. 388; GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, La nature et l'étendue de l'immunité de juridiction des organisations internationales, Völkerrecht, Recht der internationalen Organisationen Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1988, p. 85 et du même RCADI 1984, p. 180 et 202). Le principe de l'immunité dite relative consacré, en particulier, par la Convention européenne sur l'immunité des Etats (RS 02.273.1) ne s'applique qu'aux Etats, la distinction entre acta de jure imperii et de jure gestionis ne valant pas pour les organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 178/179; VALTICOS, op.cit., p. 14/15). Les raisons de cette différence doivent, notamment, être recherchées dans le fondement juridique même de l'immunité octroyée aux organisations internationales, à savoir une convention internationale et non pas une règle de droit international général; de surcroît, les organisations internationales ne disposent d'aucune assise territoriale (GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, op.cit., p. 85).
b) L'immunité leur garantissant d'échapper à la juridiction des tribunaux étatiques, les organisations internationales au bénéfice d'un tel privilège s'engagent envers l'Etat hôte, généralement dans l'accord de siège, à prévoir un mode de règlement des litiges pouvant survenir à l'occasion de contrats conclus avec des personnes privées. Cette obligation de prévoir une procédure de règlement avec les tiers constitue la contrepartie à l'immunité octroyée (GLAVINIS, op.cit., n. 158 et 159; DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 180; VALTICOS, op.cit., p. 166). Sauf rares exceptions, les organisations internationales considèrent qu'une renonciation pure et simple à leur immunité va à l'encontre de leur autonomie. D'une manière générale, ces organisations voient dans l'arbitrage le seul mode de règlement des litiges relatifs aux contrats passés avec les personnes privées.
Cependant, l'immunité de juridiction comporte incontestablement des incidences sur le droit qui sera applicable à la procédure arbitrale. En réalité, la pratique a démontré que les organisations internationales connaissent plusieurs types d'arbitrages pouvant entrer en considération. Les litiges qui les opposent à leurs cocontractants peuvent ainsi être réglés soit par des organisations internationales de caractère arbitral, soit par une juridiction administrative interne de l'organisation qui statuera à titre arbitral, soit encore par une institution permanente d'arbitrage, comme la Chambre de commerce international de Paris, soit enfin par un tribunal arbitral constitué ad hoc (GLAVINIS, op.cit., n. 164; VALTICOS, op.cit., p. 73).
Si l'organisation internationale choisit un arbitrage ad hoc, la compatibilité du droit applicable à la procédure avec l'immunité de juridiction de l'organisation ne se pose pas. En effet, l'organisation intègre directement dans ses contrats des clauses prévoyant, en cas de différend, la mise en place d'un tribunal ad hoc; elle peut aussi procéder par le biais de "conditions générales" jointes à ses contrats, prévoyant en détail la constitution et le fonctionnement du tribunal arbitral (VALTICOS, op.cit., p. 80). La sentence rendue dans le cadre d'une telle procédure arbitrale est à l'abri de tout contrôle judiciaire en raison même de l'immunité de juridiction. Les dispositions relatives à cet arbitrage ad hoc sont généralement conçues de telle manière que celui-ci ne relève pas d'un droit national (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 199).
En définitive, contrairement à ce qui vaut pour les Etats, la soumission des organisations internationales à une clause compromissoire ne vaut pas renonciation à leur immunité. L'arbitrage auquel elles participent reste à l'abri de toute intervention d'une juridiction nationale à moins toutefois que l'organisation renonce à son immunité ou que l'accord de siège en dispose autrement ou encore que l'organisation accepte que l'arbitrage soit soumis à une loi nationale, généralement celle du siège (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 204). Ce n'est que si l'arbitrage renvoie à un droit national qu'il peut impliquer l'intervention éventuelle du juge étatique dans la procédure. Mais un tel renvoi n'est, en pratique, jamais utilisé par les grandes organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 182).
2. a) Aux termes de l'art. IX de la Convention pour l'établissement d'une Organisation européenne pour la recherche nucléaire passée à Paris le 1er juillet 1953 (RS 0.424.091), le CERN jouit de la personnalité juridique sur le territoire métropolitain de chaque Etat Membre. Selon cette même disposition, les accords qui seront conclus entre l'Organisation et les Etats Membres sur le territoire desquels sont situés les laboratoires contiendront, en plus des dispositions relatives au privilège et immunité, celles qui sont nécessaires pour le règlement des rapports particuliers entre l'Organisation et lesdits Etats Membres.
Le 11 juin 1955, le Conseil fédéral suisse et l'Organisation Européenne pour la Recherche nucléaire ont passé un accord pour déterminer le statut juridique du CERN en Suisse (RS 0.192.122.42). Selon l'art. 6 de cet accord, l'Organisation bénéficie, pour elle-même, ses propriétés et ses biens, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, de l'immunité à l'égard de toute forme d'action judiciaire, sauf dans la mesure où cette immunité a été formellement levée par le Conseil de l'Organisation ou la personne par lui déléguée. L'alinéa 2 prévoit que les propriétés et biens de l'Organisation, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, bénéficient de l'immunité à l'égard de toute mesure de perquisition, réquisition, confiscation, expropriation et de toute autre forme de saisie ou d'ingérence de toute autorité publique de quelque nature que ce soit. Alors que l'art. 23 de cet accord de siège a pour objet d'empêcher tout abus des privilèges, immunités et facilités accordés au CERN, l'art. 24 traite des différends d'ordre privé. Il a la teneur suivante:
"L'Organisation prend des dispositions appropriées en vue du règlement
satisfaisant:
a) de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie
et d'autres différends portant sur un point de droit privé;
b) ..."
Eu égard aux principes exposés au considérant précédent, le caractère de personne juridique de droit international doit être reconnu au CERN sur la base de l'accord de siège liant cette organisation internationale avec la Suisse.
b) En conformité de son engagement pris dans l'accord de siège précité du 11 juin 1955, le CERN a, dans des "Conditions générales", mis en place une procédure arbitrale pour vider tout litige pouvant survenir entre lui-même et ses cocontractants. L'art. 33 de ces "Conditions générales" prévoit, en particulier, la constitution d'un Tribunal arbitral de trois membres; en cas de désaccord sur la désignation du tiers arbitre devant présider le Tribunal arbitral, il appartient alors au Président du Tribunal Administratif de l'Organisation Internationale du Travail d'intervenir. La règle précitée dispose également que les parties "apportent d'elles-mêmes aux arbitres l'aide qu'elles sont en mesure de leur fournir"; elle indique le délai dans lequel doit être rendue la sentence et soumet toute question de procédure non réglée par elle au code de procédure civile du canton de Zurich, applicable par analogie. Enfin, la sentence "est définitive et lie les parties qui, par avance, renoncent à tout recours possible". En réalité, dans l'acte de mission, les parties ont dérogé à la clause d'arbitrage précitée dans la faible mesure où le Tribunal arbitral ne se référera pas au code de procédure civile du canton de Zurich, mais appliquera les principes généraux de la procédure civile.
La clause d'arbitrage contenue à l'art. 33 des "Conditions générales" consacre le choix du CERN de soumettre les litiges le divisant d'avec les particuliers à un arbitrage constitué ad hoc. En effet, le CERN a prévu en détail la mise en place ainsi que le fonctionnement du Tribunal arbitral. Est, à cet égard, caractéristique la procédure prévue par l'Organisation internationale précitée en cas de désaccord des parties sur le choix du surarbitre, à savoir l'intervention d'une tierce personne de niveau élevé (VALTICOS, op.cit., p. 81). Cela tend à démontrer que l'Organisation a choisi un type d'arbitrage la mettant à l'abri de tout contrôle judiciaire étatique. Et l'art. 33 des "Conditions générales" est conçu de telle manière que la procédure ne puisse prendre appui sur un droit national, en particulier le droit suisse de l'arbitrage. Ainsi, eu égard au droit applicable à la procédure arbitrale convenue entre les parties, la soumission du CERN à un tel arbitrage ne peut en aucune manière valoir renonciation à son immunité de juridiction, dès lors qu'est exclue toute intervention du juge étatique dans la procédure.
Au demeurant, compte tenu des règles applicables à cette procédure arbitrale, on peut se demander si, en réalité, le Tribunal fédéral ne devrait pas se déclarer purement et simplement incompétent (sur la question de la compétence, voir DOMINICÉ, op.cit., p. 83). Autrement dit, la question se pose de savoir si l'on est en présence d'un arbitrage international au sens des art. 176 ss LDIP, dès lors que la clause d'arbitrage liant les parties exclut l'application d'un quelconque droit étatique, le droit suisse de l'arbitrage en particulier (cf. art. 176 al. 2 LDIP). Et, si tel était le cas, le Tribunal fédéral ne pourrait alors même pas se saisir d'un recours formé par le CERN contre la sentence arbitrale, cela à supposer même que l'Organisation internationale renonce à son immunité de juridiction. Il importe toutefois peu de trancher ce point en l'occurrence, puisque l'immunité de juridiction invoquée a, de toute façon, été reconnue au CERN. | fr | Arbitrage et immunité de juridiction d'une organisation internationale. 1. Disposant de la personnalité juridique de droit international, le CERN bénéficie d'une immunité de juridiction absolue et complète.
2. En contrepartie de l'immunité octroyée, le CERN s'est engagé à soumettre tout litige pouvant survenir à l'occasion de contrats conclus avec des personnes privées à un arbitrage constitué ad hoc, à l'abri de tout contrôle judiciaire étatique. | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,138 | 118 Ib 562 | 118 Ib 562
Sachverhalt ab Seite 563
Pour abriter un grand collisionneur à électrons-positrons, appelé LEP, le CERN a décidé de construire un tunnel circulaire de quelque 27 kilomètres de circonférence, à une profondeur variant de 60 à 150 m, situé pour trois quarts en France et pour un quart en Suisse. Le CERN a adjugé les travaux au Groupement d'Entreprises Fougerolle (ci-après: Groupement Fougerolle), rassemblant 5 entreprises. Signé le 23 février 1983, le contrat entre le CERN et le Groupement Fougerolle prévoyait de soumettre tout litige à un tribunal arbitral, dont le siège est à Genève.
Le 25 mai 1986, le Groupement Fougerolle a mis en oeuvre la procédure arbitrale pour obtenir 430'000'000 francs au titre "d'augmentation équitable du prix de l'ouvrage".
Par sentence du 27 décembre 1991, le Tribunal arbitral a, notamment, condamné le CERN à payer au Groupement Fougerolle 44'621'190 francs à titre de frais entraînés par l'accélération des travaux.
Le Groupement Fougerolle forme un recours de droit public, concluant, en particulier, à l'annulation de la sentence arbitrale.
Le CERN s'est prévalu d'une immunité de juridiction absolue à l'égard de toute action judiciaire devant les tribunaux nationaux de l'Etat hôte.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable; il a reconnu au CERN l'immunité de juridiction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Il importe d'examiner en premier lieu la question de l'immunité de juridiction invoquée par le CERN.
a) Acquérant leur personnalité juridique interne par une disposition de leurs actes constitutifs, les organisations interétatiques disposent de la personnalité juridique internationale en vertu d'une règle de droit international général, à condition cependant de réunir un ensemble de critères objectifs. En particulier, il appartient aux Etats Membres de dire si une telle organisation possède la personnalité juridique internationale; ainsi, pour l'Etat hôte, la reconnaissance de la personnalité juridique internationale d'une organisation trouvera son fondement dans l'accord de siège (sur la question de la personnalité juridique des organisations internationales, voir GLAVINIS, Les litiges relatifs aux contrats passés entre les organisations internationales et les personnes privées, travaux et recherches panthéon-assas, Paris II, 1990, n. 17 ss; DOMINICÉ, L'immunité de juridiction et d'exécution des organisations internationales, RCADI t. 187, 1984, IV, p. 161 ss, cité plus loin RCADI 1984; LALIVE, L'immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, RCADI, t. 84, 1953, III, p. 303 ss).
L'immunité de juridiction des organisations internationales ne découle pas directement de leur personnalité juridique internationale. N'étant pas, contrairement aux Etats, des sujets pléniers du droit international, ces organisations tiennent toujours leur immunité d'un instrument de droit international public, que ce soit de conventions multilatérales entre Etats Membres d'une organisation ou par des accords bilatéraux, les accords de siège avec l'Etat hôte venant au premier rang (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 164 ss, spéc. 168; GLAVINIS, op.cit., n. 155; VALTICOS, Les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées; rapport provisoire, rapport définitif et projet de résolution, Institut de droit international, Session d'Oslo, 1977, annuaire, vol. 57, t. I, p. 65; IMHOOF, La personnalité juridique et le statut des institutions de caractère international: exemples tirés de la pratique suisse, annuaire suisse de droit international, 1989, p. 95). Les organisations internationales bénéficient d'une immunité absolue et complète, ne comportant aucune restriction (LALIVE, op.cit., p. 388; GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, La nature et l'étendue de l'immunité de juridiction des organisations internationales, Völkerrecht, Recht der internationalen Organisationen Weltwirtschaftsrecht, Festschrift für Ignaz Seidl-Hohenveldern, 1988, p. 85 et du même RCADI 1984, p. 180 et 202). Le principe de l'immunité dite relative consacré, en particulier, par la Convention européenne sur l'immunité des Etats (RS 02.273.1) ne s'applique qu'aux Etats, la distinction entre acta de jure imperii et de jure gestionis ne valant pas pour les organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 178/179; VALTICOS, op.cit., p. 14/15). Les raisons de cette différence doivent, notamment, être recherchées dans le fondement juridique même de l'immunité octroyée aux organisations internationales, à savoir une convention internationale et non pas une règle de droit international général; de surcroît, les organisations internationales ne disposent d'aucune assise territoriale (GLAVINIS, op.cit., n. 155; DOMINICÉ, op.cit., p. 85).
b) L'immunité leur garantissant d'échapper à la juridiction des tribunaux étatiques, les organisations internationales au bénéfice d'un tel privilège s'engagent envers l'Etat hôte, généralement dans l'accord de siège, à prévoir un mode de règlement des litiges pouvant survenir à l'occasion de contrats conclus avec des personnes privées. Cette obligation de prévoir une procédure de règlement avec les tiers constitue la contrepartie à l'immunité octroyée (GLAVINIS, op.cit., n. 158 et 159; DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 180; VALTICOS, op.cit., p. 166). Sauf rares exceptions, les organisations internationales considèrent qu'une renonciation pure et simple à leur immunité va à l'encontre de leur autonomie. D'une manière générale, ces organisations voient dans l'arbitrage le seul mode de règlement des litiges relatifs aux contrats passés avec les personnes privées.
Cependant, l'immunité de juridiction comporte incontestablement des incidences sur le droit qui sera applicable à la procédure arbitrale. En réalité, la pratique a démontré que les organisations internationales connaissent plusieurs types d'arbitrages pouvant entrer en considération. Les litiges qui les opposent à leurs cocontractants peuvent ainsi être réglés soit par des organisations internationales de caractère arbitral, soit par une juridiction administrative interne de l'organisation qui statuera à titre arbitral, soit encore par une institution permanente d'arbitrage, comme la Chambre de commerce international de Paris, soit enfin par un tribunal arbitral constitué ad hoc (GLAVINIS, op.cit., n. 164; VALTICOS, op.cit., p. 73).
Si l'organisation internationale choisit un arbitrage ad hoc, la compatibilité du droit applicable à la procédure avec l'immunité de juridiction de l'organisation ne se pose pas. En effet, l'organisation intègre directement dans ses contrats des clauses prévoyant, en cas de différend, la mise en place d'un tribunal ad hoc; elle peut aussi procéder par le biais de "conditions générales" jointes à ses contrats, prévoyant en détail la constitution et le fonctionnement du tribunal arbitral (VALTICOS, op.cit., p. 80). La sentence rendue dans le cadre d'une telle procédure arbitrale est à l'abri de tout contrôle judiciaire en raison même de l'immunité de juridiction. Les dispositions relatives à cet arbitrage ad hoc sont généralement conçues de telle manière que celui-ci ne relève pas d'un droit national (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 199).
En définitive, contrairement à ce qui vaut pour les Etats, la soumission des organisations internationales à une clause compromissoire ne vaut pas renonciation à leur immunité. L'arbitrage auquel elles participent reste à l'abri de toute intervention d'une juridiction nationale à moins toutefois que l'organisation renonce à son immunité ou que l'accord de siège en dispose autrement ou encore que l'organisation accepte que l'arbitrage soit soumis à une loi nationale, généralement celle du siège (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 204). Ce n'est que si l'arbitrage renvoie à un droit national qu'il peut impliquer l'intervention éventuelle du juge étatique dans la procédure. Mais un tel renvoi n'est, en pratique, jamais utilisé par les grandes organisations internationales (DOMINICÉ, RCADI 1984, p. 182).
2. a) Aux termes de l'art. IX de la Convention pour l'établissement d'une Organisation européenne pour la recherche nucléaire passée à Paris le 1er juillet 1953 (RS 0.424.091), le CERN jouit de la personnalité juridique sur le territoire métropolitain de chaque Etat Membre. Selon cette même disposition, les accords qui seront conclus entre l'Organisation et les Etats Membres sur le territoire desquels sont situés les laboratoires contiendront, en plus des dispositions relatives au privilège et immunité, celles qui sont nécessaires pour le règlement des rapports particuliers entre l'Organisation et lesdits Etats Membres.
Le 11 juin 1955, le Conseil fédéral suisse et l'Organisation Européenne pour la Recherche nucléaire ont passé un accord pour déterminer le statut juridique du CERN en Suisse (RS 0.192.122.42). Selon l'art. 6 de cet accord, l'Organisation bénéficie, pour elle-même, ses propriétés et ses biens, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, de l'immunité à l'égard de toute forme d'action judiciaire, sauf dans la mesure où cette immunité a été formellement levée par le Conseil de l'Organisation ou la personne par lui déléguée. L'alinéa 2 prévoit que les propriétés et biens de l'Organisation, quel que soit le lieu où ils se trouvent ou la personne qui les détient, bénéficient de l'immunité à l'égard de toute mesure de perquisition, réquisition, confiscation, expropriation et de toute autre forme de saisie ou d'ingérence de toute autorité publique de quelque nature que ce soit. Alors que l'art. 23 de cet accord de siège a pour objet d'empêcher tout abus des privilèges, immunités et facilités accordés au CERN, l'art. 24 traite des différends d'ordre privé. Il a la teneur suivante:
"L'Organisation prend des dispositions appropriées en vue du règlement
satisfaisant:
a) de différends résultant de contrats auxquels l'Organisation est partie
et d'autres différends portant sur un point de droit privé;
b) ..."
Eu égard aux principes exposés au considérant précédent, le caractère de personne juridique de droit international doit être reconnu au CERN sur la base de l'accord de siège liant cette organisation internationale avec la Suisse.
b) En conformité de son engagement pris dans l'accord de siège précité du 11 juin 1955, le CERN a, dans des "Conditions générales", mis en place une procédure arbitrale pour vider tout litige pouvant survenir entre lui-même et ses cocontractants. L'art. 33 de ces "Conditions générales" prévoit, en particulier, la constitution d'un Tribunal arbitral de trois membres; en cas de désaccord sur la désignation du tiers arbitre devant présider le Tribunal arbitral, il appartient alors au Président du Tribunal Administratif de l'Organisation Internationale du Travail d'intervenir. La règle précitée dispose également que les parties "apportent d'elles-mêmes aux arbitres l'aide qu'elles sont en mesure de leur fournir"; elle indique le délai dans lequel doit être rendue la sentence et soumet toute question de procédure non réglée par elle au code de procédure civile du canton de Zurich, applicable par analogie. Enfin, la sentence "est définitive et lie les parties qui, par avance, renoncent à tout recours possible". En réalité, dans l'acte de mission, les parties ont dérogé à la clause d'arbitrage précitée dans la faible mesure où le Tribunal arbitral ne se référera pas au code de procédure civile du canton de Zurich, mais appliquera les principes généraux de la procédure civile.
La clause d'arbitrage contenue à l'art. 33 des "Conditions générales" consacre le choix du CERN de soumettre les litiges le divisant d'avec les particuliers à un arbitrage constitué ad hoc. En effet, le CERN a prévu en détail la mise en place ainsi que le fonctionnement du Tribunal arbitral. Est, à cet égard, caractéristique la procédure prévue par l'Organisation internationale précitée en cas de désaccord des parties sur le choix du surarbitre, à savoir l'intervention d'une tierce personne de niveau élevé (VALTICOS, op.cit., p. 81). Cela tend à démontrer que l'Organisation a choisi un type d'arbitrage la mettant à l'abri de tout contrôle judiciaire étatique. Et l'art. 33 des "Conditions générales" est conçu de telle manière que la procédure ne puisse prendre appui sur un droit national, en particulier le droit suisse de l'arbitrage. Ainsi, eu égard au droit applicable à la procédure arbitrale convenue entre les parties, la soumission du CERN à un tel arbitrage ne peut en aucune manière valoir renonciation à son immunité de juridiction, dès lors qu'est exclue toute intervention du juge étatique dans la procédure.
Au demeurant, compte tenu des règles applicables à cette procédure arbitrale, on peut se demander si, en réalité, le Tribunal fédéral ne devrait pas se déclarer purement et simplement incompétent (sur la question de la compétence, voir DOMINICÉ, op.cit., p. 83). Autrement dit, la question se pose de savoir si l'on est en présence d'un arbitrage international au sens des art. 176 ss LDIP, dès lors que la clause d'arbitrage liant les parties exclut l'application d'un quelconque droit étatique, le droit suisse de l'arbitrage en particulier (cf. art. 176 al. 2 LDIP). Et, si tel était le cas, le Tribunal fédéral ne pourrait alors même pas se saisir d'un recours formé par le CERN contre la sentence arbitrale, cela à supposer même que l'Organisation internationale renonce à son immunité de juridiction. Il importe toutefois peu de trancher ce point en l'occurrence, puisque l'immunité de juridiction invoquée a, de toute façon, été reconnue au CERN. | fr | Arbitrato e immunità di giurisdizione di un'organizzazione internazionale. 1. L'Organizzazione europea per la ricerca nucleare (CERN) gode della personalità giuridica internazionale e, come tale, usufruisce di un'immunità di giurisdizione assoluta e completa.
2. Quale contropartita per la conferita immunità, il CERN si è impegnato a sottoporre tutte le liti che possono sorgere nell'ambito di contratti stipulati con privati a un arbitrato da costituirsi ad hoc, esente da qualsiasi controllo giudiziario statale. | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-562%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,139 | 118 Ib 569 | 118 Ib 569
Sachverhalt ab Seite 569
Die Stadt Zürich beabsichtigt, in der Nähe der S-Bahn-Haltestelle Stettbach eine Zivilschutzanlage, bestehend aus einer Bereitstellungsanlage, einem Sanitätsposten und dem Quartierkommandoposten, zu errichten. Da der vorgesehene Standort unmittelbar ausserhalb der Zürcher Stadtgrenze, auf Gebiet der Stadt Dübendorf, liegt, wurden die Projektpläne dem Bauamt Dübendorf unterbreitet. Hierauf erteilte der Stadtrat Dübendorf der Stadt Zürich für die Zivilschutzanlage mit Beschluss vom 4. Juni 1987 in Anwendung des kantonalen und kommunalen Rechts unter gewissen Auflagen die Baubewilligung.
Gegen diese Unterstellung unter die Baubewilligungspflicht erhob die Stadt Zürich bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich Rekurs und ersuchte um Feststellung, dass der Beschluss des Stadtrates Dübendorf nichtig sei. Eventualiter verlangte die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Gebührenauflage mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde. Zur Begründung verwies die Stadt Zürich auf Art. 164 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation sowie auf Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz und machte geltend, dass die geplante Zivilschutzanlage als Baute, die der Landesverteidigung diene, keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden dürfe.
Mit Beschluss vom 18. Mai 1988 hiess die Baurekurskommission III den Rekurs der Stadt Zürich gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht insofern teilweise gut, als er sich gegen die Gebührenauflage im Baubewilligungsverfahren richtete. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III reichte die Stadt Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss insoweit als nichtig zu erklären, als dieser die Baubewilligung vom 4. Juni 1987 bestätige. Eventuell sei der Rekursentscheid in dem Umfang aufzuheben, als die Bauherrschaft unterlegen sei; dabei sei festzustellen, dass die Zivilschutzanlage keiner baupolizeilichen Bewilligung bedürfe.
Mit Urteil vom 16. November 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Diese hat den Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, welche vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 164 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (SR 510.10; Militärorganisation, MO) lautet:
"1 Auf Lebensmitteln und Getränken, die für Truppen im eidgenössischen
Dienst bestimmt sind, dürfen in den Kantonen und Gemeinden keinerlei
Gebühren oder Abgaben erhoben werden. Kantonale und Gemeinde-Monopole
finden auf die Bedürfnisse der Truppe keine Anwendung.
2 Militäranstalten oder Militärwerkstätten sowie zu militärischen Zwecken
bestimmtes Eigentum des Bundes dürfen mit keinerlei kantonalen oder
Gemeindesteuern belastet werden.
3 Die Ausführung von Arbeiten, die der Landesverteidigung dienen, darf
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden."
In Art. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (SR 520.1; Zivilschutzgesetz, ZSG) wird festgehalten:
"1 Der Zivilschutz ist ein Teil der Landesverteidigung.
2 Der Zivilschutz bezweckt den Schutz, die Rettung und die Betreuung von
Personen und den Schutz der Güter durch Massnahmen, die bestimmt sind, die
Auswirkungen bewaffneter Konflikte zu verhindern oder zu mildern. Er hat
keine Kampfaufgaben.
3 Der Zivilschutz kann ausserdem in Friedenszeiten und in Zeiten aktiven
Dienstes für Hilfeleistungen bei Katastrophen eingesetzt werden."
Nach Meinung der Beschwerdeführerin ergibt sich schon aus dem Wortlauf, aber auch nach dem Sinn von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG, dass die Zivilschutzbauten dem kantonalen Baurecht nicht unterstünden. Dürften nämlich die Bauten, die der Landesverteidigung dienen, keiner kantonalen Bewilligung unterworfen werden, und sei auch der Zivilschutz ein Teil der Landesverteidigung, so müssten die Zivilschutzbauten ebenfalls von der kantonalen Bewilligungspflicht ausgenommen sein.
Tatsächlich lässt ein oberflächlicher Vergleich von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG den Eindruck entstehen, diese räumten auch den Zivilschutzanlagen eine baurechtliche Sonderstellung ein. Die Lehre neigt ebenfalls überwiegend zu dieser Auffassung (vgl. etwa EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Einleitung N. 80, JÜRG SPAHN, Die Bindung des Bundes an das kantonale und kommunale Baupolizeirecht sowie an die eidgenössischen Vorschriften im Bereiche der Raumplanung, Bern 1977, S. 26, ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, S. 48 N. 19 zu Art. 1; anderer Meinung: CHRISTOPH A. BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG), Diss. Bern 1989, S. 53 f., CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1990, S. 25 N. 57, S. 295 N. 560). Bei näherer Betrachtung der beiden Normen zeigt sich indessen, dass der Schluss der Beschwerdeführerin nicht richtig sein kann, da einerseits dem Begriff der "Landesverteidigung" in den beiden Gesetzen nicht die gleiche Bedeutung zukommt und andererseits Art. 1 Abs. 1 ZSG nicht als eine die Baubewilligungspflicht regelnde Bestimmung verstanden werden kann.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht festgestellt, dass sich Art. 164 Abs. 3 MO allein auf die Ausführung von Arbeiten bzw. von Bauten bezieht, die der militärischen Landesverteidigung dienen. Beim Erlass der vollständig revidierten Militärorganisation im Jahre 1907 ging es darum, in einem einzigen, übersichtlich gestalteten Gesetz das an den Bund übertragene Heerwesen (Wehrpflicht, Organisation und Ausbildung des Heeres, aktiver Dienst) einheitlich zu regeln sowie die Rechte und Pflichten von Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Militärverwaltung voneinander abzugrenzen (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend den Entwurf einer neuen Militärorganisation vom 10. März 1906, BBl 1906 I S. 795 ff., insbes. 818 f.). Mit Art. 164 MO wurde, wie sich aus den ersten beiden Absätzen ergibt, in erster Linie eine Befreiung der Truppe und der militärischen Betriebe von kantonalen und kommunalen Steuern und Abgaben bezweckt. Durch Abs. 3 dieser Bestimmung sind jedoch auch kantonale Bewilligungen für die "Ausführung von Arbeiten" ausgeschlossen worden, wobei der Gesetzgeber damals an Bewilligungen für Bauarbeiten an militärischen Anlagen dachte, die ausserhalb der normalen Arbeitszeit vorgenommen werden müssen (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 949, Berichterstatter Hoffmann). Die Frage, ob Art. 164 Abs. 3 MO der Sinn einer generellen Ausnahmebestimmung gegeben werden dürfe, durch welche die militärischen Bauten von der Unterstellung unter materielles und formelles kantonales Baurecht befreit würden, wurde vom Bundesgericht im (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 23. Dezember 1952 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern noch ausdrücklich offengelassen. Erst in BGE 110 Ib 261 ist mit Hinweis auf BGE 101 Ia 315 ausgeführt worden, die Vorschrift von Art. 164 Abs. 3 MO könne nur so verstanden werden, dass militärische Bauvorhaben von jeder Bewilligung nach kantonalem Recht, also auch von der kantonalen Baubewilligung, ausgenommen seien. Das gelte nicht nur für unmittelbar der Landesverteidigung dienende Bauten, so z.B. Festungsanlagen oder Panzersperren, sondern auch für lediglich mittelbar militärischen Zwecken dienende Gebäude, wie Militärbaracken, Zeughäuser oder Kasernen (BGE 110 Ib 262 E. 2b). Indessen ist das Bundesgericht auch nach diesem Entscheid weiter davon ausgegangen, dass die von den Gemeinden gemäss Art. 32 MO zu erstellenden Schiessanlagen dem kantonalen Bau- und Planungsrecht unterstehen, obwohl auch solche Anlagen mittelbar militärischen Zwecken dienen (vgl. BGE 114 Ib 129 E. 4, BGE 112 Ib 48 ff. E. 5). Diese Rechtsauffassung hat sich übrigens in Art. 17 der neuen Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (SR 510.512) niedergeschlagen, wo festgehalten wird, dass die Projekte für solche Anlagen nach der Plangenehmigung durch den eidgenössischen Schiessoffizier dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren unterliegen.
Erstreckt sich demnach der Geltungsbereich von Art. 164 Abs. 3 MO ausschliesslich auf militärische Bauvorhaben, so vermag diese Norm für sich allein keine gesetzliche Grundlage für eine Sonderstellung von Bauten und Anlagen abzugeben, die zwar im weiteren Sinn ebenfalls der Landesverteidigung, aber nichtmilitärischen Zwecken dienen. Der von der Stadt Zürich vertretenen Meinung, es bedürfe für die Privilegierung der Zivilschutzbauten keiner Sondervorschrift im Zivilschutzrecht, da ja Art. 164 Abs. 3 MO eine für die gesamte Landesverteidigung und damit auch für den Zivilschutz anwendbare Regelung enthalte, ist deshalb nicht zu folgen.
b) Nach dem Gesagten könnte somit die Ausnahmeregelung von Art. 164 Abs. 3 MO nur dann auf die Zivilschutzbauten ausgedehnt werden, wenn der Gesetzgeber mit der in Art. 1 Abs. 1 ZSG enthaltenen Feststellung, der Zivilschutz sei ein Teil der Landesverteidigung, die Zivilschutzanlagen in baurechtlicher Sicht den militärischen Anlagen hätte gleichstellen wollen. Nichts deutet jedoch auf eine solche Absicht und auf einen solchen Sinn von Art. 1 Abs. 1 ZSG hin:
aa) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 22bis BV und des Zivilschutzgesetzes ergibt sich, dass der Verfassungs- und Gesetzgeber mit diesen Rechtsgrundlagen den Ausbau der zivilen Verteidigung als Ergänzung zur militärischen, wirtschaftlichen und geistigen Landesverteidigung gewährleisten wollte. Die bis anhin teils den Luftschutztruppen obliegenden Aufgaben des Schutzes von Zivilpersonen und Gütern sowie der Rettung und Betreuung der Bevölkerung wurden mit dem Zivilschutzgesetz den zivilen Behörden übertragen. Selbst in Zeiten aktiven Dienstes soll der Zivilschutz weder in die militärische Verteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet werden. Vielmehr müsse er, wie in der parlamentarischen Beratung betont wurde, neben der Armee und der Kriegswirtschaft zur dritten wichtigen Säule einer im umfassenden Sinne verstandenen Landesverteidigung werden (Botschaft des Bundesrates vom 6. Oktober 1961 zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz, BBl 1961 II S. 698 f., 709 f.; Sten.Bull. NR 1961 S. 544, Berichterstatter Freimüller). Diese zunächst als "totale Landesverteidigung" bezeichnete Verteidigung wird seit Ende der sechziger Jahre "Gesamtverteidigung" genannt. Sie umschliesst alle zivilen und militärischen Mittel und Massnahmen, welche der Erhaltung der staatlichen Unabhängigkeit des Landes und dem Schutz seiner Bevölkerung und seiner Einrichtungen im Konfliktfall dienen, und umfasst neben der Armee und dem Zivilschutz insbesondere die Aussenpolitik, die Wirtschafts- und Aussenwirtschaftspolitik, die wirtschaftliche Landesversorgung, den Staatsschutz und die Information (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. Oktober 1968 zum Bundesgesetz über die Leitungsorganisation und den Rat für Gesamtverteidigung, BBl 1968 II S. 647 ff., Bericht 90 des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz, BBl 1990 III S. 878 ff.; BGE 115 Ia 260 ff. E. 4a).
Ist mithin der in Art. 1 Abs. 1 ZSG verwendete Begriff der Landesverteidigung nicht als militärische Landesverteidigung, sondern als Gesamtverteidigung zu verstehen und kommt ihm damit nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem in Art. 164 Abs. 3 MO verwendeten Wort, so darf aus dem Wortlaut dieser beiden Rechtssätze nicht geschlossen werden, die in der Militärorganisation getroffene Ordnung beziehe sich auch auf das Zivilschutzwesen.
bb) Dass Art. 1 Abs. 1 ZSG keine baurechtliche Verfahrens- oder Zuständigkeitsfragen regelnde Vorschrift darstellt, ergibt sich weiter aus Art. 1 ZSG in seiner Gesamtheit und der Stellung dieser Bestimmung im Gesetz. Art. 1 ZSG ist, wie es der Randtitel ausdrückt, ein Zweckartikel, in welchem die Funktion und die Aufgaben des Zivilschutzes generell umschrieben werden. Er vermag für sich allein weder Kompetenzen der Behörden noch Rechte oder Pflichten für Private zu begründen. Er regelt auch offensichtlich keine baurechtlichen Verfahrensfragen, die - soweit sie in der Zivilschutzgesetzgebung überhaupt erwähnt sind - an anderer Stelle behandelt werden.
Im übrigen könnte aus Art. 1 Abs. 1 ZSG in Verbindung mit Art. 164 Abs. 3 MO ohnehin nur eine allgemeine Privilegierung sämtlicher Zivilschutzanlagen - nämlich der Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) wie auch der Anlagen der Schutzorganisationen (Art. 68 Abs. 1 ZSG) und der Schutzräume für die Bevölkerung (Art. 1-4 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963, SR 520.2; Schutzbautengesetz) - herausgelesen werden. Nun räumt aber die Beschwerdeführerin selbst ein, dass eine Sonderbehandlung nur für die Kategorie der Anlagen der Schutzorganisationen in Betracht falle, während die Ausbildungsanlagen und die Gebäude mit Schutzräumen dem kantonalen und kommunalen Baurecht unterstünden. Eine derart differenzierte Ausnahmeregelung, die nur die eine Art von Zivilschutzanlagen beträfe, die anderen dagegen nicht, kann offensichtlich nicht auf den generell formulierten Art. 1 Abs. 1 ZSG abgestützt werden. Art. 1 Abs. 1 ZSG kann daher nicht den Sinn haben, den ihm die Beschwerdeführerin beilegen will.
4. In der Beschwerde wird weiter ausgeführt, es ergebe sich nicht nur aus Art. 164 Abs. 3 MO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ZSG, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung, dass den Zivilschutzbauten die gleiche Sonderstellung eingeräumt werden müsse wie den militärischen Bauten, seien doch im Verteidigungsfall der Schutz der zivilen Bevölkerung und die Erfüllung der weiteren dem Zivilschutz übertragenen Aufgaben als zumindest gleichwertig zu betrachten wie die Gewährleistung der Kampffunktionen der militärischen Landesverteidigung. Angesichts dieses Stellenwertes des Zivilschutzes rechtfertige es sich nicht, allein zur Wahrung von privaten Interessen ein baurechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen. Den öffentlichen Interessen könne im Genehmigungsverfahren vor den Zivilschutzbehörden Rechnung getragen und die kommunalen und kantonalen Behörden könnten auch ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens angehört werden. Würden die Zivilschutzanlagen nicht vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht befreit, so würde die Eidgenossenschaft in der Wahrnehmung einer ihr aufgrund der Bundesverfassung zustehenden Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass von den drei bereits erwähnten Kategorien von Zivilschutzbauten hier nur die Anlagen der örtlichen Schutzorganisationen und des Betriebsschutzes (Art. 3 Ziff. 2, Art. 68 ZSG) und deren Unterstellung unter das kantonale Baurecht im Streite liegen. Der Bau der privaten und öffentlichen Schutzräume wird im Schutzbautengesetz geregelt, welches in Art. 13 die Erteilung der (kantonalen) Baubewilligung an die Voraussetzung einer technischen Genehmigung durch die Zivilschutzbehörden knüpft und damit die Durchführung eines solchen kantonalen Verfahrens ausdrücklich vorbehält. Was die Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) anbelangt, so erwähnt Art. 83 der Verordnung über den Zivilschutz vom 27. November 1978 (SR 520.11; Zivilschutzverordnung, ZSV) einzig, das Bundesamt für Zivilschutz erlasse für solche Anlagen der Kantone und Gemeinden Weisungen über die Errichtung und den Betrieb. Nach der im kantonalen Verfahren eingeholten Vernehmlassung des Bundesamtes für Raumplanung unterliegen die Ausbildungsanlagen ebenfalls dem kantonalen Bau- und Planungsrecht.
Für die hier umstrittenen Anlagen der Schutzorganisationen, zu denen die Kommandoposten, die Bereitstellungsanlagen, die Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten sowie die technischen Einrichtungen für Alarm und Übermittlung zählen (Art. 102 ZSV), bestimmt Art. 103 Abs. 1 der Zivilschutzverordnung, dass sich Art, Anzahl und Ort der zu erstellenden Anlagen nach der Bedeutung und Entwicklung der Gemeinde und der Betriebe und nach ihrer Zivilschutzplanung richten. Anzahl und Ort der Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten legt der Kanton nach Anhören des Bundesamtes für Zivilschutz fest (Art. 103 Abs. 2 ZSV). Nach Art. 104 Abs. 1 ZSV erlässt der Bundesrat für die Anlagen der Schutzorganisationen Mindestanforderungen und setzt das Bundesamt gestützt darauf die technischen Anforderungen fest. Jedes Bauprojekt ist dem Bundesamt für Zivilschutz zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen, wobei das Bundesamt diese Aufgabe den kantonalen Stellen übertragen kann (Art. 104 Abs. 2 und 3 ZSV).
Weitere Verfahrens- und Kompetenzvorschriften enthält das eidgenössische Zivilschutzrecht für die Anlagen gemäss Art. 68 ZSG nicht und sieht insbesondere kein Bewilligungsverfahren vor, das Anhörungsrechte oder eine Berücksichtigung des kantonalen Bau- und Planungsrechts im Rahmen des Möglichen gewährleisten würde.
b) Seit dem Erlass des Zivilschutzgesetzes haben sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700, RPG) und durch die Änderung der bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen - insbesondere durch die Übertragung des Beschwerderechts an die betroffenen Privaten sowie, in beschränktem Umfange, an die Natur- und Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 48 VwVG, Art. 103 OG, Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 [SR 451, NHG] und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [SR 814.01, USG] - auf dem Gebiet des Bau- und Planungswesens wichtige Neuerungen ergeben.
Mit dem Raumplanungsgesetz ist eine allgemeine Baubewilligungspflicht geschaffen worden, welcher grundsätzlich auch die Bauvorhaben des Bundes und die von den Kantonen oder konzessionierten Unternehmungen in Erfüllung einer bundesrechtlichen Aufgabe projektierten Anlagen unterstehen. Allerdings hat das Raumplanungsgesetz die in der eidgenössischen Spezialgesetzgebung enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit und das Verfahren zur Errichtung von im öffentlichen Interesse liegenden Werken nicht aufgehoben (BGE 110 Ib 262 f. E. 2c, BGE 111 Ib 111 E. 6c). Regelt das Spezialrecht die Projektierung und Bewilligung solcher Anlagen in materieller und formeller Hinsicht abschliessend und sieht es ein Verfahren vor, welches die verfassungsrechtlich gebotene Berücksichtigung der Landes-, Regional- und Ortsplanung (Art. 22quater Abs. 3 BV) ermöglicht und das den Anforderungen der allgemeinen Rechtsschutzvorschriften genügt, so bleibt für die Durchführung eines kantonalen Planungs- oder Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 22 oder 24 RPG kein Raum. Das trifft zu für den Bau von Rohrleitungsanlagen (vgl. Art. 21 ff. des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963, SR 746.1), von Nationalstrassen (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982, zit. in BGE 111 Ib 111 E. 6c) sowie für die Errichtung von Betriebsanlagen der Schweizerischen Bundesbahnen und der konzessionierten Bahnunternehmungen (vgl. BGE 116 Ib 406, BGE 115 Ib 168 ff.). Zu dieser Kategorie können auch die Starkstromanlagen gezählt werden, seit die in BGE 108 Ib 247 ff. wegen der erweiterten Mitbeteiligungsrechte als notwendig bezeichnete Verfahrensöffnung durch die neue Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren für Starkstromanlagen vom 26. Juni 1991 (SR 734.25) vorgenommen worden ist. - Sieht das Bundesrecht dagegen nur eine sog. technische Plangenehmigung vor, die häufig in einem reinen Behördenverfahren erteilt wird, so ist zur Prüfung der raumplanerischen, baupolizeilichen oder bauästhetischen Aspekte und zur Anhörung der vom Werk Betroffenen selbst dann ein zusätzliches kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wenn auch die Standortfrage im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wird. Dies gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung z.B. für Flugsicherungseinrichtungen (Entscheid vom 27. Oktober 1982 i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt gegen Regierungsrat Schaffhausen, publ. in ZBl 84/1983 S. 366 ff.), für Flugfelder (BGE 102 Ia 357 ff.; nicht publ. Entscheid vom 4. Juli 1979 i.S. Aero-Club der Schweiz gegen Regierungsrat Solothurn, erwähnt in BGE 111 Ib 111), Atomanlagen (BGE 103 Ia 334 ff., BGE 111 Ib 105 ff. E. 5), bauliche Massnahmen im Rahmen vorbereitender Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle (BGE 111 Ib 109 ff. E. 6) und Richtstrahlantennen der PTT-Betriebe (BGE 112 Ib 71 ff.).
Im Vergleich mit diesen Grundsätzen, die seit Inkrafttreten der allgemeinen eidgenössischen Verfahrensbestimmungen und des Raumplanungsgesetzes für den Bau der anderen öffentlichen Werke gelten, erscheint die Regelung für die Errichtung militärischer Bauten und Anlagen als rudimentär. Da Art. 164 Abs. 3 MO ein kantonales Verfahren in jedem Falle ausschliesst und das eidgenössische Militärrecht kein Genehmigungsverfahren vorsieht, besteht selbst für militärische Bauten, die nicht unmittelbar dem Einsatz und der Kampfführung der Armee dienen oder aus anderen Gründen der Geheimhaltung unterworfen sind, überhaupt keine Bewilligungspflicht. Wohl auferlegt, wie in BGE 110 Ib 263 festgehalten worden ist, die Raumplanungsgesetzgebung dem Bund auch in diesem Bereich gewisse Konsultations- und Koordinationspflichten und hat er beim Bau militärischer Anlagen die materiellen Anliegen der Raumplanung sowie des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes insoweit zu beachten, als ihm dies bei der Erfüllung seiner Aufgabe möglich ist. Verfahrensgarantien bestehen hiefür aber nicht. Weiter steht den in schutzwürdigen Interessen betroffenen Privaten und den übrigen Beschwerdebefugten kein Verfahren offen, in dem sie ihre Anliegen vertreten könnten. Auch die mit der Verteidigung öffentlicher Interessen betrauten Organisationen sind nur in der Lage, ihre Aufgabe wahrzunehmen, wenn die für den Bau militärischer Anlagen erforderlichen Rechte durch Enteignung erworben werden müssen und daher ein enteignungsrechtliches Einspracheverfahren eröffnet wird. Diese im heutigen Rechtssystem als Ausnahmefall dastehende Ordnung ist auf das Bestreben zurückzuführen, dem Bund bei der Verfolgung seines vordringlichsten Zweckes - der Behauptung der Unabhängigkeit gegen aussen - die Hindernisse, die vor allem aus kantonalrechtlichen Vorschriften entstehen könnten, aus dem Weg zu räumen. Sie könnte als eine von den geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen abweichende Sonderregelung nur dann auf ein anderes Gebiet übertragen werden, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich und unmissverständlich erlaubte (vgl. BGE 115 Ib 433 E. 4c in fine). Eine solche klare Rechtsnorm, die die Zivilschutzbauten hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens den militärischen Anlagen gleichstellen würden, enthält die Zivilschutzgesetzgebung wie dargelegt jedoch nicht.
5. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn die gesetzliche Grundlage fehlen würde, müssten die Zivilschutzanlagen letztlich aufgrund einer Interessenabwägung von der Anwendung kantonaler und kommunaler Baupolizeivorschriften befreit werden, da sonst der Bund in der Wahrnehmung einer ihm durch die Bundesverfassung übertragenen Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt würde. Insbesondere könnten für die Standortwahl, aber auch für die Ausgestaltung und die Ver- und Entsorgung einer Baute nur zivilschutzrechtliche Kriterien massgebend sein. Befände über diese Fragen eine kantonale oder kommunale Baubehörde, so bestünde die Gefahr von widersprüchlichen Entscheiden und würde dadurch die Gewährleistung der zivilen Verteidigung gefährdet. - Auch dieser Einwand vermag indessen nicht zu überzeugen.
Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich dargelegt hat, können die im spezialrechtlichen eidgenössischen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden und darf dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung öffentlicher Werke missbraucht werden. Das kantonale Raumplanungs- und Baupolizeirecht ist nur insoweit anzuwenden, als dies mit dem Sinn und Zweck der Bundesgesetzgebung vereinbar ist (BGE 111 Ib 108 f., BGE 103 Ia 344 E. 5 mit Hinweisen). Wird, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, für die hier umstrittenen Zivilschutzanlagen die Standortfrage durch die spezialrechtlichen Bestimmungen - offenbar durch den aufgrund von Art. 103 Abs. 2 ZSV durch den Kanton selbst zu erstellenden Plan - tatsächlich schon im einzelnen geregelt, kommt das kantonale Baurecht in dieser Hinsicht nicht zum Zuge (vgl. zit. Entscheid i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt E. 3b, ZBl 84/1983 S. 369). Auch in diesem Falle werden jedoch - wie sich gerade am streitigen Bauprojekt zeigt, das mit gewissen Vorbehalten hinsichtlich Zufahrt, Wasserversorgung und Kanalisation bewilligt worden ist - Fragen der Erschliessung und allenfalls der äusseren Gestaltung der Baute Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden müssen. Inwiefern dabei die Gemeinden, denen die Errichtung der Anlagen für die örtlichen Schutzorganisationen obliegt, durch die Anwendung kantonalen oder kommunalen Rechts bei der Erfüllung ihrer Aufgabe erheblich behindert würden, ist nicht einzusehen. Wohl ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Realisierung eines Werkes durch die Beteiligung der betroffenen Privaten am Baubewilligungsverfahren verzögert werden kann. Dies rechtfertigt jedoch eine Beschneidung des Beschwerderechts durch die kantonalen Instanzen nicht. Hätte der Bund, dem die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilschutzes vorbehalten ist (Art. 22bis BV), angesichts der hervorragenden Bedeutung, die der zivilen Verteidigung und der hiefür erforderlichen Bauten und Anlagen einzuräumen ist, das Verfahrensbeteiligungsrecht aufheben oder einschränken wollen, so hätte er dies durch entsprechende eidgenössische Verfahrensvorschriften im Gesetz selbst festlegen müssen. | de | Art. 164 Abs. 3 MO, Art. 1 Abs. 1 ZSG; Unterstellung von Bauvorhaben des Zivilschutzes unter das kantonale Baubewilligungsverfahren. Aus Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG lässt sich nicht herauslesen, dass Zivilschutzbauten von der kantonalen Baubewilligungspflicht ausgenommen seien (E. 3). Eine solche Befreiung ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung (E. 4), noch drängt sie sich aufgrund einer Interessenabwägung auf (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,140 | 118 Ib 569 | 118 Ib 569
Sachverhalt ab Seite 569
Die Stadt Zürich beabsichtigt, in der Nähe der S-Bahn-Haltestelle Stettbach eine Zivilschutzanlage, bestehend aus einer Bereitstellungsanlage, einem Sanitätsposten und dem Quartierkommandoposten, zu errichten. Da der vorgesehene Standort unmittelbar ausserhalb der Zürcher Stadtgrenze, auf Gebiet der Stadt Dübendorf, liegt, wurden die Projektpläne dem Bauamt Dübendorf unterbreitet. Hierauf erteilte der Stadtrat Dübendorf der Stadt Zürich für die Zivilschutzanlage mit Beschluss vom 4. Juni 1987 in Anwendung des kantonalen und kommunalen Rechts unter gewissen Auflagen die Baubewilligung.
Gegen diese Unterstellung unter die Baubewilligungspflicht erhob die Stadt Zürich bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich Rekurs und ersuchte um Feststellung, dass der Beschluss des Stadtrates Dübendorf nichtig sei. Eventualiter verlangte die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Gebührenauflage mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde. Zur Begründung verwies die Stadt Zürich auf Art. 164 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation sowie auf Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz und machte geltend, dass die geplante Zivilschutzanlage als Baute, die der Landesverteidigung diene, keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden dürfe.
Mit Beschluss vom 18. Mai 1988 hiess die Baurekurskommission III den Rekurs der Stadt Zürich gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht insofern teilweise gut, als er sich gegen die Gebührenauflage im Baubewilligungsverfahren richtete. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III reichte die Stadt Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss insoweit als nichtig zu erklären, als dieser die Baubewilligung vom 4. Juni 1987 bestätige. Eventuell sei der Rekursentscheid in dem Umfang aufzuheben, als die Bauherrschaft unterlegen sei; dabei sei festzustellen, dass die Zivilschutzanlage keiner baupolizeilichen Bewilligung bedürfe.
Mit Urteil vom 16. November 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Diese hat den Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, welche vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 164 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (SR 510.10; Militärorganisation, MO) lautet:
"1 Auf Lebensmitteln und Getränken, die für Truppen im eidgenössischen
Dienst bestimmt sind, dürfen in den Kantonen und Gemeinden keinerlei
Gebühren oder Abgaben erhoben werden. Kantonale und Gemeinde-Monopole
finden auf die Bedürfnisse der Truppe keine Anwendung.
2 Militäranstalten oder Militärwerkstätten sowie zu militärischen Zwecken
bestimmtes Eigentum des Bundes dürfen mit keinerlei kantonalen oder
Gemeindesteuern belastet werden.
3 Die Ausführung von Arbeiten, die der Landesverteidigung dienen, darf
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden."
In Art. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (SR 520.1; Zivilschutzgesetz, ZSG) wird festgehalten:
"1 Der Zivilschutz ist ein Teil der Landesverteidigung.
2 Der Zivilschutz bezweckt den Schutz, die Rettung und die Betreuung von
Personen und den Schutz der Güter durch Massnahmen, die bestimmt sind, die
Auswirkungen bewaffneter Konflikte zu verhindern oder zu mildern. Er hat
keine Kampfaufgaben.
3 Der Zivilschutz kann ausserdem in Friedenszeiten und in Zeiten aktiven
Dienstes für Hilfeleistungen bei Katastrophen eingesetzt werden."
Nach Meinung der Beschwerdeführerin ergibt sich schon aus dem Wortlauf, aber auch nach dem Sinn von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG, dass die Zivilschutzbauten dem kantonalen Baurecht nicht unterstünden. Dürften nämlich die Bauten, die der Landesverteidigung dienen, keiner kantonalen Bewilligung unterworfen werden, und sei auch der Zivilschutz ein Teil der Landesverteidigung, so müssten die Zivilschutzbauten ebenfalls von der kantonalen Bewilligungspflicht ausgenommen sein.
Tatsächlich lässt ein oberflächlicher Vergleich von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG den Eindruck entstehen, diese räumten auch den Zivilschutzanlagen eine baurechtliche Sonderstellung ein. Die Lehre neigt ebenfalls überwiegend zu dieser Auffassung (vgl. etwa EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Einleitung N. 80, JÜRG SPAHN, Die Bindung des Bundes an das kantonale und kommunale Baupolizeirecht sowie an die eidgenössischen Vorschriften im Bereiche der Raumplanung, Bern 1977, S. 26, ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, S. 48 N. 19 zu Art. 1; anderer Meinung: CHRISTOPH A. BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG), Diss. Bern 1989, S. 53 f., CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1990, S. 25 N. 57, S. 295 N. 560). Bei näherer Betrachtung der beiden Normen zeigt sich indessen, dass der Schluss der Beschwerdeführerin nicht richtig sein kann, da einerseits dem Begriff der "Landesverteidigung" in den beiden Gesetzen nicht die gleiche Bedeutung zukommt und andererseits Art. 1 Abs. 1 ZSG nicht als eine die Baubewilligungspflicht regelnde Bestimmung verstanden werden kann.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht festgestellt, dass sich Art. 164 Abs. 3 MO allein auf die Ausführung von Arbeiten bzw. von Bauten bezieht, die der militärischen Landesverteidigung dienen. Beim Erlass der vollständig revidierten Militärorganisation im Jahre 1907 ging es darum, in einem einzigen, übersichtlich gestalteten Gesetz das an den Bund übertragene Heerwesen (Wehrpflicht, Organisation und Ausbildung des Heeres, aktiver Dienst) einheitlich zu regeln sowie die Rechte und Pflichten von Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Militärverwaltung voneinander abzugrenzen (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend den Entwurf einer neuen Militärorganisation vom 10. März 1906, BBl 1906 I S. 795 ff., insbes. 818 f.). Mit Art. 164 MO wurde, wie sich aus den ersten beiden Absätzen ergibt, in erster Linie eine Befreiung der Truppe und der militärischen Betriebe von kantonalen und kommunalen Steuern und Abgaben bezweckt. Durch Abs. 3 dieser Bestimmung sind jedoch auch kantonale Bewilligungen für die "Ausführung von Arbeiten" ausgeschlossen worden, wobei der Gesetzgeber damals an Bewilligungen für Bauarbeiten an militärischen Anlagen dachte, die ausserhalb der normalen Arbeitszeit vorgenommen werden müssen (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 949, Berichterstatter Hoffmann). Die Frage, ob Art. 164 Abs. 3 MO der Sinn einer generellen Ausnahmebestimmung gegeben werden dürfe, durch welche die militärischen Bauten von der Unterstellung unter materielles und formelles kantonales Baurecht befreit würden, wurde vom Bundesgericht im (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 23. Dezember 1952 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern noch ausdrücklich offengelassen. Erst in BGE 110 Ib 261 ist mit Hinweis auf BGE 101 Ia 315 ausgeführt worden, die Vorschrift von Art. 164 Abs. 3 MO könne nur so verstanden werden, dass militärische Bauvorhaben von jeder Bewilligung nach kantonalem Recht, also auch von der kantonalen Baubewilligung, ausgenommen seien. Das gelte nicht nur für unmittelbar der Landesverteidigung dienende Bauten, so z.B. Festungsanlagen oder Panzersperren, sondern auch für lediglich mittelbar militärischen Zwecken dienende Gebäude, wie Militärbaracken, Zeughäuser oder Kasernen (BGE 110 Ib 262 E. 2b). Indessen ist das Bundesgericht auch nach diesem Entscheid weiter davon ausgegangen, dass die von den Gemeinden gemäss Art. 32 MO zu erstellenden Schiessanlagen dem kantonalen Bau- und Planungsrecht unterstehen, obwohl auch solche Anlagen mittelbar militärischen Zwecken dienen (vgl. BGE 114 Ib 129 E. 4, BGE 112 Ib 48 ff. E. 5). Diese Rechtsauffassung hat sich übrigens in Art. 17 der neuen Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (SR 510.512) niedergeschlagen, wo festgehalten wird, dass die Projekte für solche Anlagen nach der Plangenehmigung durch den eidgenössischen Schiessoffizier dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren unterliegen.
Erstreckt sich demnach der Geltungsbereich von Art. 164 Abs. 3 MO ausschliesslich auf militärische Bauvorhaben, so vermag diese Norm für sich allein keine gesetzliche Grundlage für eine Sonderstellung von Bauten und Anlagen abzugeben, die zwar im weiteren Sinn ebenfalls der Landesverteidigung, aber nichtmilitärischen Zwecken dienen. Der von der Stadt Zürich vertretenen Meinung, es bedürfe für die Privilegierung der Zivilschutzbauten keiner Sondervorschrift im Zivilschutzrecht, da ja Art. 164 Abs. 3 MO eine für die gesamte Landesverteidigung und damit auch für den Zivilschutz anwendbare Regelung enthalte, ist deshalb nicht zu folgen.
b) Nach dem Gesagten könnte somit die Ausnahmeregelung von Art. 164 Abs. 3 MO nur dann auf die Zivilschutzbauten ausgedehnt werden, wenn der Gesetzgeber mit der in Art. 1 Abs. 1 ZSG enthaltenen Feststellung, der Zivilschutz sei ein Teil der Landesverteidigung, die Zivilschutzanlagen in baurechtlicher Sicht den militärischen Anlagen hätte gleichstellen wollen. Nichts deutet jedoch auf eine solche Absicht und auf einen solchen Sinn von Art. 1 Abs. 1 ZSG hin:
aa) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 22bis BV und des Zivilschutzgesetzes ergibt sich, dass der Verfassungs- und Gesetzgeber mit diesen Rechtsgrundlagen den Ausbau der zivilen Verteidigung als Ergänzung zur militärischen, wirtschaftlichen und geistigen Landesverteidigung gewährleisten wollte. Die bis anhin teils den Luftschutztruppen obliegenden Aufgaben des Schutzes von Zivilpersonen und Gütern sowie der Rettung und Betreuung der Bevölkerung wurden mit dem Zivilschutzgesetz den zivilen Behörden übertragen. Selbst in Zeiten aktiven Dienstes soll der Zivilschutz weder in die militärische Verteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet werden. Vielmehr müsse er, wie in der parlamentarischen Beratung betont wurde, neben der Armee und der Kriegswirtschaft zur dritten wichtigen Säule einer im umfassenden Sinne verstandenen Landesverteidigung werden (Botschaft des Bundesrates vom 6. Oktober 1961 zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz, BBl 1961 II S. 698 f., 709 f.; Sten.Bull. NR 1961 S. 544, Berichterstatter Freimüller). Diese zunächst als "totale Landesverteidigung" bezeichnete Verteidigung wird seit Ende der sechziger Jahre "Gesamtverteidigung" genannt. Sie umschliesst alle zivilen und militärischen Mittel und Massnahmen, welche der Erhaltung der staatlichen Unabhängigkeit des Landes und dem Schutz seiner Bevölkerung und seiner Einrichtungen im Konfliktfall dienen, und umfasst neben der Armee und dem Zivilschutz insbesondere die Aussenpolitik, die Wirtschafts- und Aussenwirtschaftspolitik, die wirtschaftliche Landesversorgung, den Staatsschutz und die Information (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. Oktober 1968 zum Bundesgesetz über die Leitungsorganisation und den Rat für Gesamtverteidigung, BBl 1968 II S. 647 ff., Bericht 90 des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz, BBl 1990 III S. 878 ff.; BGE 115 Ia 260 ff. E. 4a).
Ist mithin der in Art. 1 Abs. 1 ZSG verwendete Begriff der Landesverteidigung nicht als militärische Landesverteidigung, sondern als Gesamtverteidigung zu verstehen und kommt ihm damit nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem in Art. 164 Abs. 3 MO verwendeten Wort, so darf aus dem Wortlaut dieser beiden Rechtssätze nicht geschlossen werden, die in der Militärorganisation getroffene Ordnung beziehe sich auch auf das Zivilschutzwesen.
bb) Dass Art. 1 Abs. 1 ZSG keine baurechtliche Verfahrens- oder Zuständigkeitsfragen regelnde Vorschrift darstellt, ergibt sich weiter aus Art. 1 ZSG in seiner Gesamtheit und der Stellung dieser Bestimmung im Gesetz. Art. 1 ZSG ist, wie es der Randtitel ausdrückt, ein Zweckartikel, in welchem die Funktion und die Aufgaben des Zivilschutzes generell umschrieben werden. Er vermag für sich allein weder Kompetenzen der Behörden noch Rechte oder Pflichten für Private zu begründen. Er regelt auch offensichtlich keine baurechtlichen Verfahrensfragen, die - soweit sie in der Zivilschutzgesetzgebung überhaupt erwähnt sind - an anderer Stelle behandelt werden.
Im übrigen könnte aus Art. 1 Abs. 1 ZSG in Verbindung mit Art. 164 Abs. 3 MO ohnehin nur eine allgemeine Privilegierung sämtlicher Zivilschutzanlagen - nämlich der Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) wie auch der Anlagen der Schutzorganisationen (Art. 68 Abs. 1 ZSG) und der Schutzräume für die Bevölkerung (Art. 1-4 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963, SR 520.2; Schutzbautengesetz) - herausgelesen werden. Nun räumt aber die Beschwerdeführerin selbst ein, dass eine Sonderbehandlung nur für die Kategorie der Anlagen der Schutzorganisationen in Betracht falle, während die Ausbildungsanlagen und die Gebäude mit Schutzräumen dem kantonalen und kommunalen Baurecht unterstünden. Eine derart differenzierte Ausnahmeregelung, die nur die eine Art von Zivilschutzanlagen beträfe, die anderen dagegen nicht, kann offensichtlich nicht auf den generell formulierten Art. 1 Abs. 1 ZSG abgestützt werden. Art. 1 Abs. 1 ZSG kann daher nicht den Sinn haben, den ihm die Beschwerdeführerin beilegen will.
4. In der Beschwerde wird weiter ausgeführt, es ergebe sich nicht nur aus Art. 164 Abs. 3 MO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ZSG, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung, dass den Zivilschutzbauten die gleiche Sonderstellung eingeräumt werden müsse wie den militärischen Bauten, seien doch im Verteidigungsfall der Schutz der zivilen Bevölkerung und die Erfüllung der weiteren dem Zivilschutz übertragenen Aufgaben als zumindest gleichwertig zu betrachten wie die Gewährleistung der Kampffunktionen der militärischen Landesverteidigung. Angesichts dieses Stellenwertes des Zivilschutzes rechtfertige es sich nicht, allein zur Wahrung von privaten Interessen ein baurechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen. Den öffentlichen Interessen könne im Genehmigungsverfahren vor den Zivilschutzbehörden Rechnung getragen und die kommunalen und kantonalen Behörden könnten auch ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens angehört werden. Würden die Zivilschutzanlagen nicht vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht befreit, so würde die Eidgenossenschaft in der Wahrnehmung einer ihr aufgrund der Bundesverfassung zustehenden Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass von den drei bereits erwähnten Kategorien von Zivilschutzbauten hier nur die Anlagen der örtlichen Schutzorganisationen und des Betriebsschutzes (Art. 3 Ziff. 2, Art. 68 ZSG) und deren Unterstellung unter das kantonale Baurecht im Streite liegen. Der Bau der privaten und öffentlichen Schutzräume wird im Schutzbautengesetz geregelt, welches in Art. 13 die Erteilung der (kantonalen) Baubewilligung an die Voraussetzung einer technischen Genehmigung durch die Zivilschutzbehörden knüpft und damit die Durchführung eines solchen kantonalen Verfahrens ausdrücklich vorbehält. Was die Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) anbelangt, so erwähnt Art. 83 der Verordnung über den Zivilschutz vom 27. November 1978 (SR 520.11; Zivilschutzverordnung, ZSV) einzig, das Bundesamt für Zivilschutz erlasse für solche Anlagen der Kantone und Gemeinden Weisungen über die Errichtung und den Betrieb. Nach der im kantonalen Verfahren eingeholten Vernehmlassung des Bundesamtes für Raumplanung unterliegen die Ausbildungsanlagen ebenfalls dem kantonalen Bau- und Planungsrecht.
Für die hier umstrittenen Anlagen der Schutzorganisationen, zu denen die Kommandoposten, die Bereitstellungsanlagen, die Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten sowie die technischen Einrichtungen für Alarm und Übermittlung zählen (Art. 102 ZSV), bestimmt Art. 103 Abs. 1 der Zivilschutzverordnung, dass sich Art, Anzahl und Ort der zu erstellenden Anlagen nach der Bedeutung und Entwicklung der Gemeinde und der Betriebe und nach ihrer Zivilschutzplanung richten. Anzahl und Ort der Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten legt der Kanton nach Anhören des Bundesamtes für Zivilschutz fest (Art. 103 Abs. 2 ZSV). Nach Art. 104 Abs. 1 ZSV erlässt der Bundesrat für die Anlagen der Schutzorganisationen Mindestanforderungen und setzt das Bundesamt gestützt darauf die technischen Anforderungen fest. Jedes Bauprojekt ist dem Bundesamt für Zivilschutz zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen, wobei das Bundesamt diese Aufgabe den kantonalen Stellen übertragen kann (Art. 104 Abs. 2 und 3 ZSV).
Weitere Verfahrens- und Kompetenzvorschriften enthält das eidgenössische Zivilschutzrecht für die Anlagen gemäss Art. 68 ZSG nicht und sieht insbesondere kein Bewilligungsverfahren vor, das Anhörungsrechte oder eine Berücksichtigung des kantonalen Bau- und Planungsrechts im Rahmen des Möglichen gewährleisten würde.
b) Seit dem Erlass des Zivilschutzgesetzes haben sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700, RPG) und durch die Änderung der bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen - insbesondere durch die Übertragung des Beschwerderechts an die betroffenen Privaten sowie, in beschränktem Umfange, an die Natur- und Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 48 VwVG, Art. 103 OG, Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 [SR 451, NHG] und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [SR 814.01, USG] - auf dem Gebiet des Bau- und Planungswesens wichtige Neuerungen ergeben.
Mit dem Raumplanungsgesetz ist eine allgemeine Baubewilligungspflicht geschaffen worden, welcher grundsätzlich auch die Bauvorhaben des Bundes und die von den Kantonen oder konzessionierten Unternehmungen in Erfüllung einer bundesrechtlichen Aufgabe projektierten Anlagen unterstehen. Allerdings hat das Raumplanungsgesetz die in der eidgenössischen Spezialgesetzgebung enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit und das Verfahren zur Errichtung von im öffentlichen Interesse liegenden Werken nicht aufgehoben (BGE 110 Ib 262 f. E. 2c, BGE 111 Ib 111 E. 6c). Regelt das Spezialrecht die Projektierung und Bewilligung solcher Anlagen in materieller und formeller Hinsicht abschliessend und sieht es ein Verfahren vor, welches die verfassungsrechtlich gebotene Berücksichtigung der Landes-, Regional- und Ortsplanung (Art. 22quater Abs. 3 BV) ermöglicht und das den Anforderungen der allgemeinen Rechtsschutzvorschriften genügt, so bleibt für die Durchführung eines kantonalen Planungs- oder Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 22 oder 24 RPG kein Raum. Das trifft zu für den Bau von Rohrleitungsanlagen (vgl. Art. 21 ff. des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963, SR 746.1), von Nationalstrassen (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982, zit. in BGE 111 Ib 111 E. 6c) sowie für die Errichtung von Betriebsanlagen der Schweizerischen Bundesbahnen und der konzessionierten Bahnunternehmungen (vgl. BGE 116 Ib 406, BGE 115 Ib 168 ff.). Zu dieser Kategorie können auch die Starkstromanlagen gezählt werden, seit die in BGE 108 Ib 247 ff. wegen der erweiterten Mitbeteiligungsrechte als notwendig bezeichnete Verfahrensöffnung durch die neue Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren für Starkstromanlagen vom 26. Juni 1991 (SR 734.25) vorgenommen worden ist. - Sieht das Bundesrecht dagegen nur eine sog. technische Plangenehmigung vor, die häufig in einem reinen Behördenverfahren erteilt wird, so ist zur Prüfung der raumplanerischen, baupolizeilichen oder bauästhetischen Aspekte und zur Anhörung der vom Werk Betroffenen selbst dann ein zusätzliches kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wenn auch die Standortfrage im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wird. Dies gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung z.B. für Flugsicherungseinrichtungen (Entscheid vom 27. Oktober 1982 i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt gegen Regierungsrat Schaffhausen, publ. in ZBl 84/1983 S. 366 ff.), für Flugfelder (BGE 102 Ia 357 ff.; nicht publ. Entscheid vom 4. Juli 1979 i.S. Aero-Club der Schweiz gegen Regierungsrat Solothurn, erwähnt in BGE 111 Ib 111), Atomanlagen (BGE 103 Ia 334 ff., BGE 111 Ib 105 ff. E. 5), bauliche Massnahmen im Rahmen vorbereitender Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle (BGE 111 Ib 109 ff. E. 6) und Richtstrahlantennen der PTT-Betriebe (BGE 112 Ib 71 ff.).
Im Vergleich mit diesen Grundsätzen, die seit Inkrafttreten der allgemeinen eidgenössischen Verfahrensbestimmungen und des Raumplanungsgesetzes für den Bau der anderen öffentlichen Werke gelten, erscheint die Regelung für die Errichtung militärischer Bauten und Anlagen als rudimentär. Da Art. 164 Abs. 3 MO ein kantonales Verfahren in jedem Falle ausschliesst und das eidgenössische Militärrecht kein Genehmigungsverfahren vorsieht, besteht selbst für militärische Bauten, die nicht unmittelbar dem Einsatz und der Kampfführung der Armee dienen oder aus anderen Gründen der Geheimhaltung unterworfen sind, überhaupt keine Bewilligungspflicht. Wohl auferlegt, wie in BGE 110 Ib 263 festgehalten worden ist, die Raumplanungsgesetzgebung dem Bund auch in diesem Bereich gewisse Konsultations- und Koordinationspflichten und hat er beim Bau militärischer Anlagen die materiellen Anliegen der Raumplanung sowie des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes insoweit zu beachten, als ihm dies bei der Erfüllung seiner Aufgabe möglich ist. Verfahrensgarantien bestehen hiefür aber nicht. Weiter steht den in schutzwürdigen Interessen betroffenen Privaten und den übrigen Beschwerdebefugten kein Verfahren offen, in dem sie ihre Anliegen vertreten könnten. Auch die mit der Verteidigung öffentlicher Interessen betrauten Organisationen sind nur in der Lage, ihre Aufgabe wahrzunehmen, wenn die für den Bau militärischer Anlagen erforderlichen Rechte durch Enteignung erworben werden müssen und daher ein enteignungsrechtliches Einspracheverfahren eröffnet wird. Diese im heutigen Rechtssystem als Ausnahmefall dastehende Ordnung ist auf das Bestreben zurückzuführen, dem Bund bei der Verfolgung seines vordringlichsten Zweckes - der Behauptung der Unabhängigkeit gegen aussen - die Hindernisse, die vor allem aus kantonalrechtlichen Vorschriften entstehen könnten, aus dem Weg zu räumen. Sie könnte als eine von den geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen abweichende Sonderregelung nur dann auf ein anderes Gebiet übertragen werden, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich und unmissverständlich erlaubte (vgl. BGE 115 Ib 433 E. 4c in fine). Eine solche klare Rechtsnorm, die die Zivilschutzbauten hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens den militärischen Anlagen gleichstellen würden, enthält die Zivilschutzgesetzgebung wie dargelegt jedoch nicht.
5. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn die gesetzliche Grundlage fehlen würde, müssten die Zivilschutzanlagen letztlich aufgrund einer Interessenabwägung von der Anwendung kantonaler und kommunaler Baupolizeivorschriften befreit werden, da sonst der Bund in der Wahrnehmung einer ihm durch die Bundesverfassung übertragenen Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt würde. Insbesondere könnten für die Standortwahl, aber auch für die Ausgestaltung und die Ver- und Entsorgung einer Baute nur zivilschutzrechtliche Kriterien massgebend sein. Befände über diese Fragen eine kantonale oder kommunale Baubehörde, so bestünde die Gefahr von widersprüchlichen Entscheiden und würde dadurch die Gewährleistung der zivilen Verteidigung gefährdet. - Auch dieser Einwand vermag indessen nicht zu überzeugen.
Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich dargelegt hat, können die im spezialrechtlichen eidgenössischen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden und darf dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung öffentlicher Werke missbraucht werden. Das kantonale Raumplanungs- und Baupolizeirecht ist nur insoweit anzuwenden, als dies mit dem Sinn und Zweck der Bundesgesetzgebung vereinbar ist (BGE 111 Ib 108 f., BGE 103 Ia 344 E. 5 mit Hinweisen). Wird, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, für die hier umstrittenen Zivilschutzanlagen die Standortfrage durch die spezialrechtlichen Bestimmungen - offenbar durch den aufgrund von Art. 103 Abs. 2 ZSV durch den Kanton selbst zu erstellenden Plan - tatsächlich schon im einzelnen geregelt, kommt das kantonale Baurecht in dieser Hinsicht nicht zum Zuge (vgl. zit. Entscheid i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt E. 3b, ZBl 84/1983 S. 369). Auch in diesem Falle werden jedoch - wie sich gerade am streitigen Bauprojekt zeigt, das mit gewissen Vorbehalten hinsichtlich Zufahrt, Wasserversorgung und Kanalisation bewilligt worden ist - Fragen der Erschliessung und allenfalls der äusseren Gestaltung der Baute Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden müssen. Inwiefern dabei die Gemeinden, denen die Errichtung der Anlagen für die örtlichen Schutzorganisationen obliegt, durch die Anwendung kantonalen oder kommunalen Rechts bei der Erfüllung ihrer Aufgabe erheblich behindert würden, ist nicht einzusehen. Wohl ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Realisierung eines Werkes durch die Beteiligung der betroffenen Privaten am Baubewilligungsverfahren verzögert werden kann. Dies rechtfertigt jedoch eine Beschneidung des Beschwerderechts durch die kantonalen Instanzen nicht. Hätte der Bund, dem die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilschutzes vorbehalten ist (Art. 22bis BV), angesichts der hervorragenden Bedeutung, die der zivilen Verteidigung und der hiefür erforderlichen Bauten und Anlagen einzuräumen ist, das Verfahrensbeteiligungsrecht aufheben oder einschränken wollen, so hätte er dies durch entsprechende eidgenössische Verfahrensvorschriften im Gesetz selbst festlegen müssen. | de | Art. 164 al. 3 OM, art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur la protection civile; autorisation cantonale de construire pour les bâtiments de la protection civile. On ne peut déduire des art. 164 al. 3 OM et 1 al. 1 LPCi une dispense d'autorisation cantonale de construire en faveur des bâtiments de la protection civile (consid. 3). Une telle exception ne saurait être tirée de l'ensemble de la législation sur la protection civile (consid. 4), ni ne s'impose à l'issue d'une pesée des intérêts (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,141 | 118 Ib 569 | 118 Ib 569
Sachverhalt ab Seite 569
Die Stadt Zürich beabsichtigt, in der Nähe der S-Bahn-Haltestelle Stettbach eine Zivilschutzanlage, bestehend aus einer Bereitstellungsanlage, einem Sanitätsposten und dem Quartierkommandoposten, zu errichten. Da der vorgesehene Standort unmittelbar ausserhalb der Zürcher Stadtgrenze, auf Gebiet der Stadt Dübendorf, liegt, wurden die Projektpläne dem Bauamt Dübendorf unterbreitet. Hierauf erteilte der Stadtrat Dübendorf der Stadt Zürich für die Zivilschutzanlage mit Beschluss vom 4. Juni 1987 in Anwendung des kantonalen und kommunalen Rechts unter gewissen Auflagen die Baubewilligung.
Gegen diese Unterstellung unter die Baubewilligungspflicht erhob die Stadt Zürich bei der Baurekurskommission III des Kantons Zürich Rekurs und ersuchte um Feststellung, dass der Beschluss des Stadtrates Dübendorf nichtig sei. Eventualiter verlangte die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Gebührenauflage mangels Zuständigkeit der verfügenden Behörde. Zur Begründung verwies die Stadt Zürich auf Art. 164 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation sowie auf Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz und machte geltend, dass die geplante Zivilschutzanlage als Baute, die der Landesverteidigung diene, keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden dürfe.
Mit Beschluss vom 18. Mai 1988 hiess die Baurekurskommission III den Rekurs der Stadt Zürich gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht insofern teilweise gut, als er sich gegen die Gebührenauflage im Baubewilligungsverfahren richtete. Im übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
Gegen den Entscheid der Baurekurskommission III reichte die Stadt Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde ein mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss insoweit als nichtig zu erklären, als dieser die Baubewilligung vom 4. Juni 1987 bestätige. Eventuell sei der Rekursentscheid in dem Umfang aufzuheben, als die Bauherrschaft unterlegen sei; dabei sei festzustellen, dass die Zivilschutzanlage keiner baupolizeilichen Bewilligung bedürfe.
Mit Urteil vom 16. November 1989 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde der Stadt Zürich ab. Diese hat den Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten, welche vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 164 des Bundesgesetzes über die Militärorganisation vom 12. April 1907 (SR 510.10; Militärorganisation, MO) lautet:
"1 Auf Lebensmitteln und Getränken, die für Truppen im eidgenössischen
Dienst bestimmt sind, dürfen in den Kantonen und Gemeinden keinerlei
Gebühren oder Abgaben erhoben werden. Kantonale und Gemeinde-Monopole
finden auf die Bedürfnisse der Truppe keine Anwendung.
2 Militäranstalten oder Militärwerkstätten sowie zu militärischen Zwecken
bestimmtes Eigentum des Bundes dürfen mit keinerlei kantonalen oder
Gemeindesteuern belastet werden.
3 Die Ausführung von Arbeiten, die der Landesverteidigung dienen, darf
keiner kantonalen Gebühr oder Bewilligung unterworfen werden."
In Art. 1 des Bundesgesetzes über den Zivilschutz vom 23. März 1962 (SR 520.1; Zivilschutzgesetz, ZSG) wird festgehalten:
"1 Der Zivilschutz ist ein Teil der Landesverteidigung.
2 Der Zivilschutz bezweckt den Schutz, die Rettung und die Betreuung von
Personen und den Schutz der Güter durch Massnahmen, die bestimmt sind, die
Auswirkungen bewaffneter Konflikte zu verhindern oder zu mildern. Er hat
keine Kampfaufgaben.
3 Der Zivilschutz kann ausserdem in Friedenszeiten und in Zeiten aktiven
Dienstes für Hilfeleistungen bei Katastrophen eingesetzt werden."
Nach Meinung der Beschwerdeführerin ergibt sich schon aus dem Wortlauf, aber auch nach dem Sinn von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG, dass die Zivilschutzbauten dem kantonalen Baurecht nicht unterstünden. Dürften nämlich die Bauten, die der Landesverteidigung dienen, keiner kantonalen Bewilligung unterworfen werden, und sei auch der Zivilschutz ein Teil der Landesverteidigung, so müssten die Zivilschutzbauten ebenfalls von der kantonalen Bewilligungspflicht ausgenommen sein.
Tatsächlich lässt ein oberflächlicher Vergleich von Art. 164 Abs. 3 MO und Art. 1 Abs. 1 ZSG den Eindruck entstehen, diese räumten auch den Zivilschutzanlagen eine baurechtliche Sonderstellung ein. Die Lehre neigt ebenfalls überwiegend zu dieser Auffassung (vgl. etwa EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Einleitung N. 80, JÜRG SPAHN, Die Bindung des Bundes an das kantonale und kommunale Baupolizeirecht sowie an die eidgenössischen Vorschriften im Bereiche der Raumplanung, Bern 1977, S. 26, ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, S. 48 N. 19 zu Art. 1; anderer Meinung: CHRISTOPH A. BANDLI, Bauen ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG), Diss. Bern 1989, S. 53 f., CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1990, S. 25 N. 57, S. 295 N. 560). Bei näherer Betrachtung der beiden Normen zeigt sich indessen, dass der Schluss der Beschwerdeführerin nicht richtig sein kann, da einerseits dem Begriff der "Landesverteidigung" in den beiden Gesetzen nicht die gleiche Bedeutung zukommt und andererseits Art. 1 Abs. 1 ZSG nicht als eine die Baubewilligungspflicht regelnde Bestimmung verstanden werden kann.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zu Recht festgestellt, dass sich Art. 164 Abs. 3 MO allein auf die Ausführung von Arbeiten bzw. von Bauten bezieht, die der militärischen Landesverteidigung dienen. Beim Erlass der vollständig revidierten Militärorganisation im Jahre 1907 ging es darum, in einem einzigen, übersichtlich gestalteten Gesetz das an den Bund übertragene Heerwesen (Wehrpflicht, Organisation und Ausbildung des Heeres, aktiver Dienst) einheitlich zu regeln sowie die Rechte und Pflichten von Bund und Kantonen auf dem Gebiete der Militärverwaltung voneinander abzugrenzen (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend den Entwurf einer neuen Militärorganisation vom 10. März 1906, BBl 1906 I S. 795 ff., insbes. 818 f.). Mit Art. 164 MO wurde, wie sich aus den ersten beiden Absätzen ergibt, in erster Linie eine Befreiung der Truppe und der militärischen Betriebe von kantonalen und kommunalen Steuern und Abgaben bezweckt. Durch Abs. 3 dieser Bestimmung sind jedoch auch kantonale Bewilligungen für die "Ausführung von Arbeiten" ausgeschlossen worden, wobei der Gesetzgeber damals an Bewilligungen für Bauarbeiten an militärischen Anlagen dachte, die ausserhalb der normalen Arbeitszeit vorgenommen werden müssen (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 949, Berichterstatter Hoffmann). Die Frage, ob Art. 164 Abs. 3 MO der Sinn einer generellen Ausnahmebestimmung gegeben werden dürfe, durch welche die militärischen Bauten von der Unterstellung unter materielles und formelles kantonales Baurecht befreit würden, wurde vom Bundesgericht im (nicht veröffentlichten) Entscheid vom 23. Dezember 1952 i.S. Schweiz. Eidgenossenschaft gegen Kanton Luzern noch ausdrücklich offengelassen. Erst in BGE 110 Ib 261 ist mit Hinweis auf BGE 101 Ia 315 ausgeführt worden, die Vorschrift von Art. 164 Abs. 3 MO könne nur so verstanden werden, dass militärische Bauvorhaben von jeder Bewilligung nach kantonalem Recht, also auch von der kantonalen Baubewilligung, ausgenommen seien. Das gelte nicht nur für unmittelbar der Landesverteidigung dienende Bauten, so z.B. Festungsanlagen oder Panzersperren, sondern auch für lediglich mittelbar militärischen Zwecken dienende Gebäude, wie Militärbaracken, Zeughäuser oder Kasernen (BGE 110 Ib 262 E. 2b). Indessen ist das Bundesgericht auch nach diesem Entscheid weiter davon ausgegangen, dass die von den Gemeinden gemäss Art. 32 MO zu erstellenden Schiessanlagen dem kantonalen Bau- und Planungsrecht unterstehen, obwohl auch solche Anlagen mittelbar militärischen Zwecken dienen (vgl. BGE 114 Ib 129 E. 4, BGE 112 Ib 48 ff. E. 5). Diese Rechtsauffassung hat sich übrigens in Art. 17 der neuen Verordnung über die Schiessanlagen für das Schiesswesen ausser Dienst vom 27. März 1991 (SR 510.512) niedergeschlagen, wo festgehalten wird, dass die Projekte für solche Anlagen nach der Plangenehmigung durch den eidgenössischen Schiessoffizier dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren unterliegen.
Erstreckt sich demnach der Geltungsbereich von Art. 164 Abs. 3 MO ausschliesslich auf militärische Bauvorhaben, so vermag diese Norm für sich allein keine gesetzliche Grundlage für eine Sonderstellung von Bauten und Anlagen abzugeben, die zwar im weiteren Sinn ebenfalls der Landesverteidigung, aber nichtmilitärischen Zwecken dienen. Der von der Stadt Zürich vertretenen Meinung, es bedürfe für die Privilegierung der Zivilschutzbauten keiner Sondervorschrift im Zivilschutzrecht, da ja Art. 164 Abs. 3 MO eine für die gesamte Landesverteidigung und damit auch für den Zivilschutz anwendbare Regelung enthalte, ist deshalb nicht zu folgen.
b) Nach dem Gesagten könnte somit die Ausnahmeregelung von Art. 164 Abs. 3 MO nur dann auf die Zivilschutzbauten ausgedehnt werden, wenn der Gesetzgeber mit der in Art. 1 Abs. 1 ZSG enthaltenen Feststellung, der Zivilschutz sei ein Teil der Landesverteidigung, die Zivilschutzanlagen in baurechtlicher Sicht den militärischen Anlagen hätte gleichstellen wollen. Nichts deutet jedoch auf eine solche Absicht und auf einen solchen Sinn von Art. 1 Abs. 1 ZSG hin:
aa) Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 22bis BV und des Zivilschutzgesetzes ergibt sich, dass der Verfassungs- und Gesetzgeber mit diesen Rechtsgrundlagen den Ausbau der zivilen Verteidigung als Ergänzung zur militärischen, wirtschaftlichen und geistigen Landesverteidigung gewährleisten wollte. Die bis anhin teils den Luftschutztruppen obliegenden Aufgaben des Schutzes von Zivilpersonen und Gütern sowie der Rettung und Betreuung der Bevölkerung wurden mit dem Zivilschutzgesetz den zivilen Behörden übertragen. Selbst in Zeiten aktiven Dienstes soll der Zivilschutz weder in die militärische Verteidigung eingegliedert noch dieser zugeordnet werden. Vielmehr müsse er, wie in der parlamentarischen Beratung betont wurde, neben der Armee und der Kriegswirtschaft zur dritten wichtigen Säule einer im umfassenden Sinne verstandenen Landesverteidigung werden (Botschaft des Bundesrates vom 6. Oktober 1961 zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz, BBl 1961 II S. 698 f., 709 f.; Sten.Bull. NR 1961 S. 544, Berichterstatter Freimüller). Diese zunächst als "totale Landesverteidigung" bezeichnete Verteidigung wird seit Ende der sechziger Jahre "Gesamtverteidigung" genannt. Sie umschliesst alle zivilen und militärischen Mittel und Massnahmen, welche der Erhaltung der staatlichen Unabhängigkeit des Landes und dem Schutz seiner Bevölkerung und seiner Einrichtungen im Konfliktfall dienen, und umfasst neben der Armee und dem Zivilschutz insbesondere die Aussenpolitik, die Wirtschafts- und Aussenwirtschaftspolitik, die wirtschaftliche Landesversorgung, den Staatsschutz und die Information (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. Oktober 1968 zum Bundesgesetz über die Leitungsorganisation und den Rat für Gesamtverteidigung, BBl 1968 II S. 647 ff., Bericht 90 des Bundesrates über die Sicherheitspolitik der Schweiz, BBl 1990 III S. 878 ff.; BGE 115 Ia 260 ff. E. 4a).
Ist mithin der in Art. 1 Abs. 1 ZSG verwendete Begriff der Landesverteidigung nicht als militärische Landesverteidigung, sondern als Gesamtverteidigung zu verstehen und kommt ihm damit nicht die gleiche Bedeutung zu wie dem in Art. 164 Abs. 3 MO verwendeten Wort, so darf aus dem Wortlaut dieser beiden Rechtssätze nicht geschlossen werden, die in der Militärorganisation getroffene Ordnung beziehe sich auch auf das Zivilschutzwesen.
bb) Dass Art. 1 Abs. 1 ZSG keine baurechtliche Verfahrens- oder Zuständigkeitsfragen regelnde Vorschrift darstellt, ergibt sich weiter aus Art. 1 ZSG in seiner Gesamtheit und der Stellung dieser Bestimmung im Gesetz. Art. 1 ZSG ist, wie es der Randtitel ausdrückt, ein Zweckartikel, in welchem die Funktion und die Aufgaben des Zivilschutzes generell umschrieben werden. Er vermag für sich allein weder Kompetenzen der Behörden noch Rechte oder Pflichten für Private zu begründen. Er regelt auch offensichtlich keine baurechtlichen Verfahrensfragen, die - soweit sie in der Zivilschutzgesetzgebung überhaupt erwähnt sind - an anderer Stelle behandelt werden.
Im übrigen könnte aus Art. 1 Abs. 1 ZSG in Verbindung mit Art. 164 Abs. 3 MO ohnehin nur eine allgemeine Privilegierung sämtlicher Zivilschutzanlagen - nämlich der Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) wie auch der Anlagen der Schutzorganisationen (Art. 68 Abs. 1 ZSG) und der Schutzräume für die Bevölkerung (Art. 1-4 des Bundesgesetzes über die baulichen Massnahmen im Zivilschutz vom 4. Oktober 1963, SR 520.2; Schutzbautengesetz) - herausgelesen werden. Nun räumt aber die Beschwerdeführerin selbst ein, dass eine Sonderbehandlung nur für die Kategorie der Anlagen der Schutzorganisationen in Betracht falle, während die Ausbildungsanlagen und die Gebäude mit Schutzräumen dem kantonalen und kommunalen Baurecht unterstünden. Eine derart differenzierte Ausnahmeregelung, die nur die eine Art von Zivilschutzanlagen beträfe, die anderen dagegen nicht, kann offensichtlich nicht auf den generell formulierten Art. 1 Abs. 1 ZSG abgestützt werden. Art. 1 Abs. 1 ZSG kann daher nicht den Sinn haben, den ihm die Beschwerdeführerin beilegen will.
4. In der Beschwerde wird weiter ausgeführt, es ergebe sich nicht nur aus Art. 164 Abs. 3 MO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 ZSG, sondern auch aus dem Sinn und Zweck der gesamten Zivilschutzgesetzgebung, dass den Zivilschutzbauten die gleiche Sonderstellung eingeräumt werden müsse wie den militärischen Bauten, seien doch im Verteidigungsfall der Schutz der zivilen Bevölkerung und die Erfüllung der weiteren dem Zivilschutz übertragenen Aufgaben als zumindest gleichwertig zu betrachten wie die Gewährleistung der Kampffunktionen der militärischen Landesverteidigung. Angesichts dieses Stellenwertes des Zivilschutzes rechtfertige es sich nicht, allein zur Wahrung von privaten Interessen ein baurechtliches Bewilligungsverfahren durchzuführen. Den öffentlichen Interessen könne im Genehmigungsverfahren vor den Zivilschutzbehörden Rechnung getragen und die kommunalen und kantonalen Behörden könnten auch ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens angehört werden. Würden die Zivilschutzanlagen nicht vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht befreit, so würde die Eidgenossenschaft in der Wahrnehmung einer ihr aufgrund der Bundesverfassung zustehenden Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt.
a) Vorweg ist festzuhalten, dass von den drei bereits erwähnten Kategorien von Zivilschutzbauten hier nur die Anlagen der örtlichen Schutzorganisationen und des Betriebsschutzes (Art. 3 Ziff. 2, Art. 68 ZSG) und deren Unterstellung unter das kantonale Baurecht im Streite liegen. Der Bau der privaten und öffentlichen Schutzräume wird im Schutzbautengesetz geregelt, welches in Art. 13 die Erteilung der (kantonalen) Baubewilligung an die Voraussetzung einer technischen Genehmigung durch die Zivilschutzbehörden knüpft und damit die Durchführung eines solchen kantonalen Verfahrens ausdrücklich vorbehält. Was die Ausbildungsanlagen (Art. 60 ZSG) anbelangt, so erwähnt Art. 83 der Verordnung über den Zivilschutz vom 27. November 1978 (SR 520.11; Zivilschutzverordnung, ZSV) einzig, das Bundesamt für Zivilschutz erlasse für solche Anlagen der Kantone und Gemeinden Weisungen über die Errichtung und den Betrieb. Nach der im kantonalen Verfahren eingeholten Vernehmlassung des Bundesamtes für Raumplanung unterliegen die Ausbildungsanlagen ebenfalls dem kantonalen Bau- und Planungsrecht.
Für die hier umstrittenen Anlagen der Schutzorganisationen, zu denen die Kommandoposten, die Bereitstellungsanlagen, die Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten sowie die technischen Einrichtungen für Alarm und Übermittlung zählen (Art. 102 ZSV), bestimmt Art. 103 Abs. 1 der Zivilschutzverordnung, dass sich Art, Anzahl und Ort der zu erstellenden Anlagen nach der Bedeutung und Entwicklung der Gemeinde und der Betriebe und nach ihrer Zivilschutzplanung richten. Anzahl und Ort der Sanitätshilfsstellen und Sanitätsposten legt der Kanton nach Anhören des Bundesamtes für Zivilschutz fest (Art. 103 Abs. 2 ZSV). Nach Art. 104 Abs. 1 ZSV erlässt der Bundesrat für die Anlagen der Schutzorganisationen Mindestanforderungen und setzt das Bundesamt gestützt darauf die technischen Anforderungen fest. Jedes Bauprojekt ist dem Bundesamt für Zivilschutz zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen, wobei das Bundesamt diese Aufgabe den kantonalen Stellen übertragen kann (Art. 104 Abs. 2 und 3 ZSV).
Weitere Verfahrens- und Kompetenzvorschriften enthält das eidgenössische Zivilschutzrecht für die Anlagen gemäss Art. 68 ZSG nicht und sieht insbesondere kein Bewilligungsverfahren vor, das Anhörungsrechte oder eine Berücksichtigung des kantonalen Bau- und Planungsrechts im Rahmen des Möglichen gewährleisten würde.
b) Seit dem Erlass des Zivilschutzgesetzes haben sich mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (SR 700, RPG) und durch die Änderung der bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen - insbesondere durch die Übertragung des Beschwerderechts an die betroffenen Privaten sowie, in beschränktem Umfange, an die Natur- und Umweltschutzorganisationen (vgl. Art. 48 VwVG, Art. 103 OG, Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 [SR 451, NHG] und Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 [SR 814.01, USG] - auf dem Gebiet des Bau- und Planungswesens wichtige Neuerungen ergeben.
Mit dem Raumplanungsgesetz ist eine allgemeine Baubewilligungspflicht geschaffen worden, welcher grundsätzlich auch die Bauvorhaben des Bundes und die von den Kantonen oder konzessionierten Unternehmungen in Erfüllung einer bundesrechtlichen Aufgabe projektierten Anlagen unterstehen. Allerdings hat das Raumplanungsgesetz die in der eidgenössischen Spezialgesetzgebung enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit und das Verfahren zur Errichtung von im öffentlichen Interesse liegenden Werken nicht aufgehoben (BGE 110 Ib 262 f. E. 2c, BGE 111 Ib 111 E. 6c). Regelt das Spezialrecht die Projektierung und Bewilligung solcher Anlagen in materieller und formeller Hinsicht abschliessend und sieht es ein Verfahren vor, welches die verfassungsrechtlich gebotene Berücksichtigung der Landes-, Regional- und Ortsplanung (Art. 22quater Abs. 3 BV) ermöglicht und das den Anforderungen der allgemeinen Rechtsschutzvorschriften genügt, so bleibt für die Durchführung eines kantonalen Planungs- oder Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 22 oder 24 RPG kein Raum. Das trifft zu für den Bau von Rohrleitungsanlagen (vgl. Art. 21 ff. des Rohrleitungsgesetzes vom 4. Oktober 1963, SR 746.1), von Nationalstrassen (vgl. nicht publ. Entscheid i.S. Schnyder vom 1. Februar 1982, zit. in BGE 111 Ib 111 E. 6c) sowie für die Errichtung von Betriebsanlagen der Schweizerischen Bundesbahnen und der konzessionierten Bahnunternehmungen (vgl. BGE 116 Ib 406, BGE 115 Ib 168 ff.). Zu dieser Kategorie können auch die Starkstromanlagen gezählt werden, seit die in BGE 108 Ib 247 ff. wegen der erweiterten Mitbeteiligungsrechte als notwendig bezeichnete Verfahrensöffnung durch die neue Verordnung über das Plangenehmigungsverfahren für Starkstromanlagen vom 26. Juni 1991 (SR 734.25) vorgenommen worden ist. - Sieht das Bundesrecht dagegen nur eine sog. technische Plangenehmigung vor, die häufig in einem reinen Behördenverfahren erteilt wird, so ist zur Prüfung der raumplanerischen, baupolizeilichen oder bauästhetischen Aspekte und zur Anhörung der vom Werk Betroffenen selbst dann ein zusätzliches kantonales Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wenn auch die Standortfrage im bundesrechtlichen Verfahren abschliessend beurteilt wird. Dies gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung z.B. für Flugsicherungseinrichtungen (Entscheid vom 27. Oktober 1982 i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt gegen Regierungsrat Schaffhausen, publ. in ZBl 84/1983 S. 366 ff.), für Flugfelder (BGE 102 Ia 357 ff.; nicht publ. Entscheid vom 4. Juli 1979 i.S. Aero-Club der Schweiz gegen Regierungsrat Solothurn, erwähnt in BGE 111 Ib 111), Atomanlagen (BGE 103 Ia 334 ff., BGE 111 Ib 105 ff. E. 5), bauliche Massnahmen im Rahmen vorbereitender Handlungen zur Erstellung eines Lagers für radioaktive Abfälle (BGE 111 Ib 109 ff. E. 6) und Richtstrahlantennen der PTT-Betriebe (BGE 112 Ib 71 ff.).
Im Vergleich mit diesen Grundsätzen, die seit Inkrafttreten der allgemeinen eidgenössischen Verfahrensbestimmungen und des Raumplanungsgesetzes für den Bau der anderen öffentlichen Werke gelten, erscheint die Regelung für die Errichtung militärischer Bauten und Anlagen als rudimentär. Da Art. 164 Abs. 3 MO ein kantonales Verfahren in jedem Falle ausschliesst und das eidgenössische Militärrecht kein Genehmigungsverfahren vorsieht, besteht selbst für militärische Bauten, die nicht unmittelbar dem Einsatz und der Kampfführung der Armee dienen oder aus anderen Gründen der Geheimhaltung unterworfen sind, überhaupt keine Bewilligungspflicht. Wohl auferlegt, wie in BGE 110 Ib 263 festgehalten worden ist, die Raumplanungsgesetzgebung dem Bund auch in diesem Bereich gewisse Konsultations- und Koordinationspflichten und hat er beim Bau militärischer Anlagen die materiellen Anliegen der Raumplanung sowie des Umwelt-, Natur- und Heimatschutzes insoweit zu beachten, als ihm dies bei der Erfüllung seiner Aufgabe möglich ist. Verfahrensgarantien bestehen hiefür aber nicht. Weiter steht den in schutzwürdigen Interessen betroffenen Privaten und den übrigen Beschwerdebefugten kein Verfahren offen, in dem sie ihre Anliegen vertreten könnten. Auch die mit der Verteidigung öffentlicher Interessen betrauten Organisationen sind nur in der Lage, ihre Aufgabe wahrzunehmen, wenn die für den Bau militärischer Anlagen erforderlichen Rechte durch Enteignung erworben werden müssen und daher ein enteignungsrechtliches Einspracheverfahren eröffnet wird. Diese im heutigen Rechtssystem als Ausnahmefall dastehende Ordnung ist auf das Bestreben zurückzuführen, dem Bund bei der Verfolgung seines vordringlichsten Zweckes - der Behauptung der Unabhängigkeit gegen aussen - die Hindernisse, die vor allem aus kantonalrechtlichen Vorschriften entstehen könnten, aus dem Weg zu räumen. Sie könnte als eine von den geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen abweichende Sonderregelung nur dann auf ein anderes Gebiet übertragen werden, wenn dies der Gesetzgeber ausdrücklich und unmissverständlich erlaubte (vgl. BGE 115 Ib 433 E. 4c in fine). Eine solche klare Rechtsnorm, die die Zivilschutzbauten hinsichtlich des Bewilligungsverfahrens den militärischen Anlagen gleichstellen würden, enthält die Zivilschutzgesetzgebung wie dargelegt jedoch nicht.
5. Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn die gesetzliche Grundlage fehlen würde, müssten die Zivilschutzanlagen letztlich aufgrund einer Interessenabwägung von der Anwendung kantonaler und kommunaler Baupolizeivorschriften befreit werden, da sonst der Bund in der Wahrnehmung einer ihm durch die Bundesverfassung übertragenen Aufgabe ernsthaft beeinträchtigt würde. Insbesondere könnten für die Standortwahl, aber auch für die Ausgestaltung und die Ver- und Entsorgung einer Baute nur zivilschutzrechtliche Kriterien massgebend sein. Befände über diese Fragen eine kantonale oder kommunale Baubehörde, so bestünde die Gefahr von widersprüchlichen Entscheiden und würde dadurch die Gewährleistung der zivilen Verteidigung gefährdet. - Auch dieser Einwand vermag indessen nicht zu überzeugen.
Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich dargelegt hat, können die im spezialrechtlichen eidgenössischen Bewilligungsverfahren abschliessend beurteilten Fragen im kantonalen Verfahren nicht wieder aufgeworfen werden und darf dieses nicht als Instrument zur Verhinderung der Errichtung öffentlicher Werke missbraucht werden. Das kantonale Raumplanungs- und Baupolizeirecht ist nur insoweit anzuwenden, als dies mit dem Sinn und Zweck der Bundesgesetzgebung vereinbar ist (BGE 111 Ib 108 f., BGE 103 Ia 344 E. 5 mit Hinweisen). Wird, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, für die hier umstrittenen Zivilschutzanlagen die Standortfrage durch die spezialrechtlichen Bestimmungen - offenbar durch den aufgrund von Art. 103 Abs. 2 ZSV durch den Kanton selbst zu erstellenden Plan - tatsächlich schon im einzelnen geregelt, kommt das kantonale Baurecht in dieser Hinsicht nicht zum Zuge (vgl. zit. Entscheid i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt E. 3b, ZBl 84/1983 S. 369). Auch in diesem Falle werden jedoch - wie sich gerade am streitigen Bauprojekt zeigt, das mit gewissen Vorbehalten hinsichtlich Zufahrt, Wasserversorgung und Kanalisation bewilligt worden ist - Fragen der Erschliessung und allenfalls der äusseren Gestaltung der Baute Gegenstand des kantonalen Verfahrens bilden müssen. Inwiefern dabei die Gemeinden, denen die Errichtung der Anlagen für die örtlichen Schutzorganisationen obliegt, durch die Anwendung kantonalen oder kommunalen Rechts bei der Erfüllung ihrer Aufgabe erheblich behindert würden, ist nicht einzusehen. Wohl ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Realisierung eines Werkes durch die Beteiligung der betroffenen Privaten am Baubewilligungsverfahren verzögert werden kann. Dies rechtfertigt jedoch eine Beschneidung des Beschwerderechts durch die kantonalen Instanzen nicht. Hätte der Bund, dem die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilschutzes vorbehalten ist (Art. 22bis BV), angesichts der hervorragenden Bedeutung, die der zivilen Verteidigung und der hiefür erforderlichen Bauten und Anlagen einzuräumen ist, das Verfahrensbeteiligungsrecht aufheben oder einschränken wollen, so hätte er dies durch entsprechende eidgenössische Verfahrensvorschriften im Gesetz selbst festlegen müssen. | de | Art. 164 cpv. 3 OM, art. 1 cpv. 1 LPCi; licenza edilizia cantonale per edifici della protezione civile. Dall'art. 164 cpv. 3 MO e dall'art. 1 cpv. 1 LPCi non si può dedurre che gli edifici per la protezione civile siano dispensati dalla licenza edilizia cantonale (consid. 3). Una simile eccezione non può neppure essere dedotta dal senso e dallo scopo dell'insieme della legislazione sulla protezione civile (consid. 4), né s'impone in seguito ad una ponderazione degli interessi (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-569%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,142 | 118 Ib 580 | 118 Ib 580
Sachverhalt ab Seite 581
A.- La X S.A., che si occupa, tra l'altro, dell'importazione, dell'esportazione e della vendita di argento, è iscritta nel registro dei contribuenti grossisti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni dal 1o agosto 1990.
B.- Nel 1991, nel corso di un controllo, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha rilevato che, dal 14 al 27 marzo 1991, la X S.A. ha fornito argento granulato per fr. 3'974'400.-- alla Y S.A. Siccome quest'ultima è stata radiata con effetto immediato dal registro dei contribuenti grossisti il 12 marzo 1991, l'autorità fiscale ha considerato che le citate forniture non erano avvenute nei confronti di un grossista e il 28 giugno 1991 ha intimato alla X S.A. il conto complementare n. 17'324, volto a un recupero d'imposta di fr. 338'169.--, oltre a interessi. Con decisione dello stesso giorno, l'autorità ha ribadito la propria richiesta.
Adita il 22 luglio 1991 dalla X S.A., l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha respinto il reclamo e ha confermato la ripresa fiscale il 14 ottobre 1991.
C.- Il 4 novembre 1991, la X S.A. ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, in cui chiede di annullare la decisione dell'istanza precedente.
Chiamata a esprimersi, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto la reiezione del gravame. Ha inoltre prodotto diversi documenti confidenziali, a suo avviso atti a dimostrare la mala fede della contribuente.
D.- In un secondo scambio di scritti, la X S.A. si è lamentata del fatto che gli atti non confidenziali non le sono mai pervenuti; ha inoltre postulato che l'incarto confidenziale non venga considerato e sia rinviato all'autorità fiscale. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si oppone a tale richiesta.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) A norma dell'art. 13 cpv. 1 lett. a DCA (RS 641.20), la fornitura in Svizzera e il consumo personale di merci da parte di grossisti sono sottoposti a imposta. Sono liberate dal tributo, tra l'altro, le forniture all'ingrosso ai grossisti (art. 14 cpv. 1 lett. a DCA). Tale esenzione sussiste tuttavia solo a condizione che l'acquirente, prima dell'inizio della scadenza dell'imposta, rilasci al fornitore una dichiarazione scritta da cui risulta ch'egli è iscritto sotto un dato numero nel registro ufficiale dei contribuenti grossisti e che riceve merci destinate alla rivendita o all'uso come materie prime per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, o che pagherà l'imposta a norma degli articoli 19 e 20 DCA se le merci sono usate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Se è presumibile che avverranno soltanto forniture all'ingrosso a grossisti, la dichiarazione menzionata sopra può avvenire su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. In questo caso, fino a che non sia stata revocata da chi l'ha rilasciata, essa è valida per tutte le forniture all'ingrosso (art. 14 cpv. 3 DCA); se il grossista fa uso di tale possibilità, deve informare per scritto il fornitore prima della scadenza dell'imposta se, eccezionalmente, riceve delle merci da adoperare in modo diverso dalla rivendita, dall'uso come materia prima per la fabbricazione professionale di merci o, infine, dall'esecuzione professionale di costruzioni (art. 14 cpv. 3 lett. b DCA).
b) Nella decisione impugnata, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha considerato che le tre premesse testé esposte, da cui dipende l'esenzione fiscale, - fornitura all'ingrosso, a un grossista, avvenuta sulla base di una dichiarazione di grossista - devono essere adempiute cumulativamente. Siccome, in concreto, le forniture oggetto di ripresa fiscale sono avvenute dopo che il compratore, la Y S.A., è stato radiato dal registro dei contribuenti grossisti, l'autorità fiscale ha ritenuto che si trattava di forniture a un non grossista e che, pertanto, esse erano imponibili: la questione di sapere se la ricorrente abbia agito in buona fede, vale a dire confidando nella dichiarazione di grossista rilasciatale, è, sempre secondo l'autorità citata, priva di rilevanza.
c) La ricorrente contesta tali tesi. Sostiene di aver agito in buona fede, confidando nella dichiarazione di grossista presentata dall'acquirente. Afferma che una simile fattispecie non è regolata dalla legge: sussiste pertanto una lacuna legislativa. Questa, a suo avviso, va colmata dichiarando protetta la buona fede del fornitore: tale soluzione scaturisce dall'art. 14 cpv. 5 DCA e contrario e dal principio costituzionale della buona fede.
5. a) Il principio della buona fede in diritto pubblico ha due aspetti: uno, negativo, vieta l'abuso di diritto e l'adozione di un comportamento contraddittorio, e ha come corrispondente, in diritto privato, quanto sancito dall'art. 2 cpv. 2 CC (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a, 104 II 101 consid. 2); l'altro, positivo, garantisce la protezione della fiducia riposta in assicurazioni e nel comportamento dell'autorità (principio della buona fede in senso stretto; cfr. B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea 1991, pag. 105 n. 498; U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 110, n. 521 e segg.; G. MÜLLER, in: Commentario della Costituzione federale, nota 60 all'art. 4 Cost.; P. MOOR, Droit administratif, Les fondements généraux, vol. 1, Berna 1988, pag. 358 e segg.); in diritto privato esso ha un corrispondente, tra l'altro, nel principio dell'affidamento (cfr. ROBERT PATRY, Le principe de la confiance et la formation du contrat en droit suisse, Diss. Ginevra, Ginevra 1953, pag. 269 e segg., in particolare pag. 271; FRANÇOIS PICOT, La bonne foi en droit public, in: RDS NF 96 (1977) II pag. 136 e seg.; H. M. RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zurigo 1987, pag. 81 e seg.) e negli art. 375 cpv. 3, 714 cpv. 2 e 933-935 CC (cfr. PATRY, op.cit., pag. 270; RIEMER, op.cit., pag. 94 e segg.).
b) In concreto, la ricorrente fa valere che era legittimata a confidare nella dichiarazione di grossista rilasciatale: si appella pertanto al principio della buona fede in senso stretto. Senonché, per prassi costante, affinché tale principio trovi applicazione è indispensabile che l'interessato abbia confidato nel comportamento di un'autorità e non in quello della propria controparte contrattuale (cfr. DTF 115 Ia 18 consid. 4a). Orbene, l'iscrizione di un contribuente nel registro dei grossisti costituisce un'azione dell'amministrazione. Per converso, la dichiarazione di grossista non è un atto dell'autorità. Essa è rilasciata dal grossista stesso, se, nell'ambito della propria libertà contrattuale, egli decide di far uso di tale strumento (cfr. consid. 8b). Anche il fatto che, in virtù dell'art. 14 cpv. 3 DCA, tale dichiarazione può essere fatta su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e può avere carattere durevole, non porta a giudizio diverso. In effetti, è comunque il grossista che decide di far uso di una simile possibilità e spetta a lui numerare progressivamente tali dichiarazioni e tenere un elenco delle stesse a disposizione dell'autorità fiscale (art. 14 cpv. 2 lett. a DCA). Va poi osservato che le dichiarazioni di grossista vanno revocate da chi le ha rilasciate, non appena questi sia tenuto, giusta l'art. 32 DCA, a far cancellare la sua iscrizione dal registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 4 DCA). L'Amministrazione federale delle contribuzioni è invece competente solo per la radiazione del grossista dal registro e per ritirare la relativa attestazione d'iscrizione (cfr. art. 32 e 33 DCA). D'altro canto, detta autorità non sarebbe neppure in grado di ritirare le dichiarazioni di grossista, in quanto le stesse non le sono note.
c) Si può infine aggiungere che l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha la possibilità di pubblicare il registro dei grossisti, ma non è obbligata a farlo (art. 33 cpv. 1 seconda frase DCA). Il fatto che sino a oggi essa abbia rinunciato a far uso di tale competenza è del resto palesemente connesso, tra l'altro, con il desiderio di evitare che i contribuenti accordino eccessiva fiducia a una pubblicazione che, in ragione dell'elevata frequenza di mutamenti del citato registro, potrebbe non essere aggiornata. Nondimeno, l'autorità fiscale fornisce informazioni a ogni grossista che intende sapere se la sua controparte contrattuale è (o è ancora) iscritta nel registro dei contribuenti grossisti.
d) Da quanto esposto discende che l'Amministrazione federale delle contribuzioni non era tenuta a comunicare alla ricorrente la radiazione dal registro dei grossisti della Y S.A. né era in grado di farlo. Non sussiste dunque alcuna attività (o omissione) di un'autorità suscettibile di creare un'aspettativa tale da poter giustificare un'applicazione del principio della protezione della buona fede.
6. Resta da esaminare se il decreto federale sulla cifra d'affari vada oltre quanto sancito dal principio della buona fede e protegga la fiducia del fornitore che confida nella dichiarazione di grossista rilasciatagli. Il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in proposito. Una fattispecie simile, ma non del tutto paragonabile, era posta a fondamento della sentenza pubblicata in ASA 22 pag. 278 e segg. Si trattava allora di esaminare l'imposizione di alcune forniture effettuate sulla base di una falsa dichiarazione di grossista; tuttavia, in tale occasione, secondo le costatazioni del Tribunale federale, il venditore avrebbe dovuto notare che la dichiarazione era falsa: non vi era dunque buona fede e non è pertanto stato necessario stabilire se, in caso contrario, il giudizio sarebbe stato diverso.
Il problema qui esaminato è invece stato discusso nella decisione pubblicata in ASA 25 pag. 143 e segg., che non emana però dal Tribunale federale, bensì dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. Quest'ultima ha ritenuto che la buona fede del contribuente non può supplire alla mancanza di alcuna delle condizioni dalle quali dipende l'esenzione fiscale; la medesima opinione è condivisa da WELLAUER (Warenumsatzsteuer, Berna 1959, n. 419) e da METZGER (Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1983, n. 481).
7. a) La questione sollevata va risolta in base al testo e alla sistematica del decreto federale sulla cifra d'affari, che, per quanto qui interessa, è equivalente a una legge in senso formale.
b) L'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA, che favorisce le forniture all'ingrosso a grossisti, è di natura tecnica: essa serve a realizzare il principio per cui ogni merce, nella via che dal produttore porta al consumatore finale, viene imposta almeno una volta, ma, di principio, una volta sola. Affinché una simile regolamentazione sia praticabile, essa deve potersi fondare su premesse formali, facilmente verificabili (METZGER, op.cit., n. 478). Viene di conseguenza esentata dal pagamento solo la fornitura all'ingrosso, ovvero la consegna di merci destinate alla rivendita o all'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni (art. 15 cpv. 3 DCA); l'esenzione sussiste inoltre solo per forniture tra grossisti (art. 9 e segg. DCA) e non trova applicazione se il compratore, pur rimanendo grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene stralciato dal registro citato (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA).
c) Va poi rilevato che, giusta gli art. 30 e segg. DCA, il grossista deve annunciarsi all'autorità fiscale federale. Quest'ultima lo iscrive nell'apposito registro e gli consegna un'attestazione d'iscrizione (art. 33 cpv. 2 DCA). Questa permette al suo titolare di rilasciare al proprio fornitore una dichiarazione di grossista ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DCA e lo legittima in tal modo a comperare merci in franchigia d'imposta. Senza tale iscrizione non è possibile emanare la menzionata dichiarazione, che deve indicare il numero sotto il quale il compratore è iscritto nel registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 2 DCA). Le dichiarazioni di grossista devono del resto essere revocate non appena chi le ha rilasciate cessa di essere grossista e va pertanto radiato dal menzionato registro (art. 14 cpv. 4 e 32 DCA).
8. a) Come testé evidenziato, la premessa essenziale da cui dipende l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA è costituita dall'esistenza di una fornitura all'ingrosso tra due grossisti; il compratore non deve inoltre essere stato radiato dal cennato registro in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA. Condizione aggiuntiva è infine la necessità del rilascio di una dichiarazione di grossista, con la quale l'acquirente comunica al fornitore che sussistono le premesse oggettive per una transazione esente da imposta: egli informa cioè la propria controparte contrattuale che, essendo iscritto nel citato registro, sarà egli stesso tenuto a versare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a DCA) e può pertanto beneficiare di acquisti all'ingrosso esenti da tributo. Ne consegue che i contribuenti iscritti nel registro dei grossisti possono concordare tra loro chi sarà astretto al versamento dell'imposta sulla cifra d'affari: il fornitore, se la merce non viene consegnata sulla base di una dichiarazione di grossista, il compratore in caso contrario. La libertà di determinare il momento della riscossione dell'imposta sussiste tuttavia unicamente se sono adempite le condizioni fissate dalla legge per la concessione di tale privilegio, segnatamente se entrambe le parti sono tenute a versare il tributo e se l'incasso del corrispondente credito fiscale non appare minacciato. Tale ipotesi non si realizza da un lato se, al momento della scadenza dell'imposta, l'acquirente non è più grossista ai sensi degli art. 9 e segg. DCA (e non è pertanto più soggetto fiscale); dall'altro se il compratore, grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene radiato dal registro dei grossisti (art. 27 cpv. 1 e 4 DCA). In quest'ultima eventualità, l'acquirente rimane in effetti soggetto fiscale, le difficoltà di incasso del tributo hanno però condotto il legislatore a escludere la possibilità di una traslazione dell'onere contributivo (art. 27 cpv. 4 DCA; cfr. WELLAUER, op.cit., n. 878).
b) Quanto esposto non muta nel caso l'acquirente rilasci delle dichiarazioni di grossista senza averne il diritto. In effetti, l'esistenza di una siffatta dichiarazione è solo uno dei presupposti per l'esenzione fiscale di una determinata transazione: costituisce cioè solo il mezzo di cui le parti dispongono per differire la riscossione del tributo. Se queste decidono di utilizzarlo, agiscono nell'ambito dell'autonomia contrattuale loro riservata e sopportano le conseguenze di tale scelta: in particolare, si assumono il rischio che le premesse oggettive per il differimento dell'imposta non siano adempiute. La dichiarazione di grossista rilasciata da una persona non legittimata a emetterla è, in effetti, priva di rilevanza ai fini della determinazione dell'onere contributivo.
9. Non porta a conclusioni diverse l'art. 14 cpv. 5 DCA, che recita:
"Se il fornitore deve ammettere, secondo le circostanze, che non si
verificano le condizioni necessarie per la fornitura all'ingrosso esente
da imposta, il fatto che è in possesso della dichiarazione prescritta dal
capoverso 2 o 3 non lo libera dall'obbligo di pagare l'imposta."
Tale disposizione si riferisce esplicitamente solo al caso in cui non sono adempiute le premesse per una fornitura all'ingrosso, ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 DCA. In una simile circostanza, il sistema a stadio unico - per cui l'imposta sulla cifra d'affari va percepita una sola volta nel corso della via che conduce la merce dal produttore al consumatore finale - non è posto di discussione. In effetti, se un bene, ricevuto in esenzione d'imposta a norma dell'art. 14 cpv. 1 lett. a e 2 DCA, è utilizzato altrimenti che per la rivendita o l'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, vi è consumo personale e il grossista è tenuto a pagare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. combinati art. 13 cpv. 1 lett. a e art. 16 cpv. 1 lett. a DCA; cfr. ASA 58 pag. 450 consid. 3). Del resto, è questa la ragione per cui le dichiarazioni di grossista devono indicare che colui che le emette pagherà l'imposta a norma degli art. 19 e 20 DCA se le merci ricevute saranno utilizzate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Va poi osservato che l'accertamento dell'esistenza di una fornitura all'ingrosso può avvenire solo allorquando il bene comperato viene utilizzato dall'acquirente. Orbene, l'esenzione fiscale di cui ha beneficiato il fornitore non cade con effetto retroattivo nel caso il compratore utilizzi la merce in modo diverso da quanto espresso con la dichiarazione di grossista: in una simile fattispecie sussiste in effetti consumo personale ed è l'acquirente stesso che è chiamato a versare il tributo. Ne consegue che il fornitore in possesso di una dichiarazione di grossista formalmente valida non è tenuto a verificare come siano effettivamente utilizzate le merci che egli consegna. Nondimeno, onde evitare possibili abusi, l'art. 14 cpv. 5 DCA impone un certo obbligo di accertamento: se il venditore deve ammettere che non si tratta di una fornitura all'ingrosso, la transazione è imponibile, anche se si fonda su di una dichiarazione di grossista. Grazie a tale regola si evita che vengano acquistate in esenzione d'imposta merci evidentemente destinate a essere utilizzate per il consumo personale (ad esempio quali mezzi di esercizio) e si impedisce che l'imposizione fiscale dipenda esclusivamente dal fatto che l'acquirente contabilizzi separatamente determinate merci e paghi su di esse l'imposta per il consumo personale. Ne deriva che il fornitore risponde con il compratore del versamento dell'imposta nel caso fosse evidente che non sussistevano le condizioni per una fornitura all'ingrosso (ASA 58 pag. 56 consid. 1b; WELLAUER, op.cit., n. 420 e 421; METZGER, op.cit., n. 482 e 483).
10. Dalle considerazioni esposte discende che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, non vi è una lacuna legislativa. Il testo di legge esprime infatti chiaramente quanto dettato dal sistema d'imposizione a stadio unico, sancito dal decreto federale sulla cifra d'affari. Esso prevede che ogni merce, nella via che dal produttore conduce al consumatore finale, deve essere imposta una volta; un'esenzione fiscale può pertanto sussistere solo per forniture all'ingrosso, avvenute tra grossisti sulla base di una dichiarazione di grossista.
Del resto, se l'esenzione fiscale dipendesse solo dalla fiducia riposta dal fornitore nella dichiarazione di grossista ricevuta, sussisterebbe un eccessivo pericolo di abusi. In effetti, se il compratore non è grossista, non è soggetto fiscale: l'Amministrazione federale delle contribuzioni potrebbe pertanto incassare l'imposta solo dal fornitore; per farlo essa dovrebbe però dimostrare la sua mala fede, ciò che comporterebbe enormi difficoltà pratiche. L'incasso del tributo sarebbe parimenti estremamente insicuro se dovesse essere percepito dal compratore anche nei casi in cui quest'ultimo, pur restando soggetto fiscale, è stato radiato dal registro dei grossisti poiché i diritti del fisco erano minacciati. Il legislatore ha evitato tali difficoltà, scegliendo una soluzione per cui la dichiarazione di grossista è solo uno strumento mediante il quale le parti possono convenire la traslazione dell'imposta. Esse possono farne uso solo se sono disposte ad accordare fiducia alla propria controparte contrattuale (e non al fisco, cfr. consid. 9b): il fornitore sopporta infatti i rischi connessi con una dichiarazione di grossista non corrispondente al vero. Solo in merito all'esistenza di una fornitura all'ingrosso la legge concede importanza alla buona fede del fornitore: in tal ambito, una simile soluzione è infatti conforme al sistema d'imposizione (cfr. consid. 9).
11. In concreto, la decisione impugnata non specifica per quali ragioni la Y S.A. è stata radiata dal registro dei contribuenti grossisti. Tale circostanza è tuttavia irrilevante. Un simile provvedimento può infatti avvenire solo in virtù dell'art. 32 DCA o dell'art. 27 cpv. 4 DCA: in un caso come nell'altro la radiazione comporta l'impossibilità del fornitore di appellarsi all'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA. La radiazione a norma dell'art. 32 DCA avviene infatti solo se l'interessato non adempie più né le premesse poste dall'art. 9 cpv. 1 lett. a e b DCA né quelle fissate dall'art. 10 DCA e se non esistono più i motivi per un'iscrizione spontanea nel registro dei grossisti, giusta gli art. 9 cpv. 1 lett. c DCA e 31 DCA. Ne consegue che tale provvedimento, da un lato, constata che l'interessato non adempie più i presupposti per essere considerato un grossista obbligatorio (art. 9 cpv. 1 lett. a e b e art. 10 DCA), dall'altro, impedisce la sua qualifica quale grossista volontario (art. 9 cpv. 1 lett. c e art. 31 DCA). Le merci consegnate a un compratore radiato dal citato registro giusta l'art. 32 DCA non sono quindi fornite a un grossista: difetta pertanto una delle premesse indispensabili all'esenzione fiscale prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA (cfr. consid. 9). Se, per converso, la radiazione è avvenuta in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA, l'impossibilità del compratore di beneficiare di acquisti in franchigia d'imposta deriva direttamente dal testo stesso dell'articolo (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA; cfr. pure consid. 8).
12. Da quanto esposto discende che l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA non è applicabile allorquando delle merci vengono fornite a un compratore che è stato radiato dal registro dei grossisti. Una simile soluzione è del resto conforme a quanto previsto dall'art. 14 cpv. 2 e 4 DCA, che fa dipendere la possibilità di rilasciare una dichiarazione di grossista dall'iscrizione nel menzionato registro (cpv. 2) e che impone di revocarla non appena chi l'ha emessa è tenuto a far cancellare la propria iscrizione in virtù dell'art. 32 DCA (cpv. 4).
L'autorità fiscale federale non ha quindi errato, ritenendo che le note forniture della ricorrente alla Y S.A. andavano assoggettate all'imposta sulla cifra d'affari: il ricorso, infondato, va respinto e la decisione impugnata va confermata. | it | Art. 14 Abs. 1 lit. a WUStB; Art. 14 Abs. 5 WUStB; Prinzip von Treu und Glauben. Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a WUStB von der Warenumsatzsteuer befreit sind nur Engroslieferungen an Grossisten, die gestützt auf eine Grossistenerklärung ausgeführt werden. Die Steuerbefreiung greift nicht Platz bei Lieferungen an einen Käufer, der aus dem Register der Grossisten gestrichen wurde.
Der Steuerpflichtige, der im Vertrauen auf eine ihm ausgestellte Grossistenerklärung unversteuert Lieferungen an einen aus dem Grossistenregister gestrichenen Empfänger ausgeführt hat, wird weder durch den Grundsatz von Treu und Glauben noch durch Art. 14 Abs. 5 WUStB von der Steuerpflicht befreit. | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,143 | 118 Ib 580 | 118 Ib 580
Sachverhalt ab Seite 581
A.- La X S.A., che si occupa, tra l'altro, dell'importazione, dell'esportazione e della vendita di argento, è iscritta nel registro dei contribuenti grossisti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni dal 1o agosto 1990.
B.- Nel 1991, nel corso di un controllo, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha rilevato che, dal 14 al 27 marzo 1991, la X S.A. ha fornito argento granulato per fr. 3'974'400.-- alla Y S.A. Siccome quest'ultima è stata radiata con effetto immediato dal registro dei contribuenti grossisti il 12 marzo 1991, l'autorità fiscale ha considerato che le citate forniture non erano avvenute nei confronti di un grossista e il 28 giugno 1991 ha intimato alla X S.A. il conto complementare n. 17'324, volto a un recupero d'imposta di fr. 338'169.--, oltre a interessi. Con decisione dello stesso giorno, l'autorità ha ribadito la propria richiesta.
Adita il 22 luglio 1991 dalla X S.A., l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha respinto il reclamo e ha confermato la ripresa fiscale il 14 ottobre 1991.
C.- Il 4 novembre 1991, la X S.A. ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, in cui chiede di annullare la decisione dell'istanza precedente.
Chiamata a esprimersi, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto la reiezione del gravame. Ha inoltre prodotto diversi documenti confidenziali, a suo avviso atti a dimostrare la mala fede della contribuente.
D.- In un secondo scambio di scritti, la X S.A. si è lamentata del fatto che gli atti non confidenziali non le sono mai pervenuti; ha inoltre postulato che l'incarto confidenziale non venga considerato e sia rinviato all'autorità fiscale. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si oppone a tale richiesta.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) A norma dell'art. 13 cpv. 1 lett. a DCA (RS 641.20), la fornitura in Svizzera e il consumo personale di merci da parte di grossisti sono sottoposti a imposta. Sono liberate dal tributo, tra l'altro, le forniture all'ingrosso ai grossisti (art. 14 cpv. 1 lett. a DCA). Tale esenzione sussiste tuttavia solo a condizione che l'acquirente, prima dell'inizio della scadenza dell'imposta, rilasci al fornitore una dichiarazione scritta da cui risulta ch'egli è iscritto sotto un dato numero nel registro ufficiale dei contribuenti grossisti e che riceve merci destinate alla rivendita o all'uso come materie prime per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, o che pagherà l'imposta a norma degli articoli 19 e 20 DCA se le merci sono usate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Se è presumibile che avverranno soltanto forniture all'ingrosso a grossisti, la dichiarazione menzionata sopra può avvenire su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. In questo caso, fino a che non sia stata revocata da chi l'ha rilasciata, essa è valida per tutte le forniture all'ingrosso (art. 14 cpv. 3 DCA); se il grossista fa uso di tale possibilità, deve informare per scritto il fornitore prima della scadenza dell'imposta se, eccezionalmente, riceve delle merci da adoperare in modo diverso dalla rivendita, dall'uso come materia prima per la fabbricazione professionale di merci o, infine, dall'esecuzione professionale di costruzioni (art. 14 cpv. 3 lett. b DCA).
b) Nella decisione impugnata, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha considerato che le tre premesse testé esposte, da cui dipende l'esenzione fiscale, - fornitura all'ingrosso, a un grossista, avvenuta sulla base di una dichiarazione di grossista - devono essere adempiute cumulativamente. Siccome, in concreto, le forniture oggetto di ripresa fiscale sono avvenute dopo che il compratore, la Y S.A., è stato radiato dal registro dei contribuenti grossisti, l'autorità fiscale ha ritenuto che si trattava di forniture a un non grossista e che, pertanto, esse erano imponibili: la questione di sapere se la ricorrente abbia agito in buona fede, vale a dire confidando nella dichiarazione di grossista rilasciatale, è, sempre secondo l'autorità citata, priva di rilevanza.
c) La ricorrente contesta tali tesi. Sostiene di aver agito in buona fede, confidando nella dichiarazione di grossista presentata dall'acquirente. Afferma che una simile fattispecie non è regolata dalla legge: sussiste pertanto una lacuna legislativa. Questa, a suo avviso, va colmata dichiarando protetta la buona fede del fornitore: tale soluzione scaturisce dall'art. 14 cpv. 5 DCA e contrario e dal principio costituzionale della buona fede.
5. a) Il principio della buona fede in diritto pubblico ha due aspetti: uno, negativo, vieta l'abuso di diritto e l'adozione di un comportamento contraddittorio, e ha come corrispondente, in diritto privato, quanto sancito dall'art. 2 cpv. 2 CC (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a, 104 II 101 consid. 2); l'altro, positivo, garantisce la protezione della fiducia riposta in assicurazioni e nel comportamento dell'autorità (principio della buona fede in senso stretto; cfr. B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea 1991, pag. 105 n. 498; U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 110, n. 521 e segg.; G. MÜLLER, in: Commentario della Costituzione federale, nota 60 all'art. 4 Cost.; P. MOOR, Droit administratif, Les fondements généraux, vol. 1, Berna 1988, pag. 358 e segg.); in diritto privato esso ha un corrispondente, tra l'altro, nel principio dell'affidamento (cfr. ROBERT PATRY, Le principe de la confiance et la formation du contrat en droit suisse, Diss. Ginevra, Ginevra 1953, pag. 269 e segg., in particolare pag. 271; FRANÇOIS PICOT, La bonne foi en droit public, in: RDS NF 96 (1977) II pag. 136 e seg.; H. M. RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zurigo 1987, pag. 81 e seg.) e negli art. 375 cpv. 3, 714 cpv. 2 e 933-935 CC (cfr. PATRY, op.cit., pag. 270; RIEMER, op.cit., pag. 94 e segg.).
b) In concreto, la ricorrente fa valere che era legittimata a confidare nella dichiarazione di grossista rilasciatale: si appella pertanto al principio della buona fede in senso stretto. Senonché, per prassi costante, affinché tale principio trovi applicazione è indispensabile che l'interessato abbia confidato nel comportamento di un'autorità e non in quello della propria controparte contrattuale (cfr. DTF 115 Ia 18 consid. 4a). Orbene, l'iscrizione di un contribuente nel registro dei grossisti costituisce un'azione dell'amministrazione. Per converso, la dichiarazione di grossista non è un atto dell'autorità. Essa è rilasciata dal grossista stesso, se, nell'ambito della propria libertà contrattuale, egli decide di far uso di tale strumento (cfr. consid. 8b). Anche il fatto che, in virtù dell'art. 14 cpv. 3 DCA, tale dichiarazione può essere fatta su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e può avere carattere durevole, non porta a giudizio diverso. In effetti, è comunque il grossista che decide di far uso di una simile possibilità e spetta a lui numerare progressivamente tali dichiarazioni e tenere un elenco delle stesse a disposizione dell'autorità fiscale (art. 14 cpv. 2 lett. a DCA). Va poi osservato che le dichiarazioni di grossista vanno revocate da chi le ha rilasciate, non appena questi sia tenuto, giusta l'art. 32 DCA, a far cancellare la sua iscrizione dal registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 4 DCA). L'Amministrazione federale delle contribuzioni è invece competente solo per la radiazione del grossista dal registro e per ritirare la relativa attestazione d'iscrizione (cfr. art. 32 e 33 DCA). D'altro canto, detta autorità non sarebbe neppure in grado di ritirare le dichiarazioni di grossista, in quanto le stesse non le sono note.
c) Si può infine aggiungere che l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha la possibilità di pubblicare il registro dei grossisti, ma non è obbligata a farlo (art. 33 cpv. 1 seconda frase DCA). Il fatto che sino a oggi essa abbia rinunciato a far uso di tale competenza è del resto palesemente connesso, tra l'altro, con il desiderio di evitare che i contribuenti accordino eccessiva fiducia a una pubblicazione che, in ragione dell'elevata frequenza di mutamenti del citato registro, potrebbe non essere aggiornata. Nondimeno, l'autorità fiscale fornisce informazioni a ogni grossista che intende sapere se la sua controparte contrattuale è (o è ancora) iscritta nel registro dei contribuenti grossisti.
d) Da quanto esposto discende che l'Amministrazione federale delle contribuzioni non era tenuta a comunicare alla ricorrente la radiazione dal registro dei grossisti della Y S.A. né era in grado di farlo. Non sussiste dunque alcuna attività (o omissione) di un'autorità suscettibile di creare un'aspettativa tale da poter giustificare un'applicazione del principio della protezione della buona fede.
6. Resta da esaminare se il decreto federale sulla cifra d'affari vada oltre quanto sancito dal principio della buona fede e protegga la fiducia del fornitore che confida nella dichiarazione di grossista rilasciatagli. Il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in proposito. Una fattispecie simile, ma non del tutto paragonabile, era posta a fondamento della sentenza pubblicata in ASA 22 pag. 278 e segg. Si trattava allora di esaminare l'imposizione di alcune forniture effettuate sulla base di una falsa dichiarazione di grossista; tuttavia, in tale occasione, secondo le costatazioni del Tribunale federale, il venditore avrebbe dovuto notare che la dichiarazione era falsa: non vi era dunque buona fede e non è pertanto stato necessario stabilire se, in caso contrario, il giudizio sarebbe stato diverso.
Il problema qui esaminato è invece stato discusso nella decisione pubblicata in ASA 25 pag. 143 e segg., che non emana però dal Tribunale federale, bensì dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. Quest'ultima ha ritenuto che la buona fede del contribuente non può supplire alla mancanza di alcuna delle condizioni dalle quali dipende l'esenzione fiscale; la medesima opinione è condivisa da WELLAUER (Warenumsatzsteuer, Berna 1959, n. 419) e da METZGER (Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1983, n. 481).
7. a) La questione sollevata va risolta in base al testo e alla sistematica del decreto federale sulla cifra d'affari, che, per quanto qui interessa, è equivalente a una legge in senso formale.
b) L'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA, che favorisce le forniture all'ingrosso a grossisti, è di natura tecnica: essa serve a realizzare il principio per cui ogni merce, nella via che dal produttore porta al consumatore finale, viene imposta almeno una volta, ma, di principio, una volta sola. Affinché una simile regolamentazione sia praticabile, essa deve potersi fondare su premesse formali, facilmente verificabili (METZGER, op.cit., n. 478). Viene di conseguenza esentata dal pagamento solo la fornitura all'ingrosso, ovvero la consegna di merci destinate alla rivendita o all'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni (art. 15 cpv. 3 DCA); l'esenzione sussiste inoltre solo per forniture tra grossisti (art. 9 e segg. DCA) e non trova applicazione se il compratore, pur rimanendo grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene stralciato dal registro citato (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA).
c) Va poi rilevato che, giusta gli art. 30 e segg. DCA, il grossista deve annunciarsi all'autorità fiscale federale. Quest'ultima lo iscrive nell'apposito registro e gli consegna un'attestazione d'iscrizione (art. 33 cpv. 2 DCA). Questa permette al suo titolare di rilasciare al proprio fornitore una dichiarazione di grossista ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DCA e lo legittima in tal modo a comperare merci in franchigia d'imposta. Senza tale iscrizione non è possibile emanare la menzionata dichiarazione, che deve indicare il numero sotto il quale il compratore è iscritto nel registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 2 DCA). Le dichiarazioni di grossista devono del resto essere revocate non appena chi le ha rilasciate cessa di essere grossista e va pertanto radiato dal menzionato registro (art. 14 cpv. 4 e 32 DCA).
8. a) Come testé evidenziato, la premessa essenziale da cui dipende l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA è costituita dall'esistenza di una fornitura all'ingrosso tra due grossisti; il compratore non deve inoltre essere stato radiato dal cennato registro in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA. Condizione aggiuntiva è infine la necessità del rilascio di una dichiarazione di grossista, con la quale l'acquirente comunica al fornitore che sussistono le premesse oggettive per una transazione esente da imposta: egli informa cioè la propria controparte contrattuale che, essendo iscritto nel citato registro, sarà egli stesso tenuto a versare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a DCA) e può pertanto beneficiare di acquisti all'ingrosso esenti da tributo. Ne consegue che i contribuenti iscritti nel registro dei grossisti possono concordare tra loro chi sarà astretto al versamento dell'imposta sulla cifra d'affari: il fornitore, se la merce non viene consegnata sulla base di una dichiarazione di grossista, il compratore in caso contrario. La libertà di determinare il momento della riscossione dell'imposta sussiste tuttavia unicamente se sono adempite le condizioni fissate dalla legge per la concessione di tale privilegio, segnatamente se entrambe le parti sono tenute a versare il tributo e se l'incasso del corrispondente credito fiscale non appare minacciato. Tale ipotesi non si realizza da un lato se, al momento della scadenza dell'imposta, l'acquirente non è più grossista ai sensi degli art. 9 e segg. DCA (e non è pertanto più soggetto fiscale); dall'altro se il compratore, grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene radiato dal registro dei grossisti (art. 27 cpv. 1 e 4 DCA). In quest'ultima eventualità, l'acquirente rimane in effetti soggetto fiscale, le difficoltà di incasso del tributo hanno però condotto il legislatore a escludere la possibilità di una traslazione dell'onere contributivo (art. 27 cpv. 4 DCA; cfr. WELLAUER, op.cit., n. 878).
b) Quanto esposto non muta nel caso l'acquirente rilasci delle dichiarazioni di grossista senza averne il diritto. In effetti, l'esistenza di una siffatta dichiarazione è solo uno dei presupposti per l'esenzione fiscale di una determinata transazione: costituisce cioè solo il mezzo di cui le parti dispongono per differire la riscossione del tributo. Se queste decidono di utilizzarlo, agiscono nell'ambito dell'autonomia contrattuale loro riservata e sopportano le conseguenze di tale scelta: in particolare, si assumono il rischio che le premesse oggettive per il differimento dell'imposta non siano adempiute. La dichiarazione di grossista rilasciata da una persona non legittimata a emetterla è, in effetti, priva di rilevanza ai fini della determinazione dell'onere contributivo.
9. Non porta a conclusioni diverse l'art. 14 cpv. 5 DCA, che recita:
"Se il fornitore deve ammettere, secondo le circostanze, che non si
verificano le condizioni necessarie per la fornitura all'ingrosso esente
da imposta, il fatto che è in possesso della dichiarazione prescritta dal
capoverso 2 o 3 non lo libera dall'obbligo di pagare l'imposta."
Tale disposizione si riferisce esplicitamente solo al caso in cui non sono adempiute le premesse per una fornitura all'ingrosso, ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 DCA. In una simile circostanza, il sistema a stadio unico - per cui l'imposta sulla cifra d'affari va percepita una sola volta nel corso della via che conduce la merce dal produttore al consumatore finale - non è posto di discussione. In effetti, se un bene, ricevuto in esenzione d'imposta a norma dell'art. 14 cpv. 1 lett. a e 2 DCA, è utilizzato altrimenti che per la rivendita o l'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, vi è consumo personale e il grossista è tenuto a pagare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. combinati art. 13 cpv. 1 lett. a e art. 16 cpv. 1 lett. a DCA; cfr. ASA 58 pag. 450 consid. 3). Del resto, è questa la ragione per cui le dichiarazioni di grossista devono indicare che colui che le emette pagherà l'imposta a norma degli art. 19 e 20 DCA se le merci ricevute saranno utilizzate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Va poi osservato che l'accertamento dell'esistenza di una fornitura all'ingrosso può avvenire solo allorquando il bene comperato viene utilizzato dall'acquirente. Orbene, l'esenzione fiscale di cui ha beneficiato il fornitore non cade con effetto retroattivo nel caso il compratore utilizzi la merce in modo diverso da quanto espresso con la dichiarazione di grossista: in una simile fattispecie sussiste in effetti consumo personale ed è l'acquirente stesso che è chiamato a versare il tributo. Ne consegue che il fornitore in possesso di una dichiarazione di grossista formalmente valida non è tenuto a verificare come siano effettivamente utilizzate le merci che egli consegna. Nondimeno, onde evitare possibili abusi, l'art. 14 cpv. 5 DCA impone un certo obbligo di accertamento: se il venditore deve ammettere che non si tratta di una fornitura all'ingrosso, la transazione è imponibile, anche se si fonda su di una dichiarazione di grossista. Grazie a tale regola si evita che vengano acquistate in esenzione d'imposta merci evidentemente destinate a essere utilizzate per il consumo personale (ad esempio quali mezzi di esercizio) e si impedisce che l'imposizione fiscale dipenda esclusivamente dal fatto che l'acquirente contabilizzi separatamente determinate merci e paghi su di esse l'imposta per il consumo personale. Ne deriva che il fornitore risponde con il compratore del versamento dell'imposta nel caso fosse evidente che non sussistevano le condizioni per una fornitura all'ingrosso (ASA 58 pag. 56 consid. 1b; WELLAUER, op.cit., n. 420 e 421; METZGER, op.cit., n. 482 e 483).
10. Dalle considerazioni esposte discende che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, non vi è una lacuna legislativa. Il testo di legge esprime infatti chiaramente quanto dettato dal sistema d'imposizione a stadio unico, sancito dal decreto federale sulla cifra d'affari. Esso prevede che ogni merce, nella via che dal produttore conduce al consumatore finale, deve essere imposta una volta; un'esenzione fiscale può pertanto sussistere solo per forniture all'ingrosso, avvenute tra grossisti sulla base di una dichiarazione di grossista.
Del resto, se l'esenzione fiscale dipendesse solo dalla fiducia riposta dal fornitore nella dichiarazione di grossista ricevuta, sussisterebbe un eccessivo pericolo di abusi. In effetti, se il compratore non è grossista, non è soggetto fiscale: l'Amministrazione federale delle contribuzioni potrebbe pertanto incassare l'imposta solo dal fornitore; per farlo essa dovrebbe però dimostrare la sua mala fede, ciò che comporterebbe enormi difficoltà pratiche. L'incasso del tributo sarebbe parimenti estremamente insicuro se dovesse essere percepito dal compratore anche nei casi in cui quest'ultimo, pur restando soggetto fiscale, è stato radiato dal registro dei grossisti poiché i diritti del fisco erano minacciati. Il legislatore ha evitato tali difficoltà, scegliendo una soluzione per cui la dichiarazione di grossista è solo uno strumento mediante il quale le parti possono convenire la traslazione dell'imposta. Esse possono farne uso solo se sono disposte ad accordare fiducia alla propria controparte contrattuale (e non al fisco, cfr. consid. 9b): il fornitore sopporta infatti i rischi connessi con una dichiarazione di grossista non corrispondente al vero. Solo in merito all'esistenza di una fornitura all'ingrosso la legge concede importanza alla buona fede del fornitore: in tal ambito, una simile soluzione è infatti conforme al sistema d'imposizione (cfr. consid. 9).
11. In concreto, la decisione impugnata non specifica per quali ragioni la Y S.A. è stata radiata dal registro dei contribuenti grossisti. Tale circostanza è tuttavia irrilevante. Un simile provvedimento può infatti avvenire solo in virtù dell'art. 32 DCA o dell'art. 27 cpv. 4 DCA: in un caso come nell'altro la radiazione comporta l'impossibilità del fornitore di appellarsi all'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA. La radiazione a norma dell'art. 32 DCA avviene infatti solo se l'interessato non adempie più né le premesse poste dall'art. 9 cpv. 1 lett. a e b DCA né quelle fissate dall'art. 10 DCA e se non esistono più i motivi per un'iscrizione spontanea nel registro dei grossisti, giusta gli art. 9 cpv. 1 lett. c DCA e 31 DCA. Ne consegue che tale provvedimento, da un lato, constata che l'interessato non adempie più i presupposti per essere considerato un grossista obbligatorio (art. 9 cpv. 1 lett. a e b e art. 10 DCA), dall'altro, impedisce la sua qualifica quale grossista volontario (art. 9 cpv. 1 lett. c e art. 31 DCA). Le merci consegnate a un compratore radiato dal citato registro giusta l'art. 32 DCA non sono quindi fornite a un grossista: difetta pertanto una delle premesse indispensabili all'esenzione fiscale prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA (cfr. consid. 9). Se, per converso, la radiazione è avvenuta in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA, l'impossibilità del compratore di beneficiare di acquisti in franchigia d'imposta deriva direttamente dal testo stesso dell'articolo (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA; cfr. pure consid. 8).
12. Da quanto esposto discende che l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA non è applicabile allorquando delle merci vengono fornite a un compratore che è stato radiato dal registro dei grossisti. Una simile soluzione è del resto conforme a quanto previsto dall'art. 14 cpv. 2 e 4 DCA, che fa dipendere la possibilità di rilasciare una dichiarazione di grossista dall'iscrizione nel menzionato registro (cpv. 2) e che impone di revocarla non appena chi l'ha emessa è tenuto a far cancellare la propria iscrizione in virtù dell'art. 32 DCA (cpv. 4).
L'autorità fiscale federale non ha quindi errato, ritenendo che le note forniture della ricorrente alla Y S.A. andavano assoggettate all'imposta sulla cifra d'affari: il ricorso, infondato, va respinto e la decisione impugnata va confermata. | it | Art. 14 al. 1 let. a AChA; art. 14 al. 5 AChA; principe de la bonne foi. Seules sont franches d'impôt selon l'art. 14 al. 1 let. a AChA les livraisons en gros faites à des grossistes sur la base d'une déclaration de grossiste. N'est pas exemptée d'impôt la livraison de marchandises effectuée à un acheteur qui a été radié du registre des grossistes.
Ni le principe de la protection de la bonne foi ni la règle de l'art. 14 al. 5 AChA ne libèrent de l'obligation de payer l'impôt le vendeur qui, se fiant de bonne foi à la déclaration de grossiste qu'il a reçue, a fourni des marchandises en franchise d'impôt à un acquéreur radié du registre des grossistes. | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,144 | 118 Ib 580 | 118 Ib 580
Sachverhalt ab Seite 581
A.- La X S.A., che si occupa, tra l'altro, dell'importazione, dell'esportazione e della vendita di argento, è iscritta nel registro dei contribuenti grossisti dell'Amministrazione federale delle contribuzioni dal 1o agosto 1990.
B.- Nel 1991, nel corso di un controllo, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha rilevato che, dal 14 al 27 marzo 1991, la X S.A. ha fornito argento granulato per fr. 3'974'400.-- alla Y S.A. Siccome quest'ultima è stata radiata con effetto immediato dal registro dei contribuenti grossisti il 12 marzo 1991, l'autorità fiscale ha considerato che le citate forniture non erano avvenute nei confronti di un grossista e il 28 giugno 1991 ha intimato alla X S.A. il conto complementare n. 17'324, volto a un recupero d'imposta di fr. 338'169.--, oltre a interessi. Con decisione dello stesso giorno, l'autorità ha ribadito la propria richiesta.
Adita il 22 luglio 1991 dalla X S.A., l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha respinto il reclamo e ha confermato la ripresa fiscale il 14 ottobre 1991.
C.- Il 4 novembre 1991, la X S.A. ha inoltrato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, in cui chiede di annullare la decisione dell'istanza precedente.
Chiamata a esprimersi, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha proposto la reiezione del gravame. Ha inoltre prodotto diversi documenti confidenziali, a suo avviso atti a dimostrare la mala fede della contribuente.
D.- In un secondo scambio di scritti, la X S.A. si è lamentata del fatto che gli atti non confidenziali non le sono mai pervenuti; ha inoltre postulato che l'incarto confidenziale non venga considerato e sia rinviato all'autorità fiscale. L'Amministrazione federale delle contribuzioni si oppone a tale richiesta.
Erwägungen
Dai considerandi:
4. a) A norma dell'art. 13 cpv. 1 lett. a DCA (RS 641.20), la fornitura in Svizzera e il consumo personale di merci da parte di grossisti sono sottoposti a imposta. Sono liberate dal tributo, tra l'altro, le forniture all'ingrosso ai grossisti (art. 14 cpv. 1 lett. a DCA). Tale esenzione sussiste tuttavia solo a condizione che l'acquirente, prima dell'inizio della scadenza dell'imposta, rilasci al fornitore una dichiarazione scritta da cui risulta ch'egli è iscritto sotto un dato numero nel registro ufficiale dei contribuenti grossisti e che riceve merci destinate alla rivendita o all'uso come materie prime per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, o che pagherà l'imposta a norma degli articoli 19 e 20 DCA se le merci sono usate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Se è presumibile che avverranno soltanto forniture all'ingrosso a grossisti, la dichiarazione menzionata sopra può avvenire su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. In questo caso, fino a che non sia stata revocata da chi l'ha rilasciata, essa è valida per tutte le forniture all'ingrosso (art. 14 cpv. 3 DCA); se il grossista fa uso di tale possibilità, deve informare per scritto il fornitore prima della scadenza dell'imposta se, eccezionalmente, riceve delle merci da adoperare in modo diverso dalla rivendita, dall'uso come materia prima per la fabbricazione professionale di merci o, infine, dall'esecuzione professionale di costruzioni (art. 14 cpv. 3 lett. b DCA).
b) Nella decisione impugnata, l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha considerato che le tre premesse testé esposte, da cui dipende l'esenzione fiscale, - fornitura all'ingrosso, a un grossista, avvenuta sulla base di una dichiarazione di grossista - devono essere adempiute cumulativamente. Siccome, in concreto, le forniture oggetto di ripresa fiscale sono avvenute dopo che il compratore, la Y S.A., è stato radiato dal registro dei contribuenti grossisti, l'autorità fiscale ha ritenuto che si trattava di forniture a un non grossista e che, pertanto, esse erano imponibili: la questione di sapere se la ricorrente abbia agito in buona fede, vale a dire confidando nella dichiarazione di grossista rilasciatale, è, sempre secondo l'autorità citata, priva di rilevanza.
c) La ricorrente contesta tali tesi. Sostiene di aver agito in buona fede, confidando nella dichiarazione di grossista presentata dall'acquirente. Afferma che una simile fattispecie non è regolata dalla legge: sussiste pertanto una lacuna legislativa. Questa, a suo avviso, va colmata dichiarando protetta la buona fede del fornitore: tale soluzione scaturisce dall'art. 14 cpv. 5 DCA e contrario e dal principio costituzionale della buona fede.
5. a) Il principio della buona fede in diritto pubblico ha due aspetti: uno, negativo, vieta l'abuso di diritto e l'adozione di un comportamento contraddittorio, e ha come corrispondente, in diritto privato, quanto sancito dall'art. 2 cpv. 2 CC (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a, 104 II 101 consid. 2); l'altro, positivo, garantisce la protezione della fiducia riposta in assicurazioni e nel comportamento dell'autorità (principio della buona fede in senso stretto; cfr. B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea 1991, pag. 105 n. 498; U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurigo 1990, pag. 110, n. 521 e segg.; G. MÜLLER, in: Commentario della Costituzione federale, nota 60 all'art. 4 Cost.; P. MOOR, Droit administratif, Les fondements généraux, vol. 1, Berna 1988, pag. 358 e segg.); in diritto privato esso ha un corrispondente, tra l'altro, nel principio dell'affidamento (cfr. ROBERT PATRY, Le principe de la confiance et la formation du contrat en droit suisse, Diss. Ginevra, Ginevra 1953, pag. 269 e segg., in particolare pag. 271; FRANÇOIS PICOT, La bonne foi en droit public, in: RDS NF 96 (1977) II pag. 136 e seg.; H. M. RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Zurigo 1987, pag. 81 e seg.) e negli art. 375 cpv. 3, 714 cpv. 2 e 933-935 CC (cfr. PATRY, op.cit., pag. 270; RIEMER, op.cit., pag. 94 e segg.).
b) In concreto, la ricorrente fa valere che era legittimata a confidare nella dichiarazione di grossista rilasciatale: si appella pertanto al principio della buona fede in senso stretto. Senonché, per prassi costante, affinché tale principio trovi applicazione è indispensabile che l'interessato abbia confidato nel comportamento di un'autorità e non in quello della propria controparte contrattuale (cfr. DTF 115 Ia 18 consid. 4a). Orbene, l'iscrizione di un contribuente nel registro dei grossisti costituisce un'azione dell'amministrazione. Per converso, la dichiarazione di grossista non è un atto dell'autorità. Essa è rilasciata dal grossista stesso, se, nell'ambito della propria libertà contrattuale, egli decide di far uso di tale strumento (cfr. consid. 8b). Anche il fatto che, in virtù dell'art. 14 cpv. 3 DCA, tale dichiarazione può essere fatta su di un modulo stabilito dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e può avere carattere durevole, non porta a giudizio diverso. In effetti, è comunque il grossista che decide di far uso di una simile possibilità e spetta a lui numerare progressivamente tali dichiarazioni e tenere un elenco delle stesse a disposizione dell'autorità fiscale (art. 14 cpv. 2 lett. a DCA). Va poi osservato che le dichiarazioni di grossista vanno revocate da chi le ha rilasciate, non appena questi sia tenuto, giusta l'art. 32 DCA, a far cancellare la sua iscrizione dal registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 4 DCA). L'Amministrazione federale delle contribuzioni è invece competente solo per la radiazione del grossista dal registro e per ritirare la relativa attestazione d'iscrizione (cfr. art. 32 e 33 DCA). D'altro canto, detta autorità non sarebbe neppure in grado di ritirare le dichiarazioni di grossista, in quanto le stesse non le sono note.
c) Si può infine aggiungere che l'Amministrazione federale delle contribuzioni ha la possibilità di pubblicare il registro dei grossisti, ma non è obbligata a farlo (art. 33 cpv. 1 seconda frase DCA). Il fatto che sino a oggi essa abbia rinunciato a far uso di tale competenza è del resto palesemente connesso, tra l'altro, con il desiderio di evitare che i contribuenti accordino eccessiva fiducia a una pubblicazione che, in ragione dell'elevata frequenza di mutamenti del citato registro, potrebbe non essere aggiornata. Nondimeno, l'autorità fiscale fornisce informazioni a ogni grossista che intende sapere se la sua controparte contrattuale è (o è ancora) iscritta nel registro dei contribuenti grossisti.
d) Da quanto esposto discende che l'Amministrazione federale delle contribuzioni non era tenuta a comunicare alla ricorrente la radiazione dal registro dei grossisti della Y S.A. né era in grado di farlo. Non sussiste dunque alcuna attività (o omissione) di un'autorità suscettibile di creare un'aspettativa tale da poter giustificare un'applicazione del principio della protezione della buona fede.
6. Resta da esaminare se il decreto federale sulla cifra d'affari vada oltre quanto sancito dal principio della buona fede e protegga la fiducia del fornitore che confida nella dichiarazione di grossista rilasciatagli. Il Tribunale federale non ha ancora avuto occasione di pronunciarsi in proposito. Una fattispecie simile, ma non del tutto paragonabile, era posta a fondamento della sentenza pubblicata in ASA 22 pag. 278 e segg. Si trattava allora di esaminare l'imposizione di alcune forniture effettuate sulla base di una falsa dichiarazione di grossista; tuttavia, in tale occasione, secondo le costatazioni del Tribunale federale, il venditore avrebbe dovuto notare che la dichiarazione era falsa: non vi era dunque buona fede e non è pertanto stato necessario stabilire se, in caso contrario, il giudizio sarebbe stato diverso.
Il problema qui esaminato è invece stato discusso nella decisione pubblicata in ASA 25 pag. 143 e segg., che non emana però dal Tribunale federale, bensì dall'Amministrazione federale delle contribuzioni. Quest'ultima ha ritenuto che la buona fede del contribuente non può supplire alla mancanza di alcuna delle condizioni dalle quali dipende l'esenzione fiscale; la medesima opinione è condivisa da WELLAUER (Warenumsatzsteuer, Berna 1959, n. 419) e da METZGER (Handbuch der Warenumsatzsteuer, Bern 1983, n. 481).
7. a) La questione sollevata va risolta in base al testo e alla sistematica del decreto federale sulla cifra d'affari, che, per quanto qui interessa, è equivalente a una legge in senso formale.
b) L'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA, che favorisce le forniture all'ingrosso a grossisti, è di natura tecnica: essa serve a realizzare il principio per cui ogni merce, nella via che dal produttore porta al consumatore finale, viene imposta almeno una volta, ma, di principio, una volta sola. Affinché una simile regolamentazione sia praticabile, essa deve potersi fondare su premesse formali, facilmente verificabili (METZGER, op.cit., n. 478). Viene di conseguenza esentata dal pagamento solo la fornitura all'ingrosso, ovvero la consegna di merci destinate alla rivendita o all'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni (art. 15 cpv. 3 DCA); l'esenzione sussiste inoltre solo per forniture tra grossisti (art. 9 e segg. DCA) e non trova applicazione se il compratore, pur rimanendo grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene stralciato dal registro citato (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA).
c) Va poi rilevato che, giusta gli art. 30 e segg. DCA, il grossista deve annunciarsi all'autorità fiscale federale. Quest'ultima lo iscrive nell'apposito registro e gli consegna un'attestazione d'iscrizione (art. 33 cpv. 2 DCA). Questa permette al suo titolare di rilasciare al proprio fornitore una dichiarazione di grossista ai sensi dell'art. 14 cpv. 2 DCA e lo legittima in tal modo a comperare merci in franchigia d'imposta. Senza tale iscrizione non è possibile emanare la menzionata dichiarazione, che deve indicare il numero sotto il quale il compratore è iscritto nel registro dei contribuenti grossisti (art. 14 cpv. 2 DCA). Le dichiarazioni di grossista devono del resto essere revocate non appena chi le ha rilasciate cessa di essere grossista e va pertanto radiato dal menzionato registro (art. 14 cpv. 4 e 32 DCA).
8. a) Come testé evidenziato, la premessa essenziale da cui dipende l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA è costituita dall'esistenza di una fornitura all'ingrosso tra due grossisti; il compratore non deve inoltre essere stato radiato dal cennato registro in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA. Condizione aggiuntiva è infine la necessità del rilascio di una dichiarazione di grossista, con la quale l'acquirente comunica al fornitore che sussistono le premesse oggettive per una transazione esente da imposta: egli informa cioè la propria controparte contrattuale che, essendo iscritto nel citato registro, sarà egli stesso tenuto a versare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a DCA) e può pertanto beneficiare di acquisti all'ingrosso esenti da tributo. Ne consegue che i contribuenti iscritti nel registro dei grossisti possono concordare tra loro chi sarà astretto al versamento dell'imposta sulla cifra d'affari: il fornitore, se la merce non viene consegnata sulla base di una dichiarazione di grossista, il compratore in caso contrario. La libertà di determinare il momento della riscossione dell'imposta sussiste tuttavia unicamente se sono adempite le condizioni fissate dalla legge per la concessione di tale privilegio, segnatamente se entrambe le parti sono tenute a versare il tributo e se l'incasso del corrispondente credito fiscale non appare minacciato. Tale ipotesi non si realizza da un lato se, al momento della scadenza dell'imposta, l'acquirente non è più grossista ai sensi degli art. 9 e segg. DCA (e non è pertanto più soggetto fiscale); dall'altro se il compratore, grossista, mette in pericolo i diritti del fisco e, per tale ragione, viene radiato dal registro dei grossisti (art. 27 cpv. 1 e 4 DCA). In quest'ultima eventualità, l'acquirente rimane in effetti soggetto fiscale, le difficoltà di incasso del tributo hanno però condotto il legislatore a escludere la possibilità di una traslazione dell'onere contributivo (art. 27 cpv. 4 DCA; cfr. WELLAUER, op.cit., n. 878).
b) Quanto esposto non muta nel caso l'acquirente rilasci delle dichiarazioni di grossista senza averne il diritto. In effetti, l'esistenza di una siffatta dichiarazione è solo uno dei presupposti per l'esenzione fiscale di una determinata transazione: costituisce cioè solo il mezzo di cui le parti dispongono per differire la riscossione del tributo. Se queste decidono di utilizzarlo, agiscono nell'ambito dell'autonomia contrattuale loro riservata e sopportano le conseguenze di tale scelta: in particolare, si assumono il rischio che le premesse oggettive per il differimento dell'imposta non siano adempiute. La dichiarazione di grossista rilasciata da una persona non legittimata a emetterla è, in effetti, priva di rilevanza ai fini della determinazione dell'onere contributivo.
9. Non porta a conclusioni diverse l'art. 14 cpv. 5 DCA, che recita:
"Se il fornitore deve ammettere, secondo le circostanze, che non si
verificano le condizioni necessarie per la fornitura all'ingrosso esente
da imposta, il fatto che è in possesso della dichiarazione prescritta dal
capoverso 2 o 3 non lo libera dall'obbligo di pagare l'imposta."
Tale disposizione si riferisce esplicitamente solo al caso in cui non sono adempiute le premesse per una fornitura all'ingrosso, ai sensi dell'art. 15 cpv. 3 DCA. In una simile circostanza, il sistema a stadio unico - per cui l'imposta sulla cifra d'affari va percepita una sola volta nel corso della via che conduce la merce dal produttore al consumatore finale - non è posto di discussione. In effetti, se un bene, ricevuto in esenzione d'imposta a norma dell'art. 14 cpv. 1 lett. a e 2 DCA, è utilizzato altrimenti che per la rivendita o l'uso come materia prima per fabbricare o eseguire, professionalmente, merci o costruzioni, vi è consumo personale e il grossista è tenuto a pagare l'imposta sulla cifra d'affari (cfr. combinati art. 13 cpv. 1 lett. a e art. 16 cpv. 1 lett. a DCA; cfr. ASA 58 pag. 450 consid. 3). Del resto, è questa la ragione per cui le dichiarazioni di grossista devono indicare che colui che le emette pagherà l'imposta a norma degli art. 19 e 20 DCA se le merci ricevute saranno utilizzate per il suo consumo personale (art. 14 cpv. 2 DCA). Va poi osservato che l'accertamento dell'esistenza di una fornitura all'ingrosso può avvenire solo allorquando il bene comperato viene utilizzato dall'acquirente. Orbene, l'esenzione fiscale di cui ha beneficiato il fornitore non cade con effetto retroattivo nel caso il compratore utilizzi la merce in modo diverso da quanto espresso con la dichiarazione di grossista: in una simile fattispecie sussiste in effetti consumo personale ed è l'acquirente stesso che è chiamato a versare il tributo. Ne consegue che il fornitore in possesso di una dichiarazione di grossista formalmente valida non è tenuto a verificare come siano effettivamente utilizzate le merci che egli consegna. Nondimeno, onde evitare possibili abusi, l'art. 14 cpv. 5 DCA impone un certo obbligo di accertamento: se il venditore deve ammettere che non si tratta di una fornitura all'ingrosso, la transazione è imponibile, anche se si fonda su di una dichiarazione di grossista. Grazie a tale regola si evita che vengano acquistate in esenzione d'imposta merci evidentemente destinate a essere utilizzate per il consumo personale (ad esempio quali mezzi di esercizio) e si impedisce che l'imposizione fiscale dipenda esclusivamente dal fatto che l'acquirente contabilizzi separatamente determinate merci e paghi su di esse l'imposta per il consumo personale. Ne deriva che il fornitore risponde con il compratore del versamento dell'imposta nel caso fosse evidente che non sussistevano le condizioni per una fornitura all'ingrosso (ASA 58 pag. 56 consid. 1b; WELLAUER, op.cit., n. 420 e 421; METZGER, op.cit., n. 482 e 483).
10. Dalle considerazioni esposte discende che, contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, non vi è una lacuna legislativa. Il testo di legge esprime infatti chiaramente quanto dettato dal sistema d'imposizione a stadio unico, sancito dal decreto federale sulla cifra d'affari. Esso prevede che ogni merce, nella via che dal produttore conduce al consumatore finale, deve essere imposta una volta; un'esenzione fiscale può pertanto sussistere solo per forniture all'ingrosso, avvenute tra grossisti sulla base di una dichiarazione di grossista.
Del resto, se l'esenzione fiscale dipendesse solo dalla fiducia riposta dal fornitore nella dichiarazione di grossista ricevuta, sussisterebbe un eccessivo pericolo di abusi. In effetti, se il compratore non è grossista, non è soggetto fiscale: l'Amministrazione federale delle contribuzioni potrebbe pertanto incassare l'imposta solo dal fornitore; per farlo essa dovrebbe però dimostrare la sua mala fede, ciò che comporterebbe enormi difficoltà pratiche. L'incasso del tributo sarebbe parimenti estremamente insicuro se dovesse essere percepito dal compratore anche nei casi in cui quest'ultimo, pur restando soggetto fiscale, è stato radiato dal registro dei grossisti poiché i diritti del fisco erano minacciati. Il legislatore ha evitato tali difficoltà, scegliendo una soluzione per cui la dichiarazione di grossista è solo uno strumento mediante il quale le parti possono convenire la traslazione dell'imposta. Esse possono farne uso solo se sono disposte ad accordare fiducia alla propria controparte contrattuale (e non al fisco, cfr. consid. 9b): il fornitore sopporta infatti i rischi connessi con una dichiarazione di grossista non corrispondente al vero. Solo in merito all'esistenza di una fornitura all'ingrosso la legge concede importanza alla buona fede del fornitore: in tal ambito, una simile soluzione è infatti conforme al sistema d'imposizione (cfr. consid. 9).
11. In concreto, la decisione impugnata non specifica per quali ragioni la Y S.A. è stata radiata dal registro dei contribuenti grossisti. Tale circostanza è tuttavia irrilevante. Un simile provvedimento può infatti avvenire solo in virtù dell'art. 32 DCA o dell'art. 27 cpv. 4 DCA: in un caso come nell'altro la radiazione comporta l'impossibilità del fornitore di appellarsi all'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA. La radiazione a norma dell'art. 32 DCA avviene infatti solo se l'interessato non adempie più né le premesse poste dall'art. 9 cpv. 1 lett. a e b DCA né quelle fissate dall'art. 10 DCA e se non esistono più i motivi per un'iscrizione spontanea nel registro dei grossisti, giusta gli art. 9 cpv. 1 lett. c DCA e 31 DCA. Ne consegue che tale provvedimento, da un lato, constata che l'interessato non adempie più i presupposti per essere considerato un grossista obbligatorio (art. 9 cpv. 1 lett. a e b e art. 10 DCA), dall'altro, impedisce la sua qualifica quale grossista volontario (art. 9 cpv. 1 lett. c e art. 31 DCA). Le merci consegnate a un compratore radiato dal citato registro giusta l'art. 32 DCA non sono quindi fornite a un grossista: difetta pertanto una delle premesse indispensabili all'esenzione fiscale prevista dall'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA (cfr. consid. 9). Se, per converso, la radiazione è avvenuta in virtù dell'art. 27 cpv. 4 DCA, l'impossibilità del compratore di beneficiare di acquisti in franchigia d'imposta deriva direttamente dal testo stesso dell'articolo (art. 27 cpv. 4 seconda frase DCA; cfr. pure consid. 8).
12. Da quanto esposto discende che l'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA non è applicabile allorquando delle merci vengono fornite a un compratore che è stato radiato dal registro dei grossisti. Una simile soluzione è del resto conforme a quanto previsto dall'art. 14 cpv. 2 e 4 DCA, che fa dipendere la possibilità di rilasciare una dichiarazione di grossista dall'iscrizione nel menzionato registro (cpv. 2) e che impone di revocarla non appena chi l'ha emessa è tenuto a far cancellare la propria iscrizione in virtù dell'art. 32 DCA (cpv. 4).
L'autorità fiscale federale non ha quindi errato, ritenendo che le note forniture della ricorrente alla Y S.A. andavano assoggettate all'imposta sulla cifra d'affari: il ricorso, infondato, va respinto e la decisione impugnata va confermata. | it | Art. 14 cpv. 1 lett. a DCA; art. 14 cpv. 5 DCA; principio della buona fede. Dell'esenzione fiscale prevista all'art. 14 cpv. 1 lett. a DCA beneficiano unicamente le forniture all'ingrosso, a un grossista, avvenute sulla base di una dichiarazione di grossista. Il citato privilegio fiscale è inoltre inapplicabile allorquando le merci vengono fornite a un compratore che è stato radiato dal registro dei contribuenti grossisti.
Né il principio della protezione della buona fede né l'art. 14 cpv. 5 DCA esentano dall'obbligo contributivo il venditore che, confidando in buona fede nella dichiarazione di grossista ricevuta, ha fornito merci in esenzione d'imposta a un acquirente radiato dal registro dei grossisti. | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-580%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,145 | 118 Ib 590 | 118 Ib 590
Sachverhalt ab Seite 591
Im früheren evangelischen Pfarrhaus von Wallisellen, das sich nach der geltenden Nutzungsordnung in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen befindet, betreibt ein von öffentlichen Körperschaften (Politische Gemeinde, Schulgemeinde, Kirchgemeinden) getragener Verein einen Jugendtreff. Auf dem Umschwung befinden sich zwei Gartensitzplätze mit fest montierten Tischen und Bänken sowie eine Feuerstelle. Am 19. Dezember 1989 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde als Grundeigentümerin die nachträgliche Baubewilligung für ein im Garten erstelltes Holzfass, das den Jugendlichen als Aufenthaltsraum dienen soll. Die dem ehemaligen Pfarrhaus zugewandte Seite des Fasses soll mit einer abschliessbaren Tür und einem Fenster versehen werden. Die Baubewilligung enthielt in den Nebenbestimmungen gewisse Einschränkungen bezüglich Ausstattung, Gestaltung und Nutzung des Holzfasses.
Gegen diese Baubewilligung gelangten mehrere Nachbarn an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, weil der Jugendtreff seit seiner Eröffnung immer wieder Ruhestörungen verursacht habe und das Fass diesen Zustand noch verschlimmern werde. Am 28. September 1990 hiess die Baurekurskommission I den Rekurs teilweise gut und präzisierte die in der Baubewilligung enthaltenen Auflagen in dem Sinne, dass die Benutzung des Fasses ausserhalb der vom Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten vorbehältlich besonderer Bewilligungen untersagt sei. Im übrigen wies sie den Rekurs ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine Beschwerde der erwähnten Nachbarn am 3. Oktober 1991 ab, soweit es darauf eintrat (auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992, 170 ff.). Das Verwaltungsgericht hielt das Fass als mit dem Zweck der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vereinbar und entschied, die mit der Benutzung des Fasses zu erwartenden Immissionen wirkten sich auf die der Wohnzone W3/70 angehörenden Grundstücke in der Nachbarschaft nicht in zonenwidriger Weise aus. Während die Baurekurskommission I das Jugendzentrum als Anlage im Sinne des Art. 7 Abs. 1 und 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und das Fass als Änderung dieser Anlage gewürdigt (Art. 8 Abs. 1 LSV) und die davon ausgehenden Lärmimmissionen gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht beurteilt hatte, hielt das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungserlasse nicht für anwendbar. Es nahm an, die Lärmschutz-Verordnung des Bundes sei primär auf den von technischen Anlagen erzeugten Lärm, indessen nicht auf denjenigen menschlicher oder tierischer Stimmen wie er im Alltagsleben ständig auftrete, ausgerichtet. Menschlicher Lärm könne nur nach Massgabe der Lärmschutz-Verordnung behandelt werden, wenn er in Verbindung mit einer Anlage mit erheblichem Personenaufkommen und entsprechendem Lärmpegel auftrete (etwa öffentliche Freiluftbäder, Sportstaden etc.), nicht aber bei Wohnhäusern.
Zwei Nachbarn führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben. Sie erachten es als bundesrechtswidrig, auf den fraglichen Jugendtreff und insbesondere das Fass nicht Bundesumweltschutzrecht anzuwenden. Sie führen aus, die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfasse allen Lärm, der in Anlagen erzeugt werde, auch den Schall menschlicher oder tierischer Stimmen, wenn er durch den Bestand oder Betrieb einer Anlage entstehe. Gestützt auf diese Überlegung rügen die Beschwerdeführer, dass die zuständigen Behörden die mit der Anlage verbundenen Lärmauswirkungen nicht hinreichend ermittelt und geprüft hätten (Art. 36 ff., 40 ff. LSV). Die im Rahmen von Art. 15 USG zu ermittelnde Belastungstoleranz sei im vorliegenden Fall klar überschritten. Deshalb sei die bisher unterlassene Lärmermittlung nachzuholen, und es sei eine Empfindlichkeitsstufe für das Grundstück festzulegen (Art. 43 f. LSV). Erst dann lasse sich entscheiden, ob die Anlage als Ganzes sanierungspflichtig sei oder ob zumindest das Fass wegen der zu erwartenden Folgeimmissionen als wesentliche Änderungen der bisherigen Anlagen anzusehen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die der Bauherrschaft im Rahmen des Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens auferlegten Betriebseinschränkungen liessen sich einhalten, da der Trägerverein dafür Gewähr biete und die Einhaltung im Interesse der jugendlichen Besucher selber liege, sei lebensfremd. Dies zeige sich dadurch, dass trotz der Interventionen von Nachbarn immer wieder Ruhestörungen zu beklagen seien. Für den Fall, dass die Baubewilligung für das Fass nicht überhaupt verweigert werde, verlangen die Beschwerdeführer, diese sei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG nur unter der Auflage zu erteilen, dass im ehemaligen Pfarrhaus ein Hauswart wohnen müsse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll u.a. Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 USG). Zu diesen Einwirkungen gehört der Lärm, d.h. der unerwünschte Schall, der durch den Betrieb von Anlagen (ortsfeste Einrichtungen wie Bauten und Verkehrswege oder diesen gleichgestellte Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge [Art. 7 Abs. 7 USG]) erzeugt wird (Art. 7 Abs. 1 USG; vgl. CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 15). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob Lärm aus einer Anlage im Sinne von Art. 7 USG vorliegt und ob allfällige Massnahmen zu dessen Beschränkung gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes in Frage kommen (vgl. BGE 115 Ib 462 ff.).
b) Unbestritten ist, dass es sich beim Holzfass um eine Baute im baurechtlichen Sinn handelt und dass der bestimmungsgemässe Gebrauch dieser Baute im Garten des Jugendzentrums einen gewissen Aussenlärm zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Bestand einer Anlage im baurechtlichen Sinn dürfe nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, es liege auch immer eine Anlage nach Art. 7 Abs. 7 USG vor. Es komme in diesem Zusammenhang vielmehr entscheidend auf die Bewerbungsart (= Nutzungsart) der baurechtlichen Anlagen an. Beim hier umstrittenen Holzfass entstehe Lärm, der etwa mit den von einem grösseren Spielplatz ausgehenden Immissionen vergleichbar sei. Auf solche Fälle sei die Lärmschutz-Verordnung des Bundes nicht zugeschnitten. Die rechtlichen Grenzen solchen Lärms fänden sich im kantonalen und kommunalen Polizeirecht; für das Zürcher Recht sei insbesondere auf § 226 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu verweisen.
c) Das Verwaltungsgericht stellt somit bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anlage im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes vorliege, entscheidend darauf ab, dass sich das Instrumentarium der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zur Erfassung des hier umstrittenen Lärms nicht eigne. Die Anwendung des Art. 15 USG, der Vorschriften über die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte enthalte, setze in bezug auf die Beurteilung menschlicher Lautäusserungen Bauten mit einem erheblichen Personenaufkommen und einem entsprechenden Lärmpegel voraus, wie dies etwa bei öffentlichen Freiluftbädern, Sportstadien etc. zutreffe. Diese Argumentation lässt ausser Betracht, dass das Umweltschutzrecht des Bundes die Einwirkungen nicht nur durch die Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte am Immissionspunkt, sondern im Sinne der Vorsorge im Interesse der zumutbaren Verhinderung von Umweltbelastung primär an der Quelle einschränken will. Dies ergibt sich insbesondere aus den Art. 11 und 12 USG, welche die direkt anwendbaren Grundsätze über die Emissionsbegrenzungen enthalten (vgl. BGE 116 Ib 440 f. E. 5c, BGE 115 Ib 462 ff.; zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar USG, N. 9 ff. zu Art. 11).
d) Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass in bezug auf die vorliegende Angelegenheit nicht gesagt werden kann, das Umweltschutzgesetz enthalte keine Vorschriften zur Begrenzung der hier umstrittenen Lärmemissionen. Mit den praktischen Schwierigkeiten, die sich beim Versuch einer immissionsseitigen Erfassung des Lärms in einem konkreten Fall ergeben, kann die Anwendung jedenfalls der Art. 11 und 12 USG nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen ergeben sich aus dem Bundesrecht auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Verwaltungsgerichts (s. URP 1992, 172 ff. E. 6b) keine Anhaltspunkte, dass eine baurechtliche Anlage wie das vorliegend umstrittene Holzfass dem Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes generell entzogen werden sollte. Beim Holzfass handelt es sich um ein kleines geschlossenes Gartengebäude, das dem Aufenthalt von Jugendlichen (sechs Plätze) dient. Offensichtlich führt die bestimmungsgemässe Benützung des Holzfasses durch die Jugendlichen zu wahrnehmbarem Aussenlärm. Soweit das Verwaltungsgericht und das EDI den hier zu beurteilenden Lärm mit dem Wohnlärm gleichsetzen und die Meinung vertreten, diese Lärmart falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Bundesumweltschutzrechts, ist zu beachten, dass bereits in der Botschaft des Bundesrats zu Art. 24septies BV der Wohnlärm zu den Einwirkungen im bundesrechtlichen Sinn gezählt wurde (BBl 1970 I 763; vgl. auch CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 10 zu Art. 15). Es bestehen keine zwingenden Gründe, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
e) Für die weitere Prüfung ist somit davon auszugehen, dass es sich beim umstrittenen Holzfass um eine ortsfeste Anlage (Baute) im Sinne der Art. 7 Abs. 7 USG sowie Art. 2 Abs. 1 LSV handelt. Indessen kann hier offenbleiben, ob der umweltschutzrechtliche Begriff der Anlage mit dem baurechtlichen Begriff der Baute oder Anlage in jedem Fall identisch ist oder inwieweit hinsichtlich bestimmter Anlagen Unterschiede bestehen.
3. Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf § 226 PBG. Nach dieser Bestimmung ist jedermann verpflichtet, bei der Eigentums- und Besitzausübung alle zumutbaren baulichen und betrieblichen Massnahmen zu treffen, um Einwirkungen auf die Umgebung möglichst gering zu halten; diese Vorkehren sind in zeitlich und sachlich angemessener Weise der technischen Entwicklung anzupassen (Abs. 1). Weiter darf bei der Benützung von Bauten, Anlagen, Ausstattungen, Ausrüstungen und Betriebsflächen nicht in einer nach den Umständen übermässigen Weise auf die Umwelt eingewirkt werden (§ 226 Abs. 2 PBG).
a) Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG; BGE 118 Ia 114 E. 1b, BGE 116 Ia 492 E. 1a, Ib 179 f. E. 1b/bb). Indessen haben städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen (BGE 118 Ia 115, BGE 117 Ib 153, BGE 116 Ia 492 f., je mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Zonenkonformität der Anlage nicht ernsthaft umstritten; das Verwaltungsgericht hat das Holzfass als zonenkonform anerkannt, was die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern einzig unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelästigung sinngemäss kritisieren.
b) Mit dem Umweltschutzrecht des Bundes werden Einwirkungen einerseits an der Quelle, d.h. am Emissionsort beschränkt; andererseits werden die am Empfangsort vorhandenen Immissionen bekämpft. Dabei steht die Verhinderung von Einwirkungen an der Quelle mittels Emissionsbegrenzungen im Vordergrund (Art. 11 und 12 USG). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 117 Ib 34 E. 6a, BGE 116 Ib 168 E. 7, 438 E. 5a, BGE 115 Ib 462 f. E. 3a und b). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der Lärmschutz-Verordnung massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach verschiedenen Emissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt (BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 115 Ib 462 ff.). Soweit für eine bestimmte Lärmart keine Belastungsgrenzwerte festgelegt sind oder diese das fragliche Problem nicht abdecken, haben die Vollzugsbehörden anhand der gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 15 USG massgebenden Gesichtspunkte zu bewerten, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (BGE 115 Ib 463 E. 3d).
c) Zunächst ist zu untersuchen, ob die hier zur Diskussion stehenden Lärmprobleme gestützt auf die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Vorschrift, welche in den Art. 7 Abs. 1 lit. a und 8 Abs. 1 LSV wiederholt wird, gelöst werden können. Die Baurekurskommission I hat in ihrem Entscheid vom 28. September 1990 ausgeführt, der Jugendtreff sei aufgrund eines Beschlusses des Trägervereins jeweils am Mittwoch von 15.00 bis 22.00 Uhr, am Donnerstag von 19.00 bis 21.00 Uhr, am Freitag von 15.00 bis 23.00 Uhr, am Samstag von 15.00 bis 18.00 Uhr und am Sonntag von 15.00 bis 21.00 Uhr geöffnet. Die zulässige Benützung des Fasses, das maximal sechs Personen Platz biete, sei auf diese Betriebszeiten zu beschränken. Die Baubehörde habe im Fass die Installation von elektrischen und sanitären Anlagen untersagt, "Fassadenöffnungen" gegen die Nachbarschaft hin verboten und allgemein auf § 226 PBG hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis auf § 226 PBG begründe jedoch keine konkrete Verpflichtung, weshalb die Baubewilligung durch die folgende Bestimmung zu ergänzen sei:
"Die Benützung des Jugendtreffs inklusive Fass ausserhalb der vom
Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten - unter Vorbehalt allenfalls
erteilter spezieller Bewilligungen - ist untersagt."
Diese in die baurechtliche Bewilligung aufgenommene Bestimmung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bestätigt und sie als genügenden Immissionsschutz im Sinne von § 226 Abs. 1 PBG bezeichnet. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei den beschriebenen Anordnungen, soweit sie im Interesse des bundesrechtlich geregelten Lärmschutzes ergangen sind, um Betriebsvorschriften im Sinne von Emissionsbegrenzungsmassnahmen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG handelt. Diese richten sich an die Betreiber der Anlage, d.h. im vorliegenden Fall an die Trägerschaft des Jugendtreffs und nicht an die einzelnen Benützer des Fasses. Die Massnahmen durften unabhängig von der bestehenden Lärmbelastung direkt in Anwendung der Art. 11 Abs. 2 und 12 USG ergriffen werden. Sie erweisen sich als technisch und betrieblich möglich und als wirtschaftlich tragbar. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der emissionsbegrenzenden Betriebsvorschriften einzig auf das kantonale Recht abstützte, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 226 PBG stellt im vorliegenden Zusammenhang kantonales Ausführungsrecht zu den allgemeinen Emissionsbegrenzungsvorschriften des Bundesumweltschutzrechts (Art. 11 und 12 USG) dar (vgl. BGE 118 Ib 237 ff.).
d) Für die von den Beschwerdeführern zu Recht verlangte Befolgung der in der Baubewilligung enthaltenen Betriebsvorschriften hat zunächst die Trägerschaft des Jugendtreffs, die die Baubewilligung eingeholt hat, zu sorgen. Staatliche Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Betriebsvorschriften können - soweit erforderlich - von den zuständigen Behörden gegenüber der Trägerschaft nach Art. 12 USG und § 226 PBG sowie den entsprechenden Vollzugsbestimmungen ergriffen werden. Zudem können Einzelpersonen oder Personengruppen, welche durch rücksichtsloses Benehmen übermässige Ruhestörungen verursachen, direkt gestützt auf kommunale und kantonale Polizeivorschriften ins Recht gefasst werden. Insoweit hat sich die Rechtslage auch durch das Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht geändert. Somit ist für die Beurteilung der Übermässigkeit von Ruhestörungen durch solche Einzelereignisse, die nicht dem bestimmungsgemässen Gebrauch einer Anlage entsprechen und auch nicht vom Anlagebetreiber zu verantworten sind, weiterhin das kommunale und kantonale Polizeirecht massgebend. Bei der Anwendung solcher Polizeivorschriften ist auf die nach den geltenden Zonenvorschriften zulässige Störungsintensität abzustellen.
4. Weiter stellt sich die Frage, ob die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den bundesrechtlichen Anforderungen genügen, oder ob weitergehende Betriebsbeschränkungen bzw. die Verweigerung der Baubewilligung für das Holzfass erforderlich sind, wie dies die Beschwerdeführer fordern.
a) Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass mit den festgelegten Öffnungszeiten des Jugendzentrums, auf welche auch die zulässige Benützung des Holzfasses beschränkt ist, alles vorgekehrt wurde, was im Rahmen der Vorsorge zumutbar und nötig ist. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, die Einhaltung der Betriebszeiten durchzusetzen. Eine weitergehende Verschärfung der Emissionsbegrenzungen sieht das Bundesrecht nur vor, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist wie erwähnt (E. 3b) grundsätzlich auf die Immissionsgrenzwerte abzustellen (Art. 13 und 15 USG). Für den im Zusammenhang mit der Benützung des Holzfasses entstehenden Lärm sind jedoch keine Belastungsgrenzwerte festgelegt. Bei den bereits verfügten Betriebszeiten ist indessen auch ohne die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten nicht zu erwarten, dass der mit der ordnungsgemässen Benützung des Holzfasses verbundene Aussenlärm unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig wird (Art. 11 Abs. 3 USG). Die vorne erwähnten generellen Öffnungszeiten bewirken, dass die Anwohner in ihrer Nachtruhe nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nur an zwei Abenden pro Woche (jeweils mittwochs und freitags) schliesst der Jugendtreff nach 21.00 Uhr, wobei der Betriebsschluss mittwochs auf 22.00 Uhr und freitags auf 23.00 Uhr festgelegt ist. An zwei Wochentagen (montags und dienstags) bleibt er überhaupt geschlossen. Bei massvoller Anwendung der in der Bewilligung ebenfalls enthaltenen Möglichkeit, die Betriebszeiten in Ausnahmefällen auszudehnen, ist gegen die beanstandete Bewilligung aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Mit den angeordneten restriktiven Öffnungszeiten wird dem Lärmschutzanspruch der Umgebung ausreichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmen zu erlauben, entspricht dem Vorsorgeprinzip, indem dadurch die generellen Öffnungszeiten und damit die regelmässigen Lärmbelastungen auf relativ kurze Dauer beschränkt werden können. Bei dem erheblichen Umfang der Betriebsbeschränkungen sind die Einwirkungen durch die Benützung des Holzfasses weit davon entfernt, schädlich oder lästig im Sinne des Bundesumweltschutzrechts zu werden. Somit fällt eine Verschärfung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 3 USG ausser Betracht. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Ermittlung des vom umstrittenen Holzfass ausgehenden Lärms kann unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen verzichtet werden.
b) Falls eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungsmassnahmen erforderlich wäre, so dürfte mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sein, dass die Vollzugsbehörde Belastungsgrenzwerte nur dann im Einzelfall festlegen muss, wenn die Art des konkreten Lärms sich für eine Beurteilung nach Belastungsgrenzwerten eignet. Menschliche Lautäusserungen können dabei mit den spezifischen Instrumenten des bundesrechtlichen Lärmschutzes (Art. 19 ff. USG sowie der Lärmschutz-Verordnung) nur dann erfasst werden, wenn sie mit der Nutzung von Bauten und Anlagen mit erheblichem Personenaufkommen zusammenhängen, da wohl nur in solchen Fällen ein entsprechender relevanter Lärmpegel entsteht (z.B. öffentliche Freiluftbäder, Sportstadien). Wie es sich diesbezüglich bei einem Jugendtreff verhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da die verfügten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen im vorliegenden Fall bereits einen ausreichenden Lärmschutz gewährleisten.
5. Es ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid bestätigten Massnahmen zur Lärmbekämpfung als Emissionsbeschränkungen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Vorbehältlich spezieller Bewilligungen ist die Benützung des Holzfasses auf die vom Trägerverein des Jugendtreffs festgelegten Öffnungszeiten beschränkt. Diese Auflage ist nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung, so dass eine generelle Änderung der Öffnungszeiten eine Änderung dieser Bewilligung voraussetzt. | de | Umweltschutzgesetz - Lärmschutz, Bau- und Planungsrecht, Vorsorgeprinzip; Baubewilligung für ein Holzfass im Garten eines Jugendtreffs. - Begriff der Anlage (Art. 7 Abs. 7 USG). Anwendbarkeit von Art. 11 und 12 USG (E. 2d, e).
- Betriebseinschränkungen nach Art. 12 Abs. 1 USG zur Begrenzung der Lärmemissionen. Verhältnis zum kantonalen Recht (E. 3c, d).
- Die im Rahmen der Vorsorge angeordneten Betriebsbeschränkungen genügen den bundesrechtlichen Anforderungen (E. 4a). Vorgehen für eine allfällige Verschärfung der Emissionsbegrenzungen (Art. 11 Abs. 3 USG) offengelassen (E. 4b). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-590%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,146 | 118 Ib 590 | 118 Ib 590
Sachverhalt ab Seite 591
Im früheren evangelischen Pfarrhaus von Wallisellen, das sich nach der geltenden Nutzungsordnung in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen befindet, betreibt ein von öffentlichen Körperschaften (Politische Gemeinde, Schulgemeinde, Kirchgemeinden) getragener Verein einen Jugendtreff. Auf dem Umschwung befinden sich zwei Gartensitzplätze mit fest montierten Tischen und Bänken sowie eine Feuerstelle. Am 19. Dezember 1989 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde als Grundeigentümerin die nachträgliche Baubewilligung für ein im Garten erstelltes Holzfass, das den Jugendlichen als Aufenthaltsraum dienen soll. Die dem ehemaligen Pfarrhaus zugewandte Seite des Fasses soll mit einer abschliessbaren Tür und einem Fenster versehen werden. Die Baubewilligung enthielt in den Nebenbestimmungen gewisse Einschränkungen bezüglich Ausstattung, Gestaltung und Nutzung des Holzfasses.
Gegen diese Baubewilligung gelangten mehrere Nachbarn an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, weil der Jugendtreff seit seiner Eröffnung immer wieder Ruhestörungen verursacht habe und das Fass diesen Zustand noch verschlimmern werde. Am 28. September 1990 hiess die Baurekurskommission I den Rekurs teilweise gut und präzisierte die in der Baubewilligung enthaltenen Auflagen in dem Sinne, dass die Benutzung des Fasses ausserhalb der vom Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten vorbehältlich besonderer Bewilligungen untersagt sei. Im übrigen wies sie den Rekurs ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine Beschwerde der erwähnten Nachbarn am 3. Oktober 1991 ab, soweit es darauf eintrat (auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992, 170 ff.). Das Verwaltungsgericht hielt das Fass als mit dem Zweck der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vereinbar und entschied, die mit der Benutzung des Fasses zu erwartenden Immissionen wirkten sich auf die der Wohnzone W3/70 angehörenden Grundstücke in der Nachbarschaft nicht in zonenwidriger Weise aus. Während die Baurekurskommission I das Jugendzentrum als Anlage im Sinne des Art. 7 Abs. 1 und 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und das Fass als Änderung dieser Anlage gewürdigt (Art. 8 Abs. 1 LSV) und die davon ausgehenden Lärmimmissionen gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht beurteilt hatte, hielt das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungserlasse nicht für anwendbar. Es nahm an, die Lärmschutz-Verordnung des Bundes sei primär auf den von technischen Anlagen erzeugten Lärm, indessen nicht auf denjenigen menschlicher oder tierischer Stimmen wie er im Alltagsleben ständig auftrete, ausgerichtet. Menschlicher Lärm könne nur nach Massgabe der Lärmschutz-Verordnung behandelt werden, wenn er in Verbindung mit einer Anlage mit erheblichem Personenaufkommen und entsprechendem Lärmpegel auftrete (etwa öffentliche Freiluftbäder, Sportstaden etc.), nicht aber bei Wohnhäusern.
Zwei Nachbarn führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben. Sie erachten es als bundesrechtswidrig, auf den fraglichen Jugendtreff und insbesondere das Fass nicht Bundesumweltschutzrecht anzuwenden. Sie führen aus, die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfasse allen Lärm, der in Anlagen erzeugt werde, auch den Schall menschlicher oder tierischer Stimmen, wenn er durch den Bestand oder Betrieb einer Anlage entstehe. Gestützt auf diese Überlegung rügen die Beschwerdeführer, dass die zuständigen Behörden die mit der Anlage verbundenen Lärmauswirkungen nicht hinreichend ermittelt und geprüft hätten (Art. 36 ff., 40 ff. LSV). Die im Rahmen von Art. 15 USG zu ermittelnde Belastungstoleranz sei im vorliegenden Fall klar überschritten. Deshalb sei die bisher unterlassene Lärmermittlung nachzuholen, und es sei eine Empfindlichkeitsstufe für das Grundstück festzulegen (Art. 43 f. LSV). Erst dann lasse sich entscheiden, ob die Anlage als Ganzes sanierungspflichtig sei oder ob zumindest das Fass wegen der zu erwartenden Folgeimmissionen als wesentliche Änderungen der bisherigen Anlagen anzusehen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die der Bauherrschaft im Rahmen des Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens auferlegten Betriebseinschränkungen liessen sich einhalten, da der Trägerverein dafür Gewähr biete und die Einhaltung im Interesse der jugendlichen Besucher selber liege, sei lebensfremd. Dies zeige sich dadurch, dass trotz der Interventionen von Nachbarn immer wieder Ruhestörungen zu beklagen seien. Für den Fall, dass die Baubewilligung für das Fass nicht überhaupt verweigert werde, verlangen die Beschwerdeführer, diese sei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG nur unter der Auflage zu erteilen, dass im ehemaligen Pfarrhaus ein Hauswart wohnen müsse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll u.a. Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 USG). Zu diesen Einwirkungen gehört der Lärm, d.h. der unerwünschte Schall, der durch den Betrieb von Anlagen (ortsfeste Einrichtungen wie Bauten und Verkehrswege oder diesen gleichgestellte Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge [Art. 7 Abs. 7 USG]) erzeugt wird (Art. 7 Abs. 1 USG; vgl. CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 15). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob Lärm aus einer Anlage im Sinne von Art. 7 USG vorliegt und ob allfällige Massnahmen zu dessen Beschränkung gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes in Frage kommen (vgl. BGE 115 Ib 462 ff.).
b) Unbestritten ist, dass es sich beim Holzfass um eine Baute im baurechtlichen Sinn handelt und dass der bestimmungsgemässe Gebrauch dieser Baute im Garten des Jugendzentrums einen gewissen Aussenlärm zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Bestand einer Anlage im baurechtlichen Sinn dürfe nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, es liege auch immer eine Anlage nach Art. 7 Abs. 7 USG vor. Es komme in diesem Zusammenhang vielmehr entscheidend auf die Bewerbungsart (= Nutzungsart) der baurechtlichen Anlagen an. Beim hier umstrittenen Holzfass entstehe Lärm, der etwa mit den von einem grösseren Spielplatz ausgehenden Immissionen vergleichbar sei. Auf solche Fälle sei die Lärmschutz-Verordnung des Bundes nicht zugeschnitten. Die rechtlichen Grenzen solchen Lärms fänden sich im kantonalen und kommunalen Polizeirecht; für das Zürcher Recht sei insbesondere auf § 226 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu verweisen.
c) Das Verwaltungsgericht stellt somit bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anlage im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes vorliege, entscheidend darauf ab, dass sich das Instrumentarium der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zur Erfassung des hier umstrittenen Lärms nicht eigne. Die Anwendung des Art. 15 USG, der Vorschriften über die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte enthalte, setze in bezug auf die Beurteilung menschlicher Lautäusserungen Bauten mit einem erheblichen Personenaufkommen und einem entsprechenden Lärmpegel voraus, wie dies etwa bei öffentlichen Freiluftbädern, Sportstadien etc. zutreffe. Diese Argumentation lässt ausser Betracht, dass das Umweltschutzrecht des Bundes die Einwirkungen nicht nur durch die Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte am Immissionspunkt, sondern im Sinne der Vorsorge im Interesse der zumutbaren Verhinderung von Umweltbelastung primär an der Quelle einschränken will. Dies ergibt sich insbesondere aus den Art. 11 und 12 USG, welche die direkt anwendbaren Grundsätze über die Emissionsbegrenzungen enthalten (vgl. BGE 116 Ib 440 f. E. 5c, BGE 115 Ib 462 ff.; zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar USG, N. 9 ff. zu Art. 11).
d) Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass in bezug auf die vorliegende Angelegenheit nicht gesagt werden kann, das Umweltschutzgesetz enthalte keine Vorschriften zur Begrenzung der hier umstrittenen Lärmemissionen. Mit den praktischen Schwierigkeiten, die sich beim Versuch einer immissionsseitigen Erfassung des Lärms in einem konkreten Fall ergeben, kann die Anwendung jedenfalls der Art. 11 und 12 USG nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen ergeben sich aus dem Bundesrecht auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Verwaltungsgerichts (s. URP 1992, 172 ff. E. 6b) keine Anhaltspunkte, dass eine baurechtliche Anlage wie das vorliegend umstrittene Holzfass dem Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes generell entzogen werden sollte. Beim Holzfass handelt es sich um ein kleines geschlossenes Gartengebäude, das dem Aufenthalt von Jugendlichen (sechs Plätze) dient. Offensichtlich führt die bestimmungsgemässe Benützung des Holzfasses durch die Jugendlichen zu wahrnehmbarem Aussenlärm. Soweit das Verwaltungsgericht und das EDI den hier zu beurteilenden Lärm mit dem Wohnlärm gleichsetzen und die Meinung vertreten, diese Lärmart falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Bundesumweltschutzrechts, ist zu beachten, dass bereits in der Botschaft des Bundesrats zu Art. 24septies BV der Wohnlärm zu den Einwirkungen im bundesrechtlichen Sinn gezählt wurde (BBl 1970 I 763; vgl. auch CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 10 zu Art. 15). Es bestehen keine zwingenden Gründe, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
e) Für die weitere Prüfung ist somit davon auszugehen, dass es sich beim umstrittenen Holzfass um eine ortsfeste Anlage (Baute) im Sinne der Art. 7 Abs. 7 USG sowie Art. 2 Abs. 1 LSV handelt. Indessen kann hier offenbleiben, ob der umweltschutzrechtliche Begriff der Anlage mit dem baurechtlichen Begriff der Baute oder Anlage in jedem Fall identisch ist oder inwieweit hinsichtlich bestimmter Anlagen Unterschiede bestehen.
3. Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf § 226 PBG. Nach dieser Bestimmung ist jedermann verpflichtet, bei der Eigentums- und Besitzausübung alle zumutbaren baulichen und betrieblichen Massnahmen zu treffen, um Einwirkungen auf die Umgebung möglichst gering zu halten; diese Vorkehren sind in zeitlich und sachlich angemessener Weise der technischen Entwicklung anzupassen (Abs. 1). Weiter darf bei der Benützung von Bauten, Anlagen, Ausstattungen, Ausrüstungen und Betriebsflächen nicht in einer nach den Umständen übermässigen Weise auf die Umwelt eingewirkt werden (§ 226 Abs. 2 PBG).
a) Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG; BGE 118 Ia 114 E. 1b, BGE 116 Ia 492 E. 1a, Ib 179 f. E. 1b/bb). Indessen haben städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen (BGE 118 Ia 115, BGE 117 Ib 153, BGE 116 Ia 492 f., je mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Zonenkonformität der Anlage nicht ernsthaft umstritten; das Verwaltungsgericht hat das Holzfass als zonenkonform anerkannt, was die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern einzig unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelästigung sinngemäss kritisieren.
b) Mit dem Umweltschutzrecht des Bundes werden Einwirkungen einerseits an der Quelle, d.h. am Emissionsort beschränkt; andererseits werden die am Empfangsort vorhandenen Immissionen bekämpft. Dabei steht die Verhinderung von Einwirkungen an der Quelle mittels Emissionsbegrenzungen im Vordergrund (Art. 11 und 12 USG). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 117 Ib 34 E. 6a, BGE 116 Ib 168 E. 7, 438 E. 5a, BGE 115 Ib 462 f. E. 3a und b). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der Lärmschutz-Verordnung massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach verschiedenen Emissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt (BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 115 Ib 462 ff.). Soweit für eine bestimmte Lärmart keine Belastungsgrenzwerte festgelegt sind oder diese das fragliche Problem nicht abdecken, haben die Vollzugsbehörden anhand der gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 15 USG massgebenden Gesichtspunkte zu bewerten, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (BGE 115 Ib 463 E. 3d).
c) Zunächst ist zu untersuchen, ob die hier zur Diskussion stehenden Lärmprobleme gestützt auf die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Vorschrift, welche in den Art. 7 Abs. 1 lit. a und 8 Abs. 1 LSV wiederholt wird, gelöst werden können. Die Baurekurskommission I hat in ihrem Entscheid vom 28. September 1990 ausgeführt, der Jugendtreff sei aufgrund eines Beschlusses des Trägervereins jeweils am Mittwoch von 15.00 bis 22.00 Uhr, am Donnerstag von 19.00 bis 21.00 Uhr, am Freitag von 15.00 bis 23.00 Uhr, am Samstag von 15.00 bis 18.00 Uhr und am Sonntag von 15.00 bis 21.00 Uhr geöffnet. Die zulässige Benützung des Fasses, das maximal sechs Personen Platz biete, sei auf diese Betriebszeiten zu beschränken. Die Baubehörde habe im Fass die Installation von elektrischen und sanitären Anlagen untersagt, "Fassadenöffnungen" gegen die Nachbarschaft hin verboten und allgemein auf § 226 PBG hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis auf § 226 PBG begründe jedoch keine konkrete Verpflichtung, weshalb die Baubewilligung durch die folgende Bestimmung zu ergänzen sei:
"Die Benützung des Jugendtreffs inklusive Fass ausserhalb der vom
Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten - unter Vorbehalt allenfalls
erteilter spezieller Bewilligungen - ist untersagt."
Diese in die baurechtliche Bewilligung aufgenommene Bestimmung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bestätigt und sie als genügenden Immissionsschutz im Sinne von § 226 Abs. 1 PBG bezeichnet. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei den beschriebenen Anordnungen, soweit sie im Interesse des bundesrechtlich geregelten Lärmschutzes ergangen sind, um Betriebsvorschriften im Sinne von Emissionsbegrenzungsmassnahmen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG handelt. Diese richten sich an die Betreiber der Anlage, d.h. im vorliegenden Fall an die Trägerschaft des Jugendtreffs und nicht an die einzelnen Benützer des Fasses. Die Massnahmen durften unabhängig von der bestehenden Lärmbelastung direkt in Anwendung der Art. 11 Abs. 2 und 12 USG ergriffen werden. Sie erweisen sich als technisch und betrieblich möglich und als wirtschaftlich tragbar. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der emissionsbegrenzenden Betriebsvorschriften einzig auf das kantonale Recht abstützte, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 226 PBG stellt im vorliegenden Zusammenhang kantonales Ausführungsrecht zu den allgemeinen Emissionsbegrenzungsvorschriften des Bundesumweltschutzrechts (Art. 11 und 12 USG) dar (vgl. BGE 118 Ib 237 ff.).
d) Für die von den Beschwerdeführern zu Recht verlangte Befolgung der in der Baubewilligung enthaltenen Betriebsvorschriften hat zunächst die Trägerschaft des Jugendtreffs, die die Baubewilligung eingeholt hat, zu sorgen. Staatliche Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Betriebsvorschriften können - soweit erforderlich - von den zuständigen Behörden gegenüber der Trägerschaft nach Art. 12 USG und § 226 PBG sowie den entsprechenden Vollzugsbestimmungen ergriffen werden. Zudem können Einzelpersonen oder Personengruppen, welche durch rücksichtsloses Benehmen übermässige Ruhestörungen verursachen, direkt gestützt auf kommunale und kantonale Polizeivorschriften ins Recht gefasst werden. Insoweit hat sich die Rechtslage auch durch das Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht geändert. Somit ist für die Beurteilung der Übermässigkeit von Ruhestörungen durch solche Einzelereignisse, die nicht dem bestimmungsgemässen Gebrauch einer Anlage entsprechen und auch nicht vom Anlagebetreiber zu verantworten sind, weiterhin das kommunale und kantonale Polizeirecht massgebend. Bei der Anwendung solcher Polizeivorschriften ist auf die nach den geltenden Zonenvorschriften zulässige Störungsintensität abzustellen.
4. Weiter stellt sich die Frage, ob die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den bundesrechtlichen Anforderungen genügen, oder ob weitergehende Betriebsbeschränkungen bzw. die Verweigerung der Baubewilligung für das Holzfass erforderlich sind, wie dies die Beschwerdeführer fordern.
a) Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass mit den festgelegten Öffnungszeiten des Jugendzentrums, auf welche auch die zulässige Benützung des Holzfasses beschränkt ist, alles vorgekehrt wurde, was im Rahmen der Vorsorge zumutbar und nötig ist. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, die Einhaltung der Betriebszeiten durchzusetzen. Eine weitergehende Verschärfung der Emissionsbegrenzungen sieht das Bundesrecht nur vor, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist wie erwähnt (E. 3b) grundsätzlich auf die Immissionsgrenzwerte abzustellen (Art. 13 und 15 USG). Für den im Zusammenhang mit der Benützung des Holzfasses entstehenden Lärm sind jedoch keine Belastungsgrenzwerte festgelegt. Bei den bereits verfügten Betriebszeiten ist indessen auch ohne die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten nicht zu erwarten, dass der mit der ordnungsgemässen Benützung des Holzfasses verbundene Aussenlärm unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig wird (Art. 11 Abs. 3 USG). Die vorne erwähnten generellen Öffnungszeiten bewirken, dass die Anwohner in ihrer Nachtruhe nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nur an zwei Abenden pro Woche (jeweils mittwochs und freitags) schliesst der Jugendtreff nach 21.00 Uhr, wobei der Betriebsschluss mittwochs auf 22.00 Uhr und freitags auf 23.00 Uhr festgelegt ist. An zwei Wochentagen (montags und dienstags) bleibt er überhaupt geschlossen. Bei massvoller Anwendung der in der Bewilligung ebenfalls enthaltenen Möglichkeit, die Betriebszeiten in Ausnahmefällen auszudehnen, ist gegen die beanstandete Bewilligung aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Mit den angeordneten restriktiven Öffnungszeiten wird dem Lärmschutzanspruch der Umgebung ausreichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmen zu erlauben, entspricht dem Vorsorgeprinzip, indem dadurch die generellen Öffnungszeiten und damit die regelmässigen Lärmbelastungen auf relativ kurze Dauer beschränkt werden können. Bei dem erheblichen Umfang der Betriebsbeschränkungen sind die Einwirkungen durch die Benützung des Holzfasses weit davon entfernt, schädlich oder lästig im Sinne des Bundesumweltschutzrechts zu werden. Somit fällt eine Verschärfung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 3 USG ausser Betracht. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Ermittlung des vom umstrittenen Holzfass ausgehenden Lärms kann unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen verzichtet werden.
b) Falls eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungsmassnahmen erforderlich wäre, so dürfte mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sein, dass die Vollzugsbehörde Belastungsgrenzwerte nur dann im Einzelfall festlegen muss, wenn die Art des konkreten Lärms sich für eine Beurteilung nach Belastungsgrenzwerten eignet. Menschliche Lautäusserungen können dabei mit den spezifischen Instrumenten des bundesrechtlichen Lärmschutzes (Art. 19 ff. USG sowie der Lärmschutz-Verordnung) nur dann erfasst werden, wenn sie mit der Nutzung von Bauten und Anlagen mit erheblichem Personenaufkommen zusammenhängen, da wohl nur in solchen Fällen ein entsprechender relevanter Lärmpegel entsteht (z.B. öffentliche Freiluftbäder, Sportstadien). Wie es sich diesbezüglich bei einem Jugendtreff verhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da die verfügten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen im vorliegenden Fall bereits einen ausreichenden Lärmschutz gewährleisten.
5. Es ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid bestätigten Massnahmen zur Lärmbekämpfung als Emissionsbeschränkungen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Vorbehältlich spezieller Bewilligungen ist die Benützung des Holzfasses auf die vom Trägerverein des Jugendtreffs festgelegten Öffnungszeiten beschränkt. Diese Auflage ist nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung, so dass eine generelle Änderung der Öffnungszeiten eine Änderung dieser Bewilligung voraussetzt. | de | Loi sur la protection de l'environnement - Protection contre le bruit, droit de l'aménagement du territoire et des constructions, principe de prévention; autorisation de construire pour l'installation d'un tonneau en bois dans le jardin d'un centre de rencontres pour jeunes gens. - Notion de l'installation (art. 7 al. 7 LPE). Application des art. 11 et 12 LPE (consid. 2d, e).
- Prescriptions en matière d'exploitation, selon l'art. 12 al. 1 LPE, pour limiter les émissions de bruit. Rapport avec le droit cantonal (consid. 3c, d).
- Les limitations d'exploitation ordonnées à titre préventif suffisent pour répondre aux exigences du droit fédéral (consid. 4a). Des mesures destinées à limiter plus sévèrement les émissions (art. 11 al. 3 LPE) sont-elles nécessaires? Question laissée indécise (consid. 4b). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-590%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,147 | 118 Ib 590 | 118 Ib 590
Sachverhalt ab Seite 591
Im früheren evangelischen Pfarrhaus von Wallisellen, das sich nach der geltenden Nutzungsordnung in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen befindet, betreibt ein von öffentlichen Körperschaften (Politische Gemeinde, Schulgemeinde, Kirchgemeinden) getragener Verein einen Jugendtreff. Auf dem Umschwung befinden sich zwei Gartensitzplätze mit fest montierten Tischen und Bänken sowie eine Feuerstelle. Am 19. Dezember 1989 erteilte der Gemeinderat Wallisellen der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde als Grundeigentümerin die nachträgliche Baubewilligung für ein im Garten erstelltes Holzfass, das den Jugendlichen als Aufenthaltsraum dienen soll. Die dem ehemaligen Pfarrhaus zugewandte Seite des Fasses soll mit einer abschliessbaren Tür und einem Fenster versehen werden. Die Baubewilligung enthielt in den Nebenbestimmungen gewisse Einschränkungen bezüglich Ausstattung, Gestaltung und Nutzung des Holzfasses.
Gegen diese Baubewilligung gelangten mehrere Nachbarn an die Baurekurskommission I des Kantons Zürich, weil der Jugendtreff seit seiner Eröffnung immer wieder Ruhestörungen verursacht habe und das Fass diesen Zustand noch verschlimmern werde. Am 28. September 1990 hiess die Baurekurskommission I den Rekurs teilweise gut und präzisierte die in der Baubewilligung enthaltenen Auflagen in dem Sinne, dass die Benutzung des Fasses ausserhalb der vom Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten vorbehältlich besonderer Bewilligungen untersagt sei. Im übrigen wies sie den Rekurs ab. Das daraufhin angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine Beschwerde der erwähnten Nachbarn am 3. Oktober 1991 ab, soweit es darauf eintrat (auszugsweise publiziert in Umweltrecht in der Praxis [URP] 1992, 170 ff.). Das Verwaltungsgericht hielt das Fass als mit dem Zweck der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen vereinbar und entschied, die mit der Benutzung des Fasses zu erwartenden Immissionen wirkten sich auf die der Wohnzone W3/70 angehörenden Grundstücke in der Nachbarschaft nicht in zonenwidriger Weise aus. Während die Baurekurskommission I das Jugendzentrum als Anlage im Sinne des Art. 7 Abs. 1 und 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) und das Fass als Änderung dieser Anlage gewürdigt (Art. 8 Abs. 1 LSV) und die davon ausgehenden Lärmimmissionen gestützt auf das Bundesumweltschutzrecht beurteilt hatte, hielt das Verwaltungsgericht das Umweltschutzgesetz und seine Ausführungserlasse nicht für anwendbar. Es nahm an, die Lärmschutz-Verordnung des Bundes sei primär auf den von technischen Anlagen erzeugten Lärm, indessen nicht auf denjenigen menschlicher oder tierischer Stimmen wie er im Alltagsleben ständig auftrete, ausgerichtet. Menschlicher Lärm könne nur nach Massgabe der Lärmschutz-Verordnung behandelt werden, wenn er in Verbindung mit einer Anlage mit erheblichem Personenaufkommen und entsprechendem Lärmpegel auftrete (etwa öffentliche Freiluftbäder, Sportstaden etc.), nicht aber bei Wohnhäusern.
Zwei Nachbarn führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragen im wesentlichen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben. Sie erachten es als bundesrechtswidrig, auf den fraglichen Jugendtreff und insbesondere das Fass nicht Bundesumweltschutzrecht anzuwenden. Sie führen aus, die Umweltschutzgesetzgebung des Bundes erfasse allen Lärm, der in Anlagen erzeugt werde, auch den Schall menschlicher oder tierischer Stimmen, wenn er durch den Bestand oder Betrieb einer Anlage entstehe. Gestützt auf diese Überlegung rügen die Beschwerdeführer, dass die zuständigen Behörden die mit der Anlage verbundenen Lärmauswirkungen nicht hinreichend ermittelt und geprüft hätten (Art. 36 ff., 40 ff. LSV). Die im Rahmen von Art. 15 USG zu ermittelnde Belastungstoleranz sei im vorliegenden Fall klar überschritten. Deshalb sei die bisher unterlassene Lärmermittlung nachzuholen, und es sei eine Empfindlichkeitsstufe für das Grundstück festzulegen (Art. 43 f. LSV). Erst dann lasse sich entscheiden, ob die Anlage als Ganzes sanierungspflichtig sei oder ob zumindest das Fass wegen der zu erwartenden Folgeimmissionen als wesentliche Änderungen der bisherigen Anlagen anzusehen sei. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die der Bauherrschaft im Rahmen des Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens auferlegten Betriebseinschränkungen liessen sich einhalten, da der Trägerverein dafür Gewähr biete und die Einhaltung im Interesse der jugendlichen Besucher selber liege, sei lebensfremd. Dies zeige sich dadurch, dass trotz der Interventionen von Nachbarn immer wieder Ruhestörungen zu beklagen seien. Für den Fall, dass die Baubewilligung für das Fass nicht überhaupt verweigert werde, verlangen die Beschwerdeführer, diese sei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG nur unter der Auflage zu erteilen, dass im ehemaligen Pfarrhaus ein Hauswart wohnen müsse. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll u.a. Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen schützen. Im Sinne der Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 USG). Zu diesen Einwirkungen gehört der Lärm, d.h. der unerwünschte Schall, der durch den Betrieb von Anlagen (ortsfeste Einrichtungen wie Bauten und Verkehrswege oder diesen gleichgestellte Geräte, Maschinen, Fahrzeuge, Schiffe und Luftfahrzeuge [Art. 7 Abs. 7 USG]) erzeugt wird (Art. 7 Abs. 1 USG; vgl. CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 8 f. zu Art. 15). Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob Lärm aus einer Anlage im Sinne von Art. 7 USG vorliegt und ob allfällige Massnahmen zu dessen Beschränkung gestützt auf das Umweltschutzrecht des Bundes in Frage kommen (vgl. BGE 115 Ib 462 ff.).
b) Unbestritten ist, dass es sich beim Holzfass um eine Baute im baurechtlichen Sinn handelt und dass der bestimmungsgemässe Gebrauch dieser Baute im Garten des Jugendzentrums einen gewissen Aussenlärm zur Folge hat. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, aus dem Bestand einer Anlage im baurechtlichen Sinn dürfe nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, es liege auch immer eine Anlage nach Art. 7 Abs. 7 USG vor. Es komme in diesem Zusammenhang vielmehr entscheidend auf die Bewerbungsart (= Nutzungsart) der baurechtlichen Anlagen an. Beim hier umstrittenen Holzfass entstehe Lärm, der etwa mit den von einem grösseren Spielplatz ausgehenden Immissionen vergleichbar sei. Auf solche Fälle sei die Lärmschutz-Verordnung des Bundes nicht zugeschnitten. Die rechtlichen Grenzen solchen Lärms fänden sich im kantonalen und kommunalen Polizeirecht; für das Zürcher Recht sei insbesondere auf § 226 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu verweisen.
c) Das Verwaltungsgericht stellt somit bei der Beurteilung der Frage, ob eine Anlage im Sinne des Umweltschutzrechts des Bundes vorliege, entscheidend darauf ab, dass sich das Instrumentarium der Lärmschutz-Verordnung des Bundes zur Erfassung des hier umstrittenen Lärms nicht eigne. Die Anwendung des Art. 15 USG, der Vorschriften über die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte enthalte, setze in bezug auf die Beurteilung menschlicher Lautäusserungen Bauten mit einem erheblichen Personenaufkommen und einem entsprechenden Lärmpegel voraus, wie dies etwa bei öffentlichen Freiluftbädern, Sportstadien etc. zutreffe. Diese Argumentation lässt ausser Betracht, dass das Umweltschutzrecht des Bundes die Einwirkungen nicht nur durch die Einhaltung der massgebenden Belastungsgrenzwerte am Immissionspunkt, sondern im Sinne der Vorsorge im Interesse der zumutbaren Verhinderung von Umweltbelastung primär an der Quelle einschränken will. Dies ergibt sich insbesondere aus den Art. 11 und 12 USG, welche die direkt anwendbaren Grundsätze über die Emissionsbegrenzungen enthalten (vgl. BGE 116 Ib 440 f. E. 5c, BGE 115 Ib 462 ff.; zum Ganzen A. SCHRADE in Kommentar USG, N. 9 ff. zu Art. 11).
d) Aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt sich, dass in bezug auf die vorliegende Angelegenheit nicht gesagt werden kann, das Umweltschutzgesetz enthalte keine Vorschriften zur Begrenzung der hier umstrittenen Lärmemissionen. Mit den praktischen Schwierigkeiten, die sich beim Versuch einer immissionsseitigen Erfassung des Lärms in einem konkreten Fall ergeben, kann die Anwendung jedenfalls der Art. 11 und 12 USG nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen ergeben sich aus dem Bundesrecht auch unter Berücksichtigung der Argumentation des Verwaltungsgerichts (s. URP 1992, 172 ff. E. 6b) keine Anhaltspunkte, dass eine baurechtliche Anlage wie das vorliegend umstrittene Holzfass dem Anwendungsbereich des Umweltschutzgesetzes generell entzogen werden sollte. Beim Holzfass handelt es sich um ein kleines geschlossenes Gartengebäude, das dem Aufenthalt von Jugendlichen (sechs Plätze) dient. Offensichtlich führt die bestimmungsgemässe Benützung des Holzfasses durch die Jugendlichen zu wahrnehmbarem Aussenlärm. Soweit das Verwaltungsgericht und das EDI den hier zu beurteilenden Lärm mit dem Wohnlärm gleichsetzen und die Meinung vertreten, diese Lärmart falle von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des Bundesumweltschutzrechts, ist zu beachten, dass bereits in der Botschaft des Bundesrats zu Art. 24septies BV der Wohnlärm zu den Einwirkungen im bundesrechtlichen Sinn gezählt wurde (BBl 1970 I 763; vgl. auch CH. ZÄCH in Kommentar USG, N. 10 zu Art. 15). Es bestehen keine zwingenden Gründe, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
e) Für die weitere Prüfung ist somit davon auszugehen, dass es sich beim umstrittenen Holzfass um eine ortsfeste Anlage (Baute) im Sinne der Art. 7 Abs. 7 USG sowie Art. 2 Abs. 1 LSV handelt. Indessen kann hier offenbleiben, ob der umweltschutzrechtliche Begriff der Anlage mit dem baurechtlichen Begriff der Baute oder Anlage in jedem Fall identisch ist oder inwieweit hinsichtlich bestimmter Anlagen Unterschiede bestehen.
3. Das Verwaltungsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid auf § 226 PBG. Nach dieser Bestimmung ist jedermann verpflichtet, bei der Eigentums- und Besitzausübung alle zumutbaren baulichen und betrieblichen Massnahmen zu treffen, um Einwirkungen auf die Umgebung möglichst gering zu halten; diese Vorkehren sind in zeitlich und sachlich angemessener Weise der technischen Entwicklung anzupassen (Abs. 1). Weiter darf bei der Benützung von Bauten, Anlagen, Ausstattungen, Ausrüstungen und Betriebsflächen nicht in einer nach den Umständen übermässigen Weise auf die Umwelt eingewirkt werden (§ 226 Abs. 2 PBG).
a) Mit Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz hat das kantonale Recht betreffend den direkten Schutz vor Immissionen seine selbständige Bedeutung verloren, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es hat sie dort behalten, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (vgl. Art. 65 USG; BGE 118 Ia 114 E. 1b, BGE 116 Ia 492 E. 1a, Ib 179 f. E. 1b/bb). Indessen haben städtebauliche Nutzungsvorschriften des kantonalen und kommunalen Rechts weiterhin selbständigen Gehalt, soweit sie die Frage regeln, ob eine Baute oder Anlage nach den raumplanerischen Grundlagen am vorgesehenen Ort erstellt und ihrer Zweckbestimmung übergeben werden darf. Dies gilt auch, wenn die für den Charakter eines Quartiers wesentlichen Nutzungsvorschriften mittelbar dem Schutz der Nachbarn vor Übelständen verschiedenster Art dienen (BGE 118 Ia 115, BGE 117 Ib 153, BGE 116 Ia 492 f., je mit Hinweisen). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Zonenkonformität der Anlage nicht ernsthaft umstritten; das Verwaltungsgericht hat das Holzfass als zonenkonform anerkannt, was die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen, sondern einzig unter dem Gesichtspunkt der Lärmbelästigung sinngemäss kritisieren.
b) Mit dem Umweltschutzrecht des Bundes werden Einwirkungen einerseits an der Quelle, d.h. am Emissionsort beschränkt; andererseits werden die am Empfangsort vorhandenen Immissionen bekämpft. Dabei steht die Verhinderung von Einwirkungen an der Quelle mittels Emissionsbegrenzungen im Vordergrund (Art. 11 und 12 USG). Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 117 Ib 34 E. 6a, BGE 116 Ib 168 E. 7, 438 E. 5a, BGE 115 Ib 462 f. E. 3a und b). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist von den Grenzwerten auszugehen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (Art. 13 Abs. 1 USG). Für den Lärm sind die Belastungsgrenzwerte (Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte) der Lärmschutz-Verordnung massgebend. Darin wird die zulässige Lärmbelastung nach verschiedenen Emissionsquellen und vier verschiedenen Empfindlichkeitsstufen differenziert festgelegt (BGE 118 Ib 238 E. 2a, BGE 115 Ib 462 ff.). Soweit für eine bestimmte Lärmart keine Belastungsgrenzwerte festgelegt sind oder diese das fragliche Problem nicht abdecken, haben die Vollzugsbehörden anhand der gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 15 USG massgebenden Gesichtspunkte zu bewerten, was als schädlich oder lästig zu bezeichnen ist (BGE 115 Ib 463 E. 3d).
c) Zunächst ist zu untersuchen, ob die hier zur Diskussion stehenden Lärmprobleme gestützt auf die in Art. 11 Abs. 2 USG enthaltene Vorschrift, welche in den Art. 7 Abs. 1 lit. a und 8 Abs. 1 LSV wiederholt wird, gelöst werden können. Die Baurekurskommission I hat in ihrem Entscheid vom 28. September 1990 ausgeführt, der Jugendtreff sei aufgrund eines Beschlusses des Trägervereins jeweils am Mittwoch von 15.00 bis 22.00 Uhr, am Donnerstag von 19.00 bis 21.00 Uhr, am Freitag von 15.00 bis 23.00 Uhr, am Samstag von 15.00 bis 18.00 Uhr und am Sonntag von 15.00 bis 21.00 Uhr geöffnet. Die zulässige Benützung des Fasses, das maximal sechs Personen Platz biete, sei auf diese Betriebszeiten zu beschränken. Die Baubehörde habe im Fass die Installation von elektrischen und sanitären Anlagen untersagt, "Fassadenöffnungen" gegen die Nachbarschaft hin verboten und allgemein auf § 226 PBG hingewiesen. Dieser allgemeine Hinweis auf § 226 PBG begründe jedoch keine konkrete Verpflichtung, weshalb die Baubewilligung durch die folgende Bestimmung zu ergänzen sei:
"Die Benützung des Jugendtreffs inklusive Fass ausserhalb der vom
Trägerverein erlassenen Öffnungszeiten - unter Vorbehalt allenfalls
erteilter spezieller Bewilligungen - ist untersagt."
Diese in die baurechtliche Bewilligung aufgenommene Bestimmung hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid bestätigt und sie als genügenden Immissionsschutz im Sinne von § 226 Abs. 1 PBG bezeichnet. Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden. Zu beachten ist allerdings, dass es sich bei den beschriebenen Anordnungen, soweit sie im Interesse des bundesrechtlich geregelten Lärmschutzes ergangen sind, um Betriebsvorschriften im Sinne von Emissionsbegrenzungsmassnahmen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG handelt. Diese richten sich an die Betreiber der Anlage, d.h. im vorliegenden Fall an die Trägerschaft des Jugendtreffs und nicht an die einzelnen Benützer des Fasses. Die Massnahmen durften unabhängig von der bestehenden Lärmbelastung direkt in Anwendung der Art. 11 Abs. 2 und 12 USG ergriffen werden. Sie erweisen sich als technisch und betrieblich möglich und als wirtschaftlich tragbar. Dass sich das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der emissionsbegrenzenden Betriebsvorschriften einzig auf das kantonale Recht abstützte, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 226 PBG stellt im vorliegenden Zusammenhang kantonales Ausführungsrecht zu den allgemeinen Emissionsbegrenzungsvorschriften des Bundesumweltschutzrechts (Art. 11 und 12 USG) dar (vgl. BGE 118 Ib 237 ff.).
d) Für die von den Beschwerdeführern zu Recht verlangte Befolgung der in der Baubewilligung enthaltenen Betriebsvorschriften hat zunächst die Trägerschaft des Jugendtreffs, die die Baubewilligung eingeholt hat, zu sorgen. Staatliche Zwangsmassnahmen zur Durchsetzung der Betriebsvorschriften können - soweit erforderlich - von den zuständigen Behörden gegenüber der Trägerschaft nach Art. 12 USG und § 226 PBG sowie den entsprechenden Vollzugsbestimmungen ergriffen werden. Zudem können Einzelpersonen oder Personengruppen, welche durch rücksichtsloses Benehmen übermässige Ruhestörungen verursachen, direkt gestützt auf kommunale und kantonale Polizeivorschriften ins Recht gefasst werden. Insoweit hat sich die Rechtslage auch durch das Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung des Bundes nicht geändert. Somit ist für die Beurteilung der Übermässigkeit von Ruhestörungen durch solche Einzelereignisse, die nicht dem bestimmungsgemässen Gebrauch einer Anlage entsprechen und auch nicht vom Anlagebetreiber zu verantworten sind, weiterhin das kommunale und kantonale Polizeirecht massgebend. Bei der Anwendung solcher Polizeivorschriften ist auf die nach den geltenden Zonenvorschriften zulässige Störungsintensität abzustellen.
4. Weiter stellt sich die Frage, ob die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung den bundesrechtlichen Anforderungen genügen, oder ob weitergehende Betriebsbeschränkungen bzw. die Verweigerung der Baubewilligung für das Holzfass erforderlich sind, wie dies die Beschwerdeführer fordern.
a) Aus den Akten des vorliegenden Verfahrens ergibt sich, dass mit den festgelegten Öffnungszeiten des Jugendzentrums, auf welche auch die zulässige Benützung des Holzfasses beschränkt ist, alles vorgekehrt wurde, was im Rahmen der Vorsorge zumutbar und nötig ist. Es ist Aufgabe der zuständigen Behörden, die Einhaltung der Betriebszeiten durchzusetzen. Eine weitergehende Verschärfung der Emissionsbegrenzungen sieht das Bundesrecht nur vor, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG). Für die Beurteilung dessen, was als schädlich oder lästig gilt, ist wie erwähnt (E. 3b) grundsätzlich auf die Immissionsgrenzwerte abzustellen (Art. 13 und 15 USG). Für den im Zusammenhang mit der Benützung des Holzfasses entstehenden Lärm sind jedoch keine Belastungsgrenzwerte festgelegt. Bei den bereits verfügten Betriebszeiten ist indessen auch ohne die Festsetzung von Immissionsgrenzwerten nicht zu erwarten, dass der mit der ordnungsgemässen Benützung des Holzfasses verbundene Aussenlärm unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig wird (Art. 11 Abs. 3 USG). Die vorne erwähnten generellen Öffnungszeiten bewirken, dass die Anwohner in ihrer Nachtruhe nicht erheblich beeinträchtigt werden. Nur an zwei Abenden pro Woche (jeweils mittwochs und freitags) schliesst der Jugendtreff nach 21.00 Uhr, wobei der Betriebsschluss mittwochs auf 22.00 Uhr und freitags auf 23.00 Uhr festgelegt ist. An zwei Wochentagen (montags und dienstags) bleibt er überhaupt geschlossen. Bei massvoller Anwendung der in der Bewilligung ebenfalls enthaltenen Möglichkeit, die Betriebszeiten in Ausnahmefällen auszudehnen, ist gegen die beanstandete Bewilligung aus bundesrechtlicher Sicht nichts einzuwenden. Mit den angeordneten restriktiven Öffnungszeiten wird dem Lärmschutzanspruch der Umgebung ausreichend Rechnung getragen. Die Möglichkeit, in Einzelfällen Ausnahmen zu erlauben, entspricht dem Vorsorgeprinzip, indem dadurch die generellen Öffnungszeiten und damit die regelmässigen Lärmbelastungen auf relativ kurze Dauer beschränkt werden können. Bei dem erheblichen Umfang der Betriebsbeschränkungen sind die Einwirkungen durch die Benützung des Holzfasses weit davon entfernt, schädlich oder lästig im Sinne des Bundesumweltschutzrechts zu werden. Somit fällt eine Verschärfung der Massnahmen zur Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 3 USG ausser Betracht. Auf die von den Beschwerdeführern beantragte Ermittlung des vom umstrittenen Holzfass ausgehenden Lärms kann unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen verzichtet werden.
b) Falls eine Verschärfung der Emissionsbegrenzungsmassnahmen erforderlich wäre, so dürfte mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen sein, dass die Vollzugsbehörde Belastungsgrenzwerte nur dann im Einzelfall festlegen muss, wenn die Art des konkreten Lärms sich für eine Beurteilung nach Belastungsgrenzwerten eignet. Menschliche Lautäusserungen können dabei mit den spezifischen Instrumenten des bundesrechtlichen Lärmschutzes (Art. 19 ff. USG sowie der Lärmschutz-Verordnung) nur dann erfasst werden, wenn sie mit der Nutzung von Bauten und Anlagen mit erheblichem Personenaufkommen zusammenhängen, da wohl nur in solchen Fällen ein entsprechender relevanter Lärmpegel entsteht (z.B. öffentliche Freiluftbäder, Sportstadien). Wie es sich diesbezüglich bei einem Jugendtreff verhält, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da die verfügten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen im vorliegenden Fall bereits einen ausreichenden Lärmschutz gewährleisten.
5. Es ergibt sich zusammenfassend, dass die im angefochtenen Entscheid bestätigten Massnahmen zur Lärmbekämpfung als Emissionsbeschränkungen nach Art. 12 Abs. 1 lit. c USG den bundesrechtlichen Anforderungen genügen. Vorbehältlich spezieller Bewilligungen ist die Benützung des Holzfasses auf die vom Trägerverein des Jugendtreffs festgelegten Öffnungszeiten beschränkt. Diese Auflage ist nach dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung, so dass eine generelle Änderung der Öffnungszeiten eine Änderung dieser Bewilligung voraussetzt. | de | Legge sulla protezione dell'ambiente - Protezione contro i rumori, diritto sulla pianificazione del territorio e sulle costruzioni, principio della prevenzione; autorizzazione a costruire per l'istallazione di una botte di legno nel giardino di un centro di incontro per giovani. - Nozione di impianti (art. 7 cpv. 7 LPA). Applicazione degli art. 11 e 12 LPA (consid. 2d, e).
- Prescrizioni d'esercizio, giusta l'art. 12 cpv. 1 LPA, per limitare le immissioni foniche. Relazione con il diritto cantonale (consid. 3c, d).
- Le limitazioni d'esercizio ordinate a titolo preventivo sono sufficienti per adempiere i requisiti del diritto federale (consid. 4a). Può rimanere indecisa la questione di sapere se misure volte a limitare più severamente le immissioni (art. 11 cpv. 3 LPA) sono necessarie (consid. 4b). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-590%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,148 | 118 Ib 599 | 118 Ib 599
Sachverhalt ab Seite 601
Die Hauptverkehrsstrasse Aarau-Lenzburg-Zug-Arth überquert bei Sins (AG) die Reuss. In der Mitte der Reuss verläuft die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zug. Bei der betreffenden Reussbrücke handelt es sich um eine alte Holzbrücke. Dem zunehmenden Verkehr und dem Alter dieser Holzbrücke zufolge war man schon vor längerer Zeit gezwungen, eine maximale Gewichtslimite von grundsätzlich 20 t pro Fahrzeug zu verfügen. Zudem wurde mittels Verkehrssignalen der Einbahnverkehr eingeführt, weshalb es immer häufiger zu längeren Verkehrsstaus beidseits der Brücke kam. Diese Situation wird noch dadurch erschwert, dass nur ungefähr 120 m vom Flussübergang entfernt auf der aargauischen Seite die stark befahrene Südbahnlinie Basel-Chiasso verläuft, über welche die erwähnte Hauptstrasse führt. Im Jahre 1992 musste die Brücke überdies während einiger Wochen für den Fahrzeugverkehr gesperrt werden, da ihre Tragfähigkeit vermindert war.
Die Sanierung der Verkehrsverhältnisse über die Reuss im Raum Sins ist ein jahrzehntealtes Anliegen der Kantone Zug und Aargau. In den 70er Jahren wurden verschiedene Varianten ausgearbeitet und geprüft (sog. Zentrums- oder Einhornvariante, Süd- und Nordvariante). Schliesslich entschieden sich die Stimmberechtigten der aargauischen Gemeinde Sins im Jahre 1983 mit grossem Mehr für die Südvariante. Diese sieht auf der zugerischen Seite - etwa 150 m östlich der Reuss beim Knoten Zollweid - eine Zusammenfassung der beiden aus Cham und Hünenberg her kommenden Strassen vor. Von dort soll die Strasse ansteigend auf einem Damm zu einer neu zu erstellenden Reussbrücke ungefähr 100 m oberhalb (südlich) der alten Holzbrücke geleitet werden. Auf der aargauischen Seite soll sie unter der Südbahnlinie durchführen und danach südwestlich des Dorfes Sins in die kantonale Hauptverkehrsstrasse K 175 Lenzburg-Luzern einmünden. Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens und Beratung des Projekts durch eine interkantonale Arbeitsgruppe nahm der Grosse Rat des Kantons Aargau die Südvariante am 17. Juni 1986 definitiv in den kantonalen Gesamtplan auf. Am 29. Januar 1987 wurde diese Variante auch in den Gesamtplan des Kantons Zug aufgenommen.
Unmittelbar anschliessend wurde eine Arbeitsgruppe des Baudepartementes des Kantons Aargau, der Baudirektion des Kantons Zug, des Gemeinderates Sins und des Gemeinderates Hünenberg gebildet. Diese beauftragte verschiedene Ingenieur- und Architekturbüros mit der Ausarbeitung des Strassenprojektes "Verkehrssanierung Sins". Gleichzeitig erteilte das Baudepartement des Kantons Aargau im Einvernehmen mit der Baudirektion des Kantons Zug dem Ingenieurbüro Emch & Berger den Auftrag für die Ausarbeitung des Umweltverträglichkeitsberichtes (UV-Bericht).
Im Oktober 1988 wurde ein umfassender Bericht zur Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens erstattet. Dieser bezieht sich auf den Projektbeschrieb, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, die Verkehrssituation, die Luftfremdstoffe, den Lärm, die Erschütterungen, die Hydrologie mit Einschluss des Grundwassers, das Oberflächenwasser, die Landschaft und Siedlung, die Flora und Fauna, die Land- und Forstwirtschaft und den Bereich Freizeit/Erholung. Da die Zentralstelle für Umweltschutz des Kantons Zug zusätzliche Abklärungen wünschte, wurde dieser Bericht am 31. März 1989 durch einen Ergänzungsbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vervollständigt. Letzterer äussert sich insbesondere zum Bereich Lärm- und Lufthygiene und befasst sich mit dem Katastrophenschutz. Als Zusatz zum UV-Bericht wurde sodann von A. Zulauf & Partner am 17. Februar 1989 ein Spezialbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan erstattet.
Die Prüfungsergebnisse samt Projekt wurden in der Folge in den Kantonen Zug und Aargau öffentlich aufgelegt. Gegen das Vorhaben reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) im Kanton Zug Einsprache ein. Am 3. September 1990 lehnte der Kantonsrat grossmehrheitlich die Einsprache ab, genehmigte das Projekt für den Neubau der Sinserbrücke über die Reuss samt Zufahrten auf der zugerischen Seite und erklärte die UVP als abgeschlossen. Der Kantonsrat stützte sich dabei auf einen eingehenden Bericht und Antrag der kantonalen Strassenbaukommission vom 5. Juli 1990.
Der VCS führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Kantonsratsbeschluss vom 3. September 1990 sei aufzuheben und die Sache sei zur erneuten Vornahme einer UVP evtl. zur Verbesserung dieser, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Verhalten der Baudirektion des Kantons Zug bei der Antragstellung an den Regierungsrat und den Kantonsrat habe Art. 9 USG (SR 814.01) und Art. 4 BV verletzt.
Zutreffend ist, dass die kantonale Baudirektion den Fachstellenbericht der Umweltschutzstelle Zug in verschiedenen Punkten kritisierte. Der Beschwerdeführer gibt zu bedenken, der Fachstellenleiter sei aus beamtenrechtlichen Gründen kurze Zeit nach Erstellung seines Berichtes abgesetzt worden, was den Verdacht nahelege, seine Forderungen nach mehr Umweltschutzmassnahmen seien hiefür ausschlaggebend gewesen.
Aufgrund des bei den Akten liegenden Berichtes des Büros des Kantonsrates und des nachfolgenden Kantonsratsbeschlusses in dieser Angelegenheit zeigt sich, dass diese Vorwürfe nicht zutreffen. Es war durchaus Aufgabe der Baudirektion, den kantonalen Fachstellenbericht kritisch zu würdigen. Sie durfte dies umsomehr, als die Umweltschutzfachstelle des Kantons Aargau im Gegensatz zur zugerischen Amtsstelle den UV-Bericht fast durchwegs anders, d.h. grundsätzlich positiv beurteilt hatte. Zwar hat die Prüfung durch die Umweltschutzfachstelle in tatsächlicher Hinsicht den Charakter einer amtlichen Expertise (vgl. PIERRE-ANDRÉ JUNGO, Die Umweltverträglichkeitsprüfung als neues Institut des Verwaltungsrechtes, Diss. Freiburg 1987, S. 118; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N 124). In der rechtlichen Würdigung ist aber die Genehmigungsbehörde frei (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 124). Die Rüge der Verletzung von Art. 9 USG und Art. 4 BV ist demnach unbegründet.
7. a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der UV-Bericht missachte Art. 9 Abs. 2 lit. c und d USG. Er sehe nämlich in Verletzung von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG im wichtigen Bereich der Verkehrs-, Luft- und Lärmproblematik weder ausreichende Prognosen vor, noch enthalte er diesbezüglich gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. d USG flankierende Massnahmen, d.h. Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung. Auch unter dem Aspekt des Landschaftsschutzes sei der Bericht unvollständig, da es hier am Vorschlag der nötigen Massnahmen im Bereich Landschaftsschutz/Heimatschutz/Denkmalschutz fehle.
Gemäss Art. 9 USG sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Unbestritten ist, dass das zur Diskussion stehende Bauvorhaben der UVP-Pflicht unterliegt. Wie erwähnt, haben die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV (SR 814.011) nachgeliefert werden (BGE 117 Ib 300 mit Hinweisen).
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG verlangt, dass der Bericht sich zur voraussichtlich verbleibenden Belastung der Umwelt äussert. Darunter ist der künftige vom Vorhaben beeinflusste Zustand der Umwelt zu verstehen. Soweit sich die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt an Belastungsgrenzwerten messen lässt, interessiert, ob diese eingehalten oder überschritten werden. Dementsprechend gehört zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, stets eine entsprechende Immissionsprognose (BGE 113 Ib 236; HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 81). Zur Umweltbelastung zählen auch die negativen Einflüsse des Vorhabens auf Natur und Landschaft (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 83).
Weiter muss sich der Bericht zu Massnahmen äussern, die eine zusätzliche Verminderung der Umweltbelastung ermöglichen, sowie zu den diesbezüglichen Kosten (Art. 9 Abs. 2 lit. d USG). Der Ausdruck "Massnahmen" ist auf Änderungen des Projekts oder die vorgesehene Betriebsweise der Anlage ausgerichtet. Doch soll nicht ausgeschlossen sein, dass der Gesuchsteller Möglichkeiten aufzeigt, Umweltbelastungen, welche sein Vorhaben erhöht, mit Massnahmen ausserhalb seines eigenen Einflussbereichs zu vermindern. Schliesslich hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie "dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist" (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 84 und 86).
Im Lichte dieser Grundsätze ist nachfolgend zu untersuchen, ob die vorhandenen Unterlagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.
b) Zu prüfen ist als erstes, ob die Abklärungen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Verkehr als ausreichend erscheinen. Diesbezüglich ist vor allem der UV-Bericht S. 20 ff. massgebend. Daraus geht hervor, dass bei den Personenwagen (inkl. Lieferwagen) unmittelbar nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit einer Zunahme von 10% und bei den Lastwagen mit einer solchen von 33% zu rechnen sei. Im Bereich der Brücke erfolge in den Jahren 1992 bis 1997 eine weitere Zunahme von 10%. Diese Abklärungen wurden durch den Ergänzungsbericht zur UVP noch speziell vertieft. Dabei ergaben sich die gleichen Werte nach Eröffnung der neuen Reussbrücke, wobei die 10%ige Zunahme vor allem damit begründet wird, dass nach der Eröffnung der neuen Reussbrücke die Arbeitsplätze in der Region Zug aus dem aargauischen Freiamt besser erreichbar würden. Beim Schwerverkehr sei infolge der Aufhebung der Gewichtsbeschränkung (20 t pro Fahrzeug) nach Eröffnung der neuen Brücke mit einer Zunahme von 33% zu rechnen. Der Bericht folgert weiter, der Grossteil der Verkehrszunahme sei kein echter, sondern ergebe sich aus einer Umlagerung des Verkehrs, da heute Umwege über die Reussbrücke bei Gisikon oder bei Ottenbach gefahren werden müssten. Der Zusatzbericht des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi vom 1. Dezember 1989 kommt zum Schluss, die Annahmen für den Neuverkehr von 10% für Personenwagen und von 33% für Lastwagen seien grosszügig, d.h., "die Resultate dürften auf der sichern Seite liegen".
Diese Zahlen und Schlussfolgerungen sind durch die beiden vom Bundesgericht eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi noch verfeinert und überprüft worden. Die Gutachten beruhen auf Modellrechnungen zur N4/N20, die kürzlich durch das Büro Jenni + Gottardi in einem andern, vom vorliegenden Projekt unabhängigen Zusammenhang durchgeführt und die auf die Region Reusstal ausgeweitet sowie aufgrund umfangreicher Zahlen auf den heutigen Zustand aktualisiert worden sind. Zusätzlich sind mehrere Varianten des künftigen übergeordneten Strassennetzes aufgezeigt und der damit verbundene Verkehr errechnet worden. Der Experte kommt zum Schluss, der Ausbau des übergeordneten Strassennetzes sei für den Raum Sins von grosser Bedeutung. Schon die Eröffnung des Autobahnteilstücks Knonau bringe für Sins eine spürbare Entlastung, die mit der Verbindung der N4 und der N20 noch wesentlich deutlicher ausfalle. Diese Entlastungswirkungen seien im UV-Bericht nicht berücksichtigt. Deshalb lägen die Verkehrsprognosen im ursprünglichen UV-Bericht auf der sichern Seite.
Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden kann, die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt durch den Mehrverkehr sei im UV-Bericht und den zusätzlichen Gutachten nicht hinreichend geprüft und zum Ausdruck gebracht worden.
c) Der UV-Bericht hat den Sektor Luft auf den Seiten 28 ff. beleuchtet. Er kommt zum Schluss, dass die Realisierung des Projektes zu einer Entlastung der Häuser beim Restaurant Zollhaus auf der Zugerseite führe. Auf der Westseite (Kanton Aargau) der Reuss werde die Distanz zwischen Strasse und Empfängerpunkten (Wohnhäuser) grösser und demzufolge der Verdünnungseffekt stärker. Dies habe generell geringere Immissionskonzentrationen zur Folge. Weiterführende Massnahmen zur Reinhaltung der Luft wie Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den neuen Strecken können nach dem UV-Bericht als isolierte Massnahmen keine merkliche Verbesserung der Situation bewirken. Der Ergänzungsbericht zur UVP führt in diesem Zusammenhang aus, die Abnahme der Emission beim NO sei stärker als die Zunahme, die aus dem erhöhten Verkehrsaufkommen resultiere. Eine Verschärfung der heute ohnehin nicht kritischen Emissionssituation sei durch den Brückenneubau im Bereich der beiden untersuchten Strecken nicht zu erwarten.
Die vom Bundesgericht beigezogenen Gutachten haben die Abklärungen im UV-Bericht bezüglich der Luft ergänzt. Das erste Gutachten folgert, die heutigen NO2-Immissionen lägen im Bereich des Immissionsgrenzwertes der Luftreinhalte-Verordnung. Trotz zunehmenden Verkehrs dürfe mit abnehmenden Luftbelastungen gerechnet werden. Insbesondere nach Eröffnung der N4 dürften in Hünenberg die Immissionsgrenzwerte durchgehend eingehalten werden. Im Ergänzungsgutachten wird festgestellt, bezüglich Luftschadstoffe zeige die neue Prognose leicht erhöhte Werte, welche am Strassenrand für alle Prognosezustände leicht über dem Immissionsgrenzwert lägen. Dies hänge primär mit den erhöhten Hintergrundbelastungen zusammen und werde vom Brückenverkehr nur unwesentlich beeinflusst.
In den Berichten finden sich keine Ausführungen zur Ozonbelastung. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Problem nicht punktuell angegangen werden kann. Der Kanton Zug hat denn auch in Verbindung mit den andern Kantonen der Innerschweiz einem entsprechenden Konzept zugestimmt.
Der Kanton Zug hat die neue Strassenanlage noch nicht in eine Massnahmenplanung gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung einbezogen. Den gesetzlichen Bestimmungen kann nicht entnommen werden, in welchem Zeitpunkt ein Massnahmenplan vorzuliegen hat. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau entschieden, ein derartiger Plan müsse grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheides vorliegen (BGE 118 Ib 225 E. f und 37). Indessen bedeutet dies nicht, dass im zur Diskussion stehenden Fall mit den weiteren Arbeiten zugewartet werden muss, bis der Massnahmenplan erstellt ist. Die erforderliche Reduktion lässt sich nachträglich durch Anordnung entsprechender Massnahmen verwirklichen. Anders wäre die Situation, wenn von der neuen Anlage so grosse Emissionen zu erwarten wären, dass dadurch die spätere Massnahmenplanung präjudiziert würde (BGE 118 Ib 37). Dass von der neuen Strassenanlage derartige erhebliche Emissionen ausgehen werden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Gutachten und Unterlagen nicht anzunehmen. Unter diesen Umständen genügt es, wenn der Massnahmenplan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Verkehrsanlage vorliegt und die darin empfohlenen Massnahmen verwirklicht werden.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich grundsätzlich auch in bezug auf die Abklärungen zum Bereich Luftbelastung, dass USG und Luftreinhalte-Verordnung nicht verletzt sind.
d) Zur Lärmproblematik enthält der UV-Bericht eingehende Untersuchungen und Ausführungen. In der Zwischenzeit sind in den Gemeinden Cham und Hünenberg die Empfindlichkeitsstufen rechtskräftig festgelegt worden (Empfindlichkeitsstufe II und III); in Sins ist das Verfahren noch nicht abgeschlossen; vorgesehen ist Empfindlichkeitsstufe III. Der UV-Bericht führt aus, dass sowohl bei der Inbetriebnahme der neuen Strassenanlage als auch fünf Jahre später die Planungswerte eingehalten würden. Einzig bei den ersten Häuserzeilen beidseits der Luzernerstrasse in Sins würden die Immissionsgrenzwerte tags und nachts bereits heute überschritten. Die Grenzwertüberschreitung würde sich nach der Eröffnung der neuen Brücke noch verstärken. Der Ergänzungsbericht zur UVP stellt fest, sämtliche Emissionszunahmen lägen unter 2 dB(A) und seien damit nicht wahrnehmbar. Nach dem Brückenneubau seien die grössten Emissionszunahmen im Bereich Hünenberg in der Nacht mit 1.5 dB(A) zu erwarten.
Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten, welches die künftige Lärmbelastung der Wohngebiete im Abschnitt Sins-Hünenberg analysiert, kommt zum Schluss, dass in den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe II für die Mehrzahl der Häuser entlang der Dräliker- und der Holzhäusernstrasse in Hünenberg der Immissionsgrenzwert bei lärmempfindlichen Räumen mindestens tagsüber erreicht oder überschritten werde. Der Grenzwert nachts werde lediglich bei einem Haus überschritten. In den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe III sei nur ein Haus betroffen. Im Ergänzungsgutachten werden diese Prognosen leicht nach oben korrigiert. In den Wohnzonen (Empfindlichkeitsstufe II) längs der erwähnten Strassen und im Bereich des Knotens Hünenberg werde der Grenzwert zukünftig auch nachts überschritten. Der Gutachter empfiehlt daher Lärmschutzmassnahmen für gewisse besonders betroffene Wohnhäuser (Abschirmung durch Wand oder Erhöhung der Böschungskanten durch Damm oder Wand, Schallschutzfenster).
Aus diesen Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi geht somit hervor, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es vorliegend um die Erstellung einer neuen Anlage im Sinne von Art. 25 USG geht, wird doch nicht nur eine neue Brücke über die Reuss, sondern auch eine neue Bahnunterführung und ein einige hundert Meter langes neues Strassenstück erstellt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Besteht wie hier (vgl. vorne E. 5b) ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage und würde die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen, so können Erleichterungen gewährt werden; dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Abs. 3 die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 25 Abs. 2 USG). Der Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG bezieht sich auf die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen. Können bei diesen Anlagen die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen bei der Quelle nicht eingehalten werden, müssen auf Kosten des Eigentümers der Anlage die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Da vorliegend Art. 25 Abs. 3 USG zur Anwendung gelangt und die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können, müssen auf Kosten des Kantons Zug die betreffenden Gebiete im Sinne der Vorschläge des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi entsprechend geschützt werden; massgebend bezüglich der Orte sind das Gutachten, das Ergänzungsgutachten und die Präzisierungen der Gemeinde Hünenberg vom 23. Januar 1992.
Durch diese vom Bundesgericht veranlassten Ergänzungen sind bei den Abklärungen zur Lärmbelastung ebenfalls keine Verstösse mehr gegen Art. 9 und 25 USG bzw. gegen die Lärmschutz-Verordnung festzustellen.
e) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der UV-Bericht sei bezüglich der Waldfrage absolut unvollständig. Er begnüge sich damit festzuhalten, dass eine Ersatzaufforstung von ca. 14 a auf der nördlichen Seite des Zoll-Ischlags geplant sei. Unter dem Aspekt des Natur- und Landschaftsschutzes sei der Wald auch qualitativ dem Schutz zu unterstellen. Beim Wald im Zoll-Ischlag handle es sich um einen der schönsten Eichen-Hainbuchenwälder des Kantons Zug. Er habe seinen ursprünglichen Charakter beibehalten und sei Teil eines grossen Auenwaldes zwischen Lorze und Reuss. Eine Tangierung des Zoll-Ischlags sei aus natur- und landschaftsschützerischen Überlegungen nicht vertretbar.
Der UV-Bericht geht von einer Rodungsfläche von 13 a beim Zoll-Ischlag aus. Für die Aufforstung sei bei der Festlegung der Artenzusammensetzung die Charakteristik des schutzwürdigen ehemaligen Auen-/Mittelwaldes zu berücksichtigen. Entlang der Rodungs- und Aufforstungsgrenze sei mit geeigneten Gehölzen ein mindestens 5 m breiter Waldmantel aufzubauen.
Diese Ausführungen im UV-Bericht können noch als knapp genügend bezeichnet werden; insbesondere sind flankierende Massnahmen vorgesehen. Wie der Augenschein indessen zeigte, sind der UV-Bericht und damit auch der angefochtene Kantonsratsbeschluss inhaltlich teilweise offensichtlich unrichtig (Art. 104 lit. b OG). Die Rodungsfläche beim Zoll-Ischlag beträgt nicht nur ungefähr 1300 m2, sondern 1480 m2. Auch ist entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden nicht nur Jungwald von der Rodung betroffen; wie am Augenschein festgestellt werden konnte, müssten auch alte prächtige Bäume wie Eichen und Buchen gefällt werden. - Gemäss Darstellung der Vertreter des Kantons Zug soll die Strasse in den Wald verlegt werden, um das Kulturland zu schonen. Dies ist nicht massgebend. Rodungen dürfen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 [FPolG]). Die Interessenabwägung hat davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt; es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 112 Ib 200; BGE 108 Ib 268 f.). Eine Rodung zur Gewinnung oder Schonung landwirtschaftlichen Kulturlandes stellt aber grundsätzlich kein das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis im Sinne von Art. 26 FPolV dar. Sie ist nach der Rechtsprechung in der Regel nur im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung statthaft, wenn diese sonst verunmöglicht würde. Zudem könnte eine Rodungsbewilligung erteilt werden, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde (vgl. BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 108 Ib 183 ff.; BGE 98 Ib 128 ff.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 1981 i.S. Ortsgemeinde Buchs c. EDI, E. 5, und vom 9. Juli 1980 i.S. H. c. Regierung des Kantons Graubünden, E. 4d). Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Es ist durchaus möglich, die Strasse im fraglichen Bereich etwas anders anzulegen. Ob eine geänderte Strassenführung ganz ohne Rodung erfolgen kann, muss heute nicht entschieden werden. Jedenfalls könnte eine Neuaufforstung im ins Auge gefassten Ausmass während Jahrzehnten keinen hinreichenden Ersatz für den teilweise prächtigen Altbestand bieten. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
f) Der UV-Bericht befasst sich auch mit dem Landschaftsschutz. Er führt aus, das BLN-Schutzgebiet, welches sich nördlich des fraglichen Reussübergangs befinde, reiche nahe an das vom Brückenbau betroffene Gebiet heran. Die Bedeutung dieses südlichsten Zipfels des BLN-Gebietes sei aber nicht mit dessen Kernbereich vergleichbar. Vom Bauvorhaben werde es nicht tangiert, sondern im Gegenteil durch die Verschiebung der Kantonsstrasse nach Osten bzw. Süden sogar eher etwas entlastet. Der Bericht kommt weiter zum Schluss, die bedeutendste Belastung durch die neue Reussbrücke erfahre der eigentliche Flussraum inklusive Holzbrücke. Der gerade am stärksten gekammerte, naturnahe Strukturen aufweisende Flussabschnitt werde zerschnitten und der freie Blick von Süden auf die Holzbrücke beeinträchtigt. Zur Verbesserung der landschaftlichen Eingliederung hätte aber eine ganze Reihe von Massnahmen im vorliegenden Projekt Eingang gefunden. Im Bericht selber sind keine konkreten Vorschläge für die Rekultivierung des durch den Brückenbau betroffenen Bereichs enthalten, wie der Beschwerdeführer und das EDI zu Recht beanstanden. Hingegen sind im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens spezielle Projektpläne ausgearbeitet worden, die auf einem Bericht des Spezialbüros A. Zulauf & Partner beruhen. Unter anderem sind vorgesehen eine Bepflanzung des Dammes und der Kreuzung südlich des Zollhauses mit Einzelbäumen und Heckenelementen, Ufergehölze entlang dem kleinen Reussli, die Anbringung von Baumhecken als Strassenbegleitungsgrün, Instandstellung des vom Brückenbau beeinträchtigten Weichholzauenfragmentes, Erstellung von Gräben und Mulden zur Erhöhung der Bodenfeuchtigkeit im Brückenbereich, Erweiterung des Gebietes nach Süden als Ersatz für den beeinträchtigten Lebensraum im Brückenbereich, eine Bachöffnung sowie Mauerbegrünungen. Die Kosten dafür belaufen sich auf ca. Fr. 590'000.--. Diese Massnahmen wurden am bundesgerichtlichen Augenschein im einzelnen dargelegt. Dabei wurde festgestellt, dass im Brückenbereich längs der Reuss und längs des parallel dazu verlaufenden kleinen Reussli geschützte Ufervegetation auf einer Länge von je gegen 20 m und einer Tiefe von einigen wenigen Metern weichen muss. Angesichts der sachlichen Dringlichkeit des Bauvorhabens dürften dazu die Voraussetzungen für die Rodung gegeben sein. Indessen ist im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG für angemessenen Ersatz zu sorgen, wobei die im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens beigezogenen Unterlagen und Pläne massgebend sind. Auch der Beschwerdeführer bemerkt in seiner Vernehmlassung zu den nun nachträglich vorgeschlagenen Rekultivierungsmassnahmen, diese könnten toleriert werden.
g) Ferner trägt das Projekt aufgrund des UV-Berichts auch den Anforderungen an die Erhaltung der alten Holzbrücke als Kulturobjekt hinreichend Rechnung. Die Brücke wird inskünftig als Fussgänger- und Fahrradübergang dienen und dadurch erhalten bleiben können. Würde weiterhin Autoverkehr über die Holzbrücke geleitet, so wären aufgrund der einschlägigen Fachberichte Betonverstärkungen unumgänglich, was auch dem Aspekt des Landschaftsschutzes sehr abträglich wäre. Die neue Brücke wird zudem distanzmässig hinreichend weit von der Holzbrücke entfernt sein und deren Erscheinungsbild nicht allzusehr beeinträchtigen.
h) Auch die Ausführungen im UV-Bericht zum Gewässerschutz erscheinen als genügend; die Fahrbahnabwässer würden über einen Ölabscheider, der gemäss Ergänzungsbericht zur UVP ein Ölsammelvolumen entsprechend dem Fassungsvermögen eines Tankzuges aufzuweisen habe, in den Drälikerbach eingeleitet. Dies beinhalte zwar ein nicht abschliessend beurteilbares Risiko. Zu prüfen sei daher die Sammlung der Fahrbahnabwässer in biologischen Klärteichen mit nachfolgender Versickerung oder Einleitung in die Vorfluter. Der UV-Bericht sieht auch für die Bauphase Massnahmen zum Schutz des Grundwassers vor.
8. Dem Regierungsrat und dem Kantonsrat des Kantons Zug ist darin beizupflichten, dass bei derartigen Brücken- und Strassenprojekten von einer gesamthafte Beurteilung der Auswirkungen auszugehen ist (vgl. BGE 117 Ib 305 E. cc). Der Augenschein hat deutlich gezeigt, dass die Verkehrsverhältnisse beim Reussübergang und bei der Überquerung der Südbahnlinie in Sins prekär und gefährlich sind. Dies belegt die zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Schlussvernehmlassung vorbringt, für den Brückenneubau bestehe nach Eröffnung der Nationalstrasse N4 durch das Knonaueramt im Jahre 2004 kein Bedarf mehr, so trifft es zwar zu, dass sich gemäss den heutigen Prognosen dann eine Verkehrsverminderung bei der Sinserbrücke ergeben wird. Entbehrlich wird aber die neue Strassenanlage trotzdem nicht; die vorgesehene Unterführung unter der Südbahnlinie dürfte angesichts des zunehmenden Huckepackverkehrs und der damit verbundenen Mehrbelastung dieser Linie auch später von grossem Nutzen sein. Sodann dürfte der private Regionalverkehr (Pendler) aus dem Reusstal nach Cham/Zug eher zunehmen, weshalb es äusserst fraglich ist, ob die alte Holzbrücke samt Bahnübergang diesen Verkehr später noch bewältigen könnte.
Gesamthaft gesehen dürfte eher eine Verbesserung gegenüber der heutigen Situation eintreten. Das vom Bundesgericht beigezogene Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass insbesondere in Spitzenzeiten offenbar die Umfahrungsachse von Matten zur Brücke von Mühlau benützt werde, um dem weithin sichtbaren Stau vor der alten Holzbrücke auszuweichen. Durch den Brückenneubau werden diese Umwegfahrten ebenso wegfallen wie diejenigen wegen der heute bestehenden Gewichtsbeschränkungen, was im Verlaufe eines Jahres zur Einsparung von Zehntausenden von Umwegkilometern und damit zu einer Verminderung der Umweltbelastung führen wird. Positiv ins Gewicht fallen weiter ein besserer Schutz des Weilers Zollweid vor Emissionen, die Schonung und Erhaltung der alten Holzbrücke ohne beeinträchtigende Schutzmassnahmen wie Betonverstärkungen und dergleichen, die Vermeidung von Verkehrsstaus, die Schaffung eines besseren Fuss- und Fahrradübergangs über die Reuss sowie die Förderung und die Attraktivitätssteigerung des öffentlichen Verkehrs (erhöhte Fahrplangenauigkeit zufolge Wegfalls der Verkehrsstaus). Als negativ zu werten sind der Eingriff in kleinere Lebensgemeinschaften von Pflanzen und Tieren am Reussufer, die Störungen während der Bauphase, eine gewisse Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der alten Holzbrücke durch die neue Brücke, die erhöhte Attraktivität für den motorisierten Individualverkehr und eine damit verbundene Zunahme von Emissionen.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die neue Strassenanlage bei einer gesamtheitlichen Betrachtung aus der Sicht des Bundesumweltrechts als verantwortbar bezeichnet werden kann. Eine Einschränkung ist aus forstrechtlicher Sicht zu machen, muss doch die Strasse beim Zoll-Ischlag zum Schutz des Waldes anders geführt werden.
9. Es ergibt sich somit, dass der Kantonsratsbeschluss teilweise aufzuheben ist (Führung der Strasse durch den Wald beim Zoll-Ischlag). Im übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 9 USG; Umweltverträglichkeitsprüfung. 1. Die Prüfung eines UV-Berichtes durch die Umweltschutzfachstelle im Sinne von Art. 9 Abs. 5 USG hat zwar den Charakter einer amtlichen Expertise; in der rechtlichen Würdigung aber ist die Genehmigungsbehörde frei (E. 6).
2. Die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, haben materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV nachgeliefert werden (E. 7a).
3. Art. 9 Abs. 2 lit. c USG; zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, gehört eine entsprechende Immissionsprognose (E. 7a).
4. Bei der Abklärung der Massnahmen (Art. 9 Abs. 2 lit. d USG) hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (E. 7a).
5. Bei Brücken- und Strassenprojekten ist von einer gesamthaften Beurteilung der Auswirkungen auszugehen (E. 8). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-599%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,149 | 118 Ib 599 | 118 Ib 599
Sachverhalt ab Seite 601
Die Hauptverkehrsstrasse Aarau-Lenzburg-Zug-Arth überquert bei Sins (AG) die Reuss. In der Mitte der Reuss verläuft die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zug. Bei der betreffenden Reussbrücke handelt es sich um eine alte Holzbrücke. Dem zunehmenden Verkehr und dem Alter dieser Holzbrücke zufolge war man schon vor längerer Zeit gezwungen, eine maximale Gewichtslimite von grundsätzlich 20 t pro Fahrzeug zu verfügen. Zudem wurde mittels Verkehrssignalen der Einbahnverkehr eingeführt, weshalb es immer häufiger zu längeren Verkehrsstaus beidseits der Brücke kam. Diese Situation wird noch dadurch erschwert, dass nur ungefähr 120 m vom Flussübergang entfernt auf der aargauischen Seite die stark befahrene Südbahnlinie Basel-Chiasso verläuft, über welche die erwähnte Hauptstrasse führt. Im Jahre 1992 musste die Brücke überdies während einiger Wochen für den Fahrzeugverkehr gesperrt werden, da ihre Tragfähigkeit vermindert war.
Die Sanierung der Verkehrsverhältnisse über die Reuss im Raum Sins ist ein jahrzehntealtes Anliegen der Kantone Zug und Aargau. In den 70er Jahren wurden verschiedene Varianten ausgearbeitet und geprüft (sog. Zentrums- oder Einhornvariante, Süd- und Nordvariante). Schliesslich entschieden sich die Stimmberechtigten der aargauischen Gemeinde Sins im Jahre 1983 mit grossem Mehr für die Südvariante. Diese sieht auf der zugerischen Seite - etwa 150 m östlich der Reuss beim Knoten Zollweid - eine Zusammenfassung der beiden aus Cham und Hünenberg her kommenden Strassen vor. Von dort soll die Strasse ansteigend auf einem Damm zu einer neu zu erstellenden Reussbrücke ungefähr 100 m oberhalb (südlich) der alten Holzbrücke geleitet werden. Auf der aargauischen Seite soll sie unter der Südbahnlinie durchführen und danach südwestlich des Dorfes Sins in die kantonale Hauptverkehrsstrasse K 175 Lenzburg-Luzern einmünden. Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens und Beratung des Projekts durch eine interkantonale Arbeitsgruppe nahm der Grosse Rat des Kantons Aargau die Südvariante am 17. Juni 1986 definitiv in den kantonalen Gesamtplan auf. Am 29. Januar 1987 wurde diese Variante auch in den Gesamtplan des Kantons Zug aufgenommen.
Unmittelbar anschliessend wurde eine Arbeitsgruppe des Baudepartementes des Kantons Aargau, der Baudirektion des Kantons Zug, des Gemeinderates Sins und des Gemeinderates Hünenberg gebildet. Diese beauftragte verschiedene Ingenieur- und Architekturbüros mit der Ausarbeitung des Strassenprojektes "Verkehrssanierung Sins". Gleichzeitig erteilte das Baudepartement des Kantons Aargau im Einvernehmen mit der Baudirektion des Kantons Zug dem Ingenieurbüro Emch & Berger den Auftrag für die Ausarbeitung des Umweltverträglichkeitsberichtes (UV-Bericht).
Im Oktober 1988 wurde ein umfassender Bericht zur Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens erstattet. Dieser bezieht sich auf den Projektbeschrieb, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, die Verkehrssituation, die Luftfremdstoffe, den Lärm, die Erschütterungen, die Hydrologie mit Einschluss des Grundwassers, das Oberflächenwasser, die Landschaft und Siedlung, die Flora und Fauna, die Land- und Forstwirtschaft und den Bereich Freizeit/Erholung. Da die Zentralstelle für Umweltschutz des Kantons Zug zusätzliche Abklärungen wünschte, wurde dieser Bericht am 31. März 1989 durch einen Ergänzungsbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vervollständigt. Letzterer äussert sich insbesondere zum Bereich Lärm- und Lufthygiene und befasst sich mit dem Katastrophenschutz. Als Zusatz zum UV-Bericht wurde sodann von A. Zulauf & Partner am 17. Februar 1989 ein Spezialbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan erstattet.
Die Prüfungsergebnisse samt Projekt wurden in der Folge in den Kantonen Zug und Aargau öffentlich aufgelegt. Gegen das Vorhaben reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) im Kanton Zug Einsprache ein. Am 3. September 1990 lehnte der Kantonsrat grossmehrheitlich die Einsprache ab, genehmigte das Projekt für den Neubau der Sinserbrücke über die Reuss samt Zufahrten auf der zugerischen Seite und erklärte die UVP als abgeschlossen. Der Kantonsrat stützte sich dabei auf einen eingehenden Bericht und Antrag der kantonalen Strassenbaukommission vom 5. Juli 1990.
Der VCS führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Kantonsratsbeschluss vom 3. September 1990 sei aufzuheben und die Sache sei zur erneuten Vornahme einer UVP evtl. zur Verbesserung dieser, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Verhalten der Baudirektion des Kantons Zug bei der Antragstellung an den Regierungsrat und den Kantonsrat habe Art. 9 USG (SR 814.01) und Art. 4 BV verletzt.
Zutreffend ist, dass die kantonale Baudirektion den Fachstellenbericht der Umweltschutzstelle Zug in verschiedenen Punkten kritisierte. Der Beschwerdeführer gibt zu bedenken, der Fachstellenleiter sei aus beamtenrechtlichen Gründen kurze Zeit nach Erstellung seines Berichtes abgesetzt worden, was den Verdacht nahelege, seine Forderungen nach mehr Umweltschutzmassnahmen seien hiefür ausschlaggebend gewesen.
Aufgrund des bei den Akten liegenden Berichtes des Büros des Kantonsrates und des nachfolgenden Kantonsratsbeschlusses in dieser Angelegenheit zeigt sich, dass diese Vorwürfe nicht zutreffen. Es war durchaus Aufgabe der Baudirektion, den kantonalen Fachstellenbericht kritisch zu würdigen. Sie durfte dies umsomehr, als die Umweltschutzfachstelle des Kantons Aargau im Gegensatz zur zugerischen Amtsstelle den UV-Bericht fast durchwegs anders, d.h. grundsätzlich positiv beurteilt hatte. Zwar hat die Prüfung durch die Umweltschutzfachstelle in tatsächlicher Hinsicht den Charakter einer amtlichen Expertise (vgl. PIERRE-ANDRÉ JUNGO, Die Umweltverträglichkeitsprüfung als neues Institut des Verwaltungsrechtes, Diss. Freiburg 1987, S. 118; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N 124). In der rechtlichen Würdigung ist aber die Genehmigungsbehörde frei (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 124). Die Rüge der Verletzung von Art. 9 USG und Art. 4 BV ist demnach unbegründet.
7. a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der UV-Bericht missachte Art. 9 Abs. 2 lit. c und d USG. Er sehe nämlich in Verletzung von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG im wichtigen Bereich der Verkehrs-, Luft- und Lärmproblematik weder ausreichende Prognosen vor, noch enthalte er diesbezüglich gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. d USG flankierende Massnahmen, d.h. Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung. Auch unter dem Aspekt des Landschaftsschutzes sei der Bericht unvollständig, da es hier am Vorschlag der nötigen Massnahmen im Bereich Landschaftsschutz/Heimatschutz/Denkmalschutz fehle.
Gemäss Art. 9 USG sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Unbestritten ist, dass das zur Diskussion stehende Bauvorhaben der UVP-Pflicht unterliegt. Wie erwähnt, haben die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV (SR 814.011) nachgeliefert werden (BGE 117 Ib 300 mit Hinweisen).
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG verlangt, dass der Bericht sich zur voraussichtlich verbleibenden Belastung der Umwelt äussert. Darunter ist der künftige vom Vorhaben beeinflusste Zustand der Umwelt zu verstehen. Soweit sich die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt an Belastungsgrenzwerten messen lässt, interessiert, ob diese eingehalten oder überschritten werden. Dementsprechend gehört zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, stets eine entsprechende Immissionsprognose (BGE 113 Ib 236; HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 81). Zur Umweltbelastung zählen auch die negativen Einflüsse des Vorhabens auf Natur und Landschaft (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 83).
Weiter muss sich der Bericht zu Massnahmen äussern, die eine zusätzliche Verminderung der Umweltbelastung ermöglichen, sowie zu den diesbezüglichen Kosten (Art. 9 Abs. 2 lit. d USG). Der Ausdruck "Massnahmen" ist auf Änderungen des Projekts oder die vorgesehene Betriebsweise der Anlage ausgerichtet. Doch soll nicht ausgeschlossen sein, dass der Gesuchsteller Möglichkeiten aufzeigt, Umweltbelastungen, welche sein Vorhaben erhöht, mit Massnahmen ausserhalb seines eigenen Einflussbereichs zu vermindern. Schliesslich hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie "dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist" (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 84 und 86).
Im Lichte dieser Grundsätze ist nachfolgend zu untersuchen, ob die vorhandenen Unterlagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.
b) Zu prüfen ist als erstes, ob die Abklärungen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Verkehr als ausreichend erscheinen. Diesbezüglich ist vor allem der UV-Bericht S. 20 ff. massgebend. Daraus geht hervor, dass bei den Personenwagen (inkl. Lieferwagen) unmittelbar nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit einer Zunahme von 10% und bei den Lastwagen mit einer solchen von 33% zu rechnen sei. Im Bereich der Brücke erfolge in den Jahren 1992 bis 1997 eine weitere Zunahme von 10%. Diese Abklärungen wurden durch den Ergänzungsbericht zur UVP noch speziell vertieft. Dabei ergaben sich die gleichen Werte nach Eröffnung der neuen Reussbrücke, wobei die 10%ige Zunahme vor allem damit begründet wird, dass nach der Eröffnung der neuen Reussbrücke die Arbeitsplätze in der Region Zug aus dem aargauischen Freiamt besser erreichbar würden. Beim Schwerverkehr sei infolge der Aufhebung der Gewichtsbeschränkung (20 t pro Fahrzeug) nach Eröffnung der neuen Brücke mit einer Zunahme von 33% zu rechnen. Der Bericht folgert weiter, der Grossteil der Verkehrszunahme sei kein echter, sondern ergebe sich aus einer Umlagerung des Verkehrs, da heute Umwege über die Reussbrücke bei Gisikon oder bei Ottenbach gefahren werden müssten. Der Zusatzbericht des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi vom 1. Dezember 1989 kommt zum Schluss, die Annahmen für den Neuverkehr von 10% für Personenwagen und von 33% für Lastwagen seien grosszügig, d.h., "die Resultate dürften auf der sichern Seite liegen".
Diese Zahlen und Schlussfolgerungen sind durch die beiden vom Bundesgericht eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi noch verfeinert und überprüft worden. Die Gutachten beruhen auf Modellrechnungen zur N4/N20, die kürzlich durch das Büro Jenni + Gottardi in einem andern, vom vorliegenden Projekt unabhängigen Zusammenhang durchgeführt und die auf die Region Reusstal ausgeweitet sowie aufgrund umfangreicher Zahlen auf den heutigen Zustand aktualisiert worden sind. Zusätzlich sind mehrere Varianten des künftigen übergeordneten Strassennetzes aufgezeigt und der damit verbundene Verkehr errechnet worden. Der Experte kommt zum Schluss, der Ausbau des übergeordneten Strassennetzes sei für den Raum Sins von grosser Bedeutung. Schon die Eröffnung des Autobahnteilstücks Knonau bringe für Sins eine spürbare Entlastung, die mit der Verbindung der N4 und der N20 noch wesentlich deutlicher ausfalle. Diese Entlastungswirkungen seien im UV-Bericht nicht berücksichtigt. Deshalb lägen die Verkehrsprognosen im ursprünglichen UV-Bericht auf der sichern Seite.
Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden kann, die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt durch den Mehrverkehr sei im UV-Bericht und den zusätzlichen Gutachten nicht hinreichend geprüft und zum Ausdruck gebracht worden.
c) Der UV-Bericht hat den Sektor Luft auf den Seiten 28 ff. beleuchtet. Er kommt zum Schluss, dass die Realisierung des Projektes zu einer Entlastung der Häuser beim Restaurant Zollhaus auf der Zugerseite führe. Auf der Westseite (Kanton Aargau) der Reuss werde die Distanz zwischen Strasse und Empfängerpunkten (Wohnhäuser) grösser und demzufolge der Verdünnungseffekt stärker. Dies habe generell geringere Immissionskonzentrationen zur Folge. Weiterführende Massnahmen zur Reinhaltung der Luft wie Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den neuen Strecken können nach dem UV-Bericht als isolierte Massnahmen keine merkliche Verbesserung der Situation bewirken. Der Ergänzungsbericht zur UVP führt in diesem Zusammenhang aus, die Abnahme der Emission beim NO sei stärker als die Zunahme, die aus dem erhöhten Verkehrsaufkommen resultiere. Eine Verschärfung der heute ohnehin nicht kritischen Emissionssituation sei durch den Brückenneubau im Bereich der beiden untersuchten Strecken nicht zu erwarten.
Die vom Bundesgericht beigezogenen Gutachten haben die Abklärungen im UV-Bericht bezüglich der Luft ergänzt. Das erste Gutachten folgert, die heutigen NO2-Immissionen lägen im Bereich des Immissionsgrenzwertes der Luftreinhalte-Verordnung. Trotz zunehmenden Verkehrs dürfe mit abnehmenden Luftbelastungen gerechnet werden. Insbesondere nach Eröffnung der N4 dürften in Hünenberg die Immissionsgrenzwerte durchgehend eingehalten werden. Im Ergänzungsgutachten wird festgestellt, bezüglich Luftschadstoffe zeige die neue Prognose leicht erhöhte Werte, welche am Strassenrand für alle Prognosezustände leicht über dem Immissionsgrenzwert lägen. Dies hänge primär mit den erhöhten Hintergrundbelastungen zusammen und werde vom Brückenverkehr nur unwesentlich beeinflusst.
In den Berichten finden sich keine Ausführungen zur Ozonbelastung. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Problem nicht punktuell angegangen werden kann. Der Kanton Zug hat denn auch in Verbindung mit den andern Kantonen der Innerschweiz einem entsprechenden Konzept zugestimmt.
Der Kanton Zug hat die neue Strassenanlage noch nicht in eine Massnahmenplanung gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung einbezogen. Den gesetzlichen Bestimmungen kann nicht entnommen werden, in welchem Zeitpunkt ein Massnahmenplan vorzuliegen hat. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau entschieden, ein derartiger Plan müsse grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheides vorliegen (BGE 118 Ib 225 E. f und 37). Indessen bedeutet dies nicht, dass im zur Diskussion stehenden Fall mit den weiteren Arbeiten zugewartet werden muss, bis der Massnahmenplan erstellt ist. Die erforderliche Reduktion lässt sich nachträglich durch Anordnung entsprechender Massnahmen verwirklichen. Anders wäre die Situation, wenn von der neuen Anlage so grosse Emissionen zu erwarten wären, dass dadurch die spätere Massnahmenplanung präjudiziert würde (BGE 118 Ib 37). Dass von der neuen Strassenanlage derartige erhebliche Emissionen ausgehen werden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Gutachten und Unterlagen nicht anzunehmen. Unter diesen Umständen genügt es, wenn der Massnahmenplan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Verkehrsanlage vorliegt und die darin empfohlenen Massnahmen verwirklicht werden.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich grundsätzlich auch in bezug auf die Abklärungen zum Bereich Luftbelastung, dass USG und Luftreinhalte-Verordnung nicht verletzt sind.
d) Zur Lärmproblematik enthält der UV-Bericht eingehende Untersuchungen und Ausführungen. In der Zwischenzeit sind in den Gemeinden Cham und Hünenberg die Empfindlichkeitsstufen rechtskräftig festgelegt worden (Empfindlichkeitsstufe II und III); in Sins ist das Verfahren noch nicht abgeschlossen; vorgesehen ist Empfindlichkeitsstufe III. Der UV-Bericht führt aus, dass sowohl bei der Inbetriebnahme der neuen Strassenanlage als auch fünf Jahre später die Planungswerte eingehalten würden. Einzig bei den ersten Häuserzeilen beidseits der Luzernerstrasse in Sins würden die Immissionsgrenzwerte tags und nachts bereits heute überschritten. Die Grenzwertüberschreitung würde sich nach der Eröffnung der neuen Brücke noch verstärken. Der Ergänzungsbericht zur UVP stellt fest, sämtliche Emissionszunahmen lägen unter 2 dB(A) und seien damit nicht wahrnehmbar. Nach dem Brückenneubau seien die grössten Emissionszunahmen im Bereich Hünenberg in der Nacht mit 1.5 dB(A) zu erwarten.
Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten, welches die künftige Lärmbelastung der Wohngebiete im Abschnitt Sins-Hünenberg analysiert, kommt zum Schluss, dass in den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe II für die Mehrzahl der Häuser entlang der Dräliker- und der Holzhäusernstrasse in Hünenberg der Immissionsgrenzwert bei lärmempfindlichen Räumen mindestens tagsüber erreicht oder überschritten werde. Der Grenzwert nachts werde lediglich bei einem Haus überschritten. In den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe III sei nur ein Haus betroffen. Im Ergänzungsgutachten werden diese Prognosen leicht nach oben korrigiert. In den Wohnzonen (Empfindlichkeitsstufe II) längs der erwähnten Strassen und im Bereich des Knotens Hünenberg werde der Grenzwert zukünftig auch nachts überschritten. Der Gutachter empfiehlt daher Lärmschutzmassnahmen für gewisse besonders betroffene Wohnhäuser (Abschirmung durch Wand oder Erhöhung der Böschungskanten durch Damm oder Wand, Schallschutzfenster).
Aus diesen Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi geht somit hervor, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es vorliegend um die Erstellung einer neuen Anlage im Sinne von Art. 25 USG geht, wird doch nicht nur eine neue Brücke über die Reuss, sondern auch eine neue Bahnunterführung und ein einige hundert Meter langes neues Strassenstück erstellt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Besteht wie hier (vgl. vorne E. 5b) ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage und würde die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen, so können Erleichterungen gewährt werden; dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Abs. 3 die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 25 Abs. 2 USG). Der Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG bezieht sich auf die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen. Können bei diesen Anlagen die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen bei der Quelle nicht eingehalten werden, müssen auf Kosten des Eigentümers der Anlage die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Da vorliegend Art. 25 Abs. 3 USG zur Anwendung gelangt und die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können, müssen auf Kosten des Kantons Zug die betreffenden Gebiete im Sinne der Vorschläge des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi entsprechend geschützt werden; massgebend bezüglich der Orte sind das Gutachten, das Ergänzungsgutachten und die Präzisierungen der Gemeinde Hünenberg vom 23. Januar 1992.
Durch diese vom Bundesgericht veranlassten Ergänzungen sind bei den Abklärungen zur Lärmbelastung ebenfalls keine Verstösse mehr gegen Art. 9 und 25 USG bzw. gegen die Lärmschutz-Verordnung festzustellen.
e) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der UV-Bericht sei bezüglich der Waldfrage absolut unvollständig. Er begnüge sich damit festzuhalten, dass eine Ersatzaufforstung von ca. 14 a auf der nördlichen Seite des Zoll-Ischlags geplant sei. Unter dem Aspekt des Natur- und Landschaftsschutzes sei der Wald auch qualitativ dem Schutz zu unterstellen. Beim Wald im Zoll-Ischlag handle es sich um einen der schönsten Eichen-Hainbuchenwälder des Kantons Zug. Er habe seinen ursprünglichen Charakter beibehalten und sei Teil eines grossen Auenwaldes zwischen Lorze und Reuss. Eine Tangierung des Zoll-Ischlags sei aus natur- und landschaftsschützerischen Überlegungen nicht vertretbar.
Der UV-Bericht geht von einer Rodungsfläche von 13 a beim Zoll-Ischlag aus. Für die Aufforstung sei bei der Festlegung der Artenzusammensetzung die Charakteristik des schutzwürdigen ehemaligen Auen-/Mittelwaldes zu berücksichtigen. Entlang der Rodungs- und Aufforstungsgrenze sei mit geeigneten Gehölzen ein mindestens 5 m breiter Waldmantel aufzubauen.
Diese Ausführungen im UV-Bericht können noch als knapp genügend bezeichnet werden; insbesondere sind flankierende Massnahmen vorgesehen. Wie der Augenschein indessen zeigte, sind der UV-Bericht und damit auch der angefochtene Kantonsratsbeschluss inhaltlich teilweise offensichtlich unrichtig (Art. 104 lit. b OG). Die Rodungsfläche beim Zoll-Ischlag beträgt nicht nur ungefähr 1300 m2, sondern 1480 m2. Auch ist entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden nicht nur Jungwald von der Rodung betroffen; wie am Augenschein festgestellt werden konnte, müssten auch alte prächtige Bäume wie Eichen und Buchen gefällt werden. - Gemäss Darstellung der Vertreter des Kantons Zug soll die Strasse in den Wald verlegt werden, um das Kulturland zu schonen. Dies ist nicht massgebend. Rodungen dürfen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 [FPolG]). Die Interessenabwägung hat davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt; es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 112 Ib 200; BGE 108 Ib 268 f.). Eine Rodung zur Gewinnung oder Schonung landwirtschaftlichen Kulturlandes stellt aber grundsätzlich kein das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis im Sinne von Art. 26 FPolV dar. Sie ist nach der Rechtsprechung in der Regel nur im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung statthaft, wenn diese sonst verunmöglicht würde. Zudem könnte eine Rodungsbewilligung erteilt werden, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde (vgl. BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 108 Ib 183 ff.; BGE 98 Ib 128 ff.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 1981 i.S. Ortsgemeinde Buchs c. EDI, E. 5, und vom 9. Juli 1980 i.S. H. c. Regierung des Kantons Graubünden, E. 4d). Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Es ist durchaus möglich, die Strasse im fraglichen Bereich etwas anders anzulegen. Ob eine geänderte Strassenführung ganz ohne Rodung erfolgen kann, muss heute nicht entschieden werden. Jedenfalls könnte eine Neuaufforstung im ins Auge gefassten Ausmass während Jahrzehnten keinen hinreichenden Ersatz für den teilweise prächtigen Altbestand bieten. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
f) Der UV-Bericht befasst sich auch mit dem Landschaftsschutz. Er führt aus, das BLN-Schutzgebiet, welches sich nördlich des fraglichen Reussübergangs befinde, reiche nahe an das vom Brückenbau betroffene Gebiet heran. Die Bedeutung dieses südlichsten Zipfels des BLN-Gebietes sei aber nicht mit dessen Kernbereich vergleichbar. Vom Bauvorhaben werde es nicht tangiert, sondern im Gegenteil durch die Verschiebung der Kantonsstrasse nach Osten bzw. Süden sogar eher etwas entlastet. Der Bericht kommt weiter zum Schluss, die bedeutendste Belastung durch die neue Reussbrücke erfahre der eigentliche Flussraum inklusive Holzbrücke. Der gerade am stärksten gekammerte, naturnahe Strukturen aufweisende Flussabschnitt werde zerschnitten und der freie Blick von Süden auf die Holzbrücke beeinträchtigt. Zur Verbesserung der landschaftlichen Eingliederung hätte aber eine ganze Reihe von Massnahmen im vorliegenden Projekt Eingang gefunden. Im Bericht selber sind keine konkreten Vorschläge für die Rekultivierung des durch den Brückenbau betroffenen Bereichs enthalten, wie der Beschwerdeführer und das EDI zu Recht beanstanden. Hingegen sind im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens spezielle Projektpläne ausgearbeitet worden, die auf einem Bericht des Spezialbüros A. Zulauf & Partner beruhen. Unter anderem sind vorgesehen eine Bepflanzung des Dammes und der Kreuzung südlich des Zollhauses mit Einzelbäumen und Heckenelementen, Ufergehölze entlang dem kleinen Reussli, die Anbringung von Baumhecken als Strassenbegleitungsgrün, Instandstellung des vom Brückenbau beeinträchtigten Weichholzauenfragmentes, Erstellung von Gräben und Mulden zur Erhöhung der Bodenfeuchtigkeit im Brückenbereich, Erweiterung des Gebietes nach Süden als Ersatz für den beeinträchtigten Lebensraum im Brückenbereich, eine Bachöffnung sowie Mauerbegrünungen. Die Kosten dafür belaufen sich auf ca. Fr. 590'000.--. Diese Massnahmen wurden am bundesgerichtlichen Augenschein im einzelnen dargelegt. Dabei wurde festgestellt, dass im Brückenbereich längs der Reuss und längs des parallel dazu verlaufenden kleinen Reussli geschützte Ufervegetation auf einer Länge von je gegen 20 m und einer Tiefe von einigen wenigen Metern weichen muss. Angesichts der sachlichen Dringlichkeit des Bauvorhabens dürften dazu die Voraussetzungen für die Rodung gegeben sein. Indessen ist im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG für angemessenen Ersatz zu sorgen, wobei die im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens beigezogenen Unterlagen und Pläne massgebend sind. Auch der Beschwerdeführer bemerkt in seiner Vernehmlassung zu den nun nachträglich vorgeschlagenen Rekultivierungsmassnahmen, diese könnten toleriert werden.
g) Ferner trägt das Projekt aufgrund des UV-Berichts auch den Anforderungen an die Erhaltung der alten Holzbrücke als Kulturobjekt hinreichend Rechnung. Die Brücke wird inskünftig als Fussgänger- und Fahrradübergang dienen und dadurch erhalten bleiben können. Würde weiterhin Autoverkehr über die Holzbrücke geleitet, so wären aufgrund der einschlägigen Fachberichte Betonverstärkungen unumgänglich, was auch dem Aspekt des Landschaftsschutzes sehr abträglich wäre. Die neue Brücke wird zudem distanzmässig hinreichend weit von der Holzbrücke entfernt sein und deren Erscheinungsbild nicht allzusehr beeinträchtigen.
h) Auch die Ausführungen im UV-Bericht zum Gewässerschutz erscheinen als genügend; die Fahrbahnabwässer würden über einen Ölabscheider, der gemäss Ergänzungsbericht zur UVP ein Ölsammelvolumen entsprechend dem Fassungsvermögen eines Tankzuges aufzuweisen habe, in den Drälikerbach eingeleitet. Dies beinhalte zwar ein nicht abschliessend beurteilbares Risiko. Zu prüfen sei daher die Sammlung der Fahrbahnabwässer in biologischen Klärteichen mit nachfolgender Versickerung oder Einleitung in die Vorfluter. Der UV-Bericht sieht auch für die Bauphase Massnahmen zum Schutz des Grundwassers vor.
8. Dem Regierungsrat und dem Kantonsrat des Kantons Zug ist darin beizupflichten, dass bei derartigen Brücken- und Strassenprojekten von einer gesamthafte Beurteilung der Auswirkungen auszugehen ist (vgl. BGE 117 Ib 305 E. cc). Der Augenschein hat deutlich gezeigt, dass die Verkehrsverhältnisse beim Reussübergang und bei der Überquerung der Südbahnlinie in Sins prekär und gefährlich sind. Dies belegt die zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Schlussvernehmlassung vorbringt, für den Brückenneubau bestehe nach Eröffnung der Nationalstrasse N4 durch das Knonaueramt im Jahre 2004 kein Bedarf mehr, so trifft es zwar zu, dass sich gemäss den heutigen Prognosen dann eine Verkehrsverminderung bei der Sinserbrücke ergeben wird. Entbehrlich wird aber die neue Strassenanlage trotzdem nicht; die vorgesehene Unterführung unter der Südbahnlinie dürfte angesichts des zunehmenden Huckepackverkehrs und der damit verbundenen Mehrbelastung dieser Linie auch später von grossem Nutzen sein. Sodann dürfte der private Regionalverkehr (Pendler) aus dem Reusstal nach Cham/Zug eher zunehmen, weshalb es äusserst fraglich ist, ob die alte Holzbrücke samt Bahnübergang diesen Verkehr später noch bewältigen könnte.
Gesamthaft gesehen dürfte eher eine Verbesserung gegenüber der heutigen Situation eintreten. Das vom Bundesgericht beigezogene Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass insbesondere in Spitzenzeiten offenbar die Umfahrungsachse von Matten zur Brücke von Mühlau benützt werde, um dem weithin sichtbaren Stau vor der alten Holzbrücke auszuweichen. Durch den Brückenneubau werden diese Umwegfahrten ebenso wegfallen wie diejenigen wegen der heute bestehenden Gewichtsbeschränkungen, was im Verlaufe eines Jahres zur Einsparung von Zehntausenden von Umwegkilometern und damit zu einer Verminderung der Umweltbelastung führen wird. Positiv ins Gewicht fallen weiter ein besserer Schutz des Weilers Zollweid vor Emissionen, die Schonung und Erhaltung der alten Holzbrücke ohne beeinträchtigende Schutzmassnahmen wie Betonverstärkungen und dergleichen, die Vermeidung von Verkehrsstaus, die Schaffung eines besseren Fuss- und Fahrradübergangs über die Reuss sowie die Förderung und die Attraktivitätssteigerung des öffentlichen Verkehrs (erhöhte Fahrplangenauigkeit zufolge Wegfalls der Verkehrsstaus). Als negativ zu werten sind der Eingriff in kleinere Lebensgemeinschaften von Pflanzen und Tieren am Reussufer, die Störungen während der Bauphase, eine gewisse Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der alten Holzbrücke durch die neue Brücke, die erhöhte Attraktivität für den motorisierten Individualverkehr und eine damit verbundene Zunahme von Emissionen.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die neue Strassenanlage bei einer gesamtheitlichen Betrachtung aus der Sicht des Bundesumweltrechts als verantwortbar bezeichnet werden kann. Eine Einschränkung ist aus forstrechtlicher Sicht zu machen, muss doch die Strasse beim Zoll-Ischlag zum Schutz des Waldes anders geführt werden.
9. Es ergibt sich somit, dass der Kantonsratsbeschluss teilweise aufzuheben ist (Führung der Strasse durch den Wald beim Zoll-Ischlag). Im übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 9 LPE; étude d'impact sur l'environnement. 1. L'avis relatif au rapport d'impact sur l'environnement émanant des services spécialisés visés à l'art. 9 al. 5 LPE présente le caractère d'une expertise officielle; l'autorité d'approbation en fait toutefois une appréciation libre d'un point de vue juridique (consid. 6).
2. Les installations soumises à une étude d'impact, pour lesquelles une autorisation a été demandée avant l'adoption de l'OEIE, doivent répondre matériellement aux exigences légales; d'un point de vue formel, la production ultérieure d'un rapport au sens de l'OEIE n'est pas nécessaire (consid. 7a).
3. Art. 9 al. 2 let. c LPE; le rapport d'impact relatif à une installation qui provoque des émissions de bruit et/ou une pollution de l'air doit comprendre un pronostic correspondant des immissions (consid. 7a).
4. Dans la description des mesures visées à l'art. 9 al. 2 let. d LPE, l'autorité compétente doit examiner, conformément à l'art. 11 al. 2 LPE, si la limitation des émissions va aussi loin qu'on peut l'exiger sous l'angle de l'état de la technique, des conditions d'exploitation et de ce qui est économiquement supportable (consid. 7a).
5. Les effets sur l'environnement de projets de construction de ponts ou de routes doivent être appréciés d'une manière globale (consid. 8). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-599%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,150 | 118 Ib 599 | 118 Ib 599
Sachverhalt ab Seite 601
Die Hauptverkehrsstrasse Aarau-Lenzburg-Zug-Arth überquert bei Sins (AG) die Reuss. In der Mitte der Reuss verläuft die Grenze zwischen den Kantonen Aargau und Zug. Bei der betreffenden Reussbrücke handelt es sich um eine alte Holzbrücke. Dem zunehmenden Verkehr und dem Alter dieser Holzbrücke zufolge war man schon vor längerer Zeit gezwungen, eine maximale Gewichtslimite von grundsätzlich 20 t pro Fahrzeug zu verfügen. Zudem wurde mittels Verkehrssignalen der Einbahnverkehr eingeführt, weshalb es immer häufiger zu längeren Verkehrsstaus beidseits der Brücke kam. Diese Situation wird noch dadurch erschwert, dass nur ungefähr 120 m vom Flussübergang entfernt auf der aargauischen Seite die stark befahrene Südbahnlinie Basel-Chiasso verläuft, über welche die erwähnte Hauptstrasse führt. Im Jahre 1992 musste die Brücke überdies während einiger Wochen für den Fahrzeugverkehr gesperrt werden, da ihre Tragfähigkeit vermindert war.
Die Sanierung der Verkehrsverhältnisse über die Reuss im Raum Sins ist ein jahrzehntealtes Anliegen der Kantone Zug und Aargau. In den 70er Jahren wurden verschiedene Varianten ausgearbeitet und geprüft (sog. Zentrums- oder Einhornvariante, Süd- und Nordvariante). Schliesslich entschieden sich die Stimmberechtigten der aargauischen Gemeinde Sins im Jahre 1983 mit grossem Mehr für die Südvariante. Diese sieht auf der zugerischen Seite - etwa 150 m östlich der Reuss beim Knoten Zollweid - eine Zusammenfassung der beiden aus Cham und Hünenberg her kommenden Strassen vor. Von dort soll die Strasse ansteigend auf einem Damm zu einer neu zu erstellenden Reussbrücke ungefähr 100 m oberhalb (südlich) der alten Holzbrücke geleitet werden. Auf der aargauischen Seite soll sie unter der Südbahnlinie durchführen und danach südwestlich des Dorfes Sins in die kantonale Hauptverkehrsstrasse K 175 Lenzburg-Luzern einmünden. Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens und Beratung des Projekts durch eine interkantonale Arbeitsgruppe nahm der Grosse Rat des Kantons Aargau die Südvariante am 17. Juni 1986 definitiv in den kantonalen Gesamtplan auf. Am 29. Januar 1987 wurde diese Variante auch in den Gesamtplan des Kantons Zug aufgenommen.
Unmittelbar anschliessend wurde eine Arbeitsgruppe des Baudepartementes des Kantons Aargau, der Baudirektion des Kantons Zug, des Gemeinderates Sins und des Gemeinderates Hünenberg gebildet. Diese beauftragte verschiedene Ingenieur- und Architekturbüros mit der Ausarbeitung des Strassenprojektes "Verkehrssanierung Sins". Gleichzeitig erteilte das Baudepartement des Kantons Aargau im Einvernehmen mit der Baudirektion des Kantons Zug dem Ingenieurbüro Emch & Berger den Auftrag für die Ausarbeitung des Umweltverträglichkeitsberichtes (UV-Bericht).
Im Oktober 1988 wurde ein umfassender Bericht zur Umweltverträglichkeit des Bauvorhabens erstattet. Dieser bezieht sich auf den Projektbeschrieb, die Auswirkungen des Vorhabens auf die Umwelt, die Verkehrssituation, die Luftfremdstoffe, den Lärm, die Erschütterungen, die Hydrologie mit Einschluss des Grundwassers, das Oberflächenwasser, die Landschaft und Siedlung, die Flora und Fauna, die Land- und Forstwirtschaft und den Bereich Freizeit/Erholung. Da die Zentralstelle für Umweltschutz des Kantons Zug zusätzliche Abklärungen wünschte, wurde dieser Bericht am 31. März 1989 durch einen Ergänzungsbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) vervollständigt. Letzterer äussert sich insbesondere zum Bereich Lärm- und Lufthygiene und befasst sich mit dem Katastrophenschutz. Als Zusatz zum UV-Bericht wurde sodann von A. Zulauf & Partner am 17. Februar 1989 ein Spezialbericht zum landschaftspflegerischen Begleitplan erstattet.
Die Prüfungsergebnisse samt Projekt wurden in der Folge in den Kantonen Zug und Aargau öffentlich aufgelegt. Gegen das Vorhaben reichte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) im Kanton Zug Einsprache ein. Am 3. September 1990 lehnte der Kantonsrat grossmehrheitlich die Einsprache ab, genehmigte das Projekt für den Neubau der Sinserbrücke über die Reuss samt Zufahrten auf der zugerischen Seite und erklärte die UVP als abgeschlossen. Der Kantonsrat stützte sich dabei auf einen eingehenden Bericht und Antrag der kantonalen Strassenbaukommission vom 5. Juli 1990.
Der VCS führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragt, der Kantonsratsbeschluss vom 3. September 1990 sei aufzuheben und die Sache sei zur erneuten Vornahme einer UVP evtl. zur Verbesserung dieser, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. Der Beschwerdeführer rügt weiter, das Verhalten der Baudirektion des Kantons Zug bei der Antragstellung an den Regierungsrat und den Kantonsrat habe Art. 9 USG (SR 814.01) und Art. 4 BV verletzt.
Zutreffend ist, dass die kantonale Baudirektion den Fachstellenbericht der Umweltschutzstelle Zug in verschiedenen Punkten kritisierte. Der Beschwerdeführer gibt zu bedenken, der Fachstellenleiter sei aus beamtenrechtlichen Gründen kurze Zeit nach Erstellung seines Berichtes abgesetzt worden, was den Verdacht nahelege, seine Forderungen nach mehr Umweltschutzmassnahmen seien hiefür ausschlaggebend gewesen.
Aufgrund des bei den Akten liegenden Berichtes des Büros des Kantonsrates und des nachfolgenden Kantonsratsbeschlusses in dieser Angelegenheit zeigt sich, dass diese Vorwürfe nicht zutreffen. Es war durchaus Aufgabe der Baudirektion, den kantonalen Fachstellenbericht kritisch zu würdigen. Sie durfte dies umsomehr, als die Umweltschutzfachstelle des Kantons Aargau im Gegensatz zur zugerischen Amtsstelle den UV-Bericht fast durchwegs anders, d.h. grundsätzlich positiv beurteilt hatte. Zwar hat die Prüfung durch die Umweltschutzfachstelle in tatsächlicher Hinsicht den Charakter einer amtlichen Expertise (vgl. PIERRE-ANDRÉ JUNGO, Die Umweltverträglichkeitsprüfung als neues Institut des Verwaltungsrechtes, Diss. Freiburg 1987, S. 118; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N 124). In der rechtlichen Würdigung ist aber die Genehmigungsbehörde frei (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 124). Die Rüge der Verletzung von Art. 9 USG und Art. 4 BV ist demnach unbegründet.
7. a) Der Beschwerdeführer rügt sodann, der UV-Bericht missachte Art. 9 Abs. 2 lit. c und d USG. Er sehe nämlich in Verletzung von Art. 9 Abs. 2 lit. c USG im wichtigen Bereich der Verkehrs-, Luft- und Lärmproblematik weder ausreichende Prognosen vor, noch enthalte er diesbezüglich gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. d USG flankierende Massnahmen, d.h. Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung. Auch unter dem Aspekt des Landschaftsschutzes sei der Bericht unvollständig, da es hier am Vorschlag der nötigen Massnahmen im Bereich Landschaftsschutz/Heimatschutz/Denkmalschutz fehle.
Gemäss Art. 9 USG sind jene Anlagen einer UVP zu unterziehen, "welche die Umwelt erheblich belasten können". Unbestritten ist, dass das zur Diskussion stehende Bauvorhaben der UVP-Pflicht unterliegt. Wie erwähnt, haben die der UVP unterstehenden Anlagen, um deren Bewilligung vor Erlass der UVPV ersucht worden ist, materiell den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen; in formeller Hinsicht muss dagegen kein Bericht im Sinne der UVPV (SR 814.011) nachgeliefert werden (BGE 117 Ib 300 mit Hinweisen).
Art. 9 Abs. 2 lit. c USG verlangt, dass der Bericht sich zur voraussichtlich verbleibenden Belastung der Umwelt äussert. Darunter ist der künftige vom Vorhaben beeinflusste Zustand der Umwelt zu verstehen. Soweit sich die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt an Belastungsgrenzwerten messen lässt, interessiert, ob diese eingehalten oder überschritten werden. Dementsprechend gehört zum UV-Bericht über eine Anlage, welche Emissionen in Form von Lärm und/oder Luftverschmutzung verursacht, stets eine entsprechende Immissionsprognose (BGE 113 Ib 236; HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 81). Zur Umweltbelastung zählen auch die negativen Einflüsse des Vorhabens auf Natur und Landschaft (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 83).
Weiter muss sich der Bericht zu Massnahmen äussern, die eine zusätzliche Verminderung der Umweltbelastung ermöglichen, sowie zu den diesbezüglichen Kosten (Art. 9 Abs. 2 lit. d USG). Der Ausdruck "Massnahmen" ist auf Änderungen des Projekts oder die vorgesehene Betriebsweise der Anlage ausgerichtet. Doch soll nicht ausgeschlossen sein, dass der Gesuchsteller Möglichkeiten aufzeigt, Umweltbelastungen, welche sein Vorhaben erhöht, mit Massnahmen ausserhalb seines eigenen Einflussbereichs zu vermindern. Schliesslich hat die entscheidende Behörde jeweils im Sinne von Art. 11 Abs. 2 USG zu prüfen, ob die Emissionsbegrenzungen so weit gehen, wie "dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist" (HERIBERT RAUSCH, a.a.O., Art. 9 N. 84 und 86).
Im Lichte dieser Grundsätze ist nachfolgend zu untersuchen, ob die vorhandenen Unterlagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.
b) Zu prüfen ist als erstes, ob die Abklärungen im Zusammenhang mit dem zu erwartenden Verkehr als ausreichend erscheinen. Diesbezüglich ist vor allem der UV-Bericht S. 20 ff. massgebend. Daraus geht hervor, dass bei den Personenwagen (inkl. Lieferwagen) unmittelbar nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit einer Zunahme von 10% und bei den Lastwagen mit einer solchen von 33% zu rechnen sei. Im Bereich der Brücke erfolge in den Jahren 1992 bis 1997 eine weitere Zunahme von 10%. Diese Abklärungen wurden durch den Ergänzungsbericht zur UVP noch speziell vertieft. Dabei ergaben sich die gleichen Werte nach Eröffnung der neuen Reussbrücke, wobei die 10%ige Zunahme vor allem damit begründet wird, dass nach der Eröffnung der neuen Reussbrücke die Arbeitsplätze in der Region Zug aus dem aargauischen Freiamt besser erreichbar würden. Beim Schwerverkehr sei infolge der Aufhebung der Gewichtsbeschränkung (20 t pro Fahrzeug) nach Eröffnung der neuen Brücke mit einer Zunahme von 33% zu rechnen. Der Bericht folgert weiter, der Grossteil der Verkehrszunahme sei kein echter, sondern ergebe sich aus einer Umlagerung des Verkehrs, da heute Umwege über die Reussbrücke bei Gisikon oder bei Ottenbach gefahren werden müssten. Der Zusatzbericht des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi vom 1. Dezember 1989 kommt zum Schluss, die Annahmen für den Neuverkehr von 10% für Personenwagen und von 33% für Lastwagen seien grosszügig, d.h., "die Resultate dürften auf der sichern Seite liegen".
Diese Zahlen und Schlussfolgerungen sind durch die beiden vom Bundesgericht eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi noch verfeinert und überprüft worden. Die Gutachten beruhen auf Modellrechnungen zur N4/N20, die kürzlich durch das Büro Jenni + Gottardi in einem andern, vom vorliegenden Projekt unabhängigen Zusammenhang durchgeführt und die auf die Region Reusstal ausgeweitet sowie aufgrund umfangreicher Zahlen auf den heutigen Zustand aktualisiert worden sind. Zusätzlich sind mehrere Varianten des künftigen übergeordneten Strassennetzes aufgezeigt und der damit verbundene Verkehr errechnet worden. Der Experte kommt zum Schluss, der Ausbau des übergeordneten Strassennetzes sei für den Raum Sins von grosser Bedeutung. Schon die Eröffnung des Autobahnteilstücks Knonau bringe für Sins eine spürbare Entlastung, die mit der Verbindung der N4 und der N20 noch wesentlich deutlicher ausfalle. Diese Entlastungswirkungen seien im UV-Bericht nicht berücksichtigt. Deshalb lägen die Verkehrsprognosen im ursprünglichen UV-Bericht auf der sichern Seite.
Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht gesagt werden kann, die voraussichtlich verbleibende Belastung der Umwelt durch den Mehrverkehr sei im UV-Bericht und den zusätzlichen Gutachten nicht hinreichend geprüft und zum Ausdruck gebracht worden.
c) Der UV-Bericht hat den Sektor Luft auf den Seiten 28 ff. beleuchtet. Er kommt zum Schluss, dass die Realisierung des Projektes zu einer Entlastung der Häuser beim Restaurant Zollhaus auf der Zugerseite führe. Auf der Westseite (Kanton Aargau) der Reuss werde die Distanz zwischen Strasse und Empfängerpunkten (Wohnhäuser) grösser und demzufolge der Verdünnungseffekt stärker. Dies habe generell geringere Immissionskonzentrationen zur Folge. Weiterführende Massnahmen zur Reinhaltung der Luft wie Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den neuen Strecken können nach dem UV-Bericht als isolierte Massnahmen keine merkliche Verbesserung der Situation bewirken. Der Ergänzungsbericht zur UVP führt in diesem Zusammenhang aus, die Abnahme der Emission beim NO sei stärker als die Zunahme, die aus dem erhöhten Verkehrsaufkommen resultiere. Eine Verschärfung der heute ohnehin nicht kritischen Emissionssituation sei durch den Brückenneubau im Bereich der beiden untersuchten Strecken nicht zu erwarten.
Die vom Bundesgericht beigezogenen Gutachten haben die Abklärungen im UV-Bericht bezüglich der Luft ergänzt. Das erste Gutachten folgert, die heutigen NO2-Immissionen lägen im Bereich des Immissionsgrenzwertes der Luftreinhalte-Verordnung. Trotz zunehmenden Verkehrs dürfe mit abnehmenden Luftbelastungen gerechnet werden. Insbesondere nach Eröffnung der N4 dürften in Hünenberg die Immissionsgrenzwerte durchgehend eingehalten werden. Im Ergänzungsgutachten wird festgestellt, bezüglich Luftschadstoffe zeige die neue Prognose leicht erhöhte Werte, welche am Strassenrand für alle Prognosezustände leicht über dem Immissionsgrenzwert lägen. Dies hänge primär mit den erhöhten Hintergrundbelastungen zusammen und werde vom Brückenverkehr nur unwesentlich beeinflusst.
In den Berichten finden sich keine Ausführungen zur Ozonbelastung. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Problem nicht punktuell angegangen werden kann. Der Kanton Zug hat denn auch in Verbindung mit den andern Kantonen der Innerschweiz einem entsprechenden Konzept zugestimmt.
Der Kanton Zug hat die neue Strassenanlage noch nicht in eine Massnahmenplanung gemäss Art. 31 der Luftreinhalte-Verordnung einbezogen. Den gesetzlichen Bestimmungen kann nicht entnommen werden, in welchem Zeitpunkt ein Massnahmenplan vorzuliegen hat. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau entschieden, ein derartiger Plan müsse grundsätzlich im Zeitpunkt des Plangenehmigungsentscheides vorliegen (BGE 118 Ib 225 E. f und 37). Indessen bedeutet dies nicht, dass im zur Diskussion stehenden Fall mit den weiteren Arbeiten zugewartet werden muss, bis der Massnahmenplan erstellt ist. Die erforderliche Reduktion lässt sich nachträglich durch Anordnung entsprechender Massnahmen verwirklichen. Anders wäre die Situation, wenn von der neuen Anlage so grosse Emissionen zu erwarten wären, dass dadurch die spätere Massnahmenplanung präjudiziert würde (BGE 118 Ib 37). Dass von der neuen Strassenanlage derartige erhebliche Emissionen ausgehen werden, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch aufgrund der dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Gutachten und Unterlagen nicht anzunehmen. Unter diesen Umständen genügt es, wenn der Massnahmenplan im Zeitpunkt der Inbetriebnahme der neuen Verkehrsanlage vorliegt und die darin empfohlenen Massnahmen verwirklicht werden.
Aus diesen Überlegungen ergibt sich grundsätzlich auch in bezug auf die Abklärungen zum Bereich Luftbelastung, dass USG und Luftreinhalte-Verordnung nicht verletzt sind.
d) Zur Lärmproblematik enthält der UV-Bericht eingehende Untersuchungen und Ausführungen. In der Zwischenzeit sind in den Gemeinden Cham und Hünenberg die Empfindlichkeitsstufen rechtskräftig festgelegt worden (Empfindlichkeitsstufe II und III); in Sins ist das Verfahren noch nicht abgeschlossen; vorgesehen ist Empfindlichkeitsstufe III. Der UV-Bericht führt aus, dass sowohl bei der Inbetriebnahme der neuen Strassenanlage als auch fünf Jahre später die Planungswerte eingehalten würden. Einzig bei den ersten Häuserzeilen beidseits der Luzernerstrasse in Sins würden die Immissionsgrenzwerte tags und nachts bereits heute überschritten. Die Grenzwertüberschreitung würde sich nach der Eröffnung der neuen Brücke noch verstärken. Der Ergänzungsbericht zur UVP stellt fest, sämtliche Emissionszunahmen lägen unter 2 dB(A) und seien damit nicht wahrnehmbar. Nach dem Brückenneubau seien die grössten Emissionszunahmen im Bereich Hünenberg in der Nacht mit 1.5 dB(A) zu erwarten.
Das vom Bundesgericht eingeholte Gutachten, welches die künftige Lärmbelastung der Wohngebiete im Abschnitt Sins-Hünenberg analysiert, kommt zum Schluss, dass in den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe II für die Mehrzahl der Häuser entlang der Dräliker- und der Holzhäusernstrasse in Hünenberg der Immissionsgrenzwert bei lärmempfindlichen Räumen mindestens tagsüber erreicht oder überschritten werde. Der Grenzwert nachts werde lediglich bei einem Haus überschritten. In den Zonen mit Empfindlichkeitsstufe III sei nur ein Haus betroffen. Im Ergänzungsgutachten werden diese Prognosen leicht nach oben korrigiert. In den Wohnzonen (Empfindlichkeitsstufe II) längs der erwähnten Strassen und im Bereich des Knotens Hünenberg werde der Grenzwert zukünftig auch nachts überschritten. Der Gutachter empfiehlt daher Lärmschutzmassnahmen für gewisse besonders betroffene Wohnhäuser (Abschirmung durch Wand oder Erhöhung der Böschungskanten durch Damm oder Wand, Schallschutzfenster).
Aus diesen Gutachten des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi geht somit hervor, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können. In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass es vorliegend um die Erstellung einer neuen Anlage im Sinne von Art. 25 USG geht, wird doch nicht nur eine neue Brücke über die Reuss, sondern auch eine neue Bahnunterführung und ein einige hundert Meter langes neues Strassenstück erstellt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Besteht wie hier (vgl. vorne E. 5b) ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Anlage und würde die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen Belastung für das Projekt führen, so können Erleichterungen gewährt werden; dabei dürfen jedoch unter Vorbehalt von Abs. 3 die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (Art. 25 Abs. 2 USG). Der Vorbehalt von Art. 25 Abs. 3 USG bezieht sich auf die Errichtung von Strassen, Flughäfen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen. Können bei diesen Anlagen die Immissionsgrenzwerte durch Massnahmen bei der Quelle nicht eingehalten werden, müssen auf Kosten des Eigentümers der Anlage die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen geschützt werden. Da vorliegend Art. 25 Abs. 3 USG zur Anwendung gelangt und die Immissionsgrenzwerte nicht überall eingehalten werden können, müssen auf Kosten des Kantons Zug die betreffenden Gebiete im Sinne der Vorschläge des Ingenieurbüros Jenni + Gottardi entsprechend geschützt werden; massgebend bezüglich der Orte sind das Gutachten, das Ergänzungsgutachten und die Präzisierungen der Gemeinde Hünenberg vom 23. Januar 1992.
Durch diese vom Bundesgericht veranlassten Ergänzungen sind bei den Abklärungen zur Lärmbelastung ebenfalls keine Verstösse mehr gegen Art. 9 und 25 USG bzw. gegen die Lärmschutz-Verordnung festzustellen.
e) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der UV-Bericht sei bezüglich der Waldfrage absolut unvollständig. Er begnüge sich damit festzuhalten, dass eine Ersatzaufforstung von ca. 14 a auf der nördlichen Seite des Zoll-Ischlags geplant sei. Unter dem Aspekt des Natur- und Landschaftsschutzes sei der Wald auch qualitativ dem Schutz zu unterstellen. Beim Wald im Zoll-Ischlag handle es sich um einen der schönsten Eichen-Hainbuchenwälder des Kantons Zug. Er habe seinen ursprünglichen Charakter beibehalten und sei Teil eines grossen Auenwaldes zwischen Lorze und Reuss. Eine Tangierung des Zoll-Ischlags sei aus natur- und landschaftsschützerischen Überlegungen nicht vertretbar.
Der UV-Bericht geht von einer Rodungsfläche von 13 a beim Zoll-Ischlag aus. Für die Aufforstung sei bei der Festlegung der Artenzusammensetzung die Charakteristik des schutzwürdigen ehemaligen Auen-/Mittelwaldes zu berücksichtigen. Entlang der Rodungs- und Aufforstungsgrenze sei mit geeigneten Gehölzen ein mindestens 5 m breiter Waldmantel aufzubauen.
Diese Ausführungen im UV-Bericht können noch als knapp genügend bezeichnet werden; insbesondere sind flankierende Massnahmen vorgesehen. Wie der Augenschein indessen zeigte, sind der UV-Bericht und damit auch der angefochtene Kantonsratsbeschluss inhaltlich teilweise offensichtlich unrichtig (Art. 104 lit. b OG). Die Rodungsfläche beim Zoll-Ischlag beträgt nicht nur ungefähr 1300 m2, sondern 1480 m2. Auch ist entgegen der Auffassung der kantonalen Behörden nicht nur Jungwald von der Rodung betroffen; wie am Augenschein festgestellt werden konnte, müssten auch alte prächtige Bäume wie Eichen und Buchen gefällt werden. - Gemäss Darstellung der Vertreter des Kantons Zug soll die Strasse in den Wald verlegt werden, um das Kulturland zu schonen. Dies ist nicht massgebend. Rodungen dürfen nur bewilligt werden, wenn sich hiefür ein gewichtiges, das Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis nachweisen lässt (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 [FPolG]). Die Interessenabwägung hat davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt; es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 112 Ib 200; BGE 108 Ib 268 f.). Eine Rodung zur Gewinnung oder Schonung landwirtschaftlichen Kulturlandes stellt aber grundsätzlich kein das gesetzliche Gebot der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis im Sinne von Art. 26 FPolV dar. Sie ist nach der Rechtsprechung in der Regel nur im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung statthaft, wenn diese sonst verunmöglicht würde. Zudem könnte eine Rodungsbewilligung erteilt werden, wenn sich sonst ein Landwirtschaftsbetrieb vernünftigerweise nicht mehr aufrechterhalten liesse oder wenn damit wenigstens eine sehr beachtliche Ertragssteigerung erreicht würde (vgl. BGE 113 Ib 408 E. c; BGE 108 Ib 183 ff.; BGE 98 Ib 128 ff.; unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 1981 i.S. Ortsgemeinde Buchs c. EDI, E. 5, und vom 9. Juli 1980 i.S. H. c. Regierung des Kantons Graubünden, E. 4d). Im vorliegenden Fall ist keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Es ist durchaus möglich, die Strasse im fraglichen Bereich etwas anders anzulegen. Ob eine geänderte Strassenführung ganz ohne Rodung erfolgen kann, muss heute nicht entschieden werden. Jedenfalls könnte eine Neuaufforstung im ins Auge gefassten Ausmass während Jahrzehnten keinen hinreichenden Ersatz für den teilweise prächtigen Altbestand bieten. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
f) Der UV-Bericht befasst sich auch mit dem Landschaftsschutz. Er führt aus, das BLN-Schutzgebiet, welches sich nördlich des fraglichen Reussübergangs befinde, reiche nahe an das vom Brückenbau betroffene Gebiet heran. Die Bedeutung dieses südlichsten Zipfels des BLN-Gebietes sei aber nicht mit dessen Kernbereich vergleichbar. Vom Bauvorhaben werde es nicht tangiert, sondern im Gegenteil durch die Verschiebung der Kantonsstrasse nach Osten bzw. Süden sogar eher etwas entlastet. Der Bericht kommt weiter zum Schluss, die bedeutendste Belastung durch die neue Reussbrücke erfahre der eigentliche Flussraum inklusive Holzbrücke. Der gerade am stärksten gekammerte, naturnahe Strukturen aufweisende Flussabschnitt werde zerschnitten und der freie Blick von Süden auf die Holzbrücke beeinträchtigt. Zur Verbesserung der landschaftlichen Eingliederung hätte aber eine ganze Reihe von Massnahmen im vorliegenden Projekt Eingang gefunden. Im Bericht selber sind keine konkreten Vorschläge für die Rekultivierung des durch den Brückenbau betroffenen Bereichs enthalten, wie der Beschwerdeführer und das EDI zu Recht beanstanden. Hingegen sind im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens spezielle Projektpläne ausgearbeitet worden, die auf einem Bericht des Spezialbüros A. Zulauf & Partner beruhen. Unter anderem sind vorgesehen eine Bepflanzung des Dammes und der Kreuzung südlich des Zollhauses mit Einzelbäumen und Heckenelementen, Ufergehölze entlang dem kleinen Reussli, die Anbringung von Baumhecken als Strassenbegleitungsgrün, Instandstellung des vom Brückenbau beeinträchtigten Weichholzauenfragmentes, Erstellung von Gräben und Mulden zur Erhöhung der Bodenfeuchtigkeit im Brückenbereich, Erweiterung des Gebietes nach Süden als Ersatz für den beeinträchtigten Lebensraum im Brückenbereich, eine Bachöffnung sowie Mauerbegrünungen. Die Kosten dafür belaufen sich auf ca. Fr. 590'000.--. Diese Massnahmen wurden am bundesgerichtlichen Augenschein im einzelnen dargelegt. Dabei wurde festgestellt, dass im Brückenbereich längs der Reuss und längs des parallel dazu verlaufenden kleinen Reussli geschützte Ufervegetation auf einer Länge von je gegen 20 m und einer Tiefe von einigen wenigen Metern weichen muss. Angesichts der sachlichen Dringlichkeit des Bauvorhabens dürften dazu die Voraussetzungen für die Rodung gegeben sein. Indessen ist im Sinne von Art. 18 Abs. 1bis und Abs. 1ter NHG für angemessenen Ersatz zu sorgen, wobei die im Verlaufe des bundesgerichtlichen Verfahrens beigezogenen Unterlagen und Pläne massgebend sind. Auch der Beschwerdeführer bemerkt in seiner Vernehmlassung zu den nun nachträglich vorgeschlagenen Rekultivierungsmassnahmen, diese könnten toleriert werden.
g) Ferner trägt das Projekt aufgrund des UV-Berichts auch den Anforderungen an die Erhaltung der alten Holzbrücke als Kulturobjekt hinreichend Rechnung. Die Brücke wird inskünftig als Fussgänger- und Fahrradübergang dienen und dadurch erhalten bleiben können. Würde weiterhin Autoverkehr über die Holzbrücke geleitet, so wären aufgrund der einschlägigen Fachberichte Betonverstärkungen unumgänglich, was auch dem Aspekt des Landschaftsschutzes sehr abträglich wäre. Die neue Brücke wird zudem distanzmässig hinreichend weit von der Holzbrücke entfernt sein und deren Erscheinungsbild nicht allzusehr beeinträchtigen.
h) Auch die Ausführungen im UV-Bericht zum Gewässerschutz erscheinen als genügend; die Fahrbahnabwässer würden über einen Ölabscheider, der gemäss Ergänzungsbericht zur UVP ein Ölsammelvolumen entsprechend dem Fassungsvermögen eines Tankzuges aufzuweisen habe, in den Drälikerbach eingeleitet. Dies beinhalte zwar ein nicht abschliessend beurteilbares Risiko. Zu prüfen sei daher die Sammlung der Fahrbahnabwässer in biologischen Klärteichen mit nachfolgender Versickerung oder Einleitung in die Vorfluter. Der UV-Bericht sieht auch für die Bauphase Massnahmen zum Schutz des Grundwassers vor.
8. Dem Regierungsrat und dem Kantonsrat des Kantons Zug ist darin beizupflichten, dass bei derartigen Brücken- und Strassenprojekten von einer gesamthafte Beurteilung der Auswirkungen auszugehen ist (vgl. BGE 117 Ib 305 E. cc). Der Augenschein hat deutlich gezeigt, dass die Verkehrsverhältnisse beim Reussübergang und bei der Überquerung der Südbahnlinie in Sins prekär und gefährlich sind. Dies belegt die zeitliche und sachliche Dringlichkeit des Projektes. Wenn der Beschwerdeführer in seiner Schlussvernehmlassung vorbringt, für den Brückenneubau bestehe nach Eröffnung der Nationalstrasse N4 durch das Knonaueramt im Jahre 2004 kein Bedarf mehr, so trifft es zwar zu, dass sich gemäss den heutigen Prognosen dann eine Verkehrsverminderung bei der Sinserbrücke ergeben wird. Entbehrlich wird aber die neue Strassenanlage trotzdem nicht; die vorgesehene Unterführung unter der Südbahnlinie dürfte angesichts des zunehmenden Huckepackverkehrs und der damit verbundenen Mehrbelastung dieser Linie auch später von grossem Nutzen sein. Sodann dürfte der private Regionalverkehr (Pendler) aus dem Reusstal nach Cham/Zug eher zunehmen, weshalb es äusserst fraglich ist, ob die alte Holzbrücke samt Bahnübergang diesen Verkehr später noch bewältigen könnte.
Gesamthaft gesehen dürfte eher eine Verbesserung gegenüber der heutigen Situation eintreten. Das vom Bundesgericht beigezogene Ergänzungsgutachten weist darauf hin, dass insbesondere in Spitzenzeiten offenbar die Umfahrungsachse von Matten zur Brücke von Mühlau benützt werde, um dem weithin sichtbaren Stau vor der alten Holzbrücke auszuweichen. Durch den Brückenneubau werden diese Umwegfahrten ebenso wegfallen wie diejenigen wegen der heute bestehenden Gewichtsbeschränkungen, was im Verlaufe eines Jahres zur Einsparung von Zehntausenden von Umwegkilometern und damit zu einer Verminderung der Umweltbelastung führen wird. Positiv ins Gewicht fallen weiter ein besserer Schutz des Weilers Zollweid vor Emissionen, die Schonung und Erhaltung der alten Holzbrücke ohne beeinträchtigende Schutzmassnahmen wie Betonverstärkungen und dergleichen, die Vermeidung von Verkehrsstaus, die Schaffung eines besseren Fuss- und Fahrradübergangs über die Reuss sowie die Förderung und die Attraktivitätssteigerung des öffentlichen Verkehrs (erhöhte Fahrplangenauigkeit zufolge Wegfalls der Verkehrsstaus). Als negativ zu werten sind der Eingriff in kleinere Lebensgemeinschaften von Pflanzen und Tieren am Reussufer, die Störungen während der Bauphase, eine gewisse Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der alten Holzbrücke durch die neue Brücke, die erhöhte Attraktivität für den motorisierten Individualverkehr und eine damit verbundene Zunahme von Emissionen.
Aus diesen Überlegungen folgt, dass die neue Strassenanlage bei einer gesamtheitlichen Betrachtung aus der Sicht des Bundesumweltrechts als verantwortbar bezeichnet werden kann. Eine Einschränkung ist aus forstrechtlicher Sicht zu machen, muss doch die Strasse beim Zoll-Ischlag zum Schutz des Waldes anders geführt werden.
9. Es ergibt sich somit, dass der Kantonsratsbeschluss teilweise aufzuheben ist (Führung der Strasse durch den Wald beim Zoll-Ischlag). Im übrigen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. | de | Art. 9 LPA; esame dell'impatto sull'ambiente. 1. L'esame di un rapporto dell'impatto sull'ambiente emesso dai servizi della protezione dell'ambiente giusta l'art. 9 cpv. 5 LPA ha certamente il carattere di una perizia ufficiale; l'autorità di approvazione è tuttavia libera nell'apprezzamento giuridico (consid. 6).
2. Gli impianti sottoposti a un esame dell'impatto, per i quali è stata chiesta un'autorizzazione prima dell'adozione dell'OEIA, devono essere conformi, sotto il profilo sostanziale, alle esigenze legali; sotto il profilo procedurale, per contro, l'ulteriore produzione di un rapporto ai sensi dell'OEIA non è necessaria (consid. 7a).
3. Art. 9 cpv. 2 lett. c LPA; il rapporto dell'impatto concernente un impianto che provoca emissioni foniche e/o un inquinamento atmosferico deve comprendere una corrispondente previsione delle immissioni (consid. 7a).
4. Nella descrizione delle misure giusta l'art. 9 cpv. 2 lett. d LPA, l'autorità decisionale deve esaminare, conformemente all'art. 11 cpv. 2 LPA, se le limitazioni delle emissioni raggiungano ciò che si può esigere dal punto di vista dello stato della tecnica e delle condizioni di esercizio e di ciò che è economicamente sopportabile (consid. 7a).
5. Gli effetti sull'ambiente di progetti di costruzione di ponti e di strade devono essere valutati in modo globale (consid. 8). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-599%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 11 avril 1991, le Conservateur du Registre foncier du canton de Genève a rejeté deux réquisitions de C. qui tendaient à l'immatriculation du bateau E (21 m, 30 t, valeur de 300'000 francs, zone de navigation le Léman) et à l'inscription d'une hypothèque maximale au profit de M. Les réquisitions n'avaient pas été enregistrées par l'administration cantonale des contributions (art. 3 let. b et 136 al. 2 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement).
B.- Le 21 août 1991, l'Autorité de surveillance du registre foncier a rejeté un recours formé par le requérant et confirmé le refus du Conservateur.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'autorité cantonale et d'ordonner l'immatriculation et l'inscription requises. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) En matière de propriété, tous les bateaux sont des meubles. Toutefois, en raison de leur dimension, certains bateaux se prêtent mal à l'application des règles sur la propriété mobilière ou sur la constitution des droits réels limités mobiliers. C'est pourquoi les grands "bateaux de navigation intérieure" et les "navires de mer" sont ou peuvent être soumis à un régime juridique qui se rapproche de celui des immeubles. L'immatriculation est opérée dans un registre dont l'organisation et les effets sont calqués sur ceux du registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, t. II, Berne 1990, Nos 1981 ss, p. 196/197).
En vertu de l'article premier, premier alinéa, de la loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11), "les bureaux du registre foncier que le Conseil fédéral a déclarés compétents (offices du registre des bateaux)" tiennent un registre fédéral des bateaux, dans lequel doivent être faites les inscriptions et annotations prévues par la loi. Selon l'article premier, premier alinéa, de l'ordonnance du 16 juin 1986 sur le registre des bateaux, est désigné comme office du registre des bateaux, "dans le canton de Genève, le bureau cantonal du registre foncier à Genève" (RS 747.111).
L'autorité cantonale de surveillance "du registre foncier" surveille la tenue du registre des bateaux; elle est compétente pour recevoir les recours dirigés notamment contre le rejet d'une réquisition d'inscription; le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral est recevable contre les décisions de l'autorité cantonale statuant en dernière instance sur la gestion de l'office (art. 2 et 3 de la loi fédérale sur le registre des bateaux).
b) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral et pour violation des dispositions de droit cantonal qui sont étroitement liées aux questions de droit fédéral sur lesquelles porte son examen (cf. ATF 103 Ib 314 consid. 2b); la notion de droit fédéral de l'art. 104 let. a OJ englobe les droits constitutionnels du citoyen et, en présence d'une violation de ceux-ci, le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public (ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 118, ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 74 consid. 1a, 382 consid. 1e, 467 consid. 1b).
2. Selon l'art. 3 let. b de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement, sont soumis obligatoirement à l'enregistrement (sous réserve d'exceptions qui n'existent pas en l'espèce) "les actes, écrits et pièces portant réquisition au registre foncier du canton de Genève". Aux termes de l'art. 136 al. 2, le Conservateur du registre foncier ne peut accepter aucune réquisition qui ne soit enregistrée ou qui ne résulte pas d'un titre enregistré.
Le recourant soutient que la disposition précitée de l'art. 3 s'applique uniquement aux actes à inscrire sur le registre foncier au sens du code civil et non également à ceux qui doivent l'être sur le registre des bateaux. Il invoque le principe de légalité. S'agissant non pas de la constitutionnalité de la règle légale genevoise, mais de son interprétation, le Tribunal fédéral n'examine la question posée que sous l'angle de l'art. 4 Cst., à savoir de l'interdiction de l'arbitraire, car l'atteinte portée au justiciable n'est pas particulièrement grave (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, I p. 321/322 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'interprétation de l'autorité cantonale n'est pas insoutenable. Ainsi qu'on l'a vu, c'est la loi fédérale et son ordonnance qui imposent la tenue du registre des bateaux par le Conservateur du registre foncier, en raison de l'analogie avec les immeubles du droit civil. Bien plus, l'ordonnance sur le registre foncier est applicable à la tenue du registre des bateaux, à moins que la loi ou son règlement n'en disposent autrement (art. 3 al. 1). Aussi bien faut-il immatriculer les bateaux concernés par la loi (art. 4 ss), sur lesquels peuvent être constituées des hypothèques (art. 38 ss), constituées par l'inscription (art. 41). Il s'ensuit que la loi cantonale de 1969 pouvait assurément être comprise dans le sens que son art. 3 let. b visait aussi le registre des bateaux, dont la tenue était attribuée par la loi fédérale antérieure de 1923 au Conservateur du registre foncier. Il n'était pas nécessaire de le préciser dans la loi. L'autorité cantonale cite pertinemment l'exposé des motifs concernant le projet de loi, selon lequel, lorsque des opérations de crédit font l'objet d'une "affectation hypothécaire" - expression toute générale - "elles nécessitent une réquisition au registre foncier et doivent en conséquence être enregistrées".
Contrairement à ce que pense le recourant, l'autorité de surveillance ne s'écarte pas du texte clair de la loi, puisque le droit fédéral antérieur donne compétence au Conservateur du registre foncier. L'analogie avec le droit immobilier démontre en outre que la décision attaquée ne s'éloigne pas du but de la législation sur l'enregistrement dans le domaine spécial en cause. Or une interprétation extensive ou par analogie est permise même en droit fiscal (GRISEL, op.cit., I, p. 322/323 et les arrêts cités). Au demeurant, ainsi que le relève l'autorité cantonale, le règlement sur l'organisation de l'administration cantonale du 23 décembre 1966 ne mentionne que le registre foncier (art. 7 let. i), alors que dans ce bureau est aussi tenu celui des bateaux.
Le recourant se réfère à l'institution du code civil pour interpréter la loi fiscale cantonale. Mais la jurisprudence qu'il cite va à fin contraire: les règles du droit civil ne sont pas nécessairement applicables; on peut se référer à la situation économique de la chose, à son utilisation et à sa destination réelles (ATF 91 I 282 consid. 3: en matière d'interdiction de la double imposition - art. 46 al. 2 Cst. -, un chalet considéré comme une construction mobilière peut être, le cas échéant, imposé comme un immeuble à son lieu de situation). Quant à l'obligation du registre foncier, c'est bien l'accomplissement d'une "attribution administrative" (Titre XX, art. 132 à 153 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement), donc du Conservateur et de son bureau pris comme un Service de l'administration cantonale en matière d'enregistrement.
3. D'après le recourant, les conditions de l'immatriculation des bateaux sont fixées exhaustivement par la loi fédérale; seuls des émoluments peuvent être per us, non un impôt cantonal. C'est là soulever une question que l'autorité cantonale n'a pas abordée, car elle ne lui avait pas été soumise. Mais, dans le recours de droit administratif, le Tribunal fédéral examine librement le droit (art. 114 al. 1 OJ; ATF 107 Ib 392 consid. 2).
Selon l'art. 66 al. 1 de la loi fédérale sur le registre des bateaux, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour l'exécution de ladite loi, en particulier sur les émoluments à percevoir.
L'article 23 de l'ordonnance sur le registre des bateaux énonce les émoluments que les offices doivent percevoir lors des différentes opérations qu'ils sont chargés d'exécuter. L'immatriculation d'un bateau et la constitution d'une hypothèque sur celui-ci sont soumises à la perception d'un émolument (art. 23, 1er al., let. a et let. d, ch. 2). Contrairement aux émoluments du registre foncier (art. 954 CC), les émoluments per us en relation avec le registre des bateaux sont de droit fédéral.
a) Les cantons outrepassent les compétences qui leur sont accordées par l'art. 6 CC (cf. art. 64 Cst. et 2 Dispositions transitoires) quand ils empêchent l'application du droit fédéral ou la compliquent à l'excès; ainsi lorsqu'ils édictent des règles de droit public faisant dépendre l'inscription d'un transfert de propriété au registre foncier du paiement préalable de l'impôt de succession et sur les gains immobiliers, voire des impôts ordinaires sur la fortune et le revenu (ATF 106 II 82 ss consid. 1 et 2). Ce principe peut être étendu à l'immatriculation ou à la constitution d'une hypothèque, et pareillement s'agissant du registre des bateaux.
Les droits de mutation constituent un véritable impôt (ATF 72 I 394 consid. 2; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, I. Halbband, p. 7 s. et 199). Mais la jurisprudence fédérale (ATF 82 I 284 consid. 1, 302 consid. 3b) admet que les cantons perçoivent des contributions dites mixtes, comprenant l'émolument pour l'inscription au registre foncier et un impôt indirect sur les mutations (cf. également HUBER, RNRF 49/1968, p. 69 ss; HOMBERGER, n. 4 ad art. 954 CC); par ailleurs, cet impôt est lui aussi, d'ordinaire, d'un montant plutôt modeste; surtout, sa fixation ne présente généralement pas de difficultés et il est directement lié au transfert de propriété, ce qui en fait un véritable impôt sur les mutations (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd. 1971, p. 164 ss). Ces considérations, en partie pratiques, en partie théoriques, conduisent à se ranger à l'opinion adoptée quasi unanimement par la jurisprudence et la doctrine, et selon laquelle, à côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les taxes au paiement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (ATF 106 II 86 /87 consid. 2c; cf., outre ATF 83 I 208 ss et les décisions antérieures du Conseil fédéral qui y sont citées, HOMBERGER, n. 3 et OSTERTAG, n. 1 ad art. 954 CC; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 290; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 295). La création d'une hypothèque légale de droit cantonal (art. 836 CC) ne fait pas obstacle à cette jurisprudence, mais bien s'agissant d'autres impôts (ATF 106 II 89 consid. 2c).
b) L'arrêt cité (ATF 106 II 82 ss) concerne le droit valaisan. Peu importe, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que les deux contributions soient perçues par deux autorités ou Services différents.
Dans le canton de Genève, les droits d'enregistrement frappent les "actes et opérations" soumis à la formalité de l'enregistrement (l'analyse de l'acte et sa mention dans un registre spécial; cf. l'art. 1er de la loi sur les droits d'enregistrement). Ils sont fixes, proportionnels ou progressifs (art. 7 al. 1). Ils constituent des droits de mutation, vu leur assiette (titres II et ss). Ils s'élèvent en principe à 3% en cas de vente immobilière (art. 33 al. 1; mais à 1% seulement s'agissant de ventes de biens mobiliers - art. 52 al. 1 - dont l'enregistrement est en principe facultatif) et à 3%o pour les "affectations hypothécaires" (art. 106 al. 1). La loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 impose les donations à un taux très élevé, semble-t-il (art. 116 al. 1: 25%). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence actuelle, longuement et fortement motivée, permet la subordination de l'inscription au paiement de droits d'enregistrement (soit de mutation) "normaux". | fr | Gesuch um Aufnahme im Schiffsregister und um Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes; Abweisung des Gesuchs durch den Grundbuchverwalter mangels Einregistrierung der Urkunden, welche die Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch zum Gegenstand haben, bei der kantonalen Steuerverwaltung. 1. Gemäss Art. 3 lit. b des genferischen Gesetzes über die sog. Einregistrierungsgebühren unterliegen alle Urkunden ("actes, écrits et pièces"), welche eine Anmeldung zur Eintragung im Grundbuch des Kantons Genf zum Gegenstand haben, der Einregistrierung. Die Auslegung der kantonalen Aufsichtsbehörde über das Grundbuch, wonach sich diese Bestimmung auch auf das Schiffsregister beziehe, ist nicht unhaltbar (E. 2).
2. Neben den eigentlichen Gebühren sind auch die Handänderungsgebühren zu jenen öffentlichrechtlichen Geldleistungen zu zählen, von deren Erfüllung die Kantone die Eintragung im Grundbuch abhängig machen können (E. 3a). Im Kanton Genf sind die Einregistrierungsgebühren für Urkunden und Rechtsgeschäfte, welche dem Erfordernis der Einregistrierung unterworfen sind, wegen ihrer Rechtsgrundlage als Handänderungsgebühren zu betrachten (E. 3b). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 11 avril 1991, le Conservateur du Registre foncier du canton de Genève a rejeté deux réquisitions de C. qui tendaient à l'immatriculation du bateau E (21 m, 30 t, valeur de 300'000 francs, zone de navigation le Léman) et à l'inscription d'une hypothèque maximale au profit de M. Les réquisitions n'avaient pas été enregistrées par l'administration cantonale des contributions (art. 3 let. b et 136 al. 2 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement).
B.- Le 21 août 1991, l'Autorité de surveillance du registre foncier a rejeté un recours formé par le requérant et confirmé le refus du Conservateur.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'autorité cantonale et d'ordonner l'immatriculation et l'inscription requises. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) En matière de propriété, tous les bateaux sont des meubles. Toutefois, en raison de leur dimension, certains bateaux se prêtent mal à l'application des règles sur la propriété mobilière ou sur la constitution des droits réels limités mobiliers. C'est pourquoi les grands "bateaux de navigation intérieure" et les "navires de mer" sont ou peuvent être soumis à un régime juridique qui se rapproche de celui des immeubles. L'immatriculation est opérée dans un registre dont l'organisation et les effets sont calqués sur ceux du registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, t. II, Berne 1990, Nos 1981 ss, p. 196/197).
En vertu de l'article premier, premier alinéa, de la loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11), "les bureaux du registre foncier que le Conseil fédéral a déclarés compétents (offices du registre des bateaux)" tiennent un registre fédéral des bateaux, dans lequel doivent être faites les inscriptions et annotations prévues par la loi. Selon l'article premier, premier alinéa, de l'ordonnance du 16 juin 1986 sur le registre des bateaux, est désigné comme office du registre des bateaux, "dans le canton de Genève, le bureau cantonal du registre foncier à Genève" (RS 747.111).
L'autorité cantonale de surveillance "du registre foncier" surveille la tenue du registre des bateaux; elle est compétente pour recevoir les recours dirigés notamment contre le rejet d'une réquisition d'inscription; le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral est recevable contre les décisions de l'autorité cantonale statuant en dernière instance sur la gestion de l'office (art. 2 et 3 de la loi fédérale sur le registre des bateaux).
b) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral et pour violation des dispositions de droit cantonal qui sont étroitement liées aux questions de droit fédéral sur lesquelles porte son examen (cf. ATF 103 Ib 314 consid. 2b); la notion de droit fédéral de l'art. 104 let. a OJ englobe les droits constitutionnels du citoyen et, en présence d'une violation de ceux-ci, le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public (ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 118, ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 74 consid. 1a, 382 consid. 1e, 467 consid. 1b).
2. Selon l'art. 3 let. b de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement, sont soumis obligatoirement à l'enregistrement (sous réserve d'exceptions qui n'existent pas en l'espèce) "les actes, écrits et pièces portant réquisition au registre foncier du canton de Genève". Aux termes de l'art. 136 al. 2, le Conservateur du registre foncier ne peut accepter aucune réquisition qui ne soit enregistrée ou qui ne résulte pas d'un titre enregistré.
Le recourant soutient que la disposition précitée de l'art. 3 s'applique uniquement aux actes à inscrire sur le registre foncier au sens du code civil et non également à ceux qui doivent l'être sur le registre des bateaux. Il invoque le principe de légalité. S'agissant non pas de la constitutionnalité de la règle légale genevoise, mais de son interprétation, le Tribunal fédéral n'examine la question posée que sous l'angle de l'art. 4 Cst., à savoir de l'interdiction de l'arbitraire, car l'atteinte portée au justiciable n'est pas particulièrement grave (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, I p. 321/322 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'interprétation de l'autorité cantonale n'est pas insoutenable. Ainsi qu'on l'a vu, c'est la loi fédérale et son ordonnance qui imposent la tenue du registre des bateaux par le Conservateur du registre foncier, en raison de l'analogie avec les immeubles du droit civil. Bien plus, l'ordonnance sur le registre foncier est applicable à la tenue du registre des bateaux, à moins que la loi ou son règlement n'en disposent autrement (art. 3 al. 1). Aussi bien faut-il immatriculer les bateaux concernés par la loi (art. 4 ss), sur lesquels peuvent être constituées des hypothèques (art. 38 ss), constituées par l'inscription (art. 41). Il s'ensuit que la loi cantonale de 1969 pouvait assurément être comprise dans le sens que son art. 3 let. b visait aussi le registre des bateaux, dont la tenue était attribuée par la loi fédérale antérieure de 1923 au Conservateur du registre foncier. Il n'était pas nécessaire de le préciser dans la loi. L'autorité cantonale cite pertinemment l'exposé des motifs concernant le projet de loi, selon lequel, lorsque des opérations de crédit font l'objet d'une "affectation hypothécaire" - expression toute générale - "elles nécessitent une réquisition au registre foncier et doivent en conséquence être enregistrées".
Contrairement à ce que pense le recourant, l'autorité de surveillance ne s'écarte pas du texte clair de la loi, puisque le droit fédéral antérieur donne compétence au Conservateur du registre foncier. L'analogie avec le droit immobilier démontre en outre que la décision attaquée ne s'éloigne pas du but de la législation sur l'enregistrement dans le domaine spécial en cause. Or une interprétation extensive ou par analogie est permise même en droit fiscal (GRISEL, op.cit., I, p. 322/323 et les arrêts cités). Au demeurant, ainsi que le relève l'autorité cantonale, le règlement sur l'organisation de l'administration cantonale du 23 décembre 1966 ne mentionne que le registre foncier (art. 7 let. i), alors que dans ce bureau est aussi tenu celui des bateaux.
Le recourant se réfère à l'institution du code civil pour interpréter la loi fiscale cantonale. Mais la jurisprudence qu'il cite va à fin contraire: les règles du droit civil ne sont pas nécessairement applicables; on peut se référer à la situation économique de la chose, à son utilisation et à sa destination réelles (ATF 91 I 282 consid. 3: en matière d'interdiction de la double imposition - art. 46 al. 2 Cst. -, un chalet considéré comme une construction mobilière peut être, le cas échéant, imposé comme un immeuble à son lieu de situation). Quant à l'obligation du registre foncier, c'est bien l'accomplissement d'une "attribution administrative" (Titre XX, art. 132 à 153 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement), donc du Conservateur et de son bureau pris comme un Service de l'administration cantonale en matière d'enregistrement.
3. D'après le recourant, les conditions de l'immatriculation des bateaux sont fixées exhaustivement par la loi fédérale; seuls des émoluments peuvent être per us, non un impôt cantonal. C'est là soulever une question que l'autorité cantonale n'a pas abordée, car elle ne lui avait pas été soumise. Mais, dans le recours de droit administratif, le Tribunal fédéral examine librement le droit (art. 114 al. 1 OJ; ATF 107 Ib 392 consid. 2).
Selon l'art. 66 al. 1 de la loi fédérale sur le registre des bateaux, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour l'exécution de ladite loi, en particulier sur les émoluments à percevoir.
L'article 23 de l'ordonnance sur le registre des bateaux énonce les émoluments que les offices doivent percevoir lors des différentes opérations qu'ils sont chargés d'exécuter. L'immatriculation d'un bateau et la constitution d'une hypothèque sur celui-ci sont soumises à la perception d'un émolument (art. 23, 1er al., let. a et let. d, ch. 2). Contrairement aux émoluments du registre foncier (art. 954 CC), les émoluments per us en relation avec le registre des bateaux sont de droit fédéral.
a) Les cantons outrepassent les compétences qui leur sont accordées par l'art. 6 CC (cf. art. 64 Cst. et 2 Dispositions transitoires) quand ils empêchent l'application du droit fédéral ou la compliquent à l'excès; ainsi lorsqu'ils édictent des règles de droit public faisant dépendre l'inscription d'un transfert de propriété au registre foncier du paiement préalable de l'impôt de succession et sur les gains immobiliers, voire des impôts ordinaires sur la fortune et le revenu (ATF 106 II 82 ss consid. 1 et 2). Ce principe peut être étendu à l'immatriculation ou à la constitution d'une hypothèque, et pareillement s'agissant du registre des bateaux.
Les droits de mutation constituent un véritable impôt (ATF 72 I 394 consid. 2; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, I. Halbband, p. 7 s. et 199). Mais la jurisprudence fédérale (ATF 82 I 284 consid. 1, 302 consid. 3b) admet que les cantons perçoivent des contributions dites mixtes, comprenant l'émolument pour l'inscription au registre foncier et un impôt indirect sur les mutations (cf. également HUBER, RNRF 49/1968, p. 69 ss; HOMBERGER, n. 4 ad art. 954 CC); par ailleurs, cet impôt est lui aussi, d'ordinaire, d'un montant plutôt modeste; surtout, sa fixation ne présente généralement pas de difficultés et il est directement lié au transfert de propriété, ce qui en fait un véritable impôt sur les mutations (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd. 1971, p. 164 ss). Ces considérations, en partie pratiques, en partie théoriques, conduisent à se ranger à l'opinion adoptée quasi unanimement par la jurisprudence et la doctrine, et selon laquelle, à côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les taxes au paiement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (ATF 106 II 86 /87 consid. 2c; cf., outre ATF 83 I 208 ss et les décisions antérieures du Conseil fédéral qui y sont citées, HOMBERGER, n. 3 et OSTERTAG, n. 1 ad art. 954 CC; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 290; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 295). La création d'une hypothèque légale de droit cantonal (art. 836 CC) ne fait pas obstacle à cette jurisprudence, mais bien s'agissant d'autres impôts (ATF 106 II 89 consid. 2c).
b) L'arrêt cité (ATF 106 II 82 ss) concerne le droit valaisan. Peu importe, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que les deux contributions soient perçues par deux autorités ou Services différents.
Dans le canton de Genève, les droits d'enregistrement frappent les "actes et opérations" soumis à la formalité de l'enregistrement (l'analyse de l'acte et sa mention dans un registre spécial; cf. l'art. 1er de la loi sur les droits d'enregistrement). Ils sont fixes, proportionnels ou progressifs (art. 7 al. 1). Ils constituent des droits de mutation, vu leur assiette (titres II et ss). Ils s'élèvent en principe à 3% en cas de vente immobilière (art. 33 al. 1; mais à 1% seulement s'agissant de ventes de biens mobiliers - art. 52 al. 1 - dont l'enregistrement est en principe facultatif) et à 3%o pour les "affectations hypothécaires" (art. 106 al. 1). La loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 impose les donations à un taux très élevé, semble-t-il (art. 116 al. 1: 25%). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence actuelle, longuement et fortement motivée, permet la subordination de l'inscription au paiement de droits d'enregistrement (soit de mutation) "normaux". | fr | Réquisitions d'immatriculation d'un bateau et d'inscription d'une hypothèque légale; rejet par le Conservateur du registre foncier, faute d'enregistrement, à l'administration cantonale des contributions, des actes portant réquisitions audit registre. 1. Selon l'art. 3 let. b de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement, sont obligatoirement soumis à l'enregistrement "les actes, écrits et pièces portant réquisition au registre foncier du canton de Genève". N'est pas insoutenable l'interprétation de l'autorité cantonale de surveillance du registre foncier selon laquelle cette disposition légale vise aussi le registre des bateaux (consid. 2).
2. A côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les obligations fiscales au règlement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (consid. 3a). Dans le canton de Genève, les droits d'enregistrement frappant les "actes et opérations" soumis à la formalité de l'enregistrement constituent des droits de mutation, vu leur assiette (consid. 3b). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,153 | 118 Ib 60 | 118 Ib 60
Sachverhalt ab Seite 61
A.- Le 11 avril 1991, le Conservateur du Registre foncier du canton de Genève a rejeté deux réquisitions de C. qui tendaient à l'immatriculation du bateau E (21 m, 30 t, valeur de 300'000 francs, zone de navigation le Léman) et à l'inscription d'une hypothèque maximale au profit de M. Les réquisitions n'avaient pas été enregistrées par l'administration cantonale des contributions (art. 3 let. b et 136 al. 2 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement).
B.- Le 21 août 1991, l'Autorité de surveillance du registre foncier a rejeté un recours formé par le requérant et confirmé le refus du Conservateur.
C.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'autorité cantonale et d'ordonner l'immatriculation et l'inscription requises. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) En matière de propriété, tous les bateaux sont des meubles. Toutefois, en raison de leur dimension, certains bateaux se prêtent mal à l'application des règles sur la propriété mobilière ou sur la constitution des droits réels limités mobiliers. C'est pourquoi les grands "bateaux de navigation intérieure" et les "navires de mer" sont ou peuvent être soumis à un régime juridique qui se rapproche de celui des immeubles. L'immatriculation est opérée dans un registre dont l'organisation et les effets sont calqués sur ceux du registre foncier (STEINAUER, Les droits réels, t. II, Berne 1990, Nos 1981 ss, p. 196/197).
En vertu de l'article premier, premier alinéa, de la loi fédérale du 28 septembre 1923 sur le registre des bateaux (RS 747.11), "les bureaux du registre foncier que le Conseil fédéral a déclarés compétents (offices du registre des bateaux)" tiennent un registre fédéral des bateaux, dans lequel doivent être faites les inscriptions et annotations prévues par la loi. Selon l'article premier, premier alinéa, de l'ordonnance du 16 juin 1986 sur le registre des bateaux, est désigné comme office du registre des bateaux, "dans le canton de Genève, le bureau cantonal du registre foncier à Genève" (RS 747.111).
L'autorité cantonale de surveillance "du registre foncier" surveille la tenue du registre des bateaux; elle est compétente pour recevoir les recours dirigés notamment contre le rejet d'une réquisition d'inscription; le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral est recevable contre les décisions de l'autorité cantonale statuant en dernière instance sur la gestion de l'office (art. 2 et 3 de la loi fédérale sur le registre des bateaux).
b) Le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral et pour violation des dispositions de droit cantonal qui sont étroitement liées aux questions de droit fédéral sur lesquelles porte son examen (cf. ATF 103 Ib 314 consid. 2b); la notion de droit fédéral de l'art. 104 let. a OJ englobe les droits constitutionnels du citoyen et, en présence d'une violation de ceux-ci, le recours de droit administratif assume le rôle du recours de droit public (ATF 112 Ib 237 consid. 2a, ATF 111 Ib 118, ATF 110 Ib 257 consid. 1, ATF 108 Ib 74 consid. 1a, 382 consid. 1e, 467 consid. 1b).
2. Selon l'art. 3 let. b de la loi genevoise du 9 octobre 1969 sur les droits d'enregistrement, sont soumis obligatoirement à l'enregistrement (sous réserve d'exceptions qui n'existent pas en l'espèce) "les actes, écrits et pièces portant réquisition au registre foncier du canton de Genève". Aux termes de l'art. 136 al. 2, le Conservateur du registre foncier ne peut accepter aucune réquisition qui ne soit enregistrée ou qui ne résulte pas d'un titre enregistré.
Le recourant soutient que la disposition précitée de l'art. 3 s'applique uniquement aux actes à inscrire sur le registre foncier au sens du code civil et non également à ceux qui doivent l'être sur le registre des bateaux. Il invoque le principe de légalité. S'agissant non pas de la constitutionnalité de la règle légale genevoise, mais de son interprétation, le Tribunal fédéral n'examine la question posée que sous l'angle de l'art. 4 Cst., à savoir de l'interdiction de l'arbitraire, car l'atteinte portée au justiciable n'est pas particulièrement grave (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, I p. 321/322 et les arrêts cités).
En l'espèce, l'interprétation de l'autorité cantonale n'est pas insoutenable. Ainsi qu'on l'a vu, c'est la loi fédérale et son ordonnance qui imposent la tenue du registre des bateaux par le Conservateur du registre foncier, en raison de l'analogie avec les immeubles du droit civil. Bien plus, l'ordonnance sur le registre foncier est applicable à la tenue du registre des bateaux, à moins que la loi ou son règlement n'en disposent autrement (art. 3 al. 1). Aussi bien faut-il immatriculer les bateaux concernés par la loi (art. 4 ss), sur lesquels peuvent être constituées des hypothèques (art. 38 ss), constituées par l'inscription (art. 41). Il s'ensuit que la loi cantonale de 1969 pouvait assurément être comprise dans le sens que son art. 3 let. b visait aussi le registre des bateaux, dont la tenue était attribuée par la loi fédérale antérieure de 1923 au Conservateur du registre foncier. Il n'était pas nécessaire de le préciser dans la loi. L'autorité cantonale cite pertinemment l'exposé des motifs concernant le projet de loi, selon lequel, lorsque des opérations de crédit font l'objet d'une "affectation hypothécaire" - expression toute générale - "elles nécessitent une réquisition au registre foncier et doivent en conséquence être enregistrées".
Contrairement à ce que pense le recourant, l'autorité de surveillance ne s'écarte pas du texte clair de la loi, puisque le droit fédéral antérieur donne compétence au Conservateur du registre foncier. L'analogie avec le droit immobilier démontre en outre que la décision attaquée ne s'éloigne pas du but de la législation sur l'enregistrement dans le domaine spécial en cause. Or une interprétation extensive ou par analogie est permise même en droit fiscal (GRISEL, op.cit., I, p. 322/323 et les arrêts cités). Au demeurant, ainsi que le relève l'autorité cantonale, le règlement sur l'organisation de l'administration cantonale du 23 décembre 1966 ne mentionne que le registre foncier (art. 7 let. i), alors que dans ce bureau est aussi tenu celui des bateaux.
Le recourant se réfère à l'institution du code civil pour interpréter la loi fiscale cantonale. Mais la jurisprudence qu'il cite va à fin contraire: les règles du droit civil ne sont pas nécessairement applicables; on peut se référer à la situation économique de la chose, à son utilisation et à sa destination réelles (ATF 91 I 282 consid. 3: en matière d'interdiction de la double imposition - art. 46 al. 2 Cst. -, un chalet considéré comme une construction mobilière peut être, le cas échéant, imposé comme un immeuble à son lieu de situation). Quant à l'obligation du registre foncier, c'est bien l'accomplissement d'une "attribution administrative" (Titre XX, art. 132 à 153 de la loi genevoise sur les droits d'enregistrement), donc du Conservateur et de son bureau pris comme un Service de l'administration cantonale en matière d'enregistrement.
3. D'après le recourant, les conditions de l'immatriculation des bateaux sont fixées exhaustivement par la loi fédérale; seuls des émoluments peuvent être per us, non un impôt cantonal. C'est là soulever une question que l'autorité cantonale n'a pas abordée, car elle ne lui avait pas été soumise. Mais, dans le recours de droit administratif, le Tribunal fédéral examine librement le droit (art. 114 al. 1 OJ; ATF 107 Ib 392 consid. 2).
Selon l'art. 66 al. 1 de la loi fédérale sur le registre des bateaux, le Conseil fédéral édicte les dispositions nécessaires pour l'exécution de ladite loi, en particulier sur les émoluments à percevoir.
L'article 23 de l'ordonnance sur le registre des bateaux énonce les émoluments que les offices doivent percevoir lors des différentes opérations qu'ils sont chargés d'exécuter. L'immatriculation d'un bateau et la constitution d'une hypothèque sur celui-ci sont soumises à la perception d'un émolument (art. 23, 1er al., let. a et let. d, ch. 2). Contrairement aux émoluments du registre foncier (art. 954 CC), les émoluments per us en relation avec le registre des bateaux sont de droit fédéral.
a) Les cantons outrepassent les compétences qui leur sont accordées par l'art. 6 CC (cf. art. 64 Cst. et 2 Dispositions transitoires) quand ils empêchent l'application du droit fédéral ou la compliquent à l'excès; ainsi lorsqu'ils édictent des règles de droit public faisant dépendre l'inscription d'un transfert de propriété au registre foncier du paiement préalable de l'impôt de succession et sur les gains immobiliers, voire des impôts ordinaires sur la fortune et le revenu (ATF 106 II 82 ss consid. 1 et 2). Ce principe peut être étendu à l'immatriculation ou à la constitution d'une hypothèque, et pareillement s'agissant du registre des bateaux.
Les droits de mutation constituent un véritable impôt (ATF 72 I 394 consid. 2; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, I. Halbband, p. 7 s. et 199). Mais la jurisprudence fédérale (ATF 82 I 284 consid. 1, 302 consid. 3b) admet que les cantons perçoivent des contributions dites mixtes, comprenant l'émolument pour l'inscription au registre foncier et un impôt indirect sur les mutations (cf. également HUBER, RNRF 49/1968, p. 69 ss; HOMBERGER, n. 4 ad art. 954 CC); par ailleurs, cet impôt est lui aussi, d'ordinaire, d'un montant plutôt modeste; surtout, sa fixation ne présente généralement pas de difficultés et il est directement lié au transfert de propriété, ce qui en fait un véritable impôt sur les mutations (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd. 1971, p. 164 ss). Ces considérations, en partie pratiques, en partie théoriques, conduisent à se ranger à l'opinion adoptée quasi unanimement par la jurisprudence et la doctrine, et selon laquelle, à côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les taxes au paiement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (ATF 106 II 86 /87 consid. 2c; cf., outre ATF 83 I 208 ss et les décisions antérieures du Conseil fédéral qui y sont citées, HOMBERGER, n. 3 et OSTERTAG, n. 1 ad art. 954 CC; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 290; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 295). La création d'une hypothèque légale de droit cantonal (art. 836 CC) ne fait pas obstacle à cette jurisprudence, mais bien s'agissant d'autres impôts (ATF 106 II 89 consid. 2c).
b) L'arrêt cité (ATF 106 II 82 ss) concerne le droit valaisan. Peu importe, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que les deux contributions soient perçues par deux autorités ou Services différents.
Dans le canton de Genève, les droits d'enregistrement frappent les "actes et opérations" soumis à la formalité de l'enregistrement (l'analyse de l'acte et sa mention dans un registre spécial; cf. l'art. 1er de la loi sur les droits d'enregistrement). Ils sont fixes, proportionnels ou progressifs (art. 7 al. 1). Ils constituent des droits de mutation, vu leur assiette (titres II et ss). Ils s'élèvent en principe à 3% en cas de vente immobilière (art. 33 al. 1; mais à 1% seulement s'agissant de ventes de biens mobiliers - art. 52 al. 1 - dont l'enregistrement est en principe facultatif) et à 3%o pour les "affectations hypothécaires" (art. 106 al. 1). La loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 impose les donations à un taux très élevé, semble-t-il (art. 116 al. 1: 25%). Quoi qu'il en soit, la jurisprudence actuelle, longuement et fortement motivée, permet la subordination de l'inscription au paiement de droits d'enregistrement (soit de mutation) "normaux". | fr | Richiesta d'intavolazione di una nave e iscrizione di un'ipoteca legale; rigetto da parte dell'Ufficiale del registro fondiario, per mancata registrazione presso l'amministrazione cantonale delle contribuzioni di atti concernenti le richieste al citato registro. 1. Secondo l'art. 3 lett. b della legge ginevrina sulle tasse di registrazione, sono obbligatoriamente sottoposti alla registrazione tutti i documenti ("actes, écrits et pièces") concernenti un'iscrizione a registro fondiario del cantone Ginevra. Non è insostenibile l'interpretazione dell'autorità di vigilanza cantonale sul registro fondiario, secondo cui questa disposizione riguarda pure il registro del naviglio (consid. 2).
2. A parte le tasse propriamente dette, occorre aggiungere i diritti di mutazione fra le obbligazioni fiscali a cui i cantoni possono subordinare l'iscrizione a registro fondiario (consid. 3a). Nel cantone Ginevra le tasse di registrazione che colpiscono gli atti e le operazioni sottomesse alla formalità della registrazione costituiscono dei diritti di mutazione, vista la loro base legale (consid. 3b). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,154 | 118 Ib 614 | 118 Ib 614
Sachverhalt ab Seite 615
A. ist Eigentümer verschiedener Parzellen im Gebiet Rigi-Kaltbad der Gemeinde Weggis. Er beabsichtigt, das 10'236 m2 grosse Grundstück Nr. 1735 zu überbauen. Am 9. Oktober 1985 reichte er ein Gesuch um Genehmigung eines Gestaltungsplanes ein. Der Gemeinderat von Weggis entschied am 9. Juli 1986, auf das Gesuch nicht einzutreten, da nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, ob das Gebiet bewaldet sei. Die dagegen beim Regierungsrat des Kantons Luzern eingereichte Verwaltungsbeschwerde sowie die beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde blieben ohne Erfolg. Am 4. März 1988 leitete A. ein Waldfeststellungsverfahren ein und verlangte, auf den Parzellen Nrn. 1703, 1704, 1735 und 1736 seien die Waldflächen festzustellen.
Am 15. Juni 1989 erliess das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) eine Waldfeststellungsverfügung.
Dagegen erhob die Gemeinde Weggis am 11. Juli 1989 Beschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Sie verlangte, es sei festzustellen, dass die als Nichtwald bezeichneten Teilflächen der Parzelle Nr. 1735 - mit Ausnahme des Werkhofgeländes - bewaldet seien. Am 7. Juni 1991 wies das EDI die Beschwerde der Gemeinde ab.
Die Gemeinde Weggis führt gegen diesen Entscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 5. Juni 1992 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 117 Ib 164 E. 1b mit Hinweisen).
Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 E. 2 mit Hinweisen). So kann zum Beispiel eine Gemeinde Beschwerde gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder ihr Verwaltungsvermögen erheben, insbesondere gegen eine Verfügung, die ihr eine Enteignungsentschädigung auferlegt (BGE 105 Ib 358 f. E. 5a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die angefochtene Waldfeststellung in einer Lage, die sie gleich wie eine Privatperson betroffen macht. Bei der seinerzeitigen Zuweisung der Parzelle Nr. 1735 in eine Bauzone sei die Gemeinde fälschlicherweise von der Annahme ausgegangen, das Grundstück habe nicht als bewaldet zu gelten. Die Einzonung sei nur mit geringem Stimmenunterschied gegen starken Widerstand von der Gemeindeversammlung beschlossen worden. Offenbar habe das Argument, eine wirtschaftlich tragbare Führung der Hotellerie Rigi-Kaltbad sei auf die Möglichkeit angewiesen, die Parzelle Nr. 1735 überbauen zu können, den Ausschlag gegeben. Es sei damals nicht bekannt gewesen, dass das Grundstück wenige Tage vor der Gemeindeversammlung A. verkauft worden sei.
Die Gemeinde Weggis hat die seinerzeitige Einzonung wiederaufgehoben, wobei dieser Entscheid nach der bestehenden Aktenlage noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gemeinde ist daran interessiert, auch auf dem Wege der Waldfeststellung ein Überbauen des Grundstückes zu verunmöglichen. Da die vorliegende Waldfeststellungsfrage Auswirkungen auf eine allfällige Entschädigungspflicht der Gemeinde haben könnte, fragt es sich, ob der Beschwerdeführerin dadurch nicht die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukommt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl. nachfolgende E. 1c).
c) Nach der Rechtsprechung kann eine Gemeinde, die nicht Eigentümerin eines Waldgrundstückes ist, gestützt auf Art. 12 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG gegen die Erteilung einer Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (BGE 109 Ib 342 f. E. 2b mit Hinweisen). Bestrebungen, auf dem Gemeindegebiet das Waldareal zu erhalten, dienen dem in Art. 1 lit. a NHG genannten Zweck, das heimatliche Landschaftsbild zu schonen (vgl. BGE 98 Ib 124 E. 1; E. 1c des Urteils des Bundesgerichts in Sachen Gemeinde Küsnacht vom 23. Dezember 1981, in ZBl 83/1982 S. 415 f.). Gleiches muss auch im Zusammenhang mit Waldfeststellungen gelten, soweit das geltend gemachte Interesse der Gemeinde auf die Erhaltung von Waldareal gerichtet ist (vgl. AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 26 f.). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin Interessen der Walderhaltung und mithin Anliegen geltend, die auf die Bewahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes (Art. 1 lit. a NHG) gerichtet sind. Insoweit berührt der angefochtene Entscheid öffentliche Interessen des Natur- und Heimatschutzes. Die Gemeinde Weggis ist, soweit es um die Wahrung des Natur- und Heimatschutzes geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG). In diesem Sinn ist auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde, die auch den übrigen formellen Anforderungen entspricht, einzutreten.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das EDI habe Art. 1 und Art. 24 FPolV unrichtig angewendet, indem es die umstrittenen Flächen nicht als Waldareal bezeichnet hat. Nach ihrer Auffassung ergebe eine Gesamtwürdigung, dass die strittige Fläche der Parzelle Nr. 1735 (insgesamt) Weidwald oder eine bestockte Weide sei.
a) Art. 1 FPolV umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald, ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch, jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die, unabhängig von der Grösse des Ertrages, Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkung auszuüben (Abs. 1). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden), aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze und Parkwälder (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. Einzelbäume sowie Gebüsche und Lebhäge inmitten von landwirtschaftlichem Kulturland, Alleen sowie auf früherem offenem Land angelegte Christbaumkulturen, Garten- und Parkanlagen (Abs. 3). Das Bundesgericht hat diese Begriffsumschreibung des Waldareals als gesetzmässig anerkannt (BGE 113 Ib 359 E. 2a, BGE 107 Ib 356 E. 2c).
Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 113 Ib 359 E. 2b, BGE 111 Ib 302 E. 2, je mit Hinweisen). Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers (BGE 113 Ib 356 E. 5c, BGE 111 Ib 304 mit Hinweisen). Auch früher unbewaldete Flächen werden dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher wachsen, zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 111 Ib 305 E. 4, BGE 107 Ib 357 E. 2c mit Hinweis).
b) Unter Weidwaldungen sind gleichmässig bestockte Waldflächen zu verstehen, die mit einem Weiderecht belastet sind. In der Regel ist die Weidenutzung von untergeordneter Bedeutung. Bestockte Weiden sind grössere Weideflächen, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen. Sie dienen dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und der forstwirtschaftlichen Holzerzeugung. Die bestockte Weide gilt in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald (AEMISEGGER/WETZEL, a.a.O., S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien), Ziffer 7 S. 23). Die Abgrenzung zwischen bestockter und offener Weide ist heikel. Es kommt auf den Bestockungsgrad beziehungsweise die Bestockungsdichte an. Nach den Bündner Richtlinien - auf welche sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Begriff des Weidwaldes beruft - verliert die Fläche den Waldcharakter, wenn der Abstand von Baum zu Baum beziehungsweise von Baumstrunk zu Baumstrunk mehr als ca. zwei Baumlängen beträgt (Ziff. 7.2. und Fig. 16). Derartige Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich. Doch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 107 Ib 51 f. E. 3c).
c) Im vorliegenden Fall scheidet Weidwald von vornherein aus. Es mangelt am Erfordernis der gleichmässigen Bestockung. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen einer bestockten Weide gegeben sind. Gemäss den Feststellungen des bundesgerichtlichen Experten weist die Parzelle eine Bestockungsdichte auf, wie sie für eine bestockte Weide vorauszusetzen ist. Nirgends ist ein Abstand von Baum zu Baum festzustellen, der eine doppelte Baumlänge überschreiten würde. Dies deckt sich mit der vom BUWAL in seiner Waldfeststellungsverfügung vom 15. Juni 1989 vertretenen Auffassung. Die Parzelle weist somit eine Bestockung auf, wie sie für eine bestockte Weide im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV zu fordern ist. Dies allein genügt indessen für eine Waldqualifikation nicht. Zum Begriff der "bestockten Weide" gehört die Weidenutzung. Bestockte Wiese (pré boisé) und bestockte Weide (pâturage boisé) sind nicht dasselbe. Grundsätzlich ist nur letztere Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, ist heute keine Weidenutzung festzustellen. Das Wiesland wird regelmässig bis an den Rand der Bestockungsgruppen und auch unter den Einzelbäumen gemäht. Im übrigen wird die Parzelle touristisch genutzt (Minigolfanlage). Die fehlende Weidenutzung bewog die Vorinstanzen, das Vorliegen einer bestockten Weide zu verneinen.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Parzelle heute nicht mehr beweidet wird. Sie ist jedoch der Auffassung, dass dies früher der Fall war. Die frühere Weidenutzung sei durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung (Grasen, Heuen) ersetzt worden. Dadurch sei der Waldcharakter der Parzelle eben nicht verlorengegangen.
Bestockte Weiden sind Wald im Sinn der eidgenössischen Forstgesetzgebung. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 31 Abs. 1 FPolG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FPolV darf die Gesamtfläche der Bestockung von Weidwäldern und Wytweiden nicht vermindert werden, wobei Veränderungen in der örtlichen Verteilung der Bestockung zulässig sind. Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Es fragt sich daher, ob die Parzelle früher die Voraussetzungen einer bestockten Weide erfüllte.
Die heutige touristische Nutzung, welche den Charakter der Parzelle prägt, besteht seit Jahrzehnten. Das zerfallene Schwimmbecken stammt aus der Zeit vor dem 2. Weltkrieg. Die Minigolfanlage wurde in den sechziger Jahren erstellt. Der bundesgerichtliche Experte konnte im Gelände keine Spuren (Trittspuren von Rindern, Läger, Tränke) ausfindig machen, die auf eine frühere Weidenutzung hinweisen würden. Ebenfalls auf den in den Akten befindlichen Luftaufnahmen von 1951 fehlen solche Spuren. Freilich erklärte der Experte, dass "ganz früher" die Parzelle wahrscheinlich beweidet wurde. Ebenso hielt der im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Experte eine ursprüngliche Mischnutzung Weide/Holzproduktion für wahrscheinlich. Diese Hinweise begründen indessen bloss eine Wahrscheinlichkeit, dass die Parzelle vor Jahrzehnten der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung zugleich diente und deshalb den Charakter einer bestockten Weide hatte. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass nach Ansicht des vorinstanzlichen Gutachters die touristische Nutzung die Entwicklung der Parzelle entscheidend geprägt habe. Nach seiner Auffassung wären verschiedene Baumgruppen und vor allem Einzelbäume unter Fortführung der ursprünglichen Landnutzung gar nicht hochgewachsen. Allerdings gibt es in den Akten auch Hinweise, dass der Charakter der Bestockung sich nicht stark verändert habe. Alles in allem bestehen über die ursprüngliche Nutzung der Parzelle sowie über deren Charakter doch erhebliche Zweifel. Es lässt sich daher nicht mit hinreichender Verlässlichkeit sagen, dass das Grundstück früher alle gesetzlichen Merkmale einer bestockten Weide aufwies. Damit ist der Betrachtungsweise, die Parzelle sei immer noch eine Waldfläche, weil die Nutzungsänderungen an der Waldqualifikation nichts hätten ändern können, der Boden entzogen. Dies führt zum Ergebnis, dass die Annahme der Vorinstanz, es liege keine bestockte Weide vor, nicht zu beanstanden ist. Damit erübrigt sich, zur Verjährungsfrage, welche das EDI unter Hinweis auf BGE 105 Ib 265 ff. aufwarf, Stellung zu nehmen.
5. a) Das umstrittene Areal ist somit weder Weidwald noch bestockte Weide. Die Beschwerdeführerin nimmt für diesen Fall den Standpunkt ein, es läge eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze vor und somit Wald gemäss Art. 1 Abs. 2 FPolV. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die strittige Fläche ist im Osten und Norden durch Wald und im Westen durch eine geschlossene Baumreihe begrenzt. Zahlreiche geschlossene Waldkomplexe liegen oberhalb der strittigen Fläche. Gemäss den Angaben des Experten liegt die natürliche obere Waldgrenze an der Rigi auf 1800 m ü. M. Die effektiv vorhandene ist jedoch wegen Weidrodungen tiefer; sie liegt auf 1680 m ü. M., auf der Nordseite der Rigi auf 1540 m ü. M. Rigi-Kaltbad liegt auf 1423 m ü. M. und somit deutlich unter der Waldgrenze. Folglich kann der in Frage stehende Baumbestand nicht als aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze gelten.
b) Wie der bundesgerichtliche Experte feststellte, besteht hauptsächlich in den Randzonen der Parzelle ein Wuchszusammenhang zwischen einzelnen Baumgruppen und dem angrenzenden geschlossenen Wald. Im mittleren Teil der Parzelle ist indessen kein genereller Wuchszusammenhang gegeben. Damit fehlt ein die ganze Parzelle umfassender Wuchszusammenhang. Es sind bestockungsfreie Flächen vorhanden, die nicht Wald sind. Daran vermag auch die von der Beschwerdeführerin geforderte Gesamtbeurteilung nichts zu ändern. Freilich findet der Waldschutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt, und es ist deshalb aus einer solchen Gesamtsicht zu beurteilen, ob einem Gehölz Waldqualität zukommt. Es kann indessen nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts sein, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen (BGE 114 Ib 232 f. E. 9ac). Offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist. Das EDI hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Gesamtfläche der Parzelle weder als Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 1 FPolV noch als Parkwald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV in Betracht zog.
6. (Die Waldqualität einzelner Bestockungsgruppen wird bejaht.) | de | Art. 1 Abs. 2 FPolV, Art. 103 lit. a und c OG und Art. 12 NHG; Waldfeststellung; Weidwälder, bestockte Weiden und aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze. 1. Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen eine Waldfeststellung nach Art. 103 lit. a OG (E. 1b) und nach Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG (E. 1c).
2. Voraussetzungen für die Annahme einer bestockten Weide oder eines Weidwaldes verneint (E. 4).
3. Die Gesamtfläche der umstrittenen Parzelle stellt weder eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze dar, noch erfüllt sie die Waldqualifikation aus anderen Gründen (E. 5). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,155 | 118 Ib 614 | 118 Ib 614
Sachverhalt ab Seite 615
A. ist Eigentümer verschiedener Parzellen im Gebiet Rigi-Kaltbad der Gemeinde Weggis. Er beabsichtigt, das 10'236 m2 grosse Grundstück Nr. 1735 zu überbauen. Am 9. Oktober 1985 reichte er ein Gesuch um Genehmigung eines Gestaltungsplanes ein. Der Gemeinderat von Weggis entschied am 9. Juli 1986, auf das Gesuch nicht einzutreten, da nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, ob das Gebiet bewaldet sei. Die dagegen beim Regierungsrat des Kantons Luzern eingereichte Verwaltungsbeschwerde sowie die beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde blieben ohne Erfolg. Am 4. März 1988 leitete A. ein Waldfeststellungsverfahren ein und verlangte, auf den Parzellen Nrn. 1703, 1704, 1735 und 1736 seien die Waldflächen festzustellen.
Am 15. Juni 1989 erliess das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) eine Waldfeststellungsverfügung.
Dagegen erhob die Gemeinde Weggis am 11. Juli 1989 Beschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Sie verlangte, es sei festzustellen, dass die als Nichtwald bezeichneten Teilflächen der Parzelle Nr. 1735 - mit Ausnahme des Werkhofgeländes - bewaldet seien. Am 7. Juni 1991 wies das EDI die Beschwerde der Gemeinde ab.
Die Gemeinde Weggis führt gegen diesen Entscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 5. Juni 1992 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 117 Ib 164 E. 1b mit Hinweisen).
Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 E. 2 mit Hinweisen). So kann zum Beispiel eine Gemeinde Beschwerde gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder ihr Verwaltungsvermögen erheben, insbesondere gegen eine Verfügung, die ihr eine Enteignungsentschädigung auferlegt (BGE 105 Ib 358 f. E. 5a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die angefochtene Waldfeststellung in einer Lage, die sie gleich wie eine Privatperson betroffen macht. Bei der seinerzeitigen Zuweisung der Parzelle Nr. 1735 in eine Bauzone sei die Gemeinde fälschlicherweise von der Annahme ausgegangen, das Grundstück habe nicht als bewaldet zu gelten. Die Einzonung sei nur mit geringem Stimmenunterschied gegen starken Widerstand von der Gemeindeversammlung beschlossen worden. Offenbar habe das Argument, eine wirtschaftlich tragbare Führung der Hotellerie Rigi-Kaltbad sei auf die Möglichkeit angewiesen, die Parzelle Nr. 1735 überbauen zu können, den Ausschlag gegeben. Es sei damals nicht bekannt gewesen, dass das Grundstück wenige Tage vor der Gemeindeversammlung A. verkauft worden sei.
Die Gemeinde Weggis hat die seinerzeitige Einzonung wiederaufgehoben, wobei dieser Entscheid nach der bestehenden Aktenlage noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gemeinde ist daran interessiert, auch auf dem Wege der Waldfeststellung ein Überbauen des Grundstückes zu verunmöglichen. Da die vorliegende Waldfeststellungsfrage Auswirkungen auf eine allfällige Entschädigungspflicht der Gemeinde haben könnte, fragt es sich, ob der Beschwerdeführerin dadurch nicht die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukommt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl. nachfolgende E. 1c).
c) Nach der Rechtsprechung kann eine Gemeinde, die nicht Eigentümerin eines Waldgrundstückes ist, gestützt auf Art. 12 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG gegen die Erteilung einer Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (BGE 109 Ib 342 f. E. 2b mit Hinweisen). Bestrebungen, auf dem Gemeindegebiet das Waldareal zu erhalten, dienen dem in Art. 1 lit. a NHG genannten Zweck, das heimatliche Landschaftsbild zu schonen (vgl. BGE 98 Ib 124 E. 1; E. 1c des Urteils des Bundesgerichts in Sachen Gemeinde Küsnacht vom 23. Dezember 1981, in ZBl 83/1982 S. 415 f.). Gleiches muss auch im Zusammenhang mit Waldfeststellungen gelten, soweit das geltend gemachte Interesse der Gemeinde auf die Erhaltung von Waldareal gerichtet ist (vgl. AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 26 f.). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin Interessen der Walderhaltung und mithin Anliegen geltend, die auf die Bewahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes (Art. 1 lit. a NHG) gerichtet sind. Insoweit berührt der angefochtene Entscheid öffentliche Interessen des Natur- und Heimatschutzes. Die Gemeinde Weggis ist, soweit es um die Wahrung des Natur- und Heimatschutzes geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG). In diesem Sinn ist auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde, die auch den übrigen formellen Anforderungen entspricht, einzutreten.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das EDI habe Art. 1 und Art. 24 FPolV unrichtig angewendet, indem es die umstrittenen Flächen nicht als Waldareal bezeichnet hat. Nach ihrer Auffassung ergebe eine Gesamtwürdigung, dass die strittige Fläche der Parzelle Nr. 1735 (insgesamt) Weidwald oder eine bestockte Weide sei.
a) Art. 1 FPolV umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald, ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch, jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die, unabhängig von der Grösse des Ertrages, Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkung auszuüben (Abs. 1). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden), aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze und Parkwälder (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. Einzelbäume sowie Gebüsche und Lebhäge inmitten von landwirtschaftlichem Kulturland, Alleen sowie auf früherem offenem Land angelegte Christbaumkulturen, Garten- und Parkanlagen (Abs. 3). Das Bundesgericht hat diese Begriffsumschreibung des Waldareals als gesetzmässig anerkannt (BGE 113 Ib 359 E. 2a, BGE 107 Ib 356 E. 2c).
Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 113 Ib 359 E. 2b, BGE 111 Ib 302 E. 2, je mit Hinweisen). Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers (BGE 113 Ib 356 E. 5c, BGE 111 Ib 304 mit Hinweisen). Auch früher unbewaldete Flächen werden dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher wachsen, zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 111 Ib 305 E. 4, BGE 107 Ib 357 E. 2c mit Hinweis).
b) Unter Weidwaldungen sind gleichmässig bestockte Waldflächen zu verstehen, die mit einem Weiderecht belastet sind. In der Regel ist die Weidenutzung von untergeordneter Bedeutung. Bestockte Weiden sind grössere Weideflächen, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen. Sie dienen dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und der forstwirtschaftlichen Holzerzeugung. Die bestockte Weide gilt in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald (AEMISEGGER/WETZEL, a.a.O., S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien), Ziffer 7 S. 23). Die Abgrenzung zwischen bestockter und offener Weide ist heikel. Es kommt auf den Bestockungsgrad beziehungsweise die Bestockungsdichte an. Nach den Bündner Richtlinien - auf welche sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Begriff des Weidwaldes beruft - verliert die Fläche den Waldcharakter, wenn der Abstand von Baum zu Baum beziehungsweise von Baumstrunk zu Baumstrunk mehr als ca. zwei Baumlängen beträgt (Ziff. 7.2. und Fig. 16). Derartige Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich. Doch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 107 Ib 51 f. E. 3c).
c) Im vorliegenden Fall scheidet Weidwald von vornherein aus. Es mangelt am Erfordernis der gleichmässigen Bestockung. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen einer bestockten Weide gegeben sind. Gemäss den Feststellungen des bundesgerichtlichen Experten weist die Parzelle eine Bestockungsdichte auf, wie sie für eine bestockte Weide vorauszusetzen ist. Nirgends ist ein Abstand von Baum zu Baum festzustellen, der eine doppelte Baumlänge überschreiten würde. Dies deckt sich mit der vom BUWAL in seiner Waldfeststellungsverfügung vom 15. Juni 1989 vertretenen Auffassung. Die Parzelle weist somit eine Bestockung auf, wie sie für eine bestockte Weide im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV zu fordern ist. Dies allein genügt indessen für eine Waldqualifikation nicht. Zum Begriff der "bestockten Weide" gehört die Weidenutzung. Bestockte Wiese (pré boisé) und bestockte Weide (pâturage boisé) sind nicht dasselbe. Grundsätzlich ist nur letztere Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, ist heute keine Weidenutzung festzustellen. Das Wiesland wird regelmässig bis an den Rand der Bestockungsgruppen und auch unter den Einzelbäumen gemäht. Im übrigen wird die Parzelle touristisch genutzt (Minigolfanlage). Die fehlende Weidenutzung bewog die Vorinstanzen, das Vorliegen einer bestockten Weide zu verneinen.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Parzelle heute nicht mehr beweidet wird. Sie ist jedoch der Auffassung, dass dies früher der Fall war. Die frühere Weidenutzung sei durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung (Grasen, Heuen) ersetzt worden. Dadurch sei der Waldcharakter der Parzelle eben nicht verlorengegangen.
Bestockte Weiden sind Wald im Sinn der eidgenössischen Forstgesetzgebung. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 31 Abs. 1 FPolG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FPolV darf die Gesamtfläche der Bestockung von Weidwäldern und Wytweiden nicht vermindert werden, wobei Veränderungen in der örtlichen Verteilung der Bestockung zulässig sind. Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Es fragt sich daher, ob die Parzelle früher die Voraussetzungen einer bestockten Weide erfüllte.
Die heutige touristische Nutzung, welche den Charakter der Parzelle prägt, besteht seit Jahrzehnten. Das zerfallene Schwimmbecken stammt aus der Zeit vor dem 2. Weltkrieg. Die Minigolfanlage wurde in den sechziger Jahren erstellt. Der bundesgerichtliche Experte konnte im Gelände keine Spuren (Trittspuren von Rindern, Läger, Tränke) ausfindig machen, die auf eine frühere Weidenutzung hinweisen würden. Ebenfalls auf den in den Akten befindlichen Luftaufnahmen von 1951 fehlen solche Spuren. Freilich erklärte der Experte, dass "ganz früher" die Parzelle wahrscheinlich beweidet wurde. Ebenso hielt der im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Experte eine ursprüngliche Mischnutzung Weide/Holzproduktion für wahrscheinlich. Diese Hinweise begründen indessen bloss eine Wahrscheinlichkeit, dass die Parzelle vor Jahrzehnten der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung zugleich diente und deshalb den Charakter einer bestockten Weide hatte. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass nach Ansicht des vorinstanzlichen Gutachters die touristische Nutzung die Entwicklung der Parzelle entscheidend geprägt habe. Nach seiner Auffassung wären verschiedene Baumgruppen und vor allem Einzelbäume unter Fortführung der ursprünglichen Landnutzung gar nicht hochgewachsen. Allerdings gibt es in den Akten auch Hinweise, dass der Charakter der Bestockung sich nicht stark verändert habe. Alles in allem bestehen über die ursprüngliche Nutzung der Parzelle sowie über deren Charakter doch erhebliche Zweifel. Es lässt sich daher nicht mit hinreichender Verlässlichkeit sagen, dass das Grundstück früher alle gesetzlichen Merkmale einer bestockten Weide aufwies. Damit ist der Betrachtungsweise, die Parzelle sei immer noch eine Waldfläche, weil die Nutzungsänderungen an der Waldqualifikation nichts hätten ändern können, der Boden entzogen. Dies führt zum Ergebnis, dass die Annahme der Vorinstanz, es liege keine bestockte Weide vor, nicht zu beanstanden ist. Damit erübrigt sich, zur Verjährungsfrage, welche das EDI unter Hinweis auf BGE 105 Ib 265 ff. aufwarf, Stellung zu nehmen.
5. a) Das umstrittene Areal ist somit weder Weidwald noch bestockte Weide. Die Beschwerdeführerin nimmt für diesen Fall den Standpunkt ein, es läge eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze vor und somit Wald gemäss Art. 1 Abs. 2 FPolV. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die strittige Fläche ist im Osten und Norden durch Wald und im Westen durch eine geschlossene Baumreihe begrenzt. Zahlreiche geschlossene Waldkomplexe liegen oberhalb der strittigen Fläche. Gemäss den Angaben des Experten liegt die natürliche obere Waldgrenze an der Rigi auf 1800 m ü. M. Die effektiv vorhandene ist jedoch wegen Weidrodungen tiefer; sie liegt auf 1680 m ü. M., auf der Nordseite der Rigi auf 1540 m ü. M. Rigi-Kaltbad liegt auf 1423 m ü. M. und somit deutlich unter der Waldgrenze. Folglich kann der in Frage stehende Baumbestand nicht als aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze gelten.
b) Wie der bundesgerichtliche Experte feststellte, besteht hauptsächlich in den Randzonen der Parzelle ein Wuchszusammenhang zwischen einzelnen Baumgruppen und dem angrenzenden geschlossenen Wald. Im mittleren Teil der Parzelle ist indessen kein genereller Wuchszusammenhang gegeben. Damit fehlt ein die ganze Parzelle umfassender Wuchszusammenhang. Es sind bestockungsfreie Flächen vorhanden, die nicht Wald sind. Daran vermag auch die von der Beschwerdeführerin geforderte Gesamtbeurteilung nichts zu ändern. Freilich findet der Waldschutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt, und es ist deshalb aus einer solchen Gesamtsicht zu beurteilen, ob einem Gehölz Waldqualität zukommt. Es kann indessen nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts sein, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen (BGE 114 Ib 232 f. E. 9ac). Offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist. Das EDI hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Gesamtfläche der Parzelle weder als Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 1 FPolV noch als Parkwald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV in Betracht zog.
6. (Die Waldqualität einzelner Bestockungsgruppen wird bejaht.) | de | Art. 1 al. 2 OFor, art. 103 let. a et c OJ et art. 12 LPN; constatation de la nature forestière d'un fonds; pâturages boisés et arbres isolés à la limite supérieure de la forêt. 1. Une commune a-t-elle la qualité pour recourir contre la constatation de la nature forestière d'un fonds selon l'art. 103 let. a OJ (consid. 1b) ou selon l'art. 103 let. c OJ en relation avec l'art. 12 LPN (consid. 1c)?
2. En l'espèce, la parcelle litigieuse n'est pas un pâturage boisé (consid. 4).
3. La parcelle litigieuse n'est pas un terrain comportant des arbres isolés à la limite supérieure de la forêt au sens de l'art. 1 al. 2 OFor; elle ne constitue pas non plus une forêt selon d'autres critères (consid. 5). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,156 | 118 Ib 614 | 118 Ib 614
Sachverhalt ab Seite 615
A. ist Eigentümer verschiedener Parzellen im Gebiet Rigi-Kaltbad der Gemeinde Weggis. Er beabsichtigt, das 10'236 m2 grosse Grundstück Nr. 1735 zu überbauen. Am 9. Oktober 1985 reichte er ein Gesuch um Genehmigung eines Gestaltungsplanes ein. Der Gemeinderat von Weggis entschied am 9. Juli 1986, auf das Gesuch nicht einzutreten, da nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, ob das Gebiet bewaldet sei. Die dagegen beim Regierungsrat des Kantons Luzern eingereichte Verwaltungsbeschwerde sowie die beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde blieben ohne Erfolg. Am 4. März 1988 leitete A. ein Waldfeststellungsverfahren ein und verlangte, auf den Parzellen Nrn. 1703, 1704, 1735 und 1736 seien die Waldflächen festzustellen.
Am 15. Juni 1989 erliess das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) eine Waldfeststellungsverfügung.
Dagegen erhob die Gemeinde Weggis am 11. Juli 1989 Beschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Sie verlangte, es sei festzustellen, dass die als Nichtwald bezeichneten Teilflächen der Parzelle Nr. 1735 - mit Ausnahme des Werkhofgeländes - bewaldet seien. Am 7. Juni 1991 wies das EDI die Beschwerde der Gemeinde ab.
Die Gemeinde Weggis führt gegen diesen Entscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 5. Juni 1992 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 103 lit. a OG). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (BGE 117 Ib 164 E. 1b mit Hinweisen).
Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (BGE 112 Ib 130 E. 2 mit Hinweisen). So kann zum Beispiel eine Gemeinde Beschwerde gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder ihr Verwaltungsvermögen erheben, insbesondere gegen eine Verfügung, die ihr eine Enteignungsentschädigung auferlegt (BGE 105 Ib 358 f. E. 5a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die angefochtene Waldfeststellung in einer Lage, die sie gleich wie eine Privatperson betroffen macht. Bei der seinerzeitigen Zuweisung der Parzelle Nr. 1735 in eine Bauzone sei die Gemeinde fälschlicherweise von der Annahme ausgegangen, das Grundstück habe nicht als bewaldet zu gelten. Die Einzonung sei nur mit geringem Stimmenunterschied gegen starken Widerstand von der Gemeindeversammlung beschlossen worden. Offenbar habe das Argument, eine wirtschaftlich tragbare Führung der Hotellerie Rigi-Kaltbad sei auf die Möglichkeit angewiesen, die Parzelle Nr. 1735 überbauen zu können, den Ausschlag gegeben. Es sei damals nicht bekannt gewesen, dass das Grundstück wenige Tage vor der Gemeindeversammlung A. verkauft worden sei.
Die Gemeinde Weggis hat die seinerzeitige Einzonung wiederaufgehoben, wobei dieser Entscheid nach der bestehenden Aktenlage noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gemeinde ist daran interessiert, auch auf dem Wege der Waldfeststellung ein Überbauen des Grundstückes zu verunmöglichen. Da die vorliegende Waldfeststellungsfrage Auswirkungen auf eine allfällige Entschädigungspflicht der Gemeinde haben könnte, fragt es sich, ob der Beschwerdeführerin dadurch nicht die Beschwerdelegitimation nach Art. 103 lit. a OG zukommt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin gemäss Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl. nachfolgende E. 1c).
c) Nach der Rechtsprechung kann eine Gemeinde, die nicht Eigentümerin eines Waldgrundstückes ist, gestützt auf Art. 12 NHG in Verbindung mit Art. 103 lit. c OG gegen die Erteilung einer Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (BGE 109 Ib 342 f. E. 2b mit Hinweisen). Bestrebungen, auf dem Gemeindegebiet das Waldareal zu erhalten, dienen dem in Art. 1 lit. a NHG genannten Zweck, das heimatliche Landschaftsbild zu schonen (vgl. BGE 98 Ib 124 E. 1; E. 1c des Urteils des Bundesgerichts in Sachen Gemeinde Küsnacht vom 23. Dezember 1981, in ZBl 83/1982 S. 415 f.). Gleiches muss auch im Zusammenhang mit Waldfeststellungen gelten, soweit das geltend gemachte Interesse der Gemeinde auf die Erhaltung von Waldareal gerichtet ist (vgl. AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 26 f.). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin Interessen der Walderhaltung und mithin Anliegen geltend, die auf die Bewahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes (Art. 1 lit. a NHG) gerichtet sind. Insoweit berührt der angefochtene Entscheid öffentliche Interessen des Natur- und Heimatschutzes. Die Gemeinde Weggis ist, soweit es um die Wahrung des Natur- und Heimatschutzes geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. c OG in Verbindung mit Art. 12 NHG). In diesem Sinn ist auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde, die auch den übrigen formellen Anforderungen entspricht, einzutreten.
4. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das EDI habe Art. 1 und Art. 24 FPolV unrichtig angewendet, indem es die umstrittenen Flächen nicht als Waldareal bezeichnet hat. Nach ihrer Auffassung ergebe eine Gesamtwürdigung, dass die strittige Fläche der Parzelle Nr. 1735 (insgesamt) Weidwald oder eine bestockte Weide sei.
a) Art. 1 FPolV umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald, ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch, jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die, unabhängig von der Grösse des Ertrages, Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkung auszuüben (Abs. 1). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden), aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze und Parkwälder (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. Einzelbäume sowie Gebüsche und Lebhäge inmitten von landwirtschaftlichem Kulturland, Alleen sowie auf früherem offenem Land angelegte Christbaumkulturen, Garten- und Parkanlagen (Abs. 3). Das Bundesgericht hat diese Begriffsumschreibung des Waldareals als gesetzmässig anerkannt (BGE 113 Ib 359 E. 2a, BGE 107 Ib 356 E. 2c).
Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (BGE 113 Ib 359 E. 2b, BGE 111 Ib 302 E. 2, je mit Hinweisen). Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers (BGE 113 Ib 356 E. 5c, BGE 111 Ib 304 mit Hinweisen). Auch früher unbewaldete Flächen werden dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher wachsen, zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (BGE 111 Ib 305 E. 4, BGE 107 Ib 357 E. 2c mit Hinweis).
b) Unter Weidwaldungen sind gleichmässig bestockte Waldflächen zu verstehen, die mit einem Weiderecht belastet sind. In der Regel ist die Weidenutzung von untergeordneter Bedeutung. Bestockte Weiden sind grössere Weideflächen, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen. Sie dienen dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und der forstwirtschaftlichen Holzerzeugung. Die bestockte Weide gilt in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald (AEMISEGGER/WETZEL, a.a.O., S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien), Ziffer 7 S. 23). Die Abgrenzung zwischen bestockter und offener Weide ist heikel. Es kommt auf den Bestockungsgrad beziehungsweise die Bestockungsdichte an. Nach den Bündner Richtlinien - auf welche sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Begriff des Weidwaldes beruft - verliert die Fläche den Waldcharakter, wenn der Abstand von Baum zu Baum beziehungsweise von Baumstrunk zu Baumstrunk mehr als ca. zwei Baumlängen beträgt (Ziff. 7.2. und Fig. 16). Derartige Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich. Doch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 107 Ib 51 f. E. 3c).
c) Im vorliegenden Fall scheidet Weidwald von vornherein aus. Es mangelt am Erfordernis der gleichmässigen Bestockung. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen einer bestockten Weide gegeben sind. Gemäss den Feststellungen des bundesgerichtlichen Experten weist die Parzelle eine Bestockungsdichte auf, wie sie für eine bestockte Weide vorauszusetzen ist. Nirgends ist ein Abstand von Baum zu Baum festzustellen, der eine doppelte Baumlänge überschreiten würde. Dies deckt sich mit der vom BUWAL in seiner Waldfeststellungsverfügung vom 15. Juni 1989 vertretenen Auffassung. Die Parzelle weist somit eine Bestockung auf, wie sie für eine bestockte Weide im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV zu fordern ist. Dies allein genügt indessen für eine Waldqualifikation nicht. Zum Begriff der "bestockten Weide" gehört die Weidenutzung. Bestockte Wiese (pré boisé) und bestockte Weide (pâturage boisé) sind nicht dasselbe. Grundsätzlich ist nur letztere Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, ist heute keine Weidenutzung festzustellen. Das Wiesland wird regelmässig bis an den Rand der Bestockungsgruppen und auch unter den Einzelbäumen gemäht. Im übrigen wird die Parzelle touristisch genutzt (Minigolfanlage). Die fehlende Weidenutzung bewog die Vorinstanzen, das Vorliegen einer bestockten Weide zu verneinen.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Parzelle heute nicht mehr beweidet wird. Sie ist jedoch der Auffassung, dass dies früher der Fall war. Die frühere Weidenutzung sei durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung (Grasen, Heuen) ersetzt worden. Dadurch sei der Waldcharakter der Parzelle eben nicht verlorengegangen.
Bestockte Weiden sind Wald im Sinn der eidgenössischen Forstgesetzgebung. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von Art. 31 Abs. 1 FPolG. Gemäss Art. 24 Abs. 2 FPolV darf die Gesamtfläche der Bestockung von Weidwäldern und Wytweiden nicht vermindert werden, wobei Veränderungen in der örtlichen Verteilung der Bestockung zulässig sind. Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Es fragt sich daher, ob die Parzelle früher die Voraussetzungen einer bestockten Weide erfüllte.
Die heutige touristische Nutzung, welche den Charakter der Parzelle prägt, besteht seit Jahrzehnten. Das zerfallene Schwimmbecken stammt aus der Zeit vor dem 2. Weltkrieg. Die Minigolfanlage wurde in den sechziger Jahren erstellt. Der bundesgerichtliche Experte konnte im Gelände keine Spuren (Trittspuren von Rindern, Läger, Tränke) ausfindig machen, die auf eine frühere Weidenutzung hinweisen würden. Ebenfalls auf den in den Akten befindlichen Luftaufnahmen von 1951 fehlen solche Spuren. Freilich erklärte der Experte, dass "ganz früher" die Parzelle wahrscheinlich beweidet wurde. Ebenso hielt der im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Experte eine ursprüngliche Mischnutzung Weide/Holzproduktion für wahrscheinlich. Diese Hinweise begründen indessen bloss eine Wahrscheinlichkeit, dass die Parzelle vor Jahrzehnten der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen Holzerzeugung zugleich diente und deshalb den Charakter einer bestockten Weide hatte. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass nach Ansicht des vorinstanzlichen Gutachters die touristische Nutzung die Entwicklung der Parzelle entscheidend geprägt habe. Nach seiner Auffassung wären verschiedene Baumgruppen und vor allem Einzelbäume unter Fortführung der ursprünglichen Landnutzung gar nicht hochgewachsen. Allerdings gibt es in den Akten auch Hinweise, dass der Charakter der Bestockung sich nicht stark verändert habe. Alles in allem bestehen über die ursprüngliche Nutzung der Parzelle sowie über deren Charakter doch erhebliche Zweifel. Es lässt sich daher nicht mit hinreichender Verlässlichkeit sagen, dass das Grundstück früher alle gesetzlichen Merkmale einer bestockten Weide aufwies. Damit ist der Betrachtungsweise, die Parzelle sei immer noch eine Waldfläche, weil die Nutzungsänderungen an der Waldqualifikation nichts hätten ändern können, der Boden entzogen. Dies führt zum Ergebnis, dass die Annahme der Vorinstanz, es liege keine bestockte Weide vor, nicht zu beanstanden ist. Damit erübrigt sich, zur Verjährungsfrage, welche das EDI unter Hinweis auf BGE 105 Ib 265 ff. aufwarf, Stellung zu nehmen.
5. a) Das umstrittene Areal ist somit weder Weidwald noch bestockte Weide. Die Beschwerdeführerin nimmt für diesen Fall den Standpunkt ein, es läge eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze vor und somit Wald gemäss Art. 1 Abs. 2 FPolV. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die strittige Fläche ist im Osten und Norden durch Wald und im Westen durch eine geschlossene Baumreihe begrenzt. Zahlreiche geschlossene Waldkomplexe liegen oberhalb der strittigen Fläche. Gemäss den Angaben des Experten liegt die natürliche obere Waldgrenze an der Rigi auf 1800 m ü. M. Die effektiv vorhandene ist jedoch wegen Weidrodungen tiefer; sie liegt auf 1680 m ü. M., auf der Nordseite der Rigi auf 1540 m ü. M. Rigi-Kaltbad liegt auf 1423 m ü. M. und somit deutlich unter der Waldgrenze. Folglich kann der in Frage stehende Baumbestand nicht als aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze gelten.
b) Wie der bundesgerichtliche Experte feststellte, besteht hauptsächlich in den Randzonen der Parzelle ein Wuchszusammenhang zwischen einzelnen Baumgruppen und dem angrenzenden geschlossenen Wald. Im mittleren Teil der Parzelle ist indessen kein genereller Wuchszusammenhang gegeben. Damit fehlt ein die ganze Parzelle umfassender Wuchszusammenhang. Es sind bestockungsfreie Flächen vorhanden, die nicht Wald sind. Daran vermag auch die von der Beschwerdeführerin geforderte Gesamtbeurteilung nichts zu ändern. Freilich findet der Waldschutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt, und es ist deshalb aus einer solchen Gesamtsicht zu beurteilen, ob einem Gehölz Waldqualität zukommt. Es kann indessen nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts sein, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen (BGE 114 Ib 232 f. E. 9ac). Offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist. Das EDI hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Gesamtfläche der Parzelle weder als Wald im Sinn von Art. 1 Abs. 1 FPolV noch als Parkwald im Sinn von Art. 1 Abs. 2 FPolV in Betracht zog.
6. (Die Waldqualität einzelner Bestockungsgruppen wird bejaht.) | de | Art. 1 cpv. 2 OVPF, art. 103 lett. a e c OG e art. 12 LPN; accertamento forestale; foresta da pascolo, pascolo boscato e superficie con alberi isolati al limite superiore della foresta. 1. Legittimazione di un comune per ricorrere contro un accertamento forestale giusta l'art. 103 lett. a OG (consid. 1b) e giusta l'art. 103 lett. c OG in relazione con l'art. 12 LPN (consid. 1c).
2. Nella fattispecie non sono soddisfatte le condizioni per ammettere la sussistenza di un pascolo boscato o di una foresta da pascolo (consid. 4).
3. La superficie totale della particella litigiosa non è né un terreno con alberi isolati al limite superiore della foresta, né soddisfa i requisiti per essere altrimenti qualificata come una foresta (consid. 5). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-614%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,157 | 118 Ib 66 | 118 Ib 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Firmen A. Hug, Zetter AG und Stuag AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Vorgesehen ist der etappenweise Abbau von etwa 2 Mio. m3 Kies während der nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über das bestehende Strassennetz nach Westen und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen A. Hug und Zetter AG reichten am 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen Plan zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab. Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in
Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Peter und Willi Hosteller reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Entscheid vom 8. Juli 1987 gut und hob den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf. Es wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 113 Ib 225 ff.).
B.- In der Folge verfügte das kantonale Bau-Departement am 27. April 1988, dass die Firmen A. Hug und Zetter AG einen Umweltverträglichkeitsbericht (UV-Bericht) zu erstatten hätten und dass die zuständige Fachstelle für Luftreinhaltung gestützt auf die erhobenen Verkehrsfrequenzen die Luftschadstoffe (Abgase) zu ermitteln habe. Bei einer allfälligen Überschreitung der Belastungsgrenzwerte seien Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) aufzuzeigen. Gegen diese Verfügung gelangten Willi und Peter Hostettler an den Regierungsrat mit dem Antrag, in der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) seien auch andere transport- bzw. strassenmässige Erschliessungsvarianten (direkte südwärtige Erschliessung auf die T5) zu untersuchen und der heutigen Variante vergleichend gegenüberzustellen. Die Verkehrsfrequenzmessungen seien durch weitere Angaben zu ergänzen, da der Grubenverkehr heute nur noch in reduziertem Mass festgestellt werden könne. Zudem seien die Luftschadstoffe zu messen; sie dürften nicht bloss errechnet werden.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 24. Oktober 1988 in dem Sinne teilweise gut, dass die Vorbelastung der zur Kiesgrube führenden Strassen durch den Verkehr von und zu den bestehenden Gruben A. Hug und Zetter AG zu berücksichtigen sei. Nach Art. 9 Abs. 2 USG könne indessen nicht verlangt werden, dass Projektvarianten geprüft würden. Die UVP werde erweisen, ob die geplante Erschliessung mit allfälligen weitergehenden Auflagen für umweltverträglich gehalten werden könne. Es sei unverhältnismässig, die südwärtige Erschliessung im jetzigen Zeitpunkt in die UVP einzubeziehen. Im übrigen bestehe in bezug auf die Luftschadstoffmessungen kein Grund zur Annahme, dass die eidgenössischen Vorschriften nicht richtig gehandhabt würden. Dieser Entscheid wurde, soweit ersichtlich, nicht angefochten.
Der UV-Bericht für den Teilbereich Verkehr wurde vom 26. Juni 1989 bis 26. Juli 1989 gemäss Art. 9 Abs. 8 USG in den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Selzach und Langendorf öffentlich aufgelegt. Nach dem Bericht waren ohne Grubenverkehr bereits bei 24 Gebäuden in Selzach und bei vier Gebäuden in Bellach die Immissionsgrenzwerte (IGW) für den Lärm überschritten; mit dem Grubenverkehr würden die IGW zusätzlich bei einem Gebäude in Langendorf und bei zwei Gebäuden in Selzach überschritten.
Das Bau-Departement des Kantons Solothurn verlangte nach Eingang von verschiedenen Stellungnahmen der umliegenden Gemeinden (z.T. auch Petitionen), Vernehmlassungen von Privaten sowie zuständigen Amtsstellen usw., dass für die von einer IGW-Überschreitung betroffenen Liegenschaften ein verbindlicher Sanierungsplan ausgearbeitet werde und dass für die Strecke Lommiswil-Bellach, wie zuvor schon für die Strecke über Selzach, eine Reduktion der Anzahl Fahrten ins Auge gefasst werde. Zudem sei entsprechend den Anträgen verschiedener Gemeinden und wegen der Petitionen die Süderschliessung auf die T5 näher zu prüfen.
Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz (KSU) kommt in ihrer definitiven Stellungnahme vom Januar 1991 zum Schluss, dass auf der Strasse nach Selzach bei 56 Fahrten die IGW nicht überschritten seien, hingegen werde auf der anderen Achse bei einer Liegenschaft in Langendorf der IGW überschritten. Da für diese Liegenschaft aber ein Abbruchgesuch vorliege, sei erst dann ein Sanierungsplan vorzulegen, wenn die Liegenschaft nicht innert drei Jahren abgerissen werde (Art. 10 Abs. 3 lit. c LSV). Weitergehende Massnahmen seien zur Zeit nicht nötig. Allerdings sei es wegen der allgemeinen Verkehrszunahme und der über Jahrzehnte dauernden Kiesausbeutung erforderlich, für die Bewilligung einer nächsten Abbauetappe frühzeitig die Planung der südwärtigen Erschliessung in Angriff zu nehmen. In diesem Verfahrensstadium hat sich die Stuag AG den Gesuchstellern A. Hug und Zetter AG angeschlossen.
Der Regierungsrat hat die genannte Stellungnahme der KSU vom Januar 1991 zu einer wesentlichen Grundlage seines Entscheids vom 19. März 1991 gemacht. Das Dispositiv dieses Entscheids lautet wie folgt:
"1. Der Beschluss des Regierungsrates Nr. 2020 vom 1.7.1986 wird mit
folgenden Änderungen und Ergänzungen bestätigt, und der Gestaltungsplan
für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan,
einem Endgestaltungsplan, 3 Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften,
genehmigt:
a) Auf der Strecke Lommiswil-Selzach dürfen anstatt 60 nur 56
Grubenfahrzeuge (je 28 Hin- und 28 Wegfahrten) täglich verkehren.
Die Sonderbauvorschriften sind im Abschnitt 'Zufahrt und Transportpisten'
wie folgt zu ergänzen:
'Der Verkehr von und zum Grubenareal darf auf der Strasse in Richtung
Bellach 60 Fahrzeuge und auf der Strasse in Richtung Selzach 56 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert.'
b) Für die Liegenschaft Nr. 7 in Langendorf gemäss Plan Nr. 11.02 der
Expertise Stoll + Partner haben die Gesuchsteller innert 3 Jahren seit
Rechtskraft des Gestaltungsplans entweder den Nachweis des erfolgten
Abbruchs oder einen Sanierungsplan vorzulegen, der die Sanierung
innert längstens 2 Jahren vorsieht.
c) Die Gesuchsteller haben sich gemäss § 7bis des Strassenbaugesetzes und
§ 42 Abs. 4 des Reglements über Erschliessungsbeiträge und -gebühren am
kommenden Ausbau der vom Kiestransport betroffenen Kantonsstrassen
angemessen zu beteiligen.
d) Die Gesuchsteller haben auf ihre Kosten eine Projektstudie für die
südwärtige Erschliessung mit Varianten und eine
Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen sind
längstens mit dem Gesuch für die 2. Abbauetappe einzureichen.
Über die Erstellung der Erschliessung wird im Sinne der Erwägungen in
einem spätern Zeitpunkt entschieden.
2. Die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind. Teilweise werden die Beschwerden gutgeheissen.
3. Der Beschluss vom 1.7.1986 bleibt in den übrigen Punkten unverändert.
4. Der vorliegende Beschluss ist den Gesuchstellern, den
Beschwerdeführern und den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Langendorf und
Selzach im vollen Wortlaut zu eröffnen und zusammen mit den Stellungnahmen
der Koordinationsstelle für Umweltschutz in den genannten
Gemeinden gemäss Art. 9 USG und Art. 20 UVPV während 30 Tagen
durch das Bau-Departement öffentlich zur Einsichtnahme aufzulegen.
Ziffer 1 des Dispositivs ist unter Hinweis auf die öffentliche Auflage des
Beschlusses im Amtsblatt zu publizieren.
5. Der Kostenentscheid gemäss Beschluss vom 1.7.1986 bleibt unverändert.
Die Kosten für das Neubeurteilungsverfahren übernimmt der Staat."
C.- Gegen diesen Regierungsratsentscheid vom 19. März 1991 führen Willi und Peter Hostettler Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verbessern und zu ergänzen und gestützt darauf neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. ... a)(Der angefochtene Regierungsratsentscheid stellt einen letztinstanzlichen Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG] dar.)
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ausnahmsweise auch ein Nutzungsplan, der nach der Rechtsmittelordnung von Art. 34 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist insoweit der Fall, als ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen oder hätten stützen sollen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, sofern kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 118 Ib 14 E. 2c, BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
ca) Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor (BGE 118 Ib 14 E. 2c).
Der umstrittene Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften enthält bereits die wesentlichen Elemente einer Kiesabbaubewilligung mit Rekultivierungspflicht. Soweit er sich auf Umweltschutzrecht des Bundes stützt, stellt er eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme nicht zur Anwendung, wenn die in diesem Nutzungsplan enthaltenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen worden wären. Ihre Aufnahme in den Gestaltungsplan macht sie nicht zu Verfügungen über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
cb) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (vgl. BGE 117 Ib 12, BGE 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
d) Es ergibt sich somit, dass die Rügen der Verletzung von Vorschriften des Bundes über die UVP, den Lärmschutz und die Luftreinhaltung durch Anordnungen im umstrittenen Gestaltungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Die vorliegende Beschwerde ist insoweit ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf Art. 103 lit. a OG zur Erhebung dieses Rechtsmittels legitimiert (BGE 113 Ib 228 E. 1b). Auch die übrigen formellen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass.
2. In BGE 113 Ib 225 ff. bezeichnete es das Bundesgericht als unverhältnismässig, nachträglich eine umfassende UVP gemäss Art. 9 USG durchzuführen. Es verlangte jedoch, dass materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den umstrittenen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt werde, was notwendig sei, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat werde zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnern ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube betreffend die Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genüge und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden könne. Dasselbe gelte für die im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jura-Südfussstrasse T5.
a) Im vorliegenden Verfahren werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er sei diesen Anordnungen des Bundesgerichts nicht nachgekommen. Er habe lediglich seinen vom Bundesgericht aufgehobenen Beschluss vom 1. Juli 1986 mit einigen Änderungen und Ergänzungen bestätigt und die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan im wesentlichen abgewiesen. Die vom Bundesgericht geforderte Prüfung von Erschliessungsvarianten sei indessen nicht durchgeführt worden, sondern der Regierungsrat habe von den Gesuchstellern lediglich die Ausarbeitung einer Projektstudie gefordert.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss den ganzen Gestaltungsplan für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan, drei Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften mit einigen Änderungen und Ergänzungen genehmigt. In Ziff. 1 lit. d des Dispositivs verlangt er von den Gesuchstellern, sie hätten auf ihre Kosten eine Projektstudie für die südwärtige Erschliessung mit Varianten und Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen seien längstens mit dem Gesuch für die zweite Abbauetappe einzureichen. Über die Erstellung der Erschliessung werde im Sinne der Erwägungen in einem späteren Zeitpunkt entschieden.
Der Regierungsrat hat somit bezüglich der Erschliessungsfrage namentlich in umweltschutzrechtlicher Hinsicht nur für einen Teil des Gestaltungsplans einen Entscheid gefällt und lediglich für die erste Abbauetappe die Erschliessung als gegeben bezeichnet. Über die Erstellung der Erschliessung ab zweiter Abbauetappe der Kiesgrube will er erst später entscheiden. Ein solches Vorgehen ist in bezug auf den hier umstrittenen Gestaltungsplan unzulässig, nachdem der Regierungsrat darin derart detaillierte Angaben und Anordnungen über den geplanten Kiesabbau getroffen hat, dass der angefochtene Entscheid materiell in weitgehendem Masse zugleich selbst schon die Abbaubewilligung beinhaltet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Abbaubewilligung ist jedoch gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG eine hinreichende Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG, welche auch den umweltschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes zu entsprechen hat (vgl. BGE 116 Ib 166 E. 6b). Diese muss bei der Bewilligungserteilung und im vorliegenden Fall bei der Verabschiedung des Gestaltungsplans gewährleistet sein. Bei der vom Regierungsrat vorgenommenen Einschätzung der Erschliessungsproblematik konnte er im angefochtenen Entscheid den Gestaltungsplan mit grundeigentümerverbindlicher Wirkung höchstens für die erste Abbauetappe genehmigen, da die Erschliessung der Kiesgrube ab zweiter Abbauetappe auch nach Auffassung des Regierungsrats aus Gründen des Umweltschutzrechts nicht sichergestellt ist. Ab der zweiten Abbauetappe kann dem Gestaltungsplan allenfalls Richtplancharakter zukommen. Indem der Regierungsrat den gesamten Gestaltungsplan genehmigt, jedoch für den grössten Teil desselben die umweltschutzrechtliche Erschliessungsproblematik späterer Prüfung vorbehalten hat, hat er das massgebende Umweltschutzrecht nicht richtig angewendet, was eine Verletzung von Bundesrecht darstellt (Art. 104 lit. a OG; vgl. BGE 116 Ib 171 E. 1). Das Bundesgericht kann den umstrittenen Gestaltungsplan nicht nach Abbauphasen aufteilen. Der angefochtene Entscheid ist somit schon wegen der ungenügenden Regelung der Erschliessungsfrage als Ganzes aufzuheben.
b) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Empfindlichkeitsstufen im Sinne der Art. 43 f. LSV seien nicht korrekt festgesetzt worden. Sie bringen vor, der Regierungsrat habe die Zuteilung des Wohngebiets "Hubel" zur Empfindlichkeitsstufe III unter Hinweis auf § 17 der Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) gebilligt. In § 17 Abs. 2 LSV-SO werde festgehalten, dass bis zum Erlass neuer lärmbereinigter Nutzungspläne die Zonenpläne als Grundlage für die Zuordnung gemäss Art. 43 LSV gelten würden, wobei nach § 17 Abs. 3 LSV-SO die Baubehörde die Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nach Art. 44 Abs. 3 LSV bestimme. Es sei fraglich, ob § 17 Abs. 2 LSV-SO bundesrechtskonform sei, soweit er generell die Zuordnung zu den einzelnen Empfindlichkeitsstufen durch die bisherigen nicht lärmbereinigten Zonenpläne bestimmen lasse. § 17 LSV-SO sei kaum Teil der Nutzungsplanung, in deren Rahmen gemäss Art. 43 Abs. 2 LSV die Zuordnung erfolgen müsse. Deshalb hätte gemäss Art. 43 Abs. 3 LSV eine Zuordnung im Einzelfall erfolgen müssen, wie dies auch der vom Regierungsrat übergangene § 17 Abs. 3 LSV-SO vorsehe. Das schematische Vorgehen des Regierungsrats gemäss § 17 Abs. 2 LSV-SO sei willkürlich, erheische doch gerade das Wohngebiet "Hubel" eine Einzelfallbeurteilung. Dabei werde sich zeigen, dass der "Hubel" in bezug auf die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen gleich zu behandeln sei wie beispielsweise die nur rund 350 m entfernten Wohngebiete Bellachs.
Am Augenschein hat sich ergeben, dass die Empfindlichkeitsstufen weder einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV) noch im Rahmen der Baureglemente oder Nutzungspläne der Gemeinden festgesetzt worden sind. Die Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) enthält in § 17 folgende Regelung:
"Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen (Art. 43, 44 LSV)
§ 17. 1 Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen erfolgt im Rahmen der
Nutzungsplanung der Gemeinden.
2 Bis zum Erlass von neuen, lärmbereinigten Nutzungsplänen gelten unter
Vorbehalt von Absatz 3 die rechtsgültigen Zonenpläne als Grundlage für die
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 43 LSV.
3 Die Baubehörde bestimmt die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach
Art. 44 Abs. 3 LSV."
Diese Vorschriften sind an sich nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist allerdings, dass sie abgestimmt auf die Art. 43 f. LSV ausgelegt und angewendet wird. Das bedeutet u.a., dass § 17 Abs. 2 LSV-SO nur für bestehende Bauten und Anlagen gilt, während bei der Bewilligung neuer Bauten und Anlagen die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in Anwendung von § 17 Abs. 3 LSV-SO zu erfolgen hat.
Gestützt auf § 17 LSV-SO wurden im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts vom 1. September 1988 Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) erstellt. Darin wurden die Empfindlichkeitsstufen aufgenommen. Grundlage für die Bezeichnung der Empfindlichkeitsstufen bildeten die bestehenden Zonenpläne und Art. 43 Abs. 1 LSV. Die Empfindlichkeitsstufen wurden gestützt auf diese Grundlagen schematisch in die genannten Lärmbelastungskataster aufgenommen. Die vom Lärm des Kiesgrubenverkehrs Betroffenen wurden in keiner Weise in ein Festsetzungsverfahren einbezogen. Es fand, wie erwähnt, weder eine Ergänzung der Nutzungsplanung der Gemeinden noch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen statt. Den vom Lärm Betroffenen wurde keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten, und es konnten auch keine Rechtsmittel ergriffen werden.
Dieses Vorgehen widerspricht offensichtlich den Art. 43 und 44 LSV (BGE 115 Ib 355 f., 464 f., BGE 114 Ib 221 ff.). Nach der Praxis des Bundesgerichts müssen die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgesetzt werden (BGE 117 Ib 27 mit Hinweis). Diesen Organen steht dabei ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 117 Ib 27, 128 f. E. 4b, BGE 116 Ib 442, BGE 115 Ib 357). Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 117 Ib 27, BGE 115 Ib 356 f.). Bei einem solchen Vorgehen, das im übrigen schon in vielen Gemeinden mit Erfolg durchgeführt worden ist, ist auch der Rechtsschutz gewährleistet (Art. 33 f. RPG). Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, ist dazu ein weiteres förmliches Verfahren notwendig, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Im Rahmen des in Art. 9 Abs. 8 USG vorgesehenen Offenlegungsverfahrens ist indessen entgegen der Auffassung des Regierungsrats dem Rechtsschutzerfordernis nicht entsprochen worden. Die nach der Auflage des UV-Berichts eingegangenen Einwendungen stellen keine Rechtsmittel dar und wurden auch nicht als solche behandelt. Das Bau-Departement hat in einem an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Bellach gerichteten Schreiben vom 28. August 1989 in diesem Sinne klar festgehalten, ein eigentliches Rechtsmittelverfahren sei nicht vorgesehen.
c) Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, dass die anwendbaren Bestimmungen des Umweltschutzrechts und des Raumplanungsrechts in einem derart engen Sachzusammenhang stehen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Bei der Beurteilung des vorliegenden Gestaltungsplans ist somit auch die bundesrechtliche Koordinationspflicht zu beachten (BGE 117 Ib 39 f. E. 3e, BGE 116 Ib 57 E. 4b). Diesem Grundsatz wird nicht Rechnung getragen, wenn beim vorliegenden Projekt die rechtlich verbindliche Regelung der Erschliessung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben oder die Umweltverträglichkeit der gewählten Erschliessung in lärmmässiger Hinsicht ohne die ordnungsgemässe Festsetzung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt wird. Indem der Gestaltungsplan genehmigt und damit das ganze Kiesabbauvorhaben als umweltverträglich bezeichnet wurde, obwohl die Empfindlichkeitsstufen entlang der Zufahrtsstrassen nicht ordnungsgemäss festgesetzt und die Erschliessung nur für die erste Abbauetappe in rechtlich verbindlicher Weise beurteilt waren, vermag der angefochtene Entscheid auch der Koordinationspflicht nicht zu genügen. | de | Anwendung des Umweltschutzrechts im Rahmen eines Nutzungsplanungsverfahrens für ein Kiesabbauvorhaben. 1. Verfahren: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Nutzungsplan, der auf Bundesumweltschutzrecht gestützte Verfügungen enthält (E. 1c, d).
2. In einem Nutzungsplan, der bereits die wesentlichen Elemente einer Baubewilligung (hier: für Kiesabbau) enthält, muss auch die Erschliessung umweltschutzrechtlich korrekt und verbindlich geregelt werden (E. 2a). Entlang der Erschliessungsachsen sind die Lärm-Empfindlichkeitsstufen in einem ordnungsgemässen Verfahren festzusetzen (E. 2b). Berücksichtigung der Koordinationspflicht (E. 2c). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,158 | 118 Ib 66 | 118 Ib 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Firmen A. Hug, Zetter AG und Stuag AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Vorgesehen ist der etappenweise Abbau von etwa 2 Mio. m3 Kies während der nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über das bestehende Strassennetz nach Westen und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen A. Hug und Zetter AG reichten am 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen Plan zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab. Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in
Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Peter und Willi Hosteller reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Entscheid vom 8. Juli 1987 gut und hob den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf. Es wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 113 Ib 225 ff.).
B.- In der Folge verfügte das kantonale Bau-Departement am 27. April 1988, dass die Firmen A. Hug und Zetter AG einen Umweltverträglichkeitsbericht (UV-Bericht) zu erstatten hätten und dass die zuständige Fachstelle für Luftreinhaltung gestützt auf die erhobenen Verkehrsfrequenzen die Luftschadstoffe (Abgase) zu ermitteln habe. Bei einer allfälligen Überschreitung der Belastungsgrenzwerte seien Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) aufzuzeigen. Gegen diese Verfügung gelangten Willi und Peter Hostettler an den Regierungsrat mit dem Antrag, in der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) seien auch andere transport- bzw. strassenmässige Erschliessungsvarianten (direkte südwärtige Erschliessung auf die T5) zu untersuchen und der heutigen Variante vergleichend gegenüberzustellen. Die Verkehrsfrequenzmessungen seien durch weitere Angaben zu ergänzen, da der Grubenverkehr heute nur noch in reduziertem Mass festgestellt werden könne. Zudem seien die Luftschadstoffe zu messen; sie dürften nicht bloss errechnet werden.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 24. Oktober 1988 in dem Sinne teilweise gut, dass die Vorbelastung der zur Kiesgrube führenden Strassen durch den Verkehr von und zu den bestehenden Gruben A. Hug und Zetter AG zu berücksichtigen sei. Nach Art. 9 Abs. 2 USG könne indessen nicht verlangt werden, dass Projektvarianten geprüft würden. Die UVP werde erweisen, ob die geplante Erschliessung mit allfälligen weitergehenden Auflagen für umweltverträglich gehalten werden könne. Es sei unverhältnismässig, die südwärtige Erschliessung im jetzigen Zeitpunkt in die UVP einzubeziehen. Im übrigen bestehe in bezug auf die Luftschadstoffmessungen kein Grund zur Annahme, dass die eidgenössischen Vorschriften nicht richtig gehandhabt würden. Dieser Entscheid wurde, soweit ersichtlich, nicht angefochten.
Der UV-Bericht für den Teilbereich Verkehr wurde vom 26. Juni 1989 bis 26. Juli 1989 gemäss Art. 9 Abs. 8 USG in den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Selzach und Langendorf öffentlich aufgelegt. Nach dem Bericht waren ohne Grubenverkehr bereits bei 24 Gebäuden in Selzach und bei vier Gebäuden in Bellach die Immissionsgrenzwerte (IGW) für den Lärm überschritten; mit dem Grubenverkehr würden die IGW zusätzlich bei einem Gebäude in Langendorf und bei zwei Gebäuden in Selzach überschritten.
Das Bau-Departement des Kantons Solothurn verlangte nach Eingang von verschiedenen Stellungnahmen der umliegenden Gemeinden (z.T. auch Petitionen), Vernehmlassungen von Privaten sowie zuständigen Amtsstellen usw., dass für die von einer IGW-Überschreitung betroffenen Liegenschaften ein verbindlicher Sanierungsplan ausgearbeitet werde und dass für die Strecke Lommiswil-Bellach, wie zuvor schon für die Strecke über Selzach, eine Reduktion der Anzahl Fahrten ins Auge gefasst werde. Zudem sei entsprechend den Anträgen verschiedener Gemeinden und wegen der Petitionen die Süderschliessung auf die T5 näher zu prüfen.
Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz (KSU) kommt in ihrer definitiven Stellungnahme vom Januar 1991 zum Schluss, dass auf der Strasse nach Selzach bei 56 Fahrten die IGW nicht überschritten seien, hingegen werde auf der anderen Achse bei einer Liegenschaft in Langendorf der IGW überschritten. Da für diese Liegenschaft aber ein Abbruchgesuch vorliege, sei erst dann ein Sanierungsplan vorzulegen, wenn die Liegenschaft nicht innert drei Jahren abgerissen werde (Art. 10 Abs. 3 lit. c LSV). Weitergehende Massnahmen seien zur Zeit nicht nötig. Allerdings sei es wegen der allgemeinen Verkehrszunahme und der über Jahrzehnte dauernden Kiesausbeutung erforderlich, für die Bewilligung einer nächsten Abbauetappe frühzeitig die Planung der südwärtigen Erschliessung in Angriff zu nehmen. In diesem Verfahrensstadium hat sich die Stuag AG den Gesuchstellern A. Hug und Zetter AG angeschlossen.
Der Regierungsrat hat die genannte Stellungnahme der KSU vom Januar 1991 zu einer wesentlichen Grundlage seines Entscheids vom 19. März 1991 gemacht. Das Dispositiv dieses Entscheids lautet wie folgt:
"1. Der Beschluss des Regierungsrates Nr. 2020 vom 1.7.1986 wird mit
folgenden Änderungen und Ergänzungen bestätigt, und der Gestaltungsplan
für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan,
einem Endgestaltungsplan, 3 Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften,
genehmigt:
a) Auf der Strecke Lommiswil-Selzach dürfen anstatt 60 nur 56
Grubenfahrzeuge (je 28 Hin- und 28 Wegfahrten) täglich verkehren.
Die Sonderbauvorschriften sind im Abschnitt 'Zufahrt und Transportpisten'
wie folgt zu ergänzen:
'Der Verkehr von und zum Grubenareal darf auf der Strasse in Richtung
Bellach 60 Fahrzeuge und auf der Strasse in Richtung Selzach 56 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert.'
b) Für die Liegenschaft Nr. 7 in Langendorf gemäss Plan Nr. 11.02 der
Expertise Stoll + Partner haben die Gesuchsteller innert 3 Jahren seit
Rechtskraft des Gestaltungsplans entweder den Nachweis des erfolgten
Abbruchs oder einen Sanierungsplan vorzulegen, der die Sanierung
innert längstens 2 Jahren vorsieht.
c) Die Gesuchsteller haben sich gemäss § 7bis des Strassenbaugesetzes und
§ 42 Abs. 4 des Reglements über Erschliessungsbeiträge und -gebühren am
kommenden Ausbau der vom Kiestransport betroffenen Kantonsstrassen
angemessen zu beteiligen.
d) Die Gesuchsteller haben auf ihre Kosten eine Projektstudie für die
südwärtige Erschliessung mit Varianten und eine
Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen sind
längstens mit dem Gesuch für die 2. Abbauetappe einzureichen.
Über die Erstellung der Erschliessung wird im Sinne der Erwägungen in
einem spätern Zeitpunkt entschieden.
2. Die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind. Teilweise werden die Beschwerden gutgeheissen.
3. Der Beschluss vom 1.7.1986 bleibt in den übrigen Punkten unverändert.
4. Der vorliegende Beschluss ist den Gesuchstellern, den
Beschwerdeführern und den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Langendorf und
Selzach im vollen Wortlaut zu eröffnen und zusammen mit den Stellungnahmen
der Koordinationsstelle für Umweltschutz in den genannten
Gemeinden gemäss Art. 9 USG und Art. 20 UVPV während 30 Tagen
durch das Bau-Departement öffentlich zur Einsichtnahme aufzulegen.
Ziffer 1 des Dispositivs ist unter Hinweis auf die öffentliche Auflage des
Beschlusses im Amtsblatt zu publizieren.
5. Der Kostenentscheid gemäss Beschluss vom 1.7.1986 bleibt unverändert.
Die Kosten für das Neubeurteilungsverfahren übernimmt der Staat."
C.- Gegen diesen Regierungsratsentscheid vom 19. März 1991 führen Willi und Peter Hostettler Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verbessern und zu ergänzen und gestützt darauf neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. ... a)(Der angefochtene Regierungsratsentscheid stellt einen letztinstanzlichen Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG] dar.)
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ausnahmsweise auch ein Nutzungsplan, der nach der Rechtsmittelordnung von Art. 34 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist insoweit der Fall, als ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen oder hätten stützen sollen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, sofern kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 118 Ib 14 E. 2c, BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
ca) Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor (BGE 118 Ib 14 E. 2c).
Der umstrittene Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften enthält bereits die wesentlichen Elemente einer Kiesabbaubewilligung mit Rekultivierungspflicht. Soweit er sich auf Umweltschutzrecht des Bundes stützt, stellt er eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme nicht zur Anwendung, wenn die in diesem Nutzungsplan enthaltenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen worden wären. Ihre Aufnahme in den Gestaltungsplan macht sie nicht zu Verfügungen über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
cb) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (vgl. BGE 117 Ib 12, BGE 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
d) Es ergibt sich somit, dass die Rügen der Verletzung von Vorschriften des Bundes über die UVP, den Lärmschutz und die Luftreinhaltung durch Anordnungen im umstrittenen Gestaltungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Die vorliegende Beschwerde ist insoweit ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf Art. 103 lit. a OG zur Erhebung dieses Rechtsmittels legitimiert (BGE 113 Ib 228 E. 1b). Auch die übrigen formellen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass.
2. In BGE 113 Ib 225 ff. bezeichnete es das Bundesgericht als unverhältnismässig, nachträglich eine umfassende UVP gemäss Art. 9 USG durchzuführen. Es verlangte jedoch, dass materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den umstrittenen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt werde, was notwendig sei, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat werde zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnern ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube betreffend die Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genüge und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden könne. Dasselbe gelte für die im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jura-Südfussstrasse T5.
a) Im vorliegenden Verfahren werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er sei diesen Anordnungen des Bundesgerichts nicht nachgekommen. Er habe lediglich seinen vom Bundesgericht aufgehobenen Beschluss vom 1. Juli 1986 mit einigen Änderungen und Ergänzungen bestätigt und die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan im wesentlichen abgewiesen. Die vom Bundesgericht geforderte Prüfung von Erschliessungsvarianten sei indessen nicht durchgeführt worden, sondern der Regierungsrat habe von den Gesuchstellern lediglich die Ausarbeitung einer Projektstudie gefordert.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss den ganzen Gestaltungsplan für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan, drei Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften mit einigen Änderungen und Ergänzungen genehmigt. In Ziff. 1 lit. d des Dispositivs verlangt er von den Gesuchstellern, sie hätten auf ihre Kosten eine Projektstudie für die südwärtige Erschliessung mit Varianten und Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen seien längstens mit dem Gesuch für die zweite Abbauetappe einzureichen. Über die Erstellung der Erschliessung werde im Sinne der Erwägungen in einem späteren Zeitpunkt entschieden.
Der Regierungsrat hat somit bezüglich der Erschliessungsfrage namentlich in umweltschutzrechtlicher Hinsicht nur für einen Teil des Gestaltungsplans einen Entscheid gefällt und lediglich für die erste Abbauetappe die Erschliessung als gegeben bezeichnet. Über die Erstellung der Erschliessung ab zweiter Abbauetappe der Kiesgrube will er erst später entscheiden. Ein solches Vorgehen ist in bezug auf den hier umstrittenen Gestaltungsplan unzulässig, nachdem der Regierungsrat darin derart detaillierte Angaben und Anordnungen über den geplanten Kiesabbau getroffen hat, dass der angefochtene Entscheid materiell in weitgehendem Masse zugleich selbst schon die Abbaubewilligung beinhaltet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Abbaubewilligung ist jedoch gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG eine hinreichende Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG, welche auch den umweltschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes zu entsprechen hat (vgl. BGE 116 Ib 166 E. 6b). Diese muss bei der Bewilligungserteilung und im vorliegenden Fall bei der Verabschiedung des Gestaltungsplans gewährleistet sein. Bei der vom Regierungsrat vorgenommenen Einschätzung der Erschliessungsproblematik konnte er im angefochtenen Entscheid den Gestaltungsplan mit grundeigentümerverbindlicher Wirkung höchstens für die erste Abbauetappe genehmigen, da die Erschliessung der Kiesgrube ab zweiter Abbauetappe auch nach Auffassung des Regierungsrats aus Gründen des Umweltschutzrechts nicht sichergestellt ist. Ab der zweiten Abbauetappe kann dem Gestaltungsplan allenfalls Richtplancharakter zukommen. Indem der Regierungsrat den gesamten Gestaltungsplan genehmigt, jedoch für den grössten Teil desselben die umweltschutzrechtliche Erschliessungsproblematik späterer Prüfung vorbehalten hat, hat er das massgebende Umweltschutzrecht nicht richtig angewendet, was eine Verletzung von Bundesrecht darstellt (Art. 104 lit. a OG; vgl. BGE 116 Ib 171 E. 1). Das Bundesgericht kann den umstrittenen Gestaltungsplan nicht nach Abbauphasen aufteilen. Der angefochtene Entscheid ist somit schon wegen der ungenügenden Regelung der Erschliessungsfrage als Ganzes aufzuheben.
b) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Empfindlichkeitsstufen im Sinne der Art. 43 f. LSV seien nicht korrekt festgesetzt worden. Sie bringen vor, der Regierungsrat habe die Zuteilung des Wohngebiets "Hubel" zur Empfindlichkeitsstufe III unter Hinweis auf § 17 der Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) gebilligt. In § 17 Abs. 2 LSV-SO werde festgehalten, dass bis zum Erlass neuer lärmbereinigter Nutzungspläne die Zonenpläne als Grundlage für die Zuordnung gemäss Art. 43 LSV gelten würden, wobei nach § 17 Abs. 3 LSV-SO die Baubehörde die Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nach Art. 44 Abs. 3 LSV bestimme. Es sei fraglich, ob § 17 Abs. 2 LSV-SO bundesrechtskonform sei, soweit er generell die Zuordnung zu den einzelnen Empfindlichkeitsstufen durch die bisherigen nicht lärmbereinigten Zonenpläne bestimmen lasse. § 17 LSV-SO sei kaum Teil der Nutzungsplanung, in deren Rahmen gemäss Art. 43 Abs. 2 LSV die Zuordnung erfolgen müsse. Deshalb hätte gemäss Art. 43 Abs. 3 LSV eine Zuordnung im Einzelfall erfolgen müssen, wie dies auch der vom Regierungsrat übergangene § 17 Abs. 3 LSV-SO vorsehe. Das schematische Vorgehen des Regierungsrats gemäss § 17 Abs. 2 LSV-SO sei willkürlich, erheische doch gerade das Wohngebiet "Hubel" eine Einzelfallbeurteilung. Dabei werde sich zeigen, dass der "Hubel" in bezug auf die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen gleich zu behandeln sei wie beispielsweise die nur rund 350 m entfernten Wohngebiete Bellachs.
Am Augenschein hat sich ergeben, dass die Empfindlichkeitsstufen weder einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV) noch im Rahmen der Baureglemente oder Nutzungspläne der Gemeinden festgesetzt worden sind. Die Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) enthält in § 17 folgende Regelung:
"Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen (Art. 43, 44 LSV)
§ 17. 1 Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen erfolgt im Rahmen der
Nutzungsplanung der Gemeinden.
2 Bis zum Erlass von neuen, lärmbereinigten Nutzungsplänen gelten unter
Vorbehalt von Absatz 3 die rechtsgültigen Zonenpläne als Grundlage für die
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 43 LSV.
3 Die Baubehörde bestimmt die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach
Art. 44 Abs. 3 LSV."
Diese Vorschriften sind an sich nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist allerdings, dass sie abgestimmt auf die Art. 43 f. LSV ausgelegt und angewendet wird. Das bedeutet u.a., dass § 17 Abs. 2 LSV-SO nur für bestehende Bauten und Anlagen gilt, während bei der Bewilligung neuer Bauten und Anlagen die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in Anwendung von § 17 Abs. 3 LSV-SO zu erfolgen hat.
Gestützt auf § 17 LSV-SO wurden im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts vom 1. September 1988 Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) erstellt. Darin wurden die Empfindlichkeitsstufen aufgenommen. Grundlage für die Bezeichnung der Empfindlichkeitsstufen bildeten die bestehenden Zonenpläne und Art. 43 Abs. 1 LSV. Die Empfindlichkeitsstufen wurden gestützt auf diese Grundlagen schematisch in die genannten Lärmbelastungskataster aufgenommen. Die vom Lärm des Kiesgrubenverkehrs Betroffenen wurden in keiner Weise in ein Festsetzungsverfahren einbezogen. Es fand, wie erwähnt, weder eine Ergänzung der Nutzungsplanung der Gemeinden noch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen statt. Den vom Lärm Betroffenen wurde keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten, und es konnten auch keine Rechtsmittel ergriffen werden.
Dieses Vorgehen widerspricht offensichtlich den Art. 43 und 44 LSV (BGE 115 Ib 355 f., 464 f., BGE 114 Ib 221 ff.). Nach der Praxis des Bundesgerichts müssen die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgesetzt werden (BGE 117 Ib 27 mit Hinweis). Diesen Organen steht dabei ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 117 Ib 27, 128 f. E. 4b, BGE 116 Ib 442, BGE 115 Ib 357). Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 117 Ib 27, BGE 115 Ib 356 f.). Bei einem solchen Vorgehen, das im übrigen schon in vielen Gemeinden mit Erfolg durchgeführt worden ist, ist auch der Rechtsschutz gewährleistet (Art. 33 f. RPG). Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, ist dazu ein weiteres förmliches Verfahren notwendig, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Im Rahmen des in Art. 9 Abs. 8 USG vorgesehenen Offenlegungsverfahrens ist indessen entgegen der Auffassung des Regierungsrats dem Rechtsschutzerfordernis nicht entsprochen worden. Die nach der Auflage des UV-Berichts eingegangenen Einwendungen stellen keine Rechtsmittel dar und wurden auch nicht als solche behandelt. Das Bau-Departement hat in einem an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Bellach gerichteten Schreiben vom 28. August 1989 in diesem Sinne klar festgehalten, ein eigentliches Rechtsmittelverfahren sei nicht vorgesehen.
c) Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, dass die anwendbaren Bestimmungen des Umweltschutzrechts und des Raumplanungsrechts in einem derart engen Sachzusammenhang stehen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Bei der Beurteilung des vorliegenden Gestaltungsplans ist somit auch die bundesrechtliche Koordinationspflicht zu beachten (BGE 117 Ib 39 f. E. 3e, BGE 116 Ib 57 E. 4b). Diesem Grundsatz wird nicht Rechnung getragen, wenn beim vorliegenden Projekt die rechtlich verbindliche Regelung der Erschliessung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben oder die Umweltverträglichkeit der gewählten Erschliessung in lärmmässiger Hinsicht ohne die ordnungsgemässe Festsetzung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt wird. Indem der Gestaltungsplan genehmigt und damit das ganze Kiesabbauvorhaben als umweltverträglich bezeichnet wurde, obwohl die Empfindlichkeitsstufen entlang der Zufahrtsstrassen nicht ordnungsgemäss festgesetzt und die Erschliessung nur für die erste Abbauetappe in rechtlich verbindlicher Weise beurteilt waren, vermag der angefochtene Entscheid auch der Koordinationspflicht nicht zu genügen. | de | Application du droit de la protection de l'environnement dans le cadre d'une procédure d'établissement d'un plan d'affectation pour un projet de gravière. 1. Procédure: Recevabilité du recours de droit administratif contre un plan d'affectation qui comprend des décisions fondées sur le droit fédéral de protection de l'environnement (consid. 1c, d).
2. Dans un plan d'affectation qui comprend déjà les éléments essentiels d'une autorisation de construire (in casu pour une gravière), l'équipement doit aussi être prévu en conformité du droit de la protection de l'environnement et de fa on contraignante (consid. 2a). Le long des routes d'accès, les degrés de sensibilité au bruit doivent être fixés dans une procédure adéquate (consid. 2b). Devoir de coordination (consid. 2c). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,159 | 118 Ib 66 | 118 Ib 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Die Firmen A. Hug, Zetter AG und Stuag AG beabsichtigen, die Kiesausbeutung im Bereich der bestehenden Grube in der Gemeinde Lommiswil wesentlich auszudehnen. Vorgesehen ist der etappenweise Abbau von etwa 2 Mio. m3 Kies während der nächsten 40 bis 50 Jahre; für die Rekultivierung wird mit etwa 20 Jahren über die Beendigung des Abbaus hinaus gerechnet. Die Zu- und Wegfahrten zur Grube sollen über das bestehende Strassennetz nach Westen und Osten, durch einen Teil der Wohngebiete der Gemeinden Lommiswil, Bellach und Selzach erfolgen.
Die Firmen A. Hug und Zetter AG reichten am 12. September 1984 einen "Gestaltungsplan Kiesgrube Lommiswil auf GB Lommiswil Nrn. 261-267 und 293-294" ein. Der Gemeinderat Lommiswil legte diesen Plan zusammen mit den Sonderbauvorschriften vom 15. Oktober bis zum 15. November 1984 öffentlich auf und wies die nicht erledigten Einsprachen am 9. April 1985 und am 3. Februar 1986 ab. Am 1. Juli 1986 wies der Regierungsrat des Kantons Solothurn die noch hängigen Beschwerden ebenfalls ab, soweit er darauf eintrat. Teilweise hiess er die Beschwerden gut. Gleichzeitig genehmigte er den Gestaltungsplan, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan und drei Phasenplänen. Die Sonderbauvorschriften ergänzte er mit folgender Bestimmung:
"Der Verkehr von und zum Grubenareal darf sowohl auf der Strasse in
Richtung Bellach als auch auf der Strasse in Richtung Selzach 60 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert."
Peter und Willi Hosteller reichten gegen diesen Regierungsratsentscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Entscheid vom 8. Juli 1987 gut und hob den angefochtenen Entscheid des Regierungsrats auf. Es wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (BGE 113 Ib 225 ff.).
B.- In der Folge verfügte das kantonale Bau-Departement am 27. April 1988, dass die Firmen A. Hug und Zetter AG einen Umweltverträglichkeitsbericht (UV-Bericht) zu erstatten hätten und dass die zuständige Fachstelle für Luftreinhaltung gestützt auf die erhobenen Verkehrsfrequenzen die Luftschadstoffe (Abgase) zu ermitteln habe. Bei einer allfälligen Überschreitung der Belastungsgrenzwerte seien Massnahmen zur Verminderung der Umweltbelastung nach Art. 9 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) aufzuzeigen. Gegen diese Verfügung gelangten Willi und Peter Hostettler an den Regierungsrat mit dem Antrag, in der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) seien auch andere transport- bzw. strassenmässige Erschliessungsvarianten (direkte südwärtige Erschliessung auf die T5) zu untersuchen und der heutigen Variante vergleichend gegenüberzustellen. Die Verkehrsfrequenzmessungen seien durch weitere Angaben zu ergänzen, da der Grubenverkehr heute nur noch in reduziertem Mass festgestellt werden könne. Zudem seien die Luftschadstoffe zu messen; sie dürften nicht bloss errechnet werden.
Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 24. Oktober 1988 in dem Sinne teilweise gut, dass die Vorbelastung der zur Kiesgrube führenden Strassen durch den Verkehr von und zu den bestehenden Gruben A. Hug und Zetter AG zu berücksichtigen sei. Nach Art. 9 Abs. 2 USG könne indessen nicht verlangt werden, dass Projektvarianten geprüft würden. Die UVP werde erweisen, ob die geplante Erschliessung mit allfälligen weitergehenden Auflagen für umweltverträglich gehalten werden könne. Es sei unverhältnismässig, die südwärtige Erschliessung im jetzigen Zeitpunkt in die UVP einzubeziehen. Im übrigen bestehe in bezug auf die Luftschadstoffmessungen kein Grund zur Annahme, dass die eidgenössischen Vorschriften nicht richtig gehandhabt würden. Dieser Entscheid wurde, soweit ersichtlich, nicht angefochten.
Der UV-Bericht für den Teilbereich Verkehr wurde vom 26. Juni 1989 bis 26. Juli 1989 gemäss Art. 9 Abs. 8 USG in den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Selzach und Langendorf öffentlich aufgelegt. Nach dem Bericht waren ohne Grubenverkehr bereits bei 24 Gebäuden in Selzach und bei vier Gebäuden in Bellach die Immissionsgrenzwerte (IGW) für den Lärm überschritten; mit dem Grubenverkehr würden die IGW zusätzlich bei einem Gebäude in Langendorf und bei zwei Gebäuden in Selzach überschritten.
Das Bau-Departement des Kantons Solothurn verlangte nach Eingang von verschiedenen Stellungnahmen der umliegenden Gemeinden (z.T. auch Petitionen), Vernehmlassungen von Privaten sowie zuständigen Amtsstellen usw., dass für die von einer IGW-Überschreitung betroffenen Liegenschaften ein verbindlicher Sanierungsplan ausgearbeitet werde und dass für die Strecke Lommiswil-Bellach, wie zuvor schon für die Strecke über Selzach, eine Reduktion der Anzahl Fahrten ins Auge gefasst werde. Zudem sei entsprechend den Anträgen verschiedener Gemeinden und wegen der Petitionen die Süderschliessung auf die T5 näher zu prüfen.
Die kantonale Koordinationsstelle für Umweltschutz (KSU) kommt in ihrer definitiven Stellungnahme vom Januar 1991 zum Schluss, dass auf der Strasse nach Selzach bei 56 Fahrten die IGW nicht überschritten seien, hingegen werde auf der anderen Achse bei einer Liegenschaft in Langendorf der IGW überschritten. Da für diese Liegenschaft aber ein Abbruchgesuch vorliege, sei erst dann ein Sanierungsplan vorzulegen, wenn die Liegenschaft nicht innert drei Jahren abgerissen werde (Art. 10 Abs. 3 lit. c LSV). Weitergehende Massnahmen seien zur Zeit nicht nötig. Allerdings sei es wegen der allgemeinen Verkehrszunahme und der über Jahrzehnte dauernden Kiesausbeutung erforderlich, für die Bewilligung einer nächsten Abbauetappe frühzeitig die Planung der südwärtigen Erschliessung in Angriff zu nehmen. In diesem Verfahrensstadium hat sich die Stuag AG den Gesuchstellern A. Hug und Zetter AG angeschlossen.
Der Regierungsrat hat die genannte Stellungnahme der KSU vom Januar 1991 zu einer wesentlichen Grundlage seines Entscheids vom 19. März 1991 gemacht. Das Dispositiv dieses Entscheids lautet wie folgt:
"1. Der Beschluss des Regierungsrates Nr. 2020 vom 1.7.1986 wird mit
folgenden Änderungen und Ergänzungen bestätigt, und der Gestaltungsplan
für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan,
einem Endgestaltungsplan, 3 Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften,
genehmigt:
a) Auf der Strecke Lommiswil-Selzach dürfen anstatt 60 nur 56
Grubenfahrzeuge (je 28 Hin- und 28 Wegfahrten) täglich verkehren.
Die Sonderbauvorschriften sind im Abschnitt 'Zufahrt und Transportpisten'
wie folgt zu ergänzen:
'Der Verkehr von und zum Grubenareal darf auf der Strasse in Richtung
Bellach 60 Fahrzeuge und auf der Strasse in Richtung Selzach 56 Fahrzeuge
pro Tag im Wochenmittel nicht übersteigen. Ferner sind die Tagesspitzen
auf den genannten Strassen auf 90 Fahrzeuge pro Tag limitiert.'
b) Für die Liegenschaft Nr. 7 in Langendorf gemäss Plan Nr. 11.02 der
Expertise Stoll + Partner haben die Gesuchsteller innert 3 Jahren seit
Rechtskraft des Gestaltungsplans entweder den Nachweis des erfolgten
Abbruchs oder einen Sanierungsplan vorzulegen, der die Sanierung
innert längstens 2 Jahren vorsieht.
c) Die Gesuchsteller haben sich gemäss § 7bis des Strassenbaugesetzes und
§ 42 Abs. 4 des Reglements über Erschliessungsbeiträge und -gebühren am
kommenden Ausbau der vom Kiestransport betroffenen Kantonsstrassen
angemessen zu beteiligen.
d) Die Gesuchsteller haben auf ihre Kosten eine Projektstudie für die
südwärtige Erschliessung mit Varianten und eine
Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen sind
längstens mit dem Gesuch für die 2. Abbauetappe einzureichen.
Über die Erstellung der Erschliessung wird im Sinne der Erwägungen in
einem spätern Zeitpunkt entschieden.
2. Die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan werden abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht gegenstandslos
geworden sind. Teilweise werden die Beschwerden gutgeheissen.
3. Der Beschluss vom 1.7.1986 bleibt in den übrigen Punkten unverändert.
4. Der vorliegende Beschluss ist den Gesuchstellern, den
Beschwerdeführern und den Gemeinden Lommiswil, Bellach, Langendorf und
Selzach im vollen Wortlaut zu eröffnen und zusammen mit den Stellungnahmen
der Koordinationsstelle für Umweltschutz in den genannten
Gemeinden gemäss Art. 9 USG und Art. 20 UVPV während 30 Tagen
durch das Bau-Departement öffentlich zur Einsichtnahme aufzulegen.
Ziffer 1 des Dispositivs ist unter Hinweis auf die öffentliche Auflage des
Beschlusses im Amtsblatt zu publizieren.
5. Der Kostenentscheid gemäss Beschluss vom 1.7.1986 bleibt unverändert.
Die Kosten für das Neubeurteilungsverfahren übernimmt der Staat."
C.- Gegen diesen Regierungsratsentscheid vom 19. März 1991 führen Willi und Peter Hostettler Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Umweltverträglichkeitsprüfung zu verbessern und zu ergänzen und gestützt darauf neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. ... a)(Der angefochtene Regierungsratsentscheid stellt einen letztinstanzlichen Entscheid über einen Nutzungsplan im Sinne von Art. 14 ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG] dar.)
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ausnahmsweise auch ein Nutzungsplan, der nach der Rechtsmittelordnung von Art. 34 RPG grundsätzlich der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Dies ist insoweit der Fall, als ein solcher Plan Anordnungen enthält, die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützen oder hätten stützen sollen und Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen, sofern kein Ausschlussgrund nach Art. 99 ff. OG oder der Spezialgesetzgebung des Bundes vorliegt (BGE 118 Ib 14 E. 2c, BGE 117 Ib 11 f. E. 2b, BGE 116 Ib 60 f. E. 4e, 162 f. E. 1a, 425 E. 1a, BGE 115 Ib 350 f. E. 1b, 507).
ca) Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG kommt hinsichtlich der in einem solchen Plan enthaltenen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zum Zug, wenn er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliesst, würden diese Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen. Der planungsrechtliche Teil des Nutzungsplans, dem kantonalrechtliche Natur beigemessen wird (vgl. namentlich Art. 22quater Abs. 1 BV und Art. 34 Abs. 3 RPG), stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, weshalb insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von vornherein nicht in Betracht kommt. Art. 34 Abs. 3 RPG sieht dafür denn auch ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde vor (BGE 118 Ib 14 E. 2c).
Der umstrittene Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften enthält bereits die wesentlichen Elemente einer Kiesabbaubewilligung mit Rekultivierungspflicht. Soweit er sich auf Umweltschutzrecht des Bundes stützt, stellt er eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Der Ausschlussgrund von Art. 99 lit. c OG käme nicht zur Anwendung, wenn die in diesem Nutzungsplan enthaltenen umweltschutzrechtlichen Anordnungen separat, ausserhalb des Nutzungsplans getroffen worden wären. Ihre Aufnahme in den Gestaltungsplan macht sie nicht zu Verfügungen über einen Plan im Sinne von Art. 99 lit. c OG.
cb) Im vorliegenden Verfahren geht es auch nicht um eine Bau- oder Betriebsbewilligung für eine technische Anlage im Sinne von Art. 99 lit. e OG. Diese Bestimmung betrifft das technische Funktionieren einer Anlage und nicht deren umweltschutzrechtliche Auswirkungen (vgl. BGE 117 Ib 12, BGE 115 Ib 352, 460, BGE 114 Ib 216 f. E. 1b, BGE 100 Ib 223 ff. E. 2).
d) Es ergibt sich somit, dass die Rügen der Verletzung von Vorschriften des Bundes über die UVP, den Lärmschutz und die Luftreinhaltung durch Anordnungen im umstrittenen Gestaltungsplan grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Die vorliegende Beschwerde ist insoweit ausschliesslich als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln. Die Beschwerdeführer sind gestützt auf Art. 103 lit. a OG zur Erhebung dieses Rechtsmittels legitimiert (BGE 113 Ib 228 E. 1b). Auch die übrigen formellen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt und geben zu keinen weiteren Erörterungen Anlass.
2. In BGE 113 Ib 225 ff. bezeichnete es das Bundesgericht als unverhältnismässig, nachträglich eine umfassende UVP gemäss Art. 9 USG durchzuführen. Es verlangte jedoch, dass materiell, der Sache nach, und beschränkt auf den umstrittenen Bereich der verkehrsmässigen Erschliessung das nachgeholt werde, was notwendig sei, um die Umweltverträglichkeit sicherzustellen (z.B. Prognose über die Immissionen; Abklärung möglicher Emissionsbegrenzungen; Prüfung von Alternativen; umfassende Interessenabwägung). Der Regierungsrat werde zu prüfen haben, inwieweit das von den Beschwerdegegnern ins Recht gelegte Gutachten über Lärmimmissionen aus dem Betrieb der Grube betreffend die Liegenschaft der Beschwerdeführer den einschlägigen Anforderungen genüge und als Teilbericht zur Umweltverträglichkeitsprüfung anerkannt werden könne. Dasselbe gelte für die im angefochtenen Entscheid bereits beurteilte und verworfene Alternative der Erschliessung nach Süden durch den Mannwil-Hölzliwald in gerader Richtung direkt auf die Jura-Südfussstrasse T5.
a) Im vorliegenden Verfahren werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er sei diesen Anordnungen des Bundesgerichts nicht nachgekommen. Er habe lediglich seinen vom Bundesgericht aufgehobenen Beschluss vom 1. Juli 1986 mit einigen Änderungen und Ergänzungen bestätigt und die Beschwerden gegen den Gestaltungsplan im wesentlichen abgewiesen. Die vom Bundesgericht geforderte Prüfung von Erschliessungsvarianten sei indessen nicht durchgeführt worden, sondern der Regierungsrat habe von den Gesuchstellern lediglich die Ausarbeitung einer Projektstudie gefordert.
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss den ganzen Gestaltungsplan für die erweiterte Kiesgrube Lommiswil, bestehend aus einem Abbauplan, einem Endgestaltungsplan, drei Phasenplänen sowie den Sonderbauvorschriften mit einigen Änderungen und Ergänzungen genehmigt. In Ziff. 1 lit. d des Dispositivs verlangt er von den Gesuchstellern, sie hätten auf ihre Kosten eine Projektstudie für die südwärtige Erschliessung mit Varianten und Umweltverträglichkeitsexpertise auszuarbeiten. Die Unterlagen seien längstens mit dem Gesuch für die zweite Abbauetappe einzureichen. Über die Erstellung der Erschliessung werde im Sinne der Erwägungen in einem späteren Zeitpunkt entschieden.
Der Regierungsrat hat somit bezüglich der Erschliessungsfrage namentlich in umweltschutzrechtlicher Hinsicht nur für einen Teil des Gestaltungsplans einen Entscheid gefällt und lediglich für die erste Abbauetappe die Erschliessung als gegeben bezeichnet. Über die Erstellung der Erschliessung ab zweiter Abbauetappe der Kiesgrube will er erst später entscheiden. Ein solches Vorgehen ist in bezug auf den hier umstrittenen Gestaltungsplan unzulässig, nachdem der Regierungsrat darin derart detaillierte Angaben und Anordnungen über den geplanten Kiesabbau getroffen hat, dass der angefochtene Entscheid materiell in weitgehendem Masse zugleich selbst schon die Abbaubewilligung beinhaltet. Voraussetzung für die Erteilung einer solchen Abbaubewilligung ist jedoch gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG eine hinreichende Erschliessung im Sinne von Art. 19 RPG, welche auch den umweltschutzrechtlichen Vorschriften des Bundes zu entsprechen hat (vgl. BGE 116 Ib 166 E. 6b). Diese muss bei der Bewilligungserteilung und im vorliegenden Fall bei der Verabschiedung des Gestaltungsplans gewährleistet sein. Bei der vom Regierungsrat vorgenommenen Einschätzung der Erschliessungsproblematik konnte er im angefochtenen Entscheid den Gestaltungsplan mit grundeigentümerverbindlicher Wirkung höchstens für die erste Abbauetappe genehmigen, da die Erschliessung der Kiesgrube ab zweiter Abbauetappe auch nach Auffassung des Regierungsrats aus Gründen des Umweltschutzrechts nicht sichergestellt ist. Ab der zweiten Abbauetappe kann dem Gestaltungsplan allenfalls Richtplancharakter zukommen. Indem der Regierungsrat den gesamten Gestaltungsplan genehmigt, jedoch für den grössten Teil desselben die umweltschutzrechtliche Erschliessungsproblematik späterer Prüfung vorbehalten hat, hat er das massgebende Umweltschutzrecht nicht richtig angewendet, was eine Verletzung von Bundesrecht darstellt (Art. 104 lit. a OG; vgl. BGE 116 Ib 171 E. 1). Das Bundesgericht kann den umstrittenen Gestaltungsplan nicht nach Abbauphasen aufteilen. Der angefochtene Entscheid ist somit schon wegen der ungenügenden Regelung der Erschliessungsfrage als Ganzes aufzuheben.
b) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Empfindlichkeitsstufen im Sinne der Art. 43 f. LSV seien nicht korrekt festgesetzt worden. Sie bringen vor, der Regierungsrat habe die Zuteilung des Wohngebiets "Hubel" zur Empfindlichkeitsstufe III unter Hinweis auf § 17 der Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) gebilligt. In § 17 Abs. 2 LSV-SO werde festgehalten, dass bis zum Erlass neuer lärmbereinigter Nutzungspläne die Zonenpläne als Grundlage für die Zuordnung gemäss Art. 43 LSV gelten würden, wobei nach § 17 Abs. 3 LSV-SO die Baubehörde die Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall nach Art. 44 Abs. 3 LSV bestimme. Es sei fraglich, ob § 17 Abs. 2 LSV-SO bundesrechtskonform sei, soweit er generell die Zuordnung zu den einzelnen Empfindlichkeitsstufen durch die bisherigen nicht lärmbereinigten Zonenpläne bestimmen lasse. § 17 LSV-SO sei kaum Teil der Nutzungsplanung, in deren Rahmen gemäss Art. 43 Abs. 2 LSV die Zuordnung erfolgen müsse. Deshalb hätte gemäss Art. 43 Abs. 3 LSV eine Zuordnung im Einzelfall erfolgen müssen, wie dies auch der vom Regierungsrat übergangene § 17 Abs. 3 LSV-SO vorsehe. Das schematische Vorgehen des Regierungsrats gemäss § 17 Abs. 2 LSV-SO sei willkürlich, erheische doch gerade das Wohngebiet "Hubel" eine Einzelfallbeurteilung. Dabei werde sich zeigen, dass der "Hubel" in bezug auf die Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufen gleich zu behandeln sei wie beispielsweise die nur rund 350 m entfernten Wohngebiete Bellachs.
Am Augenschein hat sich ergeben, dass die Empfindlichkeitsstufen weder einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV) noch im Rahmen der Baureglemente oder Nutzungspläne der Gemeinden festgesetzt worden sind. Die Lärmschutz-Verordnung des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 1987 (LSV-SO) enthält in § 17 folgende Regelung:
"Zuordnung von Empfindlichkeitsstufen (Art. 43, 44 LSV)
§ 17. 1 Die Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen erfolgt im Rahmen der
Nutzungsplanung der Gemeinden.
2 Bis zum Erlass von neuen, lärmbereinigten Nutzungsplänen gelten unter
Vorbehalt von Absatz 3 die rechtsgültigen Zonenpläne als Grundlage für die
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen im Sinne von Art. 43 LSV.
3 Die Baubehörde bestimmt die Empfindlichkeitsstufen im Einzelfall nach
Art. 44 Abs. 3 LSV."
Diese Vorschriften sind an sich nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist allerdings, dass sie abgestimmt auf die Art. 43 f. LSV ausgelegt und angewendet wird. Das bedeutet u.a., dass § 17 Abs. 2 LSV-SO nur für bestehende Bauten und Anlagen gilt, während bei der Bewilligung neuer Bauten und Anlagen die einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen in Anwendung von § 17 Abs. 3 LSV-SO zu erfolgen hat.
Gestützt auf § 17 LSV-SO wurden im Rahmen des Umweltverträglichkeitsberichts vom 1. September 1988 Lärmbelastungskataster (Art. 37 LSV) erstellt. Darin wurden die Empfindlichkeitsstufen aufgenommen. Grundlage für die Bezeichnung der Empfindlichkeitsstufen bildeten die bestehenden Zonenpläne und Art. 43 Abs. 1 LSV. Die Empfindlichkeitsstufen wurden gestützt auf diese Grundlagen schematisch in die genannten Lärmbelastungskataster aufgenommen. Die vom Lärm des Kiesgrubenverkehrs Betroffenen wurden in keiner Weise in ein Festsetzungsverfahren einbezogen. Es fand, wie erwähnt, weder eine Ergänzung der Nutzungsplanung der Gemeinden noch eine einzelfallweise Festsetzung der Empfindlichkeitsstufen statt. Den vom Lärm Betroffenen wurde keine Gelegenheit zur Stellungnahme geboten, und es konnten auch keine Rechtsmittel ergriffen werden.
Dieses Vorgehen widerspricht offensichtlich den Art. 43 und 44 LSV (BGE 115 Ib 355 f., 464 f., BGE 114 Ib 221 ff.). Nach der Praxis des Bundesgerichts müssen die in Art. 43 und 44 LSV vorgeschriebenen Empfindlichkeitsstufen von den nach kantonalem Recht zuständigen Instanzen festgesetzt werden (BGE 117 Ib 27 mit Hinweis). Diesen Organen steht dabei ein Ermessensspielraum zu, auch wenn sie grundsätzlich Art. 43 Abs. 1 LSV zu beachten haben (BGE 117 Ib 27, 128 f. E. 4b, BGE 116 Ib 442, BGE 115 Ib 357). Um eine unerwünschte Präjudizierung der Nutzungsplanung zu vermeiden, empfiehlt es sich bei ortsfesten Anlagen, die sich lärmmässig auf ein grösseres Gebiet auswirken, wenn möglich die Empfindlichkeitsstufen nicht einzelfallweise (Art. 44 Abs. 3 LSV), sondern gestützt auf Art. 44 Abs. 1 und 2 LSV direkt in den Baureglementen oder Nutzungsplänen der Gemeinden definitiv zuzuordnen (BGE 117 Ib 27, BGE 115 Ib 356 f.). Bei einem solchen Vorgehen, das im übrigen schon in vielen Gemeinden mit Erfolg durchgeführt worden ist, ist auch der Rechtsschutz gewährleistet (Art. 33 f. RPG). Sollen Empfindlichkeitsstufen indessen einzelfallweise festgesetzt werden, ist dazu ein weiteres förmliches Verfahren notwendig, in welchem sämtlichen Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren ist und das seinen Abschluss im Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG findet (BGE 117 Ib 160 E. 2c).
Im Rahmen des in Art. 9 Abs. 8 USG vorgesehenen Offenlegungsverfahrens ist indessen entgegen der Auffassung des Regierungsrats dem Rechtsschutzerfordernis nicht entsprochen worden. Die nach der Auflage des UV-Berichts eingegangenen Einwendungen stellen keine Rechtsmittel dar und wurden auch nicht als solche behandelt. Das Bau-Departement hat in einem an das Ammannamt der Einwohnergemeinde Bellach gerichteten Schreiben vom 28. August 1989 in diesem Sinne klar festgehalten, ein eigentliches Rechtsmittelverfahren sei nicht vorgesehen.
c) Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, dass die anwendbaren Bestimmungen des Umweltschutzrechts und des Raumplanungsrechts in einem derart engen Sachzusammenhang stehen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Bei der Beurteilung des vorliegenden Gestaltungsplans ist somit auch die bundesrechtliche Koordinationspflicht zu beachten (BGE 117 Ib 39 f. E. 3e, BGE 116 Ib 57 E. 4b). Diesem Grundsatz wird nicht Rechnung getragen, wenn beim vorliegenden Projekt die rechtlich verbindliche Regelung der Erschliessung auf einen späteren Zeitpunkt verschoben oder die Umweltverträglichkeit der gewählten Erschliessung in lärmmässiger Hinsicht ohne die ordnungsgemässe Festsetzung von Empfindlichkeitsstufen beurteilt wird. Indem der Gestaltungsplan genehmigt und damit das ganze Kiesabbauvorhaben als umweltverträglich bezeichnet wurde, obwohl die Empfindlichkeitsstufen entlang der Zufahrtsstrassen nicht ordnungsgemäss festgesetzt und die Erschliessung nur für die erste Abbauetappe in rechtlich verbindlicher Weise beurteilt waren, vermag der angefochtene Entscheid auch der Koordinationspflicht nicht zu genügen. | de | Applicazione del diritto sulla protezione dell'ambiente nel quadro di una procedura di allestimento di un piano di utilizzazione per un progetto di estrazione di ghiaia. 1. Procedura: Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo contro un piano di utilizzazione che include decisioni fondate sul diritto federale sulla protezione dell'ambiente (consid. 1c, d).
2. In un piano di utilizzazione che già include gli elementi essenziali di una licenza edilizia (in casu per l'estrazione di ghiaia), anche l'urbanizzazione dev'essere disciplinata conformemente al diritto sulla protezione dell'ambiente e in modo vincolante (consid. 2a). Lungo le strade di accesso, i gradi di sensibilità al rumore devono essere determinati nel quadro di una regolare procedura (consid. 2b). Obbligo di coordinazione (consid. 2c). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,160 | 118 Ib 76 | 118 Ib 76
Sachverhalt ab Seite 77
Im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 14. Januar 1983 publizierte der Gemeinderat Freienbach folgende öffentliche Planauflagen: "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" sowie "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Die beiden Strassenbauvorhaben sollen u.a. auf den Parzellen Kat. Nr. 748 (unmittelbar nördlich der Churerstrasse) und Kat. Nr. 747 (unmittelbar südlich der Churerstrasse) realisiert werden. Die beiden Projekte bezwecken hauptsächlich die Entlastung der Strassenknoten im Ortszentrum von Pfäffikon, insbesondere der Löwenkreuzung, und überdies die Erschliessung der noch unüberbauten Gebiete südlich und nördlich der Churerstrasse.
Am 18. Januar 1983 erhoben die Erben O. gegen die beiden genannten Projekte Einsprache, welche vom Gemeinderat Freienbach am 14. Januar 1984 abgewiesen wurde. Im anschliessenden Verwaltungsbeschwerdeverfahren hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Beschwerde der Erben O. mit Beschluss vom 5. März 1985 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid des Gemeinderats Freienbach vom 14. Januar 1984 in bezug auf das Projekt "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" auf. Im übrigen wies er die Beschwerde ab und bestätigte den Einspracheentscheid des Gemeinderats hinsichtlich des Projekts "Verlängerung der Poststrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Der Regierungsrat vertrat die Auffassung, das Auflageprojekt für die Verlegung der Etzelstrasse, welches vom Gemeinderat als Detailprojekt im Sinne der kantonalen Verordnung über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. April 1964 (StrV) ausgeschrieben worden war, genüge höchstens den Anforderungen eines generellen Projekts oder eines Überbauungsplans, nicht aber denjenigen eines detaillierten Bauprojekts.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhoben die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Während der Pendenz dieses Verfahrens liess der Gemeinderat Freienbach die öffentliche Planauflage für das Detailprojekt "Umlegung Etzelstrasse, inkl. Anschlussbauwerke und Personenunterführung Churerstrasse" im kantonalen Amtsblatt vom 20. November 1987 publizieren. Mit Einsprache vom 9. Dezember 1987 beantragten die Erben O., auf das Projekt sei zu verzichten und vom Bau der geplanten Erschliessungsstrasse sei Umgang zu nehmen. Der Gemeinderat wies die Einsprache mit Beschluss vom 14. Juli 1989 im Sinne der Erwägungen ab. Die Erben O. zogen diesen Beschluss mit Verwaltungsbeschwerde vom 4. November 1989 an den Regierungsrat weiter. Am 10. Oktober 1989 überwies der Regierungsrat diese Beschwerde als Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 20. November 1990 wies dieses die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats vom 14. Juli 1989 betreffend Ausbau/Verlegung der Etzelstrasse ab. Gleichzeitig hiess es die gegen den Regierungsratsentscheid vom 5. März 1985 gerichtete Beschwerde der Erben O. insoweit teilweise gut, als es das im Amtsblatt vom 14. Januar 1983 publizierte Projekt "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Freienbach zurückwies. Im übrigen wies es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 1985 ab. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. November 1990 führen die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die geplante Verlegung der Etzelstrasse zugelassen wird. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Von der heute durch den motorisierten Privatverkehr überlasteten Löwenkreuzung im Zentrum von Pfäffikon führt in östlicher Richtung die Churerstrasse zum Anschluss des Seedamms. Die heutige Etzelstrasse führt vom Zentrum von Pfäffikon in südöstlicher Richtung u.a. zur Schützenstrasse und von dort zu den Grossverteilzentren des Seedamm-Centers, zu einem grossen Schwimmbad und zu den kantonalen Schulen. Aus dem Verkehrsrichtplan der Gemeinde Freienbach, Stand 1988, geht hervor, dass das Zentrum von Pfäffikon über den nördlich gelegenen Bahnhof mit zwei "Spangen", einer Spange Ost und einer Spange West, umfahren werden soll. Überdies soll die Etzelstrasse nicht mehr direkt das Ortszentrum erschliessen, sondern vor dem Ortszentrum in nördlicher Richtung über das Land der Beschwerdeführer zunächst zur Churerstrasse und dann weiter in die Gegend von Post und Bahnhof geführt werden und in diesem Bereich an die Spange Ost angeschlossen werden, welche ihre Fortsetzung in der Spange West finden soll. Nach dem ursprünglichen Verkehrskonzept sollte die Etzelstrasse über die Grundstücke der Erben O. eine direkte Verbindung zur Churerstrasse erhalten (Umlegung Etzelstrasse), und von dort hätte eine Fortsetzung lediglich zur Post (Poststrasse) erfolgen sollen. Doch soll nach dem kommunalen Verkehrsrichtplan die Poststrasse nun zur "Spange Ost" ausgebaut werden.
a) Die Beschwerdeführer bringen vor, es sei unklar, ob die Spange Ost und die Verbindung zur bestehenden Poststrasse (PTT) oder nur die Spange Ost verwirklicht werden solle. Diese Frage werde auch vom Verwaltungsgericht offengelassen. Die Gemeinde beabsichtige, mit der Umfahrung Etzelstrasse die Löwenkreuzung und damit das Ortszentrum von Pfäffikon zu entlasten. Der Verkehr auf der Etzelstrasse und auf ihren Zubringern (insbesondere der zum Teil sehr stark befahrenen Schützenstrasse) solle nicht mehr ins Ortszentrum, sondern über das Grundstück der Beschwerdeführer (Kat. Nr. 747) direkt in die Churerstrasse geleitet werden. Werde auch die Poststrasse und zusätzlich die Spange Ost erstellt, so entstünde eine direkte Verkehrsverbindung über die ebenfalls den Beschwerdeführern gehörende Parzelle Kat. Nr. 748 zur Post und zum Bahnhof. Falls zudem die Gesamtplanung ausgeführt werde, also die Spangen Ost und West, welche als Einheit zu betrachten seien, so sei in jedem Fall mit einem bedeutsamen Mehrverkehr auch auf der Umfahrung Etzelstrasse zu rechnen.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die zwei bzw. drei Strassen (Umlegung Etzelstrasse südlich der Churerstrasse, Poststrasse/Spange Ost Richtung Norden mit Spange West) aus der Sicht des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) gesamtheitlich zu beurteilen. Dies sei umso unverständlicher, als im angefochtenen Entscheid die Errichtung der neuen Strassenverbindungen im Norden (Spange Ost, Poststrasse) als praktisch sicher bezeichnet worden sei.
b) Gemäss Art. 8 USG werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe diesen Grundsatz verletzt, ist unbegründet. Die zur Diskussion stehenden Einwirkungen durch das Strassenprojekt "Umlegung Etzelstrasse" wurden im angefochtenen Entscheid sowohl für sich als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Das Verwaltungsgericht hat lediglich darauf verzichtet, weiteren geplanten Strassenbauvorhaben Rechnung zu tragen. Wann und ob diese weiteren Projekte verwirklicht werden, ist ungewiss. Das zeigt sich schon daran, dass für keines dieser Vorhaben mit Einschluss der hier umstrittenen Umlegung der Etzelstrasse ein Baukredit bewilligt worden ist. Ist die Umlegung der Etzelstrasse für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässig und hat ihre isolierte Verwirklichung auch einen Sinn, so kann die Strasse nicht mit umweltschutzrechtlichen Argumenten verhindert werden. Will die Gemeinde jedoch später weitere Bauvorhaben ausführen, so sind für die Bewilligung dieser weiteren Projekte die umweltschutzrechtlichen Fragen unter Einschluss der Einwirkungen der bewilligten Umlegung der Etzelstrasse zu beurteilen. Das kann dazu führen, dass die Verwirklichung weiterer in Aussicht stehender Strassenprojekte aus umweltschutzrechtlichen Gründen erschwert oder mitunter gar verunmöglicht wird. Baut die Gemeinde die für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässige Umlegung der Etzelstrasse, ohne sich um die Probleme weiterer von ihr geplanter Strassenbauvorhaben zu kümmern, so geht sie in bezug auf spätere Strassenprojekte ein gewisses Risiko ein. Ein etappenweises Verwirklichen von Strassenprojekten ist jedoch aus umweltschutzrechtlicher Sicht nicht absolut unzulässig; nur darf dies nicht dazu führen, dass dadurch die Rechtsstellung der davon betroffenen Bürger beeinträchtigt wird. | de | Art. 8 USG; Strassenbauvorhaben. Umweltschutzrechtliche Beurteilung eines Strassenprojekts, wenn weitere Strassen geplant sind, deren Realisierung ungewiss ist (E. 2b). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 77
Im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 14. Januar 1983 publizierte der Gemeinderat Freienbach folgende öffentliche Planauflagen: "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" sowie "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Die beiden Strassenbauvorhaben sollen u.a. auf den Parzellen Kat. Nr. 748 (unmittelbar nördlich der Churerstrasse) und Kat. Nr. 747 (unmittelbar südlich der Churerstrasse) realisiert werden. Die beiden Projekte bezwecken hauptsächlich die Entlastung der Strassenknoten im Ortszentrum von Pfäffikon, insbesondere der Löwenkreuzung, und überdies die Erschliessung der noch unüberbauten Gebiete südlich und nördlich der Churerstrasse.
Am 18. Januar 1983 erhoben die Erben O. gegen die beiden genannten Projekte Einsprache, welche vom Gemeinderat Freienbach am 14. Januar 1984 abgewiesen wurde. Im anschliessenden Verwaltungsbeschwerdeverfahren hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Beschwerde der Erben O. mit Beschluss vom 5. März 1985 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid des Gemeinderats Freienbach vom 14. Januar 1984 in bezug auf das Projekt "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" auf. Im übrigen wies er die Beschwerde ab und bestätigte den Einspracheentscheid des Gemeinderats hinsichtlich des Projekts "Verlängerung der Poststrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Der Regierungsrat vertrat die Auffassung, das Auflageprojekt für die Verlegung der Etzelstrasse, welches vom Gemeinderat als Detailprojekt im Sinne der kantonalen Verordnung über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. April 1964 (StrV) ausgeschrieben worden war, genüge höchstens den Anforderungen eines generellen Projekts oder eines Überbauungsplans, nicht aber denjenigen eines detaillierten Bauprojekts.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhoben die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Während der Pendenz dieses Verfahrens liess der Gemeinderat Freienbach die öffentliche Planauflage für das Detailprojekt "Umlegung Etzelstrasse, inkl. Anschlussbauwerke und Personenunterführung Churerstrasse" im kantonalen Amtsblatt vom 20. November 1987 publizieren. Mit Einsprache vom 9. Dezember 1987 beantragten die Erben O., auf das Projekt sei zu verzichten und vom Bau der geplanten Erschliessungsstrasse sei Umgang zu nehmen. Der Gemeinderat wies die Einsprache mit Beschluss vom 14. Juli 1989 im Sinne der Erwägungen ab. Die Erben O. zogen diesen Beschluss mit Verwaltungsbeschwerde vom 4. November 1989 an den Regierungsrat weiter. Am 10. Oktober 1989 überwies der Regierungsrat diese Beschwerde als Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 20. November 1990 wies dieses die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats vom 14. Juli 1989 betreffend Ausbau/Verlegung der Etzelstrasse ab. Gleichzeitig hiess es die gegen den Regierungsratsentscheid vom 5. März 1985 gerichtete Beschwerde der Erben O. insoweit teilweise gut, als es das im Amtsblatt vom 14. Januar 1983 publizierte Projekt "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Freienbach zurückwies. Im übrigen wies es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 1985 ab. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. November 1990 führen die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die geplante Verlegung der Etzelstrasse zugelassen wird. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Von der heute durch den motorisierten Privatverkehr überlasteten Löwenkreuzung im Zentrum von Pfäffikon führt in östlicher Richtung die Churerstrasse zum Anschluss des Seedamms. Die heutige Etzelstrasse führt vom Zentrum von Pfäffikon in südöstlicher Richtung u.a. zur Schützenstrasse und von dort zu den Grossverteilzentren des Seedamm-Centers, zu einem grossen Schwimmbad und zu den kantonalen Schulen. Aus dem Verkehrsrichtplan der Gemeinde Freienbach, Stand 1988, geht hervor, dass das Zentrum von Pfäffikon über den nördlich gelegenen Bahnhof mit zwei "Spangen", einer Spange Ost und einer Spange West, umfahren werden soll. Überdies soll die Etzelstrasse nicht mehr direkt das Ortszentrum erschliessen, sondern vor dem Ortszentrum in nördlicher Richtung über das Land der Beschwerdeführer zunächst zur Churerstrasse und dann weiter in die Gegend von Post und Bahnhof geführt werden und in diesem Bereich an die Spange Ost angeschlossen werden, welche ihre Fortsetzung in der Spange West finden soll. Nach dem ursprünglichen Verkehrskonzept sollte die Etzelstrasse über die Grundstücke der Erben O. eine direkte Verbindung zur Churerstrasse erhalten (Umlegung Etzelstrasse), und von dort hätte eine Fortsetzung lediglich zur Post (Poststrasse) erfolgen sollen. Doch soll nach dem kommunalen Verkehrsrichtplan die Poststrasse nun zur "Spange Ost" ausgebaut werden.
a) Die Beschwerdeführer bringen vor, es sei unklar, ob die Spange Ost und die Verbindung zur bestehenden Poststrasse (PTT) oder nur die Spange Ost verwirklicht werden solle. Diese Frage werde auch vom Verwaltungsgericht offengelassen. Die Gemeinde beabsichtige, mit der Umfahrung Etzelstrasse die Löwenkreuzung und damit das Ortszentrum von Pfäffikon zu entlasten. Der Verkehr auf der Etzelstrasse und auf ihren Zubringern (insbesondere der zum Teil sehr stark befahrenen Schützenstrasse) solle nicht mehr ins Ortszentrum, sondern über das Grundstück der Beschwerdeführer (Kat. Nr. 747) direkt in die Churerstrasse geleitet werden. Werde auch die Poststrasse und zusätzlich die Spange Ost erstellt, so entstünde eine direkte Verkehrsverbindung über die ebenfalls den Beschwerdeführern gehörende Parzelle Kat. Nr. 748 zur Post und zum Bahnhof. Falls zudem die Gesamtplanung ausgeführt werde, also die Spangen Ost und West, welche als Einheit zu betrachten seien, so sei in jedem Fall mit einem bedeutsamen Mehrverkehr auch auf der Umfahrung Etzelstrasse zu rechnen.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die zwei bzw. drei Strassen (Umlegung Etzelstrasse südlich der Churerstrasse, Poststrasse/Spange Ost Richtung Norden mit Spange West) aus der Sicht des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) gesamtheitlich zu beurteilen. Dies sei umso unverständlicher, als im angefochtenen Entscheid die Errichtung der neuen Strassenverbindungen im Norden (Spange Ost, Poststrasse) als praktisch sicher bezeichnet worden sei.
b) Gemäss Art. 8 USG werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe diesen Grundsatz verletzt, ist unbegründet. Die zur Diskussion stehenden Einwirkungen durch das Strassenprojekt "Umlegung Etzelstrasse" wurden im angefochtenen Entscheid sowohl für sich als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Das Verwaltungsgericht hat lediglich darauf verzichtet, weiteren geplanten Strassenbauvorhaben Rechnung zu tragen. Wann und ob diese weiteren Projekte verwirklicht werden, ist ungewiss. Das zeigt sich schon daran, dass für keines dieser Vorhaben mit Einschluss der hier umstrittenen Umlegung der Etzelstrasse ein Baukredit bewilligt worden ist. Ist die Umlegung der Etzelstrasse für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässig und hat ihre isolierte Verwirklichung auch einen Sinn, so kann die Strasse nicht mit umweltschutzrechtlichen Argumenten verhindert werden. Will die Gemeinde jedoch später weitere Bauvorhaben ausführen, so sind für die Bewilligung dieser weiteren Projekte die umweltschutzrechtlichen Fragen unter Einschluss der Einwirkungen der bewilligten Umlegung der Etzelstrasse zu beurteilen. Das kann dazu führen, dass die Verwirklichung weiterer in Aussicht stehender Strassenprojekte aus umweltschutzrechtlichen Gründen erschwert oder mitunter gar verunmöglicht wird. Baut die Gemeinde die für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässige Umlegung der Etzelstrasse, ohne sich um die Probleme weiterer von ihr geplanter Strassenbauvorhaben zu kümmern, so geht sie in bezug auf spätere Strassenprojekte ein gewisses Risiko ein. Ein etappenweises Verwirklichen von Strassenprojekten ist jedoch aus umweltschutzrechtlicher Sicht nicht absolut unzulässig; nur darf dies nicht dazu führen, dass dadurch die Rechtsstellung der davon betroffenen Bürger beeinträchtigt wird. | de | Art. 8 LPE; projet de route. Examen d'un projet de route sous l'angle du droit de la protection de l'environnement, lorsque d'autres routes, dont la réalisation est incertaine, sont planifiées (consid. 2b). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 77
Im Amtsblatt des Kantons Schwyz vom 14. Januar 1983 publizierte der Gemeinderat Freienbach folgende öffentliche Planauflagen: "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" sowie "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Die beiden Strassenbauvorhaben sollen u.a. auf den Parzellen Kat. Nr. 748 (unmittelbar nördlich der Churerstrasse) und Kat. Nr. 747 (unmittelbar südlich der Churerstrasse) realisiert werden. Die beiden Projekte bezwecken hauptsächlich die Entlastung der Strassenknoten im Ortszentrum von Pfäffikon, insbesondere der Löwenkreuzung, und überdies die Erschliessung der noch unüberbauten Gebiete südlich und nördlich der Churerstrasse.
Am 18. Januar 1983 erhoben die Erben O. gegen die beiden genannten Projekte Einsprache, welche vom Gemeinderat Freienbach am 14. Januar 1984 abgewiesen wurde. Im anschliessenden Verwaltungsbeschwerdeverfahren hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Beschwerde der Erben O. mit Beschluss vom 5. März 1985 teilweise gut und hob den Einspracheentscheid des Gemeinderats Freienbach vom 14. Januar 1984 in bezug auf das Projekt "Verlegung der Etzelstrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" auf. Im übrigen wies er die Beschwerde ab und bestätigte den Einspracheentscheid des Gemeinderats hinsichtlich des Projekts "Verlängerung der Poststrasse bis zur Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk". Der Regierungsrat vertrat die Auffassung, das Auflageprojekt für die Verlegung der Etzelstrasse, welches vom Gemeinderat als Detailprojekt im Sinne der kantonalen Verordnung über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. April 1964 (StrV) ausgeschrieben worden war, genüge höchstens den Anforderungen eines generellen Projekts oder eines Überbauungsplans, nicht aber denjenigen eines detaillierten Bauprojekts.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats erhoben die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Während der Pendenz dieses Verfahrens liess der Gemeinderat Freienbach die öffentliche Planauflage für das Detailprojekt "Umlegung Etzelstrasse, inkl. Anschlussbauwerke und Personenunterführung Churerstrasse" im kantonalen Amtsblatt vom 20. November 1987 publizieren. Mit Einsprache vom 9. Dezember 1987 beantragten die Erben O., auf das Projekt sei zu verzichten und vom Bau der geplanten Erschliessungsstrasse sei Umgang zu nehmen. Der Gemeinderat wies die Einsprache mit Beschluss vom 14. Juli 1989 im Sinne der Erwägungen ab. Die Erben O. zogen diesen Beschluss mit Verwaltungsbeschwerde vom 4. November 1989 an den Regierungsrat weiter. Am 10. Oktober 1989 überwies der Regierungsrat diese Beschwerde als Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 20. November 1990 wies dieses die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid des Gemeinderats vom 14. Juli 1989 betreffend Ausbau/Verlegung der Etzelstrasse ab. Gleichzeitig hiess es die gegen den Regierungsratsentscheid vom 5. März 1985 gerichtete Beschwerde der Erben O. insoweit teilweise gut, als es das im Amtsblatt vom 14. Januar 1983 publizierte Projekt "Verlängerung der Poststrasse bis Churerstrasse inkl. Anschlussbauwerk" im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat Freienbach zurückwies. Im übrigen wies es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. April 1985 ab. Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. November 1990 führen die Erben O. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit die geplante Verlegung der Etzelstrasse zugelassen wird. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Von der heute durch den motorisierten Privatverkehr überlasteten Löwenkreuzung im Zentrum von Pfäffikon führt in östlicher Richtung die Churerstrasse zum Anschluss des Seedamms. Die heutige Etzelstrasse führt vom Zentrum von Pfäffikon in südöstlicher Richtung u.a. zur Schützenstrasse und von dort zu den Grossverteilzentren des Seedamm-Centers, zu einem grossen Schwimmbad und zu den kantonalen Schulen. Aus dem Verkehrsrichtplan der Gemeinde Freienbach, Stand 1988, geht hervor, dass das Zentrum von Pfäffikon über den nördlich gelegenen Bahnhof mit zwei "Spangen", einer Spange Ost und einer Spange West, umfahren werden soll. Überdies soll die Etzelstrasse nicht mehr direkt das Ortszentrum erschliessen, sondern vor dem Ortszentrum in nördlicher Richtung über das Land der Beschwerdeführer zunächst zur Churerstrasse und dann weiter in die Gegend von Post und Bahnhof geführt werden und in diesem Bereich an die Spange Ost angeschlossen werden, welche ihre Fortsetzung in der Spange West finden soll. Nach dem ursprünglichen Verkehrskonzept sollte die Etzelstrasse über die Grundstücke der Erben O. eine direkte Verbindung zur Churerstrasse erhalten (Umlegung Etzelstrasse), und von dort hätte eine Fortsetzung lediglich zur Post (Poststrasse) erfolgen sollen. Doch soll nach dem kommunalen Verkehrsrichtplan die Poststrasse nun zur "Spange Ost" ausgebaut werden.
a) Die Beschwerdeführer bringen vor, es sei unklar, ob die Spange Ost und die Verbindung zur bestehenden Poststrasse (PTT) oder nur die Spange Ost verwirklicht werden solle. Diese Frage werde auch vom Verwaltungsgericht offengelassen. Die Gemeinde beabsichtige, mit der Umfahrung Etzelstrasse die Löwenkreuzung und damit das Ortszentrum von Pfäffikon zu entlasten. Der Verkehr auf der Etzelstrasse und auf ihren Zubringern (insbesondere der zum Teil sehr stark befahrenen Schützenstrasse) solle nicht mehr ins Ortszentrum, sondern über das Grundstück der Beschwerdeführer (Kat. Nr. 747) direkt in die Churerstrasse geleitet werden. Werde auch die Poststrasse und zusätzlich die Spange Ost erstellt, so entstünde eine direkte Verkehrsverbindung über die ebenfalls den Beschwerdeführern gehörende Parzelle Kat. Nr. 748 zur Post und zum Bahnhof. Falls zudem die Gesamtplanung ausgeführt werde, also die Spangen Ost und West, welche als Einheit zu betrachten seien, so sei in jedem Fall mit einem bedeutsamen Mehrverkehr auch auf der Umfahrung Etzelstrasse zu rechnen.
Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht abgelehnt, die zwei bzw. drei Strassen (Umlegung Etzelstrasse südlich der Churerstrasse, Poststrasse/Spange Ost Richtung Norden mit Spange West) aus der Sicht des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) gesamtheitlich zu beurteilen. Dies sei umso unverständlicher, als im angefochtenen Entscheid die Errichtung der neuen Strassenverbindungen im Norden (Spange Ost, Poststrasse) als praktisch sicher bezeichnet worden sei.
b) Gemäss Art. 8 USG werden Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Der Vorwurf der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe diesen Grundsatz verletzt, ist unbegründet. Die zur Diskussion stehenden Einwirkungen durch das Strassenprojekt "Umlegung Etzelstrasse" wurden im angefochtenen Entscheid sowohl für sich als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken beurteilt. Das Verwaltungsgericht hat lediglich darauf verzichtet, weiteren geplanten Strassenbauvorhaben Rechnung zu tragen. Wann und ob diese weiteren Projekte verwirklicht werden, ist ungewiss. Das zeigt sich schon daran, dass für keines dieser Vorhaben mit Einschluss der hier umstrittenen Umlegung der Etzelstrasse ein Baukredit bewilligt worden ist. Ist die Umlegung der Etzelstrasse für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässig und hat ihre isolierte Verwirklichung auch einen Sinn, so kann die Strasse nicht mit umweltschutzrechtlichen Argumenten verhindert werden. Will die Gemeinde jedoch später weitere Bauvorhaben ausführen, so sind für die Bewilligung dieser weiteren Projekte die umweltschutzrechtlichen Fragen unter Einschluss der Einwirkungen der bewilligten Umlegung der Etzelstrasse zu beurteilen. Das kann dazu führen, dass die Verwirklichung weiterer in Aussicht stehender Strassenprojekte aus umweltschutzrechtlichen Gründen erschwert oder mitunter gar verunmöglicht wird. Baut die Gemeinde die für sich betrachtet umweltschutzrechtlich zulässige Umlegung der Etzelstrasse, ohne sich um die Probleme weiterer von ihr geplanter Strassenbauvorhaben zu kümmern, so geht sie in bezug auf spätere Strassenprojekte ein gewisses Risiko ein. Ein etappenweises Verwirklichen von Strassenprojekten ist jedoch aus umweltschutzrechtlicher Sicht nicht absolut unzulässig; nur darf dies nicht dazu führen, dass dadurch die Rechtsstellung der davon betroffenen Bürger beeinträchtigt wird. | de | Art. 8 LPA; progetto di costruzione di una strada. Esame di un progetto stradale dal profilo della protezione ambientale allorché sono previste altre strade, la cui realizzazione è incerta (consid. 2b). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,163 | 118 Ib 81 | 118 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (BGE 116 Ib 364; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (Art. 36 BVO), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (BGE 115 Ib 3). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf Art. 36 BVO gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (Art. 13 BVO) Höchstzahlen festgelegt sind (Art. 12 BVO) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (Art. 31 ff. BVO). Als Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 6 Abs. 1 BVO jede normalerweise auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (BGE 110 Ib 63) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des Art. 6 BVO. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel, die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in Art. 36 BVO eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von Art. 36 BVO zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (Art. 6 Abs. 1 BVO). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in BGE 110 Ib 63, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an, Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3. a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl. BGE 110 II 72 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl. BGE 106 Ib 134 E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 ANAG), dass bei Gutheissung aber regelmässig (Art. 18 Abs. 3 ANAG) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (Art. 25 Abs. 1 ANAG).
Wenn die Bundesbehörden nach Art. 18 Abs. 3 ANAG den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 ANAG), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da Art. 18 Abs. 4 ANAG den Bundesrat aber ermächtigt, von Art. 18 Abs. 2 ANAG, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (Art. 1 lit. a BVO), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in Art. 4 BVO die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO 1986). 1. Unentgeltliche Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben: Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO 1986, Verhältnis zur früheren Rechtslage nach den Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer von 1980 und 1983 (E. 2).
2. Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach der BVO 1986 (E. 3). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,164 | 118 Ib 81 | 118 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (BGE 116 Ib 364; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (Art. 36 BVO), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (BGE 115 Ib 3). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf Art. 36 BVO gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (Art. 13 BVO) Höchstzahlen festgelegt sind (Art. 12 BVO) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (Art. 31 ff. BVO). Als Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 6 Abs. 1 BVO jede normalerweise auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (BGE 110 Ib 63) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des Art. 6 BVO. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel, die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in Art. 36 BVO eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von Art. 36 BVO zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (Art. 6 Abs. 1 BVO). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in BGE 110 Ib 63, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an, Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3. a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl. BGE 110 II 72 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl. BGE 106 Ib 134 E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 ANAG), dass bei Gutheissung aber regelmässig (Art. 18 Abs. 3 ANAG) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (Art. 25 Abs. 1 ANAG).
Wenn die Bundesbehörden nach Art. 18 Abs. 3 ANAG den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 ANAG), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da Art. 18 Abs. 4 ANAG den Bundesrat aber ermächtigt, von Art. 18 Abs. 2 ANAG, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (Art. 1 lit. a BVO), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in Art. 4 BVO die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE 1986). 1. Exercice gratuit des tâches ecclésiastiques internes: notion d'activité lucrative au sens de l'art. 6 OLE 1986, rapport avec la situation juridique antérieure découlant des ordonnances limitant le nombre des étrangers de 1980 et 1983 (consid. 2).
2. Conformité à la loi et à la Constitution de la limitation du nombre des étrangers selon l'OLE 1986 (consid. 3). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,165 | 118 Ib 81 | 118 Ib 81
Sachverhalt ab Seite 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (BGE 116 Ib 364; BGE 111 Ib 172 E. 3; BGE 110 Ib 66 E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. a OG legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (Art. 36 BVO), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (BGE 115 Ib 3). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf Art. 36 BVO gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2. a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (Art. 13 BVO) Höchstzahlen festgelegt sind (Art. 12 BVO) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (Art. 31 ff. BVO). Als Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 6 Abs. 1 BVO jede normalerweise auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (BGE 110 Ib 63) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des Art. 6 BVO. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel, die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in Art. 36 BVO eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von Art. 36 BVO zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (Art. 6 Abs. 1 BVO). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in BGE 110 Ib 63, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an, Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3. a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl. BGE 110 II 72 mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (BGE 114 Ib 19 E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl. BGE 106 Ib 134 E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2, Art. 18 Abs. 1 ANAG), dass bei Gutheissung aber regelmässig (Art. 18 Abs. 3 ANAG) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (Art. 25 Abs. 1 ANAG).
Wenn die Bundesbehörden nach Art. 18 Abs. 3 ANAG den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 1 ANAG), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da Art. 18 Abs. 4 ANAG den Bundesrat aber ermächtigt, von Art. 18 Abs. 2 ANAG, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (Art. 1 lit. a BVO), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in Art. 4 BVO die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. | de | Ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri del 6 ottobre 1986 (OLS 1986). 1. Esercizio a titolo gratuito di funzioni ecclesiastiche interne: nozione di attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS 1986, rapporto con la previgente situazione giuridica risultante dalle ordinanze che limitano l'effettivo degli stranieri del 1980 e del 1983 (consid. 2).
2. Legalità e costituzionalità della limitazione dell'effettivo degli stranieri in base all'OLS 1986 (consid. 3). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,166 | 118 Ib 90 | 118 Ib 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die Skischule Davos betreibt den im Jahre 1971 erstellten Skilift Geissloch in Davos Platz. Die Talstation des Liftes befand sich bis zum Ende der Skisaison 1990/91 auf der Parzelle Nr. 6151, welche seit 1977 zur Bauzone gehört und 1991 mit einem Mehrfamilienhaus überbaut wurde. Die Bergstation (Abbügelstelle) befand sich im Waldesinnern im Bereich eines Spazierweges, der 1988/89 durch eine etwas unterhalb verlaufende Waldstrasse ersetzt wurde.
Durch die Überbauung der Parzelle Nr. 6151 und den Bau der Waldstrasse wurde der Betrieb des Skiliftes eingeengt. Insbesondere bei der Talstation gab es Konflikte zwischen der baulichen Nutzung einerseits und der Pisten- und Skiliftbenutzung andererseits. Sie wurden dadurch verschärft, dass die dort entlang dem Landwasser verlaufende Langlaufloipe wegen der erwähnten Überbauung in den Bereich der Talstation des Skiliftes verschoben wurde.
Die Skischule Davos sah sich durch diese Entwicklung gezwungen, die Talstation um rund 70 m weiter nach Süden, in Richtung des Skiliftes Bolgen, zu verschieben. Die Bergstation des rund 310 m langen neuen Skiliftes, der rund 150 m im Waldareal verlaufen soll, ist auf der Waldstrasse, rund 20 m neben der bisherigen Abbügelstelle vorgesehen. Die Wiederaufforstung für die nötige Rodung einer Waldschneise für den neuen Skilift soll teils in der Schneise des alten Liftes vorgenommen werden. Im Sommer 1991 wurde der alte Geissloch-Lift abgebrochen. Am 17. Juni 1991 bzw. 3. Juli 1991 erhielt die Skischule Davos die Bau- und Betriebsbewilligung für den neuen Skilift respektive die Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen.
B.- Am 30. September 1990 stellte die Skischule Davos ein Gesuch um Rodung von 1472 m2 Schutzwald für den Bau des neuen Skiliftes Geissloch. Bereits für den Bau des alten Skiliftes waren seinerzeit 800 m2 Wald beansprucht worden, was am 4. Oktober 1971 bewilligt worden war. Sodann hatte der Ski-Club Davos am 22. Dezember 1977 vom Eidgenössischen Oberforstinspektorat die Bewilligung zur Rodung von 4800 m2 Wald für die Verlängerung des Hanges für die internationale Slalompiste, welche den FIS-Normen entsprechen und die Durchführung grösserer Sportanlässe erlauben sollte, erhalten. Hingegen hatte das Bundesamt für Forstwesen mit Entscheid vom 26. März 1987 der Skischule Davos die Rodung von 550 m2 Wald im "Bolgen" verweigert, welche der Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes hätte dienen sollen.
Die Regierung des Kantons Graubünden hielt sich aufgrund des eidgenössischen Forstpolizeirechts für die Rodungsbewilligung zuständig und erteilte sie mit Entscheid vom 9. Juli 1991.
C.- Mit Eingabe vom 23. August 1991 führte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gegen den Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 9. Juli 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und machte insbesondere geltend, wegen des Zusammenhanges der fraglichen Rodung mit früher erteilten Rodungen, welche zum "gleichen Werk" zu zählen seien, sei für die Rodungsbewilligung nicht der Kanton Graubünden, sondern das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zuständig. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Zuständigkeitsordnung für die Rodungsbewilligung gemäss Forstpolizeirecht sei verletzt worden. Damit stellt er sinngemäss den Antrag, die Streitsache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das BUWAL zu überweisen. Darüber muss vorweg entschieden werden, da der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsste, wenn dieses Vorbringen begründet wäre (BGE 106 Ib 145 E. 5; BGE 99 Ib 502 E. 2), und die Akten zum materiellen Entscheid der zuständigen Bundesbehörde zu überweisen wären (vgl. BGE 115 Ib 364; BGE 107 Ib 253). Für den Rodungsentscheid kann es wesentlich sein, ob die zuständige kantonale oder eidgenössische Behörde als erste Instanz urteilt (vgl. BGE 113 Ib 405 E. 3a), auch wenn gegen die Entscheide beider Behörden letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 25bis Abs. 3 FPolV).
2. a) Gemäss Art. 31 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) bedürfen alle Rodungen in Schutzwaldungen der Bewilligung des Bundesrates. Indessen delegierte der Bundesrat bereits mit einem Kreisschreiben vom 24. Dezember 1909 die Kompetenz, Rodungen bis 30 a in Schutzwaldungen zu bewilligen, an die Kantone (BBl 1910 I 20). Am 18. März 1971 wurde das Forstpolizeigesetz revidiert und ein neuer Art. 50 Abs. 2 eingefügt, welcher für die Delegation der Bewilligungskompetenz eine definitive Rechtsgrundlage enthält (AS 1971 1190; BBl 1970 I 494 ff. Botschaft). Danach wird der Bundesrat ermächtigt, einzelne, ihm aufgrund des Gesetzes zustehende Befugnisse ganz oder teilweise auf die Kantone zu übertragen, wobei die Delegationsmöglichkeit für Rodungsbewilligungen im Schutzwaldgebiet auf die Fläche von 30 a im Einzelfall eingeschränkt ist.
In der Folge machte der Bundesrat von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch, indem er mit Beschluss vom 25. August 1971, in Kraft seit 1. September 1971, die Art. 25bis und 25ter in die Forstpolizeiverordnung einfügte (AS 1971 1192). Gemäss Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV sind die Kantone für Rodungsbewilligungen im Schutzwald von einer Fläche bis und mit 30 a zuständig (Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Art. 25ter FPolV sah ursprünglich vor, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammenzuzählen sind, welche a) innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren vom gleichen Eigentümer, b) vom gleichen oder verschiedenen Eigentümern im selben zusammenhängenden Waldstück, und c) für das gleiche Werk, unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen anbegehrt werden. Mit einer Änderung der Forstpolizeiverordnung vom 9. Dezember 1985 wurden die Buchstaben a und b von Art. 25ter FPolV gestrichen (AS 1985 2022).
b) Welche Rodungen "für das gleiche Werk anbegehrt werden", muss sich aus Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Art. 25ter FPolV selber ergeben. Die Bestimmungen sind gleichzeitig erlassen worden und müssen als Einheit betrachtet werden: Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV überträgt den Kantonen eine flächenmässig bestimmte Kompetenz, Art. 25ter FPolV soll die Umgehung der flächenmässigen Bestimmung der Zuständigkeit verhindern (BGE 113 Ib 151, 406; BGE 99 Ib 194, 503 E. 3), ohne die delegierte Befugnis selber auszuhöhlen. Die Umgehung der Kompetenzordnung kann dazu führen, dass kantonale und eidgenössische Behörden über zusammenhängende Rodungen entscheiden, wobei die später entscheidende Behörde ihre Auffassung nicht frei bilden kann, sondern zur Vermeidung von widersprüchlichen und rechtsungleichen Ergebnissen gezwungen ist (BGE 99 Ib 503 E. 3).
c) Die ursprüngliche Fassung von Art. 25ter FPolV zeigte deutlich, dass die Kompetenzdelegation "im Einzelfall" (Art. 50 Abs. 2 FPolG) nicht auf einzelne Bewilligungsverfahren beschränkt ist, sondern eben gerade zwei oder mehrere, durch den Eigentümer (lit. a), das Waldstück (lit. b) oder das gleiche Werk (lit. c) zusammenhängende Gesuche umfassen kann (vgl. BGE 99 Ib 504). Seit der teilweisen Aufhebung von Art. 25ter FPolV ergibt sich das nur noch aus dem Begriff des "gleichen Werks" (frühere lit. c).
Als "Werke" gelten Projekte, Bauten oder Anlagen, die eine Verminderung des Waldareals oder eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung von Waldboden zur Folge haben (Art. 25 Abs. 1 FPolV; vgl. BBl 1988 III S. 192). Ein Werk kann aus einer einzigen Baute oder Anlage bestehen (vgl. BGE 113 Ib 148 ff.), aber auch eine Mehrzahl solcher umfassen, wenn sie in erheblichem Zusammenhang zueinander stehen (vgl. BGE 108 Ib 167 ff.; BGE 106 Ib 144 E. 5; 99 Ib 500 ff.), eben zum "gleichen" Werk gehören (z.B. Strassen, Wasserkraftwerke). Das "Werk" kann Rodungen an verschiedenen Orten (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.; 108 Ib 178 f.) und zu verschiedenen Zeiten (vgl. BGE 99 Ib 504) nötig machen, verschiedene Waldgebiete betreffen und auch über das Waldareal hinausgehen (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.). Alle Rodungen, die durch den Zweck eines solchen Werks bedingt sind, müssen zusammengezählt werden, selbst wenn ihr Zusammenhang nur formal ist (BGE 113 Ib 406). Der Zusammenhang zwischen den anbegehrten Rodungen kann auch durch die einheitliche Rechtsgrundlage (Verordnung, Plan etc.) gegeben (BGE 99 Ib 501 ff.; vgl. BGE 113 Ib 403 ff. und BGE 108 Ib 178 f.) oder funktionaler Art sein (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b; BGE 106 Ib 144 E. 5). Der Begriff des "gleichen Werks" ist somit nicht eng auszulegen (BGE 115 Ib 364 E. 5a; vgl. BGE 113 Ib 151 E. 2c).
d) Auch der Ausdruck "anbegehrt" ist formell auszulegen: Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der Berechnung der Rodungsfläche für das gleiche Werk in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406; vgl. BBl 1988 III 192: Botschaft Waldgesetz; vgl. Art. 7 Abs. 2 des Vernehmlassungsentwurfs für die neue Waldverordnung).
e) Alle anderen anbegehrten Rodungen sind grundsätzlich in die Berechnung der Rodungsfläche im Sinne von Art. 25ter FPolV einzubeziehen. Die geltende Fassung des eidgenössischen Forstpolizeirechts sieht namentlich keine zeitliche Grenze vor, welche dies für zurückliegende Rodungen ausschliessen würde. Da Art. 25ter FPolV erst seit rund 20 Jahren in Kraft steht und auch die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung davon ausging, dass keine zeitliche Grenze besteht (vgl. BGE 115 Ib 363), hat das Bundesgericht heute keinen Anlass zu prüfen, ob sich in Auslegung der Bestimmung eine zeitliche Schranke aufdränge, auch wenn das Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes und der neuen Waldverordnung bevorsteht, wobei die Verordnung nach Art. 7 des Vernehmlassungsentwurfs für den Einbezug von Rodungsflächen eine Begrenzung der Zeitspanne auf 15 Jahre, innert welcher die Rodungen für das gleiche Werk anbegehrt wurden, enthalten soll.
Indessen ergibt sich aus der Einfügung von Art. 25ter FPolV im Jahre 1971 in die bereits bestehende Ordnung eine intertemporalrechtliche Grenze. In BGE 99 Ib 194 E. 2 bestimmte das Bundesgericht in Anwendung von Art. 25ter lit. b FPolV, dass bei der Prüfung der Zuständigkeit nur die Rodungsflächen einzubeziehen sind, welche nach dem Inkrafttreten von Art. 25ter FPolV am 1. September 1971 anbegehrt wurden (bestätigt in BGE 99 Ib 503 f.).
f) Die beiden massgebenden Kriterien der Zuständigkeit für die Rodungsbewilligung sind somit das Werk und die Waldfläche, die für dieses gesamthaft zu roden ist. Keine Bedeutung haben die territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnisse (Art. 25ter FPolV), also auch nicht die Zahl und Grösse der betroffenen Parzellen. Ebensowenig hängt die Zuständigkeitsfrage von der Person des Gesuchstellers, seiner Tätigkeit, dem Benutzerkreis des Werkes oder vom Vorhandensein von weiteren, am Werk oder der Rodung Interessierten ab.
3. Touristische Transportanlagen (insbesondere Skilifte, Sessellifte) und Skipiste, welche Waldareal beanspruchen, sind klarerweise "Werke" im Sinne von Art. 25ter FPolV (vgl. BGE 113 Ib 411 ff.).
Sicher ist ferner, dass ein Skilift und die einzige ihm dienende Skipiste wegen ihres funktionalen Zusammenhangs zum gleichen Werk gehören (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b). Das "gleiche Werk" auf eine solche einzige Piste zu beschränken widerspräche jedoch sowohl dem Zweck von Art. 25ter FPolV als auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, für die eine kommunale Güterregulierung (BGE 113 Ib 406 E. 3b) und die sukzessive Gewinnung von Bauland nach einem Reglement der Bürgergemeinde (BGE 99 Ib 504) je ein "gleiches Werk" im Sinne von Art. 25ter FPolV darstellen. Es macht sachlich keinen Unterschied, ob eine Transportanlage lediglich eine oder zugleich mehrere Skipisten erschliesst; sie bilden alle zusammen ein gleiches Werk. Nichts anderes ergibt sich aus dem erwähnten BGE 115 Ib 363 ff.: Der Skilift erschloss lediglich eine einzige markierte Piste, weshalb zwischen Lift und Piste ein besonders enger Zusammenhang bestand. Aufgrund dieser seltenen Situation lag ein eindeutiger Fall von einem "gleichen Werk" vor. Mehr kann dem Hinweis auf den "engen" Zusammenhang nicht entnommen werden, schon gar nicht, dass lediglich eine Piste notwendigerweise zu einer Bergbahn gehöre, die anderen Abfahrtsmöglichkeiten also von vornherein nicht zum "gleichen Werk" zu zählen seien.
Darüber hinaus kann auch ein System von mehreren Transportanlagen, welche eine oder mehrere Pisten erschliessen, zum gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter FPolV gehören. Augenfällig ist das, wenn eine einzelne Bergbahn vom Tal aus einen oder mehrere Skihänge an einem Berg erschliesst, wo sich ein System von Skiliften befindet, das nur dank der Bergbahn überhaupt erreicht werden kann; die Skilifte sind dann von der Bergbahn abhängig, haben wie die dazugehörenden Pisten nur dank der Bergbahn eine Funktion und damit Existenzgrundlage.
Ein genügender Zusammenhang zwischen verschiedenen Transportanlagen und Pisten braucht hingegen nicht schon aufgrund eines Richt- oder Nutzungsplans erblickt zu werden, der ein Skigebiet ausscheidet. Ebensowenig liegt überall ein funktionaler Zusammenhang vor, wo sich dem Skifahrer die Möglichkeit bietet, Abfahrten unter Benützung spezifischer Transportmittel aneinanderzureihen. Denkt man an die touristischen Bahnen, welche grössere Skigebiete untereinander verbinden, oder gar an die Bahn- und Busverbindungen im Tal, die zum gleichen Zweck extra eingerichtet werden, so dürfte bei der Annahme des gleichen Werkes eher Zurückhaltung angebracht sein. Andernfalls bliebe den Kantonen im Gebiet mit bedeutenden Skistationen wohl kaum mehr je die Zuständigkeit zur Bewilligung von Rodungen für den Skitourismus.
4. a) Im vorliegenden Fall wurden seit dem 1. September 1971 die Rodung von 4800 m2 für den Slalomhang (Gesuch vom 2. August 1977) und - aktuell - von 1472 m2 für den neuen Skilift Geissloch (Gesuch vom 30. September 1990) anbegehrt. Aus den Akten geht nicht mit Sicherheit hervor, ob auch die Rodung von 800 m2 für den alten Geisslochskilift, welche am 4. Oktober 1971 bewilligt wurde, nach dem 1. September 1971 anbegehrt worden ist. Die Frage kann jedoch, wie sich nachstehend zeigen wird, offenbleiben.
Das Gesuch vom 21. März 1986 für die Rodung von 550 m2 zur Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes, welches am 26. März 1987 abgelehnt wurde, fällt dagegen ausser Betracht; was für eine erteilte, aber durch Zeitablauf untergegangene Bewilligung gilt, die überhaupt nicht vorgenommen wurde, muss erst recht für eine verweigerte Rodung gelten, da in diesem Fall ohnehin keine Gefahr der Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV zu befürchten ist (vgl. BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406).
b) Der Geisslochskilift gliedert sich in den untersten Teil eines grösseren Pistensystems ein, das durch die Luftseilbahn Brämabüel-Jakobshorn und durch die Sesselbahn Carjöl-Usser Isch vom Tal erschlossen ist und eine grössere Anzahl von Skiliften umfasst, mit welchen die verschiedenen Pisten abwechselnd erreicht werden können.
Das bedeutet jedoch noch nicht, dass der neue Geisslochlift diesbezüglich zu einem gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter gehört. Er bildet nicht in gleichem Masse Teil dieses Liftsystems wie andere, in den offenen Berghang oberhalb der Waldgrenze führende oder dort angelegte Transportanlagen. Er hat eine besondere Funktion, da seine Benützer auf den Pisten unterhalb des Waldes wieder den Ausgangspunkt erreichen und auf diesen Pisten nur in untergeordnetem Masse Skifahrer aus den höheren Teilen des Skigebiets ins Tal fahren, um anschliessend den Geisslochlift zu benützen. Zur Hauptsache dient dieser Lift Skifahrern (Anfängern, weniger Sportlichen und vor allem Kindern), die sich nur dort, in Dorfnähe, tummeln. Das zeigt unter anderem der beträchtliche Anteil der Einnahmen des letzten Betriebsjahres, der auf den Verkauf von Billetten und besonderen Abonnementen an einer eigenen Kasse entfiel. Daneben wird er von der Skischule wohl für die ersten Lektionen oder auch die ersten Fahrten mit Anfänger- und Kinderklassen benützt, bevor sie in der Folge mit der Luftseilbahn die höheren Skihänge aufsuchen.
Hingegen ist der Geisslochskilift als Teil des gleichen Werks zu betrachten, zu dem auch die Skilifte Bolgen und Carjöl samt den verschiedenen durch sie erschlossenen Pisten gehören. Die drei Lifte liegen am gleichen Hang und haben ihren Ausgangspunkt relativ nahe beisammen auf etwa derselben Höhe im Talgrund. Die Skifahrer haben die Möglichkeit, auf dem präparierten Pistennetz von der Bergstation des einen Liftes die Talstation eines anderen Liftes zu erreichen. Das ergibt sich nicht bloss aufgrund der topographischen Verhältnisse, sondern auch aus der Begründung des 1986 abgelehnten Rodungsgesuchs, wo die Beschwerdegegnerin den ganzen Hang unterhalb des Bolgenwalds einschliesslich der Slalomschneise als ein Skigelände darstellt. Der relativ grosse Anteil an Einnahmen des Geisslochskiliftes aus der Beteiligung an Abonnementen für ein weiteres Transportmittelnetz zeigt, dass es sich dabei nicht um eine bloss theoretische Möglichkeit handelt, sondern der Lift zumindest auch von Skifahrern benützt wird, welche die Berechtigung zur Benützung der Nachbarlifts ebenfalls erworben haben.
c) Zu prüfen ist deshalb, ob auch der FIS-Slalomhang Bolgen, dessen Rodung 1977 anbegehrt und bewilligt und in der Folge grossenteils auch ausgeführt worden ist, zum gleichen Werk wie die Lifte Geissloch, Bolgen und Carjöl gehört.
Der obere Teil dieses Hanges ist vom Geisslochlift und vom Bolgenlift her durch eine Querfahrt und einen Aufstieg zu erreichen; einfacher ist das vom Geisslochlift aus. Vom Berg her führt lediglich eine Abfahrt im Wald von der mit einer Luftseilbahn erschlossenen Ischalp zum Slalomhang herab.
Der untere Teil des Slalomhanges hingegen ist in das Pistensystem Bolgen-Geissloch einbezogen; auch er kann vom Geisslochlift her besser erreicht werden als vom Bolgenlift aus. Entsprechend wurde der Zusammenhang zwischen Slalomhang und den beiden Skiliften von deren Betreibern in früheren Verfahren herausgestrichen, nämlich im Bewilligungsverfahren für den Slalomhang und in demjenigen von 1986/87, wo es um die Rodung einer Fläche von 550 m2 im "Bolgen" ging. Mit dem Bau der neuen Waldstrasse 1988/89, auf deren Trassee die neue obere Abbügelstelle des Geisslochliftes eingerichtet werden soll, wurde eine direkte Pistenverbindung in den unteren Bereich der für den Slalomhang bewilligten Rodungsfläche hergestellt, denn die Waldstrasse fällt von der neuen Abbügelstelle her zu beiden Seiten gegen die Skipisten ab, welche zurück zur Talstation des Geisslochliftes oder des Bolgenliftes führen. Das vom Geisslochlift erreichbare Pistensystem wurde damit gegen den Slalomhang hin bedeutend verbessert und dieser so mit dem Geisslochlift stärker verbunden.
Aus diesen Gründen liegt es nahe, die Rodung von 4800 m2 für den FIS-Slalomhang als für das gleiche Werk anbegehrt zu betrachten, zu dem auch der Skilift Geissloch gehört.
d) Sodann gehören zum gleichen Pistensystem, das mit dem Geisslochskilift und den beiden anderen Liften am Bolgenhang ein gleiches Werk bildet, die im Wald angelegten Abfahrten auf der 1988/89 gebauten neuen Waldstrasse. Ob diese für die Zwecke der Waldwirtschaft optimal angelegt wurde, worüber sich die Parteien nicht einig sind, kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, dass sie in idealer Weise von der oberen Abbügelstelle des neuen Geisslochliftes aus die Verbindungen zu den Pisten herstellt, welche beidseits des Liftes zur Talstation führen, vor allem in südlicher Richtung. Ob die Pisten auf der Waldstrasse mit Maschinen präpariert werden oder allein durch die Benützung der zahlreichen Skifahrer entstehen, ist dabei nicht entscheidend.
Die Benützung der Waldstrasse als Skipiste steht mit dem alten und erst recht mit dem neuen Geisslochskilift in engstem Zusammenhang. Das Bundesamt für Forstwesen stimmte ihrer Anlage denn auch 1987 (nach Begehung mit den kantonalen Forstbehörden) mit der ausdrücklichen Bemerkung zu, dass zur Minimisierung der Eingriffe ein Zusammenlegen der beiden Nutzungen sinnvoll sei, künftige Verbreiterungen aus skitouristischen Gründen jedoch von vornherein abgelehnt werden müssten. Zwar fügte das Bundesamt damals bei, der Bau der Waldstrasse stelle seines Erachtens keinen Rodungstatbestand dar. Indessen ist aus heutiger Sicht nicht gewiss, dass dies auch für die tatsächlich gebaute Strassenanlage gilt, die nach den Feststellungen am Augenschein nicht so geführt ist, wie die Pläne in den Akten, z.B. der Plan für die streitige Rodung, zeigen. Die Auffassung, wonach der Bau der Waldstrasse keiner Rodung bedürfe, mag zwar vertretbar sein, wenn man den Bau der Waldstrasse isoliert betrachtet. Sie geht jedoch völlig darüber hinweg, dass die Anlage der Abfahrtspisten als jeweils vorübergehende Zweckentfremdung von Waldareal (Art. 25 Abs. 1 FPolV) einer Rodungsbewilligung bedarf, ebenso wie die Anlage des (im Rodungsplan enthaltenen) oberen Abbügelplatzes. Die Beschwerdegegnerin als Betreiberin des Skiliftes wird diese Rodung noch anbegehren müssen, falls ihr die Rodungsbewilligung für den neuen Lift erteilt wird.
Auch wenn diese unvermeidlich voraussehbare Rodungsfläche nicht Gegenstand des Begehrens der Beschwerdegegnerin bildete und die Beschwerdeführerin sie nicht zum Gegenstand ihrer Beschwerde gemacht hat, ist auch sie in die für die Bestimmung der Zuständigkeit massgebliche Rodungsfläche einzubeziehen (Art. 114 Abs. 1 2. Halbsatz OG). Sie wurde weder ausgemessen noch von den Parteien beziffert, dürfte wohl aber zusammen mit der anbegehrten Rodungsfläche 30 a ausmachen.
e) Rechnet man die derart ermittelten Rodungsflächen zusammen, so ergibt sich, dass die Fläche von 30 a, welche in der Zuständigkeit des Kantons gelegen wäre, jedenfalls überschritten ist. Somit war der Kanton Graubünden für die anbegehrte Rodung von 1472 m2 Wald aufgrund der für das gleiche Werk bereits anbegehrten Rodungen nicht zuständig. | de | Forstpolizei; Rodungsbewilligung; Zuständigkeit. 1. Zuständigkeit für die Bewilligung von Rodungen im Schutzwaldgebiet: Art. 50 Abs. 2 FPolG, Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Art. 25ter FPolV (E. 2).
2. Begriff des "gleichen Werkes" i.S. von Art. 25ter FPolV allgemein (E. 2c) und bei touristischen Transportanlagen und Skipisten im besonderen (E. 3).
3. Der Skilift, für den die Rodung im vorliegenden Fall anbegehrt wurde, gehört zum gleichen Werk wie die beiden benachbarten Skilifte und die verschiedenen damit erreichbaren Pisten (E. 4). | de | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,167 | 118 Ib 90 | 118 Ib 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die Skischule Davos betreibt den im Jahre 1971 erstellten Skilift Geissloch in Davos Platz. Die Talstation des Liftes befand sich bis zum Ende der Skisaison 1990/91 auf der Parzelle Nr. 6151, welche seit 1977 zur Bauzone gehört und 1991 mit einem Mehrfamilienhaus überbaut wurde. Die Bergstation (Abbügelstelle) befand sich im Waldesinnern im Bereich eines Spazierweges, der 1988/89 durch eine etwas unterhalb verlaufende Waldstrasse ersetzt wurde.
Durch die Überbauung der Parzelle Nr. 6151 und den Bau der Waldstrasse wurde der Betrieb des Skiliftes eingeengt. Insbesondere bei der Talstation gab es Konflikte zwischen der baulichen Nutzung einerseits und der Pisten- und Skiliftbenutzung andererseits. Sie wurden dadurch verschärft, dass die dort entlang dem Landwasser verlaufende Langlaufloipe wegen der erwähnten Überbauung in den Bereich der Talstation des Skiliftes verschoben wurde.
Die Skischule Davos sah sich durch diese Entwicklung gezwungen, die Talstation um rund 70 m weiter nach Süden, in Richtung des Skiliftes Bolgen, zu verschieben. Die Bergstation des rund 310 m langen neuen Skiliftes, der rund 150 m im Waldareal verlaufen soll, ist auf der Waldstrasse, rund 20 m neben der bisherigen Abbügelstelle vorgesehen. Die Wiederaufforstung für die nötige Rodung einer Waldschneise für den neuen Skilift soll teils in der Schneise des alten Liftes vorgenommen werden. Im Sommer 1991 wurde der alte Geissloch-Lift abgebrochen. Am 17. Juni 1991 bzw. 3. Juli 1991 erhielt die Skischule Davos die Bau- und Betriebsbewilligung für den neuen Skilift respektive die Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen.
B.- Am 30. September 1990 stellte die Skischule Davos ein Gesuch um Rodung von 1472 m2 Schutzwald für den Bau des neuen Skiliftes Geissloch. Bereits für den Bau des alten Skiliftes waren seinerzeit 800 m2 Wald beansprucht worden, was am 4. Oktober 1971 bewilligt worden war. Sodann hatte der Ski-Club Davos am 22. Dezember 1977 vom Eidgenössischen Oberforstinspektorat die Bewilligung zur Rodung von 4800 m2 Wald für die Verlängerung des Hanges für die internationale Slalompiste, welche den FIS-Normen entsprechen und die Durchführung grösserer Sportanlässe erlauben sollte, erhalten. Hingegen hatte das Bundesamt für Forstwesen mit Entscheid vom 26. März 1987 der Skischule Davos die Rodung von 550 m2 Wald im "Bolgen" verweigert, welche der Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes hätte dienen sollen.
Die Regierung des Kantons Graubünden hielt sich aufgrund des eidgenössischen Forstpolizeirechts für die Rodungsbewilligung zuständig und erteilte sie mit Entscheid vom 9. Juli 1991.
C.- Mit Eingabe vom 23. August 1991 führte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gegen den Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 9. Juli 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und machte insbesondere geltend, wegen des Zusammenhanges der fraglichen Rodung mit früher erteilten Rodungen, welche zum "gleichen Werk" zu zählen seien, sei für die Rodungsbewilligung nicht der Kanton Graubünden, sondern das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zuständig. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Zuständigkeitsordnung für die Rodungsbewilligung gemäss Forstpolizeirecht sei verletzt worden. Damit stellt er sinngemäss den Antrag, die Streitsache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das BUWAL zu überweisen. Darüber muss vorweg entschieden werden, da der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsste, wenn dieses Vorbringen begründet wäre (BGE 106 Ib 145 E. 5; BGE 99 Ib 502 E. 2), und die Akten zum materiellen Entscheid der zuständigen Bundesbehörde zu überweisen wären (vgl. BGE 115 Ib 364; BGE 107 Ib 253). Für den Rodungsentscheid kann es wesentlich sein, ob die zuständige kantonale oder eidgenössische Behörde als erste Instanz urteilt (vgl. BGE 113 Ib 405 E. 3a), auch wenn gegen die Entscheide beider Behörden letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 25bis Abs. 3 FPolV).
2. a) Gemäss Art. 31 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) bedürfen alle Rodungen in Schutzwaldungen der Bewilligung des Bundesrates. Indessen delegierte der Bundesrat bereits mit einem Kreisschreiben vom 24. Dezember 1909 die Kompetenz, Rodungen bis 30 a in Schutzwaldungen zu bewilligen, an die Kantone (BBl 1910 I 20). Am 18. März 1971 wurde das Forstpolizeigesetz revidiert und ein neuer Art. 50 Abs. 2 eingefügt, welcher für die Delegation der Bewilligungskompetenz eine definitive Rechtsgrundlage enthält (AS 1971 1190; BBl 1970 I 494 ff. Botschaft). Danach wird der Bundesrat ermächtigt, einzelne, ihm aufgrund des Gesetzes zustehende Befugnisse ganz oder teilweise auf die Kantone zu übertragen, wobei die Delegationsmöglichkeit für Rodungsbewilligungen im Schutzwaldgebiet auf die Fläche von 30 a im Einzelfall eingeschränkt ist.
In der Folge machte der Bundesrat von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch, indem er mit Beschluss vom 25. August 1971, in Kraft seit 1. September 1971, die Art. 25bis und 25ter in die Forstpolizeiverordnung einfügte (AS 1971 1192). Gemäss Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV sind die Kantone für Rodungsbewilligungen im Schutzwald von einer Fläche bis und mit 30 a zuständig (Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Art. 25ter FPolV sah ursprünglich vor, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammenzuzählen sind, welche a) innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren vom gleichen Eigentümer, b) vom gleichen oder verschiedenen Eigentümern im selben zusammenhängenden Waldstück, und c) für das gleiche Werk, unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen anbegehrt werden. Mit einer Änderung der Forstpolizeiverordnung vom 9. Dezember 1985 wurden die Buchstaben a und b von Art. 25ter FPolV gestrichen (AS 1985 2022).
b) Welche Rodungen "für das gleiche Werk anbegehrt werden", muss sich aus Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Art. 25ter FPolV selber ergeben. Die Bestimmungen sind gleichzeitig erlassen worden und müssen als Einheit betrachtet werden: Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV überträgt den Kantonen eine flächenmässig bestimmte Kompetenz, Art. 25ter FPolV soll die Umgehung der flächenmässigen Bestimmung der Zuständigkeit verhindern (BGE 113 Ib 151, 406; BGE 99 Ib 194, 503 E. 3), ohne die delegierte Befugnis selber auszuhöhlen. Die Umgehung der Kompetenzordnung kann dazu führen, dass kantonale und eidgenössische Behörden über zusammenhängende Rodungen entscheiden, wobei die später entscheidende Behörde ihre Auffassung nicht frei bilden kann, sondern zur Vermeidung von widersprüchlichen und rechtsungleichen Ergebnissen gezwungen ist (BGE 99 Ib 503 E. 3).
c) Die ursprüngliche Fassung von Art. 25ter FPolV zeigte deutlich, dass die Kompetenzdelegation "im Einzelfall" (Art. 50 Abs. 2 FPolG) nicht auf einzelne Bewilligungsverfahren beschränkt ist, sondern eben gerade zwei oder mehrere, durch den Eigentümer (lit. a), das Waldstück (lit. b) oder das gleiche Werk (lit. c) zusammenhängende Gesuche umfassen kann (vgl. BGE 99 Ib 504). Seit der teilweisen Aufhebung von Art. 25ter FPolV ergibt sich das nur noch aus dem Begriff des "gleichen Werks" (frühere lit. c).
Als "Werke" gelten Projekte, Bauten oder Anlagen, die eine Verminderung des Waldareals oder eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung von Waldboden zur Folge haben (Art. 25 Abs. 1 FPolV; vgl. BBl 1988 III S. 192). Ein Werk kann aus einer einzigen Baute oder Anlage bestehen (vgl. BGE 113 Ib 148 ff.), aber auch eine Mehrzahl solcher umfassen, wenn sie in erheblichem Zusammenhang zueinander stehen (vgl. BGE 108 Ib 167 ff.; BGE 106 Ib 144 E. 5; 99 Ib 500 ff.), eben zum "gleichen" Werk gehören (z.B. Strassen, Wasserkraftwerke). Das "Werk" kann Rodungen an verschiedenen Orten (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.; 108 Ib 178 f.) und zu verschiedenen Zeiten (vgl. BGE 99 Ib 504) nötig machen, verschiedene Waldgebiete betreffen und auch über das Waldareal hinausgehen (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.). Alle Rodungen, die durch den Zweck eines solchen Werks bedingt sind, müssen zusammengezählt werden, selbst wenn ihr Zusammenhang nur formal ist (BGE 113 Ib 406). Der Zusammenhang zwischen den anbegehrten Rodungen kann auch durch die einheitliche Rechtsgrundlage (Verordnung, Plan etc.) gegeben (BGE 99 Ib 501 ff.; vgl. BGE 113 Ib 403 ff. und BGE 108 Ib 178 f.) oder funktionaler Art sein (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b; BGE 106 Ib 144 E. 5). Der Begriff des "gleichen Werks" ist somit nicht eng auszulegen (BGE 115 Ib 364 E. 5a; vgl. BGE 113 Ib 151 E. 2c).
d) Auch der Ausdruck "anbegehrt" ist formell auszulegen: Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der Berechnung der Rodungsfläche für das gleiche Werk in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406; vgl. BBl 1988 III 192: Botschaft Waldgesetz; vgl. Art. 7 Abs. 2 des Vernehmlassungsentwurfs für die neue Waldverordnung).
e) Alle anderen anbegehrten Rodungen sind grundsätzlich in die Berechnung der Rodungsfläche im Sinne von Art. 25ter FPolV einzubeziehen. Die geltende Fassung des eidgenössischen Forstpolizeirechts sieht namentlich keine zeitliche Grenze vor, welche dies für zurückliegende Rodungen ausschliessen würde. Da Art. 25ter FPolV erst seit rund 20 Jahren in Kraft steht und auch die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung davon ausging, dass keine zeitliche Grenze besteht (vgl. BGE 115 Ib 363), hat das Bundesgericht heute keinen Anlass zu prüfen, ob sich in Auslegung der Bestimmung eine zeitliche Schranke aufdränge, auch wenn das Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes und der neuen Waldverordnung bevorsteht, wobei die Verordnung nach Art. 7 des Vernehmlassungsentwurfs für den Einbezug von Rodungsflächen eine Begrenzung der Zeitspanne auf 15 Jahre, innert welcher die Rodungen für das gleiche Werk anbegehrt wurden, enthalten soll.
Indessen ergibt sich aus der Einfügung von Art. 25ter FPolV im Jahre 1971 in die bereits bestehende Ordnung eine intertemporalrechtliche Grenze. In BGE 99 Ib 194 E. 2 bestimmte das Bundesgericht in Anwendung von Art. 25ter lit. b FPolV, dass bei der Prüfung der Zuständigkeit nur die Rodungsflächen einzubeziehen sind, welche nach dem Inkrafttreten von Art. 25ter FPolV am 1. September 1971 anbegehrt wurden (bestätigt in BGE 99 Ib 503 f.).
f) Die beiden massgebenden Kriterien der Zuständigkeit für die Rodungsbewilligung sind somit das Werk und die Waldfläche, die für dieses gesamthaft zu roden ist. Keine Bedeutung haben die territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnisse (Art. 25ter FPolV), also auch nicht die Zahl und Grösse der betroffenen Parzellen. Ebensowenig hängt die Zuständigkeitsfrage von der Person des Gesuchstellers, seiner Tätigkeit, dem Benutzerkreis des Werkes oder vom Vorhandensein von weiteren, am Werk oder der Rodung Interessierten ab.
3. Touristische Transportanlagen (insbesondere Skilifte, Sessellifte) und Skipiste, welche Waldareal beanspruchen, sind klarerweise "Werke" im Sinne von Art. 25ter FPolV (vgl. BGE 113 Ib 411 ff.).
Sicher ist ferner, dass ein Skilift und die einzige ihm dienende Skipiste wegen ihres funktionalen Zusammenhangs zum gleichen Werk gehören (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b). Das "gleiche Werk" auf eine solche einzige Piste zu beschränken widerspräche jedoch sowohl dem Zweck von Art. 25ter FPolV als auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, für die eine kommunale Güterregulierung (BGE 113 Ib 406 E. 3b) und die sukzessive Gewinnung von Bauland nach einem Reglement der Bürgergemeinde (BGE 99 Ib 504) je ein "gleiches Werk" im Sinne von Art. 25ter FPolV darstellen. Es macht sachlich keinen Unterschied, ob eine Transportanlage lediglich eine oder zugleich mehrere Skipisten erschliesst; sie bilden alle zusammen ein gleiches Werk. Nichts anderes ergibt sich aus dem erwähnten BGE 115 Ib 363 ff.: Der Skilift erschloss lediglich eine einzige markierte Piste, weshalb zwischen Lift und Piste ein besonders enger Zusammenhang bestand. Aufgrund dieser seltenen Situation lag ein eindeutiger Fall von einem "gleichen Werk" vor. Mehr kann dem Hinweis auf den "engen" Zusammenhang nicht entnommen werden, schon gar nicht, dass lediglich eine Piste notwendigerweise zu einer Bergbahn gehöre, die anderen Abfahrtsmöglichkeiten also von vornherein nicht zum "gleichen Werk" zu zählen seien.
Darüber hinaus kann auch ein System von mehreren Transportanlagen, welche eine oder mehrere Pisten erschliessen, zum gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter FPolV gehören. Augenfällig ist das, wenn eine einzelne Bergbahn vom Tal aus einen oder mehrere Skihänge an einem Berg erschliesst, wo sich ein System von Skiliften befindet, das nur dank der Bergbahn überhaupt erreicht werden kann; die Skilifte sind dann von der Bergbahn abhängig, haben wie die dazugehörenden Pisten nur dank der Bergbahn eine Funktion und damit Existenzgrundlage.
Ein genügender Zusammenhang zwischen verschiedenen Transportanlagen und Pisten braucht hingegen nicht schon aufgrund eines Richt- oder Nutzungsplans erblickt zu werden, der ein Skigebiet ausscheidet. Ebensowenig liegt überall ein funktionaler Zusammenhang vor, wo sich dem Skifahrer die Möglichkeit bietet, Abfahrten unter Benützung spezifischer Transportmittel aneinanderzureihen. Denkt man an die touristischen Bahnen, welche grössere Skigebiete untereinander verbinden, oder gar an die Bahn- und Busverbindungen im Tal, die zum gleichen Zweck extra eingerichtet werden, so dürfte bei der Annahme des gleichen Werkes eher Zurückhaltung angebracht sein. Andernfalls bliebe den Kantonen im Gebiet mit bedeutenden Skistationen wohl kaum mehr je die Zuständigkeit zur Bewilligung von Rodungen für den Skitourismus.
4. a) Im vorliegenden Fall wurden seit dem 1. September 1971 die Rodung von 4800 m2 für den Slalomhang (Gesuch vom 2. August 1977) und - aktuell - von 1472 m2 für den neuen Skilift Geissloch (Gesuch vom 30. September 1990) anbegehrt. Aus den Akten geht nicht mit Sicherheit hervor, ob auch die Rodung von 800 m2 für den alten Geisslochskilift, welche am 4. Oktober 1971 bewilligt wurde, nach dem 1. September 1971 anbegehrt worden ist. Die Frage kann jedoch, wie sich nachstehend zeigen wird, offenbleiben.
Das Gesuch vom 21. März 1986 für die Rodung von 550 m2 zur Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes, welches am 26. März 1987 abgelehnt wurde, fällt dagegen ausser Betracht; was für eine erteilte, aber durch Zeitablauf untergegangene Bewilligung gilt, die überhaupt nicht vorgenommen wurde, muss erst recht für eine verweigerte Rodung gelten, da in diesem Fall ohnehin keine Gefahr der Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV zu befürchten ist (vgl. BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406).
b) Der Geisslochskilift gliedert sich in den untersten Teil eines grösseren Pistensystems ein, das durch die Luftseilbahn Brämabüel-Jakobshorn und durch die Sesselbahn Carjöl-Usser Isch vom Tal erschlossen ist und eine grössere Anzahl von Skiliften umfasst, mit welchen die verschiedenen Pisten abwechselnd erreicht werden können.
Das bedeutet jedoch noch nicht, dass der neue Geisslochlift diesbezüglich zu einem gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter gehört. Er bildet nicht in gleichem Masse Teil dieses Liftsystems wie andere, in den offenen Berghang oberhalb der Waldgrenze führende oder dort angelegte Transportanlagen. Er hat eine besondere Funktion, da seine Benützer auf den Pisten unterhalb des Waldes wieder den Ausgangspunkt erreichen und auf diesen Pisten nur in untergeordnetem Masse Skifahrer aus den höheren Teilen des Skigebiets ins Tal fahren, um anschliessend den Geisslochlift zu benützen. Zur Hauptsache dient dieser Lift Skifahrern (Anfängern, weniger Sportlichen und vor allem Kindern), die sich nur dort, in Dorfnähe, tummeln. Das zeigt unter anderem der beträchtliche Anteil der Einnahmen des letzten Betriebsjahres, der auf den Verkauf von Billetten und besonderen Abonnementen an einer eigenen Kasse entfiel. Daneben wird er von der Skischule wohl für die ersten Lektionen oder auch die ersten Fahrten mit Anfänger- und Kinderklassen benützt, bevor sie in der Folge mit der Luftseilbahn die höheren Skihänge aufsuchen.
Hingegen ist der Geisslochskilift als Teil des gleichen Werks zu betrachten, zu dem auch die Skilifte Bolgen und Carjöl samt den verschiedenen durch sie erschlossenen Pisten gehören. Die drei Lifte liegen am gleichen Hang und haben ihren Ausgangspunkt relativ nahe beisammen auf etwa derselben Höhe im Talgrund. Die Skifahrer haben die Möglichkeit, auf dem präparierten Pistennetz von der Bergstation des einen Liftes die Talstation eines anderen Liftes zu erreichen. Das ergibt sich nicht bloss aufgrund der topographischen Verhältnisse, sondern auch aus der Begründung des 1986 abgelehnten Rodungsgesuchs, wo die Beschwerdegegnerin den ganzen Hang unterhalb des Bolgenwalds einschliesslich der Slalomschneise als ein Skigelände darstellt. Der relativ grosse Anteil an Einnahmen des Geisslochskiliftes aus der Beteiligung an Abonnementen für ein weiteres Transportmittelnetz zeigt, dass es sich dabei nicht um eine bloss theoretische Möglichkeit handelt, sondern der Lift zumindest auch von Skifahrern benützt wird, welche die Berechtigung zur Benützung der Nachbarlifts ebenfalls erworben haben.
c) Zu prüfen ist deshalb, ob auch der FIS-Slalomhang Bolgen, dessen Rodung 1977 anbegehrt und bewilligt und in der Folge grossenteils auch ausgeführt worden ist, zum gleichen Werk wie die Lifte Geissloch, Bolgen und Carjöl gehört.
Der obere Teil dieses Hanges ist vom Geisslochlift und vom Bolgenlift her durch eine Querfahrt und einen Aufstieg zu erreichen; einfacher ist das vom Geisslochlift aus. Vom Berg her führt lediglich eine Abfahrt im Wald von der mit einer Luftseilbahn erschlossenen Ischalp zum Slalomhang herab.
Der untere Teil des Slalomhanges hingegen ist in das Pistensystem Bolgen-Geissloch einbezogen; auch er kann vom Geisslochlift her besser erreicht werden als vom Bolgenlift aus. Entsprechend wurde der Zusammenhang zwischen Slalomhang und den beiden Skiliften von deren Betreibern in früheren Verfahren herausgestrichen, nämlich im Bewilligungsverfahren für den Slalomhang und in demjenigen von 1986/87, wo es um die Rodung einer Fläche von 550 m2 im "Bolgen" ging. Mit dem Bau der neuen Waldstrasse 1988/89, auf deren Trassee die neue obere Abbügelstelle des Geisslochliftes eingerichtet werden soll, wurde eine direkte Pistenverbindung in den unteren Bereich der für den Slalomhang bewilligten Rodungsfläche hergestellt, denn die Waldstrasse fällt von der neuen Abbügelstelle her zu beiden Seiten gegen die Skipisten ab, welche zurück zur Talstation des Geisslochliftes oder des Bolgenliftes führen. Das vom Geisslochlift erreichbare Pistensystem wurde damit gegen den Slalomhang hin bedeutend verbessert und dieser so mit dem Geisslochlift stärker verbunden.
Aus diesen Gründen liegt es nahe, die Rodung von 4800 m2 für den FIS-Slalomhang als für das gleiche Werk anbegehrt zu betrachten, zu dem auch der Skilift Geissloch gehört.
d) Sodann gehören zum gleichen Pistensystem, das mit dem Geisslochskilift und den beiden anderen Liften am Bolgenhang ein gleiches Werk bildet, die im Wald angelegten Abfahrten auf der 1988/89 gebauten neuen Waldstrasse. Ob diese für die Zwecke der Waldwirtschaft optimal angelegt wurde, worüber sich die Parteien nicht einig sind, kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, dass sie in idealer Weise von der oberen Abbügelstelle des neuen Geisslochliftes aus die Verbindungen zu den Pisten herstellt, welche beidseits des Liftes zur Talstation führen, vor allem in südlicher Richtung. Ob die Pisten auf der Waldstrasse mit Maschinen präpariert werden oder allein durch die Benützung der zahlreichen Skifahrer entstehen, ist dabei nicht entscheidend.
Die Benützung der Waldstrasse als Skipiste steht mit dem alten und erst recht mit dem neuen Geisslochskilift in engstem Zusammenhang. Das Bundesamt für Forstwesen stimmte ihrer Anlage denn auch 1987 (nach Begehung mit den kantonalen Forstbehörden) mit der ausdrücklichen Bemerkung zu, dass zur Minimisierung der Eingriffe ein Zusammenlegen der beiden Nutzungen sinnvoll sei, künftige Verbreiterungen aus skitouristischen Gründen jedoch von vornherein abgelehnt werden müssten. Zwar fügte das Bundesamt damals bei, der Bau der Waldstrasse stelle seines Erachtens keinen Rodungstatbestand dar. Indessen ist aus heutiger Sicht nicht gewiss, dass dies auch für die tatsächlich gebaute Strassenanlage gilt, die nach den Feststellungen am Augenschein nicht so geführt ist, wie die Pläne in den Akten, z.B. der Plan für die streitige Rodung, zeigen. Die Auffassung, wonach der Bau der Waldstrasse keiner Rodung bedürfe, mag zwar vertretbar sein, wenn man den Bau der Waldstrasse isoliert betrachtet. Sie geht jedoch völlig darüber hinweg, dass die Anlage der Abfahrtspisten als jeweils vorübergehende Zweckentfremdung von Waldareal (Art. 25 Abs. 1 FPolV) einer Rodungsbewilligung bedarf, ebenso wie die Anlage des (im Rodungsplan enthaltenen) oberen Abbügelplatzes. Die Beschwerdegegnerin als Betreiberin des Skiliftes wird diese Rodung noch anbegehren müssen, falls ihr die Rodungsbewilligung für den neuen Lift erteilt wird.
Auch wenn diese unvermeidlich voraussehbare Rodungsfläche nicht Gegenstand des Begehrens der Beschwerdegegnerin bildete und die Beschwerdeführerin sie nicht zum Gegenstand ihrer Beschwerde gemacht hat, ist auch sie in die für die Bestimmung der Zuständigkeit massgebliche Rodungsfläche einzubeziehen (Art. 114 Abs. 1 2. Halbsatz OG). Sie wurde weder ausgemessen noch von den Parteien beziffert, dürfte wohl aber zusammen mit der anbegehrten Rodungsfläche 30 a ausmachen.
e) Rechnet man die derart ermittelten Rodungsflächen zusammen, so ergibt sich, dass die Fläche von 30 a, welche in der Zuständigkeit des Kantons gelegen wäre, jedenfalls überschritten ist. Somit war der Kanton Graubünden für die anbegehrte Rodung von 1472 m2 Wald aufgrund der für das gleiche Werk bereits anbegehrten Rodungen nicht zuständig. | de | Police des forêts; autorisation de défricher; compétence. 1. Compétence pour autoriser des défrichements dans la zone des forêts protectrices: art. 50 al. 2 LFor, art. 25bis al. 1 let. a et art. 25ter OFor (consid. 2).
2. Notion de "même ouvrage" au sens de l'art. 25ter OFor en général (consid. 2c) et dans le cas d'installations de transport touristiques et de pistes de ski en particulier (consid. 3).
3. Le téléski pour lequel le défrichement a été sollicité en l'espèce fait partie du même ouvrage que les deux téléskis voisins et les diverses pistes auxquelles ils permettent d'accéder (consid. 4). | fr | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,168 | 118 Ib 90 | 118 Ib 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Die Skischule Davos betreibt den im Jahre 1971 erstellten Skilift Geissloch in Davos Platz. Die Talstation des Liftes befand sich bis zum Ende der Skisaison 1990/91 auf der Parzelle Nr. 6151, welche seit 1977 zur Bauzone gehört und 1991 mit einem Mehrfamilienhaus überbaut wurde. Die Bergstation (Abbügelstelle) befand sich im Waldesinnern im Bereich eines Spazierweges, der 1988/89 durch eine etwas unterhalb verlaufende Waldstrasse ersetzt wurde.
Durch die Überbauung der Parzelle Nr. 6151 und den Bau der Waldstrasse wurde der Betrieb des Skiliftes eingeengt. Insbesondere bei der Talstation gab es Konflikte zwischen der baulichen Nutzung einerseits und der Pisten- und Skiliftbenutzung andererseits. Sie wurden dadurch verschärft, dass die dort entlang dem Landwasser verlaufende Langlaufloipe wegen der erwähnten Überbauung in den Bereich der Talstation des Skiliftes verschoben wurde.
Die Skischule Davos sah sich durch diese Entwicklung gezwungen, die Talstation um rund 70 m weiter nach Süden, in Richtung des Skiliftes Bolgen, zu verschieben. Die Bergstation des rund 310 m langen neuen Skiliftes, der rund 150 m im Waldareal verlaufen soll, ist auf der Waldstrasse, rund 20 m neben der bisherigen Abbügelstelle vorgesehen. Die Wiederaufforstung für die nötige Rodung einer Waldschneise für den neuen Skilift soll teils in der Schneise des alten Liftes vorgenommen werden. Im Sommer 1991 wurde der alte Geissloch-Lift abgebrochen. Am 17. Juni 1991 bzw. 3. Juli 1991 erhielt die Skischule Davos die Bau- und Betriebsbewilligung für den neuen Skilift respektive die Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen.
B.- Am 30. September 1990 stellte die Skischule Davos ein Gesuch um Rodung von 1472 m2 Schutzwald für den Bau des neuen Skiliftes Geissloch. Bereits für den Bau des alten Skiliftes waren seinerzeit 800 m2 Wald beansprucht worden, was am 4. Oktober 1971 bewilligt worden war. Sodann hatte der Ski-Club Davos am 22. Dezember 1977 vom Eidgenössischen Oberforstinspektorat die Bewilligung zur Rodung von 4800 m2 Wald für die Verlängerung des Hanges für die internationale Slalompiste, welche den FIS-Normen entsprechen und die Durchführung grösserer Sportanlässe erlauben sollte, erhalten. Hingegen hatte das Bundesamt für Forstwesen mit Entscheid vom 26. März 1987 der Skischule Davos die Rodung von 550 m2 Wald im "Bolgen" verweigert, welche der Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes hätte dienen sollen.
Die Regierung des Kantons Graubünden hielt sich aufgrund des eidgenössischen Forstpolizeirechts für die Rodungsbewilligung zuständig und erteilte sie mit Entscheid vom 9. Juli 1991.
C.- Mit Eingabe vom 23. August 1991 führte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gegen den Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 9. Juli 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und machte insbesondere geltend, wegen des Zusammenhanges der fraglichen Rodung mit früher erteilten Rodungen, welche zum "gleichen Werk" zu zählen seien, sei für die Rodungsbewilligung nicht der Kanton Graubünden, sondern das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zuständig. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) In erster Linie macht der Beschwerdeführer geltend, die Zuständigkeitsordnung für die Rodungsbewilligung gemäss Forstpolizeirecht sei verletzt worden. Damit stellt er sinngemäss den Antrag, die Streitsache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das BUWAL zu überweisen. Darüber muss vorweg entschieden werden, da der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsste, wenn dieses Vorbringen begründet wäre (BGE 106 Ib 145 E. 5; BGE 99 Ib 502 E. 2), und die Akten zum materiellen Entscheid der zuständigen Bundesbehörde zu überweisen wären (vgl. BGE 115 Ib 364; BGE 107 Ib 253). Für den Rodungsentscheid kann es wesentlich sein, ob die zuständige kantonale oder eidgenössische Behörde als erste Instanz urteilt (vgl. BGE 113 Ib 405 E. 3a), auch wenn gegen die Entscheide beider Behörden letztlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist (Art. 25bis Abs. 3 FPolV).
2. a) Gemäss Art. 31 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902 (FPolG) bedürfen alle Rodungen in Schutzwaldungen der Bewilligung des Bundesrates. Indessen delegierte der Bundesrat bereits mit einem Kreisschreiben vom 24. Dezember 1909 die Kompetenz, Rodungen bis 30 a in Schutzwaldungen zu bewilligen, an die Kantone (BBl 1910 I 20). Am 18. März 1971 wurde das Forstpolizeigesetz revidiert und ein neuer Art. 50 Abs. 2 eingefügt, welcher für die Delegation der Bewilligungskompetenz eine definitive Rechtsgrundlage enthält (AS 1971 1190; BBl 1970 I 494 ff. Botschaft). Danach wird der Bundesrat ermächtigt, einzelne, ihm aufgrund des Gesetzes zustehende Befugnisse ganz oder teilweise auf die Kantone zu übertragen, wobei die Delegationsmöglichkeit für Rodungsbewilligungen im Schutzwaldgebiet auf die Fläche von 30 a im Einzelfall eingeschränkt ist.
In der Folge machte der Bundesrat von dieser Delegationsmöglichkeit Gebrauch, indem er mit Beschluss vom 25. August 1971, in Kraft seit 1. September 1971, die Art. 25bis und 25ter in die Forstpolizeiverordnung einfügte (AS 1971 1192). Gemäss Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV sind die Kantone für Rodungsbewilligungen im Schutzwald von einer Fläche bis und mit 30 a zuständig (Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV). Art. 25ter FPolV sah ursprünglich vor, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammenzuzählen sind, welche a) innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren vom gleichen Eigentümer, b) vom gleichen oder verschiedenen Eigentümern im selben zusammenhängenden Waldstück, und c) für das gleiche Werk, unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen anbegehrt werden. Mit einer Änderung der Forstpolizeiverordnung vom 9. Dezember 1985 wurden die Buchstaben a und b von Art. 25ter FPolV gestrichen (AS 1985 2022).
b) Welche Rodungen "für das gleiche Werk anbegehrt werden", muss sich aus Art. 25bis Abs. 1 lit. a und Art. 25ter FPolV selber ergeben. Die Bestimmungen sind gleichzeitig erlassen worden und müssen als Einheit betrachtet werden: Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV überträgt den Kantonen eine flächenmässig bestimmte Kompetenz, Art. 25ter FPolV soll die Umgehung der flächenmässigen Bestimmung der Zuständigkeit verhindern (BGE 113 Ib 151, 406; BGE 99 Ib 194, 503 E. 3), ohne die delegierte Befugnis selber auszuhöhlen. Die Umgehung der Kompetenzordnung kann dazu führen, dass kantonale und eidgenössische Behörden über zusammenhängende Rodungen entscheiden, wobei die später entscheidende Behörde ihre Auffassung nicht frei bilden kann, sondern zur Vermeidung von widersprüchlichen und rechtsungleichen Ergebnissen gezwungen ist (BGE 99 Ib 503 E. 3).
c) Die ursprüngliche Fassung von Art. 25ter FPolV zeigte deutlich, dass die Kompetenzdelegation "im Einzelfall" (Art. 50 Abs. 2 FPolG) nicht auf einzelne Bewilligungsverfahren beschränkt ist, sondern eben gerade zwei oder mehrere, durch den Eigentümer (lit. a), das Waldstück (lit. b) oder das gleiche Werk (lit. c) zusammenhängende Gesuche umfassen kann (vgl. BGE 99 Ib 504). Seit der teilweisen Aufhebung von Art. 25ter FPolV ergibt sich das nur noch aus dem Begriff des "gleichen Werks" (frühere lit. c).
Als "Werke" gelten Projekte, Bauten oder Anlagen, die eine Verminderung des Waldareals oder eine dauernde oder vorübergehende Zweckentfremdung von Waldboden zur Folge haben (Art. 25 Abs. 1 FPolV; vgl. BBl 1988 III S. 192). Ein Werk kann aus einer einzigen Baute oder Anlage bestehen (vgl. BGE 113 Ib 148 ff.), aber auch eine Mehrzahl solcher umfassen, wenn sie in erheblichem Zusammenhang zueinander stehen (vgl. BGE 108 Ib 167 ff.; BGE 106 Ib 144 E. 5; 99 Ib 500 ff.), eben zum "gleichen" Werk gehören (z.B. Strassen, Wasserkraftwerke). Das "Werk" kann Rodungen an verschiedenen Orten (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.; 108 Ib 178 f.) und zu verschiedenen Zeiten (vgl. BGE 99 Ib 504) nötig machen, verschiedene Waldgebiete betreffen und auch über das Waldareal hinausgehen (vgl. BGE 113 Ib 403 ff.). Alle Rodungen, die durch den Zweck eines solchen Werks bedingt sind, müssen zusammengezählt werden, selbst wenn ihr Zusammenhang nur formal ist (BGE 113 Ib 406). Der Zusammenhang zwischen den anbegehrten Rodungen kann auch durch die einheitliche Rechtsgrundlage (Verordnung, Plan etc.) gegeben (BGE 99 Ib 501 ff.; vgl. BGE 113 Ib 403 ff. und BGE 108 Ib 178 f.) oder funktionaler Art sein (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b; BGE 106 Ib 144 E. 5). Der Begriff des "gleichen Werks" ist somit nicht eng auszulegen (BGE 115 Ib 364 E. 5a; vgl. BGE 113 Ib 151 E. 2c).
d) Auch der Ausdruck "anbegehrt" ist formell auszulegen: Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der Berechnung der Rodungsfläche für das gleiche Werk in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV nicht zu befürchten ist (BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406; vgl. BBl 1988 III 192: Botschaft Waldgesetz; vgl. Art. 7 Abs. 2 des Vernehmlassungsentwurfs für die neue Waldverordnung).
e) Alle anderen anbegehrten Rodungen sind grundsätzlich in die Berechnung der Rodungsfläche im Sinne von Art. 25ter FPolV einzubeziehen. Die geltende Fassung des eidgenössischen Forstpolizeirechts sieht namentlich keine zeitliche Grenze vor, welche dies für zurückliegende Rodungen ausschliessen würde. Da Art. 25ter FPolV erst seit rund 20 Jahren in Kraft steht und auch die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung davon ausging, dass keine zeitliche Grenze besteht (vgl. BGE 115 Ib 363), hat das Bundesgericht heute keinen Anlass zu prüfen, ob sich in Auslegung der Bestimmung eine zeitliche Schranke aufdränge, auch wenn das Inkrafttreten des neuen Waldgesetzes und der neuen Waldverordnung bevorsteht, wobei die Verordnung nach Art. 7 des Vernehmlassungsentwurfs für den Einbezug von Rodungsflächen eine Begrenzung der Zeitspanne auf 15 Jahre, innert welcher die Rodungen für das gleiche Werk anbegehrt wurden, enthalten soll.
Indessen ergibt sich aus der Einfügung von Art. 25ter FPolV im Jahre 1971 in die bereits bestehende Ordnung eine intertemporalrechtliche Grenze. In BGE 99 Ib 194 E. 2 bestimmte das Bundesgericht in Anwendung von Art. 25ter lit. b FPolV, dass bei der Prüfung der Zuständigkeit nur die Rodungsflächen einzubeziehen sind, welche nach dem Inkrafttreten von Art. 25ter FPolV am 1. September 1971 anbegehrt wurden (bestätigt in BGE 99 Ib 503 f.).
f) Die beiden massgebenden Kriterien der Zuständigkeit für die Rodungsbewilligung sind somit das Werk und die Waldfläche, die für dieses gesamthaft zu roden ist. Keine Bedeutung haben die territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnisse (Art. 25ter FPolV), also auch nicht die Zahl und Grösse der betroffenen Parzellen. Ebensowenig hängt die Zuständigkeitsfrage von der Person des Gesuchstellers, seiner Tätigkeit, dem Benutzerkreis des Werkes oder vom Vorhandensein von weiteren, am Werk oder der Rodung Interessierten ab.
3. Touristische Transportanlagen (insbesondere Skilifte, Sessellifte) und Skipiste, welche Waldareal beanspruchen, sind klarerweise "Werke" im Sinne von Art. 25ter FPolV (vgl. BGE 113 Ib 411 ff.).
Sicher ist ferner, dass ein Skilift und die einzige ihm dienende Skipiste wegen ihres funktionalen Zusammenhangs zum gleichen Werk gehören (BGE 115 Ib 364 f. E. 5b). Das "gleiche Werk" auf eine solche einzige Piste zu beschränken widerspräche jedoch sowohl dem Zweck von Art. 25ter FPolV als auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, für die eine kommunale Güterregulierung (BGE 113 Ib 406 E. 3b) und die sukzessive Gewinnung von Bauland nach einem Reglement der Bürgergemeinde (BGE 99 Ib 504) je ein "gleiches Werk" im Sinne von Art. 25ter FPolV darstellen. Es macht sachlich keinen Unterschied, ob eine Transportanlage lediglich eine oder zugleich mehrere Skipisten erschliesst; sie bilden alle zusammen ein gleiches Werk. Nichts anderes ergibt sich aus dem erwähnten BGE 115 Ib 363 ff.: Der Skilift erschloss lediglich eine einzige markierte Piste, weshalb zwischen Lift und Piste ein besonders enger Zusammenhang bestand. Aufgrund dieser seltenen Situation lag ein eindeutiger Fall von einem "gleichen Werk" vor. Mehr kann dem Hinweis auf den "engen" Zusammenhang nicht entnommen werden, schon gar nicht, dass lediglich eine Piste notwendigerweise zu einer Bergbahn gehöre, die anderen Abfahrtsmöglichkeiten also von vornherein nicht zum "gleichen Werk" zu zählen seien.
Darüber hinaus kann auch ein System von mehreren Transportanlagen, welche eine oder mehrere Pisten erschliessen, zum gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter FPolV gehören. Augenfällig ist das, wenn eine einzelne Bergbahn vom Tal aus einen oder mehrere Skihänge an einem Berg erschliesst, wo sich ein System von Skiliften befindet, das nur dank der Bergbahn überhaupt erreicht werden kann; die Skilifte sind dann von der Bergbahn abhängig, haben wie die dazugehörenden Pisten nur dank der Bergbahn eine Funktion und damit Existenzgrundlage.
Ein genügender Zusammenhang zwischen verschiedenen Transportanlagen und Pisten braucht hingegen nicht schon aufgrund eines Richt- oder Nutzungsplans erblickt zu werden, der ein Skigebiet ausscheidet. Ebensowenig liegt überall ein funktionaler Zusammenhang vor, wo sich dem Skifahrer die Möglichkeit bietet, Abfahrten unter Benützung spezifischer Transportmittel aneinanderzureihen. Denkt man an die touristischen Bahnen, welche grössere Skigebiete untereinander verbinden, oder gar an die Bahn- und Busverbindungen im Tal, die zum gleichen Zweck extra eingerichtet werden, so dürfte bei der Annahme des gleichen Werkes eher Zurückhaltung angebracht sein. Andernfalls bliebe den Kantonen im Gebiet mit bedeutenden Skistationen wohl kaum mehr je die Zuständigkeit zur Bewilligung von Rodungen für den Skitourismus.
4. a) Im vorliegenden Fall wurden seit dem 1. September 1971 die Rodung von 4800 m2 für den Slalomhang (Gesuch vom 2. August 1977) und - aktuell - von 1472 m2 für den neuen Skilift Geissloch (Gesuch vom 30. September 1990) anbegehrt. Aus den Akten geht nicht mit Sicherheit hervor, ob auch die Rodung von 800 m2 für den alten Geisslochskilift, welche am 4. Oktober 1971 bewilligt wurde, nach dem 1. September 1971 anbegehrt worden ist. Die Frage kann jedoch, wie sich nachstehend zeigen wird, offenbleiben.
Das Gesuch vom 21. März 1986 für die Rodung von 550 m2 zur Verbesserung des Ski- und Übungsgeländes, welches am 26. März 1987 abgelehnt wurde, fällt dagegen ausser Betracht; was für eine erteilte, aber durch Zeitablauf untergegangene Bewilligung gilt, die überhaupt nicht vorgenommen wurde, muss erst recht für eine verweigerte Rodung gelten, da in diesem Fall ohnehin keine Gefahr der Umgehung von Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV zu befürchten ist (vgl. BGE 113 Ib 151 f. E. 2c, 406).
b) Der Geisslochskilift gliedert sich in den untersten Teil eines grösseren Pistensystems ein, das durch die Luftseilbahn Brämabüel-Jakobshorn und durch die Sesselbahn Carjöl-Usser Isch vom Tal erschlossen ist und eine grössere Anzahl von Skiliften umfasst, mit welchen die verschiedenen Pisten abwechselnd erreicht werden können.
Das bedeutet jedoch noch nicht, dass der neue Geisslochlift diesbezüglich zu einem gleichen Werk im Sinne von Art. 25ter gehört. Er bildet nicht in gleichem Masse Teil dieses Liftsystems wie andere, in den offenen Berghang oberhalb der Waldgrenze führende oder dort angelegte Transportanlagen. Er hat eine besondere Funktion, da seine Benützer auf den Pisten unterhalb des Waldes wieder den Ausgangspunkt erreichen und auf diesen Pisten nur in untergeordnetem Masse Skifahrer aus den höheren Teilen des Skigebiets ins Tal fahren, um anschliessend den Geisslochlift zu benützen. Zur Hauptsache dient dieser Lift Skifahrern (Anfängern, weniger Sportlichen und vor allem Kindern), die sich nur dort, in Dorfnähe, tummeln. Das zeigt unter anderem der beträchtliche Anteil der Einnahmen des letzten Betriebsjahres, der auf den Verkauf von Billetten und besonderen Abonnementen an einer eigenen Kasse entfiel. Daneben wird er von der Skischule wohl für die ersten Lektionen oder auch die ersten Fahrten mit Anfänger- und Kinderklassen benützt, bevor sie in der Folge mit der Luftseilbahn die höheren Skihänge aufsuchen.
Hingegen ist der Geisslochskilift als Teil des gleichen Werks zu betrachten, zu dem auch die Skilifte Bolgen und Carjöl samt den verschiedenen durch sie erschlossenen Pisten gehören. Die drei Lifte liegen am gleichen Hang und haben ihren Ausgangspunkt relativ nahe beisammen auf etwa derselben Höhe im Talgrund. Die Skifahrer haben die Möglichkeit, auf dem präparierten Pistennetz von der Bergstation des einen Liftes die Talstation eines anderen Liftes zu erreichen. Das ergibt sich nicht bloss aufgrund der topographischen Verhältnisse, sondern auch aus der Begründung des 1986 abgelehnten Rodungsgesuchs, wo die Beschwerdegegnerin den ganzen Hang unterhalb des Bolgenwalds einschliesslich der Slalomschneise als ein Skigelände darstellt. Der relativ grosse Anteil an Einnahmen des Geisslochskiliftes aus der Beteiligung an Abonnementen für ein weiteres Transportmittelnetz zeigt, dass es sich dabei nicht um eine bloss theoretische Möglichkeit handelt, sondern der Lift zumindest auch von Skifahrern benützt wird, welche die Berechtigung zur Benützung der Nachbarlifts ebenfalls erworben haben.
c) Zu prüfen ist deshalb, ob auch der FIS-Slalomhang Bolgen, dessen Rodung 1977 anbegehrt und bewilligt und in der Folge grossenteils auch ausgeführt worden ist, zum gleichen Werk wie die Lifte Geissloch, Bolgen und Carjöl gehört.
Der obere Teil dieses Hanges ist vom Geisslochlift und vom Bolgenlift her durch eine Querfahrt und einen Aufstieg zu erreichen; einfacher ist das vom Geisslochlift aus. Vom Berg her führt lediglich eine Abfahrt im Wald von der mit einer Luftseilbahn erschlossenen Ischalp zum Slalomhang herab.
Der untere Teil des Slalomhanges hingegen ist in das Pistensystem Bolgen-Geissloch einbezogen; auch er kann vom Geisslochlift her besser erreicht werden als vom Bolgenlift aus. Entsprechend wurde der Zusammenhang zwischen Slalomhang und den beiden Skiliften von deren Betreibern in früheren Verfahren herausgestrichen, nämlich im Bewilligungsverfahren für den Slalomhang und in demjenigen von 1986/87, wo es um die Rodung einer Fläche von 550 m2 im "Bolgen" ging. Mit dem Bau der neuen Waldstrasse 1988/89, auf deren Trassee die neue obere Abbügelstelle des Geisslochliftes eingerichtet werden soll, wurde eine direkte Pistenverbindung in den unteren Bereich der für den Slalomhang bewilligten Rodungsfläche hergestellt, denn die Waldstrasse fällt von der neuen Abbügelstelle her zu beiden Seiten gegen die Skipisten ab, welche zurück zur Talstation des Geisslochliftes oder des Bolgenliftes führen. Das vom Geisslochlift erreichbare Pistensystem wurde damit gegen den Slalomhang hin bedeutend verbessert und dieser so mit dem Geisslochlift stärker verbunden.
Aus diesen Gründen liegt es nahe, die Rodung von 4800 m2 für den FIS-Slalomhang als für das gleiche Werk anbegehrt zu betrachten, zu dem auch der Skilift Geissloch gehört.
d) Sodann gehören zum gleichen Pistensystem, das mit dem Geisslochskilift und den beiden anderen Liften am Bolgenhang ein gleiches Werk bildet, die im Wald angelegten Abfahrten auf der 1988/89 gebauten neuen Waldstrasse. Ob diese für die Zwecke der Waldwirtschaft optimal angelegt wurde, worüber sich die Parteien nicht einig sind, kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, dass sie in idealer Weise von der oberen Abbügelstelle des neuen Geisslochliftes aus die Verbindungen zu den Pisten herstellt, welche beidseits des Liftes zur Talstation führen, vor allem in südlicher Richtung. Ob die Pisten auf der Waldstrasse mit Maschinen präpariert werden oder allein durch die Benützung der zahlreichen Skifahrer entstehen, ist dabei nicht entscheidend.
Die Benützung der Waldstrasse als Skipiste steht mit dem alten und erst recht mit dem neuen Geisslochskilift in engstem Zusammenhang. Das Bundesamt für Forstwesen stimmte ihrer Anlage denn auch 1987 (nach Begehung mit den kantonalen Forstbehörden) mit der ausdrücklichen Bemerkung zu, dass zur Minimisierung der Eingriffe ein Zusammenlegen der beiden Nutzungen sinnvoll sei, künftige Verbreiterungen aus skitouristischen Gründen jedoch von vornherein abgelehnt werden müssten. Zwar fügte das Bundesamt damals bei, der Bau der Waldstrasse stelle seines Erachtens keinen Rodungstatbestand dar. Indessen ist aus heutiger Sicht nicht gewiss, dass dies auch für die tatsächlich gebaute Strassenanlage gilt, die nach den Feststellungen am Augenschein nicht so geführt ist, wie die Pläne in den Akten, z.B. der Plan für die streitige Rodung, zeigen. Die Auffassung, wonach der Bau der Waldstrasse keiner Rodung bedürfe, mag zwar vertretbar sein, wenn man den Bau der Waldstrasse isoliert betrachtet. Sie geht jedoch völlig darüber hinweg, dass die Anlage der Abfahrtspisten als jeweils vorübergehende Zweckentfremdung von Waldareal (Art. 25 Abs. 1 FPolV) einer Rodungsbewilligung bedarf, ebenso wie die Anlage des (im Rodungsplan enthaltenen) oberen Abbügelplatzes. Die Beschwerdegegnerin als Betreiberin des Skiliftes wird diese Rodung noch anbegehren müssen, falls ihr die Rodungsbewilligung für den neuen Lift erteilt wird.
Auch wenn diese unvermeidlich voraussehbare Rodungsfläche nicht Gegenstand des Begehrens der Beschwerdegegnerin bildete und die Beschwerdeführerin sie nicht zum Gegenstand ihrer Beschwerde gemacht hat, ist auch sie in die für die Bestimmung der Zuständigkeit massgebliche Rodungsfläche einzubeziehen (Art. 114 Abs. 1 2. Halbsatz OG). Sie wurde weder ausgemessen noch von den Parteien beziffert, dürfte wohl aber zusammen mit der anbegehrten Rodungsfläche 30 a ausmachen.
e) Rechnet man die derart ermittelten Rodungsflächen zusammen, so ergibt sich, dass die Fläche von 30 a, welche in der Zuständigkeit des Kantons gelegen wäre, jedenfalls überschritten ist. Somit war der Kanton Graubünden für die anbegehrte Rodung von 1472 m2 Wald aufgrund der für das gleiche Werk bereits anbegehrten Rodungen nicht zuständig. | de | Polizia delle foreste; permesso di dissodamento; competenza. 1. Competenza per autorizzare dei dissodamenti di foreste protettrici: art. 50 cpv. 2 LVPF, art. 25bis cpv. 1 lett. a e art. 25ter OVPF (consid. 2).
2. Nozione di "stessa opera" giusta l'art. 25ter OVPF in generale (consid. 2c) e nel caso d'installazioni di trasporti turistici e di piste di sci in particolare (consid. 3).
3. La sciovia, per la quale nel caso concreto è stato chiesto il dissodamento, rientra nella nozione di stessa opera come le due sciovie vicine e le diverse piste alle quali esse permettono di accedere (consid. 4). | it | administrative law and public international law | 1,992 | I | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,169 | 118 V 1 | 118 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Der am 18. Oktober 1921 geborenen Daisy S.-F. war mit Verfügung vom 16. November 1983 durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt ab 1. November 1983 eine einfache Altersrente in der Höhe von monatlich Fr. 868.-- zugesprochen worden. Diese im Rahmen der periodischen Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf zuletzt Fr. 1'008.-- erhöhte einfache Altersrente erlosch, als der Ehemann der Versicherten im Januar 1987 das 65. Altersjahr vollendet und ab 1. Februar 1987 seinerseits Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 2'160.-- erlangt hatte. Auf Begehren erhielt Daisy S.-F. die Hälfte dieser Rente (monatlich Fr. 1'080.--) an sich selber ausbezahlt.
Nachdem die Eheleute S.-F. mit Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Dezember 1990 rechtskräftig geschieden worden waren, sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft Daisy S.-F. mit Verfügung vom 6. Februar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1991 wiederum die einfache Altersrente, diesmal im Betrag von monatlich Fr. 992.-- zu.
B.- Beschwerdeweise beantragte Daisy S.-F. in Aufhebung dieser Verfügung die Zusprechung einer höheren Rente, dies mit der Begründung, die nunmehr auszurichtende Rente könne kaum niedriger als der bereits 1987 zugesprochene und in der Folge erhöhte Betrag ausfallen, zumal in der Zwischenzeit weitere Rentenanpassungen stattgefunden hätten. Laut angefochtener Verfügung beruhe ihre einfache Rente neuerdings auf einem anrechenbaren Erwerbseinkommen von Fr. 21'120.--, während sie ursprünglich auf der Grundlage von Fr. 22'320.-- berechnet worden sei.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Daisy S.-F. sinngemäss ihre bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die im vorliegenden Fall massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen umfassend und richtig dargelegt. Dies betrifft zunächst die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug der einfachen (Art. 21 AHVG) und Ehepaar-Altersrente (Art. 22 AHVG), die Abgrenzung zwischen Voll- und Teilrente (Art. 29 Abs. 2 AHVG) mitsamt Umschreibung der vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis AHVG) und die Vorschriften über die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens (Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG). Dasselbe gilt auch für die besonderen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung, nach welchen die einfache Altersrente einer geschiedenen Frau zu berechnen ist: Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 2 AHVG); Voraussetzungen für die Verwendung der Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente (Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG); Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens auf dem Wege der Vergleichsrechnung (BGE 101 V 184; siehe ferner BGE 106 V 203 Erw. 1, 104 V 71). - Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin unbestrittenerweise eine als Vollrente nach Rentenskala 44 berechnete einfache Altersrente zu. Streitig und im folgenden zu beurteilen ist einzig die Höhe dieser Rente.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im wesentlichen, dass die ihr nach der Scheidung zugesprochene einfache Altersrente nicht nur geringer sei als der ihr zuvor ausgerichtete Anteil an der Ehepaar-Altersrente und die von ihrem geschiedenen Mann nunmehr bezogene Rente, sondern gar weniger betrage als ihre ursprüngliche, mehrmals angepasste einfache Altersrente.
3. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, erfolgt die Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten gelten (BGE 101 V 186 Erw. 1b). Die Rentenhöhe richtet sich somit im Normalfall nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen der Versicherten, also nach ihrem gesamten verabgabten Erwerbseinkommen und der Zahl ihrer Beitragsjahre (Art. 30, 31 Abs. 1 AHVG und Art. 55 Abs. 1 AHVV), wobei Gesetz (Art. 29bis Abs. 2 AHVG) und Rechtsprechung (Vergleichsrechnung gemäss BGE 101 V 184) der durch die traditionelle Rollenverteilung bedingten erwerblichen Situation in gewisser Hinsicht Rechnung tragen.
Nur unter bestimmten Voraussetzungen wird der Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, sofern dies die Ausrichtung einer höheren Rente erlaubt (Art. 31 Abs. 3 AHVG). Insbesondere entsteht der Anspruch auf die so berechnete Rente frühestens am ersten Tage des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats (Art. 31 Abs. 4 AHVG). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben demnach die streitige Rente in Einklang mit Art. 29bis ff. AHVG ausschliesslich aufgrund des eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens der Beschwerdeführerin errechnet. Es besteht unter den hier gegebenen Umständen nach geltendem Recht keine Möglichkeit, die Beschwerdeführerin als geschiedene Frau an den Berechnungsgrundlagen der vorgängigen Ehepaar-Altersrente teilhaben zu lassen.
Der Beschwerdeführerin mag eingeräumt werden, dass damit eine Benachteiligung gegenüber ihrem geschiedenen Mann einhergeht, obwohl auch dessen Rente nach der Scheidung auf der Grundlage eines tieferen Gesamteinkommens festgesetzt wird (Art. 32 Abs. 2 AHVG; ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Ob sich dies im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV halten lässt, kann indes dahingestellt bleiben. Denn es wäre dem Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verwehrt, einer vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung in einer wichtigen Systemfrage die Anwendung wegen ihrer Bundesverfassungswidrigkeit zu versagen (BGE 111 V 361 Erw. 3a, ZAK 1989 S. 170).
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die nach der Scheidung eine Ehepaar-Altersrente ablösende einfache ordentliche Altersrente selbst dann aufgrund der in diesem Zeitpunkt geltenden Berechnungsvorschriften neu festzusetzen ist, wenn der oder die Versicherte bereits vor Entstehung des Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatte. Nach dieser Rechtsprechung kommt ein Wiederaufleben der früheren einfachen Altersrente nach Massgabe der damaligen Berechnungselemente - anders als bei der Witwenrente (Art. 23 Abs. 2, 3 in fine AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV) - wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage nicht in Frage. Die vom Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig angelegten Besitzstandsgarantien, wonach die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision gemäss BG vom 24. Juni 1977), betreffen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des revidierten Rechts bereits laufenden Renten, während sie auf die Festsetzung derjenigen Renten, die erst nach diesem Zeitpunkt neu entstehen oder infolge Änderung der Rentenart neu festzusetzen sind, ohne Einfluss sind (zum Ganzen vgl. BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1).
b) Die Berechnung gemäss dieser vom kantonalen Gericht befolgten Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall zu einer Rente, die verglichen mit den früheren Betreffnissen tiefer ausfällt. Zwar hat sich bei der Beschwerdeführerin gegenüber der 1983 verfügten einfachen Altersrente weder hinsichtlich der Summe der anrechenbaren Erwerbseinkommen (Variante I: Fr. 272'487.--, Variante II: Fr. 94'650.--) noch bezüglich der Beitragsdauer (Variante I: 35 Jahre, Variante II: 9 Jahre [1948 bis 1956]) irgendeine Änderung ergeben. Die von Ausgleichskasse und Vorinstanz errechnete geringere Rentenhöhe ist vorliegend im Ergebnis einzig auf die Anwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors zurückzuführen. Statt des 1983 massgeblichen Aufwertungsfaktors 2,1 ist anlässlich der auf den 1. Januar 1991 erfolgten Neufestsetzung praxisgemäss der für dieses Jahr zu beachtende Faktor 2,003 verwendet worden, woraus nach der für die Beschwerdeführerin günstigeren (zweiten) Berechnungsvariante - bei neun Beitragsjahren - ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 21'120.-- resultiert (Rententabellen des BSV in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 28, 44 [Tabelle II], und in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 22).
c) Die Verwendung des für 1991 geltenden, gegenüber 1983 tieferen Aufwertungsfaktors erweist sich im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als folgerichtig. Denn der Aufwertungsfaktor gilt als wesentliches Element der Rentenberechnung (Art. 30 Abs. 4 AHVG; vgl. ZAK 1983 S. 517 ff.), so dass diesbezüglich ebenso wie bei den übrigen Berechnungsgrundlagen auf die im Zeitpunkt der Neufestsetzung gültigen Regeln abzustellen ist. Von diesem durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz abzuweichen, besteht kein genügender Anlass (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl. BGE 111 V 170 Erw. 5b mit Hinweisen sowie BGE 110 V 124 Erw. 2e, BGE 108 V 17 Erw. 3b; BGE 107 V 3 Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 Erw. 2c). Doch ist nicht zu übersehen, dass diese Rechtsprechung in vielen Fällen - nicht nur wegen der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors, sondern vermehrt wegen den zwischenzeitlich neu erstellten Rententabellen, die für den Rentenbetrag höhere massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen voraussetzen - zu niedrigeren Rentenbetreffnissen wegen und nach Zivilstandswechseln führt. Diese somit sachfremd begründete - weil nicht auf einen dem sozialversicherungsrechtlichen Rentensystem innewohnenden Umstand, sondern auf eine äussere Zufälligkeit zurückzuführende - Rechtsfolge weiter hinzunehmen, besteht kein Anlass, und zwar um so weniger, als diesen durch die Rechtsprechung bewirkten unbefriedigenden Folgen - gemäss bundesrätlichem Reformvorschlag - nunmehr gar auf dem Wege der Gesetzgebung begegnet werden soll. Dabei soll insbesondere auch jenen Versicherungsfällen Rechnung getragen werden, die noch unter dem bisherigen Recht entstanden sind (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II S. 1 ff., insbesondere S. 92, 158, 177 [Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 9 der Übergangsbestimmungen]). Im Sinne einer Übergangslösung bis zum Inkrafttreten jener Bestimmungen sind daher in Änderung der bisherigen Rechtsprechung der Neuberechnung der einfachen Altersrente nach erfolgter Ehescheidung zwar weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgeblichen Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen; dabei hat jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen. Einer solchen Lösung lässt sich die im Schrifttum vertretene Auffassung nicht entgegenhalten, sie führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen weiblichen Versicherten, die unmittelbar nach Vollendung ihres 62. Altersjahres an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren und sich hernach scheiden lassen (KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 201, Fn. 28). Denn abgesehen davon, dass sich die nachteiligen Folgen der bisherigen Rechtsprechung auch zu Lasten geschiedener männlicher Versicherter entfalten konnten, verbietet sich jener Vergleich gerade deshalb, weil im hier zu beurteilenden Fall noch vor der Ehepaar-Altersrente bereits ein Anspruch auf eine einfache Altersrente entstanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. April 1991 sowie die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Landschaft zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | de | Art. 21, 22, 30, 33ter AHVG, Art. 55 AHVV. Berechnung der einfachen Altersrente nach Ehescheidung im Falle von Versicherten, die vor dem Bezug einer Ehepaar-Altersrente bereits eine einfache Altersrente bezogen hatten.
Die Berechnung hat grundsätzlich anhand der in diesem Zeitpunkt geltenden Grundlagen zu erfolgen; die so berechnete Rente hat indes umfangmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen zu entsprechen. Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 108 V 206 Erw. 2a. | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,170 | 118 V 1 | 118 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Der am 18. Oktober 1921 geborenen Daisy S.-F. war mit Verfügung vom 16. November 1983 durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt ab 1. November 1983 eine einfache Altersrente in der Höhe von monatlich Fr. 868.-- zugesprochen worden. Diese im Rahmen der periodischen Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf zuletzt Fr. 1'008.-- erhöhte einfache Altersrente erlosch, als der Ehemann der Versicherten im Januar 1987 das 65. Altersjahr vollendet und ab 1. Februar 1987 seinerseits Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 2'160.-- erlangt hatte. Auf Begehren erhielt Daisy S.-F. die Hälfte dieser Rente (monatlich Fr. 1'080.--) an sich selber ausbezahlt.
Nachdem die Eheleute S.-F. mit Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Dezember 1990 rechtskräftig geschieden worden waren, sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft Daisy S.-F. mit Verfügung vom 6. Februar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1991 wiederum die einfache Altersrente, diesmal im Betrag von monatlich Fr. 992.-- zu.
B.- Beschwerdeweise beantragte Daisy S.-F. in Aufhebung dieser Verfügung die Zusprechung einer höheren Rente, dies mit der Begründung, die nunmehr auszurichtende Rente könne kaum niedriger als der bereits 1987 zugesprochene und in der Folge erhöhte Betrag ausfallen, zumal in der Zwischenzeit weitere Rentenanpassungen stattgefunden hätten. Laut angefochtener Verfügung beruhe ihre einfache Rente neuerdings auf einem anrechenbaren Erwerbseinkommen von Fr. 21'120.--, während sie ursprünglich auf der Grundlage von Fr. 22'320.-- berechnet worden sei.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Daisy S.-F. sinngemäss ihre bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die im vorliegenden Fall massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen umfassend und richtig dargelegt. Dies betrifft zunächst die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug der einfachen (Art. 21 AHVG) und Ehepaar-Altersrente (Art. 22 AHVG), die Abgrenzung zwischen Voll- und Teilrente (Art. 29 Abs. 2 AHVG) mitsamt Umschreibung der vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis AHVG) und die Vorschriften über die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens (Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG). Dasselbe gilt auch für die besonderen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung, nach welchen die einfache Altersrente einer geschiedenen Frau zu berechnen ist: Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 2 AHVG); Voraussetzungen für die Verwendung der Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente (Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG); Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens auf dem Wege der Vergleichsrechnung (BGE 101 V 184; siehe ferner BGE 106 V 203 Erw. 1, 104 V 71). - Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin unbestrittenerweise eine als Vollrente nach Rentenskala 44 berechnete einfache Altersrente zu. Streitig und im folgenden zu beurteilen ist einzig die Höhe dieser Rente.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im wesentlichen, dass die ihr nach der Scheidung zugesprochene einfache Altersrente nicht nur geringer sei als der ihr zuvor ausgerichtete Anteil an der Ehepaar-Altersrente und die von ihrem geschiedenen Mann nunmehr bezogene Rente, sondern gar weniger betrage als ihre ursprüngliche, mehrmals angepasste einfache Altersrente.
3. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, erfolgt die Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten gelten (BGE 101 V 186 Erw. 1b). Die Rentenhöhe richtet sich somit im Normalfall nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen der Versicherten, also nach ihrem gesamten verabgabten Erwerbseinkommen und der Zahl ihrer Beitragsjahre (Art. 30, 31 Abs. 1 AHVG und Art. 55 Abs. 1 AHVV), wobei Gesetz (Art. 29bis Abs. 2 AHVG) und Rechtsprechung (Vergleichsrechnung gemäss BGE 101 V 184) der durch die traditionelle Rollenverteilung bedingten erwerblichen Situation in gewisser Hinsicht Rechnung tragen.
Nur unter bestimmten Voraussetzungen wird der Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, sofern dies die Ausrichtung einer höheren Rente erlaubt (Art. 31 Abs. 3 AHVG). Insbesondere entsteht der Anspruch auf die so berechnete Rente frühestens am ersten Tage des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats (Art. 31 Abs. 4 AHVG). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben demnach die streitige Rente in Einklang mit Art. 29bis ff. AHVG ausschliesslich aufgrund des eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens der Beschwerdeführerin errechnet. Es besteht unter den hier gegebenen Umständen nach geltendem Recht keine Möglichkeit, die Beschwerdeführerin als geschiedene Frau an den Berechnungsgrundlagen der vorgängigen Ehepaar-Altersrente teilhaben zu lassen.
Der Beschwerdeführerin mag eingeräumt werden, dass damit eine Benachteiligung gegenüber ihrem geschiedenen Mann einhergeht, obwohl auch dessen Rente nach der Scheidung auf der Grundlage eines tieferen Gesamteinkommens festgesetzt wird (Art. 32 Abs. 2 AHVG; ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Ob sich dies im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV halten lässt, kann indes dahingestellt bleiben. Denn es wäre dem Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verwehrt, einer vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung in einer wichtigen Systemfrage die Anwendung wegen ihrer Bundesverfassungswidrigkeit zu versagen (BGE 111 V 361 Erw. 3a, ZAK 1989 S. 170).
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die nach der Scheidung eine Ehepaar-Altersrente ablösende einfache ordentliche Altersrente selbst dann aufgrund der in diesem Zeitpunkt geltenden Berechnungsvorschriften neu festzusetzen ist, wenn der oder die Versicherte bereits vor Entstehung des Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatte. Nach dieser Rechtsprechung kommt ein Wiederaufleben der früheren einfachen Altersrente nach Massgabe der damaligen Berechnungselemente - anders als bei der Witwenrente (Art. 23 Abs. 2, 3 in fine AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV) - wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage nicht in Frage. Die vom Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig angelegten Besitzstandsgarantien, wonach die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision gemäss BG vom 24. Juni 1977), betreffen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des revidierten Rechts bereits laufenden Renten, während sie auf die Festsetzung derjenigen Renten, die erst nach diesem Zeitpunkt neu entstehen oder infolge Änderung der Rentenart neu festzusetzen sind, ohne Einfluss sind (zum Ganzen vgl. BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1).
b) Die Berechnung gemäss dieser vom kantonalen Gericht befolgten Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall zu einer Rente, die verglichen mit den früheren Betreffnissen tiefer ausfällt. Zwar hat sich bei der Beschwerdeführerin gegenüber der 1983 verfügten einfachen Altersrente weder hinsichtlich der Summe der anrechenbaren Erwerbseinkommen (Variante I: Fr. 272'487.--, Variante II: Fr. 94'650.--) noch bezüglich der Beitragsdauer (Variante I: 35 Jahre, Variante II: 9 Jahre [1948 bis 1956]) irgendeine Änderung ergeben. Die von Ausgleichskasse und Vorinstanz errechnete geringere Rentenhöhe ist vorliegend im Ergebnis einzig auf die Anwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors zurückzuführen. Statt des 1983 massgeblichen Aufwertungsfaktors 2,1 ist anlässlich der auf den 1. Januar 1991 erfolgten Neufestsetzung praxisgemäss der für dieses Jahr zu beachtende Faktor 2,003 verwendet worden, woraus nach der für die Beschwerdeführerin günstigeren (zweiten) Berechnungsvariante - bei neun Beitragsjahren - ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 21'120.-- resultiert (Rententabellen des BSV in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 28, 44 [Tabelle II], und in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 22).
c) Die Verwendung des für 1991 geltenden, gegenüber 1983 tieferen Aufwertungsfaktors erweist sich im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als folgerichtig. Denn der Aufwertungsfaktor gilt als wesentliches Element der Rentenberechnung (Art. 30 Abs. 4 AHVG; vgl. ZAK 1983 S. 517 ff.), so dass diesbezüglich ebenso wie bei den übrigen Berechnungsgrundlagen auf die im Zeitpunkt der Neufestsetzung gültigen Regeln abzustellen ist. Von diesem durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz abzuweichen, besteht kein genügender Anlass (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl. BGE 111 V 170 Erw. 5b mit Hinweisen sowie BGE 110 V 124 Erw. 2e, BGE 108 V 17 Erw. 3b; BGE 107 V 3 Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 Erw. 2c). Doch ist nicht zu übersehen, dass diese Rechtsprechung in vielen Fällen - nicht nur wegen der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors, sondern vermehrt wegen den zwischenzeitlich neu erstellten Rententabellen, die für den Rentenbetrag höhere massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen voraussetzen - zu niedrigeren Rentenbetreffnissen wegen und nach Zivilstandswechseln führt. Diese somit sachfremd begründete - weil nicht auf einen dem sozialversicherungsrechtlichen Rentensystem innewohnenden Umstand, sondern auf eine äussere Zufälligkeit zurückzuführende - Rechtsfolge weiter hinzunehmen, besteht kein Anlass, und zwar um so weniger, als diesen durch die Rechtsprechung bewirkten unbefriedigenden Folgen - gemäss bundesrätlichem Reformvorschlag - nunmehr gar auf dem Wege der Gesetzgebung begegnet werden soll. Dabei soll insbesondere auch jenen Versicherungsfällen Rechnung getragen werden, die noch unter dem bisherigen Recht entstanden sind (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II S. 1 ff., insbesondere S. 92, 158, 177 [Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 9 der Übergangsbestimmungen]). Im Sinne einer Übergangslösung bis zum Inkrafttreten jener Bestimmungen sind daher in Änderung der bisherigen Rechtsprechung der Neuberechnung der einfachen Altersrente nach erfolgter Ehescheidung zwar weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgeblichen Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen; dabei hat jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen. Einer solchen Lösung lässt sich die im Schrifttum vertretene Auffassung nicht entgegenhalten, sie führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen weiblichen Versicherten, die unmittelbar nach Vollendung ihres 62. Altersjahres an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren und sich hernach scheiden lassen (KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 201, Fn. 28). Denn abgesehen davon, dass sich die nachteiligen Folgen der bisherigen Rechtsprechung auch zu Lasten geschiedener männlicher Versicherter entfalten konnten, verbietet sich jener Vergleich gerade deshalb, weil im hier zu beurteilenden Fall noch vor der Ehepaar-Altersrente bereits ein Anspruch auf eine einfache Altersrente entstanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. April 1991 sowie die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Landschaft zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | de | Art. 21, 22, 30, 33ter LAVS, art. 55 RAVS. Calcul de la rente simple de vieillesse servie après le divorce dans le cas d'assurés qui avaient déjà bénéficié d'une rente simple de vieillesse avant l'allocation d'une rente pour couple.
Le calcul doit s'effectuer selon les bases applicables à l'époque du divorce; cependant, le montant de la rente ainsi calculée doit au moins correspondre à celui de la rente simple touchée précédemment, compte tenu de l'adaptation des rentes intervenue depuis lors.
Changement apporté à la jurisprudence de l'arrêt ATF 108 V 206 consid. 2a. | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,171 | 118 V 1 | 118 V 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- Der am 18. Oktober 1921 geborenen Daisy S.-F. war mit Verfügung vom 16. November 1983 durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt ab 1. November 1983 eine einfache Altersrente in der Höhe von monatlich Fr. 868.-- zugesprochen worden. Diese im Rahmen der periodischen Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf zuletzt Fr. 1'008.-- erhöhte einfache Altersrente erlosch, als der Ehemann der Versicherten im Januar 1987 das 65. Altersjahr vollendet und ab 1. Februar 1987 seinerseits Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 2'160.-- erlangt hatte. Auf Begehren erhielt Daisy S.-F. die Hälfte dieser Rente (monatlich Fr. 1'080.--) an sich selber ausbezahlt.
Nachdem die Eheleute S.-F. mit Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Dezember 1990 rechtskräftig geschieden worden waren, sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft Daisy S.-F. mit Verfügung vom 6. Februar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1991 wiederum die einfache Altersrente, diesmal im Betrag von monatlich Fr. 992.-- zu.
B.- Beschwerdeweise beantragte Daisy S.-F. in Aufhebung dieser Verfügung die Zusprechung einer höheren Rente, dies mit der Begründung, die nunmehr auszurichtende Rente könne kaum niedriger als der bereits 1987 zugesprochene und in der Folge erhöhte Betrag ausfallen, zumal in der Zwischenzeit weitere Rentenanpassungen stattgefunden hätten. Laut angefochtener Verfügung beruhe ihre einfache Rente neuerdings auf einem anrechenbaren Erwerbseinkommen von Fr. 21'120.--, während sie ursprünglich auf der Grundlage von Fr. 22'320.-- berechnet worden sei.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Daisy S.-F. sinngemäss ihre bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die im vorliegenden Fall massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen umfassend und richtig dargelegt. Dies betrifft zunächst die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug der einfachen (Art. 21 AHVG) und Ehepaar-Altersrente (Art. 22 AHVG), die Abgrenzung zwischen Voll- und Teilrente (Art. 29 Abs. 2 AHVG) mitsamt Umschreibung der vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis AHVG) und die Vorschriften über die Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens (Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG). Dasselbe gilt auch für die besonderen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung, nach welchen die einfache Altersrente einer geschiedenen Frau zu berechnen ist: Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 2 AHVG); Voraussetzungen für die Verwendung der Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente (Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG); Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens auf dem Wege der Vergleichsrechnung (BGE 101 V 184; siehe ferner BGE 106 V 203 Erw. 1, 104 V 71). - Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin unbestrittenerweise eine als Vollrente nach Rentenskala 44 berechnete einfache Altersrente zu. Streitig und im folgenden zu beurteilen ist einzig die Höhe dieser Rente.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im wesentlichen, dass die ihr nach der Scheidung zugesprochene einfache Altersrente nicht nur geringer sei als der ihr zuvor ausgerichtete Anteil an der Ehepaar-Altersrente und die von ihrem geschiedenen Mann nunmehr bezogene Rente, sondern gar weniger betrage als ihre ursprüngliche, mehrmals angepasste einfache Altersrente.
3. Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, erfolgt die Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten gelten (BGE 101 V 186 Erw. 1b). Die Rentenhöhe richtet sich somit im Normalfall nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen der Versicherten, also nach ihrem gesamten verabgabten Erwerbseinkommen und der Zahl ihrer Beitragsjahre (Art. 30, 31 Abs. 1 AHVG und Art. 55 Abs. 1 AHVV), wobei Gesetz (Art. 29bis Abs. 2 AHVG) und Rechtsprechung (Vergleichsrechnung gemäss BGE 101 V 184) der durch die traditionelle Rollenverteilung bedingten erwerblichen Situation in gewisser Hinsicht Rechnung tragen.
Nur unter bestimmten Voraussetzungen wird der Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, sofern dies die Ausrichtung einer höheren Rente erlaubt (Art. 31 Abs. 3 AHVG). Insbesondere entsteht der Anspruch auf die so berechnete Rente frühestens am ersten Tage des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats (Art. 31 Abs. 4 AHVG). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben demnach die streitige Rente in Einklang mit Art. 29bis ff. AHVG ausschliesslich aufgrund des eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens der Beschwerdeführerin errechnet. Es besteht unter den hier gegebenen Umständen nach geltendem Recht keine Möglichkeit, die Beschwerdeführerin als geschiedene Frau an den Berechnungsgrundlagen der vorgängigen Ehepaar-Altersrente teilhaben zu lassen.
Der Beschwerdeführerin mag eingeräumt werden, dass damit eine Benachteiligung gegenüber ihrem geschiedenen Mann einhergeht, obwohl auch dessen Rente nach der Scheidung auf der Grundlage eines tieferen Gesamteinkommens festgesetzt wird (Art. 32 Abs. 2 AHVG; ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Ob sich dies im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV halten lässt, kann indes dahingestellt bleiben. Denn es wäre dem Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verwehrt, einer vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung in einer wichtigen Systemfrage die Anwendung wegen ihrer Bundesverfassungswidrigkeit zu versagen (BGE 111 V 361 Erw. 3a, ZAK 1989 S. 170).
4. a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die nach der Scheidung eine Ehepaar-Altersrente ablösende einfache ordentliche Altersrente selbst dann aufgrund der in diesem Zeitpunkt geltenden Berechnungsvorschriften neu festzusetzen ist, wenn der oder die Versicherte bereits vor Entstehung des Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatte. Nach dieser Rechtsprechung kommt ein Wiederaufleben der früheren einfachen Altersrente nach Massgabe der damaligen Berechnungselemente - anders als bei der Witwenrente (Art. 23 Abs. 2, 3 in fine AHVG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 3 AHVV) - wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage nicht in Frage. Die vom Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig angelegten Besitzstandsgarantien, wonach die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision gemäss BG vom 24. Juni 1977), betreffen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des revidierten Rechts bereits laufenden Renten, während sie auf die Festsetzung derjenigen Renten, die erst nach diesem Zeitpunkt neu entstehen oder infolge Änderung der Rentenart neu festzusetzen sind, ohne Einfluss sind (zum Ganzen vgl. BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1).
b) Die Berechnung gemäss dieser vom kantonalen Gericht befolgten Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall zu einer Rente, die verglichen mit den früheren Betreffnissen tiefer ausfällt. Zwar hat sich bei der Beschwerdeführerin gegenüber der 1983 verfügten einfachen Altersrente weder hinsichtlich der Summe der anrechenbaren Erwerbseinkommen (Variante I: Fr. 272'487.--, Variante II: Fr. 94'650.--) noch bezüglich der Beitragsdauer (Variante I: 35 Jahre, Variante II: 9 Jahre [1948 bis 1956]) irgendeine Änderung ergeben. Die von Ausgleichskasse und Vorinstanz errechnete geringere Rentenhöhe ist vorliegend im Ergebnis einzig auf die Anwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors zurückzuführen. Statt des 1983 massgeblichen Aufwertungsfaktors 2,1 ist anlässlich der auf den 1. Januar 1991 erfolgten Neufestsetzung praxisgemäss der für dieses Jahr zu beachtende Faktor 2,003 verwendet worden, woraus nach der für die Beschwerdeführerin günstigeren (zweiten) Berechnungsvariante - bei neun Beitragsjahren - ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 21'120.-- resultiert (Rententabellen des BSV in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 28, 44 [Tabelle II], und in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 22).
c) Die Verwendung des für 1991 geltenden, gegenüber 1983 tieferen Aufwertungsfaktors erweist sich im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als folgerichtig. Denn der Aufwertungsfaktor gilt als wesentliches Element der Rentenberechnung (Art. 30 Abs. 4 AHVG; vgl. ZAK 1983 S. 517 ff.), so dass diesbezüglich ebenso wie bei den übrigen Berechnungsgrundlagen auf die im Zeitpunkt der Neufestsetzung gültigen Regeln abzustellen ist. Von diesem durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz abzuweichen, besteht kein genügender Anlass (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl. BGE 111 V 170 Erw. 5b mit Hinweisen sowie BGE 110 V 124 Erw. 2e, BGE 108 V 17 Erw. 3b; BGE 107 V 3 Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 Erw. 2c). Doch ist nicht zu übersehen, dass diese Rechtsprechung in vielen Fällen - nicht nur wegen der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors, sondern vermehrt wegen den zwischenzeitlich neu erstellten Rententabellen, die für den Rentenbetrag höhere massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen voraussetzen - zu niedrigeren Rentenbetreffnissen wegen und nach Zivilstandswechseln führt. Diese somit sachfremd begründete - weil nicht auf einen dem sozialversicherungsrechtlichen Rentensystem innewohnenden Umstand, sondern auf eine äussere Zufälligkeit zurückzuführende - Rechtsfolge weiter hinzunehmen, besteht kein Anlass, und zwar um so weniger, als diesen durch die Rechtsprechung bewirkten unbefriedigenden Folgen - gemäss bundesrätlichem Reformvorschlag - nunmehr gar auf dem Wege der Gesetzgebung begegnet werden soll. Dabei soll insbesondere auch jenen Versicherungsfällen Rechnung getragen werden, die noch unter dem bisherigen Recht entstanden sind (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II S. 1 ff., insbesondere S. 92, 158, 177 [Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 9 der Übergangsbestimmungen]). Im Sinne einer Übergangslösung bis zum Inkrafttreten jener Bestimmungen sind daher in Änderung der bisherigen Rechtsprechung der Neuberechnung der einfachen Altersrente nach erfolgter Ehescheidung zwar weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgeblichen Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen; dabei hat jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen. Einer solchen Lösung lässt sich die im Schrifttum vertretene Auffassung nicht entgegenhalten, sie führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen weiblichen Versicherten, die unmittelbar nach Vollendung ihres 62. Altersjahres an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren und sich hernach scheiden lassen (KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 201, Fn. 28). Denn abgesehen davon, dass sich die nachteiligen Folgen der bisherigen Rechtsprechung auch zu Lasten geschiedener männlicher Versicherter entfalten konnten, verbietet sich jener Vergleich gerade deshalb, weil im hier zu beurteilenden Fall noch vor der Ehepaar-Altersrente bereits ein Anspruch auf eine einfache Altersrente entstanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. April 1991 sowie die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Landschaft zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch im Sinne der Erwägungen neu verfüge. | de | Art. 21, 22, 30, 33ter LAVS, art. 55 OAVS. Calcolo della rendita semplice di vecchiaia erogata dopo il divorzio nel caso di assicurati già beneficiari di una rendita semplice di vecchiaia prima di ricevere una rendita per coniugi.
Il calcolo deve essere operato secondo le basi applicabili al momento del divorzio; comunque l'importo della rendita così calcolato deve almeno corrispondere a quello della rendita semplice assegnata in precedenza, tenuto conto dell'adeguamento successivo delle rendite.
Cambiamento della giurisprudenza in DTF 108 V 206 consid. 2a. | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,172 | 118 V 100 | 118 V 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Eric H., né en 1930, a travaillé dès le 1er avril 1982 au service de la société S. SA. Depuis le 1er août 1984, il est assuré auprès de l'institution de prévoyance professionnelle dénommée en français "Crédit Suisse Fondation de prévoyance 2e pilier" (en abrégé, selon la dénomination allemande: VOSKA; ci-après: la Fondation), qui est une fondation collective à laquelle est affiliée la société S. SA.
Depuis le 1er octobre 1987, la compagnie d'assurances VITA, auprès de laquelle la Fondation est réassurée pour les risques de décès et d'invalidité, verse à Eric H. une rente d'invalidité de 1'737 francs par an, qui correspond à un degré d'invalidité de 50%.
Par lettre non datée, parvenue à la Fondation le 13 novembre 1989, le prénommé a demandé, d'une part, le versement d'un capital en lieu et place de la rente de vieillesse venant à échéance le 30 juin 1995 (32'286 francs selon une attestation de la Fondation du 1er novembre 1989) et, d'autre part, la conversion en capital, également à l'échéance du 30 juin 1995, de sa rente d'invalidité (29'383 francs selon une seconde attestation de la Fondation du 1er novembre 1989).
La Fondation a rejeté cette requête par courrier du 17 novembre 1989, en tant qu'elle avait trait à la conversion en capital de la rente d'invalidité, sous réserve qu'à l'âge où il prendrait sa retraite, l'assuré ait recouvré sa pleine capacité de travail et n'aurait donc plus droit à une rente d'invalidité.
B.- Eric H. a ouvert action le 7 mars 1990 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à ce que le tribunal constate "que le choix effectué par (lui) l'a été en temps utile et qu'il vaut pour le montant de 29'383 fr. aussi bien que pour celui de 32'286 fr.".
Par jugement du 8 janvier 1991, la juridiction cantonale a rejeté la demande dont elle était saisie.
C.- Eric H. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à ce que le Tribunal fédéral des assurances dise "que le choix d'une prestation en capital à verser à l'âge de la vieillesse est valable pour la part 'invalide' du compte d'épargne de M. Eric H. aussi bien que pour sa part 'valide'".
La Fondation conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Formellement, l'action ouverte par le recourant tend à faire constater par l'autorité judiciaire compétente que ce dernier a respecté les conditions légales et réglementaires - en particulier le délai de trois ans avant la naissance du droit, prévu à l'art. 37 al. 3, seconde phrase, LPP - auxquelles est subordonnée l'allocation d'une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse. Cependant, comme nul ne conteste que ces conditions sont réalisées en ce qui concerne la rente de vieillesse proprement dite, c'est-à-dire la prestation calculée en fonction du salaire assuré obtenu par le recourant après la survenance de l'invalidité, le litige porte uniquement sur le point de savoir si, au moment où l'intéressé atteindra l'âge de la retraite, la rente d'invalidité qui lui est versée par l'intimée deviendra "automatiquement" une rente de vieillesse, elle-même convertible en capital.
Dès lors qu'elle ne vise pas exclusivement, ou principalement tout au moins, un contrôle abstrait de dispositions en matière de prévoyance professionnelle, l'action ouverte par le recourant relève des voies de droit selon l'art. 73 LPP (ATF 115 V 368, ATF 112 Ia 182 consid. 2a). Encore faut-il que son auteur ait un intérêt digne de protection à son admission (ATF 115 V 373 consid. 3 et les références citées; arrêt A. du 5 novembre 1987, consid. 2 non publié aux ATF 113 V 292). A cet égard, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque l'intéressé serait enclin, en raison de l'ignorance quant à l'existence, à l'inexistence ou à l'étendue d'un droit ou d'une obligation de droit public, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (arrêt non publié K. du 22 mai 1991 et consid. 2a non publié de l'arrêt ATF 113 V 292, tous deux renvoyant à GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, in RSJ 67/1971 p. 373; voir aussi ATF 112 V 84 consid. 2a et les références).
En l'espèce, il existe manifestement un intérêt digne de protection de chacune des deux parties à être fixée maintenant déjà sur le point litigieux puisque le droit du recourant à une rente de vieillesse s'ouvrira, en principe, le 30 juin 1995.
2. En l'occurrence, le jugement entrepris n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ, ce par quoi il faut entendre des prestations dont on examine la légitimité lors de la survenance de l'éventualité assurée (ATF 116 V 333 consid. 2a et les références).
Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Aux termes de l'art. 37 al. 3 LPP, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité. S'il s'agit de prestations de vieillesse, l'assuré doit faire connaître sa volonté trois ans au moins avant la naissance du droit.
Les parties ne sont pas d'accord entre elles sur les dispositions réglementaires applicables dans le cas d'espèce. La Fondation intimée invoque notamment l'art. 10 al. 2 et 3 de ses "conditions générales" du mois de janvier 1988, d'après lequel seules les prestations de vieillesse peuvent, toutes autres conditions étant réalisées, être allouées en capital, ainsi que l'art. 10 al. 5, aux termes duquel "une rente de vieillesse qui fait suite à une rente d'invalidité en cours, née après le 1er janvier 1985, ne peut pas être perçue sous forme de capital".
Le recourant, qui nie avoir eu connaissance des conditions générales précitées, invoque, pour sa part, l'art. 8.1 du règlement provisoire pour la prévoyance en faveur du personnel de la maison S. SA du mois de juin 1986, qui contient notamment les dispositions suivantes:
"A l'âge de la retraite, la personne assurée a droit à une rente de
vieillesse qui, sur demande, peut être convertie en un capital.
(...)
L'employé peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de
vieillesse. Dans ce cas, il doit faire connaître sa volonté trois ans au
moins avant la naissance du droit au moyen d'une déclaration à remettre à
la fondation commune."
Comme l'ont considéré à bon droit les premiers juges, il n'est toutefois pas nécessaire de décider lesquelles de ces dispositions réglementaires s'appliquent en l'espèce, du moment que ni les unes ni les autres ne prévoient la possibilité de convertir en capital une rente d'invalidité. Or, le paiement des prestations de la prévoyance professionnelle sous forme de rente étant la règle, il faut dans tous les cas une disposition expresse dans le règlement de l'institution de prévoyance pour satisfaire aux conditions de l'art. 37 al. 3 LPP, et cela pour chaque genre de rente (de vieillesse, de veuve ou d'invalidité) dont la conversion en capital est autorisée (ATF 115 V 102 consid. 6; SZS 1989 p. 312 consid. 2c).
Cela étant, la seule question qu'il faut trancher est celle de la nature juridique de la rente couvrant le risque d'invalidité qui est due à un assuré lorsqu'il atteint l'âge ouvrant droit à une rente de vieillesse (âge de la retraite).
4. a) Le recourant conteste le caractère viager de la rente d'invalidité allouée par une institution de prévoyance dans le cadre de la prévoyance professionnelle et il reproche aux premiers juges, sur ce point, une erreur de droit. D'après lui, il résulte du texte de l'art. 13 al. 1 LPP qu'à partir de 65 ans pour les hommes et de 62 ans pour les femmes, la rente allouée à un assuré par une institution de prévoyance est nécessairement une rente de vieillesse, même si elle succède directement à une rente d'invalidité. Cela tient au fait, dit-il, que le régime de la prévoyance professionnelle obligatoire a été conçu pour compléter celui de l'AVS/AI. Or, dans ce dernier régime, le bénéficiaire d'une rente d'invalidité voit son droit se transformer en droit à une rente de vieillesse dès qu'il atteint l'âge-terme. Au demeurant, poursuit le recourant, seul le régime de l'assurance-accidents connaît la rente d'invalidité viagère, mais l'assurance-accidents n'alloue pas de rentes de vieillesse.
Le recourant tire aussi argument du texte de l'art. 36 al. 1 LPP qui prévoit l'adaptation obligatoire à l'évolution des prix des rentes de survivants et d'invalidité (mais pas des rentes de vieillesse), tout en limitant cette obligation jusqu'au jour où le bénéficiaire a atteint l'âge de 65 ans pour les hommes ou de 62 ans pour les femmes.
Il relève enfin que si l'on admettait la possibilité de faire coexister, après la survenance de l'âge-terme, une rente de vieillesse et une rente d'invalidité, cela permettrait aux institutions de prévoyance de maintenir, pour la prévoyance plus étendue, des "réserves de santé" au-delà de 65 ou de 62 ans.
Dans sa réponse au recours, l'intimée conteste ce point de vue et fait notamment valoir que le principe de la "pérennité" de la rente d'invalidité garantit une meilleure protection sociale aux assurés.
b) Le principal argument des premiers juges en faveur de la thèse soutenue par l'intimée repose sur le texte de l'art. 26 LPP qui fixe le début et la fin du droit aux prestations d'invalidité. S'il y a concordance avec l'assurance-invalidité en ce qui concerne la naissance du droit (al. 1), en revanche tel n'est pas le cas pour la fin de celui-ci puisque l'al. 3 dispose que le droit aux prestations s'éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l'invalidité, mais non pas lorsque l'assuré peut prétendre une rente de vieillesse, contrairement à ce que prévoit la disposition parallèle de l'art. 30 al. 1 LAI. Or, dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral a relevé à propos de l'art. 24 du projet - dont le texte est devenu, presque sans changement, celui de l'art. 26 de la loi - que le droit aux prestations d'invalidité dure au-delà de 65 et 62 ans et qu'il a donc un caractère viager (FF 1976 I 202).
L'OFAS, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance de l'exécution de la LPP, partage ce point de vue dans son préavis sur la présente affaire (cf. aussi RCC 1984 p. 545).
Telle est également l'interprétation de GERHARDS (Grundriss Zweite Säule. Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1990, p. 79). En revanche, BRÜHWILER (Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, n. 31, p. 582) semble moins affirmatif puisque, en ce qui concerne la durée du droit aux prestations, il se borne à tirer un parallèle entre les art. 26 al. 1 et 3 LPP d'une part et les art. 30 et 41 LAI d'autre part. De leur côté, UMBRICHT et LAUR (La nouvelle loi sur les caisses de pension, chap. 5/4.3.1, p. 2) sont d'avis que la rente d'invalidité est viagère, tout en relevant ce qui suit:
"Vu que son avoir de vieillesse (de l'assuré devenu invalide et
bénéficiant d'une rente d'invalidité) doit continuer d'être alimenté par
les bonifications de vieillesse et les intérêts pendant la durée de
l'invalidité, de très nombreuses institutions de prévoyance prévoient que
la rente d'invalidité proprement dite est versée temporairement jusqu'à
l'âge de 65 ans pour les hommes et 62 ans pour les femmes. A l'âge normal
de la retraite, elle est remplacée par la rente de vieillesse qui résulte
de l'avoir de vieillesse qu'on a continué de tenir."
Les auteurs prénommés ajoutent que cette solution comporte toutefois un inconvénient d'ordre actuariel dans la mesure où la rente d'invalidité est adaptée périodiquement au renchérissement jusqu'à l'âge normal de la retraite, tandis que l'avoir de vieillesse continue d'être tenu en fonction du salaire assuré au moment de la survenance de l'invalidité. Il peut en résulter, selon eux, une insuffisance de financement au moment de l'âge de la retraite. Ils suggèrent diverses solutions pour pallier cet inconvénient.
On ne saurait toutefois déduire de ces considérations que la rente d'invalidité perd son caractère lorsqu'elle est servie au-delà de l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, tout au moins en ce qui concerne la prévoyance professionnelle obligatoire qui est seule en cause ici. En effet, le texte de l'art. 26 al. 3 LPP est parfaitement clair et, contrairement à ce que prévoit l'art. 30 al. 1 LAI, seul le décès de l'assuré, et non pas l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, met fin au droit à la rente d'invalidité, en sus de la disparition de l'invalidité.
Cela étant, le point de vue du recourant est sans fondement juridique en ce qui concerne la prévoyance professionnelle régie par la LPP. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
5. (Frais et dépens). | fr | Art. 73 Abs. 4 BVG, Art. 132 OG: Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts. Die Verfügung über den Anspruch auf Umwandlung einer künftigen Rente in eine Kapitalabfindung hat nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand (Erw. 2).
Art. 23, Art. 26 Abs. 3 und Art. 37 Abs. 3 BVG: Rechtsnatur einer Invalidenrente.
Die von einer Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der beruflichen Vorsorge ausgerichtete Invalidenrente ist eine Leistung auf Lebenszeit. Daher wird der Invalidenrentenanspruch nicht durch einen Altersrentenanspruch - i.c.: in Kapital umwandelbar - abgelöst, wenn der Bezüger die Altersgrenze erreicht (Erw. 3 und Erw. 4). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,173 | 118 V 100 | 118 V 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Eric H., né en 1930, a travaillé dès le 1er avril 1982 au service de la société S. SA. Depuis le 1er août 1984, il est assuré auprès de l'institution de prévoyance professionnelle dénommée en français "Crédit Suisse Fondation de prévoyance 2e pilier" (en abrégé, selon la dénomination allemande: VOSKA; ci-après: la Fondation), qui est une fondation collective à laquelle est affiliée la société S. SA.
Depuis le 1er octobre 1987, la compagnie d'assurances VITA, auprès de laquelle la Fondation est réassurée pour les risques de décès et d'invalidité, verse à Eric H. une rente d'invalidité de 1'737 francs par an, qui correspond à un degré d'invalidité de 50%.
Par lettre non datée, parvenue à la Fondation le 13 novembre 1989, le prénommé a demandé, d'une part, le versement d'un capital en lieu et place de la rente de vieillesse venant à échéance le 30 juin 1995 (32'286 francs selon une attestation de la Fondation du 1er novembre 1989) et, d'autre part, la conversion en capital, également à l'échéance du 30 juin 1995, de sa rente d'invalidité (29'383 francs selon une seconde attestation de la Fondation du 1er novembre 1989).
La Fondation a rejeté cette requête par courrier du 17 novembre 1989, en tant qu'elle avait trait à la conversion en capital de la rente d'invalidité, sous réserve qu'à l'âge où il prendrait sa retraite, l'assuré ait recouvré sa pleine capacité de travail et n'aurait donc plus droit à une rente d'invalidité.
B.- Eric H. a ouvert action le 7 mars 1990 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à ce que le tribunal constate "que le choix effectué par (lui) l'a été en temps utile et qu'il vaut pour le montant de 29'383 fr. aussi bien que pour celui de 32'286 fr.".
Par jugement du 8 janvier 1991, la juridiction cantonale a rejeté la demande dont elle était saisie.
C.- Eric H. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à ce que le Tribunal fédéral des assurances dise "que le choix d'une prestation en capital à verser à l'âge de la vieillesse est valable pour la part 'invalide' du compte d'épargne de M. Eric H. aussi bien que pour sa part 'valide'".
La Fondation conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Formellement, l'action ouverte par le recourant tend à faire constater par l'autorité judiciaire compétente que ce dernier a respecté les conditions légales et réglementaires - en particulier le délai de trois ans avant la naissance du droit, prévu à l'art. 37 al. 3, seconde phrase, LPP - auxquelles est subordonnée l'allocation d'une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse. Cependant, comme nul ne conteste que ces conditions sont réalisées en ce qui concerne la rente de vieillesse proprement dite, c'est-à-dire la prestation calculée en fonction du salaire assuré obtenu par le recourant après la survenance de l'invalidité, le litige porte uniquement sur le point de savoir si, au moment où l'intéressé atteindra l'âge de la retraite, la rente d'invalidité qui lui est versée par l'intimée deviendra "automatiquement" une rente de vieillesse, elle-même convertible en capital.
Dès lors qu'elle ne vise pas exclusivement, ou principalement tout au moins, un contrôle abstrait de dispositions en matière de prévoyance professionnelle, l'action ouverte par le recourant relève des voies de droit selon l'art. 73 LPP (ATF 115 V 368, ATF 112 Ia 182 consid. 2a). Encore faut-il que son auteur ait un intérêt digne de protection à son admission (ATF 115 V 373 consid. 3 et les références citées; arrêt A. du 5 novembre 1987, consid. 2 non publié aux ATF 113 V 292). A cet égard, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque l'intéressé serait enclin, en raison de l'ignorance quant à l'existence, à l'inexistence ou à l'étendue d'un droit ou d'une obligation de droit public, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (arrêt non publié K. du 22 mai 1991 et consid. 2a non publié de l'arrêt ATF 113 V 292, tous deux renvoyant à GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, in RSJ 67/1971 p. 373; voir aussi ATF 112 V 84 consid. 2a et les références).
En l'espèce, il existe manifestement un intérêt digne de protection de chacune des deux parties à être fixée maintenant déjà sur le point litigieux puisque le droit du recourant à une rente de vieillesse s'ouvrira, en principe, le 30 juin 1995.
2. En l'occurrence, le jugement entrepris n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ, ce par quoi il faut entendre des prestations dont on examine la légitimité lors de la survenance de l'éventualité assurée (ATF 116 V 333 consid. 2a et les références).
Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Aux termes de l'art. 37 al. 3 LPP, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité. S'il s'agit de prestations de vieillesse, l'assuré doit faire connaître sa volonté trois ans au moins avant la naissance du droit.
Les parties ne sont pas d'accord entre elles sur les dispositions réglementaires applicables dans le cas d'espèce. La Fondation intimée invoque notamment l'art. 10 al. 2 et 3 de ses "conditions générales" du mois de janvier 1988, d'après lequel seules les prestations de vieillesse peuvent, toutes autres conditions étant réalisées, être allouées en capital, ainsi que l'art. 10 al. 5, aux termes duquel "une rente de vieillesse qui fait suite à une rente d'invalidité en cours, née après le 1er janvier 1985, ne peut pas être perçue sous forme de capital".
Le recourant, qui nie avoir eu connaissance des conditions générales précitées, invoque, pour sa part, l'art. 8.1 du règlement provisoire pour la prévoyance en faveur du personnel de la maison S. SA du mois de juin 1986, qui contient notamment les dispositions suivantes:
"A l'âge de la retraite, la personne assurée a droit à une rente de
vieillesse qui, sur demande, peut être convertie en un capital.
(...)
L'employé peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de
vieillesse. Dans ce cas, il doit faire connaître sa volonté trois ans au
moins avant la naissance du droit au moyen d'une déclaration à remettre à
la fondation commune."
Comme l'ont considéré à bon droit les premiers juges, il n'est toutefois pas nécessaire de décider lesquelles de ces dispositions réglementaires s'appliquent en l'espèce, du moment que ni les unes ni les autres ne prévoient la possibilité de convertir en capital une rente d'invalidité. Or, le paiement des prestations de la prévoyance professionnelle sous forme de rente étant la règle, il faut dans tous les cas une disposition expresse dans le règlement de l'institution de prévoyance pour satisfaire aux conditions de l'art. 37 al. 3 LPP, et cela pour chaque genre de rente (de vieillesse, de veuve ou d'invalidité) dont la conversion en capital est autorisée (ATF 115 V 102 consid. 6; SZS 1989 p. 312 consid. 2c).
Cela étant, la seule question qu'il faut trancher est celle de la nature juridique de la rente couvrant le risque d'invalidité qui est due à un assuré lorsqu'il atteint l'âge ouvrant droit à une rente de vieillesse (âge de la retraite).
4. a) Le recourant conteste le caractère viager de la rente d'invalidité allouée par une institution de prévoyance dans le cadre de la prévoyance professionnelle et il reproche aux premiers juges, sur ce point, une erreur de droit. D'après lui, il résulte du texte de l'art. 13 al. 1 LPP qu'à partir de 65 ans pour les hommes et de 62 ans pour les femmes, la rente allouée à un assuré par une institution de prévoyance est nécessairement une rente de vieillesse, même si elle succède directement à une rente d'invalidité. Cela tient au fait, dit-il, que le régime de la prévoyance professionnelle obligatoire a été conçu pour compléter celui de l'AVS/AI. Or, dans ce dernier régime, le bénéficiaire d'une rente d'invalidité voit son droit se transformer en droit à une rente de vieillesse dès qu'il atteint l'âge-terme. Au demeurant, poursuit le recourant, seul le régime de l'assurance-accidents connaît la rente d'invalidité viagère, mais l'assurance-accidents n'alloue pas de rentes de vieillesse.
Le recourant tire aussi argument du texte de l'art. 36 al. 1 LPP qui prévoit l'adaptation obligatoire à l'évolution des prix des rentes de survivants et d'invalidité (mais pas des rentes de vieillesse), tout en limitant cette obligation jusqu'au jour où le bénéficiaire a atteint l'âge de 65 ans pour les hommes ou de 62 ans pour les femmes.
Il relève enfin que si l'on admettait la possibilité de faire coexister, après la survenance de l'âge-terme, une rente de vieillesse et une rente d'invalidité, cela permettrait aux institutions de prévoyance de maintenir, pour la prévoyance plus étendue, des "réserves de santé" au-delà de 65 ou de 62 ans.
Dans sa réponse au recours, l'intimée conteste ce point de vue et fait notamment valoir que le principe de la "pérennité" de la rente d'invalidité garantit une meilleure protection sociale aux assurés.
b) Le principal argument des premiers juges en faveur de la thèse soutenue par l'intimée repose sur le texte de l'art. 26 LPP qui fixe le début et la fin du droit aux prestations d'invalidité. S'il y a concordance avec l'assurance-invalidité en ce qui concerne la naissance du droit (al. 1), en revanche tel n'est pas le cas pour la fin de celui-ci puisque l'al. 3 dispose que le droit aux prestations s'éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l'invalidité, mais non pas lorsque l'assuré peut prétendre une rente de vieillesse, contrairement à ce que prévoit la disposition parallèle de l'art. 30 al. 1 LAI. Or, dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral a relevé à propos de l'art. 24 du projet - dont le texte est devenu, presque sans changement, celui de l'art. 26 de la loi - que le droit aux prestations d'invalidité dure au-delà de 65 et 62 ans et qu'il a donc un caractère viager (FF 1976 I 202).
L'OFAS, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance de l'exécution de la LPP, partage ce point de vue dans son préavis sur la présente affaire (cf. aussi RCC 1984 p. 545).
Telle est également l'interprétation de GERHARDS (Grundriss Zweite Säule. Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1990, p. 79). En revanche, BRÜHWILER (Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, n. 31, p. 582) semble moins affirmatif puisque, en ce qui concerne la durée du droit aux prestations, il se borne à tirer un parallèle entre les art. 26 al. 1 et 3 LPP d'une part et les art. 30 et 41 LAI d'autre part. De leur côté, UMBRICHT et LAUR (La nouvelle loi sur les caisses de pension, chap. 5/4.3.1, p. 2) sont d'avis que la rente d'invalidité est viagère, tout en relevant ce qui suit:
"Vu que son avoir de vieillesse (de l'assuré devenu invalide et
bénéficiant d'une rente d'invalidité) doit continuer d'être alimenté par
les bonifications de vieillesse et les intérêts pendant la durée de
l'invalidité, de très nombreuses institutions de prévoyance prévoient que
la rente d'invalidité proprement dite est versée temporairement jusqu'à
l'âge de 65 ans pour les hommes et 62 ans pour les femmes. A l'âge normal
de la retraite, elle est remplacée par la rente de vieillesse qui résulte
de l'avoir de vieillesse qu'on a continué de tenir."
Les auteurs prénommés ajoutent que cette solution comporte toutefois un inconvénient d'ordre actuariel dans la mesure où la rente d'invalidité est adaptée périodiquement au renchérissement jusqu'à l'âge normal de la retraite, tandis que l'avoir de vieillesse continue d'être tenu en fonction du salaire assuré au moment de la survenance de l'invalidité. Il peut en résulter, selon eux, une insuffisance de financement au moment de l'âge de la retraite. Ils suggèrent diverses solutions pour pallier cet inconvénient.
On ne saurait toutefois déduire de ces considérations que la rente d'invalidité perd son caractère lorsqu'elle est servie au-delà de l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, tout au moins en ce qui concerne la prévoyance professionnelle obligatoire qui est seule en cause ici. En effet, le texte de l'art. 26 al. 3 LPP est parfaitement clair et, contrairement à ce que prévoit l'art. 30 al. 1 LAI, seul le décès de l'assuré, et non pas l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, met fin au droit à la rente d'invalidité, en sus de la disparition de l'invalidité.
Cela étant, le point de vue du recourant est sans fondement juridique en ce qui concerne la prévoyance professionnelle régie par la LPP. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
5. (Frais et dépens). | fr | Art. 73 al. 4 LPP, art. 132 OJ: Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances. La décision portant sur le droit à la conversion en capital d'une rente future n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (consid. 2).
Art. 23, art. 26 al. 3 et art. 37 al. 3 LPP: Nature juridique de la rente couvrant le risque d'invalidité.
La rente d'invalidité allouée par une institution de prévoyance dans le cadre de la prévoyance professionnelle a un caractère viager. Dès lors, le droit à la rente d'invalidité ne se transforme pas en droit à une rente de vieillesse - i.c.: convertible en capital - lorsque le bénéficiaire atteint l'âge-terme (consid. 3 et consid. 4). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,174 | 118 V 100 | 118 V 100
Sachverhalt ab Seite 101
A.- Eric H., né en 1930, a travaillé dès le 1er avril 1982 au service de la société S. SA. Depuis le 1er août 1984, il est assuré auprès de l'institution de prévoyance professionnelle dénommée en français "Crédit Suisse Fondation de prévoyance 2e pilier" (en abrégé, selon la dénomination allemande: VOSKA; ci-après: la Fondation), qui est une fondation collective à laquelle est affiliée la société S. SA.
Depuis le 1er octobre 1987, la compagnie d'assurances VITA, auprès de laquelle la Fondation est réassurée pour les risques de décès et d'invalidité, verse à Eric H. une rente d'invalidité de 1'737 francs par an, qui correspond à un degré d'invalidité de 50%.
Par lettre non datée, parvenue à la Fondation le 13 novembre 1989, le prénommé a demandé, d'une part, le versement d'un capital en lieu et place de la rente de vieillesse venant à échéance le 30 juin 1995 (32'286 francs selon une attestation de la Fondation du 1er novembre 1989) et, d'autre part, la conversion en capital, également à l'échéance du 30 juin 1995, de sa rente d'invalidité (29'383 francs selon une seconde attestation de la Fondation du 1er novembre 1989).
La Fondation a rejeté cette requête par courrier du 17 novembre 1989, en tant qu'elle avait trait à la conversion en capital de la rente d'invalidité, sous réserve qu'à l'âge où il prendrait sa retraite, l'assuré ait recouvré sa pleine capacité de travail et n'aurait donc plus droit à une rente d'invalidité.
B.- Eric H. a ouvert action le 7 mars 1990 devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant à ce que le tribunal constate "que le choix effectué par (lui) l'a été en temps utile et qu'il vaut pour le montant de 29'383 fr. aussi bien que pour celui de 32'286 fr.".
Par jugement du 8 janvier 1991, la juridiction cantonale a rejeté la demande dont elle était saisie.
C.- Eric H. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation, en concluant à ce que le Tribunal fédéral des assurances dise "que le choix d'une prestation en capital à verser à l'âge de la vieillesse est valable pour la part 'invalide' du compte d'épargne de M. Eric H. aussi bien que pour sa part 'valide'".
La Fondation conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Formellement, l'action ouverte par le recourant tend à faire constater par l'autorité judiciaire compétente que ce dernier a respecté les conditions légales et réglementaires - en particulier le délai de trois ans avant la naissance du droit, prévu à l'art. 37 al. 3, seconde phrase, LPP - auxquelles est subordonnée l'allocation d'une prestation en capital en lieu et place d'une rente de vieillesse. Cependant, comme nul ne conteste que ces conditions sont réalisées en ce qui concerne la rente de vieillesse proprement dite, c'est-à-dire la prestation calculée en fonction du salaire assuré obtenu par le recourant après la survenance de l'invalidité, le litige porte uniquement sur le point de savoir si, au moment où l'intéressé atteindra l'âge de la retraite, la rente d'invalidité qui lui est versée par l'intimée deviendra "automatiquement" une rente de vieillesse, elle-même convertible en capital.
Dès lors qu'elle ne vise pas exclusivement, ou principalement tout au moins, un contrôle abstrait de dispositions en matière de prévoyance professionnelle, l'action ouverte par le recourant relève des voies de droit selon l'art. 73 LPP (ATF 115 V 368, ATF 112 Ia 182 consid. 2a). Encore faut-il que son auteur ait un intérêt digne de protection à son admission (ATF 115 V 373 consid. 3 et les références citées; arrêt A. du 5 novembre 1987, consid. 2 non publié aux ATF 113 V 292). A cet égard, l'existence d'un intérêt digne de protection est admise lorsque l'intéressé serait enclin, en raison de l'ignorance quant à l'existence, à l'inexistence ou à l'étendue d'un droit ou d'une obligation de droit public, à prendre des dispositions ou au contraire à y renoncer, avec le risque de subir un préjudice de ce fait (arrêt non publié K. du 22 mai 1991 et consid. 2a non publié de l'arrêt ATF 113 V 292, tous deux renvoyant à GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwVG, in RSJ 67/1971 p. 373; voir aussi ATF 112 V 84 consid. 2a et les références).
En l'espèce, il existe manifestement un intérêt digne de protection de chacune des deux parties à être fixée maintenant déjà sur le point litigieux puisque le droit du recourant à une rente de vieillesse s'ouvrira, en principe, le 30 juin 1995.
2. En l'occurrence, le jugement entrepris n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ, ce par quoi il faut entendre des prestations dont on examine la légitimité lors de la survenance de l'éventualité assurée (ATF 116 V 333 consid. 2a et les références).
Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
3. Aux termes de l'art. 37 al. 3 LPP, lorsque les dispositions réglementaires de l'institution de prévoyance le prévoient, l'ayant droit peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de vieillesse, de veuve ou d'invalidité. S'il s'agit de prestations de vieillesse, l'assuré doit faire connaître sa volonté trois ans au moins avant la naissance du droit.
Les parties ne sont pas d'accord entre elles sur les dispositions réglementaires applicables dans le cas d'espèce. La Fondation intimée invoque notamment l'art. 10 al. 2 et 3 de ses "conditions générales" du mois de janvier 1988, d'après lequel seules les prestations de vieillesse peuvent, toutes autres conditions étant réalisées, être allouées en capital, ainsi que l'art. 10 al. 5, aux termes duquel "une rente de vieillesse qui fait suite à une rente d'invalidité en cours, née après le 1er janvier 1985, ne peut pas être perçue sous forme de capital".
Le recourant, qui nie avoir eu connaissance des conditions générales précitées, invoque, pour sa part, l'art. 8.1 du règlement provisoire pour la prévoyance en faveur du personnel de la maison S. SA du mois de juin 1986, qui contient notamment les dispositions suivantes:
"A l'âge de la retraite, la personne assurée a droit à une rente de
vieillesse qui, sur demande, peut être convertie en un capital.
(...)
L'employé peut exiger une prestation en capital au lieu de la rente de
vieillesse. Dans ce cas, il doit faire connaître sa volonté trois ans au
moins avant la naissance du droit au moyen d'une déclaration à remettre à
la fondation commune."
Comme l'ont considéré à bon droit les premiers juges, il n'est toutefois pas nécessaire de décider lesquelles de ces dispositions réglementaires s'appliquent en l'espèce, du moment que ni les unes ni les autres ne prévoient la possibilité de convertir en capital une rente d'invalidité. Or, le paiement des prestations de la prévoyance professionnelle sous forme de rente étant la règle, il faut dans tous les cas une disposition expresse dans le règlement de l'institution de prévoyance pour satisfaire aux conditions de l'art. 37 al. 3 LPP, et cela pour chaque genre de rente (de vieillesse, de veuve ou d'invalidité) dont la conversion en capital est autorisée (ATF 115 V 102 consid. 6; SZS 1989 p. 312 consid. 2c).
Cela étant, la seule question qu'il faut trancher est celle de la nature juridique de la rente couvrant le risque d'invalidité qui est due à un assuré lorsqu'il atteint l'âge ouvrant droit à une rente de vieillesse (âge de la retraite).
4. a) Le recourant conteste le caractère viager de la rente d'invalidité allouée par une institution de prévoyance dans le cadre de la prévoyance professionnelle et il reproche aux premiers juges, sur ce point, une erreur de droit. D'après lui, il résulte du texte de l'art. 13 al. 1 LPP qu'à partir de 65 ans pour les hommes et de 62 ans pour les femmes, la rente allouée à un assuré par une institution de prévoyance est nécessairement une rente de vieillesse, même si elle succède directement à une rente d'invalidité. Cela tient au fait, dit-il, que le régime de la prévoyance professionnelle obligatoire a été conçu pour compléter celui de l'AVS/AI. Or, dans ce dernier régime, le bénéficiaire d'une rente d'invalidité voit son droit se transformer en droit à une rente de vieillesse dès qu'il atteint l'âge-terme. Au demeurant, poursuit le recourant, seul le régime de l'assurance-accidents connaît la rente d'invalidité viagère, mais l'assurance-accidents n'alloue pas de rentes de vieillesse.
Le recourant tire aussi argument du texte de l'art. 36 al. 1 LPP qui prévoit l'adaptation obligatoire à l'évolution des prix des rentes de survivants et d'invalidité (mais pas des rentes de vieillesse), tout en limitant cette obligation jusqu'au jour où le bénéficiaire a atteint l'âge de 65 ans pour les hommes ou de 62 ans pour les femmes.
Il relève enfin que si l'on admettait la possibilité de faire coexister, après la survenance de l'âge-terme, une rente de vieillesse et une rente d'invalidité, cela permettrait aux institutions de prévoyance de maintenir, pour la prévoyance plus étendue, des "réserves de santé" au-delà de 65 ou de 62 ans.
Dans sa réponse au recours, l'intimée conteste ce point de vue et fait notamment valoir que le principe de la "pérennité" de la rente d'invalidité garantit une meilleure protection sociale aux assurés.
b) Le principal argument des premiers juges en faveur de la thèse soutenue par l'intimée repose sur le texte de l'art. 26 LPP qui fixe le début et la fin du droit aux prestations d'invalidité. S'il y a concordance avec l'assurance-invalidité en ce qui concerne la naissance du droit (al. 1), en revanche tel n'est pas le cas pour la fin de celui-ci puisque l'al. 3 dispose que le droit aux prestations s'éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l'invalidité, mais non pas lorsque l'assuré peut prétendre une rente de vieillesse, contrairement à ce que prévoit la disposition parallèle de l'art. 30 al. 1 LAI. Or, dans son message à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975, le Conseil fédéral a relevé à propos de l'art. 24 du projet - dont le texte est devenu, presque sans changement, celui de l'art. 26 de la loi - que le droit aux prestations d'invalidité dure au-delà de 65 et 62 ans et qu'il a donc un caractère viager (FF 1976 I 202).
L'OFAS, en sa qualité d'autorité fédérale de surveillance de l'exécution de la LPP, partage ce point de vue dans son préavis sur la présente affaire (cf. aussi RCC 1984 p. 545).
Telle est également l'interprétation de GERHARDS (Grundriss Zweite Säule. Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1990, p. 79). En revanche, BRÜHWILER (Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, n. 31, p. 582) semble moins affirmatif puisque, en ce qui concerne la durée du droit aux prestations, il se borne à tirer un parallèle entre les art. 26 al. 1 et 3 LPP d'une part et les art. 30 et 41 LAI d'autre part. De leur côté, UMBRICHT et LAUR (La nouvelle loi sur les caisses de pension, chap. 5/4.3.1, p. 2) sont d'avis que la rente d'invalidité est viagère, tout en relevant ce qui suit:
"Vu que son avoir de vieillesse (de l'assuré devenu invalide et
bénéficiant d'une rente d'invalidité) doit continuer d'être alimenté par
les bonifications de vieillesse et les intérêts pendant la durée de
l'invalidité, de très nombreuses institutions de prévoyance prévoient que
la rente d'invalidité proprement dite est versée temporairement jusqu'à
l'âge de 65 ans pour les hommes et 62 ans pour les femmes. A l'âge normal
de la retraite, elle est remplacée par la rente de vieillesse qui résulte
de l'avoir de vieillesse qu'on a continué de tenir."
Les auteurs prénommés ajoutent que cette solution comporte toutefois un inconvénient d'ordre actuariel dans la mesure où la rente d'invalidité est adaptée périodiquement au renchérissement jusqu'à l'âge normal de la retraite, tandis que l'avoir de vieillesse continue d'être tenu en fonction du salaire assuré au moment de la survenance de l'invalidité. Il peut en résulter, selon eux, une insuffisance de financement au moment de l'âge de la retraite. Ils suggèrent diverses solutions pour pallier cet inconvénient.
On ne saurait toutefois déduire de ces considérations que la rente d'invalidité perd son caractère lorsqu'elle est servie au-delà de l'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse, tout au moins en ce qui concerne la prévoyance professionnelle obligatoire qui est seule en cause ici. En effet, le texte de l'art. 26 al. 3 LPP est parfaitement clair et, contrairement à ce que prévoit l'art. 30 al. 1 LAI, seul le décès de l'assuré, et non pas l'ouverture du droit à une rente de vieillesse, met fin au droit à la rente d'invalidité, en sus de la disparition de l'invalidité.
Cela étant, le point de vue du recourant est sans fondement juridique en ce qui concerne la prévoyance professionnelle régie par la LPP. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
5. (Frais et dépens). | fr | Art. 73 cpv. 4 LPP, art. 132 OG: Cognizione del Tribunale federale delle assicurazioni. La decisione sulla liquidazione in capitale di una rendita futura non ha come oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative (consid. 2).
Art. 23, art. 26 cpv. 3 e art. 37 cpv. 3 LPP: Natura giuridica della rendita di invalidità.
La rendita di invalidità assegnata da un istituto nell'ambito della previdenza professionale ha carattere vitalizio. Pertanto il diritto a rendita di invalidità non si trasforma in diritto a rendita di vecchiaia - i.c.: convertibile in capitale - quando il beneficiario raggiunge l'età del pensionamento (consid. 3 e consid. 4). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,175 | 118 V 107 | 118 V 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die bei der Krankenkasse KPT versicherte X (geb. 1970) unterzog sich vom 22. Juni bis 29. September 1990 einer Methadonbehandlung, deren Kosten sich gemäss Rechnung der B.-Apotheke auf Fr. 532.70 beliefen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1990 lehnte es die Krankenkasse gestützt auf Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglementes, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen ausgerichtet werden, ab, die Kosten der Methadonabgabe zu übernehmen. Bei der Behandlung der Drogensucht mit Methadon handle es sich um keine Pflichtleistung, da der medizinische Nutzen nicht erwiesen sei, die Zweckmässigkeit (Umsteigen von einer Droge auf die andere) bezweifelt werde und somit das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht erfüllt sei. Die Behandlung biete infolge Verzichts auf intravenöse Injektionen Schutz vor einer HIV-Infektion und anderen Infektionen, was ihr den Charakter einer Präventivmassnahme verleihe, die nicht zu Lasten der Krankenkasse gehe. Wenn damit eine Resozialisierung ermöglicht werde, genüge dies nicht, um eine Pflichtleistung anerkennen zu können.
B.- X führte Beschwerde, mit der sie sinngemäss beantragte, die Kasse sei zur Übernahme der Methadonbehandlung zu verpflichten. Aufgrund der Stellungnahmen der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (Fachkommission) vom 31. August 1989/30. August 1990, welche die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger unter bestimmten Voraussetzungen als Pflichtleistung der Krankenkassen erachtet hatte, gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zum Schluss, dass die Krankenkasse grundsätzlich für die Methadonabgabe aufzukommen habe. Dementsprechend hob es die angefochtene Kassenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Abklärung der Frage, ob ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, und zum allfälligen Erlass einer neuen Verfügung an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 23. April 1991).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
X und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründung der Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (BGE 110 V 315 Erw. 3a). Das KUVG setzt den Begriff der Krankheit voraus, ohne ihn zu umschreiben. Auch Art. 14 Abs. 1 Vo III hält lediglich fest, dass die Pflichtleistungen "im Falle der Krankheit" gewährt werden müssen. Angesichts der vielfältigen Erscheinungen krankhafter Zustände und Prozesse entzieht sich denn auch der Krankheitsbegriff einer strengen juristischen Definition. Daher wird die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten sein. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Im Bestreben, einen lückenlosen Versicherungsschutz in der sozialen Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten, verwendet das Eidg. Versicherungsgericht eine vom Unfallbegriff her gewonnene, negative Umschreibung des Krankheitsbegriffs: Als Krankheit gilt danach eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (BGE 114 V 155 Erw. 2a, 163 Erw. 1a, BGE 113 V 43 Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Heroinsucht bezeichnet einen Zustand der Abhängigkeit von der Droge Heroin. Die Sucht besteht im unbezwingbaren Verlangen zur fortgesetzten Einnahme mit Entziehungserscheinungen nach Absetzen, Tendenz zur Steigerung der Dosis, Schäden für Individuum und Gesellschaft (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 2 f., 1618; vgl. auch STEINBRECHER/SOLMS, Sucht und Missbrauch, 2. Aufl., 1975). Die Heroinsucht ist eine Krankheit (RKUV 1991 Nr. K 856 S. 21).
2. Im vorliegenden Fall bestreitet die Kasse nicht, dass die Beschwerdegegnerin an Heroinsucht und damit an einer behandlungsbedürftigen Krankheit leidet. Streitig ist, ob die Krankenkasse für die Kosten der vom 22. Juni bis 29. September 1990 durchgeführten Methadonbehandlung aufkommen muss.
Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung haben nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG u.a. die ärztliche Behandlung (lit. a) und die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b) zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ferner schreibt die zitierte Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung vor, dass diese Massnahmen zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter Behandlung als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 44 Erw. 4b und BGE 112 V 305 Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist.
Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 45 Erw. 4d/aa und BGE 105 V 185 Erw. 3).
Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Fachkommission, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (Art. 12 Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, BGE 113 V 46 Erw. 4d/cc und BGE 112 V 306 Erw. 2c).
Am 18. Dezember 1990 hat das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verordnung 9 (Vo 9) über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung sind im dazugehörigen Anhang folgende Beschlüsse des Departements aufgeführt:
a. Die Beschlüsse über die Leistungspflicht der Kassen bei umstrittener Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit diagnostischer oder therapeutischer Massnahmen (Art. 21 Abs. 2 Vo III);
b. Die Beschlüsse über die Voraussetzungen der Leistungspflicht, die der Sicherstellung einer zweckmässigen und wirtschaftlichen Behandlung dienen (Art. 21 Abs. 3 Vo III).
Die Verordnung ist am 1. Januar 1991 in Kraft getreten (Art. 3). Im Anhang ist laut "Beschluss, gültig ab 31.8.1989", u.a. die "Leistungspflicht für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme)" festgelegt. Die entsprechende gutachtliche Meinungsäusserung gab die Fachkommission an der Sitzung vom 31. August 1989 ab (RKUV 1990 S. 33).
3. Die Beschwerdegegnerin hat sich der streitigen Methadonbehandlung vom 22. Juni bis 29. September 1990 unterzogen. Die Vo 9 des EDI ist erst am 1. Januar 1991 in Kraft getreten. Da in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 112 V 173 Erw. 3c mit Hinweisen), findet die neue Vo 9 im vorliegenden Fall keine Anwendung. Entgegen der Auffassung der Krankenkasse kann diese Verordnung daher in diesem Leistungsstreit nicht auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden. Das Gericht hat sich jedoch in den nachstehenden Erwägungen zur Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission vom 31. August 1989, mit welcher das Methadonprogramm unter bestimmten Voraussetzungen als wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich anerkannt wurde, zu äussern. Beim Anhang zur neuen Fassung der Vo 9 des EDI handelt es sich um eine neue Form der Veröffentlichung der Beschlüsse der Fachkommission (RKUV 1991 S. 30). Dieser Anhang enthält u.a. eine wörtliche Wiedergabe der gutachtlichen Meinungsäusserung der Fachkommission vom 31. August 1989 zur Leistungspflicht der Krankenkassen für Methadonprogramme. Daher ist mit dem Entscheid über die Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission auch die Frage beantwortet, ob die Vo 9, soweit sie strukturierte Methadonprogramme unter bestimmten Voraussetzungen zur Pflichtleistung der Krankenkassen erklärt, der Willkürprüfung standhält, weder übergeordnetem Gesetzes- noch Verfassungsrecht widerspricht und sich damit als rechtskonform erweist.
4. Nach Erscheinen des ersten Methadonberichts (Suchtmittelersatz in der Behandlung Heroinabhängiger in der Schweiz) der Eidg. Betäubungsmittelkommission, Arbeitsgruppe "Methadon" der Subkommission Drogenfragen, vom April/Mai 1984, stellte die Fachkommission an ihrer Sitzung vom 23. August 1984 fest, die Methadonbehandlung befinde sich noch im Stadium der Erprobung und bedürfe weiterer Abklärungen. Für die Fachleute der Kommission waren noch nicht alle Zweifel an der Wissenschaftlichkeit dieser Therapiemethode beseitigt. Das BSV sah sich deshalb ausserstande, dem EDI zu beantragen, die Methadontherapie im Sinne der Verabreichung von Methadon ("Methadonkur") als wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung und damit als Pflichtleistung der Krankenkassen zu bezeichnen (RKUV 1984 S. 211). Aufgrund der Meinungsäusserung der Fachkommission erkannte das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil B. vom 10. Juli 1986, dass die Methadon-Langzeitbehandlung Drogenabhängiger, weil wissenschaftlich umstritten, keine Pflichtleistung darstelle, obschon sie nach Auffassung der Eidg. Betäubungsmittelkommission zu befriedigenden Resultaten führen könne (RKUV 1987 Nr. K 711 S. 29).
Im August 1989 erschien die zweite Auflage des Methadonberichts, dessen Schlussfolgerungen - mit Ausnahme des neuen Gesichtspunktes "HIV-Infektionen" - im wesentlichen mit jenen des ersten Berichts übereinstimmen. Die Kurzzusammenfassung (S. 62) lautet:
"Die Verwendung des synthetischen Opioids Methadon in der Behandlung Heroinabhängiger ist während dreier Jahrzehnte wissenschaftlich und praktisch erprobt worden und hat zu Erkenntnissen und Regeln geführt, die in diesem Bericht im einzelnen dargestellt werden.
Unter den gegenwärtigen schweizerischen Verhältnissen ist die Langzeitbehandlung unter Verwendung von Methadon (Suchtersatzbehandlung) ausdrücklich als eine Therapie zweiter Wahl zu verstehen; an erster Stelle kommt nach wie vor die Entzugs- und Entwöhnungsbehandlung mit dem Ziel der Opiatabstinenz. Im Interesse einer Risikoverminderung für HIV-Infektionen kann, insbesondere bei seropositiven und bei an AIDS erkrankten Patienten, von dieser Regel abgewichen werden; die Beurteilung des Einzelfalles ist aber nach wie vor ausschlaggebend.
Wenn Langzeitbehandlungen unter Verwendung von Methadon unter Beachtung der hier angegebenen Regeln durchgeführt werden, dann lassen sich damit befriedigende Resultate erzielen bezüglich Normalisierung der Lebensführung, Verbesserung des Gesundheitszustandes, Distanzierung von der Drogenszene, Wiedererlangen der Ausbildungs- und Erwerbsfähigkeit, Verzicht auf Delinquenz. Erfolgreicher Abschluss einer solchen Langzeitbehandlung ist ebenfalls möglich mit anschliessender Opiatabstinenz. Angemessene Wohn- und Arbeitsverhältnisse sind neben der Betreuungsqualität wichtige Voraussetzungen für die Erreichung der Therapieziele. Unkritischer Einsatz von Methadon unter Missachtung der in diesem Bericht geschilderten Erfahrungen und Regeln sowie die Kombination mit der Verschreibung von Schlaf- und Beruhigungsmitteln beeinträchtigen die Erfolgschancen und schaffen unnötige Risiken für den Patienten und seine Umgebung.
Kurzzeitbehandlungen mit Methadon sind nicht zu empfehlen. Methadonbehandlungen sind medizinische Therapien und gehören in die Verantwortung eines von der kantonalen Bewilligungsinstanz ermächtigten Arztes. Die Überprüfung der Behandlungsstandards obliegt den Fachgesellschaften in Verbindung mit den Gesundheitsbehörden. Gesicherte wissenschaftliche Grundlagen und Behandlungserfolge führen zur Empfehlung einer Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen."
5. An ihrer Sitzung vom 31. August 1989 erachtete die Fachkommission die Leistungspflicht der Krankenkassen für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung mindestens zwanzigjähriger Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme) als dann gegeben, wenn die Entwöhnungsbehandlung erwiesenermassen keinen Erfolg verspricht, d.h. mindestens zwei Versuche einer mehrmonatigen Entwöhnungsbehandlung erfolglos verlaufen sind; bei HIV-infizierten oder AIDS-kranken Patienten, die zu einer Entwöhnungskur nicht bereit sind, kann auf dieses Erfordernis verzichtet werden, um das Risiko einer Weitergabe der Infektion zu vermindern. Zudem muss die Opiatabhängigkeit seit mindestens zwei Jahren bestanden haben. An der Sitzung vom 30. August 1990 umschrieb die Fachkommission sodann die Vorkehren, welche der behandelnde Arzt im Zusammenhang mit der Methadonabgabe zu treffen hat, und legte dabei insbesondere fest, welche Angaben er gegenüber dem jeweiligen Vertrauensarzt der Krankenkassen zu machen hat. Die Stellungnahmen der Fachkommission fanden vollumfänglich Eingang in die seit 1. Januar 1991 geltende Vo 9 des EDI.
6. Das kantonale Gericht, das eingehend zu den Einwendungen der Krankenkasse, welche die fehlende Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonabgabe rügte, Stellung nahm, gelangte zum Schluss, dass sich mangels stichhaltiger Gründe ein Abweichen von der Meinungsäusserung der Fachkommission verbiete, da sie weder willkürlich noch unhaltbar erscheine. Die Voraussetzungen für die Leistungspflicht der Krankenkassen seien in Anbetracht der nunmehr als gesichert geltenden Erkenntnisse gegeben. Im einzelnen hielt die Vorinstanz fest, Methadon könne nicht als eigentliche Ersatzdroge bezeichnet werden; es handle sich wohl um ein Produkt mit morphinähnlicher Wirkung und schaffe auch eine Abhängigkeit vom Opiattypus, verhindere jedoch das Entstehen eines Heroinentzugssyndroms und wirke bei kontrollierter Langzeitanwendung mit ausreichender Toleranzbildung verhältnismässig wenig euphorisierend oder sonstwie bewusstseinsverändernd. Unter Berufung auf den Methadonbericht 1989 wies die Vorinstanz im weiteren auf die in der Regel geringen Nebenwirkungen und die positiven Auswirkungen einer Umstellung von Heroin auf Methadon während der Schwangerschaft hin und führte aus, dass sich die Einnahme von Methadon mit sozialer Funktions- und Erwerbsfähigkeit vereinbaren lasse. Die Applikation von Methadon könne aus diesen Gründen nicht mit dem Konsum suchtmachender Drogen verglichen werden, sondern gleiche in ihrer Wirkung vielmehr derjenigen eines Medikamentes zur Behandlung einer bestehenden Krankheit und sei somit eigentliche Heilbehandlung. Ziel der Methadonbehandlung sei die schrittweise Lösung von der Sucht innert angemessener Frist. Aufgrund jahrzehntelanger, weltweit gemachter Erfahrungen könne die strukturierte Methadonbehandlung als erfolgversprechend gelten. Der medizinische Nutzen und damit die Wirtschaftlichkeit der Behandlung seien gegeben. Die Substitutionsbehandlungen mit Methadon stellten laut den Ausführungen im Methadonbericht eine international verbreitete, anerkannte, auf zwanzigjähriger Erfahrung basierende Modalität der Behandlung von Heroinabhängigen dar. Das strukturierte Programm sei u.a. auch auf die in der Schweiz geltenden Verhältnisse (Drogenszene) und die hier verfügbaren medizinischen und therapeutischen Ressourcen abgestimmt worden. Soweit dieses strukturierte Methadonprogramm in Frage stehe, könne somit auch die Zweckmässigkeit der Behandlung nicht in Abrede gestellt werden.
7. Den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Krankenkasse hiegegen einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
a) Die Kasse bringt gegen die Wissenschaftlichkeit der Therapiemethode zunächst vor, bei Methadon handle es sich um eine eigentliche Ersatzdroge, was die Vorinstanz übersehen habe. Zwar wird Methadon Heroinsüchtigen anstelle von Heroin abgegeben; um eine Ersatzdroge handelt es sich jedoch nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht, weil die Applikation von Methadon gemessen an der Wirkung keinesfalls mit dem Konsum einer suchtmachenden Droge vergleichbar ist, sondern der Wirkung eines Medikamentes gleichkommt. Laut Ausführungen im zweiten Methadonbericht steht bei der Behandlung der Heroinsucht - wie bei anderen Abhängigkeitsformen - die Entziehung bis zur Abstinenz im Vordergrund, welche auch mit der methadonunterstützten Behandlung angestrebt und gemäss den Darlegungen von Prof. U. an der Sitzung der Fachkommission in vielen Fällen nachgewiesenermassen auch erreicht wird (Protokoll der Fachkommission vom 31. August 1989).
Die Krankenkasse macht ferner geltend, gemäss dem im Kanton Bern geltenden "Methadonvertrag" müsse der Versicherte in unsittlicher und nichtiger Weise in die Methadonabhängigkeit einwilligen, was den Drogencharakter des Wirkstoffes unterstreiche. Indiz dafür sei auch die Vertragsklausel, wonach ein Methadonentzug angeordnet werde, wenn der Süchtige davon mehr als 150 mg im Tag benötige; sodann werde das Methadonprogramm bei längerem Gefängnis- oder Spitalaufenthalt eingestellt, was bei einem Medikament als Behandlungsbestandteil nicht möglich wäre. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Meinungsäusserung der Fachkommission erfolgte in Kenntnis der Tatsache, dass Methadon eine Abhängigkeit vom Opiattypus bewirkt; die Experten haben sich mit Wirkungen und Nebenwirkungen eingehend auseinandergesetzt, die Rahmenbedingungen der Durchführung, einschliesslich der Dosierungen, festgelegt, die Zweckmässigkeit der Methadonbehandlung während längerer Spital- oder Gefängnisaufenthalte erörtert und sich auch mit dem nicht gesicherten Risiko einer insgesamt verlängerten Abhängigkeitsdauer befasst.
Entgegen der Auffassung der Kasse erschöpft sich sodann das Ziel des Methadonprogramms nicht im "Weg von der Nadel"; dieser Zustand kann lediglich als Teilziel vor Erreichen völliger Opiatfreiheit in einer späteren Behandlungsphase verstanden werden. Die von der Kasse aufgegriffene Aussage von Dr. S., Mitglied der Fachkommission, die Methadonbehandlung weise, da von der einen in eine etwas modifizierte andere Krankheit führend, nicht Heilbehandlungscharakter auf, lässt laut Entgegnung von Prof. U. die erwiesene Verbesserung im Gesundheitszustand des Suchtkranken, die mittels Methadonprogrammen erreicht wird, ausser acht; im übrigen entspricht die Meinung des Dr. S. nicht der Auffassung der Fachkommission; diese stützt sich auf den zweiten Methadonbericht, der bei lege artis durchgeführter Behandlung ausgewiesene Chancen für eine volle Erwerbstätigkeit und Normalisierung der Lebensführung sieht.
b) Die Einwendungen, mit welchen die Kasse die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung bestreitet, sind ebenfalls nicht stichhaltig. Insoweit sie die im Vergleich zu Abstinenzbehandlungen höheren Kosten der Methadonprogramme beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme im Rahmen von Art. 23 KUVG nur Bedeutung mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden zukommt, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode, gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg, noch rechtfertigen lässt. Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein. Dabei vermag nur ein grobes Missverhältnis zwischen der Höhe der Heilungskosten und dem zu erwartenden Heilerfolg eine Leistungsverweigerung zu begründen (BGE 109 V 44 Erw. 2b mit Hinweis). Dies hat auch im vorliegend interessierenden Zusammenhang zu gelten. Eine methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist u.a. nur indiziert, wenn eine Entwöhnungsbehandlung keinen Erfolg verspricht, was in der Regel bedeutet, dass mindestens zwei solche Versuche von mehrmonatiger Dauer erfolglos verlaufen sind. Diese Indikationsstellung schliesst nach medizinischer Erkenntnis eine weitere Abstinenzbehandlung in der Regel aus (zweiter Methadonbericht, S. 47). Fällt jedoch eine Abstinenzbehandlung ausser Betracht, ist dem Argument mangelnder Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung der Boden entzogen, besteht doch jedenfalls zwischen dem Kostenaufwand für das wissenschaftlich anerkannte, strukturierte Methadonprogramm und dem zu erwartenden Behandlungserfolg kein grobes Missverhältnis.
Die Kasse bringt sodann vor, die von der Fachkommission aufgestellte Voraussetzung, wonach die Methadonabgabe zwei erfolglos verlaufene Heroinentzugsversuche voraussetze, sei unvereinbar mit der dem Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht. Nach zwei erfolglosen Entwöhnungsversuchen treffe die Versicherten eine verstärkte Pflicht zur Eingrenzung der Kosten. Der Grundsatz der Schadenminderungspflicht, der das Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse betrifft, hat in der Krankenversicherung allgemeine Geltung (BGE 114 V 285 Erw. 3a, BGE 111 V 239 Erw. 2a, BGE 105 V 178 Erw. 2). Ist streitig, ob eine therapeutische Massnahme generell eine Pflichtleistung darstellt, haben die entscheidenden Behörden zu prüfen, ob die Erfordernisse der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllt sind. Bei der Prüfung der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sind Überlegungen zur Schadenminderungspflicht des Versicherten nicht ausgeschlossen. Der Anspruch eines Heroinsüchtigen auf ärztliche Langzeitbehandlung mit Methadonunterstützung kann jedoch nicht unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht verweigert werden, weil das Scheitern einer mehrmonatigen Entwöhnungstherapie regelmässig nicht auf das Fehlen des guten Willens, sondern auf die Suchtkrankheit selber zurückzuführen ist (vgl. BGE 111 V 239 Erw. 2a mit Hinweisen). Wird eine Massnahme von den zuständigen Instanzen mit guten Gründen und willkürfrei als zweckmässig und wirtschaftlich befunden, kann die Krankenkasse das Erbringen der Pflichtleistung nicht im Einzelfall unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht des Versicherten wieder in Frage stellen.
Soweit die Krankenkasse erneut geltend macht, Heroinsüchtige würden im Vergleich zu Alkoholikern privilegiert und damit rechtsungleich behandelt, ist ihr mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass für die Behandlung des Alkoholismus keine der Methadonbehandlung entsprechende Therapie zur Verfügung steht. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass der dem Tabakmissbrauch entgegenwirkende Nikotinersatz Nicotinell TTS nicht als kassenpflichtiges Präparat anerkannt ist, nicht abgeleitet werden, die Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung sei sachlich unhaltbar.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird überdies behauptet, bei der Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung hätten pragmatische Überlegungen, insbesondere Fragen der Resozialisierung und der Prävention (AIDS-Bekämpfung), im Vordergrund gestanden. Dass die Methadonbehandlung auch präventive Aspekte aufweist und Resozialisierungsfunktion hat, was für den Beschluss der Fachkommission eine gewisse Rolle spielte, ist unbestritten. Indessen umfassen die Pflichtleistungen gemäss Art. 12 ff. KUVG nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Vielmehr gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt. Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden (BGE 112 V 304 Erw. 1a, BGE 110 V 315 Erw. 3a, BGE 107 V 100 Erw. 1b). Davon kann jedoch bei der Behandlung der Heroinsucht nicht die Rede sein.
d) Schliesslich trifft es zwar zu, dass gemäss Art. 15a Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes die Kantone für die Betreuung von Personen sorgen, die wegen Betäubungsmittelmissbrauchs ärztliche Behandlung oder fürsorgerische Massnahmen benötigen, womit den Kantonen unter Vorbehalt von Art. 15c des Gesetzes grundsätzlich auch die finanziellen Lasten der Durchführung überbunden sind (BBl 1973 I 1364 ff.). Dies schliesst indessen entgegen der Auffassung der Krankenkasse die Inanspruchnahme der Krankenversicherung als Kostenträgerin nicht aus, wenn die spezifischen Voraussetzungen nach KUVG erfüllt sind.
8. Im Lichte dieser Erwägungen ist die Krankenkasse grundsätzlich verpflichtet, für die Langzeitbehandlung der Beschwerdegegnerin mit dem Methadonprogramm aufzukommen. Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglements, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen erbracht werden, findet insoweit keine Anwendung. Zur Abklärung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines strukturierten Methadonprogramms behandelt wurde, hat die Vorinstanz die Sache an die Kasse zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Rückweisung nicht angefochten. Dementsprechend beantragt sie, der vorinstanzliche Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht jedoch geltend, dass klarerweise ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, weil sie gemäss kantonalem Gesetz ohne Gewährleistung der nötigen Betreuung gar nicht in dieses Programm aufgenommen worden wäre. Wie es sich damit verhält, wird die Kasse in Nachachtung der Anordnungen im vorinstanzlichen Entscheid noch zu prüfen haben. | de | Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG, Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2 Vo III, Anhang zur Verordnung 9 des EDI. Die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist gestützt auf die Stellungnahme der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung unter bestimmten Voraussetzungen von den Krankenkassen als Pflichtleistung zu übernehmen. | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,176 | 118 V 107 | 118 V 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die bei der Krankenkasse KPT versicherte X (geb. 1970) unterzog sich vom 22. Juni bis 29. September 1990 einer Methadonbehandlung, deren Kosten sich gemäss Rechnung der B.-Apotheke auf Fr. 532.70 beliefen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1990 lehnte es die Krankenkasse gestützt auf Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglementes, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen ausgerichtet werden, ab, die Kosten der Methadonabgabe zu übernehmen. Bei der Behandlung der Drogensucht mit Methadon handle es sich um keine Pflichtleistung, da der medizinische Nutzen nicht erwiesen sei, die Zweckmässigkeit (Umsteigen von einer Droge auf die andere) bezweifelt werde und somit das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht erfüllt sei. Die Behandlung biete infolge Verzichts auf intravenöse Injektionen Schutz vor einer HIV-Infektion und anderen Infektionen, was ihr den Charakter einer Präventivmassnahme verleihe, die nicht zu Lasten der Krankenkasse gehe. Wenn damit eine Resozialisierung ermöglicht werde, genüge dies nicht, um eine Pflichtleistung anerkennen zu können.
B.- X führte Beschwerde, mit der sie sinngemäss beantragte, die Kasse sei zur Übernahme der Methadonbehandlung zu verpflichten. Aufgrund der Stellungnahmen der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (Fachkommission) vom 31. August 1989/30. August 1990, welche die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger unter bestimmten Voraussetzungen als Pflichtleistung der Krankenkassen erachtet hatte, gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zum Schluss, dass die Krankenkasse grundsätzlich für die Methadonabgabe aufzukommen habe. Dementsprechend hob es die angefochtene Kassenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Abklärung der Frage, ob ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, und zum allfälligen Erlass einer neuen Verfügung an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 23. April 1991).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
X und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründung der Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (BGE 110 V 315 Erw. 3a). Das KUVG setzt den Begriff der Krankheit voraus, ohne ihn zu umschreiben. Auch Art. 14 Abs. 1 Vo III hält lediglich fest, dass die Pflichtleistungen "im Falle der Krankheit" gewährt werden müssen. Angesichts der vielfältigen Erscheinungen krankhafter Zustände und Prozesse entzieht sich denn auch der Krankheitsbegriff einer strengen juristischen Definition. Daher wird die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten sein. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Im Bestreben, einen lückenlosen Versicherungsschutz in der sozialen Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten, verwendet das Eidg. Versicherungsgericht eine vom Unfallbegriff her gewonnene, negative Umschreibung des Krankheitsbegriffs: Als Krankheit gilt danach eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (BGE 114 V 155 Erw. 2a, 163 Erw. 1a, BGE 113 V 43 Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Heroinsucht bezeichnet einen Zustand der Abhängigkeit von der Droge Heroin. Die Sucht besteht im unbezwingbaren Verlangen zur fortgesetzten Einnahme mit Entziehungserscheinungen nach Absetzen, Tendenz zur Steigerung der Dosis, Schäden für Individuum und Gesellschaft (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 2 f., 1618; vgl. auch STEINBRECHER/SOLMS, Sucht und Missbrauch, 2. Aufl., 1975). Die Heroinsucht ist eine Krankheit (RKUV 1991 Nr. K 856 S. 21).
2. Im vorliegenden Fall bestreitet die Kasse nicht, dass die Beschwerdegegnerin an Heroinsucht und damit an einer behandlungsbedürftigen Krankheit leidet. Streitig ist, ob die Krankenkasse für die Kosten der vom 22. Juni bis 29. September 1990 durchgeführten Methadonbehandlung aufkommen muss.
Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung haben nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG u.a. die ärztliche Behandlung (lit. a) und die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b) zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ferner schreibt die zitierte Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung vor, dass diese Massnahmen zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter Behandlung als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 44 Erw. 4b und BGE 112 V 305 Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist.
Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 45 Erw. 4d/aa und BGE 105 V 185 Erw. 3).
Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Fachkommission, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (Art. 12 Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, BGE 113 V 46 Erw. 4d/cc und BGE 112 V 306 Erw. 2c).
Am 18. Dezember 1990 hat das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verordnung 9 (Vo 9) über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung sind im dazugehörigen Anhang folgende Beschlüsse des Departements aufgeführt:
a. Die Beschlüsse über die Leistungspflicht der Kassen bei umstrittener Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit diagnostischer oder therapeutischer Massnahmen (Art. 21 Abs. 2 Vo III);
b. Die Beschlüsse über die Voraussetzungen der Leistungspflicht, die der Sicherstellung einer zweckmässigen und wirtschaftlichen Behandlung dienen (Art. 21 Abs. 3 Vo III).
Die Verordnung ist am 1. Januar 1991 in Kraft getreten (Art. 3). Im Anhang ist laut "Beschluss, gültig ab 31.8.1989", u.a. die "Leistungspflicht für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme)" festgelegt. Die entsprechende gutachtliche Meinungsäusserung gab die Fachkommission an der Sitzung vom 31. August 1989 ab (RKUV 1990 S. 33).
3. Die Beschwerdegegnerin hat sich der streitigen Methadonbehandlung vom 22. Juni bis 29. September 1990 unterzogen. Die Vo 9 des EDI ist erst am 1. Januar 1991 in Kraft getreten. Da in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 112 V 173 Erw. 3c mit Hinweisen), findet die neue Vo 9 im vorliegenden Fall keine Anwendung. Entgegen der Auffassung der Krankenkasse kann diese Verordnung daher in diesem Leistungsstreit nicht auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden. Das Gericht hat sich jedoch in den nachstehenden Erwägungen zur Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission vom 31. August 1989, mit welcher das Methadonprogramm unter bestimmten Voraussetzungen als wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich anerkannt wurde, zu äussern. Beim Anhang zur neuen Fassung der Vo 9 des EDI handelt es sich um eine neue Form der Veröffentlichung der Beschlüsse der Fachkommission (RKUV 1991 S. 30). Dieser Anhang enthält u.a. eine wörtliche Wiedergabe der gutachtlichen Meinungsäusserung der Fachkommission vom 31. August 1989 zur Leistungspflicht der Krankenkassen für Methadonprogramme. Daher ist mit dem Entscheid über die Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission auch die Frage beantwortet, ob die Vo 9, soweit sie strukturierte Methadonprogramme unter bestimmten Voraussetzungen zur Pflichtleistung der Krankenkassen erklärt, der Willkürprüfung standhält, weder übergeordnetem Gesetzes- noch Verfassungsrecht widerspricht und sich damit als rechtskonform erweist.
4. Nach Erscheinen des ersten Methadonberichts (Suchtmittelersatz in der Behandlung Heroinabhängiger in der Schweiz) der Eidg. Betäubungsmittelkommission, Arbeitsgruppe "Methadon" der Subkommission Drogenfragen, vom April/Mai 1984, stellte die Fachkommission an ihrer Sitzung vom 23. August 1984 fest, die Methadonbehandlung befinde sich noch im Stadium der Erprobung und bedürfe weiterer Abklärungen. Für die Fachleute der Kommission waren noch nicht alle Zweifel an der Wissenschaftlichkeit dieser Therapiemethode beseitigt. Das BSV sah sich deshalb ausserstande, dem EDI zu beantragen, die Methadontherapie im Sinne der Verabreichung von Methadon ("Methadonkur") als wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung und damit als Pflichtleistung der Krankenkassen zu bezeichnen (RKUV 1984 S. 211). Aufgrund der Meinungsäusserung der Fachkommission erkannte das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil B. vom 10. Juli 1986, dass die Methadon-Langzeitbehandlung Drogenabhängiger, weil wissenschaftlich umstritten, keine Pflichtleistung darstelle, obschon sie nach Auffassung der Eidg. Betäubungsmittelkommission zu befriedigenden Resultaten führen könne (RKUV 1987 Nr. K 711 S. 29).
Im August 1989 erschien die zweite Auflage des Methadonberichts, dessen Schlussfolgerungen - mit Ausnahme des neuen Gesichtspunktes "HIV-Infektionen" - im wesentlichen mit jenen des ersten Berichts übereinstimmen. Die Kurzzusammenfassung (S. 62) lautet:
"Die Verwendung des synthetischen Opioids Methadon in der Behandlung Heroinabhängiger ist während dreier Jahrzehnte wissenschaftlich und praktisch erprobt worden und hat zu Erkenntnissen und Regeln geführt, die in diesem Bericht im einzelnen dargestellt werden.
Unter den gegenwärtigen schweizerischen Verhältnissen ist die Langzeitbehandlung unter Verwendung von Methadon (Suchtersatzbehandlung) ausdrücklich als eine Therapie zweiter Wahl zu verstehen; an erster Stelle kommt nach wie vor die Entzugs- und Entwöhnungsbehandlung mit dem Ziel der Opiatabstinenz. Im Interesse einer Risikoverminderung für HIV-Infektionen kann, insbesondere bei seropositiven und bei an AIDS erkrankten Patienten, von dieser Regel abgewichen werden; die Beurteilung des Einzelfalles ist aber nach wie vor ausschlaggebend.
Wenn Langzeitbehandlungen unter Verwendung von Methadon unter Beachtung der hier angegebenen Regeln durchgeführt werden, dann lassen sich damit befriedigende Resultate erzielen bezüglich Normalisierung der Lebensführung, Verbesserung des Gesundheitszustandes, Distanzierung von der Drogenszene, Wiedererlangen der Ausbildungs- und Erwerbsfähigkeit, Verzicht auf Delinquenz. Erfolgreicher Abschluss einer solchen Langzeitbehandlung ist ebenfalls möglich mit anschliessender Opiatabstinenz. Angemessene Wohn- und Arbeitsverhältnisse sind neben der Betreuungsqualität wichtige Voraussetzungen für die Erreichung der Therapieziele. Unkritischer Einsatz von Methadon unter Missachtung der in diesem Bericht geschilderten Erfahrungen und Regeln sowie die Kombination mit der Verschreibung von Schlaf- und Beruhigungsmitteln beeinträchtigen die Erfolgschancen und schaffen unnötige Risiken für den Patienten und seine Umgebung.
Kurzzeitbehandlungen mit Methadon sind nicht zu empfehlen. Methadonbehandlungen sind medizinische Therapien und gehören in die Verantwortung eines von der kantonalen Bewilligungsinstanz ermächtigten Arztes. Die Überprüfung der Behandlungsstandards obliegt den Fachgesellschaften in Verbindung mit den Gesundheitsbehörden. Gesicherte wissenschaftliche Grundlagen und Behandlungserfolge führen zur Empfehlung einer Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen."
5. An ihrer Sitzung vom 31. August 1989 erachtete die Fachkommission die Leistungspflicht der Krankenkassen für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung mindestens zwanzigjähriger Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme) als dann gegeben, wenn die Entwöhnungsbehandlung erwiesenermassen keinen Erfolg verspricht, d.h. mindestens zwei Versuche einer mehrmonatigen Entwöhnungsbehandlung erfolglos verlaufen sind; bei HIV-infizierten oder AIDS-kranken Patienten, die zu einer Entwöhnungskur nicht bereit sind, kann auf dieses Erfordernis verzichtet werden, um das Risiko einer Weitergabe der Infektion zu vermindern. Zudem muss die Opiatabhängigkeit seit mindestens zwei Jahren bestanden haben. An der Sitzung vom 30. August 1990 umschrieb die Fachkommission sodann die Vorkehren, welche der behandelnde Arzt im Zusammenhang mit der Methadonabgabe zu treffen hat, und legte dabei insbesondere fest, welche Angaben er gegenüber dem jeweiligen Vertrauensarzt der Krankenkassen zu machen hat. Die Stellungnahmen der Fachkommission fanden vollumfänglich Eingang in die seit 1. Januar 1991 geltende Vo 9 des EDI.
6. Das kantonale Gericht, das eingehend zu den Einwendungen der Krankenkasse, welche die fehlende Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonabgabe rügte, Stellung nahm, gelangte zum Schluss, dass sich mangels stichhaltiger Gründe ein Abweichen von der Meinungsäusserung der Fachkommission verbiete, da sie weder willkürlich noch unhaltbar erscheine. Die Voraussetzungen für die Leistungspflicht der Krankenkassen seien in Anbetracht der nunmehr als gesichert geltenden Erkenntnisse gegeben. Im einzelnen hielt die Vorinstanz fest, Methadon könne nicht als eigentliche Ersatzdroge bezeichnet werden; es handle sich wohl um ein Produkt mit morphinähnlicher Wirkung und schaffe auch eine Abhängigkeit vom Opiattypus, verhindere jedoch das Entstehen eines Heroinentzugssyndroms und wirke bei kontrollierter Langzeitanwendung mit ausreichender Toleranzbildung verhältnismässig wenig euphorisierend oder sonstwie bewusstseinsverändernd. Unter Berufung auf den Methadonbericht 1989 wies die Vorinstanz im weiteren auf die in der Regel geringen Nebenwirkungen und die positiven Auswirkungen einer Umstellung von Heroin auf Methadon während der Schwangerschaft hin und führte aus, dass sich die Einnahme von Methadon mit sozialer Funktions- und Erwerbsfähigkeit vereinbaren lasse. Die Applikation von Methadon könne aus diesen Gründen nicht mit dem Konsum suchtmachender Drogen verglichen werden, sondern gleiche in ihrer Wirkung vielmehr derjenigen eines Medikamentes zur Behandlung einer bestehenden Krankheit und sei somit eigentliche Heilbehandlung. Ziel der Methadonbehandlung sei die schrittweise Lösung von der Sucht innert angemessener Frist. Aufgrund jahrzehntelanger, weltweit gemachter Erfahrungen könne die strukturierte Methadonbehandlung als erfolgversprechend gelten. Der medizinische Nutzen und damit die Wirtschaftlichkeit der Behandlung seien gegeben. Die Substitutionsbehandlungen mit Methadon stellten laut den Ausführungen im Methadonbericht eine international verbreitete, anerkannte, auf zwanzigjähriger Erfahrung basierende Modalität der Behandlung von Heroinabhängigen dar. Das strukturierte Programm sei u.a. auch auf die in der Schweiz geltenden Verhältnisse (Drogenszene) und die hier verfügbaren medizinischen und therapeutischen Ressourcen abgestimmt worden. Soweit dieses strukturierte Methadonprogramm in Frage stehe, könne somit auch die Zweckmässigkeit der Behandlung nicht in Abrede gestellt werden.
7. Den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Krankenkasse hiegegen einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
a) Die Kasse bringt gegen die Wissenschaftlichkeit der Therapiemethode zunächst vor, bei Methadon handle es sich um eine eigentliche Ersatzdroge, was die Vorinstanz übersehen habe. Zwar wird Methadon Heroinsüchtigen anstelle von Heroin abgegeben; um eine Ersatzdroge handelt es sich jedoch nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht, weil die Applikation von Methadon gemessen an der Wirkung keinesfalls mit dem Konsum einer suchtmachenden Droge vergleichbar ist, sondern der Wirkung eines Medikamentes gleichkommt. Laut Ausführungen im zweiten Methadonbericht steht bei der Behandlung der Heroinsucht - wie bei anderen Abhängigkeitsformen - die Entziehung bis zur Abstinenz im Vordergrund, welche auch mit der methadonunterstützten Behandlung angestrebt und gemäss den Darlegungen von Prof. U. an der Sitzung der Fachkommission in vielen Fällen nachgewiesenermassen auch erreicht wird (Protokoll der Fachkommission vom 31. August 1989).
Die Krankenkasse macht ferner geltend, gemäss dem im Kanton Bern geltenden "Methadonvertrag" müsse der Versicherte in unsittlicher und nichtiger Weise in die Methadonabhängigkeit einwilligen, was den Drogencharakter des Wirkstoffes unterstreiche. Indiz dafür sei auch die Vertragsklausel, wonach ein Methadonentzug angeordnet werde, wenn der Süchtige davon mehr als 150 mg im Tag benötige; sodann werde das Methadonprogramm bei längerem Gefängnis- oder Spitalaufenthalt eingestellt, was bei einem Medikament als Behandlungsbestandteil nicht möglich wäre. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Meinungsäusserung der Fachkommission erfolgte in Kenntnis der Tatsache, dass Methadon eine Abhängigkeit vom Opiattypus bewirkt; die Experten haben sich mit Wirkungen und Nebenwirkungen eingehend auseinandergesetzt, die Rahmenbedingungen der Durchführung, einschliesslich der Dosierungen, festgelegt, die Zweckmässigkeit der Methadonbehandlung während längerer Spital- oder Gefängnisaufenthalte erörtert und sich auch mit dem nicht gesicherten Risiko einer insgesamt verlängerten Abhängigkeitsdauer befasst.
Entgegen der Auffassung der Kasse erschöpft sich sodann das Ziel des Methadonprogramms nicht im "Weg von der Nadel"; dieser Zustand kann lediglich als Teilziel vor Erreichen völliger Opiatfreiheit in einer späteren Behandlungsphase verstanden werden. Die von der Kasse aufgegriffene Aussage von Dr. S., Mitglied der Fachkommission, die Methadonbehandlung weise, da von der einen in eine etwas modifizierte andere Krankheit führend, nicht Heilbehandlungscharakter auf, lässt laut Entgegnung von Prof. U. die erwiesene Verbesserung im Gesundheitszustand des Suchtkranken, die mittels Methadonprogrammen erreicht wird, ausser acht; im übrigen entspricht die Meinung des Dr. S. nicht der Auffassung der Fachkommission; diese stützt sich auf den zweiten Methadonbericht, der bei lege artis durchgeführter Behandlung ausgewiesene Chancen für eine volle Erwerbstätigkeit und Normalisierung der Lebensführung sieht.
b) Die Einwendungen, mit welchen die Kasse die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung bestreitet, sind ebenfalls nicht stichhaltig. Insoweit sie die im Vergleich zu Abstinenzbehandlungen höheren Kosten der Methadonprogramme beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme im Rahmen von Art. 23 KUVG nur Bedeutung mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden zukommt, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode, gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg, noch rechtfertigen lässt. Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein. Dabei vermag nur ein grobes Missverhältnis zwischen der Höhe der Heilungskosten und dem zu erwartenden Heilerfolg eine Leistungsverweigerung zu begründen (BGE 109 V 44 Erw. 2b mit Hinweis). Dies hat auch im vorliegend interessierenden Zusammenhang zu gelten. Eine methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist u.a. nur indiziert, wenn eine Entwöhnungsbehandlung keinen Erfolg verspricht, was in der Regel bedeutet, dass mindestens zwei solche Versuche von mehrmonatiger Dauer erfolglos verlaufen sind. Diese Indikationsstellung schliesst nach medizinischer Erkenntnis eine weitere Abstinenzbehandlung in der Regel aus (zweiter Methadonbericht, S. 47). Fällt jedoch eine Abstinenzbehandlung ausser Betracht, ist dem Argument mangelnder Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung der Boden entzogen, besteht doch jedenfalls zwischen dem Kostenaufwand für das wissenschaftlich anerkannte, strukturierte Methadonprogramm und dem zu erwartenden Behandlungserfolg kein grobes Missverhältnis.
Die Kasse bringt sodann vor, die von der Fachkommission aufgestellte Voraussetzung, wonach die Methadonabgabe zwei erfolglos verlaufene Heroinentzugsversuche voraussetze, sei unvereinbar mit der dem Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht. Nach zwei erfolglosen Entwöhnungsversuchen treffe die Versicherten eine verstärkte Pflicht zur Eingrenzung der Kosten. Der Grundsatz der Schadenminderungspflicht, der das Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse betrifft, hat in der Krankenversicherung allgemeine Geltung (BGE 114 V 285 Erw. 3a, BGE 111 V 239 Erw. 2a, BGE 105 V 178 Erw. 2). Ist streitig, ob eine therapeutische Massnahme generell eine Pflichtleistung darstellt, haben die entscheidenden Behörden zu prüfen, ob die Erfordernisse der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllt sind. Bei der Prüfung der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sind Überlegungen zur Schadenminderungspflicht des Versicherten nicht ausgeschlossen. Der Anspruch eines Heroinsüchtigen auf ärztliche Langzeitbehandlung mit Methadonunterstützung kann jedoch nicht unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht verweigert werden, weil das Scheitern einer mehrmonatigen Entwöhnungstherapie regelmässig nicht auf das Fehlen des guten Willens, sondern auf die Suchtkrankheit selber zurückzuführen ist (vgl. BGE 111 V 239 Erw. 2a mit Hinweisen). Wird eine Massnahme von den zuständigen Instanzen mit guten Gründen und willkürfrei als zweckmässig und wirtschaftlich befunden, kann die Krankenkasse das Erbringen der Pflichtleistung nicht im Einzelfall unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht des Versicherten wieder in Frage stellen.
Soweit die Krankenkasse erneut geltend macht, Heroinsüchtige würden im Vergleich zu Alkoholikern privilegiert und damit rechtsungleich behandelt, ist ihr mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass für die Behandlung des Alkoholismus keine der Methadonbehandlung entsprechende Therapie zur Verfügung steht. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass der dem Tabakmissbrauch entgegenwirkende Nikotinersatz Nicotinell TTS nicht als kassenpflichtiges Präparat anerkannt ist, nicht abgeleitet werden, die Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung sei sachlich unhaltbar.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird überdies behauptet, bei der Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung hätten pragmatische Überlegungen, insbesondere Fragen der Resozialisierung und der Prävention (AIDS-Bekämpfung), im Vordergrund gestanden. Dass die Methadonbehandlung auch präventive Aspekte aufweist und Resozialisierungsfunktion hat, was für den Beschluss der Fachkommission eine gewisse Rolle spielte, ist unbestritten. Indessen umfassen die Pflichtleistungen gemäss Art. 12 ff. KUVG nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Vielmehr gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt. Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden (BGE 112 V 304 Erw. 1a, BGE 110 V 315 Erw. 3a, BGE 107 V 100 Erw. 1b). Davon kann jedoch bei der Behandlung der Heroinsucht nicht die Rede sein.
d) Schliesslich trifft es zwar zu, dass gemäss Art. 15a Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes die Kantone für die Betreuung von Personen sorgen, die wegen Betäubungsmittelmissbrauchs ärztliche Behandlung oder fürsorgerische Massnahmen benötigen, womit den Kantonen unter Vorbehalt von Art. 15c des Gesetzes grundsätzlich auch die finanziellen Lasten der Durchführung überbunden sind (BBl 1973 I 1364 ff.). Dies schliesst indessen entgegen der Auffassung der Krankenkasse die Inanspruchnahme der Krankenversicherung als Kostenträgerin nicht aus, wenn die spezifischen Voraussetzungen nach KUVG erfüllt sind.
8. Im Lichte dieser Erwägungen ist die Krankenkasse grundsätzlich verpflichtet, für die Langzeitbehandlung der Beschwerdegegnerin mit dem Methadonprogramm aufzukommen. Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglements, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen erbracht werden, findet insoweit keine Anwendung. Zur Abklärung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines strukturierten Methadonprogramms behandelt wurde, hat die Vorinstanz die Sache an die Kasse zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Rückweisung nicht angefochten. Dementsprechend beantragt sie, der vorinstanzliche Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht jedoch geltend, dass klarerweise ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, weil sie gemäss kantonalem Gesetz ohne Gewährleistung der nötigen Betreuung gar nicht in dieses Programm aufgenommen worden wäre. Wie es sich damit verhält, wird die Kasse in Nachachtung der Anordnungen im vorinstanzlichen Entscheid noch zu prüfen haben. | de | Art. 1 al. 2 ch. 1 LAMA, art. 21 al. 1 et al. 2 Ord. III, annexe à l'ordonnance 9 du DFI. Conformément à l'avis de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, les traitements de longue durée des héroïnomanes par un soutien à la méthadone doivent, sous certaines conditions, être pris en charge par les caisses-maladie au titre des prestations obligatoires. | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,177 | 118 V 107 | 118 V 107
Sachverhalt ab Seite 107
A.- Die bei der Krankenkasse KPT versicherte X (geb. 1970) unterzog sich vom 22. Juni bis 29. September 1990 einer Methadonbehandlung, deren Kosten sich gemäss Rechnung der B.-Apotheke auf Fr. 532.70 beliefen. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1990 lehnte es die Krankenkasse gestützt auf Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglementes, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen ausgerichtet werden, ab, die Kosten der Methadonabgabe zu übernehmen. Bei der Behandlung der Drogensucht mit Methadon handle es sich um keine Pflichtleistung, da der medizinische Nutzen nicht erwiesen sei, die Zweckmässigkeit (Umsteigen von einer Droge auf die andere) bezweifelt werde und somit das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht erfüllt sei. Die Behandlung biete infolge Verzichts auf intravenöse Injektionen Schutz vor einer HIV-Infektion und anderen Infektionen, was ihr den Charakter einer Präventivmassnahme verleihe, die nicht zu Lasten der Krankenkasse gehe. Wenn damit eine Resozialisierung ermöglicht werde, genüge dies nicht, um eine Pflichtleistung anerkennen zu können.
B.- X führte Beschwerde, mit der sie sinngemäss beantragte, die Kasse sei zur Übernahme der Methadonbehandlung zu verpflichten. Aufgrund der Stellungnahmen der Eidg. Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung (Fachkommission) vom 31. August 1989/30. August 1990, welche die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger unter bestimmten Voraussetzungen als Pflichtleistung der Krankenkassen erachtet hatte, gelangte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zum Schluss, dass die Krankenkasse grundsätzlich für die Methadonabgabe aufzukommen habe. Dementsprechend hob es die angefochtene Kassenverfügung in Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Abklärung der Frage, ob ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, und zum allfälligen Erlass einer neuen Verfügung an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 23. April 1991).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Krankenkasse, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
X und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auf die Begründung der Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Eine Krankenkasse schuldet grundsätzlich Leistungen unter dem Titel der Krankenpflegeversicherung im Sinne des KUVG nur, wenn der Versicherte an einer Krankheit leidet (BGE 110 V 315 Erw. 3a). Das KUVG setzt den Begriff der Krankheit voraus, ohne ihn zu umschreiben. Auch Art. 14 Abs. 1 Vo III hält lediglich fest, dass die Pflichtleistungen "im Falle der Krankheit" gewährt werden müssen. Angesichts der vielfältigen Erscheinungen krankhafter Zustände und Prozesse entzieht sich denn auch der Krankheitsbegriff einer strengen juristischen Definition. Daher wird die Frage, ob ein Versicherter an einer Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles zu beantworten sein. Immerhin wird man kaum je von Krankheit sprechen können, wenn nicht Störungen vorliegen, die durch pathologische Vorgänge verursacht worden sind. Im Bestreben, einen lückenlosen Versicherungsschutz in der sozialen Unfall- und Krankenversicherung zu gewährleisten, verwendet das Eidg. Versicherungsgericht eine vom Unfallbegriff her gewonnene, negative Umschreibung des Krankheitsbegriffs: Als Krankheit gilt danach eine Schädigung der physischen oder psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall oder dessen direkte Folgen zurückzuführen ist (BGE 114 V 155 Erw. 2a, 163 Erw. 1a, BGE 113 V 43 Erw. 3a mit Hinweisen).
b) Die Heroinsucht bezeichnet einen Zustand der Abhängigkeit von der Droge Heroin. Die Sucht besteht im unbezwingbaren Verlangen zur fortgesetzten Einnahme mit Entziehungserscheinungen nach Absetzen, Tendenz zur Steigerung der Dosis, Schäden für Individuum und Gesellschaft (PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 256. Aufl., S. 2 f., 1618; vgl. auch STEINBRECHER/SOLMS, Sucht und Missbrauch, 2. Aufl., 1975). Die Heroinsucht ist eine Krankheit (RKUV 1991 Nr. K 856 S. 21).
2. Im vorliegenden Fall bestreitet die Kasse nicht, dass die Beschwerdegegnerin an Heroinsucht und damit an einer behandlungsbedürftigen Krankheit leidet. Streitig ist, ob die Krankenkasse für die Kosten der vom 22. Juni bis 29. September 1990 durchgeführten Methadonbehandlung aufkommen muss.
Die Leistungen der Krankenpflegeversicherung haben nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG u.a. die ärztliche Behandlung (lit. a) und die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen (lit. b) zu umfassen. Die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung umfasst gemäss Art. 21 Abs. 1 Vo III über die Krankenversicherung die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ferner schreibt die zitierte Verordnungsbestimmung in der seit dem 1. Januar 1986 geltenden Fassung vor, dass diese Massnahmen zweckmässig und wirtschaftlich sein sollen. Diese Grundsätze gelten sowohl bei ambulanter Behandlung als auch bei Behandlung in einer Heilanstalt (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 44 Erw. 4b und BGE 112 V 305 Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung gilt eine Behandlungsmethode dann als wissenschaftlich anerkannt, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist.
Entscheidend sind dabei das Ergebnis der Erfahrungen und der Erfolg einer bestimmten Therapie (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, 260 Erw. 2, BGE 113 V 45 Erw. 4d/aa und BGE 105 V 185 Erw. 3).
Ist umstritten, ob eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich ist, so entscheidet das Eidg. Departement des Innern (EDI) nach Anhören der Fachkommission, ob die Massnahme als Pflichtleistung von den Krankenkassen übernommen werden muss (Art. 12 Abs. 5 KUVG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 Vo III). Die Meinungsäusserungen dieser Kommission sind für den Richter grundsätzlich nicht verbindlich. Wenn es allerdings darum geht, einen Sachverhalt zu würdigen, der ausschliesslich medizinische Überlegungen beschlägt, so ist der Richter im allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, ob die Schlussfolgerungen der Fachleute stichhaltig sind. Er muss sich deshalb deren Meinung anschliessen, sofern sie nicht unhaltbar scheint (BGE 114 V 156 Erw. 3a, 164 Erw. 2, BGE 113 V 46 Erw. 4d/cc und BGE 112 V 306 Erw. 2c).
Am 18. Dezember 1990 hat das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Verordnung 9 (Vo 9) über die Leistungspflicht der anerkannten Krankenkassen für bestimmte diagnostische und therapeutische Massnahmen erlassen. Nach Art. 1 dieser Verordnung sind im dazugehörigen Anhang folgende Beschlüsse des Departements aufgeführt:
a. Die Beschlüsse über die Leistungspflicht der Kassen bei umstrittener Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit diagnostischer oder therapeutischer Massnahmen (Art. 21 Abs. 2 Vo III);
b. Die Beschlüsse über die Voraussetzungen der Leistungspflicht, die der Sicherstellung einer zweckmässigen und wirtschaftlichen Behandlung dienen (Art. 21 Abs. 3 Vo III).
Die Verordnung ist am 1. Januar 1991 in Kraft getreten (Art. 3). Im Anhang ist laut "Beschluss, gültig ab 31.8.1989", u.a. die "Leistungspflicht für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme)" festgelegt. Die entsprechende gutachtliche Meinungsäusserung gab die Fachkommission an der Sitzung vom 31. August 1989 ab (RKUV 1990 S. 33).
3. Die Beschwerdegegnerin hat sich der streitigen Methadonbehandlung vom 22. Juni bis 29. September 1990 unterzogen. Die Vo 9 des EDI ist erst am 1. Januar 1991 in Kraft getreten. Da in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 112 V 173 Erw. 3c mit Hinweisen), findet die neue Vo 9 im vorliegenden Fall keine Anwendung. Entgegen der Auffassung der Krankenkasse kann diese Verordnung daher in diesem Leistungsstreit nicht auf ihre Gesetzmässigkeit überprüft werden. Das Gericht hat sich jedoch in den nachstehenden Erwägungen zur Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission vom 31. August 1989, mit welcher das Methadonprogramm unter bestimmten Voraussetzungen als wissenschaftlich, zweckmässig und wirtschaftlich anerkannt wurde, zu äussern. Beim Anhang zur neuen Fassung der Vo 9 des EDI handelt es sich um eine neue Form der Veröffentlichung der Beschlüsse der Fachkommission (RKUV 1991 S. 30). Dieser Anhang enthält u.a. eine wörtliche Wiedergabe der gutachtlichen Meinungsäusserung der Fachkommission vom 31. August 1989 zur Leistungspflicht der Krankenkassen für Methadonprogramme. Daher ist mit dem Entscheid über die Gesetzmässigkeit der Stellungnahme der Fachkommission auch die Frage beantwortet, ob die Vo 9, soweit sie strukturierte Methadonprogramme unter bestimmten Voraussetzungen zur Pflichtleistung der Krankenkassen erklärt, der Willkürprüfung standhält, weder übergeordnetem Gesetzes- noch Verfassungsrecht widerspricht und sich damit als rechtskonform erweist.
4. Nach Erscheinen des ersten Methadonberichts (Suchtmittelersatz in der Behandlung Heroinabhängiger in der Schweiz) der Eidg. Betäubungsmittelkommission, Arbeitsgruppe "Methadon" der Subkommission Drogenfragen, vom April/Mai 1984, stellte die Fachkommission an ihrer Sitzung vom 23. August 1984 fest, die Methadonbehandlung befinde sich noch im Stadium der Erprobung und bedürfe weiterer Abklärungen. Für die Fachleute der Kommission waren noch nicht alle Zweifel an der Wissenschaftlichkeit dieser Therapiemethode beseitigt. Das BSV sah sich deshalb ausserstande, dem EDI zu beantragen, die Methadontherapie im Sinne der Verabreichung von Methadon ("Methadonkur") als wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung und damit als Pflichtleistung der Krankenkassen zu bezeichnen (RKUV 1984 S. 211). Aufgrund der Meinungsäusserung der Fachkommission erkannte das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil B. vom 10. Juli 1986, dass die Methadon-Langzeitbehandlung Drogenabhängiger, weil wissenschaftlich umstritten, keine Pflichtleistung darstelle, obschon sie nach Auffassung der Eidg. Betäubungsmittelkommission zu befriedigenden Resultaten führen könne (RKUV 1987 Nr. K 711 S. 29).
Im August 1989 erschien die zweite Auflage des Methadonberichts, dessen Schlussfolgerungen - mit Ausnahme des neuen Gesichtspunktes "HIV-Infektionen" - im wesentlichen mit jenen des ersten Berichts übereinstimmen. Die Kurzzusammenfassung (S. 62) lautet:
"Die Verwendung des synthetischen Opioids Methadon in der Behandlung Heroinabhängiger ist während dreier Jahrzehnte wissenschaftlich und praktisch erprobt worden und hat zu Erkenntnissen und Regeln geführt, die in diesem Bericht im einzelnen dargestellt werden.
Unter den gegenwärtigen schweizerischen Verhältnissen ist die Langzeitbehandlung unter Verwendung von Methadon (Suchtersatzbehandlung) ausdrücklich als eine Therapie zweiter Wahl zu verstehen; an erster Stelle kommt nach wie vor die Entzugs- und Entwöhnungsbehandlung mit dem Ziel der Opiatabstinenz. Im Interesse einer Risikoverminderung für HIV-Infektionen kann, insbesondere bei seropositiven und bei an AIDS erkrankten Patienten, von dieser Regel abgewichen werden; die Beurteilung des Einzelfalles ist aber nach wie vor ausschlaggebend.
Wenn Langzeitbehandlungen unter Verwendung von Methadon unter Beachtung der hier angegebenen Regeln durchgeführt werden, dann lassen sich damit befriedigende Resultate erzielen bezüglich Normalisierung der Lebensführung, Verbesserung des Gesundheitszustandes, Distanzierung von der Drogenszene, Wiedererlangen der Ausbildungs- und Erwerbsfähigkeit, Verzicht auf Delinquenz. Erfolgreicher Abschluss einer solchen Langzeitbehandlung ist ebenfalls möglich mit anschliessender Opiatabstinenz. Angemessene Wohn- und Arbeitsverhältnisse sind neben der Betreuungsqualität wichtige Voraussetzungen für die Erreichung der Therapieziele. Unkritischer Einsatz von Methadon unter Missachtung der in diesem Bericht geschilderten Erfahrungen und Regeln sowie die Kombination mit der Verschreibung von Schlaf- und Beruhigungsmitteln beeinträchtigen die Erfolgschancen und schaffen unnötige Risiken für den Patienten und seine Umgebung.
Kurzzeitbehandlungen mit Methadon sind nicht zu empfehlen. Methadonbehandlungen sind medizinische Therapien und gehören in die Verantwortung eines von der kantonalen Bewilligungsinstanz ermächtigten Arztes. Die Überprüfung der Behandlungsstandards obliegt den Fachgesellschaften in Verbindung mit den Gesundheitsbehörden. Gesicherte wissenschaftliche Grundlagen und Behandlungserfolge führen zur Empfehlung einer Kostenübernahme durch die Krankenversicherungen."
5. An ihrer Sitzung vom 31. August 1989 erachtete die Fachkommission die Leistungspflicht der Krankenkassen für die methadonunterstützte Langzeitbehandlung mindestens zwanzigjähriger Heroinabhängiger (strukturierte Methadonprogramme) als dann gegeben, wenn die Entwöhnungsbehandlung erwiesenermassen keinen Erfolg verspricht, d.h. mindestens zwei Versuche einer mehrmonatigen Entwöhnungsbehandlung erfolglos verlaufen sind; bei HIV-infizierten oder AIDS-kranken Patienten, die zu einer Entwöhnungskur nicht bereit sind, kann auf dieses Erfordernis verzichtet werden, um das Risiko einer Weitergabe der Infektion zu vermindern. Zudem muss die Opiatabhängigkeit seit mindestens zwei Jahren bestanden haben. An der Sitzung vom 30. August 1990 umschrieb die Fachkommission sodann die Vorkehren, welche der behandelnde Arzt im Zusammenhang mit der Methadonabgabe zu treffen hat, und legte dabei insbesondere fest, welche Angaben er gegenüber dem jeweiligen Vertrauensarzt der Krankenkassen zu machen hat. Die Stellungnahmen der Fachkommission fanden vollumfänglich Eingang in die seit 1. Januar 1991 geltende Vo 9 des EDI.
6. Das kantonale Gericht, das eingehend zu den Einwendungen der Krankenkasse, welche die fehlende Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonabgabe rügte, Stellung nahm, gelangte zum Schluss, dass sich mangels stichhaltiger Gründe ein Abweichen von der Meinungsäusserung der Fachkommission verbiete, da sie weder willkürlich noch unhaltbar erscheine. Die Voraussetzungen für die Leistungspflicht der Krankenkassen seien in Anbetracht der nunmehr als gesichert geltenden Erkenntnisse gegeben. Im einzelnen hielt die Vorinstanz fest, Methadon könne nicht als eigentliche Ersatzdroge bezeichnet werden; es handle sich wohl um ein Produkt mit morphinähnlicher Wirkung und schaffe auch eine Abhängigkeit vom Opiattypus, verhindere jedoch das Entstehen eines Heroinentzugssyndroms und wirke bei kontrollierter Langzeitanwendung mit ausreichender Toleranzbildung verhältnismässig wenig euphorisierend oder sonstwie bewusstseinsverändernd. Unter Berufung auf den Methadonbericht 1989 wies die Vorinstanz im weiteren auf die in der Regel geringen Nebenwirkungen und die positiven Auswirkungen einer Umstellung von Heroin auf Methadon während der Schwangerschaft hin und führte aus, dass sich die Einnahme von Methadon mit sozialer Funktions- und Erwerbsfähigkeit vereinbaren lasse. Die Applikation von Methadon könne aus diesen Gründen nicht mit dem Konsum suchtmachender Drogen verglichen werden, sondern gleiche in ihrer Wirkung vielmehr derjenigen eines Medikamentes zur Behandlung einer bestehenden Krankheit und sei somit eigentliche Heilbehandlung. Ziel der Methadonbehandlung sei die schrittweise Lösung von der Sucht innert angemessener Frist. Aufgrund jahrzehntelanger, weltweit gemachter Erfahrungen könne die strukturierte Methadonbehandlung als erfolgversprechend gelten. Der medizinische Nutzen und damit die Wirtschaftlichkeit der Behandlung seien gegeben. Die Substitutionsbehandlungen mit Methadon stellten laut den Ausführungen im Methadonbericht eine international verbreitete, anerkannte, auf zwanzigjähriger Erfahrung basierende Modalität der Behandlung von Heroinabhängigen dar. Das strukturierte Programm sei u.a. auch auf die in der Schweiz geltenden Verhältnisse (Drogenszene) und die hier verfügbaren medizinischen und therapeutischen Ressourcen abgestimmt worden. Soweit dieses strukturierte Methadonprogramm in Frage stehe, könne somit auch die Zweckmässigkeit der Behandlung nicht in Abrede gestellt werden.
7. Den überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Krankenkasse hiegegen einwendet, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen.
a) Die Kasse bringt gegen die Wissenschaftlichkeit der Therapiemethode zunächst vor, bei Methadon handle es sich um eine eigentliche Ersatzdroge, was die Vorinstanz übersehen habe. Zwar wird Methadon Heroinsüchtigen anstelle von Heroin abgegeben; um eine Ersatzdroge handelt es sich jedoch nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht, weil die Applikation von Methadon gemessen an der Wirkung keinesfalls mit dem Konsum einer suchtmachenden Droge vergleichbar ist, sondern der Wirkung eines Medikamentes gleichkommt. Laut Ausführungen im zweiten Methadonbericht steht bei der Behandlung der Heroinsucht - wie bei anderen Abhängigkeitsformen - die Entziehung bis zur Abstinenz im Vordergrund, welche auch mit der methadonunterstützten Behandlung angestrebt und gemäss den Darlegungen von Prof. U. an der Sitzung der Fachkommission in vielen Fällen nachgewiesenermassen auch erreicht wird (Protokoll der Fachkommission vom 31. August 1989).
Die Krankenkasse macht ferner geltend, gemäss dem im Kanton Bern geltenden "Methadonvertrag" müsse der Versicherte in unsittlicher und nichtiger Weise in die Methadonabhängigkeit einwilligen, was den Drogencharakter des Wirkstoffes unterstreiche. Indiz dafür sei auch die Vertragsklausel, wonach ein Methadonentzug angeordnet werde, wenn der Süchtige davon mehr als 150 mg im Tag benötige; sodann werde das Methadonprogramm bei längerem Gefängnis- oder Spitalaufenthalt eingestellt, was bei einem Medikament als Behandlungsbestandteil nicht möglich wäre. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Meinungsäusserung der Fachkommission erfolgte in Kenntnis der Tatsache, dass Methadon eine Abhängigkeit vom Opiattypus bewirkt; die Experten haben sich mit Wirkungen und Nebenwirkungen eingehend auseinandergesetzt, die Rahmenbedingungen der Durchführung, einschliesslich der Dosierungen, festgelegt, die Zweckmässigkeit der Methadonbehandlung während längerer Spital- oder Gefängnisaufenthalte erörtert und sich auch mit dem nicht gesicherten Risiko einer insgesamt verlängerten Abhängigkeitsdauer befasst.
Entgegen der Auffassung der Kasse erschöpft sich sodann das Ziel des Methadonprogramms nicht im "Weg von der Nadel"; dieser Zustand kann lediglich als Teilziel vor Erreichen völliger Opiatfreiheit in einer späteren Behandlungsphase verstanden werden. Die von der Kasse aufgegriffene Aussage von Dr. S., Mitglied der Fachkommission, die Methadonbehandlung weise, da von der einen in eine etwas modifizierte andere Krankheit führend, nicht Heilbehandlungscharakter auf, lässt laut Entgegnung von Prof. U. die erwiesene Verbesserung im Gesundheitszustand des Suchtkranken, die mittels Methadonprogrammen erreicht wird, ausser acht; im übrigen entspricht die Meinung des Dr. S. nicht der Auffassung der Fachkommission; diese stützt sich auf den zweiten Methadonbericht, der bei lege artis durchgeführter Behandlung ausgewiesene Chancen für eine volle Erwerbstätigkeit und Normalisierung der Lebensführung sieht.
b) Die Einwendungen, mit welchen die Kasse die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung bestreitet, sind ebenfalls nicht stichhaltig. Insoweit sie die im Vergleich zu Abstinenzbehandlungen höheren Kosten der Methadonprogramme beanstandet, ist darauf hinzuweisen, dass dem Verhältnis zwischen Kosten und Nutzen einer Massnahme im Rahmen von Art. 23 KUVG nur Bedeutung mit Bezug auf verschiedene in Betracht fallende Behandlungsmethoden zukommt, nicht dagegen im Hinblick darauf, ob sich der Aufwand einer an sich geeigneten und wissenschaftlich anerkannten Methode, gemessen an dem zu erwartenden Behandlungserfolg, noch rechtfertigen lässt. Letzteres kann lediglich unter dem allgemeinen Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips von Bedeutung sein. Dabei vermag nur ein grobes Missverhältnis zwischen der Höhe der Heilungskosten und dem zu erwartenden Heilerfolg eine Leistungsverweigerung zu begründen (BGE 109 V 44 Erw. 2b mit Hinweis). Dies hat auch im vorliegend interessierenden Zusammenhang zu gelten. Eine methadonunterstützte Langzeitbehandlung Heroinabhängiger ist u.a. nur indiziert, wenn eine Entwöhnungsbehandlung keinen Erfolg verspricht, was in der Regel bedeutet, dass mindestens zwei solche Versuche von mehrmonatiger Dauer erfolglos verlaufen sind. Diese Indikationsstellung schliesst nach medizinischer Erkenntnis eine weitere Abstinenzbehandlung in der Regel aus (zweiter Methadonbericht, S. 47). Fällt jedoch eine Abstinenzbehandlung ausser Betracht, ist dem Argument mangelnder Wirtschaftlichkeit der Methadonbehandlung der Boden entzogen, besteht doch jedenfalls zwischen dem Kostenaufwand für das wissenschaftlich anerkannte, strukturierte Methadonprogramm und dem zu erwartenden Behandlungserfolg kein grobes Missverhältnis.
Die Kasse bringt sodann vor, die von der Fachkommission aufgestellte Voraussetzung, wonach die Methadonabgabe zwei erfolglos verlaufene Heroinentzugsversuche voraussetze, sei unvereinbar mit der dem Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht. Nach zwei erfolglosen Entwöhnungsversuchen treffe die Versicherten eine verstärkte Pflicht zur Eingrenzung der Kosten. Der Grundsatz der Schadenminderungspflicht, der das Verhältnis des Versicherten zu seiner Krankenkasse betrifft, hat in der Krankenversicherung allgemeine Geltung (BGE 114 V 285 Erw. 3a, BGE 111 V 239 Erw. 2a, BGE 105 V 178 Erw. 2). Ist streitig, ob eine therapeutische Massnahme generell eine Pflichtleistung darstellt, haben die entscheidenden Behörden zu prüfen, ob die Erfordernisse der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erfüllt sind. Bei der Prüfung der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit sind Überlegungen zur Schadenminderungspflicht des Versicherten nicht ausgeschlossen. Der Anspruch eines Heroinsüchtigen auf ärztliche Langzeitbehandlung mit Methadonunterstützung kann jedoch nicht unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht verweigert werden, weil das Scheitern einer mehrmonatigen Entwöhnungstherapie regelmässig nicht auf das Fehlen des guten Willens, sondern auf die Suchtkrankheit selber zurückzuführen ist (vgl. BGE 111 V 239 Erw. 2a mit Hinweisen). Wird eine Massnahme von den zuständigen Instanzen mit guten Gründen und willkürfrei als zweckmässig und wirtschaftlich befunden, kann die Krankenkasse das Erbringen der Pflichtleistung nicht im Einzelfall unter Hinweis auf die Schadenminderungspflicht des Versicherten wieder in Frage stellen.
Soweit die Krankenkasse erneut geltend macht, Heroinsüchtige würden im Vergleich zu Alkoholikern privilegiert und damit rechtsungleich behandelt, ist ihr mit der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass für die Behandlung des Alkoholismus keine der Methadonbehandlung entsprechende Therapie zur Verfügung steht. Schliesslich kann aus dem Umstand, dass der dem Tabakmissbrauch entgegenwirkende Nikotinersatz Nicotinell TTS nicht als kassenpflichtiges Präparat anerkannt ist, nicht abgeleitet werden, die Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung sei sachlich unhaltbar.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird überdies behauptet, bei der Anerkennung des Methadonprogramms als Pflichtleistung hätten pragmatische Überlegungen, insbesondere Fragen der Resozialisierung und der Prävention (AIDS-Bekämpfung), im Vordergrund gestanden. Dass die Methadonbehandlung auch präventive Aspekte aufweist und Resozialisierungsfunktion hat, was für den Beschluss der Fachkommission eine gewisse Rolle spielte, ist unbestritten. Indessen umfassen die Pflichtleistungen gemäss Art. 12 ff. KUVG nicht nur Massnahmen, die der Beseitigung körperlicher oder psychischer Beeinträchtigungen des Gesundheitszustandes dienen. Vielmehr gehören dazu auch Vorkehren, mit welchen der Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens oder die Verschlimmerung eines bestehenden Leidens verhindert werden soll. Voraussetzung ist, dass bereits ein krankhafter Zustand vorliegt. Keine Leistungspflicht besteht bei rein vorsorglichen Massnahmen, die im Hinblick auf eine bloss mögliche künftige Schädigung durchgeführt werden (BGE 112 V 304 Erw. 1a, BGE 110 V 315 Erw. 3a, BGE 107 V 100 Erw. 1b). Davon kann jedoch bei der Behandlung der Heroinsucht nicht die Rede sein.
d) Schliesslich trifft es zwar zu, dass gemäss Art. 15a Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes die Kantone für die Betreuung von Personen sorgen, die wegen Betäubungsmittelmissbrauchs ärztliche Behandlung oder fürsorgerische Massnahmen benötigen, womit den Kantonen unter Vorbehalt von Art. 15c des Gesetzes grundsätzlich auch die finanziellen Lasten der Durchführung überbunden sind (BBl 1973 I 1364 ff.). Dies schliesst indessen entgegen der Auffassung der Krankenkasse die Inanspruchnahme der Krankenversicherung als Kostenträgerin nicht aus, wenn die spezifischen Voraussetzungen nach KUVG erfüllt sind.
8. Im Lichte dieser Erwägungen ist die Krankenkasse grundsätzlich verpflichtet, für die Langzeitbehandlung der Beschwerdegegnerin mit dem Methadonprogramm aufzukommen. Art. 26 Abs. 4 ihres Leistungsreglements, wonach für Ersatzdrogen keine Leistungen erbracht werden, findet insoweit keine Anwendung. Zur Abklärung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines strukturierten Methadonprogramms behandelt wurde, hat die Vorinstanz die Sache an die Kasse zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat diese Rückweisung nicht angefochten. Dementsprechend beantragt sie, der vorinstanzliche Entscheid sei zu bestätigen. Sie macht jedoch geltend, dass klarerweise ein strukturiertes Methadonprogramm vorliege, weil sie gemäss kantonalem Gesetz ohne Gewährleistung der nötigen Betreuung gar nicht in dieses Programm aufgenommen worden wäre. Wie es sich damit verhält, wird die Kasse in Nachachtung der Anordnungen im vorinstanzlichen Entscheid noch zu prüfen haben. | de | Art. 12 cpv. 2 cifra 1 LAMI, art. 21 cpv. 1 e cpv. 2 O III, allegato all'Ordinanza 9 del DFI. Conformemente al parere della Commissione federale di specialisti, i trattamenti di lunga durata mediante metadone degli eroinomani devono, a certe condizioni, essere presi a carico delle casse malati, quali prestazioni obbligatorie. | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,178 | 118 V 119 | 118 V 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1950 geborene Ernst B. bewohnt mit seiner Familie ein landwirtschaftliches Anwesen und ist hauptberuflich zu rund 60% in unselbständiger Stellung für eine Bewachungsgesellschaft tätig. Am 18. Januar 1990 meldete er sich bei der Ausgleichskasse Zug zum Bezug von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte an. Gestützt auf eine Meldung der Kantonalen Steuerverwaltung Zug vom 11. April 1988 über die in den Berechnungsjahren 1985/86 (Bemessungsgrundlage für die 24. Periode der direkten Bundessteuer) erzielten Erwerbseinkommen (Fr. 51'200.--) verneinte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Familienzulagen in der Landwirtschaft bis Ende März 1990 zufolge Überschreitung der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 29'600.-- (Verfügung vom 7. September 1990). Diese in der Folge in Rechtskraft erwachsene Verfügung wies gleichzeitig darauf hin, dass die Einkommensgrenze auf den 1. April 1990 erhöht worden sei und seither das Einkommen der 25. Bundessteuerperiode (1987/88) berücksichtigt werde, weshalb Ernst B. Ende 1990 eine Bestätigung der von ihm als Arbeitnehmer bezogenen Kinderzulagen einreichen könne, um so eine erneute Prüfung eines allfälligen Anspruchs auf Familienzulagen in der Landwirtschaft in die Wege zu leiten.
Am 7. März 1991 stellte Ernst B. ein neues Gesuch um Zusprechung von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte. Hierauf liess sich die Kasse von der Bewachungsgesellschaft bestätigen, dass Ernst B. 1990 mit 1461 Arbeitsstunden einen Totallohn von Fr. 27'046.75 erzielt und Kinderzulagen von Fr. 1'167.10 bezogen habe, wovon - laut telefonischer Auskunft - Fr. 102.-- auf Dezember 1989 entfielen. Wiederum ausgehend von dem am 11. April 1988 von der Steuerverwaltung gemeldeten Durchschnittseinkommen der Jahre 1985/86 gelangte die Ausgleichskasse zur Feststellung, dass die nunmehr massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 35'500.-- um Fr. 9'000.-- überschritten werde. Dementsprechend lehnte sie das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 1991 ab.
B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde rügte Ernst B., dass erneut auf ein bundessteuerpflichtiges Einkommen von Fr. 51'200.-- abgestellt worden sei, welches er in den Jahren 1985/86 als kinderloser Lediger erzielt habe und das seinem gegenwärtigen Verdienst nicht mehr gerecht werde.
Die Ausgleichskasse räumte in der Vernehmlassung ihren Irrtum ein, hielt aber am Ergebnis der angefochtenen Verfügung fest. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, die Neuberechnung anhand der jüngsten Meldung der Steuerverwaltung (19. März 1990) führe zwar trotz Überschreitens der Einkommensgrenze um Fr. 3'956.-- zu einem grundsätzlichen Anspruch auf einen Drittel der Familienzulage (= Fr. 405.-- [April bis Dezember 1990]); indes entfalle dieser bundesrechtliche Anspruch, nachdem der Versicherte bereits von der Bewachungsgesellschaft Kinderzulagen von Fr. 1'167.-- bezogen habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schloss sich dieser Sichtweise an und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sowie die Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse. Dabei wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, das im Gesetz enthaltene Verbot des Doppelbezugs schliesse die Ausrichtung sowohl von bundes- als auch von kantonalrechtlichen Kinderzulagen nicht schlechthin aus, sondern wolle nur sicherstellen, dass betragsmässig für den gleichen Zeitraum nicht mehr als eine volle Kinderzulage ausbezahlt werde. Es sei daher zulässig, dass sich zwei Teilzulagen zu einer höchstens vollen Zulage ergänzten.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen liess, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Revision der bundesrechtlichen Familienzulagenordnung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979, in Kraft seit 1. April 1980 (AS 1980 I 276 f., 279), ist der Kreis der Anspruchsberechtigten auf die nebenberuflich selbständigerwerbenden Landwirte erweitert worden (Art. 5 Abs. 1 FLG). Die Familienzulage für die Kleinbauern besteht in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von Art. 9 FLG (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG). Sie beträgt für die ersten beiden Kinder im Berggebiet Fr. 135.-- (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 FLG und Art. 2 der Verordnung über die Anpassung der Einkommensgrenze und der Ansätze der Kinderzulagen nach dem FLG vom 12. März 1990, in Kraft seit 1. April 1990).
Aufgrund der Akten ist der Versicherte als Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Heimwesens mit einem Betriebseinkommen von mehr als Fr. 2'000.-- einerseits sowie als Arbeitnehmer der Bewachungsgesellschaft anderseits unbestrittenerweise nebenberuflich selbständigerwerbender Landwirt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 FLG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 FLG und Art. 3 Abs. 3 FLV. Seine grundsätzliche Berechtigung zum Bezug von Familienzulagen für Kleinbauern (Art. 5 Abs. 1 FLG) steht damit ausser Frage. Desgleichen ist die Einreihung des vom Versicherten geführten Betriebs in das gemäss Art. 6 Abs. 1 FLG abgegrenzte Berggebiet nicht bestritten.
2. Die nebenberuflichen Landwirte haben nur Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 27'500.-- im Jahr nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 4'000.-- je Kind nach Art. 9 FLG (Art. 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FLG in Verbindung mit Art. 1 der erwähnten Verordnung vom 12. März 1990).
In Konkretisierung der Härtefallklausel gemäss Art. 5 Abs. 4 FLG hat der Bundesrat sodann stufenweise gekürzte Kinderzulagen eingeführt. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. a FLV), und einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3'000.--, höchstens aber um Fr. 6'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
Gestützt auf Art. 5 Abs. 3 FLG bestimmt der Bundesrat u.a. die Art der Bewertung und Ermittlung des Einkommens; er kann kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens beauftragen und diese verpflichten, das Einkommen der Kleinbauern den kantonalen Ausgleichskassen zu melden. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den Art. 4 ff. FLV Gebrauch gemacht. Danach sind - soweit für die Belange des vorliegenden Falles wesentlich - für die Bemessung des Einkommens die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV). Neben der Veranlagung durch die Kasse selbst (Art. 5 FLV) sieht Art. 6 FLV vor, dass die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern u.a. auf die letzte rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer abstellen können (Abs. 1); dabei wird das reine Einkommen der Kleinbauern aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für diejenige Zeitspanne ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Abs. 2). Die zuständigen kantonalen Steuerbehörden haben den Ausgleichskassen auf deren Verlangen unentgeltlich die für die Ermittlung des reinen Einkommens notwendigen Angaben zu liefern (Abs. 3).
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist die für den Beschwerdegegner massgebliche Einkommensgrenze auf Fr. 31'500.-- - bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 27'500.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- für den am 15. Dezember 1989 geborenen A. - zu veranschlagen. Dagegen hat die am 16. Februar 1991 geborene B. für die hier - zufolge der Rechtskraft der ersten Verfügung vom 7. September 1990 - allein streitige Anspruchsperiode von April bis Dezember 1990 bezüglich der in Art. 5 Abs. 2 FLG vorgesehenen Erhöhung des Grundansatzes ausser acht zu bleiben, entsteht doch der Anspruch auf Kinderzulagen nicht vor dem ersten Tage des Monats, in dem das Kind geboren wird (Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG). Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG in Verbindung mit Art. 3a FLV "sämtliche Kinder" zu berücksichtigen sind, für die der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) aufzukommen hat (BGE 116 V 175 Erw. 4b/cc). Denn eine solche Unterhaltspflicht des Versicherten gegenüber der erst am 16. Februar 1991 geborenen Tochter existierte während der hier streitigen Anspruchsperiode gerade nicht.
b) Was die Einkommensbemessung anbelangt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Verwaltung im Rahmen ihrer richtiggestellten Berechnung für die - zur ordentlichen AHV-Beitragsperiode 1990/91 gehörenden - Monate April bis Dezember 1990 von den am 19. März 1990 gemeldeten Erwerbseinkünften der Jahre 1987/88 (zweit- und drittletztes Jahr gemäss Art. 22 Abs. 2 AHVV) ausgegangen ist. Ferner wird durch die von der Kasse eingereichte Bestätigung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 6. März 1992, entgegen den fallbezogenen Ausführungen in der Beschwerde, klargestellt, dass der von ihr gemeldete Durchschnittsbetrag von Fr. 43'056.-- keine Direktzahlungen enthält, die familienzulagenrechtlich ausser acht zu bleiben hätten (vgl. BGE 106 V 185 f. Erw. 3 am Ende). Wie die Vorinstanz im weiteren zutreffend und unbestrittenerweise dargelegt hat, vermindert sich das gemeldete Einkommen von Fr. 43'056.-- um Abzüge von insgesamt Fr. 7'600.-- (vgl. Rz. 62 am Ende der Erläuterungen des BSV); dabei handelt es sich um Posten, die, im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 2 AHVG, gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. k, l BdBSt und folglich auch gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV abziehbar sind. Für die Anspruchsperiode April bis Dezember 1990 verbleibt somit ein massgebliches Einkommen von Fr. 35'456.--.
c) Mit diesem Ergebnis wird die massgebende Einkommensgrenze (Fr. 31'500.--) um Fr. 3'956.-- überschritten, womit der Versicherte in grundsätzlicher Hinsicht Anspruch auf eine Familienzulage von einem Drittel erheben kann (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
3. Im folgenden bleibt jedoch zu prüfen, ob dieser Anspruch deswegen dahinfällt, weil der Versicherte unbestrittenerweise während der gleichen Zeit aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Bewachungsgesellschaft Familienzulagen nach kantonalem Kinderzulagenrecht von umgerechnet insgesamt Fr. 807.90 bezogen hat.
a) Hinsichtlich der Leistungskumulation gilt es zunächst zwei Tatbestände auseinanderzuhalten: Einerseits kann fraglich sein, wer von mehreren Ansprechern die eine Kinderzulage für ein Kind beanspruchen kann. Diese Frage wird in Art. 9 Abs. 3 bis 5 FLG geregelt, wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik schliessen lässt (BGE 116 V 174 Erw. 4b/bb; vgl. auch Rz. 116 der Erläuterungen). Zu dieser Bestimmung hatte das Eidg. Versicherungsgericht - allerdings noch in ihrer Fassung vor dem erwähnten Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1979 - entschieden, dass Art. 9 Abs. 3 FLG, wonach für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden darf, lediglich den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne des FLG selbst ausschliesst (BGE 100 V 121). Eine solche Anspruchskonkurrenz verschiedener Ansprecher ist indes vorliegend nicht zu beurteilen. Vielmehr geht es um den zweiten Tatbestand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine Person mehrere Kinderzulagen aus verschiedenen Rechtstiteln, sei es innerhalb des FLG, sei es nach FLG und kantonalem Zulagenrecht, beansprucht. Dieser Tatbestand fällt unter Art. 10 FLG, wie die Verwaltungspraxis richtig erkannt hat (vgl. Rz. 117 ff. der Erläuterungen). Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht hiezu im erwähnten BGE 100 V 121 festgehalten, Art. 10 FLG erfasse lediglich den Doppelanspruch, der in der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer - je im Sinne des FLG - gründe (BGE 100 V 125).
Ob sich diese Auffassung nach der Gesetzesrevision von 1979 - in deren Rahmen auch Art. 10 FLG geändert wurde - noch halten lässt, scheint zweifelhaft. Wenn dem so wäre, könnte der Versicherte nicht nur in dem vom BSV vertretenen Sinne eine anteilsmässige Kinderzulage nach FLG beziehen; vielmehr müsste ihm gar die ganze Kinderzulage (von einem Drittel) zugesprochen werden, weil der Bezug einer kantonalrechtlichen Kinderzulage für dasselbe Kind von vornherein unerheblich bliebe.
b) In der hier anzuwendenden seit 1. April 1980 geltenden Fassung bestimmt Art. 10 FLG unter dem Titel "Verbot des Doppelbezugs; Dauer des Anspruchs" was folgt:
1 Niemand darf gleichzeitig die Familienzulagen als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer und als Kleinbauer beziehen.
2 Hauptberufliche Kleinbauern, die zeitweise im Nebenberuf eine andere Erwerbstätigkeit ausüben, haben auch während dieser Zeit Anspruch auf Familienzulagen, wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen. Sind sie zeitweise als landwirtschaftliche Arbeitnehmer tätig, so können sie für diese Zeit zwischen den beiden Arten von Familienzulagen wählen.
3 Nebenberufliche Kleinbauern und Älpler haben nur für die Zeit der Tätigkeit im landwirtschaftlichen Betrieb oder auf der Alp Anspruch auf Familienzulagen. Sie haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ein Kind, für das sie gleichzeitig andere Familienzulagen beziehen.
Im Vergleich zur vorgängigen Fassung (vgl. AS 1952 826) ist somit Art. 10 FLG namentlich um den gesamten hier in erster Linie interessierenden dritten Absatz sowie im zweiten Absatz um den Einschub "... wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen" erweitert worden. Diese Neuerungen erweisen sich insbesondere im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 FLG als bedeutsam. Denn mit der Ausdehnung der Bezugsberechtigung auf die nebenberuflich tätigen Landwirte (Art. 5 Abs. 1 FLG) eröffnet sich dem nunmehr geltenden Doppelbezugsverbot ein ungleich weiterer Anwendungsbereich als Art. 10 alt FLG, dessen Gehalt sich im wesentlichen noch darin erschöpfte, den sich aus dem FLG ergebenden gleichzeitigen Bezug eines Ansprechers von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und für Bergbauern auszuschliessen (BGE 100 V 125; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf eines BG über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I 227). Überhaupt ist die Problematik des Doppelbezugs mit der Neufassung des Art. 5 Abs. 1 FLG erst richtig zutage getreten, übt doch ein nebenberuflicher Landwirt notwendigerweise eine - meistens unselbständige - hauptberufliche Erwerbstätigkeit aus, die ihm nach den kantonalen Familienzulagengesetzen die Anspruchsberechtigung für Kinderzulagen vermittelt.
Dieser Gesichtspunkt gelangt denn auch in der bundesrätlichen Botschaft zur Reformvorlage verschiedentlich zum Ausdruck (Botschaft betreffend die Änderung des FLG vom 15. August 1979, BBl 1979 II 769 ff.). So heisst es etwa, die Ausübung einer nebenberuflichen Tätigkeit als Kleinbauer müsse gefördert und dürfe nicht dadurch gehemmt werden, dass der Betroffene wegen seiner Einkünfte aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit den Anspruch auf Kinderzulagen für Kleinbauern einbüsse; soweit möglich müssten Lücken in der Bezugsberechtigung vermieden und die Zulagen auch nebenberuflichen Kleinbauern gewährt werden. Im weiteren verweist die Botschaft ausdrücklich auf das Verhältnis der Kinderzulagen für Kleinbauern zu den kantonalen Gesetzen über die Familienzulagen für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer, nach denen die Kinderzulagen entsprechend dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit als Arbeitnehmer anteilsmässig gewährt würden (BBl 1979 II 781). Unter Hinweis darauf, dass die bundesrechtliche Zulage lediglich die Lücken auszufüllen habe, schlug der Bundesrat vor, ihre Ausrichtung jeweilen am Ende jedes Jahres vorzunehmen, wenn die aufgrund kantonalen Rechts erfolgten Kinderzulagenbezüge anhand der Lohnausweise feststellbar seien (BBl 1979 II 782).
c) Die mit dem bundesrätlichen Reformvorschlag übereinstimmende geltende Fassung des Art. 10 Abs. 3 FLG ist im Lichte dieser Materialien zu würdigen. Dabei kann aus historischer und systematischer Sicht kein Zweifel bestehen, dass mit Art. 10 Abs. 3 FLG auch die auf einem anderen Rechtstitel als dem FLG, namentlich die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen in die bundesrechtliche Ordnung der Anspruchskonkurrenz einbezogen werden sollten. Denn weil laut Art. 7 Abs. 1 die Familienzulage nach FLG für den Kleinbauern von vornherein stets nur in einer Kinderzulage besteht, kann sich der verwendete Begriff "gleichzeitig andere Familienzulagen" folgerichtig nicht auf die im fraglichen Bundesgesetz selbst enthaltene Leistungsordnung beziehen. Sodann kommt hinzu, dass mit derselben Revision - auf Antrag der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. SR 1979 442, NR 1979 1428) - auch Art. 10 Abs. 2 FLG in gleicher Weise erweitert wurde, wobei dessen Wortlaut und Systematik - namentlich unter Berücksichtigung des zweiten Satzes und der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des ersten Satzes ("andere Erwerbstätigkeit") - den Einbezug kantonalrechtlicher Familienzulagen deutlich erkennen lassen.
Freilich darf dieses auf die kantonalen Kinderzulagen erweiterte Verbot des Doppelbezugs im Lichte der Materialien nicht so verstanden werden, dass jede - insbesondere niedrigere - Bezugsberechtigung nach kantonalem Recht den bundesrechtlichen Anspruch auf Familienzulagen entfallen liesse. Insofern ist Rz. 118 der Erläuterungen, wonach nicht gleichzeitig eine Zulage nach FLG und nach kantonalen Gesetzen bezogen werden dürfe, zu absolut gefasst. Richtig ist aufgrund der dargelegten Materialien vielmehr jene Auslegung von Art. 10 Abs. 3 FLG, die dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch gegenüber den kantonalen Leistungen ergänzende Funktion beimisst. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen nicht nur einem wesentlichen Ziel der Gesetzesrevision - nämlich die Aufnahme nebenberuflicher Erwerbstätigkeiten in der Landwirtschaft zu fördern (vgl. BBl 1979 II 781 sowie Amtl.Bull. NR 1979 1418) -, sondern leuchtet auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ein, solange der Bund die ihm an sich zustehende Kompetenz (vgl. Art. 34quinquies BV) nicht generell ausgeschöpft hat und die Regelung der Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft den Kantonen anheimgestellt bleibt.
Es ergibt sich somit, dass jedem gemäss Art. 5 FLG Bezugsberechtigten - namentlich den bewusst in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommenen nebenerwerblichen Kleinlandwirten - der (bundesrechtliche) Anspruch auf Familienzulagen gewahrt sein soll, und zwar in Berücksichtigung des Umstandes, ob und in welchem Ausmass der Ansprecher aus einer unselbständigen hauptberuflichen Erwerbstätigkeit eine Kinderzulage nach kantonalem Recht bezieht.
4. Insoweit ist der Standpunkt des beschwerdeführenden Amtes begründet. Der Versicherte muss sich an den in den neun Monaten April bis Dezember 1990 maximal möglichen Kinderzulagenanspruch von 9 x Fr. 135.-- = Fr. 1'215.-- den von der Bewachungsgesellschaft bezogenen Betrag von umgerechnet Fr. 807.90 anrechnen lassen. Für den ungedeckten Betrag von Fr. 407.10 hat das FLG seine Ergänzungsfunktion wahrzunehmen. Daraus folgt, dass der Versicherte - weil seine Einkommensgrenze um mehr als Fr. 3'000.--, aber um weniger als Fr. 6'000.-- übertroffen wird - Anspruch auf einen Drittel davon, Fr. 135.70, hat. | de | Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG. Für Kinder, die während der zu beurteilenden Anspruchsperiode noch nicht geboren sind, kommt eine Erhöhung der Einkommensgrenze nach Massgabe von Art. 5 Abs. 2 FLG nicht in Betracht, weil es für die streitige Zeitspanne an einer entsprechenden Unterhaltspflicht (vgl. BGE 116 V 175 Erw. 4b/cc) gebricht (Erw. 2a). Art. 5 Abs. 1, Art. 9, Art. 10 FLG.
- Leistungskumulation: Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 9 Abs. 3 bis Abs. 5 FLG und Art. 10 FLG (Erw. 3a).
- Art. 10 Abs. 3 FLG erfasst den doppelten Bezug eines Ansprechers von Kinderzulagen nach FLG einerseits sowie nach kantonalem Recht anderseits in dem Sinne, dass dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch ergänzende Funktion gegenüber den kantonalen Leistungen zukommt (Erw. 3b, Erw. 3c). Anwendungsbeispiel (Erw. 4). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,179 | 118 V 119 | 118 V 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1950 geborene Ernst B. bewohnt mit seiner Familie ein landwirtschaftliches Anwesen und ist hauptberuflich zu rund 60% in unselbständiger Stellung für eine Bewachungsgesellschaft tätig. Am 18. Januar 1990 meldete er sich bei der Ausgleichskasse Zug zum Bezug von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte an. Gestützt auf eine Meldung der Kantonalen Steuerverwaltung Zug vom 11. April 1988 über die in den Berechnungsjahren 1985/86 (Bemessungsgrundlage für die 24. Periode der direkten Bundessteuer) erzielten Erwerbseinkommen (Fr. 51'200.--) verneinte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Familienzulagen in der Landwirtschaft bis Ende März 1990 zufolge Überschreitung der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 29'600.-- (Verfügung vom 7. September 1990). Diese in der Folge in Rechtskraft erwachsene Verfügung wies gleichzeitig darauf hin, dass die Einkommensgrenze auf den 1. April 1990 erhöht worden sei und seither das Einkommen der 25. Bundessteuerperiode (1987/88) berücksichtigt werde, weshalb Ernst B. Ende 1990 eine Bestätigung der von ihm als Arbeitnehmer bezogenen Kinderzulagen einreichen könne, um so eine erneute Prüfung eines allfälligen Anspruchs auf Familienzulagen in der Landwirtschaft in die Wege zu leiten.
Am 7. März 1991 stellte Ernst B. ein neues Gesuch um Zusprechung von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte. Hierauf liess sich die Kasse von der Bewachungsgesellschaft bestätigen, dass Ernst B. 1990 mit 1461 Arbeitsstunden einen Totallohn von Fr. 27'046.75 erzielt und Kinderzulagen von Fr. 1'167.10 bezogen habe, wovon - laut telefonischer Auskunft - Fr. 102.-- auf Dezember 1989 entfielen. Wiederum ausgehend von dem am 11. April 1988 von der Steuerverwaltung gemeldeten Durchschnittseinkommen der Jahre 1985/86 gelangte die Ausgleichskasse zur Feststellung, dass die nunmehr massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 35'500.-- um Fr. 9'000.-- überschritten werde. Dementsprechend lehnte sie das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 1991 ab.
B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde rügte Ernst B., dass erneut auf ein bundessteuerpflichtiges Einkommen von Fr. 51'200.-- abgestellt worden sei, welches er in den Jahren 1985/86 als kinderloser Lediger erzielt habe und das seinem gegenwärtigen Verdienst nicht mehr gerecht werde.
Die Ausgleichskasse räumte in der Vernehmlassung ihren Irrtum ein, hielt aber am Ergebnis der angefochtenen Verfügung fest. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, die Neuberechnung anhand der jüngsten Meldung der Steuerverwaltung (19. März 1990) führe zwar trotz Überschreitens der Einkommensgrenze um Fr. 3'956.-- zu einem grundsätzlichen Anspruch auf einen Drittel der Familienzulage (= Fr. 405.-- [April bis Dezember 1990]); indes entfalle dieser bundesrechtliche Anspruch, nachdem der Versicherte bereits von der Bewachungsgesellschaft Kinderzulagen von Fr. 1'167.-- bezogen habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schloss sich dieser Sichtweise an und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sowie die Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse. Dabei wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, das im Gesetz enthaltene Verbot des Doppelbezugs schliesse die Ausrichtung sowohl von bundes- als auch von kantonalrechtlichen Kinderzulagen nicht schlechthin aus, sondern wolle nur sicherstellen, dass betragsmässig für den gleichen Zeitraum nicht mehr als eine volle Kinderzulage ausbezahlt werde. Es sei daher zulässig, dass sich zwei Teilzulagen zu einer höchstens vollen Zulage ergänzten.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen liess, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Revision der bundesrechtlichen Familienzulagenordnung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979, in Kraft seit 1. April 1980 (AS 1980 I 276 f., 279), ist der Kreis der Anspruchsberechtigten auf die nebenberuflich selbständigerwerbenden Landwirte erweitert worden (Art. 5 Abs. 1 FLG). Die Familienzulage für die Kleinbauern besteht in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von Art. 9 FLG (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG). Sie beträgt für die ersten beiden Kinder im Berggebiet Fr. 135.-- (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 FLG und Art. 2 der Verordnung über die Anpassung der Einkommensgrenze und der Ansätze der Kinderzulagen nach dem FLG vom 12. März 1990, in Kraft seit 1. April 1990).
Aufgrund der Akten ist der Versicherte als Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Heimwesens mit einem Betriebseinkommen von mehr als Fr. 2'000.-- einerseits sowie als Arbeitnehmer der Bewachungsgesellschaft anderseits unbestrittenerweise nebenberuflich selbständigerwerbender Landwirt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 FLG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 FLG und Art. 3 Abs. 3 FLV. Seine grundsätzliche Berechtigung zum Bezug von Familienzulagen für Kleinbauern (Art. 5 Abs. 1 FLG) steht damit ausser Frage. Desgleichen ist die Einreihung des vom Versicherten geführten Betriebs in das gemäss Art. 6 Abs. 1 FLG abgegrenzte Berggebiet nicht bestritten.
2. Die nebenberuflichen Landwirte haben nur Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 27'500.-- im Jahr nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 4'000.-- je Kind nach Art. 9 FLG (Art. 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FLG in Verbindung mit Art. 1 der erwähnten Verordnung vom 12. März 1990).
In Konkretisierung der Härtefallklausel gemäss Art. 5 Abs. 4 FLG hat der Bundesrat sodann stufenweise gekürzte Kinderzulagen eingeführt. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. a FLV), und einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3'000.--, höchstens aber um Fr. 6'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
Gestützt auf Art. 5 Abs. 3 FLG bestimmt der Bundesrat u.a. die Art der Bewertung und Ermittlung des Einkommens; er kann kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens beauftragen und diese verpflichten, das Einkommen der Kleinbauern den kantonalen Ausgleichskassen zu melden. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den Art. 4 ff. FLV Gebrauch gemacht. Danach sind - soweit für die Belange des vorliegenden Falles wesentlich - für die Bemessung des Einkommens die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV). Neben der Veranlagung durch die Kasse selbst (Art. 5 FLV) sieht Art. 6 FLV vor, dass die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern u.a. auf die letzte rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer abstellen können (Abs. 1); dabei wird das reine Einkommen der Kleinbauern aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für diejenige Zeitspanne ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Abs. 2). Die zuständigen kantonalen Steuerbehörden haben den Ausgleichskassen auf deren Verlangen unentgeltlich die für die Ermittlung des reinen Einkommens notwendigen Angaben zu liefern (Abs. 3).
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist die für den Beschwerdegegner massgebliche Einkommensgrenze auf Fr. 31'500.-- - bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 27'500.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- für den am 15. Dezember 1989 geborenen A. - zu veranschlagen. Dagegen hat die am 16. Februar 1991 geborene B. für die hier - zufolge der Rechtskraft der ersten Verfügung vom 7. September 1990 - allein streitige Anspruchsperiode von April bis Dezember 1990 bezüglich der in Art. 5 Abs. 2 FLG vorgesehenen Erhöhung des Grundansatzes ausser acht zu bleiben, entsteht doch der Anspruch auf Kinderzulagen nicht vor dem ersten Tage des Monats, in dem das Kind geboren wird (Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG). Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG in Verbindung mit Art. 3a FLV "sämtliche Kinder" zu berücksichtigen sind, für die der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) aufzukommen hat (BGE 116 V 175 Erw. 4b/cc). Denn eine solche Unterhaltspflicht des Versicherten gegenüber der erst am 16. Februar 1991 geborenen Tochter existierte während der hier streitigen Anspruchsperiode gerade nicht.
b) Was die Einkommensbemessung anbelangt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Verwaltung im Rahmen ihrer richtiggestellten Berechnung für die - zur ordentlichen AHV-Beitragsperiode 1990/91 gehörenden - Monate April bis Dezember 1990 von den am 19. März 1990 gemeldeten Erwerbseinkünften der Jahre 1987/88 (zweit- und drittletztes Jahr gemäss Art. 22 Abs. 2 AHVV) ausgegangen ist. Ferner wird durch die von der Kasse eingereichte Bestätigung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 6. März 1992, entgegen den fallbezogenen Ausführungen in der Beschwerde, klargestellt, dass der von ihr gemeldete Durchschnittsbetrag von Fr. 43'056.-- keine Direktzahlungen enthält, die familienzulagenrechtlich ausser acht zu bleiben hätten (vgl. BGE 106 V 185 f. Erw. 3 am Ende). Wie die Vorinstanz im weiteren zutreffend und unbestrittenerweise dargelegt hat, vermindert sich das gemeldete Einkommen von Fr. 43'056.-- um Abzüge von insgesamt Fr. 7'600.-- (vgl. Rz. 62 am Ende der Erläuterungen des BSV); dabei handelt es sich um Posten, die, im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 2 AHVG, gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. k, l BdBSt und folglich auch gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV abziehbar sind. Für die Anspruchsperiode April bis Dezember 1990 verbleibt somit ein massgebliches Einkommen von Fr. 35'456.--.
c) Mit diesem Ergebnis wird die massgebende Einkommensgrenze (Fr. 31'500.--) um Fr. 3'956.-- überschritten, womit der Versicherte in grundsätzlicher Hinsicht Anspruch auf eine Familienzulage von einem Drittel erheben kann (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
3. Im folgenden bleibt jedoch zu prüfen, ob dieser Anspruch deswegen dahinfällt, weil der Versicherte unbestrittenerweise während der gleichen Zeit aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Bewachungsgesellschaft Familienzulagen nach kantonalem Kinderzulagenrecht von umgerechnet insgesamt Fr. 807.90 bezogen hat.
a) Hinsichtlich der Leistungskumulation gilt es zunächst zwei Tatbestände auseinanderzuhalten: Einerseits kann fraglich sein, wer von mehreren Ansprechern die eine Kinderzulage für ein Kind beanspruchen kann. Diese Frage wird in Art. 9 Abs. 3 bis 5 FLG geregelt, wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik schliessen lässt (BGE 116 V 174 Erw. 4b/bb; vgl. auch Rz. 116 der Erläuterungen). Zu dieser Bestimmung hatte das Eidg. Versicherungsgericht - allerdings noch in ihrer Fassung vor dem erwähnten Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1979 - entschieden, dass Art. 9 Abs. 3 FLG, wonach für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden darf, lediglich den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne des FLG selbst ausschliesst (BGE 100 V 121). Eine solche Anspruchskonkurrenz verschiedener Ansprecher ist indes vorliegend nicht zu beurteilen. Vielmehr geht es um den zweiten Tatbestand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine Person mehrere Kinderzulagen aus verschiedenen Rechtstiteln, sei es innerhalb des FLG, sei es nach FLG und kantonalem Zulagenrecht, beansprucht. Dieser Tatbestand fällt unter Art. 10 FLG, wie die Verwaltungspraxis richtig erkannt hat (vgl. Rz. 117 ff. der Erläuterungen). Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht hiezu im erwähnten BGE 100 V 121 festgehalten, Art. 10 FLG erfasse lediglich den Doppelanspruch, der in der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer - je im Sinne des FLG - gründe (BGE 100 V 125).
Ob sich diese Auffassung nach der Gesetzesrevision von 1979 - in deren Rahmen auch Art. 10 FLG geändert wurde - noch halten lässt, scheint zweifelhaft. Wenn dem so wäre, könnte der Versicherte nicht nur in dem vom BSV vertretenen Sinne eine anteilsmässige Kinderzulage nach FLG beziehen; vielmehr müsste ihm gar die ganze Kinderzulage (von einem Drittel) zugesprochen werden, weil der Bezug einer kantonalrechtlichen Kinderzulage für dasselbe Kind von vornherein unerheblich bliebe.
b) In der hier anzuwendenden seit 1. April 1980 geltenden Fassung bestimmt Art. 10 FLG unter dem Titel "Verbot des Doppelbezugs; Dauer des Anspruchs" was folgt:
1 Niemand darf gleichzeitig die Familienzulagen als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer und als Kleinbauer beziehen.
2 Hauptberufliche Kleinbauern, die zeitweise im Nebenberuf eine andere Erwerbstätigkeit ausüben, haben auch während dieser Zeit Anspruch auf Familienzulagen, wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen. Sind sie zeitweise als landwirtschaftliche Arbeitnehmer tätig, so können sie für diese Zeit zwischen den beiden Arten von Familienzulagen wählen.
3 Nebenberufliche Kleinbauern und Älpler haben nur für die Zeit der Tätigkeit im landwirtschaftlichen Betrieb oder auf der Alp Anspruch auf Familienzulagen. Sie haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ein Kind, für das sie gleichzeitig andere Familienzulagen beziehen.
Im Vergleich zur vorgängigen Fassung (vgl. AS 1952 826) ist somit Art. 10 FLG namentlich um den gesamten hier in erster Linie interessierenden dritten Absatz sowie im zweiten Absatz um den Einschub "... wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen" erweitert worden. Diese Neuerungen erweisen sich insbesondere im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 FLG als bedeutsam. Denn mit der Ausdehnung der Bezugsberechtigung auf die nebenberuflich tätigen Landwirte (Art. 5 Abs. 1 FLG) eröffnet sich dem nunmehr geltenden Doppelbezugsverbot ein ungleich weiterer Anwendungsbereich als Art. 10 alt FLG, dessen Gehalt sich im wesentlichen noch darin erschöpfte, den sich aus dem FLG ergebenden gleichzeitigen Bezug eines Ansprechers von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und für Bergbauern auszuschliessen (BGE 100 V 125; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf eines BG über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I 227). Überhaupt ist die Problematik des Doppelbezugs mit der Neufassung des Art. 5 Abs. 1 FLG erst richtig zutage getreten, übt doch ein nebenberuflicher Landwirt notwendigerweise eine - meistens unselbständige - hauptberufliche Erwerbstätigkeit aus, die ihm nach den kantonalen Familienzulagengesetzen die Anspruchsberechtigung für Kinderzulagen vermittelt.
Dieser Gesichtspunkt gelangt denn auch in der bundesrätlichen Botschaft zur Reformvorlage verschiedentlich zum Ausdruck (Botschaft betreffend die Änderung des FLG vom 15. August 1979, BBl 1979 II 769 ff.). So heisst es etwa, die Ausübung einer nebenberuflichen Tätigkeit als Kleinbauer müsse gefördert und dürfe nicht dadurch gehemmt werden, dass der Betroffene wegen seiner Einkünfte aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit den Anspruch auf Kinderzulagen für Kleinbauern einbüsse; soweit möglich müssten Lücken in der Bezugsberechtigung vermieden und die Zulagen auch nebenberuflichen Kleinbauern gewährt werden. Im weiteren verweist die Botschaft ausdrücklich auf das Verhältnis der Kinderzulagen für Kleinbauern zu den kantonalen Gesetzen über die Familienzulagen für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer, nach denen die Kinderzulagen entsprechend dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit als Arbeitnehmer anteilsmässig gewährt würden (BBl 1979 II 781). Unter Hinweis darauf, dass die bundesrechtliche Zulage lediglich die Lücken auszufüllen habe, schlug der Bundesrat vor, ihre Ausrichtung jeweilen am Ende jedes Jahres vorzunehmen, wenn die aufgrund kantonalen Rechts erfolgten Kinderzulagenbezüge anhand der Lohnausweise feststellbar seien (BBl 1979 II 782).
c) Die mit dem bundesrätlichen Reformvorschlag übereinstimmende geltende Fassung des Art. 10 Abs. 3 FLG ist im Lichte dieser Materialien zu würdigen. Dabei kann aus historischer und systematischer Sicht kein Zweifel bestehen, dass mit Art. 10 Abs. 3 FLG auch die auf einem anderen Rechtstitel als dem FLG, namentlich die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen in die bundesrechtliche Ordnung der Anspruchskonkurrenz einbezogen werden sollten. Denn weil laut Art. 7 Abs. 1 die Familienzulage nach FLG für den Kleinbauern von vornherein stets nur in einer Kinderzulage besteht, kann sich der verwendete Begriff "gleichzeitig andere Familienzulagen" folgerichtig nicht auf die im fraglichen Bundesgesetz selbst enthaltene Leistungsordnung beziehen. Sodann kommt hinzu, dass mit derselben Revision - auf Antrag der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. SR 1979 442, NR 1979 1428) - auch Art. 10 Abs. 2 FLG in gleicher Weise erweitert wurde, wobei dessen Wortlaut und Systematik - namentlich unter Berücksichtigung des zweiten Satzes und der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des ersten Satzes ("andere Erwerbstätigkeit") - den Einbezug kantonalrechtlicher Familienzulagen deutlich erkennen lassen.
Freilich darf dieses auf die kantonalen Kinderzulagen erweiterte Verbot des Doppelbezugs im Lichte der Materialien nicht so verstanden werden, dass jede - insbesondere niedrigere - Bezugsberechtigung nach kantonalem Recht den bundesrechtlichen Anspruch auf Familienzulagen entfallen liesse. Insofern ist Rz. 118 der Erläuterungen, wonach nicht gleichzeitig eine Zulage nach FLG und nach kantonalen Gesetzen bezogen werden dürfe, zu absolut gefasst. Richtig ist aufgrund der dargelegten Materialien vielmehr jene Auslegung von Art. 10 Abs. 3 FLG, die dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch gegenüber den kantonalen Leistungen ergänzende Funktion beimisst. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen nicht nur einem wesentlichen Ziel der Gesetzesrevision - nämlich die Aufnahme nebenberuflicher Erwerbstätigkeiten in der Landwirtschaft zu fördern (vgl. BBl 1979 II 781 sowie Amtl.Bull. NR 1979 1418) -, sondern leuchtet auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ein, solange der Bund die ihm an sich zustehende Kompetenz (vgl. Art. 34quinquies BV) nicht generell ausgeschöpft hat und die Regelung der Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft den Kantonen anheimgestellt bleibt.
Es ergibt sich somit, dass jedem gemäss Art. 5 FLG Bezugsberechtigten - namentlich den bewusst in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommenen nebenerwerblichen Kleinlandwirten - der (bundesrechtliche) Anspruch auf Familienzulagen gewahrt sein soll, und zwar in Berücksichtigung des Umstandes, ob und in welchem Ausmass der Ansprecher aus einer unselbständigen hauptberuflichen Erwerbstätigkeit eine Kinderzulage nach kantonalem Recht bezieht.
4. Insoweit ist der Standpunkt des beschwerdeführenden Amtes begründet. Der Versicherte muss sich an den in den neun Monaten April bis Dezember 1990 maximal möglichen Kinderzulagenanspruch von 9 x Fr. 135.-- = Fr. 1'215.-- den von der Bewachungsgesellschaft bezogenen Betrag von umgerechnet Fr. 807.90 anrechnen lassen. Für den ungedeckten Betrag von Fr. 407.10 hat das FLG seine Ergänzungsfunktion wahrzunehmen. Daraus folgt, dass der Versicherte - weil seine Einkommensgrenze um mehr als Fr. 3'000.--, aber um weniger als Fr. 6'000.-- übertroffen wird - Anspruch auf einen Drittel davon, Fr. 135.70, hat. | de | Art. 5 al. 2 et art. 9 al. 7, première phrase, LFA. Pour les enfants qui n'étaient pas encore nés pendant la période à considérer, une augmentation de la limite de revenu selon l'art. 5 al. 2 LFA n'entre pas en ligne de compte, car il n'existait pas d'obligation d'entretien correspondante (cf. ATF 116 V 175 consid. 4b/cc) pour cette période (consid. 2a). Art. 5 al. 1, art. 9, art. 10 LFA.
- Cumul de prestations: Champs d'application respectifs de l'art. 9 al. 3 à al. 5 LFA et de l'art. 10 LFA (consid. 3a).
- L'art. 10 al. 3 LFA vise le paiement en faveur du bénéficiaire d'une double allocation pour enfant, à la fois en vertu de la LFA et du droit cantonal, l'allocation pour enfant selon la législation fédérale ayant dans ce cas un rôle complémentaire par rapport aux prestations de droit cantonal (consid. 3b, consid. 3c). Cas d'application (consid. 4). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,180 | 118 V 119 | 118 V 119
Sachverhalt ab Seite 120
A.- Der 1950 geborene Ernst B. bewohnt mit seiner Familie ein landwirtschaftliches Anwesen und ist hauptberuflich zu rund 60% in unselbständiger Stellung für eine Bewachungsgesellschaft tätig. Am 18. Januar 1990 meldete er sich bei der Ausgleichskasse Zug zum Bezug von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte an. Gestützt auf eine Meldung der Kantonalen Steuerverwaltung Zug vom 11. April 1988 über die in den Berechnungsjahren 1985/86 (Bemessungsgrundlage für die 24. Periode der direkten Bundessteuer) erzielten Erwerbseinkommen (Fr. 51'200.--) verneinte die Ausgleichskasse den Anspruch auf Familienzulagen in der Landwirtschaft bis Ende März 1990 zufolge Überschreitung der massgeblichen Einkommensgrenze von Fr. 29'600.-- (Verfügung vom 7. September 1990). Diese in der Folge in Rechtskraft erwachsene Verfügung wies gleichzeitig darauf hin, dass die Einkommensgrenze auf den 1. April 1990 erhöht worden sei und seither das Einkommen der 25. Bundessteuerperiode (1987/88) berücksichtigt werde, weshalb Ernst B. Ende 1990 eine Bestätigung der von ihm als Arbeitnehmer bezogenen Kinderzulagen einreichen könne, um so eine erneute Prüfung eines allfälligen Anspruchs auf Familienzulagen in der Landwirtschaft in die Wege zu leiten.
Am 7. März 1991 stellte Ernst B. ein neues Gesuch um Zusprechung von Familienzulagen für nebenberufliche Landwirte. Hierauf liess sich die Kasse von der Bewachungsgesellschaft bestätigen, dass Ernst B. 1990 mit 1461 Arbeitsstunden einen Totallohn von Fr. 27'046.75 erzielt und Kinderzulagen von Fr. 1'167.10 bezogen habe, wovon - laut telefonischer Auskunft - Fr. 102.-- auf Dezember 1989 entfielen. Wiederum ausgehend von dem am 11. April 1988 von der Steuerverwaltung gemeldeten Durchschnittseinkommen der Jahre 1985/86 gelangte die Ausgleichskasse zur Feststellung, dass die nunmehr massgebliche Einkommensgrenze von Fr. 35'500.-- um Fr. 9'000.-- überschritten werde. Dementsprechend lehnte sie das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 1991 ab.
B.- In der hiegegen erhobenen Beschwerde rügte Ernst B., dass erneut auf ein bundessteuerpflichtiges Einkommen von Fr. 51'200.-- abgestellt worden sei, welches er in den Jahren 1985/86 als kinderloser Lediger erzielt habe und das seinem gegenwärtigen Verdienst nicht mehr gerecht werde.
Die Ausgleichskasse räumte in der Vernehmlassung ihren Irrtum ein, hielt aber am Ergebnis der angefochtenen Verfügung fest. Zur Begründung führte sie sinngemäss aus, die Neuberechnung anhand der jüngsten Meldung der Steuerverwaltung (19. März 1990) führe zwar trotz Überschreitens der Einkommensgrenze um Fr. 3'956.-- zu einem grundsätzlichen Anspruch auf einen Drittel der Familienzulage (= Fr. 405.-- [April bis Dezember 1990]); indes entfalle dieser bundesrechtliche Anspruch, nachdem der Versicherte bereits von der Bewachungsgesellschaft Kinderzulagen von Fr. 1'167.-- bezogen habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schloss sich dieser Sichtweise an und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. Dezember 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides sowie die Rückweisung der Sache zu neuer Verfügung an die Ausgleichskasse. Dabei wird in grundsätzlicher Hinsicht vorgebracht, das im Gesetz enthaltene Verbot des Doppelbezugs schliesse die Ausrichtung sowohl von bundes- als auch von kantonalrechtlichen Kinderzulagen nicht schlechthin aus, sondern wolle nur sicherstellen, dass betragsmässig für den gleichen Zeitraum nicht mehr als eine volle Kinderzulage ausbezahlt werde. Es sei daher zulässig, dass sich zwei Teilzulagen zu einer höchstens vollen Zulage ergänzten.
Während sich der Versicherte nicht vernehmen liess, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit der Revision der bundesrechtlichen Familienzulagenordnung für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern durch das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1979, in Kraft seit 1. April 1980 (AS 1980 I 276 f., 279), ist der Kreis der Anspruchsberechtigten auf die nebenberuflich selbständigerwerbenden Landwirte erweitert worden (Art. 5 Abs. 1 FLG). Die Familienzulage für die Kleinbauern besteht in einer Kinderzulage für jedes Kind im Sinne von Art. 9 FLG (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FLG). Sie beträgt für die ersten beiden Kinder im Berggebiet Fr. 135.-- (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 FLG und Art. 2 der Verordnung über die Anpassung der Einkommensgrenze und der Ansätze der Kinderzulagen nach dem FLG vom 12. März 1990, in Kraft seit 1. April 1990).
Aufgrund der Akten ist der Versicherte als Eigentümer und Betreiber eines landwirtschaftlichen Heimwesens mit einem Betriebseinkommen von mehr als Fr. 2'000.-- einerseits sowie als Arbeitnehmer der Bewachungsgesellschaft anderseits unbestrittenerweise nebenberuflich selbständigerwerbender Landwirt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 FLG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 FLG und Art. 3 Abs. 3 FLV. Seine grundsätzliche Berechtigung zum Bezug von Familienzulagen für Kleinbauern (Art. 5 Abs. 1 FLG) steht damit ausser Frage. Desgleichen ist die Einreihung des vom Versicherten geführten Betriebs in das gemäss Art. 6 Abs. 1 FLG abgegrenzte Berggebiet nicht bestritten.
2. Die nebenberuflichen Landwirte haben nur Anspruch auf Familienzulagen, wenn ihr reines Einkommen Fr. 27'500.-- im Jahr nicht übersteigt. Die Einkommensgrenze erhöht sich um Fr. 4'000.-- je Kind nach Art. 9 FLG (Art. 5 Abs. 2 Sätze 1 und 2 FLG in Verbindung mit Art. 1 der erwähnten Verordnung vom 12. März 1990).
In Konkretisierung der Härtefallklausel gemäss Art. 5 Abs. 4 FLG hat der Bundesrat sodann stufenweise gekürzte Kinderzulagen eingeführt. Diese betragen zwei Drittel der Zulagen nach Art. 7 Abs. 1 FLG, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um höchstens Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. a FLV), und einen Drittel der Zulagen, wenn das massgebende Einkommen die Grenze um mehr als Fr. 3'000.--, höchstens aber um Fr. 6'000.-- übersteigt (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
Gestützt auf Art. 5 Abs. 3 FLG bestimmt der Bundesrat u.a. die Art der Bewertung und Ermittlung des Einkommens; er kann kantonale Behörden mit der Ermittlung des Einkommens beauftragen und diese verpflichten, das Einkommen der Kleinbauern den kantonalen Ausgleichskassen zu melden. Von dieser Befugnis hat der Bundesrat in den Art. 4 ff. FLV Gebrauch gemacht. Danach sind - soweit für die Belange des vorliegenden Falles wesentlich - für die Bemessung des Einkommens die Vorschriften der Gesetzgebung über die direkte Bundessteuer massgebend (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV). Neben der Veranlagung durch die Kasse selbst (Art. 5 FLV) sieht Art. 6 FLV vor, dass die Ausgleichskassen für die Ermittlung des reinen Einkommens der Kleinbauern u.a. auf die letzte rechtskräftige Veranlagung der direkten Bundessteuer abstellen können (Abs. 1); dabei wird das reine Einkommen der Kleinbauern aufgrund der rechtskräftigen Steuerveranlagung in der Regel jeweils für diejenige Zeitspanne ermittelt, die in der Alters- und Hinterlassenenversicherung eine Beitragsperiode bildet (Abs. 2). Die zuständigen kantonalen Steuerbehörden haben den Ausgleichskassen auf deren Verlangen unentgeltlich die für die Ermittlung des reinen Einkommens notwendigen Angaben zu liefern (Abs. 3).
a) Im Lichte dieser Bestimmungen ist die für den Beschwerdegegner massgebliche Einkommensgrenze auf Fr. 31'500.-- - bestehend aus dem Grundansatz von Fr. 27'500.-- zuzüglich Fr. 4'000.-- für den am 15. Dezember 1989 geborenen A. - zu veranschlagen. Dagegen hat die am 16. Februar 1991 geborene B. für die hier - zufolge der Rechtskraft der ersten Verfügung vom 7. September 1990 - allein streitige Anspruchsperiode von April bis Dezember 1990 bezüglich der in Art. 5 Abs. 2 FLG vorgesehenen Erhöhung des Grundansatzes ausser acht zu bleiben, entsteht doch der Anspruch auf Kinderzulagen nicht vor dem ersten Tage des Monats, in dem das Kind geboren wird (Art. 9 Abs. 7 Satz 1 FLG). Dem steht die Rechtsprechung nicht entgegen, wonach bei der Prüfung der Anspruchsberechtigung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 FLG in Verbindung mit Art. 3a FLV "sämtliche Kinder" zu berücksichtigen sind, für die der Ansprecher kraft der aus dem Kindesverhältnis resultierenden Unterhaltspflicht (Art. 276 ff. ZGB) aufzukommen hat (BGE 116 V 175 Erw. 4b/cc). Denn eine solche Unterhaltspflicht des Versicherten gegenüber der erst am 16. Februar 1991 geborenen Tochter existierte während der hier streitigen Anspruchsperiode gerade nicht.
b) Was die Einkommensbemessung anbelangt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Verwaltung im Rahmen ihrer richtiggestellten Berechnung für die - zur ordentlichen AHV-Beitragsperiode 1990/91 gehörenden - Monate April bis Dezember 1990 von den am 19. März 1990 gemeldeten Erwerbseinkünften der Jahre 1987/88 (zweit- und drittletztes Jahr gemäss Art. 22 Abs. 2 AHVV) ausgegangen ist. Ferner wird durch die von der Kasse eingereichte Bestätigung der Kantonalen Steuerverwaltung vom 6. März 1992, entgegen den fallbezogenen Ausführungen in der Beschwerde, klargestellt, dass der von ihr gemeldete Durchschnittsbetrag von Fr. 43'056.-- keine Direktzahlungen enthält, die familienzulagenrechtlich ausser acht zu bleiben hätten (vgl. BGE 106 V 185 f. Erw. 3 am Ende). Wie die Vorinstanz im weiteren zutreffend und unbestrittenerweise dargelegt hat, vermindert sich das gemeldete Einkommen von Fr. 43'056.-- um Abzüge von insgesamt Fr. 7'600.-- (vgl. Rz. 62 am Ende der Erläuterungen des BSV); dabei handelt es sich um Posten, die, im Gegensatz zu Art. 9 Abs. 2 AHVG, gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. k, l BdBSt und folglich auch gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 1 FLV abziehbar sind. Für die Anspruchsperiode April bis Dezember 1990 verbleibt somit ein massgebliches Einkommen von Fr. 35'456.--.
c) Mit diesem Ergebnis wird die massgebende Einkommensgrenze (Fr. 31'500.--) um Fr. 3'956.-- überschritten, womit der Versicherte in grundsätzlicher Hinsicht Anspruch auf eine Familienzulage von einem Drittel erheben kann (Art. 3a Abs. 2 lit. b FLV).
3. Im folgenden bleibt jedoch zu prüfen, ob dieser Anspruch deswegen dahinfällt, weil der Versicherte unbestrittenerweise während der gleichen Zeit aus seiner unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Bewachungsgesellschaft Familienzulagen nach kantonalem Kinderzulagenrecht von umgerechnet insgesamt Fr. 807.90 bezogen hat.
a) Hinsichtlich der Leistungskumulation gilt es zunächst zwei Tatbestände auseinanderzuhalten: Einerseits kann fraglich sein, wer von mehreren Ansprechern die eine Kinderzulage für ein Kind beanspruchen kann. Diese Frage wird in Art. 9 Abs. 3 bis 5 FLG geregelt, wie sich aus Entstehungsgeschichte und Systematik schliessen lässt (BGE 116 V 174 Erw. 4b/bb; vgl. auch Rz. 116 der Erläuterungen). Zu dieser Bestimmung hatte das Eidg. Versicherungsgericht - allerdings noch in ihrer Fassung vor dem erwähnten Abänderungsgesetz vom 14. Dezember 1979 - entschieden, dass Art. 9 Abs. 3 FLG, wonach für dasselbe Kind nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden darf, lediglich den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne des FLG selbst ausschliesst (BGE 100 V 121). Eine solche Anspruchskonkurrenz verschiedener Ansprecher ist indes vorliegend nicht zu beurteilen. Vielmehr geht es um den zweiten Tatbestand, der sich dadurch auszeichnet, dass eine Person mehrere Kinderzulagen aus verschiedenen Rechtstiteln, sei es innerhalb des FLG, sei es nach FLG und kantonalem Zulagenrecht, beansprucht. Dieser Tatbestand fällt unter Art. 10 FLG, wie die Verwaltungspraxis richtig erkannt hat (vgl. Rz. 117 ff. der Erläuterungen). Allerdings hat das Eidg. Versicherungsgericht hiezu im erwähnten BGE 100 V 121 festgehalten, Art. 10 FLG erfasse lediglich den Doppelanspruch, der in der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer - je im Sinne des FLG - gründe (BGE 100 V 125).
Ob sich diese Auffassung nach der Gesetzesrevision von 1979 - in deren Rahmen auch Art. 10 FLG geändert wurde - noch halten lässt, scheint zweifelhaft. Wenn dem so wäre, könnte der Versicherte nicht nur in dem vom BSV vertretenen Sinne eine anteilsmässige Kinderzulage nach FLG beziehen; vielmehr müsste ihm gar die ganze Kinderzulage (von einem Drittel) zugesprochen werden, weil der Bezug einer kantonalrechtlichen Kinderzulage für dasselbe Kind von vornherein unerheblich bliebe.
b) In der hier anzuwendenden seit 1. April 1980 geltenden Fassung bestimmt Art. 10 FLG unter dem Titel "Verbot des Doppelbezugs; Dauer des Anspruchs" was folgt:
1 Niemand darf gleichzeitig die Familienzulagen als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer und als Kleinbauer beziehen.
2 Hauptberufliche Kleinbauern, die zeitweise im Nebenberuf eine andere Erwerbstätigkeit ausüben, haben auch während dieser Zeit Anspruch auf Familienzulagen, wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen. Sind sie zeitweise als landwirtschaftliche Arbeitnehmer tätig, so können sie für diese Zeit zwischen den beiden Arten von Familienzulagen wählen.
3 Nebenberufliche Kleinbauern und Älpler haben nur für die Zeit der Tätigkeit im landwirtschaftlichen Betrieb oder auf der Alp Anspruch auf Familienzulagen. Sie haben keinen Anspruch auf Kinderzulagen für ein Kind, für das sie gleichzeitig andere Familienzulagen beziehen.
Im Vergleich zur vorgängigen Fassung (vgl. AS 1952 826) ist somit Art. 10 FLG namentlich um den gesamten hier in erster Linie interessierenden dritten Absatz sowie im zweiten Absatz um den Einschub "... wenn sie nicht schon eine andere Familienzulage beziehen" erweitert worden. Diese Neuerungen erweisen sich insbesondere im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 FLG als bedeutsam. Denn mit der Ausdehnung der Bezugsberechtigung auf die nebenberuflich tätigen Landwirte (Art. 5 Abs. 1 FLG) eröffnet sich dem nunmehr geltenden Doppelbezugsverbot ein ungleich weiterer Anwendungsbereich als Art. 10 alt FLG, dessen Gehalt sich im wesentlichen noch darin erschöpfte, den sich aus dem FLG ergebenden gleichzeitigen Bezug eines Ansprechers von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und für Bergbauern auszuschliessen (BGE 100 V 125; vgl. auch die Botschaft zum Entwurf eines BG über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Bergbauern vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I 227). Überhaupt ist die Problematik des Doppelbezugs mit der Neufassung des Art. 5 Abs. 1 FLG erst richtig zutage getreten, übt doch ein nebenberuflicher Landwirt notwendigerweise eine - meistens unselbständige - hauptberufliche Erwerbstätigkeit aus, die ihm nach den kantonalen Familienzulagengesetzen die Anspruchsberechtigung für Kinderzulagen vermittelt.
Dieser Gesichtspunkt gelangt denn auch in der bundesrätlichen Botschaft zur Reformvorlage verschiedentlich zum Ausdruck (Botschaft betreffend die Änderung des FLG vom 15. August 1979, BBl 1979 II 769 ff.). So heisst es etwa, die Ausübung einer nebenberuflichen Tätigkeit als Kleinbauer müsse gefördert und dürfe nicht dadurch gehemmt werden, dass der Betroffene wegen seiner Einkünfte aus nichtlandwirtschaftlicher Tätigkeit den Anspruch auf Kinderzulagen für Kleinbauern einbüsse; soweit möglich müssten Lücken in der Bezugsberechtigung vermieden und die Zulagen auch nebenberuflichen Kleinbauern gewährt werden. Im weiteren verweist die Botschaft ausdrücklich auf das Verhältnis der Kinderzulagen für Kleinbauern zu den kantonalen Gesetzen über die Familienzulagen für nichtlandwirtschaftliche Arbeitnehmer, nach denen die Kinderzulagen entsprechend dem zeitlichen Umfang der Tätigkeit als Arbeitnehmer anteilsmässig gewährt würden (BBl 1979 II 781). Unter Hinweis darauf, dass die bundesrechtliche Zulage lediglich die Lücken auszufüllen habe, schlug der Bundesrat vor, ihre Ausrichtung jeweilen am Ende jedes Jahres vorzunehmen, wenn die aufgrund kantonalen Rechts erfolgten Kinderzulagenbezüge anhand der Lohnausweise feststellbar seien (BBl 1979 II 782).
c) Die mit dem bundesrätlichen Reformvorschlag übereinstimmende geltende Fassung des Art. 10 Abs. 3 FLG ist im Lichte dieser Materialien zu würdigen. Dabei kann aus historischer und systematischer Sicht kein Zweifel bestehen, dass mit Art. 10 Abs. 3 FLG auch die auf einem anderen Rechtstitel als dem FLG, namentlich die auf kantonalem Recht beruhenden Kinderzulagen in die bundesrechtliche Ordnung der Anspruchskonkurrenz einbezogen werden sollten. Denn weil laut Art. 7 Abs. 1 die Familienzulage nach FLG für den Kleinbauern von vornherein stets nur in einer Kinderzulage besteht, kann sich der verwendete Begriff "gleichzeitig andere Familienzulagen" folgerichtig nicht auf die im fraglichen Bundesgesetz selbst enthaltene Leistungsordnung beziehen. Sodann kommt hinzu, dass mit derselben Revision - auf Antrag der ständerätlichen Kommission (Amtl.Bull. SR 1979 442, NR 1979 1428) - auch Art. 10 Abs. 2 FLG in gleicher Weise erweitert wurde, wobei dessen Wortlaut und Systematik - namentlich unter Berücksichtigung des zweiten Satzes und der sehr allgemein gehaltenen Formulierung des ersten Satzes ("andere Erwerbstätigkeit") - den Einbezug kantonalrechtlicher Familienzulagen deutlich erkennen lassen.
Freilich darf dieses auf die kantonalen Kinderzulagen erweiterte Verbot des Doppelbezugs im Lichte der Materialien nicht so verstanden werden, dass jede - insbesondere niedrigere - Bezugsberechtigung nach kantonalem Recht den bundesrechtlichen Anspruch auf Familienzulagen entfallen liesse. Insofern ist Rz. 118 der Erläuterungen, wonach nicht gleichzeitig eine Zulage nach FLG und nach kantonalen Gesetzen bezogen werden dürfe, zu absolut gefasst. Richtig ist aufgrund der dargelegten Materialien vielmehr jene Auslegung von Art. 10 Abs. 3 FLG, die dem bundesrechtlichen Kinderzulagenanspruch gegenüber den kantonalen Leistungen ergänzende Funktion beimisst. Diese Betrachtungsweise entspricht im übrigen nicht nur einem wesentlichen Ziel der Gesetzesrevision - nämlich die Aufnahme nebenberuflicher Erwerbstätigkeiten in der Landwirtschaft zu fördern (vgl. BBl 1979 II 781 sowie Amtl.Bull. NR 1979 1418) -, sondern leuchtet auch aus verfassungsrechtlicher Sicht ein, solange der Bund die ihm an sich zustehende Kompetenz (vgl. Art. 34quinquies BV) nicht generell ausgeschöpft hat und die Regelung der Familienzulagen ausserhalb der Landwirtschaft den Kantonen anheimgestellt bleibt.
Es ergibt sich somit, dass jedem gemäss Art. 5 FLG Bezugsberechtigten - namentlich den bewusst in den Kreis der Anspruchsberechtigten aufgenommenen nebenerwerblichen Kleinlandwirten - der (bundesrechtliche) Anspruch auf Familienzulagen gewahrt sein soll, und zwar in Berücksichtigung des Umstandes, ob und in welchem Ausmass der Ansprecher aus einer unselbständigen hauptberuflichen Erwerbstätigkeit eine Kinderzulage nach kantonalem Recht bezieht.
4. Insoweit ist der Standpunkt des beschwerdeführenden Amtes begründet. Der Versicherte muss sich an den in den neun Monaten April bis Dezember 1990 maximal möglichen Kinderzulagenanspruch von 9 x Fr. 135.-- = Fr. 1'215.-- den von der Bewachungsgesellschaft bezogenen Betrag von umgerechnet Fr. 807.90 anrechnen lassen. Für den ungedeckten Betrag von Fr. 407.10 hat das FLG seine Ergänzungsfunktion wahrzunehmen. Daraus folgt, dass der Versicherte - weil seine Einkommensgrenze um mehr als Fr. 3'000.--, aber um weniger als Fr. 6'000.-- übertroffen wird - Anspruch auf einen Drittel davon, Fr. 135.70, hat. | de | Art. 5 cpv. 2 e art. 9 cpv. 7, prima frase, LFA. Per i figli, non ancora nati nel periodo da considerare, un aumento del limite di reddito secondo l'art. 5 cpv. 2 LFA non entra in linea di conto, dal momento che non esisteva un obbligo di mantenimento corrispondente (cfr. DTF 116 V 175 consid. 4b/cc) durante detto periodo (consid. 2a). Art. 5 cpv. 1, art. 9, art. 10 LFA.
- Cumulo di prestazioni: Ambiti rispettivi di applicazione dell'art. 9 cpv. 3a cpv. 5 LFA e dell'art. 10 LFA (consid. 3a).
- L'art. 10 cpv. 3 LFA concerne il pagamento a favore del beneficiario di un assegno doppio per figlio in virtù sia della LFA che del diritto cantonale; l'assegno per i figli secondo la legislazione federale assume in questo caso valore complementare rispetto alla prestazione di diritto cantonale (consid. 3b, consid. 3c). Caso di applicazione (consid. 4). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,181 | 118 V 129 | 118 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Der am 14. Dezember 1906 geborene Walter Z. bezog seit 1. Januar 1972 eine Ehepaar-Altersrente, die sich ab 1986 auf Fr. 2'117.-- belief. Nach dem Hinschied seiner Ehefrau erhielt er ab 1. September 1987 eine einfache Altersrente von monatlich Fr. 1'411.-- ausgerichtet (Verfügung vom 21. September 1987), welcher Betrag im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen bis 1990 auf insgesamt Fr. 1'568.-- erhöht wurde. Nachdem sich Walter Z. am 20. Juli 1990 mit der am 2. Juni 1918 geborenen, seit 22. März 1987 ebenfalls verwitweten Elisabeth M.-K. verehelicht hatte, sprach ihm die Ausgleichskasse ASTI ab 1. August 1990 eine Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 1'608.-- zu (Verfügung vom 8. August 1990). Die Berechnung dieser Rente erfolgte nach Vollrentenskala 44 aufgrund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 25'920.-- und einer Beitragsdauer von 24 Jahren.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 3. Oktober 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Walter Z., es sei das für die Berechnung seiner Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen nicht nach den 1990 geltenden Vorschriften, sondern nach denjenigen bei Erreichen des AHV-Alters im Jahr 1972 zu bestimmen; es sei in analoger Weise bei der Ermittlung des - mitzuberücksichtigenden - Erwerbseinkommens seiner heutigen Ehefrau zu verfahren.
Während die Ausgleichskasse auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eines Antrags.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug einer Ehepaar-Altersrente gemäss Art. 22 Abs. 1 AHVG erfüllt. Im weiteren ist unbestritten, dass er aufgrund seiner vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 1 AHVG) eine Vollrente gemäss Rentenskala 44 beanspruchen kann (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG).
Streitig ist die Rentenhöhe, und zwar insbesondere die Ermittlung des für die Rentenberechnung massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen bemängelt, dass die Berechnung der nunmehr ausgerichteten Rente wegen der Verwendung der in diesem Zeitpunkt geltenden Rententabellen - einschliesslich des 1990 anwendbaren Aufwertungsfaktors - zu einem Ergebnis führe, welches im Vergleich zur bereits früher bezogenen Ehepaar-Altersrente weit ungünstiger ausfalle.
2. Das kantonale Gericht hat die hier anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung der Ehepaar-Altersrente zutreffend dargelegt. Dies gilt namentlich in bezug auf die Massgeblichkeit des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Ehemannes (Art. 32 Abs. 1 AHVG), die für die Ermittlung dieses Einkommens geltenden Regeln (Art. 30 Abs. 2 AHVG), insbesondere die Hinzurechnung der von der Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) und die Aufwertung der Summe der Erwerbseinkommen entsprechend dem Rentenindex gemäss Art. 33ter AHVG (Art. 30 Abs. 4 AHVG). - Es kann auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden.
3. a) Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 8. August 1990 stehen in Einklang mit der vom Eidg. Versicherungsgericht mehrfach bestätigten Verwaltungspraxis, wonach bei einer durch Änderungen der Rentenart oder der Berechnungsgrundlagen notwendig gewordenen Neuberechnung einer Rente die in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zur Anwendung gelangen (BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1; vgl. ferner Rz. 693 des ab 1. Januar 1990 gültigen, hier anwendbaren Nachtrages 4 zur Wegleitung über die Renten [RWL] der AHV/IV sowie die dort (Rz. 694) erwähnten Mutationsregeln des Kreisschreibens III an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990, nachfolgend: KS III/90). - Auch in diesem Zusammenhang kann auf die Darlegungen im vorinstanzlichen Entscheid, vor allem hinsichtlich der begrenzten Wirkung der in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen jeweils enthaltenen Besitzstandsgarantien, verwiesen werden.
Zu ergänzen bleibt, dass die im hier anwendbaren Kreisschreiben (KS III/90) enthaltenen Mutationsregeln, die im wesentlichen auf den 1. Januar 1992 Eingang in die Rentenwegleitung (Rz. 694.1 ff. RWL) gefunden haben, als Verwaltungsweisungen kein objektives Recht darstellen (BGE 117 Ib 231 Erw. 4b) und für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich sind. Er soll diese Weisungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Anderseits weicht er insoweit davon ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 116 V 19 Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Nachdem die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Berechnungsweise namentlich im Anschluss an Ehescheidungen gegenüber solchen Versicherten, die bereits vor der Entstehung des scheidungsbedingt dahinfallenden Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatten, im Vergleich zu letzterer ungünstigere Rentenbetreffnisse ergab, ist die einschlägige Rechtsprechung kürzlich geändert worden. Bezogen auf diese Fälle hat das Eidg. Versicherungsgericht - nicht zuletzt unter dem Eindruck des bundesrätlichen Reformvorschlages zur hängigen 10. AHV-Revision (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II 92, 158, 178) - entschieden, dass der Neuberechnung der einfachen Altersrente zwar grundsätzlich weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgebenden Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen sind, jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss seitheriger Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen hat (BGE 118 V 1, bestätigt mit Urteil M. vom 27. März 1992, H 187/91; vgl. dazu ZBJV 128/1992 S. 224 f.; vgl. ferner die der alten Rechtsprechung im Schrifttum erwachsene Kritik: TH. KOLLER, Die AHV im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Berner Diss. 1983, S. 194 ff.; CATHERINE PAUCHARD, Femmes divorcées et sécurité sociale, Lausanne 1991, S. 99).
c) Der hier zu beurteilende Fall liegt insofern ähnlich, als der Altersrentenanspruch des Beschwerdeführers mit der Vollendung seines 65. Altersjahres auf den 1. Januar 1972 in Gestalt einer Ehepaar-Altersrente entstanden war und dieser Rentenanspruch nach einer ersten Änderung der Rentenart wegen Zivilstandswechsels nunmehr ein weiteres Mal neu festgesetzt werden muss. Während der Hinschied der ersten Ehefrau in bezug auf die Berechnungsgrundlagen (Beitragsdauer, anrechenbares Erwerbseinkommen) von vornherein ohne Folgen blieb, weil die einfache Altersrente des Beschwerdeführers weiterhin aufgrund des für die Berechnung der abgelösten Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens festzusetzen war (Art. 31 Abs. 2 AHVG), verhält es sich mit der Wiederverheiratung anders. Ihr zufolge unterscheiden sich die Berechnungsgrundlagen der neuen Ehepaar-Altersrente gegenüber denjenigen der nunmehr abgelösten einfachen Altersrente gleich in zweierlei Hinsicht: Zum einen fallen die Erwerbseinkünfte der vorverstorbenen Ehefrau bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Erwerbseinkommens ausser Betracht, weil der Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 AHVG über den Zeitpunkt der Wiederverheiratung hinaus jede Grundlage fehlt. Zum andern gilt es statt dessen, den Einkünften der zweiten Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG Rechnung zu tragen (VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'AVS, Lausanne 1988, S. 137 II/1), wobei - da sie ihrerseits bereits verwitwet war - den Erwerbseinkommen ihres verstorbenen Mannes ebenfalls keine rentenbildende Kraft mehr zukommen kann (vgl. Art. 31 Abs. 2, 3 und 4 AHVG).
d) Hingegen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den erwähnten kürzlich beurteilten Fällen im wesentlichen dadurch, dass der Zivilstandswechsel damals zwar eine Änderung von Rentenart und -berechnungsgrundlagen bedingte (Art. 32 Abs. 1 und 2, Art. 31 AHVG), indes bei der anschliessenden Festsetzung der neuen Rente auf unverändert gebliebene Grundlagen (Beitragsdauer; Summe der Erwerbseinkommen) zurückgegriffen werden konnte, wie sie bereits für die Berechnung einer früher ausgerichteten einfachen Altersrente verwendet worden waren. Dabei wurde vor allem als stossend empfunden, dass trotz Beizugs derselben Berechnungsgrundlagen die neue Rente betraglich ungünstiger ausfiel als die frühere, und dies einzig deshalb, weil das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und der Rentenbetrag praxisgemäss anhand der im Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Berechnungsregeln (Aufwertungsfaktor; Rententabellen) ermittelt werden mussten.
Demgegenüber kann im Falle des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres an einer bereits früher - gestützt auf vollkommen identische Grundlagen - ergangenen Rentenberechnung angeknüpft werden, sondern es ist wegen der Wiederverheiratung und der gemäss Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnenden Einkünfte der (zweiten) Ehefrau von veränderten Berechnungsgrundlagen auszugehen. Mit Blick hierauf mag sich die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Praxis, wonach in diesen Fällen zu einer umfassenden - das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen miteinschliessenden - Rentenneuberechnung aufgrund der in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zu schreiten ist (vgl. Rz. 62 ff. des hier anwendbaren KS III/90 bzw. Rz. 694.10 ff. RWL in der Fassung ab 1. Januar 1992), ohne Zweifel als einfach in ihrer Umsetzung erweisen. Indes lässt sich nicht verkennen, dass damit auch in Fällen wie dem vorliegenden sehr unbefriedigende Ergebnisse erzielt werden, deren Ursache - wie zu zeigen ist - nicht in erster Linie in den veränderten Grundlagen, sondern gerade in der Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln zu finden ist.
4. a) Die von der Verwaltung nach der Wiederverheiratung vorgenommene Rentenberechnung baute im Vergleich zu 1972, als der Beschwerdeführer den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente erlangt hatte, insofern auf veränderten Grundlagen auf, als zu seinem eigenen, in 24 Beitragsjahren verabgabten Gesamteinkommen von Fr. 278'768.-- statt der anrechenbaren Einkünfte der verstorbenen Ehefrau von Fr. 24'750.-- (1972) nur mehr Fr. 14'040.-- (1990) im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnen waren. Dieser einzige Unterschied aufgrund des tieferen Erwerbseinkommens der heutigen Ehefrau erscheint - in Anbetracht der unverändert gebliebenen Summe der vom Beschwerdeführer selbst erzielten Einkünfte (Fr. 278'768.--) - eher als gering. Jedenfalls kann darin nicht die Hauptursache dafür erblickt werden, dass die hier strittige Ehepaar-Altersrente mit Fr. 1'608.-- lediglich um Fr. 40.-- höher ausfiel als die unmittelbar zuvor bezogene, gemäss Art. 31 Abs. 2 AHVG berechnete einfache Altersrente des Beschwerdeführers und sie ganz wesentlich unter dem Betrag der Ehepaar-Altersrente (Fr. 2'117.--) liegt, den er bis zum Hinschied seiner ersten Ehefrau erhalten hatte.
b) Anders als in den Fällen, die das Eidg. Versicherungsgericht zur kürzlichen Änderung seiner Rechtsprechung bewogen, liegt diese Ursache hier indes nicht unmittelbar in der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors. Das Gesamteinkommen der Eheleute Z.-K. (erster IK-Eintrag im Jahre 1948) wurde mit dem 1990 geltenden Faktor 2,072 aufgewertet (Rententabellen 1990, Bd. 1, S. 28). Dieser Multiplikand ist höher als derjenige, der im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenbemessung im Jahre 1972 verwendet worden war. Denn im Unterschied zur heutigen - mit der 9. AHV-Revision auf den 1. Januar 1979 eingeführten - Methode der Einkommensaufwertung (Art. 30 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 33ter AHVG) bewegte sich der Aufwertungsfaktor nach dem damals geltenden System - ohne Rücksicht auf die Beitragsdauer des Versicherten - je nach Rentenskala zwischen 1,25 und 1,75 (ZAK 1980 S. 357; vgl. auch ZAK 1990 S. 272 und 1983 S. 517 ff. sowie die Botschaft über die 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 16 ff., 57 f.).
Allerdings wirkt sich das System der Einkommensaufwertung im vorliegenden Fall insofern nachteilig für die Versicherten aus, als es sich beim Beschwerdeführer um einen älteren Rentner handelt, der bereits seit 1972 keiner (beitragspflichtigen) Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Der 1990 verwendete Aufwertungsfaktor von 2,072 konnte sich daher nicht auf jüngere, dem aktuellen Stand der Lohnentwicklung entsprechende und durch die Teuerung noch kaum geschmälerte Einkünfte beziehen, sondern von vornherein nur auf solche, die zwischen 1948 und 1972 erzielt worden und naturgemäss erheblich tiefer ausgefallen waren (zur Lohnentwicklung vgl. ZAK 1980 S. 355 f. und 1990 S. 330 unten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die im Rahmen der 9. AHV-Revision wieder eingeführte Beitragspflicht der Altersrentner nicht rentenbildend ist (BGE 107 V 195 ff.; ZAK 1985 S. 525 Erw. 3a mit Hinweisen). Damit steht der Beschwerdeführer im Vergleich zum Neurentner von vornherein wesentlich ungünstiger da, zumal die zur Bemessung der Rente verwendeten aktuellen Tabellen an Durchschnittseinkommen ("Bestimmungsgrösse" gemäss Tabellenserie IV) anknüpfen, über die ein bereits 84jähriger Versicherter mit lange zurückliegender Erwerbszeit regelmässig nicht (mehr) in einer Weise verfügt, welche die Zusprechung einer maximalen oder an der oberen Grenze liegenden Rente erlauben würde.
Diese Benachteiligung des Beschwerdeführers erhellt eindrücklich aus dem Umstand, dass die Verwaltung auf den 1. August 1990 - ausgehend von einem Gesamteinkommen von Fr. 292'808.-- (einschliesslich des Verdienstes der zweiten Ehefrau von Fr. 14'040.--) - ein massgebendes jährliches Durchschnittseinkommen von nur mehr Fr. 25'920.-- (Aufwertungsfaktor 2,072; 24 Beitragsjahre) errechnete. Demgegenüber hatte sich das frühere jährliche Durchschnittseinkommen, welches auf der Grundlage eines Gesamteinkommens von Fr. 303'518.-- (einschliesslich des Verdienstes der ersten Ehefrau von Fr. 24'750.--) ermittelt worden war, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen von anfänglich Fr. 22'800.-- (Stand 1972) auf Fr. 50'112.-- (1986) erhöht (vgl. etwa KS II/90 des BSV an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990 [Umrechnung laufender Renten]). Mit diesen Anpassungen seines eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens vermochte der Beschwerdeführer mit den periodisch neu aufgelegten Rententabellen, die als "Bestimmungsgrössen" jeweils höhere Durchschnittseinkommen verlangten, Schritt zu halten.
5. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau nachteilig ausgefallene Ergebnis der Rentenberechnung im wesentlichen nicht auf den Umstand der tatsächlich veränderten Berechnungsgrundlagen zurückzuführen ist. Obgleich zwar gewisse Unterschiede zu den vom Eidg. Versicherungsgericht am 26. und 27. März 1992 beurteilten Fällen (ZBJV 128/1992 S. 224 f.) nicht zu übersehen sind, hat vielmehr auch hier die Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln, insbesondere ein dadurch bewirkter ungünstiger Aufwertungsvorgang den Ausschlag gegeben. Diese Sachlage vermag nicht zu befriedigen. Denn sie beruht gleichermassen auf sachfremden Zufälligkeiten, denen die in erster Linie durch die Verwaltungspraxis definierten Mutationsregeln nicht angemessen Rechnung tragen.
a) Eine solche Zufälligkeit besteht zunächst darin, dass mit einem im Rentenalter erfolgenden Zivilstandswechsel nicht zwangsläufig eine Änderung der Berechnungsgrundlagen verbunden sein muss. - Zur Verdeutlichung kann auf die von der Ausgleichskasse im vorinstanzlichen Verfahren geschilderte Situation verwiesen werden, wie sie sich gestalten würde, wenn die Ehefrauen des Beschwerdeführers nie mit eigenen Erwerbseinkünften zur Rentenfinanzierung beigetragen hätten. Diesfalls müsste die Bemessung der Ehepaar-Altersrente notgedrungen allein nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Ehemannes erfolgen (Art. 32 Abs. 1 AHVG), und es würden gemäss Verwaltungspraxis die Rentenskala und das durchschnittliche Jahreseinkommen, wie sie nach der auf den 1. Januar 1990 erfolgten Umrechnung gegolten haben, unverändert auch für die Rente neuer Art massgebend bleiben (vgl. Rz. 48 KS III/90). Bedenkt man die Entwicklung des früheren massgebenden Durchschnittseinkommens aufgrund dessen mehrmaliger Anpassung bis zur Wiederverheiratung (Erw. 4b am Ende), steht ausser Frage, dass das Rentenbetreffnis nach dieser ihrerseits nicht zu beanstandenden Berechnungsweise für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau wesentlich erfreulicher ausfiele (Art. 35 AHVG), als wenn unter Hinzurechnung des Fraueneinkommens (Art. 32 Abs. 2 AHVG) gemäss der von Verwaltung und Vorinstanz befolgten Praxis verfahren wird (Rz. 62/63 KS III/90). Dies befremdet; denn das vom Kreisschreiben für den Fall der Hinzurechnung von Fraueneinkommen gebotene Vorgehen zeitigt vorliegend ein Ergebnis, das Sinn und Zweck des Art. 32 Abs. 2 AHVG - welche Bestimmung die Stellung der Ehegatten gerade verbessern möchte - krass zuwiderläuft (vgl. BINSWANGER, AHVG-Kommentar, Zürich 1950, N. 1 zu Art. 32, S. 156; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 111).
b) Ebenso zufallsabhängig gestaltet sich die Rentenneuberechnung bei geschiedenen männlichen Versicherten. Denn auch in diesen Fällen zieht die Ehescheidung bloss dann eine Änderung der Berechnungsgrundlagen nach sich, wenn die Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG zur Rentenfinanzierung beigetragen hatte (vgl. ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Während es somit nur unter dieser Voraussetzung zu einer - das massgebende jährliche Durchschnittseinkommen erfassenden - Rentenneuberechnung gestützt auf die im Berechnungszeitpunkt geltenden Faktoren kommen soll (Rz. 63 KS III/90), wird die Rente in den übrigen Fällen weiterhin nach Massgabe der Rentenskala und dem durchschnittlichen Jahreseinkommen festgesetzt, wie sie nach der letztmaligen Umrechnung gegolten hatten (Rz. 48 KS III/90).
c) Vermerkt sei schliesslich die Berechnungsweise, die gemäss Verwaltungspraxis dann zum Tragen käme, wenn der Beschwerdeführer vor seiner jetzigen Ehe nicht bereits verheiratet gewesen wäre [1], wenn lediglich seine frühere Ehefrau kein Einkommen erzielt hätte [2], wenn diese bereits vor Vollendung ihres 62. Altersjahres verstorben wäre [3], oder wie sie ganz allgemein angewandt würde, wenn eine erwerbstätig gewesene Ehefrau ihr 62. Altersjahr erst vollendet, nachdem ihr Mann das anspruchsbegründende Alter längst erreicht hatte und bereits eine einfache Altersrente bezog [4]. - Diesen Fällen ist gemeinsam, dass mit der Wiederverheiratung [1, 2, 3] oder mit dem Erreichen des Rentenalters [4] bei der Festsetzung der neuen Ehepaar-Altersrente von veränderten Berechnungsgrundlagen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) ausgegangen werden muss. Dennoch sieht hier die Verwaltungspraxis auffallenderweise keine umfassende Neuberechnung vor. Vielmehr bleibt auch in diesen Fällen grundsätzlich das bisherige, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen nachgeführte, durchschnittliche Jahreseinkommen des Mannes massgebend, wobei lediglich das Einkommen der Ehefrau anhand der im Mutationszeitpunkt geltenden Regeln zu errechnen und hinzuzuschlagen ist ("Durchschnitt + Durchschnitt-Methode", vgl. Rz. 52 KS III/90 bzw. Rz. 694.3 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung).
6. a) Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen lassen keine Zweifel offen, dass den Auswirkungen des Zivilstandswechsels, insbesondere der dadurch veränderten Summe der gesamten Erwerbseinkommen (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 AHVG), bei der Festsetzung der neuen Rente Rechnung getragen werden muss. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, ist von Gesetz- und Verordnungsgeber nicht selbst geregelt, sondern weitestgehend der Verwaltungspraxis überlassen worden. Diese hat sich indes aus der Sicht des objektiven Rechts um eine Lösung zu bemühen, die den Grundsätzen des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes (BGE 117 Ia 259 mit Hinweisen) gerecht wird und insbesondere die betroffenen gesetzlichen Bestimmungen nicht ihres Sinnes entleert.
Gerade aus der Einsicht, dass ungeachtet seiner Art nicht jeder Zivilstandswechsel notwendigerweise die Grundlagen der Rentenberechnung beschlägt, diese Folge vielmehr je nach den konkreten Umständen eintritt und insofern zufallsabhängig ist, darf allfälligen entsprechenden Änderungen nicht eine Wirkung beigemessen werden, die zu einer sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Versicherten führt. In diesem Sinne hat es die Verwaltungspraxis verstanden, für zahlreiche Mutationsgründe angemessene Regeln zu entwerfen, und zwar - wie dargelegt (Erw. 5c hievor) - selbst für solche Fälle, in denen die neue Rente gestützt auf geänderte Berechnungsgrundlagen zu ermitteln ist. Hingegen führt die Anwendung der hier in Frage stehenden Rz. 62/63 KS III/90 (Rz. 694.10/11 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) in einem Fall wie dem vorliegenden zu einem Ergebnis, welches sich im Lichte von Art. 32 Abs. 2 AHVG (Erw. 5b) und Art. 4 BV nicht halten lässt, selbst aus der Sicht der grundrechtlich gewährleisteten Ehefreiheit (Art. 54 BV und Art. 12 EMRK) Bedenken weckt und um so weniger mehr hinzunehmen ist, als die Verwaltungspraxis durchaus gangbare Alternativen aufzeigt (Erw. 5c).
b) Für die Änderung der Rechtsprechung vom 26. März 1992 ist mitentscheidend gewesen, dass gesetzgeberische Reformbestrebungen dahingehen, in ähnlich gelagerten Fällen als massgebendes Einkommen das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen gelten zu lassen, welches im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde (Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs zum revidierten AHVG, BBl 1990 II 92, 158). Indes fällt auf - was zuhanden des Gesetzgebers vermerkt sei -, dass die auf die Berechnung einfacher Altersrenten zugeschnittene bundesrätliche Reformvorlage - entgegen der vom BSV in der Vernehmlassung offenbar vertretenen Auffassung - jedenfalls nach dem Wortlaut gerade dem vorliegenden Fall nicht gerecht zu werden vermöchte.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Verwaltung zur neuen Berechnung der Ehepaar-Altersrente anzuhalten ist. - Dabei wird sie - wie die Kasse in ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz aufgezeigt hat - in sinngemässer Anwendung von Rz. 68 und 52 KS III/90 (vgl. Rz. 694.9 und 694.4 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) zu verfahren haben. Im einzelnen wird es mithin darum gehen, das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen des Beschwerdeführers aufgrund der im Zeitpunkt des ersten Versicherungsfalls geltenden (1. Januar 1972) Berechnungsregeln festzusetzen, um alsdann die so ermittelten Berechnungsgrundlagen unter Berücksichtigung der seitherigen Rentenanpassungen auf den im Zeitpunkt der hier streitigen Neuberechnung (1. August 1990) geltenden Stand zu bringen (Rz. 68 KS III/90). Zu dem auf diese Weise bestimmten durchschnittlichen Jahreseinkommen des Beschwerdeführers wird die Verwaltung schliesslich die von der heutigen Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen hinzuzurechnen haben (Art. 32 Abs. 2 AHVG). - Mit dieser Berechnungsweise werden die AHV-rechtlichen Folgen der ersten Ehe beseitigt, und es erhält der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Ehepaar-Altersrente zugesprochen, wie wenn er vor seiner jetzigen Ehe nie verheiratet gewesen wäre. | de | Art. 22 Abs. 1, Art. 30 Abs. 1, 4, Art. 31 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 1, 2 AHVG. Berechnung der Ehepaar-Altersrente im Falle eines Versicherten, der einen entsprechenden Anspruch bereits auf den 1. Januar 1972 erlangt hatte und sich nach dem Hinschied seiner Frau mit einer ebenfalls verwitweten Altersrentenbezügerin wieder verheiratete. | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,182 | 118 V 129 | 118 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Der am 14. Dezember 1906 geborene Walter Z. bezog seit 1. Januar 1972 eine Ehepaar-Altersrente, die sich ab 1986 auf Fr. 2'117.-- belief. Nach dem Hinschied seiner Ehefrau erhielt er ab 1. September 1987 eine einfache Altersrente von monatlich Fr. 1'411.-- ausgerichtet (Verfügung vom 21. September 1987), welcher Betrag im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen bis 1990 auf insgesamt Fr. 1'568.-- erhöht wurde. Nachdem sich Walter Z. am 20. Juli 1990 mit der am 2. Juni 1918 geborenen, seit 22. März 1987 ebenfalls verwitweten Elisabeth M.-K. verehelicht hatte, sprach ihm die Ausgleichskasse ASTI ab 1. August 1990 eine Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 1'608.-- zu (Verfügung vom 8. August 1990). Die Berechnung dieser Rente erfolgte nach Vollrentenskala 44 aufgrund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 25'920.-- und einer Beitragsdauer von 24 Jahren.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 3. Oktober 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Walter Z., es sei das für die Berechnung seiner Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen nicht nach den 1990 geltenden Vorschriften, sondern nach denjenigen bei Erreichen des AHV-Alters im Jahr 1972 zu bestimmen; es sei in analoger Weise bei der Ermittlung des - mitzuberücksichtigenden - Erwerbseinkommens seiner heutigen Ehefrau zu verfahren.
Während die Ausgleichskasse auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eines Antrags.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug einer Ehepaar-Altersrente gemäss Art. 22 Abs. 1 AHVG erfüllt. Im weiteren ist unbestritten, dass er aufgrund seiner vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 1 AHVG) eine Vollrente gemäss Rentenskala 44 beanspruchen kann (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG).
Streitig ist die Rentenhöhe, und zwar insbesondere die Ermittlung des für die Rentenberechnung massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen bemängelt, dass die Berechnung der nunmehr ausgerichteten Rente wegen der Verwendung der in diesem Zeitpunkt geltenden Rententabellen - einschliesslich des 1990 anwendbaren Aufwertungsfaktors - zu einem Ergebnis führe, welches im Vergleich zur bereits früher bezogenen Ehepaar-Altersrente weit ungünstiger ausfalle.
2. Das kantonale Gericht hat die hier anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung der Ehepaar-Altersrente zutreffend dargelegt. Dies gilt namentlich in bezug auf die Massgeblichkeit des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Ehemannes (Art. 32 Abs. 1 AHVG), die für die Ermittlung dieses Einkommens geltenden Regeln (Art. 30 Abs. 2 AHVG), insbesondere die Hinzurechnung der von der Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) und die Aufwertung der Summe der Erwerbseinkommen entsprechend dem Rentenindex gemäss Art. 33ter AHVG (Art. 30 Abs. 4 AHVG). - Es kann auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden.
3. a) Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 8. August 1990 stehen in Einklang mit der vom Eidg. Versicherungsgericht mehrfach bestätigten Verwaltungspraxis, wonach bei einer durch Änderungen der Rentenart oder der Berechnungsgrundlagen notwendig gewordenen Neuberechnung einer Rente die in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zur Anwendung gelangen (BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1; vgl. ferner Rz. 693 des ab 1. Januar 1990 gültigen, hier anwendbaren Nachtrages 4 zur Wegleitung über die Renten [RWL] der AHV/IV sowie die dort (Rz. 694) erwähnten Mutationsregeln des Kreisschreibens III an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990, nachfolgend: KS III/90). - Auch in diesem Zusammenhang kann auf die Darlegungen im vorinstanzlichen Entscheid, vor allem hinsichtlich der begrenzten Wirkung der in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen jeweils enthaltenen Besitzstandsgarantien, verwiesen werden.
Zu ergänzen bleibt, dass die im hier anwendbaren Kreisschreiben (KS III/90) enthaltenen Mutationsregeln, die im wesentlichen auf den 1. Januar 1992 Eingang in die Rentenwegleitung (Rz. 694.1 ff. RWL) gefunden haben, als Verwaltungsweisungen kein objektives Recht darstellen (BGE 117 Ib 231 Erw. 4b) und für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich sind. Er soll diese Weisungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Anderseits weicht er insoweit davon ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 116 V 19 Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Nachdem die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Berechnungsweise namentlich im Anschluss an Ehescheidungen gegenüber solchen Versicherten, die bereits vor der Entstehung des scheidungsbedingt dahinfallenden Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatten, im Vergleich zu letzterer ungünstigere Rentenbetreffnisse ergab, ist die einschlägige Rechtsprechung kürzlich geändert worden. Bezogen auf diese Fälle hat das Eidg. Versicherungsgericht - nicht zuletzt unter dem Eindruck des bundesrätlichen Reformvorschlages zur hängigen 10. AHV-Revision (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II 92, 158, 178) - entschieden, dass der Neuberechnung der einfachen Altersrente zwar grundsätzlich weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgebenden Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen sind, jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss seitheriger Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen hat (BGE 118 V 1, bestätigt mit Urteil M. vom 27. März 1992, H 187/91; vgl. dazu ZBJV 128/1992 S. 224 f.; vgl. ferner die der alten Rechtsprechung im Schrifttum erwachsene Kritik: TH. KOLLER, Die AHV im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Berner Diss. 1983, S. 194 ff.; CATHERINE PAUCHARD, Femmes divorcées et sécurité sociale, Lausanne 1991, S. 99).
c) Der hier zu beurteilende Fall liegt insofern ähnlich, als der Altersrentenanspruch des Beschwerdeführers mit der Vollendung seines 65. Altersjahres auf den 1. Januar 1972 in Gestalt einer Ehepaar-Altersrente entstanden war und dieser Rentenanspruch nach einer ersten Änderung der Rentenart wegen Zivilstandswechsels nunmehr ein weiteres Mal neu festgesetzt werden muss. Während der Hinschied der ersten Ehefrau in bezug auf die Berechnungsgrundlagen (Beitragsdauer, anrechenbares Erwerbseinkommen) von vornherein ohne Folgen blieb, weil die einfache Altersrente des Beschwerdeführers weiterhin aufgrund des für die Berechnung der abgelösten Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens festzusetzen war (Art. 31 Abs. 2 AHVG), verhält es sich mit der Wiederverheiratung anders. Ihr zufolge unterscheiden sich die Berechnungsgrundlagen der neuen Ehepaar-Altersrente gegenüber denjenigen der nunmehr abgelösten einfachen Altersrente gleich in zweierlei Hinsicht: Zum einen fallen die Erwerbseinkünfte der vorverstorbenen Ehefrau bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Erwerbseinkommens ausser Betracht, weil der Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 AHVG über den Zeitpunkt der Wiederverheiratung hinaus jede Grundlage fehlt. Zum andern gilt es statt dessen, den Einkünften der zweiten Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG Rechnung zu tragen (VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'AVS, Lausanne 1988, S. 137 II/1), wobei - da sie ihrerseits bereits verwitwet war - den Erwerbseinkommen ihres verstorbenen Mannes ebenfalls keine rentenbildende Kraft mehr zukommen kann (vgl. Art. 31 Abs. 2, 3 und 4 AHVG).
d) Hingegen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den erwähnten kürzlich beurteilten Fällen im wesentlichen dadurch, dass der Zivilstandswechsel damals zwar eine Änderung von Rentenart und -berechnungsgrundlagen bedingte (Art. 32 Abs. 1 und 2, Art. 31 AHVG), indes bei der anschliessenden Festsetzung der neuen Rente auf unverändert gebliebene Grundlagen (Beitragsdauer; Summe der Erwerbseinkommen) zurückgegriffen werden konnte, wie sie bereits für die Berechnung einer früher ausgerichteten einfachen Altersrente verwendet worden waren. Dabei wurde vor allem als stossend empfunden, dass trotz Beizugs derselben Berechnungsgrundlagen die neue Rente betraglich ungünstiger ausfiel als die frühere, und dies einzig deshalb, weil das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und der Rentenbetrag praxisgemäss anhand der im Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Berechnungsregeln (Aufwertungsfaktor; Rententabellen) ermittelt werden mussten.
Demgegenüber kann im Falle des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres an einer bereits früher - gestützt auf vollkommen identische Grundlagen - ergangenen Rentenberechnung angeknüpft werden, sondern es ist wegen der Wiederverheiratung und der gemäss Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnenden Einkünfte der (zweiten) Ehefrau von veränderten Berechnungsgrundlagen auszugehen. Mit Blick hierauf mag sich die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Praxis, wonach in diesen Fällen zu einer umfassenden - das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen miteinschliessenden - Rentenneuberechnung aufgrund der in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zu schreiten ist (vgl. Rz. 62 ff. des hier anwendbaren KS III/90 bzw. Rz. 694.10 ff. RWL in der Fassung ab 1. Januar 1992), ohne Zweifel als einfach in ihrer Umsetzung erweisen. Indes lässt sich nicht verkennen, dass damit auch in Fällen wie dem vorliegenden sehr unbefriedigende Ergebnisse erzielt werden, deren Ursache - wie zu zeigen ist - nicht in erster Linie in den veränderten Grundlagen, sondern gerade in der Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln zu finden ist.
4. a) Die von der Verwaltung nach der Wiederverheiratung vorgenommene Rentenberechnung baute im Vergleich zu 1972, als der Beschwerdeführer den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente erlangt hatte, insofern auf veränderten Grundlagen auf, als zu seinem eigenen, in 24 Beitragsjahren verabgabten Gesamteinkommen von Fr. 278'768.-- statt der anrechenbaren Einkünfte der verstorbenen Ehefrau von Fr. 24'750.-- (1972) nur mehr Fr. 14'040.-- (1990) im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnen waren. Dieser einzige Unterschied aufgrund des tieferen Erwerbseinkommens der heutigen Ehefrau erscheint - in Anbetracht der unverändert gebliebenen Summe der vom Beschwerdeführer selbst erzielten Einkünfte (Fr. 278'768.--) - eher als gering. Jedenfalls kann darin nicht die Hauptursache dafür erblickt werden, dass die hier strittige Ehepaar-Altersrente mit Fr. 1'608.-- lediglich um Fr. 40.-- höher ausfiel als die unmittelbar zuvor bezogene, gemäss Art. 31 Abs. 2 AHVG berechnete einfache Altersrente des Beschwerdeführers und sie ganz wesentlich unter dem Betrag der Ehepaar-Altersrente (Fr. 2'117.--) liegt, den er bis zum Hinschied seiner ersten Ehefrau erhalten hatte.
b) Anders als in den Fällen, die das Eidg. Versicherungsgericht zur kürzlichen Änderung seiner Rechtsprechung bewogen, liegt diese Ursache hier indes nicht unmittelbar in der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors. Das Gesamteinkommen der Eheleute Z.-K. (erster IK-Eintrag im Jahre 1948) wurde mit dem 1990 geltenden Faktor 2,072 aufgewertet (Rententabellen 1990, Bd. 1, S. 28). Dieser Multiplikand ist höher als derjenige, der im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenbemessung im Jahre 1972 verwendet worden war. Denn im Unterschied zur heutigen - mit der 9. AHV-Revision auf den 1. Januar 1979 eingeführten - Methode der Einkommensaufwertung (Art. 30 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 33ter AHVG) bewegte sich der Aufwertungsfaktor nach dem damals geltenden System - ohne Rücksicht auf die Beitragsdauer des Versicherten - je nach Rentenskala zwischen 1,25 und 1,75 (ZAK 1980 S. 357; vgl. auch ZAK 1990 S. 272 und 1983 S. 517 ff. sowie die Botschaft über die 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 16 ff., 57 f.).
Allerdings wirkt sich das System der Einkommensaufwertung im vorliegenden Fall insofern nachteilig für die Versicherten aus, als es sich beim Beschwerdeführer um einen älteren Rentner handelt, der bereits seit 1972 keiner (beitragspflichtigen) Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Der 1990 verwendete Aufwertungsfaktor von 2,072 konnte sich daher nicht auf jüngere, dem aktuellen Stand der Lohnentwicklung entsprechende und durch die Teuerung noch kaum geschmälerte Einkünfte beziehen, sondern von vornherein nur auf solche, die zwischen 1948 und 1972 erzielt worden und naturgemäss erheblich tiefer ausgefallen waren (zur Lohnentwicklung vgl. ZAK 1980 S. 355 f. und 1990 S. 330 unten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die im Rahmen der 9. AHV-Revision wieder eingeführte Beitragspflicht der Altersrentner nicht rentenbildend ist (BGE 107 V 195 ff.; ZAK 1985 S. 525 Erw. 3a mit Hinweisen). Damit steht der Beschwerdeführer im Vergleich zum Neurentner von vornherein wesentlich ungünstiger da, zumal die zur Bemessung der Rente verwendeten aktuellen Tabellen an Durchschnittseinkommen ("Bestimmungsgrösse" gemäss Tabellenserie IV) anknüpfen, über die ein bereits 84jähriger Versicherter mit lange zurückliegender Erwerbszeit regelmässig nicht (mehr) in einer Weise verfügt, welche die Zusprechung einer maximalen oder an der oberen Grenze liegenden Rente erlauben würde.
Diese Benachteiligung des Beschwerdeführers erhellt eindrücklich aus dem Umstand, dass die Verwaltung auf den 1. August 1990 - ausgehend von einem Gesamteinkommen von Fr. 292'808.-- (einschliesslich des Verdienstes der zweiten Ehefrau von Fr. 14'040.--) - ein massgebendes jährliches Durchschnittseinkommen von nur mehr Fr. 25'920.-- (Aufwertungsfaktor 2,072; 24 Beitragsjahre) errechnete. Demgegenüber hatte sich das frühere jährliche Durchschnittseinkommen, welches auf der Grundlage eines Gesamteinkommens von Fr. 303'518.-- (einschliesslich des Verdienstes der ersten Ehefrau von Fr. 24'750.--) ermittelt worden war, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen von anfänglich Fr. 22'800.-- (Stand 1972) auf Fr. 50'112.-- (1986) erhöht (vgl. etwa KS II/90 des BSV an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990 [Umrechnung laufender Renten]). Mit diesen Anpassungen seines eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens vermochte der Beschwerdeführer mit den periodisch neu aufgelegten Rententabellen, die als "Bestimmungsgrössen" jeweils höhere Durchschnittseinkommen verlangten, Schritt zu halten.
5. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau nachteilig ausgefallene Ergebnis der Rentenberechnung im wesentlichen nicht auf den Umstand der tatsächlich veränderten Berechnungsgrundlagen zurückzuführen ist. Obgleich zwar gewisse Unterschiede zu den vom Eidg. Versicherungsgericht am 26. und 27. März 1992 beurteilten Fällen (ZBJV 128/1992 S. 224 f.) nicht zu übersehen sind, hat vielmehr auch hier die Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln, insbesondere ein dadurch bewirkter ungünstiger Aufwertungsvorgang den Ausschlag gegeben. Diese Sachlage vermag nicht zu befriedigen. Denn sie beruht gleichermassen auf sachfremden Zufälligkeiten, denen die in erster Linie durch die Verwaltungspraxis definierten Mutationsregeln nicht angemessen Rechnung tragen.
a) Eine solche Zufälligkeit besteht zunächst darin, dass mit einem im Rentenalter erfolgenden Zivilstandswechsel nicht zwangsläufig eine Änderung der Berechnungsgrundlagen verbunden sein muss. - Zur Verdeutlichung kann auf die von der Ausgleichskasse im vorinstanzlichen Verfahren geschilderte Situation verwiesen werden, wie sie sich gestalten würde, wenn die Ehefrauen des Beschwerdeführers nie mit eigenen Erwerbseinkünften zur Rentenfinanzierung beigetragen hätten. Diesfalls müsste die Bemessung der Ehepaar-Altersrente notgedrungen allein nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Ehemannes erfolgen (Art. 32 Abs. 1 AHVG), und es würden gemäss Verwaltungspraxis die Rentenskala und das durchschnittliche Jahreseinkommen, wie sie nach der auf den 1. Januar 1990 erfolgten Umrechnung gegolten haben, unverändert auch für die Rente neuer Art massgebend bleiben (vgl. Rz. 48 KS III/90). Bedenkt man die Entwicklung des früheren massgebenden Durchschnittseinkommens aufgrund dessen mehrmaliger Anpassung bis zur Wiederverheiratung (Erw. 4b am Ende), steht ausser Frage, dass das Rentenbetreffnis nach dieser ihrerseits nicht zu beanstandenden Berechnungsweise für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau wesentlich erfreulicher ausfiele (Art. 35 AHVG), als wenn unter Hinzurechnung des Fraueneinkommens (Art. 32 Abs. 2 AHVG) gemäss der von Verwaltung und Vorinstanz befolgten Praxis verfahren wird (Rz. 62/63 KS III/90). Dies befremdet; denn das vom Kreisschreiben für den Fall der Hinzurechnung von Fraueneinkommen gebotene Vorgehen zeitigt vorliegend ein Ergebnis, das Sinn und Zweck des Art. 32 Abs. 2 AHVG - welche Bestimmung die Stellung der Ehegatten gerade verbessern möchte - krass zuwiderläuft (vgl. BINSWANGER, AHVG-Kommentar, Zürich 1950, N. 1 zu Art. 32, S. 156; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 111).
b) Ebenso zufallsabhängig gestaltet sich die Rentenneuberechnung bei geschiedenen männlichen Versicherten. Denn auch in diesen Fällen zieht die Ehescheidung bloss dann eine Änderung der Berechnungsgrundlagen nach sich, wenn die Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG zur Rentenfinanzierung beigetragen hatte (vgl. ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Während es somit nur unter dieser Voraussetzung zu einer - das massgebende jährliche Durchschnittseinkommen erfassenden - Rentenneuberechnung gestützt auf die im Berechnungszeitpunkt geltenden Faktoren kommen soll (Rz. 63 KS III/90), wird die Rente in den übrigen Fällen weiterhin nach Massgabe der Rentenskala und dem durchschnittlichen Jahreseinkommen festgesetzt, wie sie nach der letztmaligen Umrechnung gegolten hatten (Rz. 48 KS III/90).
c) Vermerkt sei schliesslich die Berechnungsweise, die gemäss Verwaltungspraxis dann zum Tragen käme, wenn der Beschwerdeführer vor seiner jetzigen Ehe nicht bereits verheiratet gewesen wäre [1], wenn lediglich seine frühere Ehefrau kein Einkommen erzielt hätte [2], wenn diese bereits vor Vollendung ihres 62. Altersjahres verstorben wäre [3], oder wie sie ganz allgemein angewandt würde, wenn eine erwerbstätig gewesene Ehefrau ihr 62. Altersjahr erst vollendet, nachdem ihr Mann das anspruchsbegründende Alter längst erreicht hatte und bereits eine einfache Altersrente bezog [4]. - Diesen Fällen ist gemeinsam, dass mit der Wiederverheiratung [1, 2, 3] oder mit dem Erreichen des Rentenalters [4] bei der Festsetzung der neuen Ehepaar-Altersrente von veränderten Berechnungsgrundlagen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) ausgegangen werden muss. Dennoch sieht hier die Verwaltungspraxis auffallenderweise keine umfassende Neuberechnung vor. Vielmehr bleibt auch in diesen Fällen grundsätzlich das bisherige, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen nachgeführte, durchschnittliche Jahreseinkommen des Mannes massgebend, wobei lediglich das Einkommen der Ehefrau anhand der im Mutationszeitpunkt geltenden Regeln zu errechnen und hinzuzuschlagen ist ("Durchschnitt + Durchschnitt-Methode", vgl. Rz. 52 KS III/90 bzw. Rz. 694.3 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung).
6. a) Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen lassen keine Zweifel offen, dass den Auswirkungen des Zivilstandswechsels, insbesondere der dadurch veränderten Summe der gesamten Erwerbseinkommen (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 AHVG), bei der Festsetzung der neuen Rente Rechnung getragen werden muss. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, ist von Gesetz- und Verordnungsgeber nicht selbst geregelt, sondern weitestgehend der Verwaltungspraxis überlassen worden. Diese hat sich indes aus der Sicht des objektiven Rechts um eine Lösung zu bemühen, die den Grundsätzen des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes (BGE 117 Ia 259 mit Hinweisen) gerecht wird und insbesondere die betroffenen gesetzlichen Bestimmungen nicht ihres Sinnes entleert.
Gerade aus der Einsicht, dass ungeachtet seiner Art nicht jeder Zivilstandswechsel notwendigerweise die Grundlagen der Rentenberechnung beschlägt, diese Folge vielmehr je nach den konkreten Umständen eintritt und insofern zufallsabhängig ist, darf allfälligen entsprechenden Änderungen nicht eine Wirkung beigemessen werden, die zu einer sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Versicherten führt. In diesem Sinne hat es die Verwaltungspraxis verstanden, für zahlreiche Mutationsgründe angemessene Regeln zu entwerfen, und zwar - wie dargelegt (Erw. 5c hievor) - selbst für solche Fälle, in denen die neue Rente gestützt auf geänderte Berechnungsgrundlagen zu ermitteln ist. Hingegen führt die Anwendung der hier in Frage stehenden Rz. 62/63 KS III/90 (Rz. 694.10/11 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) in einem Fall wie dem vorliegenden zu einem Ergebnis, welches sich im Lichte von Art. 32 Abs. 2 AHVG (Erw. 5b) und Art. 4 BV nicht halten lässt, selbst aus der Sicht der grundrechtlich gewährleisteten Ehefreiheit (Art. 54 BV und Art. 12 EMRK) Bedenken weckt und um so weniger mehr hinzunehmen ist, als die Verwaltungspraxis durchaus gangbare Alternativen aufzeigt (Erw. 5c).
b) Für die Änderung der Rechtsprechung vom 26. März 1992 ist mitentscheidend gewesen, dass gesetzgeberische Reformbestrebungen dahingehen, in ähnlich gelagerten Fällen als massgebendes Einkommen das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen gelten zu lassen, welches im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde (Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs zum revidierten AHVG, BBl 1990 II 92, 158). Indes fällt auf - was zuhanden des Gesetzgebers vermerkt sei -, dass die auf die Berechnung einfacher Altersrenten zugeschnittene bundesrätliche Reformvorlage - entgegen der vom BSV in der Vernehmlassung offenbar vertretenen Auffassung - jedenfalls nach dem Wortlaut gerade dem vorliegenden Fall nicht gerecht zu werden vermöchte.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Verwaltung zur neuen Berechnung der Ehepaar-Altersrente anzuhalten ist. - Dabei wird sie - wie die Kasse in ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz aufgezeigt hat - in sinngemässer Anwendung von Rz. 68 und 52 KS III/90 (vgl. Rz. 694.9 und 694.4 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) zu verfahren haben. Im einzelnen wird es mithin darum gehen, das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen des Beschwerdeführers aufgrund der im Zeitpunkt des ersten Versicherungsfalls geltenden (1. Januar 1972) Berechnungsregeln festzusetzen, um alsdann die so ermittelten Berechnungsgrundlagen unter Berücksichtigung der seitherigen Rentenanpassungen auf den im Zeitpunkt der hier streitigen Neuberechnung (1. August 1990) geltenden Stand zu bringen (Rz. 68 KS III/90). Zu dem auf diese Weise bestimmten durchschnittlichen Jahreseinkommen des Beschwerdeführers wird die Verwaltung schliesslich die von der heutigen Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen hinzuzurechnen haben (Art. 32 Abs. 2 AHVG). - Mit dieser Berechnungsweise werden die AHV-rechtlichen Folgen der ersten Ehe beseitigt, und es erhält der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Ehepaar-Altersrente zugesprochen, wie wenn er vor seiner jetzigen Ehe nie verheiratet gewesen wäre. | de | Art. 22 al. 1, art. 30 al. 1, 4, art. 31 al. 2 et art. 32 al. 1, 2 LAVS. Calcul de la rente de vieillesse pour couple dans le cas d'un assuré qui a eu droit à une telle rente à partir du 1er janvier 1972 et qui, après le décès de son épouse, s'est remarié avec une veuve au bénéfice d'une rente de vieillesse. | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,183 | 118 V 129 | 118 V 129
Sachverhalt ab Seite 129
A.- Der am 14. Dezember 1906 geborene Walter Z. bezog seit 1. Januar 1972 eine Ehepaar-Altersrente, die sich ab 1986 auf Fr. 2'117.-- belief. Nach dem Hinschied seiner Ehefrau erhielt er ab 1. September 1987 eine einfache Altersrente von monatlich Fr. 1'411.-- ausgerichtet (Verfügung vom 21. September 1987), welcher Betrag im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen bis 1990 auf insgesamt Fr. 1'568.-- erhöht wurde. Nachdem sich Walter Z. am 20. Juli 1990 mit der am 2. Juni 1918 geborenen, seit 22. März 1987 ebenfalls verwitweten Elisabeth M.-K. verehelicht hatte, sprach ihm die Ausgleichskasse ASTI ab 1. August 1990 eine Ehepaar-Altersrente von monatlich Fr. 1'608.-- zu (Verfügung vom 8. August 1990). Die Berechnung dieser Rente erfolgte nach Vollrentenskala 44 aufgrund eines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 25'920.-- und einer Beitragsdauer von 24 Jahren.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 3. Oktober 1991 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Walter Z., es sei das für die Berechnung seiner Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen nicht nach den 1990 geltenden Vorschriften, sondern nach denjenigen bei Erreichen des AHV-Alters im Jahr 1972 zu bestimmen; es sei in analoger Weise bei der Ermittlung des - mitzuberücksichtigenden - Erwerbseinkommens seiner heutigen Ehefrau zu verfahren.
Während die Ausgleichskasse auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) eines Antrags.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug einer Ehepaar-Altersrente gemäss Art. 22 Abs. 1 AHVG erfüllt. Im weiteren ist unbestritten, dass er aufgrund seiner vollständigen Beitragsdauer (Art. 29bis Abs. 1 AHVG) eine Vollrente gemäss Rentenskala 44 beanspruchen kann (Art. 29 Abs. 2 lit. a AHVG).
Streitig ist die Rentenhöhe, und zwar insbesondere die Ermittlung des für die Rentenberechnung massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im wesentlichen bemängelt, dass die Berechnung der nunmehr ausgerichteten Rente wegen der Verwendung der in diesem Zeitpunkt geltenden Rententabellen - einschliesslich des 1990 anwendbaren Aufwertungsfaktors - zu einem Ergebnis führe, welches im Vergleich zur bereits früher bezogenen Ehepaar-Altersrente weit ungünstiger ausfalle.
2. Das kantonale Gericht hat die hier anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen über die Berechnung der Ehepaar-Altersrente zutreffend dargelegt. Dies gilt namentlich in bezug auf die Massgeblichkeit des durchschnittlichen Jahreseinkommens des Ehemannes (Art. 32 Abs. 1 AHVG), die für die Ermittlung dieses Einkommens geltenden Regeln (Art. 30 Abs. 2 AHVG), insbesondere die Hinzurechnung der von der Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) und die Aufwertung der Summe der Erwerbseinkommen entsprechend dem Rentenindex gemäss Art. 33ter AHVG (Art. 30 Abs. 4 AHVG). - Es kann auf die Ausführungen im angefochtenen Gerichtsentscheid verwiesen werden.
3. a) Der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 8. August 1990 stehen in Einklang mit der vom Eidg. Versicherungsgericht mehrfach bestätigten Verwaltungspraxis, wonach bei einer durch Änderungen der Rentenart oder der Berechnungsgrundlagen notwendig gewordenen Neuberechnung einer Rente die in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zur Anwendung gelangen (BGE 108 V 206 Erw. 2a, BGE 103 V 62 mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1; vgl. ferner Rz. 693 des ab 1. Januar 1990 gültigen, hier anwendbaren Nachtrages 4 zur Wegleitung über die Renten [RWL] der AHV/IV sowie die dort (Rz. 694) erwähnten Mutationsregeln des Kreisschreibens III an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990, nachfolgend: KS III/90). - Auch in diesem Zusammenhang kann auf die Darlegungen im vorinstanzlichen Entscheid, vor allem hinsichtlich der begrenzten Wirkung der in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen jeweils enthaltenen Besitzstandsgarantien, verwiesen werden.
Zu ergänzen bleibt, dass die im hier anwendbaren Kreisschreiben (KS III/90) enthaltenen Mutationsregeln, die im wesentlichen auf den 1. Januar 1992 Eingang in die Rentenwegleitung (Rz. 694.1 ff. RWL) gefunden haben, als Verwaltungsweisungen kein objektives Recht darstellen (BGE 117 Ib 231 Erw. 4b) und für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich sind. Er soll diese Weisungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Anderseits weicht er insoweit davon ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 116 V 19 Erw. 3c mit Hinweisen).
b) Nachdem die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Berechnungsweise namentlich im Anschluss an Ehescheidungen gegenüber solchen Versicherten, die bereits vor der Entstehung des scheidungsbedingt dahinfallenden Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatten, im Vergleich zu letzterer ungünstigere Rentenbetreffnisse ergab, ist die einschlägige Rechtsprechung kürzlich geändert worden. Bezogen auf diese Fälle hat das Eidg. Versicherungsgericht - nicht zuletzt unter dem Eindruck des bundesrätlichen Reformvorschlages zur hängigen 10. AHV-Revision (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II 92, 158, 178) - entschieden, dass der Neuberechnung der einfachen Altersrente zwar grundsätzlich weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgebenden Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen sind, jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss seitheriger Rentenanpassungen (Art. 33ter AHVG) zu entsprechen hat (BGE 118 V 1, bestätigt mit Urteil M. vom 27. März 1992, H 187/91; vgl. dazu ZBJV 128/1992 S. 224 f.; vgl. ferner die der alten Rechtsprechung im Schrifttum erwachsene Kritik: TH. KOLLER, Die AHV im Verhältnis zum schweizerischen Eherecht, Berner Diss. 1983, S. 194 ff.; CATHERINE PAUCHARD, Femmes divorcées et sécurité sociale, Lausanne 1991, S. 99).
c) Der hier zu beurteilende Fall liegt insofern ähnlich, als der Altersrentenanspruch des Beschwerdeführers mit der Vollendung seines 65. Altersjahres auf den 1. Januar 1972 in Gestalt einer Ehepaar-Altersrente entstanden war und dieser Rentenanspruch nach einer ersten Änderung der Rentenart wegen Zivilstandswechsels nunmehr ein weiteres Mal neu festgesetzt werden muss. Während der Hinschied der ersten Ehefrau in bezug auf die Berechnungsgrundlagen (Beitragsdauer, anrechenbares Erwerbseinkommen) von vornherein ohne Folgen blieb, weil die einfache Altersrente des Beschwerdeführers weiterhin aufgrund des für die Berechnung der abgelösten Ehepaar-Altersrente massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens festzusetzen war (Art. 31 Abs. 2 AHVG), verhält es sich mit der Wiederverheiratung anders. Ihr zufolge unterscheiden sich die Berechnungsgrundlagen der neuen Ehepaar-Altersrente gegenüber denjenigen der nunmehr abgelösten einfachen Altersrente gleich in zweierlei Hinsicht: Zum einen fallen die Erwerbseinkünfte der vorverstorbenen Ehefrau bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Erwerbseinkommens ausser Betracht, weil der Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 AHVG über den Zeitpunkt der Wiederverheiratung hinaus jede Grundlage fehlt. Zum andern gilt es statt dessen, den Einkünften der zweiten Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG Rechnung zu tragen (VALTERIO, Commentaire de la loi sur l'AVS, Lausanne 1988, S. 137 II/1), wobei - da sie ihrerseits bereits verwitwet war - den Erwerbseinkommen ihres verstorbenen Mannes ebenfalls keine rentenbildende Kraft mehr zukommen kann (vgl. Art. 31 Abs. 2, 3 und 4 AHVG).
d) Hingegen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den erwähnten kürzlich beurteilten Fällen im wesentlichen dadurch, dass der Zivilstandswechsel damals zwar eine Änderung von Rentenart und -berechnungsgrundlagen bedingte (Art. 32 Abs. 1 und 2, Art. 31 AHVG), indes bei der anschliessenden Festsetzung der neuen Rente auf unverändert gebliebene Grundlagen (Beitragsdauer; Summe der Erwerbseinkommen) zurückgegriffen werden konnte, wie sie bereits für die Berechnung einer früher ausgerichteten einfachen Altersrente verwendet worden waren. Dabei wurde vor allem als stossend empfunden, dass trotz Beizugs derselben Berechnungsgrundlagen die neue Rente betraglich ungünstiger ausfiel als die frühere, und dies einzig deshalb, weil das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und der Rentenbetrag praxisgemäss anhand der im Zeitpunkt der Neuberechnung geltenden Berechnungsregeln (Aufwertungsfaktor; Rententabellen) ermittelt werden mussten.
Demgegenüber kann im Falle des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres an einer bereits früher - gestützt auf vollkommen identische Grundlagen - ergangenen Rentenberechnung angeknüpft werden, sondern es ist wegen der Wiederverheiratung und der gemäss Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnenden Einkünfte der (zweiten) Ehefrau von veränderten Berechnungsgrundlagen auszugehen. Mit Blick hierauf mag sich die von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Praxis, wonach in diesen Fällen zu einer umfassenden - das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen miteinschliessenden - Rentenneuberechnung aufgrund der in diesem Zeitpunkt gültigen Berechnungsregeln zu schreiten ist (vgl. Rz. 62 ff. des hier anwendbaren KS III/90 bzw. Rz. 694.10 ff. RWL in der Fassung ab 1. Januar 1992), ohne Zweifel als einfach in ihrer Umsetzung erweisen. Indes lässt sich nicht verkennen, dass damit auch in Fällen wie dem vorliegenden sehr unbefriedigende Ergebnisse erzielt werden, deren Ursache - wie zu zeigen ist - nicht in erster Linie in den veränderten Grundlagen, sondern gerade in der Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln zu finden ist.
4. a) Die von der Verwaltung nach der Wiederverheiratung vorgenommene Rentenberechnung baute im Vergleich zu 1972, als der Beschwerdeführer den Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente erlangt hatte, insofern auf veränderten Grundlagen auf, als zu seinem eigenen, in 24 Beitragsjahren verabgabten Gesamteinkommen von Fr. 278'768.-- statt der anrechenbaren Einkünfte der verstorbenen Ehefrau von Fr. 24'750.-- (1972) nur mehr Fr. 14'040.-- (1990) im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG hinzuzurechnen waren. Dieser einzige Unterschied aufgrund des tieferen Erwerbseinkommens der heutigen Ehefrau erscheint - in Anbetracht der unverändert gebliebenen Summe der vom Beschwerdeführer selbst erzielten Einkünfte (Fr. 278'768.--) - eher als gering. Jedenfalls kann darin nicht die Hauptursache dafür erblickt werden, dass die hier strittige Ehepaar-Altersrente mit Fr. 1'608.-- lediglich um Fr. 40.-- höher ausfiel als die unmittelbar zuvor bezogene, gemäss Art. 31 Abs. 2 AHVG berechnete einfache Altersrente des Beschwerdeführers und sie ganz wesentlich unter dem Betrag der Ehepaar-Altersrente (Fr. 2'117.--) liegt, den er bis zum Hinschied seiner ersten Ehefrau erhalten hatte.
b) Anders als in den Fällen, die das Eidg. Versicherungsgericht zur kürzlichen Änderung seiner Rechtsprechung bewogen, liegt diese Ursache hier indes nicht unmittelbar in der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors. Das Gesamteinkommen der Eheleute Z.-K. (erster IK-Eintrag im Jahre 1948) wurde mit dem 1990 geltenden Faktor 2,072 aufgewertet (Rententabellen 1990, Bd. 1, S. 28). Dieser Multiplikand ist höher als derjenige, der im Zeitpunkt der erstmaligen Rentenbemessung im Jahre 1972 verwendet worden war. Denn im Unterschied zur heutigen - mit der 9. AHV-Revision auf den 1. Januar 1979 eingeführten - Methode der Einkommensaufwertung (Art. 30 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 33ter AHVG) bewegte sich der Aufwertungsfaktor nach dem damals geltenden System - ohne Rücksicht auf die Beitragsdauer des Versicherten - je nach Rentenskala zwischen 1,25 und 1,75 (ZAK 1980 S. 357; vgl. auch ZAK 1990 S. 272 und 1983 S. 517 ff. sowie die Botschaft über die 9. AHV-Revision vom 7. Juli 1976, BBl 1976 III 16 ff., 57 f.).
Allerdings wirkt sich das System der Einkommensaufwertung im vorliegenden Fall insofern nachteilig für die Versicherten aus, als es sich beim Beschwerdeführer um einen älteren Rentner handelt, der bereits seit 1972 keiner (beitragspflichtigen) Erwerbstätigkeit mehr nachgeht. Der 1990 verwendete Aufwertungsfaktor von 2,072 konnte sich daher nicht auf jüngere, dem aktuellen Stand der Lohnentwicklung entsprechende und durch die Teuerung noch kaum geschmälerte Einkünfte beziehen, sondern von vornherein nur auf solche, die zwischen 1948 und 1972 erzielt worden und naturgemäss erheblich tiefer ausgefallen waren (zur Lohnentwicklung vgl. ZAK 1980 S. 355 f. und 1990 S. 330 unten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die im Rahmen der 9. AHV-Revision wieder eingeführte Beitragspflicht der Altersrentner nicht rentenbildend ist (BGE 107 V 195 ff.; ZAK 1985 S. 525 Erw. 3a mit Hinweisen). Damit steht der Beschwerdeführer im Vergleich zum Neurentner von vornherein wesentlich ungünstiger da, zumal die zur Bemessung der Rente verwendeten aktuellen Tabellen an Durchschnittseinkommen ("Bestimmungsgrösse" gemäss Tabellenserie IV) anknüpfen, über die ein bereits 84jähriger Versicherter mit lange zurückliegender Erwerbszeit regelmässig nicht (mehr) in einer Weise verfügt, welche die Zusprechung einer maximalen oder an der oberen Grenze liegenden Rente erlauben würde.
Diese Benachteiligung des Beschwerdeführers erhellt eindrücklich aus dem Umstand, dass die Verwaltung auf den 1. August 1990 - ausgehend von einem Gesamteinkommen von Fr. 292'808.-- (einschliesslich des Verdienstes der zweiten Ehefrau von Fr. 14'040.--) - ein massgebendes jährliches Durchschnittseinkommen von nur mehr Fr. 25'920.-- (Aufwertungsfaktor 2,072; 24 Beitragsjahre) errechnete. Demgegenüber hatte sich das frühere jährliche Durchschnittseinkommen, welches auf der Grundlage eines Gesamteinkommens von Fr. 303'518.-- (einschliesslich des Verdienstes der ersten Ehefrau von Fr. 24'750.--) ermittelt worden war, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen von anfänglich Fr. 22'800.-- (Stand 1972) auf Fr. 50'112.-- (1986) erhöht (vgl. etwa KS II/90 des BSV an die Ausgleichskassen über die Rentenerhöhungen auf den 1. Januar 1990 [Umrechnung laufender Renten]). Mit diesen Anpassungen seines eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens vermochte der Beschwerdeführer mit den periodisch neu aufgelegten Rententabellen, die als "Bestimmungsgrössen" jeweils höhere Durchschnittseinkommen verlangten, Schritt zu halten.
5. Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau nachteilig ausgefallene Ergebnis der Rentenberechnung im wesentlichen nicht auf den Umstand der tatsächlich veränderten Berechnungsgrundlagen zurückzuführen ist. Obgleich zwar gewisse Unterschiede zu den vom Eidg. Versicherungsgericht am 26. und 27. März 1992 beurteilten Fällen (ZBJV 128/1992 S. 224 f.) nicht zu übersehen sind, hat vielmehr auch hier die Verwendung der aktuellen Berechnungsregeln, insbesondere ein dadurch bewirkter ungünstiger Aufwertungsvorgang den Ausschlag gegeben. Diese Sachlage vermag nicht zu befriedigen. Denn sie beruht gleichermassen auf sachfremden Zufälligkeiten, denen die in erster Linie durch die Verwaltungspraxis definierten Mutationsregeln nicht angemessen Rechnung tragen.
a) Eine solche Zufälligkeit besteht zunächst darin, dass mit einem im Rentenalter erfolgenden Zivilstandswechsel nicht zwangsläufig eine Änderung der Berechnungsgrundlagen verbunden sein muss. - Zur Verdeutlichung kann auf die von der Ausgleichskasse im vorinstanzlichen Verfahren geschilderte Situation verwiesen werden, wie sie sich gestalten würde, wenn die Ehefrauen des Beschwerdeführers nie mit eigenen Erwerbseinkünften zur Rentenfinanzierung beigetragen hätten. Diesfalls müsste die Bemessung der Ehepaar-Altersrente notgedrungen allein nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Ehemannes erfolgen (Art. 32 Abs. 1 AHVG), und es würden gemäss Verwaltungspraxis die Rentenskala und das durchschnittliche Jahreseinkommen, wie sie nach der auf den 1. Januar 1990 erfolgten Umrechnung gegolten haben, unverändert auch für die Rente neuer Art massgebend bleiben (vgl. Rz. 48 KS III/90). Bedenkt man die Entwicklung des früheren massgebenden Durchschnittseinkommens aufgrund dessen mehrmaliger Anpassung bis zur Wiederverheiratung (Erw. 4b am Ende), steht ausser Frage, dass das Rentenbetreffnis nach dieser ihrerseits nicht zu beanstandenden Berechnungsweise für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau wesentlich erfreulicher ausfiele (Art. 35 AHVG), als wenn unter Hinzurechnung des Fraueneinkommens (Art. 32 Abs. 2 AHVG) gemäss der von Verwaltung und Vorinstanz befolgten Praxis verfahren wird (Rz. 62/63 KS III/90). Dies befremdet; denn das vom Kreisschreiben für den Fall der Hinzurechnung von Fraueneinkommen gebotene Vorgehen zeitigt vorliegend ein Ergebnis, das Sinn und Zweck des Art. 32 Abs. 2 AHVG - welche Bestimmung die Stellung der Ehegatten gerade verbessern möchte - krass zuwiderläuft (vgl. BINSWANGER, AHVG-Kommentar, Zürich 1950, N. 1 zu Art. 32, S. 156; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, Bern 1981, S. 111).
b) Ebenso zufallsabhängig gestaltet sich die Rentenneuberechnung bei geschiedenen männlichen Versicherten. Denn auch in diesen Fällen zieht die Ehescheidung bloss dann eine Änderung der Berechnungsgrundlagen nach sich, wenn die Ehefrau im Sinne von Art. 32 Abs. 2 AHVG zur Rentenfinanzierung beigetragen hatte (vgl. ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Während es somit nur unter dieser Voraussetzung zu einer - das massgebende jährliche Durchschnittseinkommen erfassenden - Rentenneuberechnung gestützt auf die im Berechnungszeitpunkt geltenden Faktoren kommen soll (Rz. 63 KS III/90), wird die Rente in den übrigen Fällen weiterhin nach Massgabe der Rentenskala und dem durchschnittlichen Jahreseinkommen festgesetzt, wie sie nach der letztmaligen Umrechnung gegolten hatten (Rz. 48 KS III/90).
c) Vermerkt sei schliesslich die Berechnungsweise, die gemäss Verwaltungspraxis dann zum Tragen käme, wenn der Beschwerdeführer vor seiner jetzigen Ehe nicht bereits verheiratet gewesen wäre [1], wenn lediglich seine frühere Ehefrau kein Einkommen erzielt hätte [2], wenn diese bereits vor Vollendung ihres 62. Altersjahres verstorben wäre [3], oder wie sie ganz allgemein angewandt würde, wenn eine erwerbstätig gewesene Ehefrau ihr 62. Altersjahr erst vollendet, nachdem ihr Mann das anspruchsbegründende Alter längst erreicht hatte und bereits eine einfache Altersrente bezog [4]. - Diesen Fällen ist gemeinsam, dass mit der Wiederverheiratung [1, 2, 3] oder mit dem Erreichen des Rentenalters [4] bei der Festsetzung der neuen Ehepaar-Altersrente von veränderten Berechnungsgrundlagen (Art. 32 Abs. 2 AHVG) ausgegangen werden muss. Dennoch sieht hier die Verwaltungspraxis auffallenderweise keine umfassende Neuberechnung vor. Vielmehr bleibt auch in diesen Fällen grundsätzlich das bisherige, im Rahmen allgemeiner Rentenanpassungen nachgeführte, durchschnittliche Jahreseinkommen des Mannes massgebend, wobei lediglich das Einkommen der Ehefrau anhand der im Mutationszeitpunkt geltenden Regeln zu errechnen und hinzuzuschlagen ist ("Durchschnitt + Durchschnitt-Methode", vgl. Rz. 52 KS III/90 bzw. Rz. 694.3 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung).
6. a) Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen lassen keine Zweifel offen, dass den Auswirkungen des Zivilstandswechsels, insbesondere der dadurch veränderten Summe der gesamten Erwerbseinkommen (Art. 30 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 2 AHVG), bei der Festsetzung der neuen Rente Rechnung getragen werden muss. Wie dies im einzelnen zu geschehen hat, ist von Gesetz- und Verordnungsgeber nicht selbst geregelt, sondern weitestgehend der Verwaltungspraxis überlassen worden. Diese hat sich indes aus der Sicht des objektiven Rechts um eine Lösung zu bemühen, die den Grundsätzen des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes (BGE 117 Ia 259 mit Hinweisen) gerecht wird und insbesondere die betroffenen gesetzlichen Bestimmungen nicht ihres Sinnes entleert.
Gerade aus der Einsicht, dass ungeachtet seiner Art nicht jeder Zivilstandswechsel notwendigerweise die Grundlagen der Rentenberechnung beschlägt, diese Folge vielmehr je nach den konkreten Umständen eintritt und insofern zufallsabhängig ist, darf allfälligen entsprechenden Änderungen nicht eine Wirkung beigemessen werden, die zu einer sachlich nicht mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Versicherten führt. In diesem Sinne hat es die Verwaltungspraxis verstanden, für zahlreiche Mutationsgründe angemessene Regeln zu entwerfen, und zwar - wie dargelegt (Erw. 5c hievor) - selbst für solche Fälle, in denen die neue Rente gestützt auf geänderte Berechnungsgrundlagen zu ermitteln ist. Hingegen führt die Anwendung der hier in Frage stehenden Rz. 62/63 KS III/90 (Rz. 694.10/11 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) in einem Fall wie dem vorliegenden zu einem Ergebnis, welches sich im Lichte von Art. 32 Abs. 2 AHVG (Erw. 5b) und Art. 4 BV nicht halten lässt, selbst aus der Sicht der grundrechtlich gewährleisteten Ehefreiheit (Art. 54 BV und Art. 12 EMRK) Bedenken weckt und um so weniger mehr hinzunehmen ist, als die Verwaltungspraxis durchaus gangbare Alternativen aufzeigt (Erw. 5c).
b) Für die Änderung der Rechtsprechung vom 26. März 1992 ist mitentscheidend gewesen, dass gesetzgeberische Reformbestrebungen dahingehen, in ähnlich gelagerten Fällen als massgebendes Einkommen das auf den neusten Stand gebrachte durchschnittliche Jahreseinkommen gelten zu lassen, welches im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Rentenanspruchs festgesetzt wurde (Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs zum revidierten AHVG, BBl 1990 II 92, 158). Indes fällt auf - was zuhanden des Gesetzgebers vermerkt sei -, dass die auf die Berechnung einfacher Altersrenten zugeschnittene bundesrätliche Reformvorlage - entgegen der vom BSV in der Vernehmlassung offenbar vertretenen Auffassung - jedenfalls nach dem Wortlaut gerade dem vorliegenden Fall nicht gerecht zu werden vermöchte.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und die Verwaltung zur neuen Berechnung der Ehepaar-Altersrente anzuhalten ist. - Dabei wird sie - wie die Kasse in ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz aufgezeigt hat - in sinngemässer Anwendung von Rz. 68 und 52 KS III/90 (vgl. Rz. 694.9 und 694.4 RWL in der ab 1. Januar 1992 geltenden Fassung) zu verfahren haben. Im einzelnen wird es mithin darum gehen, das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen des Beschwerdeführers aufgrund der im Zeitpunkt des ersten Versicherungsfalls geltenden (1. Januar 1972) Berechnungsregeln festzusetzen, um alsdann die so ermittelten Berechnungsgrundlagen unter Berücksichtigung der seitherigen Rentenanpassungen auf den im Zeitpunkt der hier streitigen Neuberechnung (1. August 1990) geltenden Stand zu bringen (Rz. 68 KS III/90). Zu dem auf diese Weise bestimmten durchschnittlichen Jahreseinkommen des Beschwerdeführers wird die Verwaltung schliesslich die von der heutigen Ehefrau verabgabten Erwerbseinkommen hinzuzurechnen haben (Art. 32 Abs. 2 AHVG). - Mit dieser Berechnungsweise werden die AHV-rechtlichen Folgen der ersten Ehe beseitigt, und es erhält der Beschwerdeführer im Ergebnis eine Ehepaar-Altersrente zugesprochen, wie wenn er vor seiner jetzigen Ehe nie verheiratet gewesen wäre. | de | Art. 22 cpv. 1, art. 30 cpv. 1, 4, art. 31 cpv. 2 e art. 32 cpv. 1, 2 LAVS. Calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi nel caso di un assicurato titolare di tale diritto a contare dal 1o gennaio 1972 e che, dopo il decesso della moglie, si è nuovamente sposato con una vedova al beneficio di una rendita di vecchiaia. | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-129%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,184 | 118 V 139 | 118 V 139
Erwägungen ab Seite 139
Aus den Erwägungen:
1. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens im AHV-Bereich grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält die Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat.
2. a) In der Praxis zu Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG ist dem obsiegenden Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren in der Regel eine Parteientschädigung von Amtes wegen, d.h. ohne entsprechendes Begehren der obsiegenden Partei, zuzugestehen, wenn eine anwaltsmässige oder allenfalls eine andere, für das in Frage stehende Rechtsgebiet besonders qualifizierte Vertretung vorliegt und wenn nicht anzunehmen ist, dass sie kostenlos erfolgt (BGE 108 V 271 Erw. 2; ZAK 1991 S. 420 Erw. 3). Das Eidg. Versicherungsgericht hat auch entschieden, dass ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für den Fall des Unterliegens das Begehren um Übernahme der Vertretungskosten durch den Staat beinhaltet, für den Fall des Obsiegens aber zugleich - ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf - den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei (ZAK 1990 S. 139).
b) Nach der Praxis der zürcherischen AHV-Rekurskommission wird die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung nur geprüft, wenn eine solche vom Beschwerdeführer verlangt wird (MEYER HEINZ, Verfahrensfragen bei AHV- und IV-Beschwerden, SZS 1981 S. 205). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese kantonale Praxis bisher als bundesrechtskonform erachtet mit der Begründung, Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG enthalte den Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchen. Die nähere Regelung, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch geltend gemacht werden müsse, sei den Kantonen überlassen (BGE 110 V 137 Erw. 1 und 2).
In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Bernet legt dar, ein kantonales Antragserfordernis beeinträchtige die Wirksamkeit des bundesrechtlichen Anspruchs auf Parteientschädigung (BERNET MARTIN, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 166, N. 4).
3. Im Verwaltungsgerichtsverfahren setzt das Bundesgericht die Parteientschädigung gemäss Art. 159 OG von Amtes wegen fest. Das Gericht führt aus, diese Regel entspreche einem allgemeinen Rechtsgrundsatz. Art. 159 OG verlange als Voraussetzung für die Zusprechung einer Parteientschädigung keinen besonderen Antrag durch die obsiegende Partei. Der Wortlaut weise eher darauf hin, dass der Anspruch auf Parteientschädigung die gesetzliche Folge des Obsiegens sei. Das Bundesgericht spricht daher eine Parteientschädigung zu, ohne dass eine Partei sie formell verlangt (BGE 111 Ia 156 Erw. 4).
Wie Art. 159 OG räumt auch Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG der obsiegenden Partei einen bundesrechtlichen Entschädigungsanspruch ein, ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf. Es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG für das kantonale Beschwerdeverfahren von den vom Bundesgericht in Auslegung von Art. 159 OG entwickelten Grundsätzen abzuweichen. An der bisherigen Rechtsprechung kann somit nicht mehr festgehalten werden. Eine kantonale Regelung, die bei Fehlen eines entsprechenden Antrages eine Parteientschädigung verweigert, stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. | de | Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG. Eine kantonale Regelung, die für die Zusprechung einer Parteientschädigung an eine vertretene Partei einen Antrag verlangt, verletzt Bundesrecht (Änderung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,185 | 118 V 139 | 118 V 139
Erwägungen ab Seite 139
Aus den Erwägungen:
1. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens im AHV-Bereich grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält die Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat.
2. a) In der Praxis zu Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG ist dem obsiegenden Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren in der Regel eine Parteientschädigung von Amtes wegen, d.h. ohne entsprechendes Begehren der obsiegenden Partei, zuzugestehen, wenn eine anwaltsmässige oder allenfalls eine andere, für das in Frage stehende Rechtsgebiet besonders qualifizierte Vertretung vorliegt und wenn nicht anzunehmen ist, dass sie kostenlos erfolgt (BGE 108 V 271 Erw. 2; ZAK 1991 S. 420 Erw. 3). Das Eidg. Versicherungsgericht hat auch entschieden, dass ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für den Fall des Unterliegens das Begehren um Übernahme der Vertretungskosten durch den Staat beinhaltet, für den Fall des Obsiegens aber zugleich - ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf - den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei (ZAK 1990 S. 139).
b) Nach der Praxis der zürcherischen AHV-Rekurskommission wird die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung nur geprüft, wenn eine solche vom Beschwerdeführer verlangt wird (MEYER HEINZ, Verfahrensfragen bei AHV- und IV-Beschwerden, SZS 1981 S. 205). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese kantonale Praxis bisher als bundesrechtskonform erachtet mit der Begründung, Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG enthalte den Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchen. Die nähere Regelung, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch geltend gemacht werden müsse, sei den Kantonen überlassen (BGE 110 V 137 Erw. 1 und 2).
In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Bernet legt dar, ein kantonales Antragserfordernis beeinträchtige die Wirksamkeit des bundesrechtlichen Anspruchs auf Parteientschädigung (BERNET MARTIN, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 166, N. 4).
3. Im Verwaltungsgerichtsverfahren setzt das Bundesgericht die Parteientschädigung gemäss Art. 159 OG von Amtes wegen fest. Das Gericht führt aus, diese Regel entspreche einem allgemeinen Rechtsgrundsatz. Art. 159 OG verlange als Voraussetzung für die Zusprechung einer Parteientschädigung keinen besonderen Antrag durch die obsiegende Partei. Der Wortlaut weise eher darauf hin, dass der Anspruch auf Parteientschädigung die gesetzliche Folge des Obsiegens sei. Das Bundesgericht spricht daher eine Parteientschädigung zu, ohne dass eine Partei sie formell verlangt (BGE 111 Ia 156 Erw. 4).
Wie Art. 159 OG räumt auch Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG der obsiegenden Partei einen bundesrechtlichen Entschädigungsanspruch ein, ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf. Es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG für das kantonale Beschwerdeverfahren von den vom Bundesgericht in Auslegung von Art. 159 OG entwickelten Grundsätzen abzuweichen. An der bisherigen Rechtsprechung kann somit nicht mehr festgehalten werden. Eine kantonale Regelung, die bei Fehlen eines entsprechenden Antrages eine Parteientschädigung verweigert, stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. | de | Art. 85 al. 2 let. f LAVS. Est contraire au droit fédéral une disposition cantonale selon laquelle une indemnité de dépens ne peut être allouée à la partie représentée qu'à la demande de celle-ci (changement de jurisprudence). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,186 | 118 V 139 | 118 V 139
Erwägungen ab Seite 139
Aus den Erwägungen:
1. In Art. 85 Abs. 2 AHVG wird die Regelung des Rekursverfahrens im AHV-Bereich grundsätzlich - unter Vorbehalt gewisser vereinheitlichender Richtlinien - den Kantonen anheimgestellt (vgl. bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG, BBl 1958 II 1285). Lit. f der zitierten Bestimmung enthält die Vorschrift, dass der obsiegende Beschwerdeführer "Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung" hat.
2. a) In der Praxis zu Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG ist dem obsiegenden Beschwerdeführer für das kantonale Verfahren in der Regel eine Parteientschädigung von Amtes wegen, d.h. ohne entsprechendes Begehren der obsiegenden Partei, zuzugestehen, wenn eine anwaltsmässige oder allenfalls eine andere, für das in Frage stehende Rechtsgebiet besonders qualifizierte Vertretung vorliegt und wenn nicht anzunehmen ist, dass sie kostenlos erfolgt (BGE 108 V 271 Erw. 2; ZAK 1991 S. 420 Erw. 3). Das Eidg. Versicherungsgericht hat auch entschieden, dass ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für den Fall des Unterliegens das Begehren um Übernahme der Vertretungskosten durch den Staat beinhaltet, für den Fall des Obsiegens aber zugleich - ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf - den Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei (ZAK 1990 S. 139).
b) Nach der Praxis der zürcherischen AHV-Rekurskommission wird die Frage der Ausrichtung einer Parteientschädigung nur geprüft, wenn eine solche vom Beschwerdeführer verlangt wird (MEYER HEINZ, Verfahrensfragen bei AHV- und IV-Beschwerden, SZS 1981 S. 205). Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese kantonale Praxis bisher als bundesrechtskonform erachtet mit der Begründung, Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG enthalte den Grundsatz des Entschädigungsanspruches als solchen. Die nähere Regelung, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch geltend gemacht werden müsse, sei den Kantonen überlassen (BGE 110 V 137 Erw. 1 und 2).
In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestossen. Bernet legt dar, ein kantonales Antragserfordernis beeinträchtige die Wirksamkeit des bundesrechtlichen Anspruchs auf Parteientschädigung (BERNET MARTIN, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich 1986, S. 166, N. 4).
3. Im Verwaltungsgerichtsverfahren setzt das Bundesgericht die Parteientschädigung gemäss Art. 159 OG von Amtes wegen fest. Das Gericht führt aus, diese Regel entspreche einem allgemeinen Rechtsgrundsatz. Art. 159 OG verlange als Voraussetzung für die Zusprechung einer Parteientschädigung keinen besonderen Antrag durch die obsiegende Partei. Der Wortlaut weise eher darauf hin, dass der Anspruch auf Parteientschädigung die gesetzliche Folge des Obsiegens sei. Das Bundesgericht spricht daher eine Parteientschädigung zu, ohne dass eine Partei sie formell verlangt (BGE 111 Ia 156 Erw. 4).
Wie Art. 159 OG räumt auch Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG der obsiegenden Partei einen bundesrechtlichen Entschädigungsanspruch ein, ohne dass es eines besonderen Antrages bedarf. Es rechtfertigt sich nicht, im Rahmen von Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG für das kantonale Beschwerdeverfahren von den vom Bundesgericht in Auslegung von Art. 159 OG entwickelten Grundsätzen abzuweichen. An der bisherigen Rechtsprechung kann somit nicht mehr festgehalten werden. Eine kantonale Regelung, die bei Fehlen eines entsprechenden Antrages eine Parteientschädigung verweigert, stellt eine Bundesrechtsverletzung dar. | de | Art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS. Contrasta il diritto federale la disposizione cantonale secondo cui le ripetibili non possono essere assegnate che alla parte rappresentata che ne faccia richiesta (cambiamento della giurisprudenza). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,187 | 118 V 142 | 118 V 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die geschiedene Marlis S. bezieht seit 1. Dezember 1983 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Von ihren insgesamt vier Kindern wurden zwei, Sandra und Urs, in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen, was sich so auswirkte, dass die für Marlis S. als Alleinstehende geltende Einkommensgrenze jeweils um zweimal den für Waisen massgebenden Grenzbetrag erhöht wurde.
Die 1975 geborene Sandra S. wohnt seit 1982 in der Grossfamilie A.-B., einer nicht im Sinne der kantonalen Heimgesetzgebung anerkannten Institution. Ab Inkrafttreten der 2. EL-Revision am 1. Januar 1987 berücksichtigte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie in der Weise, dass sie vom jährlichen Wohngeld von Fr. 7'200.-- 30% (= Fr. 2'160.--), vermindert um den Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--, somit Fr. 1'360.--, zum Abzug zuliess. Auf dieser Grundlage wurde ab 1. Januar 1987 die Ergänzungsleistung an Marlis S. festgesetzt.
Nachdem die Ausgleichskasse am 25. April 1990 erneut angefragt hatte, ob die Grossfamilie A.-B. nunmehr von der kantonalen Aufsicht als Heim anerkannt sei, was von der Gemeindedirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden verneint wurde, beanstandete die Politische Gemeinde K., welche Marlis S. und die Tochter Sandra unterstützt, dass die Kosten des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. nicht in die EL-Berechnung einbezogen wurden. Sie machte geltend, die Grossfamilie sei Mitglied des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien und von der Invalidenversicherung anerkannt. Die Ausgleichskasse setzte indessen nur Fr. 6'317.-- (= 30% der Aufenthaltskosten von Fr. 23'725.-- [365 Tage à Fr. 65.--], abzüglich Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--) in die EL-Berechnung ein, was bei Ausgaben von Fr. 44'412.-- und Einnahmen von Fr. 24'204.-- eine Ergänzungsleistung von Fr. 20'208.-- im Jahr oder Fr. 1'684.-- im Monat ab Juni 1990 ergab. Davon wurden Fr. 1'086.-- der Mutter und Fr. 598.-- für Sandra S. der Fürsorgebehörde ausbezahlt (Verfügung vom 6. September 1990).
B.- Die von der Gemeinde K. hiegegen erhobene Beschwerde, welche sich allein gegen die Berücksichtigung von lediglich 30% der für Sandra S. entstehenden Pensionskosten in der Grossfamilie A.-B. richtete, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels gutgeheissen. Aufgrund der von der Gemeinde K. beigebrachten Unterlagen erachtete das Gericht den Heimcharakter der heilpädagogischen Grossfamilie im Sinne der kantonalen Gerichtspraxis als gegeben und wies die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 6. September 1990 an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL-Berechnung unter Berücksichtigung der Kosten für den Aufenthalt der Tochter Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. nach den für Heimbewohner gültigen Vorschriften vornehme (Entscheid vom 3. Oktober 1991).
C.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 6. September 1990 wiederherzustellen. Sie vertritt sinngemäss die Auffassung, als Heim im Sinne des EL-Rechts könnten nur Einrichtungen betrachtet werden, die nach der kantonalen Heimgesetzgebung als solche anerkannt seien. Selbst wenn von der (weitergehenden) kantonalen Gerichtspraxis ausgegangen werde, seien die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Grossfamilie A.-B. als Heim im Sinne des EL-Rechts nicht erstellt. Die Vorinstanz habe zwar die Organisationsform der Grossfamilie eingehend untersucht, eine Abklärung der räumlichen Verhältnisse sei dagegen unterblieben.
Während die Politische Gemeinde K. eine Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien einreicht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (Art. 5 Abs. 1 ELG).
Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG (in der ab 1. Januar 1990 gültigen und hier anwendbaren Fassung gemäss Art. 2 der Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 12. Juni 1989) können die Kantone vom Einkommen einen Abzug von höchstens Fr. 7'000.-- bei Alleinstehenden und Fr. 8'400.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern zulassen für den Mietzins, soweit er bei Alleinstehenden Fr. 800.-- und bei den andern Bezügerkategorien Fr. 1'200.-- im Jahr übersteigt. Die Kantone können ferner für die Nebenkosten einen jährlichen Pauschalbetrag von höchstens Fr. 600.-- bei Alleinstehenden und höchstens Fr. 800.-- bei den andern Bezügerkategorien in den Mietzinsabzug einschliessen (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG, Art. 3 der Verordnung 90). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht (Art. 3 ELV/SG; sGS 351.51).
b) Mit der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 (2. EL-Revision) hat der Gesetzgeber u.a. die versicherungsrechtliche Stellung der AHV- und IV-Rentner verbessert, die aus sozialen oder medizinischen Gründen in einem Heim leben müssen oder denen zu Hause oder im Spital hohe Krankheits- oder Zahnarztkosten erwachsen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 2. Revision des ELG vom 21. November 1984, BBl 1985 I 102). Dies geschah dadurch, dass die in Art. 2 Abs. 1 ELG für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen statuierten Grenzbeträge des anrechenbaren Einkommens gemäss Abs. 1bis dieser Bestimmung um einen Drittel erhöht werden für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen. Mit Art. 1a ELV hat der Bundesrat besondere Vorschriften über die Festsetzung der Ergänzungsleistung bei Bewohnern von Heimen und Heilanstalten erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entspricht die Ergänzungsleistung bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommensteilen; sie darf jedoch die erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende nach den Art. 2 Abs. 1bis und 4 Abs. 1 lit. d ELG nicht übersteigen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG kann Bewohnern von Heimen und Heilanstalten kein Mietzinsabzug gewährt werden.
Die Kantone können die Kosten, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder einer Heilanstalt berücksichtigt werden, begrenzen und den Betrag festlegen, der den Heimbewohnern für persönliche Auslagen überlassen wird (Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG). Sie können die Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG bis zu einem weiteren Drittel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG). Ferner können sie den Vermögensverzehr bei Altersrentnern in Heimen und Heilanstalten auf höchstens einen Fünftel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG). Der Kanton St. Gallen hat auch von diesen Bestimmungen Gebrauch gemacht und in Art. 1 Abs. 1 ELV/SG die Einkommensgrenzen für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen, auf Fr. 22'836.-- für Alleinstehende und für minderjährige Bezüger einer IV-Rente, Fr. 34'260.-- für Ehepaare, Fr. 38'400.-- für Ehepaare in Heimen und Fr. 11'420.-- für Waisen festgesetzt. In Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG bestimmt Art. 3ter ELV/SG, dass die anrechenbare Tagespauschale bei Aufenthalt in einem Altersheim höchstens Fr. 90.-- und bei Aufenthalt in einem Pflegeheim, einem Invalidenwohnheim oder einer Heilanstalt höchstens Fr. 140.-- beträgt. Nach Art. 3quater ELV/SG wird bei Aufenthalt in einem Pflegeheim oder einer Heilanstalt für persönliche Auslagen eine Monatspauschale von Fr. 250.-- angerechnet.
2. Streitig ist, ob Sandra S., welche sich in der Grossfamilie A.-B. aufhält, der Status einer Heimbewohnerin zuzuerkennen ist mit der Folge, dass von der entsprechend erhöhten Einkommensgrenze auszugehen und die Tagespauschale bis zum Höchstbetrag von Fr. 140.-- anzurechnen ist.
a) Der Begriff des Heimaufenthaltes bzw. des Heims im Sinne des EL-Rechts wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. Anlässlich der Vorberatungen des Gesetzesentwurfs zur 2. EL-Revision wurde die Frage des Heimbegriffs zwar aufgeworfen, jedoch nicht näher beantwortet in der Meinung, dass unterschiedliche kantonale Regelungen in diesem Bereich unvermeidlich seien (Protokoll der Kommission des Ständerats, Sitzung vom 29. Januar 1985, S. 12; Protokoll der Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16. August 1985, S. 7, 10). Es blieb daher der Verwaltungs- und Gerichtspraxis überlassen, entsprechende Richtlinien aufzustellen. In Rz. 5051 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), gültig ab 1. Januar 1987, hat das BSV den Heimbegriff dahingehend umschrieben, dass als Heim Einrichtungen gelten, die im Rahmen der kantonalen Ordnung Kranke, Betagte oder Invalide aufnehmen und eine adäquate Betreuung gewähren. Rz. 288 der EL-Mitteilungen Nr. 78 vom 10. Juli 1987 sieht des weitern vor, dass die Berechnung der Ergänzungsleistung für Heimbewohner auch in Fällen angewendet werden kann, in denen sich ein Versicherter in einer heimähnlichen Einrichtung (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie, Invaliden-Wohngemeinschaft und andere Institutionen) aufhält, welche die notwendige kantonale oder kommunale Bewilligung für Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzt.
b) Im Rahmen der Zielsetzung der mit der 2. EL-Revision eingeführten Regelung für Heimbewohner kann nicht unbeachtet bleiben, dass neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind. Die Verwaltungsweisungen schliessen daher zu Recht nicht aus, dass auch heimähnliche Institutionen, wie Pflegefamilien, heilpädagogische Grossfamilien und Invaliden-Wohngemeinschaften, den Heimbegriff gemäss ELG erfüllen können. Entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV lässt sich die Anerkennung jedoch nicht auf Einrichtungen beschränken, die eine kantonale oder kommunale Bewilligung zur Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzen. Denn es wäre mit dem bundesrechtlichen Charakter der gemäss ELG für Heimbewohner geltenden Regelung nicht vereinbar, den Heimbegriff im Sinne des EL-Rechts ausschliesslich von einem formalen Kriterium des kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerechts abhängig zu machen. Die vorinstanzliche Gerichtspraxis sieht daher zu Recht vor, dass eine Qualifikation als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des EL-Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn es an einer Anerkennung nach kantonalem Heimrecht fehlt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist bei heimähnlichen Institutionen, die aus formellen Gründen (beispielsweise mangels einer bestimmten Zahl von betreuten Personen) vom Anwendungsbereich der kantonalen Heimgesetzgebung nicht erfasst werden, entscheidend auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person sowie darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Institution die Heimbedürftigkeit in adäquater Weise zu befriedigen vermag. Dies beurteilt sich vorab danach, ob die hiefür erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben sind. Nicht entscheidend ist die Zahl der betreuten Personen; sie kann jedoch ein Indiz dafür bilden, dass es sich bei einer Einrichtung um ein Heim oder eine heimähnliche Institution gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV handelt.
Die von der Ausgleichskasse gerügte Praxis des kantonalen Versicherungsgerichts erweist sich mithin als bundesrechtskonform. Von einer unzulässigen Privilegierung neuartiger Betreuungs- und Wohnformen gegenüber herkömmlichen Heimen kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die Anrechenbarkeit der Tagestaxe unabhängig von der Art des Heimes masslich beschränkt werden kann, von welcher Möglichkeit auch der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht hat.
c) Zu keinem andern Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten verfahrensmässigen Schwierigkeiten zu führen. Dem Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Vornahme eigener Abklärungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Ausgleichskasse als EL-Durchführungsstelle auf Art. 13 Abs. 1 ELG berufen kann, wonach die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, den mit der Ausrichtung von Leistungen im Sinne dieses Gesetzes betrauten öffentlichen Organen alle erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. Des weitern ist zu beachten, dass die Durchführung der EL-Ordnung den kantonalen Ausgleichskassen oder besondern kantonalen Durchführungsstellen obliegt (Art. 6 Abs. 1 ELG). Diesen gegenüber sind die mit dem Heimwesen betrauten kantonalen Verwaltungsstellen regelmässig zu Amtshilfe verpflichtet. So verhält es sich auch hinsichtlich des für das Heimwesen zuständigen Sozialdienstes des Departements des Innern des Kantons St. Gallen, welcher nach Art. 5 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1) der Ausgleichskasse Rechtshilfe zu leisten hat. Hat die Ausgleichskasse somit Anlass zu Zweifeln, ob der Heimaufenthaltscharakter einer auswärtigen Unterbringung bejaht werden kann, so ist es ihr aufgrund der genannten Bestimmungen möglich, einer Fachstelle einen entsprechenden Abklärungsauftrag zu erteilen, sei es im Rahmen der erstmaligen Festsetzung oder im Rahmen einer periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs (Art. 30 ELV).
3. a) Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Aufenthalts von Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts als erfüllt zu betrachten sind. Dass eine Heimbedürftigkeit besteht, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem Sandra S. von der Vormundschaftsbehörde in der Grossfamilie untergebracht worden ist, dort den Sonderschulunterricht besucht hat und seit August 1991 eine erstmalige berufliche Ausbildung absolviert, in deren Rahmen die Invalidenversicherung für die invaliditätsbedingten Mehrkosten der Unterbringung in der Grossfamilie A.-B. aufkommt (Mitteilung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 24. September 1991). Es besteht sodann kein Grund, die Geeignetheit des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. in Frage zu stellen. Sandra S. geniesst eine den persönlichen Verhältnissen angepasste Betreuung und Erziehung durch das Leiterpaar der Grossfamilie, welches über eine sozialpädagogische und psychologische Ausbildung verfügt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, welche von der Ausgleichskasse nicht konkret bestritten werden, verfügt die Grossfamilie im Rahmen des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien über die notwendigen organisatorischen und infrastrukturellen Voraussetzungen, um der Heimbedürftigkeit der betreuten Kinder in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Wie der von der Gemeinde K. eingereichten Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien vom 17. Dezember 1991 zu entnehmen ist, entsprechen auch die räumlichen Verhältnisse weitgehend denjenigen eines Heims. Sandra S. hält sich somit nicht einfach in einer Pflegefamilie, sondern zumindest in einer heimähnlichen Institution auf. Ohne dass es weiterer Abklärungen in dem von der Ausgleichskasse genannten Sinne bedürfte, ist daher festzustellen, dass der Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV zu qualifizieren ist.
b) Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen sich aus der Anerkennung der heilpädagogischen Grossfamilie als Heim im Sinne des EL-Rechts für die Ermittlung des EL-Anspruchs ergeben. Diesbezüglich ist die Vorinstanz von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen, wenn sie prüfte, ob Marlis S. in der EL-Berechnung bei den Auslagen die Einkommensgrenze für Alleinstehende oder der für alleinstehende Heimbewohner gültige Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- (Art. 2 Abs. 1bis und Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 ELV/SG) angerechnet werden kann. Nicht die anspruchsberechtigte Marlis S. ist Heimbewohnerin, sondern das in die EL-Berechnung fallende Kind Sandra, weshalb nicht die für die Mutter massgebliche Einkommensgrenze für Alleinstehende, sondern der für das Kind geltende Waisenrenten-Grenzbetrag (Fr. 6'850.--) um zweimal einen Drittel zu erhöhen und zur Einkommensgrenze für Alleinstehende der anspruchsberechtigten Mutter hinzuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Sache somit zu Recht an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Die Begründung des Rückweisungsentscheides ist indessen dahin zu präzisieren, dass in die Berechnung der Ergänzungsleistung von Marlis S. neben der Einkommensgrenze für Alleinstehende von Fr. 13'700.-- und dem Waisenrenten-Grenzbetrag für den Sohn von Fr. 6'850.-- der um zweimal einen Drittel erhöhte Waisenrenten-Grenzbetrag für die Tochter Sandra von Fr. 11'420.-- (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 ELV/SG) einzubeziehen ist, was Fr. 31'970.-- ergibt. In diesem Rahmen hat die Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der weiteren Aufwandposten und in Gegenüberstellung zu den anrechenbaren Einkünften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen, einschliesslich der Vergütung der Heimaufenthaltskosten von Sandra S., neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 2 Abs. 1bis ELG; Art. 1a ELV. - Ein Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts kann auch bei Aufenthalt in einer vom kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerecht nicht anerkannten heimähnlichen Institution (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie oder Invaliden-Wohngemeinschaft) vorliegen, sofern eine Heimbedürftigkeit besteht und die in Frage stehende Institution insbesondere unter organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Gesichtspunkten Gewähr dafür bietet, dass sie diese in adäquater Weise zu befriedigen vermag (Erw. 2).
- Bei Heimaufenthalt eines an der EL-Berechnung beteiligten Kindes ist der für das Kind massgebliche Waisenrenten-Grenzbetrag und nicht die Einkommensgrenze für Alleinstehende des anspruchsberechtigten Elternteils zu erhöhen (Erw. 3b). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,188 | 118 V 142 | 118 V 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die geschiedene Marlis S. bezieht seit 1. Dezember 1983 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Von ihren insgesamt vier Kindern wurden zwei, Sandra und Urs, in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen, was sich so auswirkte, dass die für Marlis S. als Alleinstehende geltende Einkommensgrenze jeweils um zweimal den für Waisen massgebenden Grenzbetrag erhöht wurde.
Die 1975 geborene Sandra S. wohnt seit 1982 in der Grossfamilie A.-B., einer nicht im Sinne der kantonalen Heimgesetzgebung anerkannten Institution. Ab Inkrafttreten der 2. EL-Revision am 1. Januar 1987 berücksichtigte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie in der Weise, dass sie vom jährlichen Wohngeld von Fr. 7'200.-- 30% (= Fr. 2'160.--), vermindert um den Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--, somit Fr. 1'360.--, zum Abzug zuliess. Auf dieser Grundlage wurde ab 1. Januar 1987 die Ergänzungsleistung an Marlis S. festgesetzt.
Nachdem die Ausgleichskasse am 25. April 1990 erneut angefragt hatte, ob die Grossfamilie A.-B. nunmehr von der kantonalen Aufsicht als Heim anerkannt sei, was von der Gemeindedirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden verneint wurde, beanstandete die Politische Gemeinde K., welche Marlis S. und die Tochter Sandra unterstützt, dass die Kosten des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. nicht in die EL-Berechnung einbezogen wurden. Sie machte geltend, die Grossfamilie sei Mitglied des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien und von der Invalidenversicherung anerkannt. Die Ausgleichskasse setzte indessen nur Fr. 6'317.-- (= 30% der Aufenthaltskosten von Fr. 23'725.-- [365 Tage à Fr. 65.--], abzüglich Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--) in die EL-Berechnung ein, was bei Ausgaben von Fr. 44'412.-- und Einnahmen von Fr. 24'204.-- eine Ergänzungsleistung von Fr. 20'208.-- im Jahr oder Fr. 1'684.-- im Monat ab Juni 1990 ergab. Davon wurden Fr. 1'086.-- der Mutter und Fr. 598.-- für Sandra S. der Fürsorgebehörde ausbezahlt (Verfügung vom 6. September 1990).
B.- Die von der Gemeinde K. hiegegen erhobene Beschwerde, welche sich allein gegen die Berücksichtigung von lediglich 30% der für Sandra S. entstehenden Pensionskosten in der Grossfamilie A.-B. richtete, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels gutgeheissen. Aufgrund der von der Gemeinde K. beigebrachten Unterlagen erachtete das Gericht den Heimcharakter der heilpädagogischen Grossfamilie im Sinne der kantonalen Gerichtspraxis als gegeben und wies die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 6. September 1990 an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL-Berechnung unter Berücksichtigung der Kosten für den Aufenthalt der Tochter Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. nach den für Heimbewohner gültigen Vorschriften vornehme (Entscheid vom 3. Oktober 1991).
C.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 6. September 1990 wiederherzustellen. Sie vertritt sinngemäss die Auffassung, als Heim im Sinne des EL-Rechts könnten nur Einrichtungen betrachtet werden, die nach der kantonalen Heimgesetzgebung als solche anerkannt seien. Selbst wenn von der (weitergehenden) kantonalen Gerichtspraxis ausgegangen werde, seien die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Grossfamilie A.-B. als Heim im Sinne des EL-Rechts nicht erstellt. Die Vorinstanz habe zwar die Organisationsform der Grossfamilie eingehend untersucht, eine Abklärung der räumlichen Verhältnisse sei dagegen unterblieben.
Während die Politische Gemeinde K. eine Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien einreicht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (Art. 5 Abs. 1 ELG).
Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG (in der ab 1. Januar 1990 gültigen und hier anwendbaren Fassung gemäss Art. 2 der Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 12. Juni 1989) können die Kantone vom Einkommen einen Abzug von höchstens Fr. 7'000.-- bei Alleinstehenden und Fr. 8'400.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern zulassen für den Mietzins, soweit er bei Alleinstehenden Fr. 800.-- und bei den andern Bezügerkategorien Fr. 1'200.-- im Jahr übersteigt. Die Kantone können ferner für die Nebenkosten einen jährlichen Pauschalbetrag von höchstens Fr. 600.-- bei Alleinstehenden und höchstens Fr. 800.-- bei den andern Bezügerkategorien in den Mietzinsabzug einschliessen (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG, Art. 3 der Verordnung 90). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht (Art. 3 ELV/SG; sGS 351.51).
b) Mit der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 (2. EL-Revision) hat der Gesetzgeber u.a. die versicherungsrechtliche Stellung der AHV- und IV-Rentner verbessert, die aus sozialen oder medizinischen Gründen in einem Heim leben müssen oder denen zu Hause oder im Spital hohe Krankheits- oder Zahnarztkosten erwachsen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 2. Revision des ELG vom 21. November 1984, BBl 1985 I 102). Dies geschah dadurch, dass die in Art. 2 Abs. 1 ELG für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen statuierten Grenzbeträge des anrechenbaren Einkommens gemäss Abs. 1bis dieser Bestimmung um einen Drittel erhöht werden für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen. Mit Art. 1a ELV hat der Bundesrat besondere Vorschriften über die Festsetzung der Ergänzungsleistung bei Bewohnern von Heimen und Heilanstalten erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entspricht die Ergänzungsleistung bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommensteilen; sie darf jedoch die erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende nach den Art. 2 Abs. 1bis und 4 Abs. 1 lit. d ELG nicht übersteigen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG kann Bewohnern von Heimen und Heilanstalten kein Mietzinsabzug gewährt werden.
Die Kantone können die Kosten, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder einer Heilanstalt berücksichtigt werden, begrenzen und den Betrag festlegen, der den Heimbewohnern für persönliche Auslagen überlassen wird (Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG). Sie können die Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG bis zu einem weiteren Drittel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG). Ferner können sie den Vermögensverzehr bei Altersrentnern in Heimen und Heilanstalten auf höchstens einen Fünftel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG). Der Kanton St. Gallen hat auch von diesen Bestimmungen Gebrauch gemacht und in Art. 1 Abs. 1 ELV/SG die Einkommensgrenzen für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen, auf Fr. 22'836.-- für Alleinstehende und für minderjährige Bezüger einer IV-Rente, Fr. 34'260.-- für Ehepaare, Fr. 38'400.-- für Ehepaare in Heimen und Fr. 11'420.-- für Waisen festgesetzt. In Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG bestimmt Art. 3ter ELV/SG, dass die anrechenbare Tagespauschale bei Aufenthalt in einem Altersheim höchstens Fr. 90.-- und bei Aufenthalt in einem Pflegeheim, einem Invalidenwohnheim oder einer Heilanstalt höchstens Fr. 140.-- beträgt. Nach Art. 3quater ELV/SG wird bei Aufenthalt in einem Pflegeheim oder einer Heilanstalt für persönliche Auslagen eine Monatspauschale von Fr. 250.-- angerechnet.
2. Streitig ist, ob Sandra S., welche sich in der Grossfamilie A.-B. aufhält, der Status einer Heimbewohnerin zuzuerkennen ist mit der Folge, dass von der entsprechend erhöhten Einkommensgrenze auszugehen und die Tagespauschale bis zum Höchstbetrag von Fr. 140.-- anzurechnen ist.
a) Der Begriff des Heimaufenthaltes bzw. des Heims im Sinne des EL-Rechts wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. Anlässlich der Vorberatungen des Gesetzesentwurfs zur 2. EL-Revision wurde die Frage des Heimbegriffs zwar aufgeworfen, jedoch nicht näher beantwortet in der Meinung, dass unterschiedliche kantonale Regelungen in diesem Bereich unvermeidlich seien (Protokoll der Kommission des Ständerats, Sitzung vom 29. Januar 1985, S. 12; Protokoll der Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16. August 1985, S. 7, 10). Es blieb daher der Verwaltungs- und Gerichtspraxis überlassen, entsprechende Richtlinien aufzustellen. In Rz. 5051 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), gültig ab 1. Januar 1987, hat das BSV den Heimbegriff dahingehend umschrieben, dass als Heim Einrichtungen gelten, die im Rahmen der kantonalen Ordnung Kranke, Betagte oder Invalide aufnehmen und eine adäquate Betreuung gewähren. Rz. 288 der EL-Mitteilungen Nr. 78 vom 10. Juli 1987 sieht des weitern vor, dass die Berechnung der Ergänzungsleistung für Heimbewohner auch in Fällen angewendet werden kann, in denen sich ein Versicherter in einer heimähnlichen Einrichtung (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie, Invaliden-Wohngemeinschaft und andere Institutionen) aufhält, welche die notwendige kantonale oder kommunale Bewilligung für Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzt.
b) Im Rahmen der Zielsetzung der mit der 2. EL-Revision eingeführten Regelung für Heimbewohner kann nicht unbeachtet bleiben, dass neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind. Die Verwaltungsweisungen schliessen daher zu Recht nicht aus, dass auch heimähnliche Institutionen, wie Pflegefamilien, heilpädagogische Grossfamilien und Invaliden-Wohngemeinschaften, den Heimbegriff gemäss ELG erfüllen können. Entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV lässt sich die Anerkennung jedoch nicht auf Einrichtungen beschränken, die eine kantonale oder kommunale Bewilligung zur Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzen. Denn es wäre mit dem bundesrechtlichen Charakter der gemäss ELG für Heimbewohner geltenden Regelung nicht vereinbar, den Heimbegriff im Sinne des EL-Rechts ausschliesslich von einem formalen Kriterium des kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerechts abhängig zu machen. Die vorinstanzliche Gerichtspraxis sieht daher zu Recht vor, dass eine Qualifikation als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des EL-Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn es an einer Anerkennung nach kantonalem Heimrecht fehlt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist bei heimähnlichen Institutionen, die aus formellen Gründen (beispielsweise mangels einer bestimmten Zahl von betreuten Personen) vom Anwendungsbereich der kantonalen Heimgesetzgebung nicht erfasst werden, entscheidend auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person sowie darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Institution die Heimbedürftigkeit in adäquater Weise zu befriedigen vermag. Dies beurteilt sich vorab danach, ob die hiefür erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben sind. Nicht entscheidend ist die Zahl der betreuten Personen; sie kann jedoch ein Indiz dafür bilden, dass es sich bei einer Einrichtung um ein Heim oder eine heimähnliche Institution gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV handelt.
Die von der Ausgleichskasse gerügte Praxis des kantonalen Versicherungsgerichts erweist sich mithin als bundesrechtskonform. Von einer unzulässigen Privilegierung neuartiger Betreuungs- und Wohnformen gegenüber herkömmlichen Heimen kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die Anrechenbarkeit der Tagestaxe unabhängig von der Art des Heimes masslich beschränkt werden kann, von welcher Möglichkeit auch der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht hat.
c) Zu keinem andern Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten verfahrensmässigen Schwierigkeiten zu führen. Dem Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Vornahme eigener Abklärungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Ausgleichskasse als EL-Durchführungsstelle auf Art. 13 Abs. 1 ELG berufen kann, wonach die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, den mit der Ausrichtung von Leistungen im Sinne dieses Gesetzes betrauten öffentlichen Organen alle erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. Des weitern ist zu beachten, dass die Durchführung der EL-Ordnung den kantonalen Ausgleichskassen oder besondern kantonalen Durchführungsstellen obliegt (Art. 6 Abs. 1 ELG). Diesen gegenüber sind die mit dem Heimwesen betrauten kantonalen Verwaltungsstellen regelmässig zu Amtshilfe verpflichtet. So verhält es sich auch hinsichtlich des für das Heimwesen zuständigen Sozialdienstes des Departements des Innern des Kantons St. Gallen, welcher nach Art. 5 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1) der Ausgleichskasse Rechtshilfe zu leisten hat. Hat die Ausgleichskasse somit Anlass zu Zweifeln, ob der Heimaufenthaltscharakter einer auswärtigen Unterbringung bejaht werden kann, so ist es ihr aufgrund der genannten Bestimmungen möglich, einer Fachstelle einen entsprechenden Abklärungsauftrag zu erteilen, sei es im Rahmen der erstmaligen Festsetzung oder im Rahmen einer periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs (Art. 30 ELV).
3. a) Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Aufenthalts von Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts als erfüllt zu betrachten sind. Dass eine Heimbedürftigkeit besteht, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem Sandra S. von der Vormundschaftsbehörde in der Grossfamilie untergebracht worden ist, dort den Sonderschulunterricht besucht hat und seit August 1991 eine erstmalige berufliche Ausbildung absolviert, in deren Rahmen die Invalidenversicherung für die invaliditätsbedingten Mehrkosten der Unterbringung in der Grossfamilie A.-B. aufkommt (Mitteilung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 24. September 1991). Es besteht sodann kein Grund, die Geeignetheit des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. in Frage zu stellen. Sandra S. geniesst eine den persönlichen Verhältnissen angepasste Betreuung und Erziehung durch das Leiterpaar der Grossfamilie, welches über eine sozialpädagogische und psychologische Ausbildung verfügt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, welche von der Ausgleichskasse nicht konkret bestritten werden, verfügt die Grossfamilie im Rahmen des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien über die notwendigen organisatorischen und infrastrukturellen Voraussetzungen, um der Heimbedürftigkeit der betreuten Kinder in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Wie der von der Gemeinde K. eingereichten Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien vom 17. Dezember 1991 zu entnehmen ist, entsprechen auch die räumlichen Verhältnisse weitgehend denjenigen eines Heims. Sandra S. hält sich somit nicht einfach in einer Pflegefamilie, sondern zumindest in einer heimähnlichen Institution auf. Ohne dass es weiterer Abklärungen in dem von der Ausgleichskasse genannten Sinne bedürfte, ist daher festzustellen, dass der Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV zu qualifizieren ist.
b) Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen sich aus der Anerkennung der heilpädagogischen Grossfamilie als Heim im Sinne des EL-Rechts für die Ermittlung des EL-Anspruchs ergeben. Diesbezüglich ist die Vorinstanz von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen, wenn sie prüfte, ob Marlis S. in der EL-Berechnung bei den Auslagen die Einkommensgrenze für Alleinstehende oder der für alleinstehende Heimbewohner gültige Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- (Art. 2 Abs. 1bis und Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 ELV/SG) angerechnet werden kann. Nicht die anspruchsberechtigte Marlis S. ist Heimbewohnerin, sondern das in die EL-Berechnung fallende Kind Sandra, weshalb nicht die für die Mutter massgebliche Einkommensgrenze für Alleinstehende, sondern der für das Kind geltende Waisenrenten-Grenzbetrag (Fr. 6'850.--) um zweimal einen Drittel zu erhöhen und zur Einkommensgrenze für Alleinstehende der anspruchsberechtigten Mutter hinzuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Sache somit zu Recht an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Die Begründung des Rückweisungsentscheides ist indessen dahin zu präzisieren, dass in die Berechnung der Ergänzungsleistung von Marlis S. neben der Einkommensgrenze für Alleinstehende von Fr. 13'700.-- und dem Waisenrenten-Grenzbetrag für den Sohn von Fr. 6'850.-- der um zweimal einen Drittel erhöhte Waisenrenten-Grenzbetrag für die Tochter Sandra von Fr. 11'420.-- (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 ELV/SG) einzubeziehen ist, was Fr. 31'970.-- ergibt. In diesem Rahmen hat die Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der weiteren Aufwandposten und in Gegenüberstellung zu den anrechenbaren Einkünften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen, einschliesslich der Vergütung der Heimaufenthaltskosten von Sandra S., neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 2 al. 1bis LPC; art. 1a OPC-AVS/AI. - Peut aussi valoir comme séjour dans un home au sens du droit des prestations complémentaires un séjour dans une institution analogue à un home, non reconnue par la législation cantonale en matière de homes ou d'assistance (p. ex. une famille d'accueil, une "grande famille" de pédagogie curative ou une communauté d'invalides), pour autant que le séjour réponde à un besoin et que l'institution en cause offre la garantie de satisfaire celui-ci de manière adéquate, notamment sous l'angle de l'organisation, de l'infrastructure et du personnel (consid. 2).
- En cas de séjour dans un home d'un enfant entrant dans le calcul de la prestation complémentaire, c'est le montant limite pour orphelins valable pour l'enfant qui doit être augmenté et non celui pour personne seule applicable au parent titulaire du droit à la prestation (consid. 3b). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,189 | 118 V 142 | 118 V 142
Sachverhalt ab Seite 143
A.- Die geschiedene Marlis S. bezieht seit 1. Dezember 1983 eine Ergänzungsleistung zur Invalidenrente. Von ihren insgesamt vier Kindern wurden zwei, Sandra und Urs, in die Berechnung der Ergänzungsleistung eingeschlossen, was sich so auswirkte, dass die für Marlis S. als Alleinstehende geltende Einkommensgrenze jeweils um zweimal den für Waisen massgebenden Grenzbetrag erhöht wurde.
Die 1975 geborene Sandra S. wohnt seit 1982 in der Grossfamilie A.-B., einer nicht im Sinne der kantonalen Heimgesetzgebung anerkannten Institution. Ab Inkrafttreten der 2. EL-Revision am 1. Januar 1987 berücksichtigte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie in der Weise, dass sie vom jährlichen Wohngeld von Fr. 7'200.-- 30% (= Fr. 2'160.--), vermindert um den Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--, somit Fr. 1'360.--, zum Abzug zuliess. Auf dieser Grundlage wurde ab 1. Januar 1987 die Ergänzungsleistung an Marlis S. festgesetzt.
Nachdem die Ausgleichskasse am 25. April 1990 erneut angefragt hatte, ob die Grossfamilie A.-B. nunmehr von der kantonalen Aufsicht als Heim anerkannt sei, was von der Gemeindedirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden verneint wurde, beanstandete die Politische Gemeinde K., welche Marlis S. und die Tochter Sandra unterstützt, dass die Kosten des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. nicht in die EL-Berechnung einbezogen wurden. Sie machte geltend, die Grossfamilie sei Mitglied des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien und von der Invalidenversicherung anerkannt. Die Ausgleichskasse setzte indessen nur Fr. 6'317.-- (= 30% der Aufenthaltskosten von Fr. 23'725.-- [365 Tage à Fr. 65.--], abzüglich Mietzinsselbstbehalt von Fr. 800.--) in die EL-Berechnung ein, was bei Ausgaben von Fr. 44'412.-- und Einnahmen von Fr. 24'204.-- eine Ergänzungsleistung von Fr. 20'208.-- im Jahr oder Fr. 1'684.-- im Monat ab Juni 1990 ergab. Davon wurden Fr. 1'086.-- der Mutter und Fr. 598.-- für Sandra S. der Fürsorgebehörde ausbezahlt (Verfügung vom 6. September 1990).
B.- Die von der Gemeinde K. hiegegen erhobene Beschwerde, welche sich allein gegen die Berücksichtigung von lediglich 30% der für Sandra S. entstehenden Pensionskosten in der Grossfamilie A.-B. richtete, wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach Durchführung eines zweifachen Schriftenwechsels gutgeheissen. Aufgrund der von der Gemeinde K. beigebrachten Unterlagen erachtete das Gericht den Heimcharakter der heilpädagogischen Grossfamilie im Sinne der kantonalen Gerichtspraxis als gegeben und wies die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 6. September 1990 an die Ausgleichskasse zurück, damit sie die EL-Berechnung unter Berücksichtigung der Kosten für den Aufenthalt der Tochter Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. nach den für Heimbewohner gültigen Vorschriften vornehme (Entscheid vom 3. Oktober 1991).
C.- Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 6. September 1990 wiederherzustellen. Sie vertritt sinngemäss die Auffassung, als Heim im Sinne des EL-Rechts könnten nur Einrichtungen betrachtet werden, die nach der kantonalen Heimgesetzgebung als solche anerkannt seien. Selbst wenn von der (weitergehenden) kantonalen Gerichtspraxis ausgegangen werde, seien die Voraussetzungen für eine Anerkennung der Grossfamilie A.-B. als Heim im Sinne des EL-Rechts nicht erstellt. Die Vorinstanz habe zwar die Organisationsform der Grossfamilie eingehend untersucht, eine Abklärung der räumlichen Verhältnisse sei dagegen unterblieben.
Während die Politische Gemeinde K. eine Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien einreicht, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (Art. 5 Abs. 1 ELG).
Nach Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG (in der ab 1. Januar 1990 gültigen und hier anwendbaren Fassung gemäss Art. 2 der Verordnung 90 über Anpassungen bei den Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 12. Juni 1989) können die Kantone vom Einkommen einen Abzug von höchstens Fr. 7'000.-- bei Alleinstehenden und Fr. 8'400.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern zulassen für den Mietzins, soweit er bei Alleinstehenden Fr. 800.-- und bei den andern Bezügerkategorien Fr. 1'200.-- im Jahr übersteigt. Die Kantone können ferner für die Nebenkosten einen jährlichen Pauschalbetrag von höchstens Fr. 600.-- bei Alleinstehenden und höchstens Fr. 800.-- bei den andern Bezügerkategorien in den Mietzinsabzug einschliessen (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG, Art. 3 der Verordnung 90). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht (Art. 3 ELV/SG; sGS 351.51).
b) Mit der auf den 1. Januar 1987 in Kraft getretenen Änderung des ELG vom 4. Oktober 1985 (2. EL-Revision) hat der Gesetzgeber u.a. die versicherungsrechtliche Stellung der AHV- und IV-Rentner verbessert, die aus sozialen oder medizinischen Gründen in einem Heim leben müssen oder denen zu Hause oder im Spital hohe Krankheits- oder Zahnarztkosten erwachsen (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 2. Revision des ELG vom 21. November 1984, BBl 1985 I 102). Dies geschah dadurch, dass die in Art. 2 Abs. 1 ELG für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen statuierten Grenzbeträge des anrechenbaren Einkommens gemäss Abs. 1bis dieser Bestimmung um einen Drittel erhöht werden für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen. Mit Art. 1a ELV hat der Bundesrat besondere Vorschriften über die Festsetzung der Ergänzungsleistung bei Bewohnern von Heimen und Heilanstalten erlassen. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung entspricht die Ergänzungsleistung bei Alleinstehenden, die dauernd oder für längere Zeit in einem Heim oder einer Heilanstalt leben, der Differenz zwischen den Ausgaben (Tagestaxe, Betrag für persönliche Auslagen, Abzüge gemäss ELG) und den gemäss ELG anrechenbaren Einkommensteilen; sie darf jedoch die erhöhte Einkommensgrenze für Alleinstehende nach den Art. 2 Abs. 1bis und 4 Abs. 1 lit. d ELG nicht übersteigen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b ELG kann Bewohnern von Heimen und Heilanstalten kein Mietzinsabzug gewährt werden.
Die Kantone können die Kosten, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder einer Heilanstalt berücksichtigt werden, begrenzen und den Betrag festlegen, der den Heimbewohnern für persönliche Auslagen überlassen wird (Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG). Sie können die Einkommensgrenzen gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG bis zu einem weiteren Drittel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG). Ferner können sie den Vermögensverzehr bei Altersrentnern in Heimen und Heilanstalten auf höchstens einen Fünftel erhöhen (Art. 4 Abs. 1 lit. e ELG). Der Kanton St. Gallen hat auch von diesen Bestimmungen Gebrauch gemacht und in Art. 1 Abs. 1 ELV/SG die Einkommensgrenzen für die Vergütung von Kosten, die durch Heimaufenthalt, Krankheit, Pflege oder Hilfsmittel entstehen, auf Fr. 22'836.-- für Alleinstehende und für minderjährige Bezüger einer IV-Rente, Fr. 34'260.-- für Ehepaare, Fr. 38'400.-- für Ehepaare in Heimen und Fr. 11'420.-- für Waisen festgesetzt. In Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis zweiter Satz ELG bestimmt Art. 3ter ELV/SG, dass die anrechenbare Tagespauschale bei Aufenthalt in einem Altersheim höchstens Fr. 90.-- und bei Aufenthalt in einem Pflegeheim, einem Invalidenwohnheim oder einer Heilanstalt höchstens Fr. 140.-- beträgt. Nach Art. 3quater ELV/SG wird bei Aufenthalt in einem Pflegeheim oder einer Heilanstalt für persönliche Auslagen eine Monatspauschale von Fr. 250.-- angerechnet.
2. Streitig ist, ob Sandra S., welche sich in der Grossfamilie A.-B. aufhält, der Status einer Heimbewohnerin zuzuerkennen ist mit der Folge, dass von der entsprechend erhöhten Einkommensgrenze auszugehen und die Tagespauschale bis zum Höchstbetrag von Fr. 140.-- anzurechnen ist.
a) Der Begriff des Heimaufenthaltes bzw. des Heims im Sinne des EL-Rechts wird weder im Gesetz noch in der Verordnung näher umschrieben. Anlässlich der Vorberatungen des Gesetzesentwurfs zur 2. EL-Revision wurde die Frage des Heimbegriffs zwar aufgeworfen, jedoch nicht näher beantwortet in der Meinung, dass unterschiedliche kantonale Regelungen in diesem Bereich unvermeidlich seien (Protokoll der Kommission des Ständerats, Sitzung vom 29. Januar 1985, S. 12; Protokoll der Kommission des Nationalrats, Sitzung vom 16. August 1985, S. 7, 10). Es blieb daher der Verwaltungs- und Gerichtspraxis überlassen, entsprechende Richtlinien aufzustellen. In Rz. 5051 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL), gültig ab 1. Januar 1987, hat das BSV den Heimbegriff dahingehend umschrieben, dass als Heim Einrichtungen gelten, die im Rahmen der kantonalen Ordnung Kranke, Betagte oder Invalide aufnehmen und eine adäquate Betreuung gewähren. Rz. 288 der EL-Mitteilungen Nr. 78 vom 10. Juli 1987 sieht des weitern vor, dass die Berechnung der Ergänzungsleistung für Heimbewohner auch in Fällen angewendet werden kann, in denen sich ein Versicherter in einer heimähnlichen Einrichtung (beispielsweise Pflegefamilie, heilpädagogische Grossfamilie, Invaliden-Wohngemeinschaft und andere Institutionen) aufhält, welche die notwendige kantonale oder kommunale Bewilligung für Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzt.
b) Im Rahmen der Zielsetzung der mit der 2. EL-Revision eingeführten Regelung für Heimbewohner kann nicht unbeachtet bleiben, dass neue Formen der Heimbetreuung an Bedeutung gewonnen haben, indem heimähnliche Strukturen teilweise an die Stelle der klassischen Heime getreten sind. Die Verwaltungsweisungen schliessen daher zu Recht nicht aus, dass auch heimähnliche Institutionen, wie Pflegefamilien, heilpädagogische Grossfamilien und Invaliden-Wohngemeinschaften, den Heimbegriff gemäss ELG erfüllen können. Entgegen der Auffassung von Ausgleichskasse und BSV lässt sich die Anerkennung jedoch nicht auf Einrichtungen beschränken, die eine kantonale oder kommunale Bewilligung zur Pflege und Betreuung von Drittpersonen besitzen. Denn es wäre mit dem bundesrechtlichen Charakter der gemäss ELG für Heimbewohner geltenden Regelung nicht vereinbar, den Heimbegriff im Sinne des EL-Rechts ausschliesslich von einem formalen Kriterium des kantonalen Heim- bzw. Fürsorgerechts abhängig zu machen. Die vorinstanzliche Gerichtspraxis sieht daher zu Recht vor, dass eine Qualifikation als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des EL-Rechts unter bestimmten Voraussetzungen auch dann erfolgen kann, wenn es an einer Anerkennung nach kantonalem Heimrecht fehlt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist bei heimähnlichen Institutionen, die aus formellen Gründen (beispielsweise mangels einer bestimmten Zahl von betreuten Personen) vom Anwendungsbereich der kantonalen Heimgesetzgebung nicht erfasst werden, entscheidend auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person sowie darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Institution die Heimbedürftigkeit in adäquater Weise zu befriedigen vermag. Dies beurteilt sich vorab danach, ob die hiefür erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben sind. Nicht entscheidend ist die Zahl der betreuten Personen; sie kann jedoch ein Indiz dafür bilden, dass es sich bei einer Einrichtung um ein Heim oder eine heimähnliche Institution gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV handelt.
Die von der Ausgleichskasse gerügte Praxis des kantonalen Versicherungsgerichts erweist sich mithin als bundesrechtskonform. Von einer unzulässigen Privilegierung neuartiger Betreuungs- und Wohnformen gegenüber herkömmlichen Heimen kann schon deswegen nicht gesprochen werden, weil die Anrechenbarkeit der Tagestaxe unabhängig von der Art des Heimes masslich beschränkt werden kann, von welcher Möglichkeit auch der Kanton St. Gallen Gebrauch gemacht hat.
c) Zu keinem andern Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten verfahrensmässigen Schwierigkeiten zu führen. Dem Einwand der fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Vornahme eigener Abklärungen ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich die Ausgleichskasse als EL-Durchführungsstelle auf Art. 13 Abs. 1 ELG berufen kann, wonach die Verwaltungs- und Rechtspflegebehörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden verpflichtet sind, den mit der Ausrichtung von Leistungen im Sinne dieses Gesetzes betrauten öffentlichen Organen alle erforderlichen Auskünfte unentgeltlich zu erteilen. Des weitern ist zu beachten, dass die Durchführung der EL-Ordnung den kantonalen Ausgleichskassen oder besondern kantonalen Durchführungsstellen obliegt (Art. 6 Abs. 1 ELG). Diesen gegenüber sind die mit dem Heimwesen betrauten kantonalen Verwaltungsstellen regelmässig zu Amtshilfe verpflichtet. So verhält es sich auch hinsichtlich des für das Heimwesen zuständigen Sozialdienstes des Departements des Innern des Kantons St. Gallen, welcher nach Art. 5 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1) der Ausgleichskasse Rechtshilfe zu leisten hat. Hat die Ausgleichskasse somit Anlass zu Zweifeln, ob der Heimaufenthaltscharakter einer auswärtigen Unterbringung bejaht werden kann, so ist es ihr aufgrund der genannten Bestimmungen möglich, einer Fachstelle einen entsprechenden Abklärungsauftrag zu erteilen, sei es im Rahmen der erstmaligen Festsetzung oder im Rahmen einer periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs (Art. 30 ELV).
3. a) Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des Aufenthalts von Sandra S. in der Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts als erfüllt zu betrachten sind. Dass eine Heimbedürftigkeit besteht, kann nicht zweifelhaft sein, nachdem Sandra S. von der Vormundschaftsbehörde in der Grossfamilie untergebracht worden ist, dort den Sonderschulunterricht besucht hat und seit August 1991 eine erstmalige berufliche Ausbildung absolviert, in deren Rahmen die Invalidenversicherung für die invaliditätsbedingten Mehrkosten der Unterbringung in der Grossfamilie A.-B. aufkommt (Mitteilung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 24. September 1991). Es besteht sodann kein Grund, die Geeignetheit des Aufenthalts in der Grossfamilie A.-B. in Frage zu stellen. Sandra S. geniesst eine den persönlichen Verhältnissen angepasste Betreuung und Erziehung durch das Leiterpaar der Grossfamilie, welches über eine sozialpädagogische und psychologische Ausbildung verfügt. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, welche von der Ausgleichskasse nicht konkret bestritten werden, verfügt die Grossfamilie im Rahmen des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien über die notwendigen organisatorischen und infrastrukturellen Voraussetzungen, um der Heimbedürftigkeit der betreuten Kinder in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Wie der von der Gemeinde K. eingereichten Stellungnahme des Vereins heilpädagogischer Grossfamilien vom 17. Dezember 1991 zu entnehmen ist, entsprechen auch die räumlichen Verhältnisse weitgehend denjenigen eines Heims. Sandra S. hält sich somit nicht einfach in einer Pflegefamilie, sondern zumindest in einer heimähnlichen Institution auf. Ohne dass es weiterer Abklärungen in dem von der Ausgleichskasse genannten Sinne bedürfte, ist daher festzustellen, dass der Aufenthalt von Sandra S. in der heilpädagogischen Grossfamilie A.-B. als Heimaufenthalt gemäss Art. 2 Abs. 1bis ELG und Art. 1a ELV zu qualifizieren ist.
b) Zu prüfen bleibt, welche Rechtsfolgen sich aus der Anerkennung der heilpädagogischen Grossfamilie als Heim im Sinne des EL-Rechts für die Ermittlung des EL-Anspruchs ergeben. Diesbezüglich ist die Vorinstanz von einer unzutreffenden Grundlage ausgegangen, wenn sie prüfte, ob Marlis S. in der EL-Berechnung bei den Auslagen die Einkommensgrenze für Alleinstehende oder der für alleinstehende Heimbewohner gültige Grenzbetrag von Fr. 22'836.-- (Art. 2 Abs. 1bis und Art. 4 Abs. 1 lit. d ELG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 ELV/SG) angerechnet werden kann. Nicht die anspruchsberechtigte Marlis S. ist Heimbewohnerin, sondern das in die EL-Berechnung fallende Kind Sandra, weshalb nicht die für die Mutter massgebliche Einkommensgrenze für Alleinstehende, sondern der für das Kind geltende Waisenrenten-Grenzbetrag (Fr. 6'850.--) um zweimal einen Drittel zu erhöhen und zur Einkommensgrenze für Alleinstehende der anspruchsberechtigten Mutter hinzuzurechnen ist.
Die Vorinstanz hat die Sache somit zu Recht an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Die Begründung des Rückweisungsentscheides ist indessen dahin zu präzisieren, dass in die Berechnung der Ergänzungsleistung von Marlis S. neben der Einkommensgrenze für Alleinstehende von Fr. 13'700.-- und dem Waisenrenten-Grenzbetrag für den Sohn von Fr. 6'850.-- der um zweimal einen Drittel erhöhte Waisenrenten-Grenzbetrag für die Tochter Sandra von Fr. 11'420.-- (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 4 ELV/SG) einzubeziehen ist, was Fr. 31'970.-- ergibt. In diesem Rahmen hat die Ausgleichskasse unter Berücksichtigung der weiteren Aufwandposten und in Gegenüberstellung zu den anrechenbaren Einkünften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen, einschliesslich der Vergütung der Heimaufenthaltskosten von Sandra S., neu zu verfügen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. | de | Art. 2 cpv. 1bis LPC; art. 1a OPC. - Giusta il diritto a prestazioni complementari, quale soggiorno in un ricovero vale anche il soggiorno in un analogo istituto non riconosciuto dalla legislazione cantonale in tema di accoglimento e assistenza (ad es. famiglia di accoglimento, "grande famiglia" di pedagogia terapeutica o comunità di invalidi) nella misura in cui la permanenza risponda ad un'esigenza, e l'istituto garantisca di soddisfare in modo adeguato, dal profilo, in particolare, dell'organizzazione, delle infrastrutture e del personale (consid. 2).
- Nel caso di soggiorno in un ricovero per bambini rientrante nel computo della prestazione complementare, applicabile al bambino è il limite per orfani aumentato e non quello per persona sola applicabile al genitore titolare di un diritto a prestazioni complementari (consid. 3b). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,190 | 118 V 150 | 118 V 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Der 1920 geborene, geschiedene Gottfried B. reichte erstmals im Jahre 1989 eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV ein. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 11'099.--, wobei sie eine vom Versicherten im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlte Summe von Fr. 80'000.-- als Vermögensverzicht anrechnete. Mit Verfügung vom 28. April 1989 verneinte die Ausgleichskasse einen EL-Anspruch für das Jahr 1989.
Am 15. Januar 1990 trat der Versicherte ins Alters- und Pflegeheim L. ein. Im November 1990 stellte seine Tochter, Ruth B., ein Gesuch um Neufestsetzung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. Januar 1990. Die Ausgleichskasse ermittelte einen Ausgabenüberschuss von Fr. 2'607.-- und Fr. 5'918.-- für die Jahre 1990 und 1991, wobei sie wiederum die im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlten Fr. 80'000.-- mitberücksichtigte. Mit zwei Verfügungen vom 17. Januar 1991 wurde Ruth B. eröffnet, dass ein monatlicher Anspruch auf Ergänzungsleistung von Fr. 218.-- ab 1. Januar 1990 und von Fr. 494.-- ab 1. Januar 1991 bestehe.
B.- Ruth B. erhob namens ihres Vaters Beschwerde. Sie beanstandete ausschliesslich die Anrechnung der Summe von Fr. 80'000.--. Diese hätten die Kinder vor zwei Jahren erhalten und sie stehe dem Vater nun nicht mehr zur Verfügung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. August 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheides sowie die Abänderung der angefochtenen Verfügungen im Sinne einer Verminderung des anrechenbaren Verzichtsvermögens.
Während sich Gottfried B. nicht vernehmen lässt, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Ergänzungsleistung zur AHV und die Berechnungsregeln, wie sie für einen alleinstehenden Heimbewohner im Kanton Bern Geltung haben, zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
Der kantonale Richter führt des weitern richtig aus, dass Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (in der ab 1. Januar 1987 geltenden und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung) bei der Berechnung der Ergänzungsleistung anzurechnen sind.
b) Einziger Streitpunkt im vorinstanzlichen Verfahren war die Anrechnung des Verzichtsvermögens von Fr. 80'000.-- und eines daherigen angemessenen Ertrages.
Aus den Akten ergibt sich, wie Verwaltung und Vorinstanz richtig erkannt haben, dass der Vater ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung seinen Kindern im Jahre 1988 den Betrag von Fr. 80'000.-- auszahlte. Darin liegt ein Verzicht auf Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (BGE 115 V 353 Erw. 5c mit Hinweisen), der bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen ist. Insoweit hat die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht abgewiesen.
2. Mit Bezug auf die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens gehen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der volle Betrag von Fr. 80'000.-- anzurechnen sei. Insbesondere wird, im Gegensatz zu der vom BSV vertretenen Auffassung, die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV im vorliegenden Fall verneint.
Diese im Rahmen der Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990) erlassenen Bestimmungen lauten wie folgt:
Der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG), wird jährlich um Fr. 10'000.-- vermindert (Abs. 1).
Der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts ist unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2).
Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vgl. ZAK 1989 S. 432) geben den klaren Willen des Verordnungsgebers wieder, dass diese Bestimmungen uneingeschränkt, d.h. unabhängig von Beweggrund und Höhe des Verzichtsvermögens sowie des tatsächlich noch vorhandenen Vermögens anwendbar sein sollen. Da übergangsrechtlich auch Vermögenswerte, auf die vor dem 1. Januar 1990 verzichtet worden ist, ab diesem Zeitpunkt der jährlichen Verminderung unterliegen (lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), haben Verwaltung und Vorinstanz die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens im vorliegenden Fall offensichtlich abweichend von Art. 17a ELV festgesetzt.
3. a) Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV wie auch von lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 im vorliegenden Fall mit der Begründung, diese Bestimmung sei insofern verfassungs- und gesetzwidrig, als einerseits die Amortisation von Verzichtsvermögen vor dem 1. Januar 1990 ausgeschlossen und anderseits ab 1. Januar 1990 in allen Fällen eine betragsmässig feste Amortisation von Fr. 10'000.-- jährlich vorgeschrieben werde. Eine Amortisation von Verzichtsvermögen sei schon dann zulässig, wenn angenommen werden könne, dass ein Versicherter, hätte er das Verzichtsvermögen noch, dieses mittlerweile zur Deckung seines Lebensunterhaltes herangezogen hätte; andernfalls sei sie erst dann zulässig, wenn die vorhandenen Vermögenswerte den hypothetischen Verzehr des Verzichtsvermögens sowie den entsprechenden Ertrag nicht mehr zu decken vermögen. Eine andere Lösung würde eine nicht zu rechtfertigende Schlechter- oder Besserstellung des Verzichtenden gegenüber anderen EL-Ansprechern bedeuten.
Auch die Ausgleichskasse lehnt aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten im vorliegenden Fall die Anwendung der fraglichen Bestimmungen ab, hält jedoch dafür, dass diese Bestimmung dann anwendbar sei, sobald das tatsächlich noch vorhandene Vermögen unter den Vermögensfreibetrag gesunken ist.
Das BSV macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde demgegenüber geltend, dass gemäss geltender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts eine hypothetische Verminderung des Verzichtsvermögens für die Zeit nach der Entäusserung nicht zulässig sei. Dies habe zur Folge, dass die Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, bis zum Tod des Bezügers unverändert in der EL-Berechnung stehenbleiben und somit nicht, wie dies bei einem Nichtverzicht möglich ist, vermindert werden können. Um die mit dieser Schlechterstellung verbundenen Härten aufzufangen, habe der Bundesrat, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, in Art. 17a ELV die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen vorgeschrieben (vgl. auch ZAK 1989 S. 432). Hinsichtlich der Höhe der Amortisation sei aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit ein einheitlicher Betrag in allen Fällen einem variablen in Einzelfällen vorzuziehen. Die übergangsrechtliche Regelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von Art. 17a verzichtet worden ist, erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung unterliegen sollen (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 12. Juni 1989), bezwecke schliesslich, die finanziellen Auswirkungen und nachträgliche Anspruchsabklärungen in Grenzen zu halten.
b) Im Streit liegt somit die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV sowie lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989.
(Es folgen Ausführungen über die Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates.)
c/aa) Art. 17a ELV stützt sich auf Art. 3 Abs. 6 ELG. Gemäss dieser Bestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens. Aus den Materialien ergibt sich, dass durch Art. 3 Abs. 6 ELG, den das Parlament in der vorgeschlagenen Fassung diskussionslos übernommen hat, dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz zur Regelung der Fragen betreffend die Anspruchsberechtigung eingeräumt werden sollte, soweit nicht die Kantone ausdrücklich durch das Gesetz für zuständig erklärt würden. Damit sollte insbesondere ermöglicht werden, durch eine differenzierte Ordnung den verschiedenen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Diese Kompetenz umschliesst zweifellos (BBl 1970 I 148) auch die Regelung der Amortisation des gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG anrechenbaren Verzichtsvermögens, weshalb sich Art. 17a ELV ohne weiteres im Rahmen der formellgesetzlichen Delegationsnorm hält.
bb) Was die sachlich-inhaltliche Gesetzmässigkeit anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht zum alten, bis 31. Dezember 1986 gültigen Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG, der die Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nur unter der Voraussetzung vorsah, dass der Verzicht im Hinblick auf die Erwirkung von Ergänzungsleistungen erfolgte, in ständiger Rechtsprechung befunden, dass eine Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG nicht zulässig sei (BGE 113 V 195 Erw. 5c mit Hinweisen). Begründet wurde dies damit, dass es letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe, "résultat que veut précisément éviter l'art. 3 al. 1er lit. f LPC" (nicht veröffentlichte Erw. 4e von EVGE 1968 S. 296). Nach dieser Rechtsprechung blieb somit dem Versicherten, der auf Vermögen verzichtete, im Gegensatz zu jenem Versicherten, der sein Vermögen behielt, auf alle Zeit verschlossen, das ihm weiterhin zu- und angerechnete Verzichtsvermögen abzutragen. Dies konnte, wie das BSV bemerkte (vgl. ZAK 1989 S. 432), zu grossen Härten für die Betroffenen führen. Zu beachten ist ferner, dass ein übermässiger Vermögensverzehr, soweit er der Befriedigung eigener Bedürfnisse dient, in der Regel nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG fällt (BGE 115 V 354 Erw. 5c mit Hinweis) und folglich ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt wird.
Wenn der Verordnungsgeber aus diesen und weiteren Gründen, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, sich entschloss, durch Einfügung des Art. 17a in die ELV überhaupt und erstmals eine Grundlage für die Amortisation von Verzichtsvermögen zu schaffen, so liegt darin kein Widerspruch zur Bestimmung über die Anrechenbarkeit solcher Einkünfte gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG; denn der Amortisationsgedanke wahrt den gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit, ja setzt ihn gleichsam voraus. Folglich kann die erwähnte Rechtsprechung im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich des Art. 17a ELV von vornherein keine Anwendung mehr finden.
cc) Mit Bezug auf die Modalitäten (Zeitpunkt und Höhe der Amortisationsraten) kommt dem Bundesrat unter den Gesichtspunkten von Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (Rechtsgleichheit, Willkür) zunächst ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu.
Die vom Bundesrat getroffene Lösung schreibt ohne Rücksicht auf die übrige Vermögenslage eine jährliche pauschale Amortisation von Fr. 10'000.-- vor. Es ist klar, dass auch andere, allenfalls differenziertere Regelungen denkbar wären. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern diese einfache und geradlinige Lösung rechtsungleich oder willkürlich sein oder den Grundsatz der Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG unterlaufen sollte.
Die Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse, zuerst sei das effektiv vorhandene Vermögen aufzubrauchen, bevor eine Amortisation des fiktiven Verzichtsvermögens vorzunehmen sei, ist zu sehr auf die bisherige Rechtsprechung ausgerichtet. Der Wille des Verordnungsgebers in Art. 17a ELV, Verzichtsvermögen vermindern zu lassen, unabhängig davon, ob effektives Vermögen vorhanden ist, trägt dem Gedanken der Gleichbehandlung aller Versicherten - jener, die verzichtet haben, und jener, die nicht verzichtet haben - Rechnung, indem Verzichts- wie effektives Vermögen grundsätzlich verringert werden kann. Die weitere Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, im Falle des Verzichts bestehe das Vermögen aus zwei klar abgetrennten Teilen - nämlich dem effektiv vorhandenen und dem Verzichtsvermögen - und das effektiv vorhandene sei insofern anders als das Verzichtsvermögen zu behandeln, als es zuerst grundsätzlich aufzubrauchen sei, bevor an eine Amortisation des Verzichtsvermögens gedacht werden könne, entbehrt jeder Grundlage. Im weiteren wird damit dem Versicherten zugemutet, seinen durch allfällige Ergänzungsleistungen nicht gedeckten Lebensbedarf aus dem effektiven Vermögen zu bestreiten, bis der Freibetrag erreicht oder gar alles aufgebraucht ist, um dann eine Durststrecke zu durchlaufen, bis das fiktive Verzichtsvermögen hypothetisch abgetragen ist. Diese Zeitspanne des Darbens kann Jahre dauern, während welcher die Verwaltung dem Versicherten, der um Ergänzungsleistungen nachsucht, entgegenhält, er könne ja fiktives Verzichtsvermögen verzehren. Gerade diese Folge will jedoch der neue Art. 17a ELV mildern, was unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden ist.
Was nun das Mass der Amortisation anbelangt, so sind ebenfalls verschiedene Regelungen denkbar. Naheliegend erscheint die vom Bundesrat getroffene Lösung einer pauschalen Amortisation. Ebenso in Frage käme eine Lösung, wonach das Verzichtsvermögen jährlich um den auf dem ganzen Vermögen errechneten prozentualen zumutbaren Vermögensverzehr verringert würde. Es kann nun aber im Rahmen der vorfrageweisen Normenkontrolle nicht darum gehen zu untersuchen, welche von diesen und anderen denkbaren Lösungen die zweckmässigste ist. Ausschlaggebend ist allein, dass die vom Bundesrat getroffene Regelung, wie dargelegt, weder eine willkürliche und rechtsungleiche noch dem gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit zuwiderlaufende Lösung darstellt.
Die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung verzichtet worden ist, erst ab dem 1. Januar 1990 zu amortisieren sind (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), ist schliesslich ebenfalls nicht zu beanstanden.
4. Daraus ergibt sich, wie das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, dass die Ausgleichskasse für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ab Januar 1990 lediglich ein Verzichtsvermögen von Fr. 70'000.-- anrechnen darf. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne die Ergänzungsleistungen neu berechne. | de | Art. 17a ELV; Art. 3 Abs. 1 lit. f und Abs. 6 ELG. - Art. 3 Abs. 6 ELG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, die Amortisation des gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG anrechenbaren Verzichtsvermögens zu regeln (Erw. 3c/aa).
- Die in Art. 17a ELV und lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 getroffene Regelung ist gesetzes- und verfassungsmässig (Erw. 3c/cc).
- Die bisher geltende Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG, wonach eine Amortisation von anrechenbarem Verzichtsvermögen unzulässig ist, kann im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich von Art. 17a ELV keine Anwendung finden (Erw. 3c/bb). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,191 | 118 V 150 | 118 V 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Der 1920 geborene, geschiedene Gottfried B. reichte erstmals im Jahre 1989 eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV ein. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 11'099.--, wobei sie eine vom Versicherten im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlte Summe von Fr. 80'000.-- als Vermögensverzicht anrechnete. Mit Verfügung vom 28. April 1989 verneinte die Ausgleichskasse einen EL-Anspruch für das Jahr 1989.
Am 15. Januar 1990 trat der Versicherte ins Alters- und Pflegeheim L. ein. Im November 1990 stellte seine Tochter, Ruth B., ein Gesuch um Neufestsetzung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. Januar 1990. Die Ausgleichskasse ermittelte einen Ausgabenüberschuss von Fr. 2'607.-- und Fr. 5'918.-- für die Jahre 1990 und 1991, wobei sie wiederum die im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlten Fr. 80'000.-- mitberücksichtigte. Mit zwei Verfügungen vom 17. Januar 1991 wurde Ruth B. eröffnet, dass ein monatlicher Anspruch auf Ergänzungsleistung von Fr. 218.-- ab 1. Januar 1990 und von Fr. 494.-- ab 1. Januar 1991 bestehe.
B.- Ruth B. erhob namens ihres Vaters Beschwerde. Sie beanstandete ausschliesslich die Anrechnung der Summe von Fr. 80'000.--. Diese hätten die Kinder vor zwei Jahren erhalten und sie stehe dem Vater nun nicht mehr zur Verfügung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. August 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheides sowie die Abänderung der angefochtenen Verfügungen im Sinne einer Verminderung des anrechenbaren Verzichtsvermögens.
Während sich Gottfried B. nicht vernehmen lässt, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Ergänzungsleistung zur AHV und die Berechnungsregeln, wie sie für einen alleinstehenden Heimbewohner im Kanton Bern Geltung haben, zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
Der kantonale Richter führt des weitern richtig aus, dass Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (in der ab 1. Januar 1987 geltenden und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung) bei der Berechnung der Ergänzungsleistung anzurechnen sind.
b) Einziger Streitpunkt im vorinstanzlichen Verfahren war die Anrechnung des Verzichtsvermögens von Fr. 80'000.-- und eines daherigen angemessenen Ertrages.
Aus den Akten ergibt sich, wie Verwaltung und Vorinstanz richtig erkannt haben, dass der Vater ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung seinen Kindern im Jahre 1988 den Betrag von Fr. 80'000.-- auszahlte. Darin liegt ein Verzicht auf Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (BGE 115 V 353 Erw. 5c mit Hinweisen), der bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen ist. Insoweit hat die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht abgewiesen.
2. Mit Bezug auf die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens gehen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der volle Betrag von Fr. 80'000.-- anzurechnen sei. Insbesondere wird, im Gegensatz zu der vom BSV vertretenen Auffassung, die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV im vorliegenden Fall verneint.
Diese im Rahmen der Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990) erlassenen Bestimmungen lauten wie folgt:
Der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG), wird jährlich um Fr. 10'000.-- vermindert (Abs. 1).
Der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts ist unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2).
Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vgl. ZAK 1989 S. 432) geben den klaren Willen des Verordnungsgebers wieder, dass diese Bestimmungen uneingeschränkt, d.h. unabhängig von Beweggrund und Höhe des Verzichtsvermögens sowie des tatsächlich noch vorhandenen Vermögens anwendbar sein sollen. Da übergangsrechtlich auch Vermögenswerte, auf die vor dem 1. Januar 1990 verzichtet worden ist, ab diesem Zeitpunkt der jährlichen Verminderung unterliegen (lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), haben Verwaltung und Vorinstanz die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens im vorliegenden Fall offensichtlich abweichend von Art. 17a ELV festgesetzt.
3. a) Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV wie auch von lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 im vorliegenden Fall mit der Begründung, diese Bestimmung sei insofern verfassungs- und gesetzwidrig, als einerseits die Amortisation von Verzichtsvermögen vor dem 1. Januar 1990 ausgeschlossen und anderseits ab 1. Januar 1990 in allen Fällen eine betragsmässig feste Amortisation von Fr. 10'000.-- jährlich vorgeschrieben werde. Eine Amortisation von Verzichtsvermögen sei schon dann zulässig, wenn angenommen werden könne, dass ein Versicherter, hätte er das Verzichtsvermögen noch, dieses mittlerweile zur Deckung seines Lebensunterhaltes herangezogen hätte; andernfalls sei sie erst dann zulässig, wenn die vorhandenen Vermögenswerte den hypothetischen Verzehr des Verzichtsvermögens sowie den entsprechenden Ertrag nicht mehr zu decken vermögen. Eine andere Lösung würde eine nicht zu rechtfertigende Schlechter- oder Besserstellung des Verzichtenden gegenüber anderen EL-Ansprechern bedeuten.
Auch die Ausgleichskasse lehnt aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten im vorliegenden Fall die Anwendung der fraglichen Bestimmungen ab, hält jedoch dafür, dass diese Bestimmung dann anwendbar sei, sobald das tatsächlich noch vorhandene Vermögen unter den Vermögensfreibetrag gesunken ist.
Das BSV macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde demgegenüber geltend, dass gemäss geltender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts eine hypothetische Verminderung des Verzichtsvermögens für die Zeit nach der Entäusserung nicht zulässig sei. Dies habe zur Folge, dass die Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, bis zum Tod des Bezügers unverändert in der EL-Berechnung stehenbleiben und somit nicht, wie dies bei einem Nichtverzicht möglich ist, vermindert werden können. Um die mit dieser Schlechterstellung verbundenen Härten aufzufangen, habe der Bundesrat, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, in Art. 17a ELV die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen vorgeschrieben (vgl. auch ZAK 1989 S. 432). Hinsichtlich der Höhe der Amortisation sei aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit ein einheitlicher Betrag in allen Fällen einem variablen in Einzelfällen vorzuziehen. Die übergangsrechtliche Regelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von Art. 17a verzichtet worden ist, erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung unterliegen sollen (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 12. Juni 1989), bezwecke schliesslich, die finanziellen Auswirkungen und nachträgliche Anspruchsabklärungen in Grenzen zu halten.
b) Im Streit liegt somit die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV sowie lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989.
(Es folgen Ausführungen über die Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates.)
c/aa) Art. 17a ELV stützt sich auf Art. 3 Abs. 6 ELG. Gemäss dieser Bestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens. Aus den Materialien ergibt sich, dass durch Art. 3 Abs. 6 ELG, den das Parlament in der vorgeschlagenen Fassung diskussionslos übernommen hat, dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz zur Regelung der Fragen betreffend die Anspruchsberechtigung eingeräumt werden sollte, soweit nicht die Kantone ausdrücklich durch das Gesetz für zuständig erklärt würden. Damit sollte insbesondere ermöglicht werden, durch eine differenzierte Ordnung den verschiedenen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Diese Kompetenz umschliesst zweifellos (BBl 1970 I 148) auch die Regelung der Amortisation des gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG anrechenbaren Verzichtsvermögens, weshalb sich Art. 17a ELV ohne weiteres im Rahmen der formellgesetzlichen Delegationsnorm hält.
bb) Was die sachlich-inhaltliche Gesetzmässigkeit anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht zum alten, bis 31. Dezember 1986 gültigen Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG, der die Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nur unter der Voraussetzung vorsah, dass der Verzicht im Hinblick auf die Erwirkung von Ergänzungsleistungen erfolgte, in ständiger Rechtsprechung befunden, dass eine Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG nicht zulässig sei (BGE 113 V 195 Erw. 5c mit Hinweisen). Begründet wurde dies damit, dass es letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe, "résultat que veut précisément éviter l'art. 3 al. 1er lit. f LPC" (nicht veröffentlichte Erw. 4e von EVGE 1968 S. 296). Nach dieser Rechtsprechung blieb somit dem Versicherten, der auf Vermögen verzichtete, im Gegensatz zu jenem Versicherten, der sein Vermögen behielt, auf alle Zeit verschlossen, das ihm weiterhin zu- und angerechnete Verzichtsvermögen abzutragen. Dies konnte, wie das BSV bemerkte (vgl. ZAK 1989 S. 432), zu grossen Härten für die Betroffenen führen. Zu beachten ist ferner, dass ein übermässiger Vermögensverzehr, soweit er der Befriedigung eigener Bedürfnisse dient, in der Regel nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG fällt (BGE 115 V 354 Erw. 5c mit Hinweis) und folglich ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt wird.
Wenn der Verordnungsgeber aus diesen und weiteren Gründen, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, sich entschloss, durch Einfügung des Art. 17a in die ELV überhaupt und erstmals eine Grundlage für die Amortisation von Verzichtsvermögen zu schaffen, so liegt darin kein Widerspruch zur Bestimmung über die Anrechenbarkeit solcher Einkünfte gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG; denn der Amortisationsgedanke wahrt den gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit, ja setzt ihn gleichsam voraus. Folglich kann die erwähnte Rechtsprechung im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich des Art. 17a ELV von vornherein keine Anwendung mehr finden.
cc) Mit Bezug auf die Modalitäten (Zeitpunkt und Höhe der Amortisationsraten) kommt dem Bundesrat unter den Gesichtspunkten von Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (Rechtsgleichheit, Willkür) zunächst ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu.
Die vom Bundesrat getroffene Lösung schreibt ohne Rücksicht auf die übrige Vermögenslage eine jährliche pauschale Amortisation von Fr. 10'000.-- vor. Es ist klar, dass auch andere, allenfalls differenziertere Regelungen denkbar wären. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern diese einfache und geradlinige Lösung rechtsungleich oder willkürlich sein oder den Grundsatz der Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG unterlaufen sollte.
Die Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse, zuerst sei das effektiv vorhandene Vermögen aufzubrauchen, bevor eine Amortisation des fiktiven Verzichtsvermögens vorzunehmen sei, ist zu sehr auf die bisherige Rechtsprechung ausgerichtet. Der Wille des Verordnungsgebers in Art. 17a ELV, Verzichtsvermögen vermindern zu lassen, unabhängig davon, ob effektives Vermögen vorhanden ist, trägt dem Gedanken der Gleichbehandlung aller Versicherten - jener, die verzichtet haben, und jener, die nicht verzichtet haben - Rechnung, indem Verzichts- wie effektives Vermögen grundsätzlich verringert werden kann. Die weitere Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, im Falle des Verzichts bestehe das Vermögen aus zwei klar abgetrennten Teilen - nämlich dem effektiv vorhandenen und dem Verzichtsvermögen - und das effektiv vorhandene sei insofern anders als das Verzichtsvermögen zu behandeln, als es zuerst grundsätzlich aufzubrauchen sei, bevor an eine Amortisation des Verzichtsvermögens gedacht werden könne, entbehrt jeder Grundlage. Im weiteren wird damit dem Versicherten zugemutet, seinen durch allfällige Ergänzungsleistungen nicht gedeckten Lebensbedarf aus dem effektiven Vermögen zu bestreiten, bis der Freibetrag erreicht oder gar alles aufgebraucht ist, um dann eine Durststrecke zu durchlaufen, bis das fiktive Verzichtsvermögen hypothetisch abgetragen ist. Diese Zeitspanne des Darbens kann Jahre dauern, während welcher die Verwaltung dem Versicherten, der um Ergänzungsleistungen nachsucht, entgegenhält, er könne ja fiktives Verzichtsvermögen verzehren. Gerade diese Folge will jedoch der neue Art. 17a ELV mildern, was unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden ist.
Was nun das Mass der Amortisation anbelangt, so sind ebenfalls verschiedene Regelungen denkbar. Naheliegend erscheint die vom Bundesrat getroffene Lösung einer pauschalen Amortisation. Ebenso in Frage käme eine Lösung, wonach das Verzichtsvermögen jährlich um den auf dem ganzen Vermögen errechneten prozentualen zumutbaren Vermögensverzehr verringert würde. Es kann nun aber im Rahmen der vorfrageweisen Normenkontrolle nicht darum gehen zu untersuchen, welche von diesen und anderen denkbaren Lösungen die zweckmässigste ist. Ausschlaggebend ist allein, dass die vom Bundesrat getroffene Regelung, wie dargelegt, weder eine willkürliche und rechtsungleiche noch dem gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit zuwiderlaufende Lösung darstellt.
Die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung verzichtet worden ist, erst ab dem 1. Januar 1990 zu amortisieren sind (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), ist schliesslich ebenfalls nicht zu beanstanden.
4. Daraus ergibt sich, wie das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, dass die Ausgleichskasse für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ab Januar 1990 lediglich ein Verzichtsvermögen von Fr. 70'000.-- anrechnen darf. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne die Ergänzungsleistungen neu berechne. | de | Art. 17a OPC-AVS/AI; art. 3 al. 1 let. f et al. 6 LPC. - L'art. 3 al. 6 LPC donne au Conseil fédéral la compétence de réglementer l'amortissement des parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi au sens de l'art. 3 al. 1 let. f LPC (consid. 3c/aa).
- La réglementation adoptée à l'art. 17a OPC-AVS/AI et à la lettre a, premier alinéa, des dispositions transitoires de la modification du 12 juin 1989 est conforme à la loi et à la Constitution (consid. 3c/cc).
- La jurisprudence antérieure relative à l'art. 3 al. 1 let. f LPC, selon laquelle un amortissement de parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi n'est pas admissible, ne vaut pas dans le cadre du champ d'application de l'art. 17a OPC-AVS/AI (consid. 3c/bb). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,192 | 118 V 150 | 118 V 150
Sachverhalt ab Seite 151
A.- Der 1920 geborene, geschiedene Gottfried B. reichte erstmals im Jahre 1989 eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV ein. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 11'099.--, wobei sie eine vom Versicherten im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlte Summe von Fr. 80'000.-- als Vermögensverzicht anrechnete. Mit Verfügung vom 28. April 1989 verneinte die Ausgleichskasse einen EL-Anspruch für das Jahr 1989.
Am 15. Januar 1990 trat der Versicherte ins Alters- und Pflegeheim L. ein. Im November 1990 stellte seine Tochter, Ruth B., ein Gesuch um Neufestsetzung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. Januar 1990. Die Ausgleichskasse ermittelte einen Ausgabenüberschuss von Fr. 2'607.-- und Fr. 5'918.-- für die Jahre 1990 und 1991, wobei sie wiederum die im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlten Fr. 80'000.-- mitberücksichtigte. Mit zwei Verfügungen vom 17. Januar 1991 wurde Ruth B. eröffnet, dass ein monatlicher Anspruch auf Ergänzungsleistung von Fr. 218.-- ab 1. Januar 1990 und von Fr. 494.-- ab 1. Januar 1991 bestehe.
B.- Ruth B. erhob namens ihres Vaters Beschwerde. Sie beanstandete ausschliesslich die Anrechnung der Summe von Fr. 80'000.--. Diese hätten die Kinder vor zwei Jahren erhalten und sie stehe dem Vater nun nicht mehr zur Verfügung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. August 1991 ab.
C.- Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheides sowie die Abänderung der angefochtenen Verfügungen im Sinne einer Verminderung des anrechenbaren Verzichtsvermögens.
Während sich Gottfried B. nicht vernehmen lässt, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Ergänzungsleistung zur AHV und die Berechnungsregeln, wie sie für einen alleinstehenden Heimbewohner im Kanton Bern Geltung haben, zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
Der kantonale Richter führt des weitern richtig aus, dass Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (in der ab 1. Januar 1987 geltenden und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung) bei der Berechnung der Ergänzungsleistung anzurechnen sind.
b) Einziger Streitpunkt im vorinstanzlichen Verfahren war die Anrechnung des Verzichtsvermögens von Fr. 80'000.-- und eines daherigen angemessenen Ertrages.
Aus den Akten ergibt sich, wie Verwaltung und Vorinstanz richtig erkannt haben, dass der Vater ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung seinen Kindern im Jahre 1988 den Betrag von Fr. 80'000.-- auszahlte. Darin liegt ein Verzicht auf Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG (BGE 115 V 353 Erw. 5c mit Hinweisen), der bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen ist. Insoweit hat die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht abgewiesen.
2. Mit Bezug auf die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens gehen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der volle Betrag von Fr. 80'000.-- anzurechnen sei. Insbesondere wird, im Gegensatz zu der vom BSV vertretenen Auffassung, die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV im vorliegenden Fall verneint.
Diese im Rahmen der Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990) erlassenen Bestimmungen lauten wie folgt:
Der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG), wird jährlich um Fr. 10'000.-- vermindert (Abs. 1).
Der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts ist unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2).
Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vgl. ZAK 1989 S. 432) geben den klaren Willen des Verordnungsgebers wieder, dass diese Bestimmungen uneingeschränkt, d.h. unabhängig von Beweggrund und Höhe des Verzichtsvermögens sowie des tatsächlich noch vorhandenen Vermögens anwendbar sein sollen. Da übergangsrechtlich auch Vermögenswerte, auf die vor dem 1. Januar 1990 verzichtet worden ist, ab diesem Zeitpunkt der jährlichen Verminderung unterliegen (lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), haben Verwaltung und Vorinstanz die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens im vorliegenden Fall offensichtlich abweichend von Art. 17a ELV festgesetzt.
3. a) Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV wie auch von lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 im vorliegenden Fall mit der Begründung, diese Bestimmung sei insofern verfassungs- und gesetzwidrig, als einerseits die Amortisation von Verzichtsvermögen vor dem 1. Januar 1990 ausgeschlossen und anderseits ab 1. Januar 1990 in allen Fällen eine betragsmässig feste Amortisation von Fr. 10'000.-- jährlich vorgeschrieben werde. Eine Amortisation von Verzichtsvermögen sei schon dann zulässig, wenn angenommen werden könne, dass ein Versicherter, hätte er das Verzichtsvermögen noch, dieses mittlerweile zur Deckung seines Lebensunterhaltes herangezogen hätte; andernfalls sei sie erst dann zulässig, wenn die vorhandenen Vermögenswerte den hypothetischen Verzehr des Verzichtsvermögens sowie den entsprechenden Ertrag nicht mehr zu decken vermögen. Eine andere Lösung würde eine nicht zu rechtfertigende Schlechter- oder Besserstellung des Verzichtenden gegenüber anderen EL-Ansprechern bedeuten.
Auch die Ausgleichskasse lehnt aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten im vorliegenden Fall die Anwendung der fraglichen Bestimmungen ab, hält jedoch dafür, dass diese Bestimmung dann anwendbar sei, sobald das tatsächlich noch vorhandene Vermögen unter den Vermögensfreibetrag gesunken ist.
Das BSV macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde demgegenüber geltend, dass gemäss geltender Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts eine hypothetische Verminderung des Verzichtsvermögens für die Zeit nach der Entäusserung nicht zulässig sei. Dies habe zur Folge, dass die Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, bis zum Tod des Bezügers unverändert in der EL-Berechnung stehenbleiben und somit nicht, wie dies bei einem Nichtverzicht möglich ist, vermindert werden können. Um die mit dieser Schlechterstellung verbundenen Härten aufzufangen, habe der Bundesrat, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, in Art. 17a ELV die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen vorgeschrieben (vgl. auch ZAK 1989 S. 432). Hinsichtlich der Höhe der Amortisation sei aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit ein einheitlicher Betrag in allen Fällen einem variablen in Einzelfällen vorzuziehen. Die übergangsrechtliche Regelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von Art. 17a verzichtet worden ist, erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung unterliegen sollen (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 12. Juni 1989), bezwecke schliesslich, die finanziellen Auswirkungen und nachträgliche Anspruchsabklärungen in Grenzen zu halten.
b) Im Streit liegt somit die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV sowie lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989.
(Es folgen Ausführungen über die Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates.)
c/aa) Art. 17a ELV stützt sich auf Art. 3 Abs. 6 ELG. Gemäss dieser Bestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens. Aus den Materialien ergibt sich, dass durch Art. 3 Abs. 6 ELG, den das Parlament in der vorgeschlagenen Fassung diskussionslos übernommen hat, dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz zur Regelung der Fragen betreffend die Anspruchsberechtigung eingeräumt werden sollte, soweit nicht die Kantone ausdrücklich durch das Gesetz für zuständig erklärt würden. Damit sollte insbesondere ermöglicht werden, durch eine differenzierte Ordnung den verschiedenen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Diese Kompetenz umschliesst zweifellos (BBl 1970 I 148) auch die Regelung der Amortisation des gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG anrechenbaren Verzichtsvermögens, weshalb sich Art. 17a ELV ohne weiteres im Rahmen der formellgesetzlichen Delegationsnorm hält.
bb) Was die sachlich-inhaltliche Gesetzmässigkeit anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht zum alten, bis 31. Dezember 1986 gültigen Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG, der die Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nur unter der Voraussetzung vorsah, dass der Verzicht im Hinblick auf die Erwirkung von Ergänzungsleistungen erfolgte, in ständiger Rechtsprechung befunden, dass eine Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG nicht zulässig sei (BGE 113 V 195 Erw. 5c mit Hinweisen). Begründet wurde dies damit, dass es letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe, "résultat que veut précisément éviter l'art. 3 al. 1er lit. f LPC" (nicht veröffentlichte Erw. 4e von EVGE 1968 S. 296). Nach dieser Rechtsprechung blieb somit dem Versicherten, der auf Vermögen verzichtete, im Gegensatz zu jenem Versicherten, der sein Vermögen behielt, auf alle Zeit verschlossen, das ihm weiterhin zu- und angerechnete Verzichtsvermögen abzutragen. Dies konnte, wie das BSV bemerkte (vgl. ZAK 1989 S. 432), zu grossen Härten für die Betroffenen führen. Zu beachten ist ferner, dass ein übermässiger Vermögensverzehr, soweit er der Befriedigung eigener Bedürfnisse dient, in der Regel nicht unter Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG fällt (BGE 115 V 354 Erw. 5c mit Hinweis) und folglich ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt wird.
Wenn der Verordnungsgeber aus diesen und weiteren Gründen, gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG, sich entschloss, durch Einfügung des Art. 17a in die ELV überhaupt und erstmals eine Grundlage für die Amortisation von Verzichtsvermögen zu schaffen, so liegt darin kein Widerspruch zur Bestimmung über die Anrechenbarkeit solcher Einkünfte gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG; denn der Amortisationsgedanke wahrt den gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit, ja setzt ihn gleichsam voraus. Folglich kann die erwähnte Rechtsprechung im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich des Art. 17a ELV von vornherein keine Anwendung mehr finden.
cc) Mit Bezug auf die Modalitäten (Zeitpunkt und Höhe der Amortisationsraten) kommt dem Bundesrat unter den Gesichtspunkten von Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (Rechtsgleichheit, Willkür) zunächst ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu.
Die vom Bundesrat getroffene Lösung schreibt ohne Rücksicht auf die übrige Vermögenslage eine jährliche pauschale Amortisation von Fr. 10'000.-- vor. Es ist klar, dass auch andere, allenfalls differenziertere Regelungen denkbar wären. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern diese einfache und geradlinige Lösung rechtsungleich oder willkürlich sein oder den Grundsatz der Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nach Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG unterlaufen sollte.
Die Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse, zuerst sei das effektiv vorhandene Vermögen aufzubrauchen, bevor eine Amortisation des fiktiven Verzichtsvermögens vorzunehmen sei, ist zu sehr auf die bisherige Rechtsprechung ausgerichtet. Der Wille des Verordnungsgebers in Art. 17a ELV, Verzichtsvermögen vermindern zu lassen, unabhängig davon, ob effektives Vermögen vorhanden ist, trägt dem Gedanken der Gleichbehandlung aller Versicherten - jener, die verzichtet haben, und jener, die nicht verzichtet haben - Rechnung, indem Verzichts- wie effektives Vermögen grundsätzlich verringert werden kann. Die weitere Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, im Falle des Verzichts bestehe das Vermögen aus zwei klar abgetrennten Teilen - nämlich dem effektiv vorhandenen und dem Verzichtsvermögen - und das effektiv vorhandene sei insofern anders als das Verzichtsvermögen zu behandeln, als es zuerst grundsätzlich aufzubrauchen sei, bevor an eine Amortisation des Verzichtsvermögens gedacht werden könne, entbehrt jeder Grundlage. Im weiteren wird damit dem Versicherten zugemutet, seinen durch allfällige Ergänzungsleistungen nicht gedeckten Lebensbedarf aus dem effektiven Vermögen zu bestreiten, bis der Freibetrag erreicht oder gar alles aufgebraucht ist, um dann eine Durststrecke zu durchlaufen, bis das fiktive Verzichtsvermögen hypothetisch abgetragen ist. Diese Zeitspanne des Darbens kann Jahre dauern, während welcher die Verwaltung dem Versicherten, der um Ergänzungsleistungen nachsucht, entgegenhält, er könne ja fiktives Verzichtsvermögen verzehren. Gerade diese Folge will jedoch der neue Art. 17a ELV mildern, was unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden ist.
Was nun das Mass der Amortisation anbelangt, so sind ebenfalls verschiedene Regelungen denkbar. Naheliegend erscheint die vom Bundesrat getroffene Lösung einer pauschalen Amortisation. Ebenso in Frage käme eine Lösung, wonach das Verzichtsvermögen jährlich um den auf dem ganzen Vermögen errechneten prozentualen zumutbaren Vermögensverzehr verringert würde. Es kann nun aber im Rahmen der vorfrageweisen Normenkontrolle nicht darum gehen zu untersuchen, welche von diesen und anderen denkbaren Lösungen die zweckmässigste ist. Ausschlaggebend ist allein, dass die vom Bundesrat getroffene Regelung, wie dargelegt, weder eine willkürliche und rechtsungleiche noch dem gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit zuwiderlaufende Lösung darstellt.
Die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung verzichtet worden ist, erst ab dem 1. Januar 1990 zu amortisieren sind (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), ist schliesslich ebenfalls nicht zu beanstanden.
4. Daraus ergibt sich, wie das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, dass die Ausgleichskasse für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ab Januar 1990 lediglich ein Verzichtsvermögen von Fr. 70'000.-- anrechnen darf. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne die Ergänzungsleistungen neu berechne. | de | Art. 17a OPC; art. 3 cpv. 1 lett. f e cpv. 6 LPC. - L'art. 3 cpv. 6 LPC assegna al Consiglio federale la competenza di disciplinare l'ammortamento delle parti di sostanza cui l'assicurato ha rinunciato giusta l'art. 3 cpv. 1 lett. f LPC (consid. 3c/aa).
- Le disposizioni adottate all'art. 17a OPC e alla lettera a, primo cpv., delle norme transitorie della modificazione del 12 giugno 1989 sono conformi a legge e Costituzione (consid. 3c/cc).
- La giurisprudenza anteriore concernente l'art. 3 cpv. 1 lett. f LPC, secondo cui era inammissibile l'ammortamento delle parti di sostanza cui si era rinunciato, non è applicabile nell'ambito dell'art. 17a OPC (consid. 3c/bb). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,193 | 118 V 158 | 118 V 158
Sachverhalt ab Seite 159
A.- X, né le 17 juin 1964, ressortissant espagnol, souffre depuis l'adolescence d'une affection psychique diagnostiquée en décembre 1983 et en juin 1984 comme une schizophrénie hébéphréno-catatonique.
En 1981 et en 1982, alors qu'il était domicilié à N., il a commis diverses infractions, pour lesquelles l'Autorité tutélaire du district de N. l'a condamné, par jugement du 9 août 1982, à une peine de quatre mois de détention avec sursis.
Selon le droit de son pays d'origine, X est devenu majeur à l'âge de 18 ans révolus. Le 24 janvier 1984, pendant qu'il séjournait dans un hôpital psychiatrique, en raison de troubles du comportement, l'autorité tutélaire a prononcé son interdiction provisoire.
Par la suite, après l'échec de diverses tentatives de placement, X a commis de nouvelles infractions, dont un brigandage et de nombreux vols. Il a été arrêté le 21 novembre 1984 et maintenu en détention préventive. Puis il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de N., lequel, en considération de son jeune âge et de sa responsabilité diminuée, a prononcé son placement dans une maison d'éducation au travail (jugement du 22 mai 1985).
Dès le 10 novembre 1986, l'intéressé a bénéficié du régime de semi-liberté.
Le 23 novembre 1984, X s'était vu allouer une rente entière de l'assurance-invalidité, après que la Commission de l'assurance-invalidité lui eut reconnu une incapacité de gain de 100 pour cent à partir du 1er juillet 1982. Ayant appris plus tard que l'assuré était entré en détention, la Caisse cantonale de compensation a, par la voie de la révision, supprimé la rente "à fin janvier 1985". Cette mesure a donné lieu à une procédure qui a fait l'objet, en dernière instance, d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
B.- Après sa libération et avec l'appui de la Société cantonale de patronage, X a été engagé, dès le 1er mai 1987, en qualité d'ouvrier de voirie par la direction des travaux publics de la commune de C. Son salaire mensuel brut était de 2'908 fr. 35. La lettre d'engagement précisait que, conformément aux dispositions légales en matière de prévoyance professionnelle, l'employé serait affilié, à partir du 1er mai 1987 également, à la Caisse de retraite en faveur du personnel communal de la commune de C. (CPC).
Jusqu'à cette époque, X, qui n'avait pu, en raison de son état de santé, accomplir un apprentissage, n'avait jamais exercé d'activité professionnelle régulière. Il avait travaillé pendant deux mois en 1982, en qualité d'aide-vendeur, et pendant un mois en 1986, dans un atelier d'ébénisterie.
Lors d'un entretien téléphonique du 22 avril 1987, le tuteur de X a informé le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité de l'engagement susmentionné, tout en insistant sur le caractère aléatoire de cette "tentative de reprise de travail", eu égard à la nature de l'affection psychique de l'assuré et au caractère versatile de ce dernier.
C.- A partir de l'automne 1987, le comportement au travail de X s'est notablement dégradé. En raison d'une crise clastique survenue le 27 novembre 1987 - probablement à la suite d'un abus d'alcool et de drogue - l'intéressé a été à nouveau hospitalisé, durant quelques jours, dans un hôpital psychiatrique. Le 10 janvier 1988, une deuxième crise a nécessité l'intervention d'un médecin du Centre psycho-social de C. Le 3 mars 1988, le patient a été une nouvelle fois admis dans un établissement psychiatrique.
Par lettre du 8 mars 1988, la direction des travaux publics de la commune de C., se prévalant de justes motifs, a résilié les rapports de service de l'employé pour le 30 avril suivant. A l'appui de sa décision, elle invoquait une inaptitude professionnelle, ainsi que de nombreuses absences injustifiées.
D.- Peu après son licenciement, X s'est rendu en Espagne, où il vit actuellement auprès de ses parents.
Le 20 octobre 1988, le tuteur a demandé à la CPC d'allouer à son pupille une pension d'invalidité. La CPC a refusé, tout d'abord par lettre du 28 octobre 1988, puis, à la suite d'une nouvelle intervention du tuteur, par une "décision" du 30 novembre 1990. Ce refus était motivé par le fait que l'incapacité de travail et de gain alléguée était antérieure à l'engagement et que, au surplus, l'intéressé, entièrement invalide, avait été affilié à tort à la CPC. Conformément à l'indication des voies de droit figurant au bas de ladite décision, X a porté le différend devant le Conseil communal de la commune de C., qui a rejeté son "recours" le 17 avril 1991.
Dans l'intervalle, le 23 avril 1990, le Tribunal de première instance de son domicile en Espagne, considérant que X souffrait de schizophrénie paranoïaque et qu'il était, de ce fait, privé de la possibilité de s'occuper de sa personne et de gérer ses affaires, l'a placé sous l'autorité parentale de son père et de sa mère. Aussi bien, l'Autorité tutélaire du district de N. a-t-elle relevé le tuteur de ses fonctions par décision du 22 février 1991.
E.- X, agissant par ses parents, eux-mêmes représentés par le tuteur, a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre la décision susmentionnée du Conseil communal de la commune de C.
Le tribunal administratif a considéré son mémoire comme une demande introductive d'action, demande qu'il a rejetée par jugement du 7 octobre 1991. En bref, il a retenu que l'incapacité de travail du demandeur était survenue avant son engagement au service de la commune de C. et que cette incapacité avait subsisté pendant les rapports de travail, bien que l'employé eût été momentanément en mesure d'accomplir les tâches, au demeurant modestes, qui lui avaient été assignées par l'employeur. En conséquence, il fallait admettre que la survenance de l'éventualité assurée était antérieure à l'affiliation à la CPC, de sorte que celle-ci était libérée de son obligation de verser des prestations d'invalidité.
F.- Toujours représenté par ses parents, au nom desquels agit le même mandataire, X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la CPC d'une pension d'invalidité dès le 1er mars 1988.
La CPC conclut au rejet du recours.
Pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), l'issue de la procédure dépend du point de savoir si le recourant était ou non invalide au moment de son engagement. L'office s'abstient de prendre position à ce sujet, tout en relevant qu'une réponse négative à la question ainsi posée doit, à son avis, conduire à l'admission du recours.
G.- A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances sur la question de la rente de l'assurance-invalidité, la caisse de compensation, par décision du 11 mars 1988, a alloué à l'assuré une rente entière pour la période du 1er février 1985 au 30 juin 1987; elle a précisé que le droit à la rente était suspendu du 1er mars 1985 au 31 octobre 1986, en raison de la détention de l'assuré et conformément aux considérants de cet arrêt.
Par une décision ultérieure, du 26 mai 1988, elle a rétabli le droit de l'assuré à une rente entière, à partir du 1er mars 1988 (fin des rapports de service de l'intéressé).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon les anciens statuts de la CPC (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990), les décisions de celle-ci pouvaient faire l'objet, dans les trente jours, d'un recours devant le Conseil communal de la commune de C.
A ce propos, les premiers juges rappellent à juste titre que, selon les règles de la LPP, les institutions de prévoyance - de droit public ou de droit privé - n'ont pas le pouvoir de rendre des décisions proprement dites (ATF 115 V 224). En effet, la procédure prévue par l'art. 73 LPP n'est pas déclenchée par une décision au sens juridique du terme, mais par une simple prise de position de l'institution de prévoyance, qui ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 115 V 239).
En ce qui concerne, par ailleurs, la saisie d'une autorité intermédiaire, pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle, les cantons sont libres de prévoir un échelonnement de la procédure en deux instances, à la condition qu'il s'agisse d'autorités judiciaires. Dans ce cas, l'autorité inférieure peut être saisie par la voie de l'action et rendre une décision sujette à recours devant une autorité de seconde instance - en règle ordinaire la dernière juridiction cantonale - dans les délais prévus par le droit cantonal. A l'inverse, lorsque l'autorité intermédiaire est administrative, elle ne saurait être saisie par la voie de l'action et elle n'est pas habilitée à rendre des décisions, susceptibles de passer en force de chose jugée si elles ne sont pas attaquées dans les délais: cela pour la même raison que celle exposée ci-dessus, savoir que les déclarations des institutions de prévoyance ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal statuant sur action (sur ces divers points, voir ATF 117 V 341 consid. 2).
En l'occurrence, la procédure suivie a donc été entachée d'une double irrégularité, dès lors que la CPC a rendu une décision sujette à recours devant un conseil communal. Cette irrégularité n'a toutefois pas eu de conséquence sur le plan pratique, puisque le tribunal administratif - qui est l'autorité compétente pour statuer sur des contestations opposant institutions de prévoyance et ayants droit au sens de l'art. 73 al. 1 LPP - a admis, avec raison, de convertir le recours porté devant lui en une demande introductive d'action (cf. ATF 115 V 231 in initio).
2. La CPC est une institution de droit public créée par la commune de C. par arrêté du Conseil général du 5 mai 1952 (art. 1er du règlement de la CPC).
Les institutions de prévoyance de droit public étant, sous l'angle de la procédure, mises sur un même pied que les institutions de droit privé, le Tribunal fédéral des assurances, statuant en vertu de l'art. 73 al. 4 LPP, examine librement l'application du droit cantonal ou communal de la prévoyance professionnelle, qu'il s'agisse ou non de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 116 V 334 consid. 2b).
3. La CPC, d'autre part, est une institution de prévoyance qui participe à l'application du régime de l'assurance obligatoire introduit par la LPP.
Selon l'art. 15 de son règlement, dans sa version du 31 janvier 1980, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 (et applicable à l'époque de l'engagement du recourant), le salaire assuré est fixé par le comité avec l'assentiment du Conseil communal. Le salaire mensuel du recourant était de 2'908 fr. 35. Les parties n'ont cependant fourni aucune indication sur le salaire assuré. Mais il ressort d'une feuille de paie figurant au dossier que la cotisation personnelle du recourant à l'institution de prévoyance s'élevait à 119 fr. 50 par mois, selon un taux de 6 pour cent.
On peut donc en déduire que le salaire mensuel assuré était de 1'991 fr. 60, selon la formule:
119 fr. 50 = (salaire assuré x 6)/100
Il apparaît ainsi que la déduction de coordination, par 916 fr. 75 (2'908 fr. 35 - 1'991 fr. 60 = 916 fr. 75) était plus basse que la limite inférieure légale de coordination (art. 8 al. 1 LPP en corrélation avec l'art. 5 OPP 2). En effet, en 1987, cette limite était de 17'280 francs par an ou 1'440 francs par mois (ch. I de l'O 86 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle - RO 1985 1345; actuellement, la limite est de 21'600 francs, conformément au ch. I de l'O 92 sur le même objet - RO 1991 2382).
C'est dire que la CPC assurait en l'occurrence une part du salaire qui se situait en deçà du minimum obligatoire. Cette part relève de la prévoyance dite "sous-obligatoire", qui ressortit elle-même à la prévoyance plus étendue (art. 49 al. 2 LPP; ATF 114 V 37 in initio; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 19; RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 234).
En conséquence, il est nécessaire de procéder à un double examen, en fonction des règles applicables à chacun des deux régimes de la prévoyance professionnelle.
4. Il convient ainsi, tout d'abord, d'examiner le cas sous l'angle des dispositions qui régissent la prévoyance obligatoire.
a) Selon l'art. 2 al. 1 LPP (en corrélation avec la disposition précitée de l'O 92), sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 21'600 francs. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP).
L'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 prévoit cependant que les personnes invalides au sens de l'AI à raison des deux tiers au moins ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Elles ne peuvent pas non plus, contrairement à d'autres salariés exemptés de l'assurance (art. 1er al. 1 let. a, b, c et e OPP 2), être affiliées à titre facultatif selon la LPP (art. 1er al. 3 et 4 OPP 2 a contrario). Cette exclusion a été décidée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 2 al. 2 LPP, selon lequel l'autorité exécutive "définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire".
b) Entre autres arguments, la caisse a invoqué la "nullité" de l'affiliation du recourant, en se fondant, justement, sur la disposition réglementaire précitée. Selon elle, l'invalidité (supérieure aux deux tiers) de l'assuré excluait toute couverture et, partant, tout droit aux prestations. Pour leur part, les premiers juges ont soulevé, sans la résoudre, la question de la légalité de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. Ils ont estimé que le refus de l'intimée se justifiait du seul fait déjà que l'incapacité de travail et de gain était survenue avant l'engagement de l'intéressé. Or, selon une règle générale en matière d'assurances, il n'est pas possible d'assurer un risque qui s'est déjà réalisé.
L'on ne peut toutefois se dispenser d'examiner la question de la validité de l'affiliation du recourant à la CPC. En effet, s'il apparaît que ce dernier a été affilié à tort à l'institution de prévoyance, sa prétention devra d'emblée être rejetée et le problème de la restitution des cotisations perçues se posera inévitablement. Dans le cas contraire, ou bien l'assuré se verra reconnaître le droit à une pension d'invalidité, ou bien il aura droit à une prestation de libre passage, qui devra en principe lui être payée en espèces (art. 30 al. 2 let. a LPP).
c) Les motifs qui sont à la base de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ont été exposés par l'OFAS dans son commentaire du projet d'OPP 2, du mois d'août 1983. Certaines personnes invalides à raison des deux tiers au moins ont encore la possibilité, par la mise en valeur de leur capacité résiduelle de gain, de réaliser un salaire supérieur à la limite de coordination de 21'600 francs (il était à l'époque prévu que la limite serait de 16'560 francs). De telles personnes, déjà au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité (art. 28 al. 1 LAI), pourraient ainsi prétendre une rente entière de l'institution de prévoyance (art. 24 LPP). Il s'est donc agi d'éviter qu'une institution de prévoyance ne doive fournir des prestations pour un cas d'assurance survenu antérieurement à l'affiliation. Il eût été contraire, en effet, à un principe fondamental en matière d'assurances de couvrir un risque déjà réalisé.
La clause de délégation de l'art. 2 al. 2 LPP confère un très large pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer quelles catégories d'assurés doivent être exclues de l'assurance obligatoire. En outre, le principe fondamental susmentionné n'est aucunement étranger à l'esprit et au but d'une assurance obligatoire (cf. par analogie l'art. 6 al. 1 LAI). On ne saurait, par conséquent, taxer d'illégale la solution adoptée par le Conseil fédéral (à propos du contrôle judiciaire de la légalité des ordonnances du Conseil fédéral, voir p.ex. ATF 116 V 58 consid. 3b et 193 consid. 3, ATF 116 Ib 413 consid. 3b, ATF 114 Ib 19 consid. 2). Cette solution n'est du reste pas critiquée en doctrine. Certains auteurs en prennent acte sans la commenter (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 20; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, p. 61, note 13; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, trad. MAGDELAINE, p. 82; ELROD, Der Arbeitnehmerbegriff des BVG im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, thèse Zurich, 1989, p. 43); d'autres se réfèrent, sans autres développements, aux explications de l'OFAS (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 276, note 27; UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pensions, chap. 4/2.2, p. 6).
d) Citant l'avis de HÄBERLE (Berufliche Vorsorge von Behinderten, SZS 1985 p. 146), la juridiction cantonale objecte, il est vrai, que l'exclusion durable du deuxième pilier de personnes invalides qui parviennent malgré tout à réaliser un faible revenu n'est guère satisfaisante sur le plan social: le préjudice économique que subissent ces invalides au moment de prendre leur retraite ou en cas de perte de leur capacité résiduelle de gain n'est pas compensé par des prestations d'assurance; paradoxalement, une grande majorité d'assurés - valides - bénéficient d'une protection qui suffit très largement à la couverture de leurs besoins et qui va même au-delà. Mais cette critique s'adresse en réalité au système légal qui exige que le salaire atteigne un certain montant pour être assuré. Il est peu fréquent, pour ne pas dire très rare, qu'une personne invalide à raison des deux tiers au moins soit encore en mesure de réaliser un salaire supérieur à 21'600 francs. Dans la majorité des cas, l'exclusion critiquée résulte ainsi des dispositions de la loi et non de celles de l'ordonnance.
En pratique, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 sera donc surtout applicable aux personnes invalides qui tentent de reprendre une activité professionnelle et qui continuent à bénéficier d'une rente (entière) de l'assurance-invalidité, soit parce que l'employeur verse un salaire social - qui ne fait pas partie du revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité; voir par ex. ATF 117 V 18 -, soit parce que l'amélioration ne se maintient pas durant une assez longue période (art. 88a al. 1 RAI).
e) A l'inverse, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ne permet pas d'exclure de l'assurance obligatoire des personnes qui ont été frappées d'une invalidité des deux tiers au moins et qui, ultérieurement, ont recouvré - et mis à profit - leur capacité de gain (cf. art. 14 al. 4 OPP 2). Il en est de même des invalides de naissance ou précoces qui parviennent, par suite de disparition ou de diminution de l'invalidité, à s'insérer dans la vie professionnelle (voir à ce sujet Handicapés et deuxième pilier, Etude de l'OFAS, RCC 1984 p. 542 ss, plus spécialement p. 545 s.). On rappellera à cet égard que, dans l'assurance obligatoire des salariés en vertu de la LPP, les institutions de prévoyance n'ont pas le droit d'instaurer des réserves qui seraient justifiées par un état de santé déficient de leurs assurés, de telles réserves étant en revanche admissibles dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ainsi qu'en matière de prévoyance facultative (ATF 115 V 223 consid. 6; VIRET, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances en matière de prévoyance professionnelle [à l'exception du libre passage], Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, in: Le droit en pratique, vol. 4, p. 10 s.).
Pour que l'on puisse considérer que la capacité de gain d'une personne jusqu'alors invalide s'est améliorée dans une mesure permettant un assujettissement à l'assurance obligatoire (pour les personnes à demi invalides au sens de la LAI, les montants-limites fixés aux art. 2, 7, 8 et 46 LPP sont réduits de moitié; art. 4 OPP 2), il est nécessaire que cette amélioration ait été d'une certaine durée et qu'aucune aggravation prochaine ne soit à craindre. Sinon, même dans le cas d'atteintes à la santé irréversibles, un engagement temporaire ou une simple tentative de réadaptation, durant une courte période de rémission de la maladie, suffirait à entraîner une affiliation à l'assurance et, partant, le droit à des prestations d'invalidité de l'institution de prévoyance. Cette conséquence contredirait à l'évidence le but recherché par l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. On ne saurait au surplus admettre que l'amélioration est réputée durable dès qu'elle a duré trois mois sans interruption notable, comme le prévoit l'art. 88a al. 1 RAI - encore que cette disposition réserve expressément l'hypothèse où une complication prochaine est à craindre. Ce délai de trois mois au-delà duquel la rente de l'assurance-invalidité doit, en principe, être réduite ou supprimée ne peut être appliqué schématiquement quand il s'agit de décider de l'assujettissement d'une personne à la LPP. Pour trancher cette question, on tiendra compte, bien plutôt, des circonstances du cas particulier, notamment de la nature de l'affection, du pronostic du médecin et des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. Aussi ne saurait-on conclure au rétablissement de la capacité de gain d'une personne invalide lorsqu'une tentative de réinsertion professionnelle, d'une durée même supérieure à trois mois, est essentiellement motivée par des considérations d'ordre social et qu'il apparaît improbable qu'elle aboutisse à une véritable réadaptation.
f) En l'espèce, le recourant souffre d'une grave affection psychique depuis son adolescence. Il n'a pu faire un apprentissage et n'a jamais été en mesure d'exercer une activité professionnelle, sous réserve de tentatives rapidement vouées à l'échec. Comme cela ressort des pièces, il a été régulièrement suivi, depuis 1981, par le Centre psycho-social cantonal, en raison d'un état psychotique compliqué, justement, par des échecs professionnels et une inadaptation sociale. En outre, il a séjourné à plusieurs reprises dans un établissement psychiatrique. De fait, l'assurance-invalidité lui a reconnu une incapacité permanente et totale de gain depuis le 1er juillet 1982. Certes, le versement de la rente a été suspendu pendant la détention de l'assuré, mais c'était pour des raisons indépendantes de l'état de santé de ce dernier (voir ATF 113 V 276 consid. 2a). Dans l'ordre normal des choses, la caisse de compensation eût dû reprendre d'office le service de la rente au moment où l'assuré a été autorisé à subir sa peine sous forme de semi-liberté, en novembre 1986 (ATF 107 V 223 consid. 4). Mais le tuteur de l'assuré et le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité sont convenus, en mars 1987, de laisser "le dossier en suspens", compte tenu de la procédure qui était alors pendante devant le Tribunal fédéral des assurances et des perspectives de travail qui s'offraient à l'assuré. De l'aveu même du tuteur, une insertion durable dans la vie professionnelle était cependant tout à fait aléatoire, eu égard à la nature de l'affection en cause et à la personnalité de l'intéressé. En fait, comme l'a exposé la CPC, il n'est pas rare que des services sociaux, des sociétés de patronage ou des associations d'entraide sollicitent une collectivité publique d'occuper des personnes qui ne peuvent trouver un emploi dans le secteur privé de l'économie. Or, la commune de C. a sans nul doute engagé le recourant pour répondre à une demande de ce genre.
g) Dans un tel contexte, il faut admettre que le recourant était entièrement invalide au moment où ont débuté les rapports de travail. Qu'il ait été en mesure d'accomplir durant quelques mois (apparemment jusqu'en automne 1987) les tâches qui lui ont été confiées par son employeur n'est pas décisif. Raisonnablement et objectivement, il n'était pas possible de considérer que sa nouvelle activité pût déboucher sur une insertion durable dans la vie professionnelle. Le recourant ne pouvait ainsi être assujetti à la LPP. Partant, il ne saurait prétendre une rente de cette assurance.
h) Quant au point de savoir si c'est à tort ou à raison que la caisse de compensation a supprimé la rente du recourant pour la période du 30 juin 1987 au 30 avril 1988 (en raison de la prise d'une activité et conformément à l'art. 88a RAI), il n'a pas à être examiné ici.
5. Il faut encore se demander si le recourant peut déduire une prétention dans le cadre de la prévoyance plus étendue.
a) Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont libres d'assurer des personnes invalides, pour leur capacité résiduelle de gain (HÄBERLE, loc.cit., p. 142). Le cas échéant, elles ont la possibilité d'instituer une réserve, limitée ou non dans le temps, pour l'affection qui est à l'origine de l'invalidité. Si l'assuré a commis une réticence, l'on applique, en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires idoines, les règles des art. 4 ss LCA (ATF 116 V 218).
b) Dans le cas particulier, la CPC assurait une part du salaire qui n'était pas soumise aux règles de la LPP (prévoyance sous-obligatoire). Sur un plan plus général, il lui était loisible, dans le cadre de la prévoyance plus étendue et s'agissant d'une personne invalide, d'assurer un gain supérieur au minimum légal de coordination (avec ou sans réserve). On notera d'ailleurs que, selon l'art. 6 de son règlement (version du 31 janvier 1980), l'affiliation a lieu de plein droit, dès l'entrée en fonction de l'employé; il n'est prévu aucune exception à l'affiliation en raison de l'invalidité de celui-ci.
Mais la CPC ignorait, à l'époque, que le recourant avait été mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. Elle n'a formulé aucune réserve et, du reste, l'intéressé n'a pas été invité à fournir des renseignements au sujet de son état de santé. Aussi bien l'intimée a-t-elle fait valoir qu'elle n'aurait en aucun cas accepté une affiliation "facultative", si elle avait été dûment informée. Elle en déduit qu'aucun contrat de prévoyance n'a pu être conclu, en l'absence de déclaration de volonté de sa part.
c) Cette question touchant à l'existence d'un accord explicite de l'institution de prévoyance peut cependant rester indécise. Bien que la LCA ne soit pas directement applicable en matière de prévoyance professionnelle, il est possible de se référer à certaines de ses dispositions, par analogie et à titre subsidiaire (ATF 116 V 225 consid. 4b, ATF 112 II 249 in fine). Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Cette règle est l'expression légale du principe général déjà mentionné; elle est au demeurant considérée comme d'ordre public (cf. VIRET, Droit des assurances privées, p. 82). En raison de sa portée et de son caractère, il se justifie de l'appliquer en l'espèce, à tout le moins en l'absence de règle statutaire spéciale. En l'occurrence, le recourant, on l'a vu, étant invalide à 100 pour cent dès le début déjà des rapports de service. Il n'existait aucune capacité restante de gain qui puisse être assurée. Par conséquent, même en admettant que le règlement de la CPC ne faisait pas obstacle à l'affiliation d'un assuré invalide, dans le cadre de la prévoyance plus étendue, le recourant ne pourrait de toute façon pas bénéficier d'une prestation issue de ce régime.
6. De ce qui précède, il résulte que le recours de droit administratif est mal fondé.
La question d'une éventuelle restitution des cotisations perçues à tort ne fait pas l'objet de la présente procédure. On ne saurait donc l'examiner et encore moins la préjuger.
7. La procédure se rapporte à des prestations d'assurance, de sorte qu'il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (art. 134 OJ).
La CPC, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a d'autre part conclu au versement d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle ordinaire, aux organismes chargés de tâches de droit public. Cela vaut pour la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et, sauf cas très particuliers, pour les caisses-maladie, les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA (voir ATF 112 V 49 consid. 3 et les arrêts cités), ainsi que pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel (ATF 112 V 362). En l'espèce, rien ne justifie que l'on s'écarte de ce principe. | fr | Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 10 Abs. 1 und Art. 23 BVG, Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2, Art. 9 VVG: Mitgliedschaft von Invaliden bei einer Vorsorgeeinrichtung. - Art. 1 Abs. 1 lit. d BVV 2, wonach Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens zwei Dritteln invalid sind, von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sind, ist nicht gesetzeswidrig (Erw. 4b-Erw. 4d).
- Wann kann bei einer bereits invaliden Person eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit angenommen werden, welche die Unterstellung unter die obligatorische Versicherung gestattet? (Erw. 4e).
- Analogieweise Anwendung von Art. 9 VVG im Bereich der weitergehenden Vorsorge, wenn der Versicherte beim Eintritt in die Vorsorgeeinrichtung bereits vollständig invalid ist (Erw. 5). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,194 | 118 V 158 | 118 V 158
Sachverhalt ab Seite 159
A.- X, né le 17 juin 1964, ressortissant espagnol, souffre depuis l'adolescence d'une affection psychique diagnostiquée en décembre 1983 et en juin 1984 comme une schizophrénie hébéphréno-catatonique.
En 1981 et en 1982, alors qu'il était domicilié à N., il a commis diverses infractions, pour lesquelles l'Autorité tutélaire du district de N. l'a condamné, par jugement du 9 août 1982, à une peine de quatre mois de détention avec sursis.
Selon le droit de son pays d'origine, X est devenu majeur à l'âge de 18 ans révolus. Le 24 janvier 1984, pendant qu'il séjournait dans un hôpital psychiatrique, en raison de troubles du comportement, l'autorité tutélaire a prononcé son interdiction provisoire.
Par la suite, après l'échec de diverses tentatives de placement, X a commis de nouvelles infractions, dont un brigandage et de nombreux vols. Il a été arrêté le 21 novembre 1984 et maintenu en détention préventive. Puis il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de N., lequel, en considération de son jeune âge et de sa responsabilité diminuée, a prononcé son placement dans une maison d'éducation au travail (jugement du 22 mai 1985).
Dès le 10 novembre 1986, l'intéressé a bénéficié du régime de semi-liberté.
Le 23 novembre 1984, X s'était vu allouer une rente entière de l'assurance-invalidité, après que la Commission de l'assurance-invalidité lui eut reconnu une incapacité de gain de 100 pour cent à partir du 1er juillet 1982. Ayant appris plus tard que l'assuré était entré en détention, la Caisse cantonale de compensation a, par la voie de la révision, supprimé la rente "à fin janvier 1985". Cette mesure a donné lieu à une procédure qui a fait l'objet, en dernière instance, d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
B.- Après sa libération et avec l'appui de la Société cantonale de patronage, X a été engagé, dès le 1er mai 1987, en qualité d'ouvrier de voirie par la direction des travaux publics de la commune de C. Son salaire mensuel brut était de 2'908 fr. 35. La lettre d'engagement précisait que, conformément aux dispositions légales en matière de prévoyance professionnelle, l'employé serait affilié, à partir du 1er mai 1987 également, à la Caisse de retraite en faveur du personnel communal de la commune de C. (CPC).
Jusqu'à cette époque, X, qui n'avait pu, en raison de son état de santé, accomplir un apprentissage, n'avait jamais exercé d'activité professionnelle régulière. Il avait travaillé pendant deux mois en 1982, en qualité d'aide-vendeur, et pendant un mois en 1986, dans un atelier d'ébénisterie.
Lors d'un entretien téléphonique du 22 avril 1987, le tuteur de X a informé le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité de l'engagement susmentionné, tout en insistant sur le caractère aléatoire de cette "tentative de reprise de travail", eu égard à la nature de l'affection psychique de l'assuré et au caractère versatile de ce dernier.
C.- A partir de l'automne 1987, le comportement au travail de X s'est notablement dégradé. En raison d'une crise clastique survenue le 27 novembre 1987 - probablement à la suite d'un abus d'alcool et de drogue - l'intéressé a été à nouveau hospitalisé, durant quelques jours, dans un hôpital psychiatrique. Le 10 janvier 1988, une deuxième crise a nécessité l'intervention d'un médecin du Centre psycho-social de C. Le 3 mars 1988, le patient a été une nouvelle fois admis dans un établissement psychiatrique.
Par lettre du 8 mars 1988, la direction des travaux publics de la commune de C., se prévalant de justes motifs, a résilié les rapports de service de l'employé pour le 30 avril suivant. A l'appui de sa décision, elle invoquait une inaptitude professionnelle, ainsi que de nombreuses absences injustifiées.
D.- Peu après son licenciement, X s'est rendu en Espagne, où il vit actuellement auprès de ses parents.
Le 20 octobre 1988, le tuteur a demandé à la CPC d'allouer à son pupille une pension d'invalidité. La CPC a refusé, tout d'abord par lettre du 28 octobre 1988, puis, à la suite d'une nouvelle intervention du tuteur, par une "décision" du 30 novembre 1990. Ce refus était motivé par le fait que l'incapacité de travail et de gain alléguée était antérieure à l'engagement et que, au surplus, l'intéressé, entièrement invalide, avait été affilié à tort à la CPC. Conformément à l'indication des voies de droit figurant au bas de ladite décision, X a porté le différend devant le Conseil communal de la commune de C., qui a rejeté son "recours" le 17 avril 1991.
Dans l'intervalle, le 23 avril 1990, le Tribunal de première instance de son domicile en Espagne, considérant que X souffrait de schizophrénie paranoïaque et qu'il était, de ce fait, privé de la possibilité de s'occuper de sa personne et de gérer ses affaires, l'a placé sous l'autorité parentale de son père et de sa mère. Aussi bien, l'Autorité tutélaire du district de N. a-t-elle relevé le tuteur de ses fonctions par décision du 22 février 1991.
E.- X, agissant par ses parents, eux-mêmes représentés par le tuteur, a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre la décision susmentionnée du Conseil communal de la commune de C.
Le tribunal administratif a considéré son mémoire comme une demande introductive d'action, demande qu'il a rejetée par jugement du 7 octobre 1991. En bref, il a retenu que l'incapacité de travail du demandeur était survenue avant son engagement au service de la commune de C. et que cette incapacité avait subsisté pendant les rapports de travail, bien que l'employé eût été momentanément en mesure d'accomplir les tâches, au demeurant modestes, qui lui avaient été assignées par l'employeur. En conséquence, il fallait admettre que la survenance de l'éventualité assurée était antérieure à l'affiliation à la CPC, de sorte que celle-ci était libérée de son obligation de verser des prestations d'invalidité.
F.- Toujours représenté par ses parents, au nom desquels agit le même mandataire, X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la CPC d'une pension d'invalidité dès le 1er mars 1988.
La CPC conclut au rejet du recours.
Pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), l'issue de la procédure dépend du point de savoir si le recourant était ou non invalide au moment de son engagement. L'office s'abstient de prendre position à ce sujet, tout en relevant qu'une réponse négative à la question ainsi posée doit, à son avis, conduire à l'admission du recours.
G.- A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances sur la question de la rente de l'assurance-invalidité, la caisse de compensation, par décision du 11 mars 1988, a alloué à l'assuré une rente entière pour la période du 1er février 1985 au 30 juin 1987; elle a précisé que le droit à la rente était suspendu du 1er mars 1985 au 31 octobre 1986, en raison de la détention de l'assuré et conformément aux considérants de cet arrêt.
Par une décision ultérieure, du 26 mai 1988, elle a rétabli le droit de l'assuré à une rente entière, à partir du 1er mars 1988 (fin des rapports de service de l'intéressé).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon les anciens statuts de la CPC (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990), les décisions de celle-ci pouvaient faire l'objet, dans les trente jours, d'un recours devant le Conseil communal de la commune de C.
A ce propos, les premiers juges rappellent à juste titre que, selon les règles de la LPP, les institutions de prévoyance - de droit public ou de droit privé - n'ont pas le pouvoir de rendre des décisions proprement dites (ATF 115 V 224). En effet, la procédure prévue par l'art. 73 LPP n'est pas déclenchée par une décision au sens juridique du terme, mais par une simple prise de position de l'institution de prévoyance, qui ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 115 V 239).
En ce qui concerne, par ailleurs, la saisie d'une autorité intermédiaire, pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle, les cantons sont libres de prévoir un échelonnement de la procédure en deux instances, à la condition qu'il s'agisse d'autorités judiciaires. Dans ce cas, l'autorité inférieure peut être saisie par la voie de l'action et rendre une décision sujette à recours devant une autorité de seconde instance - en règle ordinaire la dernière juridiction cantonale - dans les délais prévus par le droit cantonal. A l'inverse, lorsque l'autorité intermédiaire est administrative, elle ne saurait être saisie par la voie de l'action et elle n'est pas habilitée à rendre des décisions, susceptibles de passer en force de chose jugée si elles ne sont pas attaquées dans les délais: cela pour la même raison que celle exposée ci-dessus, savoir que les déclarations des institutions de prévoyance ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal statuant sur action (sur ces divers points, voir ATF 117 V 341 consid. 2).
En l'occurrence, la procédure suivie a donc été entachée d'une double irrégularité, dès lors que la CPC a rendu une décision sujette à recours devant un conseil communal. Cette irrégularité n'a toutefois pas eu de conséquence sur le plan pratique, puisque le tribunal administratif - qui est l'autorité compétente pour statuer sur des contestations opposant institutions de prévoyance et ayants droit au sens de l'art. 73 al. 1 LPP - a admis, avec raison, de convertir le recours porté devant lui en une demande introductive d'action (cf. ATF 115 V 231 in initio).
2. La CPC est une institution de droit public créée par la commune de C. par arrêté du Conseil général du 5 mai 1952 (art. 1er du règlement de la CPC).
Les institutions de prévoyance de droit public étant, sous l'angle de la procédure, mises sur un même pied que les institutions de droit privé, le Tribunal fédéral des assurances, statuant en vertu de l'art. 73 al. 4 LPP, examine librement l'application du droit cantonal ou communal de la prévoyance professionnelle, qu'il s'agisse ou non de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 116 V 334 consid. 2b).
3. La CPC, d'autre part, est une institution de prévoyance qui participe à l'application du régime de l'assurance obligatoire introduit par la LPP.
Selon l'art. 15 de son règlement, dans sa version du 31 janvier 1980, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 (et applicable à l'époque de l'engagement du recourant), le salaire assuré est fixé par le comité avec l'assentiment du Conseil communal. Le salaire mensuel du recourant était de 2'908 fr. 35. Les parties n'ont cependant fourni aucune indication sur le salaire assuré. Mais il ressort d'une feuille de paie figurant au dossier que la cotisation personnelle du recourant à l'institution de prévoyance s'élevait à 119 fr. 50 par mois, selon un taux de 6 pour cent.
On peut donc en déduire que le salaire mensuel assuré était de 1'991 fr. 60, selon la formule:
119 fr. 50 = (salaire assuré x 6)/100
Il apparaît ainsi que la déduction de coordination, par 916 fr. 75 (2'908 fr. 35 - 1'991 fr. 60 = 916 fr. 75) était plus basse que la limite inférieure légale de coordination (art. 8 al. 1 LPP en corrélation avec l'art. 5 OPP 2). En effet, en 1987, cette limite était de 17'280 francs par an ou 1'440 francs par mois (ch. I de l'O 86 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle - RO 1985 1345; actuellement, la limite est de 21'600 francs, conformément au ch. I de l'O 92 sur le même objet - RO 1991 2382).
C'est dire que la CPC assurait en l'occurrence une part du salaire qui se situait en deçà du minimum obligatoire. Cette part relève de la prévoyance dite "sous-obligatoire", qui ressortit elle-même à la prévoyance plus étendue (art. 49 al. 2 LPP; ATF 114 V 37 in initio; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 19; RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 234).
En conséquence, il est nécessaire de procéder à un double examen, en fonction des règles applicables à chacun des deux régimes de la prévoyance professionnelle.
4. Il convient ainsi, tout d'abord, d'examiner le cas sous l'angle des dispositions qui régissent la prévoyance obligatoire.
a) Selon l'art. 2 al. 1 LPP (en corrélation avec la disposition précitée de l'O 92), sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 21'600 francs. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP).
L'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 prévoit cependant que les personnes invalides au sens de l'AI à raison des deux tiers au moins ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Elles ne peuvent pas non plus, contrairement à d'autres salariés exemptés de l'assurance (art. 1er al. 1 let. a, b, c et e OPP 2), être affiliées à titre facultatif selon la LPP (art. 1er al. 3 et 4 OPP 2 a contrario). Cette exclusion a été décidée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 2 al. 2 LPP, selon lequel l'autorité exécutive "définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire".
b) Entre autres arguments, la caisse a invoqué la "nullité" de l'affiliation du recourant, en se fondant, justement, sur la disposition réglementaire précitée. Selon elle, l'invalidité (supérieure aux deux tiers) de l'assuré excluait toute couverture et, partant, tout droit aux prestations. Pour leur part, les premiers juges ont soulevé, sans la résoudre, la question de la légalité de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. Ils ont estimé que le refus de l'intimée se justifiait du seul fait déjà que l'incapacité de travail et de gain était survenue avant l'engagement de l'intéressé. Or, selon une règle générale en matière d'assurances, il n'est pas possible d'assurer un risque qui s'est déjà réalisé.
L'on ne peut toutefois se dispenser d'examiner la question de la validité de l'affiliation du recourant à la CPC. En effet, s'il apparaît que ce dernier a été affilié à tort à l'institution de prévoyance, sa prétention devra d'emblée être rejetée et le problème de la restitution des cotisations perçues se posera inévitablement. Dans le cas contraire, ou bien l'assuré se verra reconnaître le droit à une pension d'invalidité, ou bien il aura droit à une prestation de libre passage, qui devra en principe lui être payée en espèces (art. 30 al. 2 let. a LPP).
c) Les motifs qui sont à la base de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ont été exposés par l'OFAS dans son commentaire du projet d'OPP 2, du mois d'août 1983. Certaines personnes invalides à raison des deux tiers au moins ont encore la possibilité, par la mise en valeur de leur capacité résiduelle de gain, de réaliser un salaire supérieur à la limite de coordination de 21'600 francs (il était à l'époque prévu que la limite serait de 16'560 francs). De telles personnes, déjà au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité (art. 28 al. 1 LAI), pourraient ainsi prétendre une rente entière de l'institution de prévoyance (art. 24 LPP). Il s'est donc agi d'éviter qu'une institution de prévoyance ne doive fournir des prestations pour un cas d'assurance survenu antérieurement à l'affiliation. Il eût été contraire, en effet, à un principe fondamental en matière d'assurances de couvrir un risque déjà réalisé.
La clause de délégation de l'art. 2 al. 2 LPP confère un très large pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer quelles catégories d'assurés doivent être exclues de l'assurance obligatoire. En outre, le principe fondamental susmentionné n'est aucunement étranger à l'esprit et au but d'une assurance obligatoire (cf. par analogie l'art. 6 al. 1 LAI). On ne saurait, par conséquent, taxer d'illégale la solution adoptée par le Conseil fédéral (à propos du contrôle judiciaire de la légalité des ordonnances du Conseil fédéral, voir p.ex. ATF 116 V 58 consid. 3b et 193 consid. 3, ATF 116 Ib 413 consid. 3b, ATF 114 Ib 19 consid. 2). Cette solution n'est du reste pas critiquée en doctrine. Certains auteurs en prennent acte sans la commenter (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 20; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, p. 61, note 13; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, trad. MAGDELAINE, p. 82; ELROD, Der Arbeitnehmerbegriff des BVG im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, thèse Zurich, 1989, p. 43); d'autres se réfèrent, sans autres développements, aux explications de l'OFAS (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 276, note 27; UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pensions, chap. 4/2.2, p. 6).
d) Citant l'avis de HÄBERLE (Berufliche Vorsorge von Behinderten, SZS 1985 p. 146), la juridiction cantonale objecte, il est vrai, que l'exclusion durable du deuxième pilier de personnes invalides qui parviennent malgré tout à réaliser un faible revenu n'est guère satisfaisante sur le plan social: le préjudice économique que subissent ces invalides au moment de prendre leur retraite ou en cas de perte de leur capacité résiduelle de gain n'est pas compensé par des prestations d'assurance; paradoxalement, une grande majorité d'assurés - valides - bénéficient d'une protection qui suffit très largement à la couverture de leurs besoins et qui va même au-delà. Mais cette critique s'adresse en réalité au système légal qui exige que le salaire atteigne un certain montant pour être assuré. Il est peu fréquent, pour ne pas dire très rare, qu'une personne invalide à raison des deux tiers au moins soit encore en mesure de réaliser un salaire supérieur à 21'600 francs. Dans la majorité des cas, l'exclusion critiquée résulte ainsi des dispositions de la loi et non de celles de l'ordonnance.
En pratique, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 sera donc surtout applicable aux personnes invalides qui tentent de reprendre une activité professionnelle et qui continuent à bénéficier d'une rente (entière) de l'assurance-invalidité, soit parce que l'employeur verse un salaire social - qui ne fait pas partie du revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité; voir par ex. ATF 117 V 18 -, soit parce que l'amélioration ne se maintient pas durant une assez longue période (art. 88a al. 1 RAI).
e) A l'inverse, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ne permet pas d'exclure de l'assurance obligatoire des personnes qui ont été frappées d'une invalidité des deux tiers au moins et qui, ultérieurement, ont recouvré - et mis à profit - leur capacité de gain (cf. art. 14 al. 4 OPP 2). Il en est de même des invalides de naissance ou précoces qui parviennent, par suite de disparition ou de diminution de l'invalidité, à s'insérer dans la vie professionnelle (voir à ce sujet Handicapés et deuxième pilier, Etude de l'OFAS, RCC 1984 p. 542 ss, plus spécialement p. 545 s.). On rappellera à cet égard que, dans l'assurance obligatoire des salariés en vertu de la LPP, les institutions de prévoyance n'ont pas le droit d'instaurer des réserves qui seraient justifiées par un état de santé déficient de leurs assurés, de telles réserves étant en revanche admissibles dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ainsi qu'en matière de prévoyance facultative (ATF 115 V 223 consid. 6; VIRET, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances en matière de prévoyance professionnelle [à l'exception du libre passage], Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, in: Le droit en pratique, vol. 4, p. 10 s.).
Pour que l'on puisse considérer que la capacité de gain d'une personne jusqu'alors invalide s'est améliorée dans une mesure permettant un assujettissement à l'assurance obligatoire (pour les personnes à demi invalides au sens de la LAI, les montants-limites fixés aux art. 2, 7, 8 et 46 LPP sont réduits de moitié; art. 4 OPP 2), il est nécessaire que cette amélioration ait été d'une certaine durée et qu'aucune aggravation prochaine ne soit à craindre. Sinon, même dans le cas d'atteintes à la santé irréversibles, un engagement temporaire ou une simple tentative de réadaptation, durant une courte période de rémission de la maladie, suffirait à entraîner une affiliation à l'assurance et, partant, le droit à des prestations d'invalidité de l'institution de prévoyance. Cette conséquence contredirait à l'évidence le but recherché par l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. On ne saurait au surplus admettre que l'amélioration est réputée durable dès qu'elle a duré trois mois sans interruption notable, comme le prévoit l'art. 88a al. 1 RAI - encore que cette disposition réserve expressément l'hypothèse où une complication prochaine est à craindre. Ce délai de trois mois au-delà duquel la rente de l'assurance-invalidité doit, en principe, être réduite ou supprimée ne peut être appliqué schématiquement quand il s'agit de décider de l'assujettissement d'une personne à la LPP. Pour trancher cette question, on tiendra compte, bien plutôt, des circonstances du cas particulier, notamment de la nature de l'affection, du pronostic du médecin et des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. Aussi ne saurait-on conclure au rétablissement de la capacité de gain d'une personne invalide lorsqu'une tentative de réinsertion professionnelle, d'une durée même supérieure à trois mois, est essentiellement motivée par des considérations d'ordre social et qu'il apparaît improbable qu'elle aboutisse à une véritable réadaptation.
f) En l'espèce, le recourant souffre d'une grave affection psychique depuis son adolescence. Il n'a pu faire un apprentissage et n'a jamais été en mesure d'exercer une activité professionnelle, sous réserve de tentatives rapidement vouées à l'échec. Comme cela ressort des pièces, il a été régulièrement suivi, depuis 1981, par le Centre psycho-social cantonal, en raison d'un état psychotique compliqué, justement, par des échecs professionnels et une inadaptation sociale. En outre, il a séjourné à plusieurs reprises dans un établissement psychiatrique. De fait, l'assurance-invalidité lui a reconnu une incapacité permanente et totale de gain depuis le 1er juillet 1982. Certes, le versement de la rente a été suspendu pendant la détention de l'assuré, mais c'était pour des raisons indépendantes de l'état de santé de ce dernier (voir ATF 113 V 276 consid. 2a). Dans l'ordre normal des choses, la caisse de compensation eût dû reprendre d'office le service de la rente au moment où l'assuré a été autorisé à subir sa peine sous forme de semi-liberté, en novembre 1986 (ATF 107 V 223 consid. 4). Mais le tuteur de l'assuré et le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité sont convenus, en mars 1987, de laisser "le dossier en suspens", compte tenu de la procédure qui était alors pendante devant le Tribunal fédéral des assurances et des perspectives de travail qui s'offraient à l'assuré. De l'aveu même du tuteur, une insertion durable dans la vie professionnelle était cependant tout à fait aléatoire, eu égard à la nature de l'affection en cause et à la personnalité de l'intéressé. En fait, comme l'a exposé la CPC, il n'est pas rare que des services sociaux, des sociétés de patronage ou des associations d'entraide sollicitent une collectivité publique d'occuper des personnes qui ne peuvent trouver un emploi dans le secteur privé de l'économie. Or, la commune de C. a sans nul doute engagé le recourant pour répondre à une demande de ce genre.
g) Dans un tel contexte, il faut admettre que le recourant était entièrement invalide au moment où ont débuté les rapports de travail. Qu'il ait été en mesure d'accomplir durant quelques mois (apparemment jusqu'en automne 1987) les tâches qui lui ont été confiées par son employeur n'est pas décisif. Raisonnablement et objectivement, il n'était pas possible de considérer que sa nouvelle activité pût déboucher sur une insertion durable dans la vie professionnelle. Le recourant ne pouvait ainsi être assujetti à la LPP. Partant, il ne saurait prétendre une rente de cette assurance.
h) Quant au point de savoir si c'est à tort ou à raison que la caisse de compensation a supprimé la rente du recourant pour la période du 30 juin 1987 au 30 avril 1988 (en raison de la prise d'une activité et conformément à l'art. 88a RAI), il n'a pas à être examiné ici.
5. Il faut encore se demander si le recourant peut déduire une prétention dans le cadre de la prévoyance plus étendue.
a) Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont libres d'assurer des personnes invalides, pour leur capacité résiduelle de gain (HÄBERLE, loc.cit., p. 142). Le cas échéant, elles ont la possibilité d'instituer une réserve, limitée ou non dans le temps, pour l'affection qui est à l'origine de l'invalidité. Si l'assuré a commis une réticence, l'on applique, en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires idoines, les règles des art. 4 ss LCA (ATF 116 V 218).
b) Dans le cas particulier, la CPC assurait une part du salaire qui n'était pas soumise aux règles de la LPP (prévoyance sous-obligatoire). Sur un plan plus général, il lui était loisible, dans le cadre de la prévoyance plus étendue et s'agissant d'une personne invalide, d'assurer un gain supérieur au minimum légal de coordination (avec ou sans réserve). On notera d'ailleurs que, selon l'art. 6 de son règlement (version du 31 janvier 1980), l'affiliation a lieu de plein droit, dès l'entrée en fonction de l'employé; il n'est prévu aucune exception à l'affiliation en raison de l'invalidité de celui-ci.
Mais la CPC ignorait, à l'époque, que le recourant avait été mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. Elle n'a formulé aucune réserve et, du reste, l'intéressé n'a pas été invité à fournir des renseignements au sujet de son état de santé. Aussi bien l'intimée a-t-elle fait valoir qu'elle n'aurait en aucun cas accepté une affiliation "facultative", si elle avait été dûment informée. Elle en déduit qu'aucun contrat de prévoyance n'a pu être conclu, en l'absence de déclaration de volonté de sa part.
c) Cette question touchant à l'existence d'un accord explicite de l'institution de prévoyance peut cependant rester indécise. Bien que la LCA ne soit pas directement applicable en matière de prévoyance professionnelle, il est possible de se référer à certaines de ses dispositions, par analogie et à titre subsidiaire (ATF 116 V 225 consid. 4b, ATF 112 II 249 in fine). Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Cette règle est l'expression légale du principe général déjà mentionné; elle est au demeurant considérée comme d'ordre public (cf. VIRET, Droit des assurances privées, p. 82). En raison de sa portée et de son caractère, il se justifie de l'appliquer en l'espèce, à tout le moins en l'absence de règle statutaire spéciale. En l'occurrence, le recourant, on l'a vu, étant invalide à 100 pour cent dès le début déjà des rapports de service. Il n'existait aucune capacité restante de gain qui puisse être assurée. Par conséquent, même en admettant que le règlement de la CPC ne faisait pas obstacle à l'affiliation d'un assuré invalide, dans le cadre de la prévoyance plus étendue, le recourant ne pourrait de toute façon pas bénéficier d'une prestation issue de ce régime.
6. De ce qui précède, il résulte que le recours de droit administratif est mal fondé.
La question d'une éventuelle restitution des cotisations perçues à tort ne fait pas l'objet de la présente procédure. On ne saurait donc l'examiner et encore moins la préjuger.
7. La procédure se rapporte à des prestations d'assurance, de sorte qu'il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (art. 134 OJ).
La CPC, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a d'autre part conclu au versement d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle ordinaire, aux organismes chargés de tâches de droit public. Cela vaut pour la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et, sauf cas très particuliers, pour les caisses-maladie, les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA (voir ATF 112 V 49 consid. 3 et les arrêts cités), ainsi que pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel (ATF 112 V 362). En l'espèce, rien ne justifie que l'on s'écarte de ce principe. | fr | Art. 2 al. 1 et al. 2, art. 10 al. 1 et art. 23 LPP, art. 1er al. 1 let. d OPP 2, art. 9 LCA: Affiliation à l'institution de prévoyance d'une personne invalide. - L'art. 1er al. 1 let. d OPP 2, selon lequel les personnes invalides au sens de l'AI à raison des deux tiers au moins sont exclues de l'assurance obligatoire, n'est pas contraire à la loi (consid. 4b-consid. 4d).
- Quand peut-on admettre que la capacité de gain d'une personne jusqu'alors invalide s'est améliorée dans une mesure permettant l'assujettissement à l'assurance obligatoire? (consid. 4e).
- Application par analogie de l'art. 9 LCA en matière de prévoyance plus étendue, lorsque l'assuré était déjà entièrement invalide au moment de son entrée dans l'institution de prévoyance (consid. 5). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,195 | 118 V 158 | 118 V 158
Sachverhalt ab Seite 159
A.- X, né le 17 juin 1964, ressortissant espagnol, souffre depuis l'adolescence d'une affection psychique diagnostiquée en décembre 1983 et en juin 1984 comme une schizophrénie hébéphréno-catatonique.
En 1981 et en 1982, alors qu'il était domicilié à N., il a commis diverses infractions, pour lesquelles l'Autorité tutélaire du district de N. l'a condamné, par jugement du 9 août 1982, à une peine de quatre mois de détention avec sursis.
Selon le droit de son pays d'origine, X est devenu majeur à l'âge de 18 ans révolus. Le 24 janvier 1984, pendant qu'il séjournait dans un hôpital psychiatrique, en raison de troubles du comportement, l'autorité tutélaire a prononcé son interdiction provisoire.
Par la suite, après l'échec de diverses tentatives de placement, X a commis de nouvelles infractions, dont un brigandage et de nombreux vols. Il a été arrêté le 21 novembre 1984 et maintenu en détention préventive. Puis il a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du district de N., lequel, en considération de son jeune âge et de sa responsabilité diminuée, a prononcé son placement dans une maison d'éducation au travail (jugement du 22 mai 1985).
Dès le 10 novembre 1986, l'intéressé a bénéficié du régime de semi-liberté.
Le 23 novembre 1984, X s'était vu allouer une rente entière de l'assurance-invalidité, après que la Commission de l'assurance-invalidité lui eut reconnu une incapacité de gain de 100 pour cent à partir du 1er juillet 1982. Ayant appris plus tard que l'assuré était entré en détention, la Caisse cantonale de compensation a, par la voie de la révision, supprimé la rente "à fin janvier 1985". Cette mesure a donné lieu à une procédure qui a fait l'objet, en dernière instance, d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances.
B.- Après sa libération et avec l'appui de la Société cantonale de patronage, X a été engagé, dès le 1er mai 1987, en qualité d'ouvrier de voirie par la direction des travaux publics de la commune de C. Son salaire mensuel brut était de 2'908 fr. 35. La lettre d'engagement précisait que, conformément aux dispositions légales en matière de prévoyance professionnelle, l'employé serait affilié, à partir du 1er mai 1987 également, à la Caisse de retraite en faveur du personnel communal de la commune de C. (CPC).
Jusqu'à cette époque, X, qui n'avait pu, en raison de son état de santé, accomplir un apprentissage, n'avait jamais exercé d'activité professionnelle régulière. Il avait travaillé pendant deux mois en 1982, en qualité d'aide-vendeur, et pendant un mois en 1986, dans un atelier d'ébénisterie.
Lors d'un entretien téléphonique du 22 avril 1987, le tuteur de X a informé le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité de l'engagement susmentionné, tout en insistant sur le caractère aléatoire de cette "tentative de reprise de travail", eu égard à la nature de l'affection psychique de l'assuré et au caractère versatile de ce dernier.
C.- A partir de l'automne 1987, le comportement au travail de X s'est notablement dégradé. En raison d'une crise clastique survenue le 27 novembre 1987 - probablement à la suite d'un abus d'alcool et de drogue - l'intéressé a été à nouveau hospitalisé, durant quelques jours, dans un hôpital psychiatrique. Le 10 janvier 1988, une deuxième crise a nécessité l'intervention d'un médecin du Centre psycho-social de C. Le 3 mars 1988, le patient a été une nouvelle fois admis dans un établissement psychiatrique.
Par lettre du 8 mars 1988, la direction des travaux publics de la commune de C., se prévalant de justes motifs, a résilié les rapports de service de l'employé pour le 30 avril suivant. A l'appui de sa décision, elle invoquait une inaptitude professionnelle, ainsi que de nombreuses absences injustifiées.
D.- Peu après son licenciement, X s'est rendu en Espagne, où il vit actuellement auprès de ses parents.
Le 20 octobre 1988, le tuteur a demandé à la CPC d'allouer à son pupille une pension d'invalidité. La CPC a refusé, tout d'abord par lettre du 28 octobre 1988, puis, à la suite d'une nouvelle intervention du tuteur, par une "décision" du 30 novembre 1990. Ce refus était motivé par le fait que l'incapacité de travail et de gain alléguée était antérieure à l'engagement et que, au surplus, l'intéressé, entièrement invalide, avait été affilié à tort à la CPC. Conformément à l'indication des voies de droit figurant au bas de ladite décision, X a porté le différend devant le Conseil communal de la commune de C., qui a rejeté son "recours" le 17 avril 1991.
Dans l'intervalle, le 23 avril 1990, le Tribunal de première instance de son domicile en Espagne, considérant que X souffrait de schizophrénie paranoïaque et qu'il était, de ce fait, privé de la possibilité de s'occuper de sa personne et de gérer ses affaires, l'a placé sous l'autorité parentale de son père et de sa mère. Aussi bien, l'Autorité tutélaire du district de N. a-t-elle relevé le tuteur de ses fonctions par décision du 22 février 1991.
E.- X, agissant par ses parents, eux-mêmes représentés par le tuteur, a recouru devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel contre la décision susmentionnée du Conseil communal de la commune de C.
Le tribunal administratif a considéré son mémoire comme une demande introductive d'action, demande qu'il a rejetée par jugement du 7 octobre 1991. En bref, il a retenu que l'incapacité de travail du demandeur était survenue avant son engagement au service de la commune de C. et que cette incapacité avait subsisté pendant les rapports de travail, bien que l'employé eût été momentanément en mesure d'accomplir les tâches, au demeurant modestes, qui lui avaient été assignées par l'employeur. En conséquence, il fallait admettre que la survenance de l'éventualité assurée était antérieure à l'affiliation à la CPC, de sorte que celle-ci était libérée de son obligation de verser des prestations d'invalidité.
F.- Toujours représenté par ses parents, au nom desquels agit le même mandataire, X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au paiement par la CPC d'une pension d'invalidité dès le 1er mars 1988.
La CPC conclut au rejet du recours.
Pour l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), l'issue de la procédure dépend du point de savoir si le recourant était ou non invalide au moment de son engagement. L'office s'abstient de prendre position à ce sujet, tout en relevant qu'une réponse négative à la question ainsi posée doit, à son avis, conduire à l'admission du recours.
G.- A la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances sur la question de la rente de l'assurance-invalidité, la caisse de compensation, par décision du 11 mars 1988, a alloué à l'assuré une rente entière pour la période du 1er février 1985 au 30 juin 1987; elle a précisé que le droit à la rente était suspendu du 1er mars 1985 au 31 octobre 1986, en raison de la détention de l'assuré et conformément aux considérants de cet arrêt.
Par une décision ultérieure, du 26 mai 1988, elle a rétabli le droit de l'assuré à une rente entière, à partir du 1er mars 1988 (fin des rapports de service de l'intéressé).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon les anciens statuts de la CPC (version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990), les décisions de celle-ci pouvaient faire l'objet, dans les trente jours, d'un recours devant le Conseil communal de la commune de C.
A ce propos, les premiers juges rappellent à juste titre que, selon les règles de la LPP, les institutions de prévoyance - de droit public ou de droit privé - n'ont pas le pouvoir de rendre des décisions proprement dites (ATF 115 V 224). En effet, la procédure prévue par l'art. 73 LPP n'est pas déclenchée par une décision au sens juridique du terme, mais par une simple prise de position de l'institution de prévoyance, qui ne peut s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal saisi par la voie de l'action (ATF 115 V 239).
En ce qui concerne, par ailleurs, la saisie d'une autorité intermédiaire, pour les contestations en matière de prévoyance professionnelle, les cantons sont libres de prévoir un échelonnement de la procédure en deux instances, à la condition qu'il s'agisse d'autorités judiciaires. Dans ce cas, l'autorité inférieure peut être saisie par la voie de l'action et rendre une décision sujette à recours devant une autorité de seconde instance - en règle ordinaire la dernière juridiction cantonale - dans les délais prévus par le droit cantonal. A l'inverse, lorsque l'autorité intermédiaire est administrative, elle ne saurait être saisie par la voie de l'action et elle n'est pas habilitée à rendre des décisions, susceptibles de passer en force de chose jugée si elles ne sont pas attaquées dans les délais: cela pour la même raison que celle exposée ci-dessus, savoir que les déclarations des institutions de prévoyance ne peuvent s'imposer qu'en vertu de la décision d'un tribunal statuant sur action (sur ces divers points, voir ATF 117 V 341 consid. 2).
En l'occurrence, la procédure suivie a donc été entachée d'une double irrégularité, dès lors que la CPC a rendu une décision sujette à recours devant un conseil communal. Cette irrégularité n'a toutefois pas eu de conséquence sur le plan pratique, puisque le tribunal administratif - qui est l'autorité compétente pour statuer sur des contestations opposant institutions de prévoyance et ayants droit au sens de l'art. 73 al. 1 LPP - a admis, avec raison, de convertir le recours porté devant lui en une demande introductive d'action (cf. ATF 115 V 231 in initio).
2. La CPC est une institution de droit public créée par la commune de C. par arrêté du Conseil général du 5 mai 1952 (art. 1er du règlement de la CPC).
Les institutions de prévoyance de droit public étant, sous l'angle de la procédure, mises sur un même pied que les institutions de droit privé, le Tribunal fédéral des assurances, statuant en vertu de l'art. 73 al. 4 LPP, examine librement l'application du droit cantonal ou communal de la prévoyance professionnelle, qu'il s'agisse ou non de prestations d'assurance au sens de l'art. 132 OJ (ATF 116 V 334 consid. 2b).
3. La CPC, d'autre part, est une institution de prévoyance qui participe à l'application du régime de l'assurance obligatoire introduit par la LPP.
Selon l'art. 15 de son règlement, dans sa version du 31 janvier 1980, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 (et applicable à l'époque de l'engagement du recourant), le salaire assuré est fixé par le comité avec l'assentiment du Conseil communal. Le salaire mensuel du recourant était de 2'908 fr. 35. Les parties n'ont cependant fourni aucune indication sur le salaire assuré. Mais il ressort d'une feuille de paie figurant au dossier que la cotisation personnelle du recourant à l'institution de prévoyance s'élevait à 119 fr. 50 par mois, selon un taux de 6 pour cent.
On peut donc en déduire que le salaire mensuel assuré était de 1'991 fr. 60, selon la formule:
119 fr. 50 = (salaire assuré x 6)/100
Il apparaît ainsi que la déduction de coordination, par 916 fr. 75 (2'908 fr. 35 - 1'991 fr. 60 = 916 fr. 75) était plus basse que la limite inférieure légale de coordination (art. 8 al. 1 LPP en corrélation avec l'art. 5 OPP 2). En effet, en 1987, cette limite était de 17'280 francs par an ou 1'440 francs par mois (ch. I de l'O 86 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle - RO 1985 1345; actuellement, la limite est de 21'600 francs, conformément au ch. I de l'O 92 sur le même objet - RO 1991 2382).
C'est dire que la CPC assurait en l'occurrence une part du salaire qui se situait en deçà du minimum obligatoire. Cette part relève de la prévoyance dite "sous-obligatoire", qui ressortit elle-même à la prévoyance plus étendue (art. 49 al. 2 LPP; ATF 114 V 37 in initio; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 19; RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 234).
En conséquence, il est nécessaire de procéder à un double examen, en fonction des règles applicables à chacun des deux régimes de la prévoyance professionnelle.
4. Il convient ainsi, tout d'abord, d'examiner le cas sous l'angle des dispositions qui régissent la prévoyance obligatoire.
a) Selon l'art. 2 al. 1 LPP (en corrélation avec la disposition précitée de l'O 92), sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 21'600 francs. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP).
L'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 prévoit cependant que les personnes invalides au sens de l'AI à raison des deux tiers au moins ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Elles ne peuvent pas non plus, contrairement à d'autres salariés exemptés de l'assurance (art. 1er al. 1 let. a, b, c et e OPP 2), être affiliées à titre facultatif selon la LPP (art. 1er al. 3 et 4 OPP 2 a contrario). Cette exclusion a été décidée par le Conseil fédéral sur la base de l'art. 2 al. 2 LPP, selon lequel l'autorité exécutive "définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire".
b) Entre autres arguments, la caisse a invoqué la "nullité" de l'affiliation du recourant, en se fondant, justement, sur la disposition réglementaire précitée. Selon elle, l'invalidité (supérieure aux deux tiers) de l'assuré excluait toute couverture et, partant, tout droit aux prestations. Pour leur part, les premiers juges ont soulevé, sans la résoudre, la question de la légalité de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. Ils ont estimé que le refus de l'intimée se justifiait du seul fait déjà que l'incapacité de travail et de gain était survenue avant l'engagement de l'intéressé. Or, selon une règle générale en matière d'assurances, il n'est pas possible d'assurer un risque qui s'est déjà réalisé.
L'on ne peut toutefois se dispenser d'examiner la question de la validité de l'affiliation du recourant à la CPC. En effet, s'il apparaît que ce dernier a été affilié à tort à l'institution de prévoyance, sa prétention devra d'emblée être rejetée et le problème de la restitution des cotisations perçues se posera inévitablement. Dans le cas contraire, ou bien l'assuré se verra reconnaître le droit à une pension d'invalidité, ou bien il aura droit à une prestation de libre passage, qui devra en principe lui être payée en espèces (art. 30 al. 2 let. a LPP).
c) Les motifs qui sont à la base de l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ont été exposés par l'OFAS dans son commentaire du projet d'OPP 2, du mois d'août 1983. Certaines personnes invalides à raison des deux tiers au moins ont encore la possibilité, par la mise en valeur de leur capacité résiduelle de gain, de réaliser un salaire supérieur à la limite de coordination de 21'600 francs (il était à l'époque prévu que la limite serait de 16'560 francs). De telles personnes, déjà au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité (art. 28 al. 1 LAI), pourraient ainsi prétendre une rente entière de l'institution de prévoyance (art. 24 LPP). Il s'est donc agi d'éviter qu'une institution de prévoyance ne doive fournir des prestations pour un cas d'assurance survenu antérieurement à l'affiliation. Il eût été contraire, en effet, à un principe fondamental en matière d'assurances de couvrir un risque déjà réalisé.
La clause de délégation de l'art. 2 al. 2 LPP confère un très large pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer quelles catégories d'assurés doivent être exclues de l'assurance obligatoire. En outre, le principe fondamental susmentionné n'est aucunement étranger à l'esprit et au but d'une assurance obligatoire (cf. par analogie l'art. 6 al. 1 LAI). On ne saurait, par conséquent, taxer d'illégale la solution adoptée par le Conseil fédéral (à propos du contrôle judiciaire de la légalité des ordonnances du Conseil fédéral, voir p.ex. ATF 116 V 58 consid. 3b et 193 consid. 3, ATF 116 Ib 413 consid. 3b, ATF 114 Ib 19 consid. 2). Cette solution n'est du reste pas critiquée en doctrine. Certains auteurs en prennent acte sans la commenter (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, § 1, note 20; GERHARDS, Grundriss Zweite Säule, p. 61, note 13; HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, trad. MAGDELAINE, p. 82; ELROD, Der Arbeitnehmerbegriff des BVG im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, thèse Zurich, 1989, p. 43); d'autres se réfèrent, sans autres développements, aux explications de l'OFAS (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 276, note 27; UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pensions, chap. 4/2.2, p. 6).
d) Citant l'avis de HÄBERLE (Berufliche Vorsorge von Behinderten, SZS 1985 p. 146), la juridiction cantonale objecte, il est vrai, que l'exclusion durable du deuxième pilier de personnes invalides qui parviennent malgré tout à réaliser un faible revenu n'est guère satisfaisante sur le plan social: le préjudice économique que subissent ces invalides au moment de prendre leur retraite ou en cas de perte de leur capacité résiduelle de gain n'est pas compensé par des prestations d'assurance; paradoxalement, une grande majorité d'assurés - valides - bénéficient d'une protection qui suffit très largement à la couverture de leurs besoins et qui va même au-delà. Mais cette critique s'adresse en réalité au système légal qui exige que le salaire atteigne un certain montant pour être assuré. Il est peu fréquent, pour ne pas dire très rare, qu'une personne invalide à raison des deux tiers au moins soit encore en mesure de réaliser un salaire supérieur à 21'600 francs. Dans la majorité des cas, l'exclusion critiquée résulte ainsi des dispositions de la loi et non de celles de l'ordonnance.
En pratique, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 sera donc surtout applicable aux personnes invalides qui tentent de reprendre une activité professionnelle et qui continuent à bénéficier d'une rente (entière) de l'assurance-invalidité, soit parce que l'employeur verse un salaire social - qui ne fait pas partie du revenu déterminant pour l'évaluation de l'invalidité; voir par ex. ATF 117 V 18 -, soit parce que l'amélioration ne se maintient pas durant une assez longue période (art. 88a al. 1 RAI).
e) A l'inverse, l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2 ne permet pas d'exclure de l'assurance obligatoire des personnes qui ont été frappées d'une invalidité des deux tiers au moins et qui, ultérieurement, ont recouvré - et mis à profit - leur capacité de gain (cf. art. 14 al. 4 OPP 2). Il en est de même des invalides de naissance ou précoces qui parviennent, par suite de disparition ou de diminution de l'invalidité, à s'insérer dans la vie professionnelle (voir à ce sujet Handicapés et deuxième pilier, Etude de l'OFAS, RCC 1984 p. 542 ss, plus spécialement p. 545 s.). On rappellera à cet égard que, dans l'assurance obligatoire des salariés en vertu de la LPP, les institutions de prévoyance n'ont pas le droit d'instaurer des réserves qui seraient justifiées par un état de santé déficient de leurs assurés, de telles réserves étant en revanche admissibles dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ainsi qu'en matière de prévoyance facultative (ATF 115 V 223 consid. 6; VIRET, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances en matière de prévoyance professionnelle [à l'exception du libre passage], Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, in: Le droit en pratique, vol. 4, p. 10 s.).
Pour que l'on puisse considérer que la capacité de gain d'une personne jusqu'alors invalide s'est améliorée dans une mesure permettant un assujettissement à l'assurance obligatoire (pour les personnes à demi invalides au sens de la LAI, les montants-limites fixés aux art. 2, 7, 8 et 46 LPP sont réduits de moitié; art. 4 OPP 2), il est nécessaire que cette amélioration ait été d'une certaine durée et qu'aucune aggravation prochaine ne soit à craindre. Sinon, même dans le cas d'atteintes à la santé irréversibles, un engagement temporaire ou une simple tentative de réadaptation, durant une courte période de rémission de la maladie, suffirait à entraîner une affiliation à l'assurance et, partant, le droit à des prestations d'invalidité de l'institution de prévoyance. Cette conséquence contredirait à l'évidence le but recherché par l'art. 1er al. 1 let. d OPP 2. On ne saurait au surplus admettre que l'amélioration est réputée durable dès qu'elle a duré trois mois sans interruption notable, comme le prévoit l'art. 88a al. 1 RAI - encore que cette disposition réserve expressément l'hypothèse où une complication prochaine est à craindre. Ce délai de trois mois au-delà duquel la rente de l'assurance-invalidité doit, en principe, être réduite ou supprimée ne peut être appliqué schématiquement quand il s'agit de décider de l'assujettissement d'une personne à la LPP. Pour trancher cette question, on tiendra compte, bien plutôt, des circonstances du cas particulier, notamment de la nature de l'affection, du pronostic du médecin et des motifs qui ont conduit à l'engagement de l'intéressé. Aussi ne saurait-on conclure au rétablissement de la capacité de gain d'une personne invalide lorsqu'une tentative de réinsertion professionnelle, d'une durée même supérieure à trois mois, est essentiellement motivée par des considérations d'ordre social et qu'il apparaît improbable qu'elle aboutisse à une véritable réadaptation.
f) En l'espèce, le recourant souffre d'une grave affection psychique depuis son adolescence. Il n'a pu faire un apprentissage et n'a jamais été en mesure d'exercer une activité professionnelle, sous réserve de tentatives rapidement vouées à l'échec. Comme cela ressort des pièces, il a été régulièrement suivi, depuis 1981, par le Centre psycho-social cantonal, en raison d'un état psychotique compliqué, justement, par des échecs professionnels et une inadaptation sociale. En outre, il a séjourné à plusieurs reprises dans un établissement psychiatrique. De fait, l'assurance-invalidité lui a reconnu une incapacité permanente et totale de gain depuis le 1er juillet 1982. Certes, le versement de la rente a été suspendu pendant la détention de l'assuré, mais c'était pour des raisons indépendantes de l'état de santé de ce dernier (voir ATF 113 V 276 consid. 2a). Dans l'ordre normal des choses, la caisse de compensation eût dû reprendre d'office le service de la rente au moment où l'assuré a été autorisé à subir sa peine sous forme de semi-liberté, en novembre 1986 (ATF 107 V 223 consid. 4). Mais le tuteur de l'assuré et le secrétariat de la commission de l'assurance-invalidité sont convenus, en mars 1987, de laisser "le dossier en suspens", compte tenu de la procédure qui était alors pendante devant le Tribunal fédéral des assurances et des perspectives de travail qui s'offraient à l'assuré. De l'aveu même du tuteur, une insertion durable dans la vie professionnelle était cependant tout à fait aléatoire, eu égard à la nature de l'affection en cause et à la personnalité de l'intéressé. En fait, comme l'a exposé la CPC, il n'est pas rare que des services sociaux, des sociétés de patronage ou des associations d'entraide sollicitent une collectivité publique d'occuper des personnes qui ne peuvent trouver un emploi dans le secteur privé de l'économie. Or, la commune de C. a sans nul doute engagé le recourant pour répondre à une demande de ce genre.
g) Dans un tel contexte, il faut admettre que le recourant était entièrement invalide au moment où ont débuté les rapports de travail. Qu'il ait été en mesure d'accomplir durant quelques mois (apparemment jusqu'en automne 1987) les tâches qui lui ont été confiées par son employeur n'est pas décisif. Raisonnablement et objectivement, il n'était pas possible de considérer que sa nouvelle activité pût déboucher sur une insertion durable dans la vie professionnelle. Le recourant ne pouvait ainsi être assujetti à la LPP. Partant, il ne saurait prétendre une rente de cette assurance.
h) Quant au point de savoir si c'est à tort ou à raison que la caisse de compensation a supprimé la rente du recourant pour la période du 30 juin 1987 au 30 avril 1988 (en raison de la prise d'une activité et conformément à l'art. 88a RAI), il n'a pas à être examiné ici.
5. Il faut encore se demander si le recourant peut déduire une prétention dans le cadre de la prévoyance plus étendue.
a) Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance sont libres d'assurer des personnes invalides, pour leur capacité résiduelle de gain (HÄBERLE, loc.cit., p. 142). Le cas échéant, elles ont la possibilité d'instituer une réserve, limitée ou non dans le temps, pour l'affection qui est à l'origine de l'invalidité. Si l'assuré a commis une réticence, l'on applique, en l'absence de dispositions statutaires ou réglementaires idoines, les règles des art. 4 ss LCA (ATF 116 V 218).
b) Dans le cas particulier, la CPC assurait une part du salaire qui n'était pas soumise aux règles de la LPP (prévoyance sous-obligatoire). Sur un plan plus général, il lui était loisible, dans le cadre de la prévoyance plus étendue et s'agissant d'une personne invalide, d'assurer un gain supérieur au minimum légal de coordination (avec ou sans réserve). On notera d'ailleurs que, selon l'art. 6 de son règlement (version du 31 janvier 1980), l'affiliation a lieu de plein droit, dès l'entrée en fonction de l'employé; il n'est prévu aucune exception à l'affiliation en raison de l'invalidité de celui-ci.
Mais la CPC ignorait, à l'époque, que le recourant avait été mis au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. Elle n'a formulé aucune réserve et, du reste, l'intéressé n'a pas été invité à fournir des renseignements au sujet de son état de santé. Aussi bien l'intimée a-t-elle fait valoir qu'elle n'aurait en aucun cas accepté une affiliation "facultative", si elle avait été dûment informée. Elle en déduit qu'aucun contrat de prévoyance n'a pu être conclu, en l'absence de déclaration de volonté de sa part.
c) Cette question touchant à l'existence d'un accord explicite de l'institution de prévoyance peut cependant rester indécise. Bien que la LCA ne soit pas directement applicable en matière de prévoyance professionnelle, il est possible de se référer à certaines de ses dispositions, par analogie et à titre subsidiaire (ATF 116 V 225 consid. 4b, ATF 112 II 249 in fine). Selon l'art. 9 LCA, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le sinistre était déjà survenu. Cette règle est l'expression légale du principe général déjà mentionné; elle est au demeurant considérée comme d'ordre public (cf. VIRET, Droit des assurances privées, p. 82). En raison de sa portée et de son caractère, il se justifie de l'appliquer en l'espèce, à tout le moins en l'absence de règle statutaire spéciale. En l'occurrence, le recourant, on l'a vu, étant invalide à 100 pour cent dès le début déjà des rapports de service. Il n'existait aucune capacité restante de gain qui puisse être assurée. Par conséquent, même en admettant que le règlement de la CPC ne faisait pas obstacle à l'affiliation d'un assuré invalide, dans le cadre de la prévoyance plus étendue, le recourant ne pourrait de toute façon pas bénéficier d'une prestation issue de ce régime.
6. De ce qui précède, il résulte que le recours de droit administratif est mal fondé.
La question d'une éventuelle restitution des cotisations perçues à tort ne fait pas l'objet de la présente procédure. On ne saurait donc l'examiner et encore moins la préjuger.
7. La procédure se rapporte à des prestations d'assurance, de sorte qu'il n'y a pas lieu de percevoir des frais de justice (art. 134 OJ).
La CPC, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un avocat, a d'autre part conclu au versement d'une indemnité de dépens. Aux termes de l'art. 159 al. 2 OJ in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle ordinaire, aux organismes chargés de tâches de droit public. Cela vaut pour la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et, sauf cas très particuliers, pour les caisses-maladie, les assureurs privés qui participent à l'application de la LAA (voir ATF 112 V 49 consid. 3 et les arrêts cités), ainsi que pour les institutions de prévoyance en faveur du personnel (ATF 112 V 362). En l'espèce, rien ne justifie que l'on s'écarte de ce principe. | fr | Art. 2 cpv. 1 e cpv. 2, art. 10 cpv. 1 e art. 23 LPP, art. 1 cpv. 1 lett. d OPP 2, art. 9 LCA: Affiliazione di invalido a istituzione di previdenza. - L'art. 1 cpv. 1 lett. d OPP 2, in virtù del quale le persone invalide almeno in misura dei due terzi, ai sensi dell'AI, sono escluse dall'assicurazione obbligatoria, non contrasta la legge (consid. 4b-consid. 4d).
- Quando si ammette che la capacità di guadagno di una persona sino allora invalida sia migliorata in misura tale da consentire l'affiliazione all'assicurazione obbligatoria? (consid. 4e).
- Applicazione per analogia dell'art. 9 LCA in tema di previdenza più estesa, quando l'assicurato era totalmente invalido nel momento di entrata nell'istituzione di previdenza (consid. 5). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-158%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,196 | 118 V 16 | 118 V 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Stiftung B. führt seit 5. Januar 1989 ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod (Wohnheim B.).
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sprach der Stiftung mit Verfügung vom 23. November 1989 einen Baubeitrag von Fr. 818'051.-- an den Erwerb und die Bereitstellung der Liegenschaft zu. Nach Einreichung der ersten Jahresrechnung und des Gesuchs vom 7. Juni 1990 um Gewährung von Betriebsbeiträgen erklärte sich das Bundesamt mit Verfügung vom 30. Januar 1991 bereit, "mit Blick auf die Entwicklung (des) Projektes und der mündlichen Versprechen ... unter dem ausdrücklichen Titel Treu und Glauben" für die Jahre 1989 bis und mit 1991 Beiträge zuzusprechen; auf Ende 1991 werde die Subventionsberechtigung jedoch aufgehoben, weil das Wohnheim B. weder der sozialen noch der beruflichen Eingliederung Invalider diene, sondern den Bewohnern ein der Krankheit angepasstes Milieu mit Sterbebegleitung biete, was eine rein humanitäre Massnahme darstelle.
B.- Die Stiftung B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die bundesamtliche Verfügung insoweit aufzuheben, als die Subventionsberechtigung bis auf Ende Dezember 1991 begrenzt worden sei, und es sei festzustellen, dass die Institution betriebsbeitragsberechtigt sei.
Das BSV schliesst vernehmlassungsweise auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 116 V 319 Erw. 1a).
Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. c OG jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien nicht dazu geäussert haben (BGE 116 V 50 Erw. 7b in fine und 319 Erw. 1b in fine, BGE 111 V 281 Erw. 2a).
2. a) Laut Art. 73 Abs. 1 IVG gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen (Satz 1). Ausgeschlossen sind Anstalten und Werkstätten, die der stationären Durchführung von medizinischen Massnahmen dienen (Satz 2).
Nach Art. 73 Abs. 2 IVG kann die Versicherung Beiträge gewähren
- an den Betrieb von Einrichtungen gemäss Absatz 1 (lit. a);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Als Dauerbeschäftigung gilt auch eine Tätigkeit, die keinen wirtschaftlichen Nutzen bringt (lit. b);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten (lit. c).
Der Bundesrat hat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (Art. 75 Abs. 1 IVG). Solche Vorschriften erliess er in den Art. 99 bis 107 IVV.
b) Im vorliegenden Fall kommt als Rechtsgrundlage für die vom BSV auf Ende 1991 begrenzten Betriebskostenbeiträge einzig Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in Frage. Gemäss Art. 106 Abs. 2 IVV werden Betriebsbeiträge an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen, und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV), gewährt, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Es ist daher zu prüfen, ob diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung einräumen.
3. a) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert ist (BGE 116 V 319 Erw. 1c mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 116 V 318, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Krankenpflege R. vom 27. Dezember 1990, entschieden, dass Art. 101bis AHVG keinen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräume. Zu diesem Ergebnis gelangte es im wesentlichen unter Berücksichtigung der Materialien, namentlich der Entstehungsgeschichte des Art. 101bis Abs. 4 AHVG, welche zeigte, dass die gesetzgebenden Organe keine Anspruchsberechtigung einführen wollten (BGE 116 V 320 Erw. 2b). Dagegen ist das Gericht in BGE 117 V 140 Erw. 5a und in ZAK 1989 S. 35 ff. von einem bundesrechtlichen Anspruch auf Baubeiträge nach Art. 155 AHVG ausgegangen. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsnatur des Anspruchs bejaht bei Betriebsbeiträgen an Eingliederungsstätten nach Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG (BGE 106 V 96 Erw. 1a; bestätigt durch die in ZAK 1983 S. 454 nicht publizierte Erw. 1a des Urteils Verein L. vom 16. Juni 1983). Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise besteht im Rahmen des vorliegendenfalls anwendbaren Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG kein Anlass. So wie Art. 105 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG den Rechtsanspruchscharakter sichert (BGE 106 V 96 Erw. 1a), trifft dies in gleicher Weise auf Art. 106 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG zu. Diesen Standpunkt nimmt im übrigen auch das BSV ein, hielt es doch bei der Novellierung des Art. 73 IVG und der Art. 99 ff. IVV im Rahmen der 8. AHV-Revision fest, dass nun "auch Beschäftigungsstätten und Wohnheime für nicht erwerbsfähige Invalide subventionsberechtigt" sind und "Betriebsbeiträge an die invaliditätsbedingten Mehrkosten (...) erhalten" (ZAK 1972 S. 398 und S. 622). Schliesslich ergibt sich der Rechtsanspruchscharakter der Leistungen nach Art. 73 IVG auch aus den bundesrätlichen Darlegungen in der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, aus welchen klar hervorgeht, dass die Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen in die Kompetenz des Verordnungsgebers und nicht ins Ermessen der rechtsanwendenden Behörde gelegt werden sollte (BBl 1958 II 1220 ff. und 1279).
Steht somit ein bundesrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin auf Betriebsbeiträge zur Diskussion, schliesst Art. 129 Abs. 1 lit. c OG das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
4. a) Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Beiträgen an Institutionen für Invalide nach Art. 73 ff. IVG sind gestützt auf Art. 107 Abs. 2 IVV in erster Instanz durch das Bundesamt für Sozialversicherung zu erlassen. Laut Art. 98 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft hier zu, erklärt doch Art. 203 AHVV (anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 89 IVV) unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV für zulässig. Somit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anfechtungsgegenstandes (BGE 106 V 96 Erw. 1b) auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Nach der Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten um Beiträge nach Art. 73 IVG keine Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 und Art. 134 OG (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4). Folglich richtet sich die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach Art. 104 und 105 OG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. a und b OG). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG entschieden hat (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4).
5. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es müsse ihr in Anbetracht der früheren Haltung des Bundesamtes und damit gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung über das Jahr 1991 hinaus zuerkannt werden. Die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (BGE 116 V 298) sind eindeutig nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin das Projekt in der von ihr für richtig gehaltenen Weise realisierte und den Betrieb unabhängig von einer allfälligen Subventionierung des Vorhabens durch die Invalidenversicherung aufnahm. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der früheren Auskünfte oder Zusicherungen des Bundesamtes Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten (BGE 116 V 299 Erw. 3a Ziff. 4).
6. Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Invalidenwohnheim im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV betreibt, was ihr bejahendenfalls nach Art. 106 Abs. 2 IVV Anspruch auf Betriebsbeiträge verschafft.
a) Das BSV verneint dies in der Stellungnahme vom 29. April 1991 mit der Begründung, entgegen der anfänglichen Meinung habe sich gezeigt, "dass es sich beim Wohnheim B. um ein reines Sterbehaus (handle), wo die Kranken unter sehr menschlichen Aspekten und umfassender Betreuung ihre letzten Lebenstage verbringen" dürften. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage 60 Tage, und viele Kranke würden sich nur wenige Tage bis zum Tod im Heim aufhalten. Solche Institutionen seien zwar "aus sozialer Sicht sehr wertvoll"; es könne "aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein..., Sterbehäuser, wie das Wohnheim B., mitzufinanzieren, da in diesen Institutionen nicht mehr von sozialer oder beruflicher Eingliederung, respektive sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung Invalider gesprochen werden (könne). Zudem (lasse) der Verlauf der AIDS-Krankheit meist kaum auf eine invaliditätsbegründende Zeitspanne zwischen Ausbruch der Krankheit und dem Sterben schliessen."
b) Aufgrund der Entwicklung, die Art. 73 IVG seit dem Bestehen des Gesetzes erfahren hat, kann der Auffassung des Bundesamtes nicht beigepflichtet werden:
Aus der Überlegung heraus, es könne sich nicht darum handeln, "allgemein die Bereitstellung von Wohngelegenheiten für Invalide durch Gewährung von Beiträgen zu unterstützen" (Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958; BBl 1958 II 1279), beschränkte Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in seiner ursprünglichen Fassung den Beitragsanspruch auf bedürfnisgerechte Invalidenwohnheime, welche die Berufsausübung ermöglichten oder erleichterten. Zudem wurden nur Beiträge für die Errichtung und den Ausbau von Wohnheimen gewährt; ein Anspruch auf Betriebsbeiträge bestand nicht (AS 1959 846 unten f.).
Ein Einbruch in diese strenge Regelung der Beitragsberechtigung erfolgte bereits im Rahmen der ersten Revision des IVG. In der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 erklärte sich der Bundesrat bereit, die Subventionsmöglichkeit auf Wohnheime auszudehnen, "die ausschliesslich oder teilweise Invaliden während ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung und Umschulung offenstehen". Ferner sprach er sich für die Gewährung von Beiträgen an die Erneuerungskosten aus; dagegen lehnte er das Begehren, auch an die Betriebskosten der Wohnheime für Invalide Beiträge zu leisten, ab (BBl 1967 I 695 f.). Diese Auffassung setzte sich in der Folge durch und Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG erhielt mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 neu die Fassung, dass die Invalidenversicherung Beiträge ausrichte an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen für Invalide, die den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglichen oder erleichtern (AS 1968 39 unten f.).
Im Rahmen der 8. AHV-Revision kam die Beitragsberechtigung der Invalidenwohnheime erneut zur Sprache. Zwar wollte der Bundesrat die Revision des Art. 73 IVG bis zum Erlass eines neuen Wohnbauartikels in der Bundesverfassung und bis zur Schaffung einer neuen Verfassungsgrundlage für eine umfassende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge hinausschieben (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1102 unten f.). In der parlamentarischen Beratung stellte dann aber Nationalrat Gut den Antrag, Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG sei in dem Sinne zu ändern, dass die Invalidenversicherung an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten Beiträge zu leisten habe. Zur Begründung führte er aus, sein Antrag wolle einerseits Betriebsbeiträge einführen, wie sie für Eingliederungsstätten und geschützte Werkstätten bereits bestünden; denn das Fehlen dieser Möglichkeit für Wohnheime sei der Grund dafür, dass "die würdige Unterbringung von Behinderten noch sehr im Rückstand" sei; dabei seien solche Wohnheime dringend nötig, "und zwar sowohl für die arbeitsfähigen Invaliden wie für jene, die man nicht beruflich eingliedern" könne. Anderseits solle die Einschränkung fallengelassen werden, wonach nur Wohnheime für Invalide, deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglicht oder erleichtert werden soll, subventionsberechtigt seien. Denn dadurch würden "gerade Heime für die Schwerstbehinderten, also jene, die keinen Beruf ausüben können, deren würdige Unterbringung aber gleichwohl gefordert werden" müsse, von der Subventionsberechtigung ausgeschlossen. Sein Antrag würde nun "Baubeiträge an Heime auch für nichtberufstätige Invalide" ermöglichen und liege damit auf der Linie eines kürzlich eingereichten Postulats zur "Verbesserung des Loses der Schwächsten" (Sten.Bull. 1972 N. 403).
Dieser Antrag wurde in der Folge von Bundesrat und Parlament oppositionslos entgegen- und angenommen (Sten.Bull. N. 404; Sten.Bull. S 304 unten f.).
c) Diese unwidersprochen gebliebene, Gesetz gewordene Auffassung zeigt, dass mit dem revidierten Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG eine Grundlage geschaffen werden wollte, um Wohnheime in den Genuss von Betriebsbeiträgen zu bringen, welche erwerblich nicht eingliederungsfähige Invalide beherbergen, solchen Versicherten jedoch eine ihrem gesundheitlichen Zustand angemessene, dauernde oder vorübergehende Unterbringung anbieten. Diese gesetzliche Zielrichtung können Wohnheime für AIDS-Kranke wie das Wohnheim B. durchaus für sich in Anspruch nehmen. Die Art und Weise, wie die AIDS-Kranken betreut werden, stellt nicht nur eine humanitäre Zuwendung dar, sondern auch eine soziale Eingliederung. Diese besteht bei Schwerstkranken, selbst in der letalen Phase, gerade darin, eine Wohngelegenheit zu schaffen, bei der auf ihre Bedürfnisse nach Pflege, Betreuung und menschlicher Zuwendung eingegangen werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 74 und S. 92). Diese Komponente der Pflege und Betreuung steht beim Wohnheim B. eindeutig im Vordergrund. Wie sich aus den eingereichten Aufenthaltsprotokollen ergibt, werden die Bewohner des Wohnheimes B. durch die ihnen entgegengebrachte Zuwendung befähigt, die Zeit ihrer schweren Krankheit und insbesondere das letzte Stadium in möglichst erträglicher Weise zu verbringen, was durchaus als Beschäftigung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV gelten darf. Ohne Institutionen wie das Wohnheim B. blieben pflege- und betreuungsbedürftige AIDS-Kranke uneingegliedert; sie müssten notgedrungen in Spitäler eingewiesen werden, wo sie jedoch - ausser in Phasen stationärer Behandlungsbedürftigkeit - nicht angemessen untergebracht sind (AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 73 f.).
In sachlicher Hinsicht erfüllt das Wohnheim B. bezüglich Lage und Ausstattung die Anforderungen von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV, wie die Besichtigungen durch das BSV am 26. April 1988 (Auszug aus dem Protokoll des Stiftungsrates vom 26. April 1988) und durch das Amt für Bundesbauten am 14. Juni 1989 (vgl. Bemerkung auf der Abrechnung vom 14. September 1989) ergaben.
d) Damit bleibt der Einwand des BSV zu prüfen, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne des Gesetzes. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zur Annahme einer Invalidität im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach Art. 28 und 29 IVG bedarf. Massgebend ist der Invaliditätsbegriff nach Art. 4 IVG, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es steht ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Ferner ist anzunehmen, dass gerade die schwerst AIDS-kranken Versicherten, namentlich jene im Stadium IV (vgl. dazu AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 52 f.; BGE 116 V 240 Erw. 3b), welche das Wohnheim B. aufnimmt, durch die spätestens mit dem Erreichen des Stadiums IV auftretenden Folgekrankheiten seit längerer Zeit in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu BGE 102 V 166) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25% (vgl. BGE 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, besteht jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen sind jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zu einer Rentenzusprechung gekommen ist, hat hier keine Bedeutung, da Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV im Einklang mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spricht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnheim B. grundsätzlich betriebsbeitragsberechtigt im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Stiftung mit dem vorliegenden Urteil Beiträge ab dem Rechnungsjahr 1992 zuzusprechen wären. Denn der Sozialversicherungsrichter hat sich - wie im übrigen auch die Verwaltung - nicht mit künftigen Leistungsansprüchen zu befassen, die unter dem Vorbehalt allfälliger erheblicher Tatsachenänderungen stehen (vgl. BGE 97 V 59 Erw. 1, ZAK 1969 S. 372 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin kann daher - wie sie dies richtigerweise getan hat - nur die gerichtliche Feststellung verlangen, dass sie grundsätzlich beitragsberechtigt ist, solange sie das Wohnheim B. in der jetzigen Art und Weise betreibt. Daran hat sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung (BGE 114 V 201, ZAK 1990 S. 444), so dass dem Erlass eines auf diese Feststellung lautenden Urteils nichts entgegensteht.
Hinsichtlich der Zusprechung von Betriebsbeiträgen ab 1992 ist darauf hinzuweisen, dass hiefür das verordnungsmässig vorgesehene Verfahren einzuhalten ist, wozu namentlich die Einreichung des Betriebsbeitragsgesuches innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres gehört (Art. 107 Abs. 1 IVV).
8. (Kostenpunkt) | de | Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG, Art. 100 Abs. 1 lit. b und Art. 106 Abs. 2 IVV. - Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 IVV räumt Invalidenwohnheimen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge ein (Erw. 3).
- Ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod ist ein Invalidenwohnheim im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV (Erw. 6). | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,197 | 118 V 16 | 118 V 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Stiftung B. führt seit 5. Januar 1989 ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod (Wohnheim B.).
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sprach der Stiftung mit Verfügung vom 23. November 1989 einen Baubeitrag von Fr. 818'051.-- an den Erwerb und die Bereitstellung der Liegenschaft zu. Nach Einreichung der ersten Jahresrechnung und des Gesuchs vom 7. Juni 1990 um Gewährung von Betriebsbeiträgen erklärte sich das Bundesamt mit Verfügung vom 30. Januar 1991 bereit, "mit Blick auf die Entwicklung (des) Projektes und der mündlichen Versprechen ... unter dem ausdrücklichen Titel Treu und Glauben" für die Jahre 1989 bis und mit 1991 Beiträge zuzusprechen; auf Ende 1991 werde die Subventionsberechtigung jedoch aufgehoben, weil das Wohnheim B. weder der sozialen noch der beruflichen Eingliederung Invalider diene, sondern den Bewohnern ein der Krankheit angepasstes Milieu mit Sterbebegleitung biete, was eine rein humanitäre Massnahme darstelle.
B.- Die Stiftung B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die bundesamtliche Verfügung insoweit aufzuheben, als die Subventionsberechtigung bis auf Ende Dezember 1991 begrenzt worden sei, und es sei festzustellen, dass die Institution betriebsbeitragsberechtigt sei.
Das BSV schliesst vernehmlassungsweise auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 116 V 319 Erw. 1a).
Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. c OG jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien nicht dazu geäussert haben (BGE 116 V 50 Erw. 7b in fine und 319 Erw. 1b in fine, BGE 111 V 281 Erw. 2a).
2. a) Laut Art. 73 Abs. 1 IVG gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen (Satz 1). Ausgeschlossen sind Anstalten und Werkstätten, die der stationären Durchführung von medizinischen Massnahmen dienen (Satz 2).
Nach Art. 73 Abs. 2 IVG kann die Versicherung Beiträge gewähren
- an den Betrieb von Einrichtungen gemäss Absatz 1 (lit. a);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Als Dauerbeschäftigung gilt auch eine Tätigkeit, die keinen wirtschaftlichen Nutzen bringt (lit. b);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten (lit. c).
Der Bundesrat hat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (Art. 75 Abs. 1 IVG). Solche Vorschriften erliess er in den Art. 99 bis 107 IVV.
b) Im vorliegenden Fall kommt als Rechtsgrundlage für die vom BSV auf Ende 1991 begrenzten Betriebskostenbeiträge einzig Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in Frage. Gemäss Art. 106 Abs. 2 IVV werden Betriebsbeiträge an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen, und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV), gewährt, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Es ist daher zu prüfen, ob diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung einräumen.
3. a) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert ist (BGE 116 V 319 Erw. 1c mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 116 V 318, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Krankenpflege R. vom 27. Dezember 1990, entschieden, dass Art. 101bis AHVG keinen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräume. Zu diesem Ergebnis gelangte es im wesentlichen unter Berücksichtigung der Materialien, namentlich der Entstehungsgeschichte des Art. 101bis Abs. 4 AHVG, welche zeigte, dass die gesetzgebenden Organe keine Anspruchsberechtigung einführen wollten (BGE 116 V 320 Erw. 2b). Dagegen ist das Gericht in BGE 117 V 140 Erw. 5a und in ZAK 1989 S. 35 ff. von einem bundesrechtlichen Anspruch auf Baubeiträge nach Art. 155 AHVG ausgegangen. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsnatur des Anspruchs bejaht bei Betriebsbeiträgen an Eingliederungsstätten nach Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG (BGE 106 V 96 Erw. 1a; bestätigt durch die in ZAK 1983 S. 454 nicht publizierte Erw. 1a des Urteils Verein L. vom 16. Juni 1983). Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise besteht im Rahmen des vorliegendenfalls anwendbaren Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG kein Anlass. So wie Art. 105 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG den Rechtsanspruchscharakter sichert (BGE 106 V 96 Erw. 1a), trifft dies in gleicher Weise auf Art. 106 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG zu. Diesen Standpunkt nimmt im übrigen auch das BSV ein, hielt es doch bei der Novellierung des Art. 73 IVG und der Art. 99 ff. IVV im Rahmen der 8. AHV-Revision fest, dass nun "auch Beschäftigungsstätten und Wohnheime für nicht erwerbsfähige Invalide subventionsberechtigt" sind und "Betriebsbeiträge an die invaliditätsbedingten Mehrkosten (...) erhalten" (ZAK 1972 S. 398 und S. 622). Schliesslich ergibt sich der Rechtsanspruchscharakter der Leistungen nach Art. 73 IVG auch aus den bundesrätlichen Darlegungen in der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, aus welchen klar hervorgeht, dass die Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen in die Kompetenz des Verordnungsgebers und nicht ins Ermessen der rechtsanwendenden Behörde gelegt werden sollte (BBl 1958 II 1220 ff. und 1279).
Steht somit ein bundesrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin auf Betriebsbeiträge zur Diskussion, schliesst Art. 129 Abs. 1 lit. c OG das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
4. a) Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Beiträgen an Institutionen für Invalide nach Art. 73 ff. IVG sind gestützt auf Art. 107 Abs. 2 IVV in erster Instanz durch das Bundesamt für Sozialversicherung zu erlassen. Laut Art. 98 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft hier zu, erklärt doch Art. 203 AHVV (anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 89 IVV) unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV für zulässig. Somit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anfechtungsgegenstandes (BGE 106 V 96 Erw. 1b) auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Nach der Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten um Beiträge nach Art. 73 IVG keine Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 und Art. 134 OG (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4). Folglich richtet sich die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach Art. 104 und 105 OG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. a und b OG). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG entschieden hat (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4).
5. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es müsse ihr in Anbetracht der früheren Haltung des Bundesamtes und damit gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung über das Jahr 1991 hinaus zuerkannt werden. Die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (BGE 116 V 298) sind eindeutig nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin das Projekt in der von ihr für richtig gehaltenen Weise realisierte und den Betrieb unabhängig von einer allfälligen Subventionierung des Vorhabens durch die Invalidenversicherung aufnahm. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der früheren Auskünfte oder Zusicherungen des Bundesamtes Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten (BGE 116 V 299 Erw. 3a Ziff. 4).
6. Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Invalidenwohnheim im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV betreibt, was ihr bejahendenfalls nach Art. 106 Abs. 2 IVV Anspruch auf Betriebsbeiträge verschafft.
a) Das BSV verneint dies in der Stellungnahme vom 29. April 1991 mit der Begründung, entgegen der anfänglichen Meinung habe sich gezeigt, "dass es sich beim Wohnheim B. um ein reines Sterbehaus (handle), wo die Kranken unter sehr menschlichen Aspekten und umfassender Betreuung ihre letzten Lebenstage verbringen" dürften. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage 60 Tage, und viele Kranke würden sich nur wenige Tage bis zum Tod im Heim aufhalten. Solche Institutionen seien zwar "aus sozialer Sicht sehr wertvoll"; es könne "aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein..., Sterbehäuser, wie das Wohnheim B., mitzufinanzieren, da in diesen Institutionen nicht mehr von sozialer oder beruflicher Eingliederung, respektive sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung Invalider gesprochen werden (könne). Zudem (lasse) der Verlauf der AIDS-Krankheit meist kaum auf eine invaliditätsbegründende Zeitspanne zwischen Ausbruch der Krankheit und dem Sterben schliessen."
b) Aufgrund der Entwicklung, die Art. 73 IVG seit dem Bestehen des Gesetzes erfahren hat, kann der Auffassung des Bundesamtes nicht beigepflichtet werden:
Aus der Überlegung heraus, es könne sich nicht darum handeln, "allgemein die Bereitstellung von Wohngelegenheiten für Invalide durch Gewährung von Beiträgen zu unterstützen" (Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958; BBl 1958 II 1279), beschränkte Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in seiner ursprünglichen Fassung den Beitragsanspruch auf bedürfnisgerechte Invalidenwohnheime, welche die Berufsausübung ermöglichten oder erleichterten. Zudem wurden nur Beiträge für die Errichtung und den Ausbau von Wohnheimen gewährt; ein Anspruch auf Betriebsbeiträge bestand nicht (AS 1959 846 unten f.).
Ein Einbruch in diese strenge Regelung der Beitragsberechtigung erfolgte bereits im Rahmen der ersten Revision des IVG. In der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 erklärte sich der Bundesrat bereit, die Subventionsmöglichkeit auf Wohnheime auszudehnen, "die ausschliesslich oder teilweise Invaliden während ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung und Umschulung offenstehen". Ferner sprach er sich für die Gewährung von Beiträgen an die Erneuerungskosten aus; dagegen lehnte er das Begehren, auch an die Betriebskosten der Wohnheime für Invalide Beiträge zu leisten, ab (BBl 1967 I 695 f.). Diese Auffassung setzte sich in der Folge durch und Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG erhielt mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 neu die Fassung, dass die Invalidenversicherung Beiträge ausrichte an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen für Invalide, die den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglichen oder erleichtern (AS 1968 39 unten f.).
Im Rahmen der 8. AHV-Revision kam die Beitragsberechtigung der Invalidenwohnheime erneut zur Sprache. Zwar wollte der Bundesrat die Revision des Art. 73 IVG bis zum Erlass eines neuen Wohnbauartikels in der Bundesverfassung und bis zur Schaffung einer neuen Verfassungsgrundlage für eine umfassende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge hinausschieben (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1102 unten f.). In der parlamentarischen Beratung stellte dann aber Nationalrat Gut den Antrag, Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG sei in dem Sinne zu ändern, dass die Invalidenversicherung an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten Beiträge zu leisten habe. Zur Begründung führte er aus, sein Antrag wolle einerseits Betriebsbeiträge einführen, wie sie für Eingliederungsstätten und geschützte Werkstätten bereits bestünden; denn das Fehlen dieser Möglichkeit für Wohnheime sei der Grund dafür, dass "die würdige Unterbringung von Behinderten noch sehr im Rückstand" sei; dabei seien solche Wohnheime dringend nötig, "und zwar sowohl für die arbeitsfähigen Invaliden wie für jene, die man nicht beruflich eingliedern" könne. Anderseits solle die Einschränkung fallengelassen werden, wonach nur Wohnheime für Invalide, deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglicht oder erleichtert werden soll, subventionsberechtigt seien. Denn dadurch würden "gerade Heime für die Schwerstbehinderten, also jene, die keinen Beruf ausüben können, deren würdige Unterbringung aber gleichwohl gefordert werden" müsse, von der Subventionsberechtigung ausgeschlossen. Sein Antrag würde nun "Baubeiträge an Heime auch für nichtberufstätige Invalide" ermöglichen und liege damit auf der Linie eines kürzlich eingereichten Postulats zur "Verbesserung des Loses der Schwächsten" (Sten.Bull. 1972 N. 403).
Dieser Antrag wurde in der Folge von Bundesrat und Parlament oppositionslos entgegen- und angenommen (Sten.Bull. N. 404; Sten.Bull. S 304 unten f.).
c) Diese unwidersprochen gebliebene, Gesetz gewordene Auffassung zeigt, dass mit dem revidierten Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG eine Grundlage geschaffen werden wollte, um Wohnheime in den Genuss von Betriebsbeiträgen zu bringen, welche erwerblich nicht eingliederungsfähige Invalide beherbergen, solchen Versicherten jedoch eine ihrem gesundheitlichen Zustand angemessene, dauernde oder vorübergehende Unterbringung anbieten. Diese gesetzliche Zielrichtung können Wohnheime für AIDS-Kranke wie das Wohnheim B. durchaus für sich in Anspruch nehmen. Die Art und Weise, wie die AIDS-Kranken betreut werden, stellt nicht nur eine humanitäre Zuwendung dar, sondern auch eine soziale Eingliederung. Diese besteht bei Schwerstkranken, selbst in der letalen Phase, gerade darin, eine Wohngelegenheit zu schaffen, bei der auf ihre Bedürfnisse nach Pflege, Betreuung und menschlicher Zuwendung eingegangen werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 74 und S. 92). Diese Komponente der Pflege und Betreuung steht beim Wohnheim B. eindeutig im Vordergrund. Wie sich aus den eingereichten Aufenthaltsprotokollen ergibt, werden die Bewohner des Wohnheimes B. durch die ihnen entgegengebrachte Zuwendung befähigt, die Zeit ihrer schweren Krankheit und insbesondere das letzte Stadium in möglichst erträglicher Weise zu verbringen, was durchaus als Beschäftigung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV gelten darf. Ohne Institutionen wie das Wohnheim B. blieben pflege- und betreuungsbedürftige AIDS-Kranke uneingegliedert; sie müssten notgedrungen in Spitäler eingewiesen werden, wo sie jedoch - ausser in Phasen stationärer Behandlungsbedürftigkeit - nicht angemessen untergebracht sind (AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 73 f.).
In sachlicher Hinsicht erfüllt das Wohnheim B. bezüglich Lage und Ausstattung die Anforderungen von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV, wie die Besichtigungen durch das BSV am 26. April 1988 (Auszug aus dem Protokoll des Stiftungsrates vom 26. April 1988) und durch das Amt für Bundesbauten am 14. Juni 1989 (vgl. Bemerkung auf der Abrechnung vom 14. September 1989) ergaben.
d) Damit bleibt der Einwand des BSV zu prüfen, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne des Gesetzes. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zur Annahme einer Invalidität im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach Art. 28 und 29 IVG bedarf. Massgebend ist der Invaliditätsbegriff nach Art. 4 IVG, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es steht ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Ferner ist anzunehmen, dass gerade die schwerst AIDS-kranken Versicherten, namentlich jene im Stadium IV (vgl. dazu AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 52 f.; BGE 116 V 240 Erw. 3b), welche das Wohnheim B. aufnimmt, durch die spätestens mit dem Erreichen des Stadiums IV auftretenden Folgekrankheiten seit längerer Zeit in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu BGE 102 V 166) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25% (vgl. BGE 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, besteht jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen sind jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zu einer Rentenzusprechung gekommen ist, hat hier keine Bedeutung, da Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV im Einklang mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spricht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnheim B. grundsätzlich betriebsbeitragsberechtigt im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Stiftung mit dem vorliegenden Urteil Beiträge ab dem Rechnungsjahr 1992 zuzusprechen wären. Denn der Sozialversicherungsrichter hat sich - wie im übrigen auch die Verwaltung - nicht mit künftigen Leistungsansprüchen zu befassen, die unter dem Vorbehalt allfälliger erheblicher Tatsachenänderungen stehen (vgl. BGE 97 V 59 Erw. 1, ZAK 1969 S. 372 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin kann daher - wie sie dies richtigerweise getan hat - nur die gerichtliche Feststellung verlangen, dass sie grundsätzlich beitragsberechtigt ist, solange sie das Wohnheim B. in der jetzigen Art und Weise betreibt. Daran hat sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung (BGE 114 V 201, ZAK 1990 S. 444), so dass dem Erlass eines auf diese Feststellung lautenden Urteils nichts entgegensteht.
Hinsichtlich der Zusprechung von Betriebsbeiträgen ab 1992 ist darauf hinzuweisen, dass hiefür das verordnungsmässig vorgesehene Verfahren einzuhalten ist, wozu namentlich die Einreichung des Betriebsbeitragsgesuches innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres gehört (Art. 107 Abs. 1 IVV).
8. (Kostenpunkt) | de | Art. 73 al. 2 let. c LAI, art. 100 al. 1 let. b et art. 106 al. 2 RAI. - L'art. 73 al. 2 let. c LAI, en corrélation avec l'art. 106 al. 2 RAI, confère un droit à des subventions en faveur des homes recueillant des invalides (consid. 3).
- Une maison d'accueil qui assure à des personnes atteintes du SIDA, à un stade avancé de la maladie, une assistance temporaire ou un accompagnement de fin de vie est un home pour invalides au sens de l'art. 73 al. 2 let. c LAI en corrélation avec l'art. 100 al. 1 let. b RAI (consid. 6). | fr | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,198 | 118 V 16 | 118 V 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Die Stiftung B. führt seit 5. Januar 1989 ein Wohnheim für AIDS-Kranke in fortgeschrittenem Krankheitszustand zur vorübergehenden Betreuung oder Begleitung bis zum Tod (Wohnheim B.).
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) sprach der Stiftung mit Verfügung vom 23. November 1989 einen Baubeitrag von Fr. 818'051.-- an den Erwerb und die Bereitstellung der Liegenschaft zu. Nach Einreichung der ersten Jahresrechnung und des Gesuchs vom 7. Juni 1990 um Gewährung von Betriebsbeiträgen erklärte sich das Bundesamt mit Verfügung vom 30. Januar 1991 bereit, "mit Blick auf die Entwicklung (des) Projektes und der mündlichen Versprechen ... unter dem ausdrücklichen Titel Treu und Glauben" für die Jahre 1989 bis und mit 1991 Beiträge zuzusprechen; auf Ende 1991 werde die Subventionsberechtigung jedoch aufgehoben, weil das Wohnheim B. weder der sozialen noch der beruflichen Eingliederung Invalider diene, sondern den Bewohnern ein der Krankheit angepasstes Milieu mit Sterbebegleitung biete, was eine rein humanitäre Massnahme darstelle.
B.- Die Stiftung B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die bundesamtliche Verfügung insoweit aufzuheben, als die Subventionsberechtigung bis auf Ende Dezember 1991 begrenzt worden sei, und es sei festzustellen, dass die Institution betriebsbeitragsberechtigt sei.
Das BSV schliesst vernehmlassungsweise auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 128 OG beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 97 und 98 lit. b-h OG auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist Art. 97 OG auf Art. 5 VwVG. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (oder richtigerweise hätten stützen sollen; BGE 116 Ia 266 Erw. 2a) und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (BGE 116 V 319 Erw. 1a).
Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss Art. 129 Abs. 1 lit. c OG jedoch gegen Verfügungen über die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, ausser Stundung oder Erlass von Versicherungsbeiträgen. Diese Eintretensvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen, auch wenn sich die Parteien nicht dazu geäussert haben (BGE 116 V 50 Erw. 7b in fine und 319 Erw. 1b in fine, BGE 111 V 281 Erw. 2a).
2. a) Laut Art. 73 Abs. 1 IVG gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen (Satz 1). Ausgeschlossen sind Anstalten und Werkstätten, die der stationären Durchführung von medizinischen Massnahmen dienen (Satz 2).
Nach Art. 73 Abs. 2 IVG kann die Versicherung Beiträge gewähren
- an den Betrieb von Einrichtungen gemäss Absatz 1 (lit. a);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Als Dauerbeschäftigung gilt auch eine Tätigkeit, die keinen wirtschaftlichen Nutzen bringt (lit. b);
- an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten (lit. c).
Der Bundesrat hat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (Art. 75 Abs. 1 IVG). Solche Vorschriften erliess er in den Art. 99 bis 107 IVV.
b) Im vorliegenden Fall kommt als Rechtsgrundlage für die vom BSV auf Ende 1991 begrenzten Betriebskostenbeiträge einzig Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in Frage. Gemäss Art. 106 Abs. 2 IVV werden Betriebsbeiträge an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen, und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV), gewährt, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Es ist daher zu prüfen, ob diese Bestimmungen einen bundesrechtlichen Anspruch auf Beiträge der Invalidenversicherung einräumen.
3. a) Nach der Rechtsprechung ist ein bundesrechtlicher Anspruch auf einen Beitrag zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der gesetzesanwendenden Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Die eidgenössischen Gerichte haben deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Leistungen wiederholt auch dann bejaht, wenn die betreffende Rechtsnorm als Kann-Vorschrift formuliert ist (BGE 116 V 319 Erw. 1c mit Hinweisen).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 116 V 318, bestätigt im unveröffentlichten Urteil Krankenpflege R. vom 27. Dezember 1990, entschieden, dass Art. 101bis AHVG keinen Anspruch auf Beiträge zur Förderung der Altershilfe einräume. Zu diesem Ergebnis gelangte es im wesentlichen unter Berücksichtigung der Materialien, namentlich der Entstehungsgeschichte des Art. 101bis Abs. 4 AHVG, welche zeigte, dass die gesetzgebenden Organe keine Anspruchsberechtigung einführen wollten (BGE 116 V 320 Erw. 2b). Dagegen ist das Gericht in BGE 117 V 140 Erw. 5a und in ZAK 1989 S. 35 ff. von einem bundesrechtlichen Anspruch auf Baubeiträge nach Art. 155 AHVG ausgegangen. Ferner hat das Eidg. Versicherungsgericht die Rechtsnatur des Anspruchs bejaht bei Betriebsbeiträgen an Eingliederungsstätten nach Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG (BGE 106 V 96 Erw. 1a; bestätigt durch die in ZAK 1983 S. 454 nicht publizierte Erw. 1a des Urteils Verein L. vom 16. Juni 1983). Für eine hievon abweichende Betrachtungsweise besteht im Rahmen des vorliegendenfalls anwendbaren Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG kein Anlass. So wie Art. 105 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG den Rechtsanspruchscharakter sichert (BGE 106 V 96 Erw. 1a), trifft dies in gleicher Weise auf Art. 106 Abs. 2 IVV in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG zu. Diesen Standpunkt nimmt im übrigen auch das BSV ein, hielt es doch bei der Novellierung des Art. 73 IVG und der Art. 99 ff. IVV im Rahmen der 8. AHV-Revision fest, dass nun "auch Beschäftigungsstätten und Wohnheime für nicht erwerbsfähige Invalide subventionsberechtigt" sind und "Betriebsbeiträge an die invaliditätsbedingten Mehrkosten (...) erhalten" (ZAK 1972 S. 398 und S. 622). Schliesslich ergibt sich der Rechtsanspruchscharakter der Leistungen nach Art. 73 IVG auch aus den bundesrätlichen Darlegungen in der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 24. Oktober 1958, aus welchen klar hervorgeht, dass die Umschreibung der Anspruchsvoraussetzungen in die Kompetenz des Verordnungsgebers und nicht ins Ermessen der rechtsanwendenden Behörde gelegt werden sollte (BBl 1958 II 1220 ff. und 1279).
Steht somit ein bundesrechtlicher Anspruch der Beschwerdeführerin auf Betriebsbeiträge zur Diskussion, schliesst Art. 129 Abs. 1 lit. c OG das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
4. a) Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Beiträgen an Institutionen für Invalide nach Art. 73 ff. IVG sind gestützt auf Art. 107 Abs. 2 IVV in erster Instanz durch das Bundesamt für Sozialversicherung zu erlassen. Laut Art. 98 lit. c OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen u.a. der den Departementen unterstellten Dienstabteilungen, mithin der Bundesämter; verfügen diese als erste Instanzen, kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden, soweit das Bundesrecht sie gegen diese Verfügungen vorsieht (Art. 98 lit. c in fine OG). Diese Voraussetzung trifft hier zu, erklärt doch Art. 203 AHVV (anwendbar auf dem Gebiet der Invalidenversicherung kraft Art. 89 IVV) unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen des BSV für zulässig. Somit ist auch unter dem Gesichtspunkt des Anfechtungsgegenstandes (BGE 106 V 96 Erw. 1b) auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
b) Nach der Rechtsprechung betreffen Streitigkeiten um Beiträge nach Art. 73 IVG keine Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 und Art. 134 OG (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4). Folglich richtet sich die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach Art. 104 und 105 OG. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (Art. 104 lit. a und b OG). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG entschieden hat (BGE 106 V 98 Erw. 3, ZAK 1983 S. 454 Erw. 4).
5. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, es müsse ihr in Anbetracht der früheren Haltung des Bundesamtes und damit gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung über das Jahr 1991 hinaus zuerkannt werden. Die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (BGE 116 V 298) sind eindeutig nicht erfüllt, da die Beschwerdeführerin das Projekt in der von ihr für richtig gehaltenen Weise realisierte und den Betrieb unabhängig von einer allfälligen Subventionierung des Vorhabens durch die Invalidenversicherung aufnahm. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe im Vertrauen auf die Richtigkeit der früheren Auskünfte oder Zusicherungen des Bundesamtes Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden könnten (BGE 116 V 299 Erw. 3a Ziff. 4).
6. Damit ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Invalidenwohnheim im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG und Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV betreibt, was ihr bejahendenfalls nach Art. 106 Abs. 2 IVV Anspruch auf Betriebsbeiträge verschafft.
a) Das BSV verneint dies in der Stellungnahme vom 29. April 1991 mit der Begründung, entgegen der anfänglichen Meinung habe sich gezeigt, "dass es sich beim Wohnheim B. um ein reines Sterbehaus (handle), wo die Kranken unter sehr menschlichen Aspekten und umfassender Betreuung ihre letzten Lebenstage verbringen" dürften. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer betrage 60 Tage, und viele Kranke würden sich nur wenige Tage bis zum Tod im Heim aufhalten. Solche Institutionen seien zwar "aus sozialer Sicht sehr wertvoll"; es könne "aber nicht Aufgabe der Invalidenversicherung sein..., Sterbehäuser, wie das Wohnheim B., mitzufinanzieren, da in diesen Institutionen nicht mehr von sozialer oder beruflicher Eingliederung, respektive sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung Invalider gesprochen werden (könne). Zudem (lasse) der Verlauf der AIDS-Krankheit meist kaum auf eine invaliditätsbegründende Zeitspanne zwischen Ausbruch der Krankheit und dem Sterben schliessen."
b) Aufgrund der Entwicklung, die Art. 73 IVG seit dem Bestehen des Gesetzes erfahren hat, kann der Auffassung des Bundesamtes nicht beigepflichtet werden:
Aus der Überlegung heraus, es könne sich nicht darum handeln, "allgemein die Bereitstellung von Wohngelegenheiten für Invalide durch Gewährung von Beiträgen zu unterstützen" (Botschaft des Bundesrates vom 24. Oktober 1958; BBl 1958 II 1279), beschränkte Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG in seiner ursprünglichen Fassung den Beitragsanspruch auf bedürfnisgerechte Invalidenwohnheime, welche die Berufsausübung ermöglichten oder erleichterten. Zudem wurden nur Beiträge für die Errichtung und den Ausbau von Wohnheimen gewährt; ein Anspruch auf Betriebsbeiträge bestand nicht (AS 1959 846 unten f.).
Ein Einbruch in diese strenge Regelung der Beitragsberechtigung erfolgte bereits im Rahmen der ersten Revision des IVG. In der Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 27. Februar 1967 erklärte sich der Bundesrat bereit, die Subventionsmöglichkeit auf Wohnheime auszudehnen, "die ausschliesslich oder teilweise Invaliden während ihrer erstmaligen beruflichen Ausbildung und Umschulung offenstehen". Ferner sprach er sich für die Gewährung von Beiträgen an die Erneuerungskosten aus; dagegen lehnte er das Begehren, auch an die Betriebskosten der Wohnheime für Invalide Beiträge zu leisten, ab (BBl 1967 I 695 f.). Diese Auffassung setzte sich in der Folge durch und Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG erhielt mit Bundesgesetz vom 5. Oktober 1967 neu die Fassung, dass die Invalidenversicherung Beiträge ausrichte an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen für Invalide, die den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglichen oder erleichtern (AS 1968 39 unten f.).
Im Rahmen der 8. AHV-Revision kam die Beitragsberechtigung der Invalidenwohnheime erneut zur Sprache. Zwar wollte der Bundesrat die Revision des Art. 73 IVG bis zum Erlass eines neuen Wohnbauartikels in der Bundesverfassung und bis zur Schaffung einer neuen Verfassungsgrundlage für eine umfassende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge hinausschieben (Botschaft des Bundesrates betreffend die 8. Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 11. Oktober 1971; BBl 1971 II 1102 unten f.). In der parlamentarischen Beratung stellte dann aber Nationalrat Gut den Antrag, Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG sei in dem Sinne zu ändern, dass die Invalidenversicherung an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten Beiträge zu leisten habe. Zur Begründung führte er aus, sein Antrag wolle einerseits Betriebsbeiträge einführen, wie sie für Eingliederungsstätten und geschützte Werkstätten bereits bestünden; denn das Fehlen dieser Möglichkeit für Wohnheime sei der Grund dafür, dass "die würdige Unterbringung von Behinderten noch sehr im Rückstand" sei; dabei seien solche Wohnheime dringend nötig, "und zwar sowohl für die arbeitsfähigen Invaliden wie für jene, die man nicht beruflich eingliedern" könne. Anderseits solle die Einschränkung fallengelassen werden, wonach nur Wohnheime für Invalide, deren erstmalige berufliche Ausbildung, Umschulung oder Berufsausübung ermöglicht oder erleichtert werden soll, subventionsberechtigt seien. Denn dadurch würden "gerade Heime für die Schwerstbehinderten, also jene, die keinen Beruf ausüben können, deren würdige Unterbringung aber gleichwohl gefordert werden" müsse, von der Subventionsberechtigung ausgeschlossen. Sein Antrag würde nun "Baubeiträge an Heime auch für nichtberufstätige Invalide" ermöglichen und liege damit auf der Linie eines kürzlich eingereichten Postulats zur "Verbesserung des Loses der Schwächsten" (Sten.Bull. 1972 N. 403).
Dieser Antrag wurde in der Folge von Bundesrat und Parlament oppositionslos entgegen- und angenommen (Sten.Bull. N. 404; Sten.Bull. S 304 unten f.).
c) Diese unwidersprochen gebliebene, Gesetz gewordene Auffassung zeigt, dass mit dem revidierten Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG eine Grundlage geschaffen werden wollte, um Wohnheime in den Genuss von Betriebsbeiträgen zu bringen, welche erwerblich nicht eingliederungsfähige Invalide beherbergen, solchen Versicherten jedoch eine ihrem gesundheitlichen Zustand angemessene, dauernde oder vorübergehende Unterbringung anbieten. Diese gesetzliche Zielrichtung können Wohnheime für AIDS-Kranke wie das Wohnheim B. durchaus für sich in Anspruch nehmen. Die Art und Weise, wie die AIDS-Kranken betreut werden, stellt nicht nur eine humanitäre Zuwendung dar, sondern auch eine soziale Eingliederung. Diese besteht bei Schwerstkranken, selbst in der letalen Phase, gerade darin, eine Wohngelegenheit zu schaffen, bei der auf ihre Bedürfnisse nach Pflege, Betreuung und menschlicher Zuwendung eingegangen werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, Bericht der Eidgenössischen Kommission für AIDS-Fragen und des Bundesamtes für Gesundheitswesen, 2. Aufl., September 1989, S. 74 und S. 92). Diese Komponente der Pflege und Betreuung steht beim Wohnheim B. eindeutig im Vordergrund. Wie sich aus den eingereichten Aufenthaltsprotokollen ergibt, werden die Bewohner des Wohnheimes B. durch die ihnen entgegengebrachte Zuwendung befähigt, die Zeit ihrer schweren Krankheit und insbesondere das letzte Stadium in möglichst erträglicher Weise zu verbringen, was durchaus als Beschäftigung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV gelten darf. Ohne Institutionen wie das Wohnheim B. blieben pflege- und betreuungsbedürftige AIDS-Kranke uneingegliedert; sie müssten notgedrungen in Spitäler eingewiesen werden, wo sie jedoch - ausser in Phasen stationärer Behandlungsbedürftigkeit - nicht angemessen untergebracht sind (AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 73 f.).
In sachlicher Hinsicht erfüllt das Wohnheim B. bezüglich Lage und Ausstattung die Anforderungen von Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV, wie die Besichtigungen durch das BSV am 26. April 1988 (Auszug aus dem Protokoll des Stiftungsrates vom 26. April 1988) und durch das Amt für Bundesbauten am 14. Juni 1989 (vgl. Bemerkung auf der Abrechnung vom 14. September 1989) ergaben.
d) Damit bleibt der Einwand des BSV zu prüfen, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne des Gesetzes. Dazu ist vorab festzustellen, dass es zur Annahme einer Invalidität im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach Art. 28 und 29 IVG bedarf. Massgebend ist der Invaliditätsbegriff nach Art. 4 IVG, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es steht ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Ferner ist anzunehmen, dass gerade die schwerst AIDS-kranken Versicherten, namentlich jene im Stadium IV (vgl. dazu AIDS in der Schweiz, a.a.O., S. 52 f.; BGE 116 V 240 Erw. 3b), welche das Wohnheim B. aufnimmt, durch die spätestens mit dem Erreichen des Stadiums IV auftretenden Folgekrankheiten seit längerer Zeit in der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt sind. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu BGE 102 V 166) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25% (vgl. BGE 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, besteht jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen sind jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zu einer Rentenzusprechung gekommen ist, hat hier keine Bedeutung, da Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV im Einklang mit Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spricht.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Wohnheim B. grundsätzlich betriebsbeitragsberechtigt im Sinne von Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG ist. Dies kann jedoch nicht dazu führen, dass der Stiftung mit dem vorliegenden Urteil Beiträge ab dem Rechnungsjahr 1992 zuzusprechen wären. Denn der Sozialversicherungsrichter hat sich - wie im übrigen auch die Verwaltung - nicht mit künftigen Leistungsansprüchen zu befassen, die unter dem Vorbehalt allfälliger erheblicher Tatsachenänderungen stehen (vgl. BGE 97 V 59 Erw. 1, ZAK 1969 S. 372 Erw. 2). Die Beschwerdeführerin kann daher - wie sie dies richtigerweise getan hat - nur die gerichtliche Feststellung verlangen, dass sie grundsätzlich beitragsberechtigt ist, solange sie das Wohnheim B. in der jetzigen Art und Weise betreibt. Daran hat sie ein schutzwürdiges Interesse im Sinne der Rechtsprechung (BGE 114 V 201, ZAK 1990 S. 444), so dass dem Erlass eines auf diese Feststellung lautenden Urteils nichts entgegensteht.
Hinsichtlich der Zusprechung von Betriebsbeiträgen ab 1992 ist darauf hinzuweisen, dass hiefür das verordnungsmässig vorgesehene Verfahren einzuhalten ist, wozu namentlich die Einreichung des Betriebsbeitragsgesuches innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres gehört (Art. 107 Abs. 1 IVV).
8. (Kostenpunkt) | de | Art. 73 cpv. 2 lett. c LAI, art. 100 cpv. 1 lett. b e art. 106 cpv. 2 OAI. - L'art. 73 cpv. 2 lett. c LAI, riferito all'art. 106 cpv. 2 OAI, conferisce un diritto a sussidio a favore di case che accolgono invalidi (consid. 3).
- Una casa che accoglie persone affette da AIDS in uno stadio avanzato della malattia, assicurando loro un'assistenza temporanea o accompagnamento sino alla morte, è casa per invalidi ai sensi dell'art. 73 cpv. 2 lett. c LAI, in relazione con l'art. 100 cpv. 1 lett. b OAI (consid. 6). | it | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,199 | 118 V 171 | 118 V 171
Sachverhalt ab Seite 171
A.- a) Le 26 mars 1990, David R., né en 1967, domicilié à C. (JU), a été admis à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, pour y subir une néphrectomie consécutive au rejet d'un rein transplanté. Le lendemain, il a été transféré à l'Hôpital régional de Porrentruy pour la poursuite de dialyses et un traitement postopératoire.
Le 8 mai 1990, David R. a de nouveau été admis à l'Hôpital régional de Porrentruy, en raison cette fois d'une pancréatite aiguë. Il a été conduit dans un établissement hospitalier bâlois, puis à l'Hôpital de l'Ile, avant d'être ramené à l'Hôpital régional de Porrentruy.
Par la suite, le 30 octobre 1990, il est allé en consultation au service des urgences de l'Hôpital régional de Porrentruy. Présentant un état hautement fébrile et une symptomatologie de rejet ou de pyélonéphrite aiguë, il a été immédiatement transporté à l'Hôpital de l'Ile; il fut soumis à divers examens et reconduit le lendemain à son domicile.
b) Les frais de ces différents transports, qui ont tous été effectués au moyen d'une ambulance, ont été facturés par l'Hôpital régional de Porrentruy. Celui-ci a ainsi adressé cinq factures au patient, pour un montant total de 4'623 fr. 90 (918 francs, 1'469 fr. 10, 758 fr. 40, 729 fr. 60 et 748 fr. 80).
c) David R. a demandé à la Chrétienne-Sociale Suisse (CSS), auprès de laquelle il est assuré contre la maladie, de lui rembourser les montants précités. Le 12 juillet 1991, la CSS lui a notifié une décision de refus, au motif que la prise en charge des frais de transport ne faisait pas partie des prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie.
B.- David R. a recouru contre cette décision. Par jugement du 29 novembre 1991, le Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances) a partiellement admis le recours en condamnant la CSS à verser la somme de 570 francs à l'assuré. Les premiers juges ont constaté, en effet, que, dans trois cas de transport, l'Hôpital régional de Porrentruy avait porté en compte des frais pour l'accompagnement par un infirmier, par 148 fr. 20, 239 fr. 40 et 182 fr. 40 (570 francs au total). Ils ont estimé qu'il s'agissait là d'une surveillance de caractère paramédical, qui se distinguait des déplacements proprement dits, et dont les frais incombaient en conséquence à la CSS.
C.- Tant la CSS que David R. forment un recours de droit administratif contre ce jugement, dont ils demandent tous deux l'annulation. David R. conclut, en outre, à la prise en charge intégrale des frais de transport facturés par l'Hôpital régional de Porrentruy.
Chacun des recourants a conclu au rejet du recours de l'adverse partie. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales renonce à présenter une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 12 al. 2 ch. 1 LAMA, les caisses-maladie doivent prendre en charge, dans l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques (assurance de base), en cas de traitement ambulatoire, au moins les soins donnés par un médecin (let. a), les traitements scientifiquement reconnus auxquels procède le personnel paramédical sur prescription d'un médecin (let. b), les médicaments et les analyses ordonnés par un médecin (let. c et d), ainsi que les soins donnés par un chiropraticien au sens de l'art. 21 al. 4 LAMA (let. e).
En cas de traitement dans un établissement hospitalier, les caisses sont tenues d'allouer, au titre de la même assurance, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins (art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA).
2. a) Il résulte a contrario de ces dispositions que les frais de transport, notamment par ambulance, ne font pas partie des prestations à la charge des caisses-maladie, sauf disposition statutaire contraire (cf. ATF 108 V 239 consid. 3c et 242 consid. 5a; RJAM 1977 No 288 p. 103; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 328; BONER/HOLZHERR, FJS No 1315, p. 13). A cet égard, la proposition du Conseil fédéral d'insérer dans le projet de révision de l'assurance-maladie une disposition sur la prise en charge obligatoire par les caisses-maladie d'une participation aux frais de transport d'urgence, ainsi qu'aux frais de sauvetage, démontre qu'une modification législative est nécessaire pour permettre le remboursement de tels frais (cf. l'art. 19 let. f du projet de LAMal du 6 novembre 1991, FF 1992 I 250). Cette innovation, du reste, a été contestée au cours de la procédure de consultation. Pour cette raison, le Conseil fédéral s'est contenté de prévoir, au lieu d'une prise en charge jusqu'à concurrence d'un montant maximal, comme le proposait la commission d'experts, une simple participation aux frais, selon des modalités à définir par voie d'ordonnance (Message concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, FF 1992 I 135).
b) C'est dire que, contrairement à l'opinion de l'assuré recourant, la loi ne contient pas de lacune authentique qui appellerait inévitablement une intervention du juge en application des principes généraux de l'art. 1er al. 2 CC (cf. ATF 114 V 18 consid. 2b, ATF 113 V 12 consid. 3c et les références). Le fait que le remboursement des frais de transport jusque dans un établissement hospitalier ne constitue pas une prestation obligatoire peut, il est vrai, avoir des conséquences pénibles pour l'assuré. Mais, que l'on soit en présence d'un silence qualifié ou d'une lacune impropre (cf. ATF 111 V 327), le juge ne saurait, au mépris du principe de la séparation des pouvoirs, se substituer au législateur en adoptant la solution qu'il jugerait adéquate en droit désirable (ATF 117 III 3 consid. 2b). La perspective de l'adoption éventuelle de nouvelles règles de droit à ce sujet n'y saurait rien changer.
c) Le recourant est au bénéfice de l'assurance de base des soins médicaux et pharmaceutiques, assortie d'un supplément d'hospitalisation - obligatoire en vertu des statuts - de 50 francs par jour. Pour ce genre d'assurance, les dispositions internes de la caisse ne prévoient pas la prise en charge des frais de transport (d'urgence) dans un établissement hospitalier, à la différence de l'assurance supplémentaire pour frais de traitement hospitalier (art. 68 ch. 1 des statuts) et de l'assurance combinée d'hospitalisation (art. 3 ch. 3 du règlement concernant cette assurance).
La prétention de l'assuré ne peut ainsi trouver appui ni dans la loi ni dans les dispositions adoptées par la caisse.
d) Le recourant se prévaut aussi du droit à l'égalité. Il fait valoir que d'autres assurés dans une situation semblable à la sienne, mais domiciliés à proximité d'un établissement pour soins aigus, n'auraient pas eu à supporter comme lui des frais de transport élevés; le cas échéant, ils auraient eu la possibilité, en raison de cette proximité géographique, de séjourner dès le début du traitement dans un établissement équipé pour les recevoir. Mais ce grief n'est pas fondé. La prétendue inégalité découle de l'application du droit fédéral: comme la LAMA n'impose pas, on l'a vu, la prise en charge des frais de transport, le Tribunal fédéral des assurances n'est pas habilité, eu égard aux art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., à prescrire cette prise en charge en se fondant directement sur l'art. 4 Cst. (cf. ATF 113 Ib 95 consid. 2d/bb). Pour la même raison, il ne peut s'appuyer sur le principe de la mutualité (dont découle notamment le droit à l'égalité; ATF 113 IV 210), également invoqué par le recourant.
e) Les autres arguments présentés par ce dernier sont dépourvus de pertinence. En particulier, il n'est pas décisif, au regard de la loi, qu'il se soit agi de transports effectués à partir d'un établissement hospitalier vers un autre hôpital (et non à partir du domicile du patient): même dans cette hypothèse, le déplacement en ambulance ne saurait être considéré comme la continuation d'un traitement en cours. Quant au fait que la caisse aurait retiré un avantage économique en raison du transfert de l'assuré dans un établissement moins coûteux, en l'occurrence l'Hôpital régional de Porrentruy, il n'est pas déterminant. L'art. 19bis LAMA, qui garantit à l'assuré un libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses, ne lui permet pas d'entrer ou de rester, en cas de maladie nécessitant une hospitalisation, dans un établissement coûteux, conçu pour traiter des malades ayant besoin de soins intensifs, alors que lui n'en a pas besoin et qu'il pourrait être soigné convenablement dans un établissement équipé plus simplement et plus économique (ATF 115 V 48 consid. 3b/aa). Au demeurant, il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coûteuses et qui ne sont pas obligatoirement à la charge des caisses-maladie (ATF 111 V 324; RAMA 1987 No K 707 p. 3).
f) Dans ces conditions, le recours de l'assuré se révèle mal fondé.
3. De son côté, la caisse recourante conteste devoir rembourser à l'assuré le montant de 570 francs au titre de frais d'accompagnement par un infirmier. Les premiers juges considèrent, à cet égard, que la surveillance par un infirmier est un acte paramédical qui relève du traitement comme tel et qui, par conséquent, se distingue du déplacement proprement dit.
Un transport d'urgence d'un malade nécessite, le plus souvent, un accompagnement du patient, que ce soit par un infirmier ou par une autre personne qualifiée. Les frais qui en résultent sont inhérents aux frais de transport, même si, comme en l'espèce, ces frais ont été portés en compte séparément dans les factures adressées à l'assuré (comme l'ont d'ailleurs aussi été les frais de prise en charge, de déplacement proprement dit et d'attente). Dès lors que les dépenses de transport en général ne relèvent pas des prestations obligatoires, on ne saurait, logiquement, mettre à la charge des caisses-maladie les frais d'accompagnement qui leur sont étroitement liés, voire indissociables.
En outre, l'accompagnement d'un patient par un infirmier n'est pas, en soi, une mesure thérapeutique qui puisse être prise en charge au même titre que les traitements exécutés par le personnel paramédical (de condition dépendante) sous la surveillance directe du médecin (voir ATF 110 V 187). Il ne s'agit pas non plus de prestations d'infirmier ou d'infirmière (de condition indépendante) visées par l'art. 21a Ord. III: ces prestations sont énumérées à l'art. 1er ch. II Ord. Dép. 7; l'accompagnement ou la surveillance de patients n'y sont pas mentionnés.
Il suit de là que le recours de droit administratif de la caisse est bien fondé. Le jugement cantonal doit ainsi être annulé, ce qui a pour conséquence de rétablir les effets de la décision litigieuse du 12 juillet 1991.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours de David R. est rejeté.
II. Le recours de la Chrétienne-Sociale Suisse est admis et le jugement du Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances) du 29 novembre 1991 est annulé. | fr | Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 KUVG: Transportkosten. Die Kosten für den Transport mit einer Ambulanz (einschliesslich Begleitung durch einen Krankenpfleger) sind von den Krankenkassen nicht als Pflichtleistungen zu übernehmen. | de | social security law | 1,992 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-V-171%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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