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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
35,300 | 119 II 110 | 119 II 110
Sachverhalt ab Seite 110
A.- a) L. et dame P. se sont mariés à Genève le 1er octobre 1982. L. est le père de trois enfants nés d'un premier lit.
Le 9 septembre 1985, dame L. a donné naissance à une fille, J. Le 8 septembre 1989, elle a ouvert action en divorce devant le Tribunal de première instance de Genève.
b) Le 6 novembre 1989, L. a formé une action en désaveu de paternité, concluant à ce qu'il soit prononcé qu'il n'est pas le père de l'enfant J. Dame L. ayant excipé de la péremption de l'action, le tribunal a ordonné l'ouverture d'une instruction préjudicielle pour statuer sur cette objection de droit matériel.
Par jugement du 11 juin 1992, le tribunal a débouté la défenderesse des fins de son incident de péremption de l'action.
B.- Saisie d'un appel de dame L., la Cour de justice, par arrêt du 4 décembre 1992, l'a rejeté et a maintenu le jugement attaqué. La cour cantonale a considéré que L. avait eu connaissance du fait qu'il n'était pas le père de l'enfant J. au mois de décembre 1988, de sorte que son action en désaveu n'était pas périmée.
C.- Dame L. exerce un recours en réforme contre cet arrêt. Elle demande notamment au Tribunal fédéral de constater la péremption de l'action en désaveu déposée par son mari.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dame L. se plaint en premier lieu d'une mauvaise application de l'art. 256c al. 1 CC.
a) Cette disposition prévoit que le mari doit intenter l'action en désaveu au plus tard un an après qu'il a connu la naissance et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception (délai relatif), mais en tout cas dans les cinq ans depuis la naissance (délai absolu). Ces deux délais sont des délais de péremption (HEGNAUER, n. 37 ad art. 256c CC; STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS, vol. III, tome II, 1, Fribourg 1987, p. 190).
Seul est en cause en l'occurrence le respect du délai relatif d'une année. Celui-ci commence à courir a) dès que le mari apprend la naissance de l'enfant, lorsqu'il n'a pas cohabité avec la mère durant la période de conception ou qu'il connaît d'emblée son incapacité de procréer ou la grossesse de sa femme lors de sa première cohabitation avec elle, ou b) plus tard, lorsqu'il découvre que sa paternité est exclue par le résultat d'expertises médicales ou hérédobiologiques ou en raison de la présence chez l'enfant de caractères raciaux que les parents ne possèdent pas (HEGNAUER, n. 25 ad art. 256c CC).
Le délai relatif court également dès que le mari apprend qu'un tiers a cohabité avec la mère à l'époque de la conception. Peu importe qu'il connaisse l'identité de ce tiers, que la mère ait été contrainte ou non de cohabiter avec le tiers ou que le mari ait continué de cohabiter avec son épouse pendant cette période et que sa paternité ne puisse être totalement exclue (HEGNAUER, n. 27 ad art. 256c CC; STETTLER, op.cit., p. 191).
Il appartient au demandeur de prouver quand et comment il a appris la naissance de l'enfant et le fait qu'il n'est pas le père ou qu'un tiers a cohabité avec la mère. Mais le délai ne commence à courir que lorsqu'il dispose d'éléments de fait certains lui permettant d'intenter action. De simples incertitudes sur la paternité ne suffisent pas, à moins qu'il ne résulte des circonstances que le demandeur soit tenu de s'informer sur les faits pertinents de manière à acquérir une certitude (ATF 100 II 283; HEGNAUER, n. 29 ad art. 256c CC). En revanche, il incombe à la partie défenderesse d'apporter la preuve que le délai pour agir n'est pas respecté (HEGNAUER, n. 29 in fine ad art. 256c CC).
Si la constatation de ce qu'une partie savait ou ignorait à un moment donné relève du fait (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de La loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 4.3.2. ad art. 63 OJ), le Tribunal fédéral peut revoir librement si les éléments qu'elle avait à disposition étaient suffisants au regard de l'art. 256c al. 1 CC pour faire courir le délai pour agir en désaveu.
b) La cour cantonale a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) que L. a eu connaissance de sa stérilité au mois de mai 1987, qu'il a appris d'un spécialiste consulté le mois de juin suivant l'impossibilité de définir l'origine et la date d'apparition de cette affection et que sa femme lui a avoué au mois de décembre 1988 avoir eu une brève liaison avec un tiers pendant la période de conception de l'enfant J. Passant au raisonnement juridique, la Cour de justice a nié que L. ait eu la connaissance certaine, utilisable en procédure, du fait qu'il ne pouvait être le père de l'enfant dès qu'il a appris son inaptitude à procréer. Les juges cantonaux ont considéré que le délai de péremption annuel n'a couru qu'à partir du jour où la recourante lui a avoué avoir cohabité avec un tiers au cours de la période déterminante. Ils en ont conclu que l'action en désaveu n'est pas périmée.
c) Dame L. reproche à l'autorité cantonale d'avoir posé des exigences trop élevées, contraires à l'esprit de l'art. 256c al. 1 CC, pour déterminer le moment de la connaissance par l'intimé de sa non-paternité. Elle soutient que la découverte par L. de sa stérilité devait l'inciter à procéder à des investigations supplémentaires quant à la date de l'apparition de cette affection. C'est en réalité dès 1987, affirme-t-elle, que son mari a su qu'il n'était pas le père de J.
d) Dans la mesure où la recourante s'en prend aux constatations de fait et à l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale, sans se plaindre d'inadvertance manifeste, ni de violation des dispositions fédérales en matière de preuve, son recours est irrecevable (art. 63 al. 2 OJ; ATF 117 II 257 consid. 2a). L'avis de droit du Professeur Stettler, qui se livre également à une nouvelle appréciation des preuves, ne lui est à cet égard d'aucun secours. L'époque où le mari a eu connaissance de l'adultère de son épouse, telle qu'elle a été arrêtée par la Cour de justice, ne saurait donc être remise en cause dans le présent recours. Il en est de même de la circonstance que l'origine et la date d'apparition de la stérilité de l'intimé n'ont pu être déterminées médicalement. Est encore irrecevable la critique de la recourante portant sur le prétendu manque de diligence de L. pour connaître sa paternité, dès l'instant où la cour cantonale a établi que celui-ci avait au contraire entrepris des démarches pour lever cette incertitude.
Selon les constatations de l'arrêt déféré, il apparaît que la cour cantonale pouvait admettre sans violer le droit fédéral que le délai pour agir en désaveu n'avait couru que dès le mois de décembre 1988, époque où L. a connu la cohabitation de sa femme avec un tiers. La découverte de sa stérilité pouvait certes faire naître des doutes sur sa paternité. Mais les investigations auxquelles il s'est livré par la suite ne lui ont apporté aucun éclaircissement sur ce point. Du moment qu'il ignorait que son épouse avait eu une liaison pendant la période de conception de J. et qu'il entretenait régulièrement à cette époque des relations sexuelles avec la recourante, l'intimé, qui est le père de trois enfants issus d'un précédent mariage, n'avait pas de raison de douter sérieusement en juin 1987 de sa paternité. Il n'a pu acquérir des certitudes sur cette question qu'au jour où son épouse lui a avoué son adultère. | fr | Art. 256c cpv. 1 CC; termine per proporre un'azione di contestazione. Condizioni che devono essere adempiute per far decorrere il termine relativo di perenzione istaurato da questa norma. Onere della prova (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-110%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 115
Dame X. a, par testament olographe du 4 juillet 1974, institué pour seul héritier, soit légataire universel, son neveu D. Dans les dernières années de sa vie, elle a entretenu des relations amicales avec B. Celui-ci, vu l'état de santé déficient de dame X., s'est notamment occupé du paiement de ses factures.
Dame X. était titulaire d'un carnet d'épargne au porteur ouvert auprès de l'Union de Banques Suisses. Ce carnet se trouvait dans le tiroir d'un meuble de sa chambre, ce que savaient tant D. que B. En août 1989, le premier constata l'absence dudit carnet; il interrogea sa tante qui lui indiqua que B. avait pris "quelque chose"; il avisa alors la banque qui procéda au blocage du compte. En novembre 1989, B. se présenta à l'Union de Banques Suisses pour retirer de l'argent au moyen du livret; la banque reprit alors possession de celui-ci. Au 14 août 1989, le carnet présentait un solde créditeur de Fr. 46'816.05.
Dame X. est décédée le 15 décembre 1989. Le 17 avril 1990, un certificat d'héritier fut délivré à D., auquel la succession de sa tante était dévolue.
Par demande du 8 juin 1990, D. a intenté à B. devant le Tribunal de première instance de Genève une action en pétition d'hérédité, concluant à la remise en ses mains par la banque du livret d'épargne. Il fut débouté. Le tribunal a en effet admis l'existence d'une donation du carnet à B. par la défunte. Sur appel de D., la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 19 juin 1992, annulé le jugement de première instance et dit que le demandeur était seul titulaire du livret.
Saisi d'un recours en réforme de B., le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) C'est à juste titre que la cour cantonale a estimé être en présence d'une action en pétition d'hérédité. Selon l'art. 598 al. 1 CC, une telle action appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des biens qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Or le demandeur ne pouvait prétendre avoir des droits sur le carnet litigieux qu'en sa qualité d'héritier de sa tante, puisqu'il n'en a jamais eu la possession auparavant.
Le défendeur n'a contesté ni la qualité d'héritier institué du demandeur, ni le fait - retenu par les juges cantonaux - que le livret litigieux avait appartenu à la défunte qui en avait été le possesseur originaire.
Le défendeur allègue être propriétaire dudit livret en soutenant qu'il lui a été donné par la défunte. Selon certains auteurs, le fait d'invoquer un titre spécial de propriété aurait pour effet qu'une action en pétition d'hérédité ne pourrait être intentée: il faudrait alors introduire une action spéciale en constatation de droit (ARNOLD ESCHER, Der Erbgang, Zürcher Kommentar, 3e éd., 1960, ad art. 598, nos 7, 8, 10, p. 357-358, qui se réfère à l'ATF 41 II 26; PETER TUOR/VITO PICENONI, Der Erbgang, Berner Kommentar, 2e éd., 1964, ad art. 598, no 19, p. 789).
Pour d'autres auteurs, cette manière de voir ne se justifie pas. A leur avis, le juge de l'action en pétition d'hérédité doit pouvoir examiner, à titre préjudiciel, la validité du titre spécial allégué (LEUCH, Erbschaftsklage und Einrede des Sondertitels zum Besitze, RSJ 35 (1939), p. 352-356; ERIC BAUDAT, L'action en pétition d'hérédité, thèse Lausanne 1964, p. 47-50; PAUL PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, Fribourg 1975, p. 672/673). Le Tribunal fédéral a statué dans ce sens en jugeant qu'une action en pétition d'hérédité et une action en nullité d'un acte d'abandon de biens pouvaient être cumulées (ATF 91 II 332 consid. 3). Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence pour les raisons longuement développées par LEUCH et BAUDAT, qui réfutent la thèse contraire et auxquels le Tribunal fédéral s'est déjà rallié (ATF 91 II 336 /337 consid. 6).
b) Lors de l'introduction de l'action, le défendeur n'était pas en possession du livret, qui était détenu par l'Union de Banques Suisses, mais il n'a pas contesté sa qualité pour défendre au procès; il ne le fait pas non plus devant le Tribunal fédéral. Celui-ci doit cependant examiner d'office ce problème.
Si le défendeur ne détenait pas le livret, c'est parce qu'à la suite de l'intervention du demandeur, la banque avait bloqué le compte de la défunte, n'acceptant de s'en dessaisir que sur accord des deux parties ou sur le vu d'une décision de justice indiquant que celle-ci était la légitime propriétaire des fonds à la date de son décès. L'on se trouve ainsi dans une situation semblable à celle où une autorité aurait ordonné l'administration d'office de la succession: en pareil cas, le fait que le défendeur ne soit pas en possession des biens ne constitue pas un obstacle à l'introduction d'une action en pétition d'hérédité (ATF 56 II 258 consid. 2).
c) Les auteurs admettent que la possession du bien entraîne la présomption de la propriété du défendeur (art. 930 al. 1 CC), de sorte que le demandeur doit détruire cette présomption pour faire renaître celle de la possession antérieure du de cujus (LEUCH, loc.cit., p. 355, Ic; ESCHER, loc.cit., no 9, p. 358; PIOTET, loc.cit., p. 673, § 94).
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que le défendeur n'avait "pas rapporté la preuve d'une donation en sa faveur, faisant de lui le porteur légitime du carnet d'épargne litigieux". Ce faisant, elle semble bien avoir transféré au défendeur la charge de la preuve. Le recourant a donc raison de lui reprocher une violation des règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'art. 930 CC. Mais cela ne signifie pas encore que son recours doive être admis. En effet, selon la jurisprudence, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge que le fait litigieux est établi, la répartition du fardeau de la preuve (art. 8 CC) n'a plus d'objet (ATF 115 II 305, ATF 114 II 291 et les références). Or la Cour cantonale a procédé à l'examen des témoignages recueillis par le premier juge et en a tiré la conclusion "que le dossier ne renfermait aucun élément quelconque permettant de déduire de la part de dame X. un animus donandi par rapport audit livret". Cette appréciation des preuves - qui ne saurait être remise en cause dans le cadre du présent recours (ATF 114 II 291) - a donc convaincu l'autorité cantonale que la donation n'était pas établie. Cette autorité pouvait donc admettre que le demandeur avait détruit la présomption procurée au défendeur par la possession du titre. Ayant constaté l'inexistence du titre particulier allégué par le défendeur, la cour ne pouvait en conséquence qu'admettre l'action en pétition d'hérédité et condamner le défendeur à remettre le livret au demandeur, sous réserve des montants qu'il avait lui-même versés sur le carnet.
Cela étant, il n'est pas nécessaire de rechercher si le carnet au porteur litigieux est un papier-valeur ou non; ce problème est d'ailleurs sans intérêt dans la présente cause, qui oppose un héritier à un prétendu donataire, et non ledit donataire à la banque émettrice. | fr | Erbschaftsklage (Art. 598 Abs. 1 ZGB); Vermutung des Eigentums (Art. 930 Abs. 1 ZGB); Beweislast (Art. 8 ZGB). 1. Das mit der Erbschaftsklage befasste Gericht kann vorfrageweise die Gültigkeit eines speziellen Rechtstitels prüfen, aufgrund dessen der Beklagte selber Eigentum an der Sache geltend macht. Vorliegend macht der Beklagte eine Schenkung geltend (E. 4a).
2. Der Umstand, dass der Beklagte nicht im Besitz der Sache ist - vorliegend eines auf den Inhaber lautenden, bei der Bank gesperrten Sparhefts -, hindert die Einleitung einer Erbschaftsklage nicht (E. 4b).
3. Der Kläger muss die Vermutung umstossen, der Beklagte sei Eigentümer, um die sich aus dem früheren Besitz des Erblassers ergebende Vermutung zu Gunsten dessen Eigentums wieder aufleben zu lassen. Die anscheinliche Verletzung dieses Grundsatzes hat aber im vorliegenden Fall keinen Einfluss auf den Prozessausgang, weil es die Beweiswürdigung dem Gericht erlaubt hat, sich davon zu überzeugen, dass keine Schenkung vorliegt (E. 4c). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 115
Dame X. a, par testament olographe du 4 juillet 1974, institué pour seul héritier, soit légataire universel, son neveu D. Dans les dernières années de sa vie, elle a entretenu des relations amicales avec B. Celui-ci, vu l'état de santé déficient de dame X., s'est notamment occupé du paiement de ses factures.
Dame X. était titulaire d'un carnet d'épargne au porteur ouvert auprès de l'Union de Banques Suisses. Ce carnet se trouvait dans le tiroir d'un meuble de sa chambre, ce que savaient tant D. que B. En août 1989, le premier constata l'absence dudit carnet; il interrogea sa tante qui lui indiqua que B. avait pris "quelque chose"; il avisa alors la banque qui procéda au blocage du compte. En novembre 1989, B. se présenta à l'Union de Banques Suisses pour retirer de l'argent au moyen du livret; la banque reprit alors possession de celui-ci. Au 14 août 1989, le carnet présentait un solde créditeur de Fr. 46'816.05.
Dame X. est décédée le 15 décembre 1989. Le 17 avril 1990, un certificat d'héritier fut délivré à D., auquel la succession de sa tante était dévolue.
Par demande du 8 juin 1990, D. a intenté à B. devant le Tribunal de première instance de Genève une action en pétition d'hérédité, concluant à la remise en ses mains par la banque du livret d'épargne. Il fut débouté. Le tribunal a en effet admis l'existence d'une donation du carnet à B. par la défunte. Sur appel de D., la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 19 juin 1992, annulé le jugement de première instance et dit que le demandeur était seul titulaire du livret.
Saisi d'un recours en réforme de B., le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) C'est à juste titre que la cour cantonale a estimé être en présence d'une action en pétition d'hérédité. Selon l'art. 598 al. 1 CC, une telle action appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des biens qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Or le demandeur ne pouvait prétendre avoir des droits sur le carnet litigieux qu'en sa qualité d'héritier de sa tante, puisqu'il n'en a jamais eu la possession auparavant.
Le défendeur n'a contesté ni la qualité d'héritier institué du demandeur, ni le fait - retenu par les juges cantonaux - que le livret litigieux avait appartenu à la défunte qui en avait été le possesseur originaire.
Le défendeur allègue être propriétaire dudit livret en soutenant qu'il lui a été donné par la défunte. Selon certains auteurs, le fait d'invoquer un titre spécial de propriété aurait pour effet qu'une action en pétition d'hérédité ne pourrait être intentée: il faudrait alors introduire une action spéciale en constatation de droit (ARNOLD ESCHER, Der Erbgang, Zürcher Kommentar, 3e éd., 1960, ad art. 598, nos 7, 8, 10, p. 357-358, qui se réfère à l'ATF 41 II 26; PETER TUOR/VITO PICENONI, Der Erbgang, Berner Kommentar, 2e éd., 1964, ad art. 598, no 19, p. 789).
Pour d'autres auteurs, cette manière de voir ne se justifie pas. A leur avis, le juge de l'action en pétition d'hérédité doit pouvoir examiner, à titre préjudiciel, la validité du titre spécial allégué (LEUCH, Erbschaftsklage und Einrede des Sondertitels zum Besitze, RSJ 35 (1939), p. 352-356; ERIC BAUDAT, L'action en pétition d'hérédité, thèse Lausanne 1964, p. 47-50; PAUL PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, Fribourg 1975, p. 672/673). Le Tribunal fédéral a statué dans ce sens en jugeant qu'une action en pétition d'hérédité et une action en nullité d'un acte d'abandon de biens pouvaient être cumulées (ATF 91 II 332 consid. 3). Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence pour les raisons longuement développées par LEUCH et BAUDAT, qui réfutent la thèse contraire et auxquels le Tribunal fédéral s'est déjà rallié (ATF 91 II 336 /337 consid. 6).
b) Lors de l'introduction de l'action, le défendeur n'était pas en possession du livret, qui était détenu par l'Union de Banques Suisses, mais il n'a pas contesté sa qualité pour défendre au procès; il ne le fait pas non plus devant le Tribunal fédéral. Celui-ci doit cependant examiner d'office ce problème.
Si le défendeur ne détenait pas le livret, c'est parce qu'à la suite de l'intervention du demandeur, la banque avait bloqué le compte de la défunte, n'acceptant de s'en dessaisir que sur accord des deux parties ou sur le vu d'une décision de justice indiquant que celle-ci était la légitime propriétaire des fonds à la date de son décès. L'on se trouve ainsi dans une situation semblable à celle où une autorité aurait ordonné l'administration d'office de la succession: en pareil cas, le fait que le défendeur ne soit pas en possession des biens ne constitue pas un obstacle à l'introduction d'une action en pétition d'hérédité (ATF 56 II 258 consid. 2).
c) Les auteurs admettent que la possession du bien entraîne la présomption de la propriété du défendeur (art. 930 al. 1 CC), de sorte que le demandeur doit détruire cette présomption pour faire renaître celle de la possession antérieure du de cujus (LEUCH, loc.cit., p. 355, Ic; ESCHER, loc.cit., no 9, p. 358; PIOTET, loc.cit., p. 673, § 94).
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que le défendeur n'avait "pas rapporté la preuve d'une donation en sa faveur, faisant de lui le porteur légitime du carnet d'épargne litigieux". Ce faisant, elle semble bien avoir transféré au défendeur la charge de la preuve. Le recourant a donc raison de lui reprocher une violation des règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'art. 930 CC. Mais cela ne signifie pas encore que son recours doive être admis. En effet, selon la jurisprudence, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge que le fait litigieux est établi, la répartition du fardeau de la preuve (art. 8 CC) n'a plus d'objet (ATF 115 II 305, ATF 114 II 291 et les références). Or la Cour cantonale a procédé à l'examen des témoignages recueillis par le premier juge et en a tiré la conclusion "que le dossier ne renfermait aucun élément quelconque permettant de déduire de la part de dame X. un animus donandi par rapport audit livret". Cette appréciation des preuves - qui ne saurait être remise en cause dans le cadre du présent recours (ATF 114 II 291) - a donc convaincu l'autorité cantonale que la donation n'était pas établie. Cette autorité pouvait donc admettre que le demandeur avait détruit la présomption procurée au défendeur par la possession du titre. Ayant constaté l'inexistence du titre particulier allégué par le défendeur, la cour ne pouvait en conséquence qu'admettre l'action en pétition d'hérédité et condamner le défendeur à remettre le livret au demandeur, sous réserve des montants qu'il avait lui-même versés sur le carnet.
Cela étant, il n'est pas nécessaire de rechercher si le carnet au porteur litigieux est un papier-valeur ou non; ce problème est d'ailleurs sans intérêt dans la présente cause, qui oppose un héritier à un prétendu donataire, et non ledit donataire à la banque émettrice. | fr | Action en pétition d'hérédité (art. 598 al. 1 CC); présomption de propriété (art. 930 al. 1 CC); fardeau de la preuve (art. 8 CC). 1. Le juge de l'action en pétition d'hérédité doit pouvoir examiner, à titre préjudiciel, la validité du titre spécial de propriété invoqué par le défendeur, in casu une donation (consid. 4a).
2. Le fait que le défendeur ne soit pas en possession des biens - en l'occurrence un livret d'épargne au porteur bloqué en main de la banque - ne constitue pas un obstacle à l'introduction de l'action (consid. 4b).
3. Le demandeur doit détruire la présomption de propriété du défendeur pour faire renaître celle - antérieure - du de cujus. L'apparente violation de cette règle sur le fardeau de la preuve en l'espèce est sans conséquence, car l'appréciation des preuves a permis au juge de se convaincre de l'inexistence d'une donation (consid. 4c). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 115
Dame X. a, par testament olographe du 4 juillet 1974, institué pour seul héritier, soit légataire universel, son neveu D. Dans les dernières années de sa vie, elle a entretenu des relations amicales avec B. Celui-ci, vu l'état de santé déficient de dame X., s'est notamment occupé du paiement de ses factures.
Dame X. était titulaire d'un carnet d'épargne au porteur ouvert auprès de l'Union de Banques Suisses. Ce carnet se trouvait dans le tiroir d'un meuble de sa chambre, ce que savaient tant D. que B. En août 1989, le premier constata l'absence dudit carnet; il interrogea sa tante qui lui indiqua que B. avait pris "quelque chose"; il avisa alors la banque qui procéda au blocage du compte. En novembre 1989, B. se présenta à l'Union de Banques Suisses pour retirer de l'argent au moyen du livret; la banque reprit alors possession de celui-ci. Au 14 août 1989, le carnet présentait un solde créditeur de Fr. 46'816.05.
Dame X. est décédée le 15 décembre 1989. Le 17 avril 1990, un certificat d'héritier fut délivré à D., auquel la succession de sa tante était dévolue.
Par demande du 8 juin 1990, D. a intenté à B. devant le Tribunal de première instance de Genève une action en pétition d'hérédité, concluant à la remise en ses mains par la banque du livret d'épargne. Il fut débouté. Le tribunal a en effet admis l'existence d'une donation du carnet à B. par la défunte. Sur appel de D., la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 19 juin 1992, annulé le jugement de première instance et dit que le demandeur était seul titulaire du livret.
Saisi d'un recours en réforme de B., le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) C'est à juste titre que la cour cantonale a estimé être en présence d'une action en pétition d'hérédité. Selon l'art. 598 al. 1 CC, une telle action appartient à quiconque se croit autorisé à faire valoir, comme héritier légal ou institué, sur une succession ou sur des biens qui en dépendent, des droits préférables à ceux du possesseur. Or le demandeur ne pouvait prétendre avoir des droits sur le carnet litigieux qu'en sa qualité d'héritier de sa tante, puisqu'il n'en a jamais eu la possession auparavant.
Le défendeur n'a contesté ni la qualité d'héritier institué du demandeur, ni le fait - retenu par les juges cantonaux - que le livret litigieux avait appartenu à la défunte qui en avait été le possesseur originaire.
Le défendeur allègue être propriétaire dudit livret en soutenant qu'il lui a été donné par la défunte. Selon certains auteurs, le fait d'invoquer un titre spécial de propriété aurait pour effet qu'une action en pétition d'hérédité ne pourrait être intentée: il faudrait alors introduire une action spéciale en constatation de droit (ARNOLD ESCHER, Der Erbgang, Zürcher Kommentar, 3e éd., 1960, ad art. 598, nos 7, 8, 10, p. 357-358, qui se réfère à l'ATF 41 II 26; PETER TUOR/VITO PICENONI, Der Erbgang, Berner Kommentar, 2e éd., 1964, ad art. 598, no 19, p. 789).
Pour d'autres auteurs, cette manière de voir ne se justifie pas. A leur avis, le juge de l'action en pétition d'hérédité doit pouvoir examiner, à titre préjudiciel, la validité du titre spécial allégué (LEUCH, Erbschaftsklage und Einrede des Sondertitels zum Besitze, RSJ 35 (1939), p. 352-356; ERIC BAUDAT, L'action en pétition d'hérédité, thèse Lausanne 1964, p. 47-50; PAUL PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, t. IV, Fribourg 1975, p. 672/673). Le Tribunal fédéral a statué dans ce sens en jugeant qu'une action en pétition d'hérédité et une action en nullité d'un acte d'abandon de biens pouvaient être cumulées (ATF 91 II 332 consid. 3). Il n'y a aucun motif de revenir sur cette jurisprudence pour les raisons longuement développées par LEUCH et BAUDAT, qui réfutent la thèse contraire et auxquels le Tribunal fédéral s'est déjà rallié (ATF 91 II 336 /337 consid. 6).
b) Lors de l'introduction de l'action, le défendeur n'était pas en possession du livret, qui était détenu par l'Union de Banques Suisses, mais il n'a pas contesté sa qualité pour défendre au procès; il ne le fait pas non plus devant le Tribunal fédéral. Celui-ci doit cependant examiner d'office ce problème.
Si le défendeur ne détenait pas le livret, c'est parce qu'à la suite de l'intervention du demandeur, la banque avait bloqué le compte de la défunte, n'acceptant de s'en dessaisir que sur accord des deux parties ou sur le vu d'une décision de justice indiquant que celle-ci était la légitime propriétaire des fonds à la date de son décès. L'on se trouve ainsi dans une situation semblable à celle où une autorité aurait ordonné l'administration d'office de la succession: en pareil cas, le fait que le défendeur ne soit pas en possession des biens ne constitue pas un obstacle à l'introduction d'une action en pétition d'hérédité (ATF 56 II 258 consid. 2).
c) Les auteurs admettent que la possession du bien entraîne la présomption de la propriété du défendeur (art. 930 al. 1 CC), de sorte que le demandeur doit détruire cette présomption pour faire renaître celle de la possession antérieure du de cujus (LEUCH, loc.cit., p. 355, Ic; ESCHER, loc.cit., no 9, p. 358; PIOTET, loc.cit., p. 673, § 94).
En l'espèce, l'autorité cantonale a considéré que le défendeur n'avait "pas rapporté la preuve d'une donation en sa faveur, faisant de lui le porteur légitime du carnet d'épargne litigieux". Ce faisant, elle semble bien avoir transféré au défendeur la charge de la preuve. Le recourant a donc raison de lui reprocher une violation des règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'art. 930 CC. Mais cela ne signifie pas encore que son recours doive être admis. En effet, selon la jurisprudence, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge que le fait litigieux est établi, la répartition du fardeau de la preuve (art. 8 CC) n'a plus d'objet (ATF 115 II 305, ATF 114 II 291 et les références). Or la Cour cantonale a procédé à l'examen des témoignages recueillis par le premier juge et en a tiré la conclusion "que le dossier ne renfermait aucun élément quelconque permettant de déduire de la part de dame X. un animus donandi par rapport audit livret". Cette appréciation des preuves - qui ne saurait être remise en cause dans le cadre du présent recours (ATF 114 II 291) - a donc convaincu l'autorité cantonale que la donation n'était pas établie. Cette autorité pouvait donc admettre que le demandeur avait détruit la présomption procurée au défendeur par la possession du titre. Ayant constaté l'inexistence du titre particulier allégué par le défendeur, la cour ne pouvait en conséquence qu'admettre l'action en pétition d'hérédité et condamner le défendeur à remettre le livret au demandeur, sous réserve des montants qu'il avait lui-même versés sur le carnet.
Cela étant, il n'est pas nécessaire de rechercher si le carnet au porteur litigieux est un papier-valeur ou non; ce problème est d'ailleurs sans intérêt dans la présente cause, qui oppose un héritier à un prétendu donataire, et non ledit donataire à la banque émettrice. | fr | Petizione d'eredità (art. 598 cpv. 1 CC); presunzione della proprietà (art. 930 cpv. 1 CC); onere della prova (art. 8 CC). 1. Il giudice della petizione d'eredità deve poter esaminare, a titolo pregiudiziale, la validità di un titolo speciale di proprietà invocato dal convenuto, nella fattispecie una donazione (consid. 4a).
2. Il fatto che il convenuto non sia in possesso dei beni - in questo caso un libretto di risparmio al portatore bloccato presso la banca - non costituisce un ostacolo all'introduzione della petizione (consid. 4b).
3. L'attore deve distruggere la presunzione di proprietà del convenuto per far risorgere quella anteriore del de cujus. L'apparente violazione di questa regola sull'onere della prova è nel caso in esame senza conseguenze, poiché l'apprezzamento delle prove ha permesso al giudice di convincersi dell'inesistenza di una donazione (consid. 4c). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,304 | 119 II 119 | 119 II 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Th. H.-V. und M. H. waren als einfache Gesellschafter Gesamteigentümer der Liegenschaft J., Grundbuchblatt Nr. 1107.
Am 28. Juni 1991 reichte Notar L. W. dem Grundbuchamt F. als Rechtsgrundausweis ein als "Erbgangsurkunde" bezeichnetes Schriftstück ein. In dieser öffentlichen Urkunde hatte er festgehalten, Th. H.-V. sei am 9. Mai 1991 gestorben; die Gesellschafter hätten weder im Gesellschaftsvertrag noch nachträglich vereinbart, dass die einfache Gesellschaft mit den Erben weitergeführt werde; sie sei demzufolge von Gesetzes wegen aufgelöst und das genannte Grundstück M. H. zu Alleineigentum angewachsen.
B.- Der Grundbuchverwalter von F. nahm die Eintragung mangels genügenden Rechtsgrundausweises nicht vor. Die Justizdirektion des Kantons Bern wies die von Notar L. W. gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, an welches Notar L. W. in der Folge gelangte, wies dessen Beschwerde am 10. August 1992 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt L. W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und den Grundbuchverwalter von F. anzuweisen, die Erbgangsurkunde in das Grundbuch einzutragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während der Grundbuchverwalter von F., die Justizdirektion des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Justiz auf Vernehmlassung verzichtet haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR werde die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter sterbe und die Gesellschaft fortzusetzen nicht vereinbart sei bzw. nicht vereinbart werde. Welche Stellung den Erben des verstorbenen Gesellschafters in dieser Situation zukomme, werde in den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft nicht geregelt und sei in der Rechtswissenschaft kontrovers. Mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes sei die einfache Gesellschaft mit dem ursprünglichen Zweck des gemeinsamen Eigentums zwar aufgelöst, bestehe indessen mit dem neuen Zweck ihrer Liquidation bis zu deren Abschluss weiter. Mit VON STEIGER (Schweizerisches Privatrecht VIII/1, Basel 1976, S. 454) sei davon auszugehen, dass die Erben gestützt auf Art. 560 und 602 ZGB für die Liquidation in die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters eintreten und mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten Mitglieder der Liquidationsgesellschaft werden. Im Recht der Personengesellschaft gebe es keine Norm, welche die Rechtsstellung der Erben aufhebe oder modifiziere. Art. 584 OR, der analog auf die einfache Gesellschaft anzuwenden sei, sehe denn auch den Eintritt der Erben in die Liquidationsgesellschaft vor. Wie in BGE 113 II 496 E. 2b, so müsse auch vorliegend angenommen werden, das Eigentum am fraglichen Grundstück sei in die Gesamteigentumsanteile des überlebenden Gesellschafters und der Erbengemeinschaft zerfallen. Die Grundbuchanmeldung sei daher zu Recht abgewiesen worden.
Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, weder bundesgerichtliche Entscheidungen noch Literaturstellen vermöchten die Auffassung des Verwaltungsgerichts abzudecken, dass im Falle des Todes eines einfachen Gesellschafters dessen Erben ohne entsprechende Fortsetzungsklausel von Gesetzes wegen dingliche Berechtigungen am Gesellschaftsvermögen zufielen. Dies stehe im Widerspruch zur schweizerischen Praxis, sei dogmatisch falsch und führe zu stossenden Auswirkungen. Die Rechtsschutzbedürfnisse der Erben bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft seien durch die Mittel der Herabsetzungsklage, der Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung sowie durch die Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Verwertung des Grundstücks genügend geschützt, so dass auf die Einräumung dinglicher Rechte am Gesellschaftsvermögen ohne weiteres verzichtet werden könne. Auch der vorliegende Fall gehöre zu den Einzelfällen, in denen der Grundsatz der erbrechtlichen Universalsukzession und namentlich die Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Grundbuch vom 22. Februar 1910 (GBV; SR 211.432.1) relativiert werden müsse. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters stünden zwar vermögensrechtliche Ansprüche zu, nicht aber unmittelbar dingliche Berechtigungen an Grundstücken des Gesellschaftsvermögens; die Liquidation der einfachen Gesellschaft werde auf obligatorischer Grundlage im Sinne eines Abrechnungsverhältnisses durchgeführt. Die vorgelegte Erbgangsurkunde beruhe demnach auf einem genügenden Rechtsgrund nach Art. 965 ZGB, weshalb sie in das Grundbuch einzutragen sei.
3. Die Frage, ob eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod eines Gesellschafters ohne besondere Abrede Alleineigentum des anderen werde, ist, wie die Justizdirektion aufgezeigt hat, vom Bundesgericht verneint worden (BGE 113 II 496 E. 2b; BGE 68 III 44 E. 1). An dieser unter gesellschafts-, erb- und sachenrechtlichen Gesichtspunkten zutreffenden Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR wird die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter stirbt und für diesen Fall nicht schon vorher - oder erst nachträglich (BGE 70 II 56) - vereinbart worden ist, dass die Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll. Die Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft ist aufgrund des hier anwendbaren Art. 550 Abs. 1 OR von allen, also auch von den an der Geschäftsführung nicht beteiligten Gesellschaftern vorzunehmen. Sie hat die Lösung der durch die Gesellschaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand, und zwar durch Erfüllung der Schulden bzw. Überführung der Rechte und allenfalls der Pflichten aus der Gemeinschafts- in die Individualsphäre; sie umfasst sowohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesellschafter (innere Liquidation) (ZÄCH, Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 397; SIEGWART, N. 1 und 6 zu Art. 548/549/550 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 582 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464 Ziff. 2a). Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis (BGE 105 II 206 E. 2a mit Hinweisen); die Gesellschaft besteht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort (BGE 93 II 252 E. bb; BGE 105 II 208 E. b mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. Bern 1989, § 8 N. 63; BECKER, N. 2 zu Art. 545 OR; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 und 11 zu Art. 574 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461). Die Liquidation erfasst auch vorhandenes Gesamteigentum, das nur so lange vom Privatvermögen der Gesellschafter getrenntes Sondervermögen bleibt, als das Gesamthandverhältnis andauert (VON GREYERZ, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Berner Tage für die juristische Praxis 1970, Bern 1972, S. 72 II.1.). Wie die Liquidation im einzelnen durchzuführen ist, ordnet das Gesellschaftsrecht; dieses sieht allerdings nicht vor, dass ein Mitglied Gesellschaftsgut an sich ziehen könnte; gemäss Art. 548 OR findet nicht einmal ein Rückfall eingebrachter Sachen an den Einbringenden statt (BGE 78 II 310 E. b). Nach dem auf die einfache Gesellschaft anwendbaren Art. 584 OR (BGE 93 II 391 E. 3) haben die Erben des verstorbenen Gesellschafters für die Liquidation einen gemeinsamen Vertreter zu bezeichnen; ausserdem sind sie an der in Liquidation befindlichen Gesellschaft als Mitglieder in der Stellung beteiligt, wie sie der Erblasser eingenommen hätte (BGE 114 V 4 E. b mit Hinweisen; SIEGWART, N. 9 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 584 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 453; HEINRICH MARFURT, Die Auflösung der Kollektivgesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, Diss. FR 1928, S. 96); das folgt auch schon daraus, dass die Berechtigung an der Gesamthand ohne Mitwirkung der Gesellschafter gar nicht gelöst, bestehendes Gesamteigentum mithin nicht aufgehoben werden könnte (MEIER-HAYOZ, N. 4 zu Art. 653 ZGB; SIEGWART, N. 13 zu Art. 544 OR; HAAB/SIMONIUS, N. 18 zu Art. 652 bis 654 ZGB); es ergibt sich dies aber auch daraus, dass die Gesellschaft ohne die Gesellschafter in ihrer Identität (BGE 93 II 252 E. bb mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461) nicht fortzubestehen vermöchte. Es ist denn auch anerkannt, dass den Erben eines Gesellschafters das Recht gemäss Art. 583 Abs. 2 OR zusteht, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren und die Ernennung neuer zu verlangen (BGE 69 II 37 E. 3; SIEGWART, N. 5 zu Art. 583 OR; HARTMANN, N. 9 zu Art. 583 OR). Die Regelung im schweizerischen Gesellschaftsrecht entspricht im übrigen der deutschen Gesetzgebung (Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1991, N. 9 zu § 727 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 3, München 1980, N. 1 und 9 zu § 727 BGB; KOHLHAMMER Kommentar, Band 3, 10. Aufl., N. 1 und 4 zu § 727 BGB; WIELAND, Handelsrecht, Band 1, München 1921, S. 682), an die es sich seit jeher angelehnt hat (Bericht über die Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen zum schweizerischen Zivilgesetzbuche, 1904, S. 49/9.).
b) Gemäss Art. 560 ZGB erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes die Erbschaft als Ganzes (Abs. 1); mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über; dessen Schulden werden zu persönlichen Schulden der Erben (Abs. 2). Wegen ihrer höchstpersönlichen Natur gilt hingegen die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft als unvererblich (TUOR, N. 12 der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; ESCHER, N. 5a der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 10; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. Bern 1992, § 13 N. 25). Sie - und mit ihr der Grund für die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft - entfällt indessen, wenn die einfache Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters von Gesetzes wegen aufgelöst wird (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und bloss noch als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem alleinigen Zweck, liquidiert zu werden, für so lange weiterbesteht, als die Auseinandersetzung nicht abgeschlossen ist. Die Nachfolge der Erben in die Stellung des Erblassers ist in diesem Fall keine andere, als wenn der Auflösungsgrund für die einfache Gesellschaft unmittelbar vor seinem Tod eingetreten, der Liquidationsanspruch noch in seiner Person entstanden wäre. Was unter solchen Umständen der Vererblichkeit obligatorischer und dinglicher Rechte des verstorbenen Gesellschafters von Gesetzes wegen (Art. 560 Abs. 2 ZGB) entgegenstehen könnte, ist nicht einzusehen.
c) Gesamteigentum setzt ein persönliches Gemeinschaftsverhältnis unter den Beteiligten, eine persönliche Verbindung in der Form eines spezifischen Rechtsverhältnisses voraus (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 2 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 1 zu Art. 652 ZGB). Die einfache Gesellschaft stellt gemäss Art. 544 Abs. 1 OR eine derartige Gesamthandgemeinschaft dar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 14; SIEGWART, N. 8 zu Art. 544 OR). Der Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der Gemeinschaft bewirkt kein Erlöschen der Gesamthand, sondern lässt lediglich einen Anspruch auf Aufhebung des Gesamthandverhältnisses entstehen; die Gemeinschaft dauert als sog. Liquidationsgemeinschaft fort; an der Gesamthandberechtigung ändert sich unmittelbar nichts; sie entfällt erst, sobald und soweit die Auseinandersetzung vollzogen ist (MEIER-HAYOZ, N. 5 zu Art. 654 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 14 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 5 zu Art. 654 ZGB). Damit der Anteil eines Gemeinschafters an der Gesamthandberechtigung den andern Gemeinschaftern anwächst, muss der betreffende Gemeinschafter aus der Gemeinschaft ausscheiden und die Gesamthandschaft fortgeführt werden (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 40 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 8 zu Art. 652 ZGB; LIVER, ZBJV 100/1964, S. 263). An dieser notwendigen Voraussetzung aber fehlt es, wenn die einfache Gesellschaft mit dem Tod eines Gesellschafters mangels anderslautender Vereinbarung der Bestimmung des Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR entsprechend aufgelöst wird, mit anderen Worten, wenn der Tod nicht zugleich Grund für das Ausscheiden des Gesellschafters und die Fortführung der Gesellschaft unter den noch verbleibenden Mitgliedern bildet (vgl. BGE 81 II 362 E. 1; HAAB/SIMONIUS, N. 15 zu Art. 652-654 ZGB). Einer dinglichen Berechtigung der Erben des verstorbenen Gesellschafters steht nichts entgegen, zumal das für den Bestand von Gesamteigentum erforderliche Gemeinschaftsverhältnis dadurch erhalten bleibt, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters an der zu liquidierenden Gesellschaft beteiligt sind.
d) Zusammengefasst ist unter allen teilrechtlichen Aspekten letztlich einerseits entscheidend, dass der Tod eines einfachen Gesellschafters mangels einer Fortsetzungsklausel zwar Grund für die Auflösung der einfachen Gesellschaft, nicht jedoch für deren Fortführung durch die übrigen Gesellschafter bildet; anderseits ist wesentlich, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters in die zu liquidierende Gesellschaft eintreten.
4. Was der Beschwerdeführer vorträgt, ist weder im einzelnen noch insgesamt geeignet, den gegenteiligen Standpunkt zu rechtfertigen. Die Abrede, eine einfache Gesellschaft beim Hinschied eines Gesellschafters mit dessen Erben fortzusetzen, wird nicht dadurch überflüssig und sinnlos, dass die Erben der sog. Abwicklungsgesellschaft angehören; denn im einen Fall wird die Gesellschaft mit dem bisherigen unveränderten Zweck fortgeführt, im anderen hingegen aufgelöst und liquidiert. Inwiefern die Beteiligung der Erben an der zu liquidierenden Gesellschaft mit deren Anzeigepflicht und den vorübergehenden Befugnissen gemäss Art. 547 Abs. 2 OR unvereinbar sein könnte, ist weder auszumachen noch aufgezeigt. Die Auseinandersetzung nach Eintritt eines Auflösungsgrundes bleibt, wie dargelegt, nicht ausschliesslich den bisherigen Gesellschaftern vorbehalten. Die dogmengeschichtlichen und rechtsvergleichenden Hinweise sind von vornherein unbehelflich, soweit sie eine der schweizerischen nicht entsprechende Ordnung zur Grundlage haben; was den Hinweis auf das deutsche Recht betrifft, so deckt sich, wie bereits ausgeführt, die schweizerische mit der deutschen Regelung. Die vom Beschwerdeführer genannten Entscheide kantonaler Behörden gründen zum einen auf der mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Annahme, beim Tod eines Gesellschafters bestehe die Gesellschaft mit dem verbleibenden als einzigem Gesellschafter und Liquidator fort, dingliche Anteilsrechte vermöchten die Erben des verstorbenen Gesellschafters nur beim Vorliegen einer Fortsetzungsklausel zu erwerben; zum andern geben sie bloss wieder, was sich zweifelsfrei dem Gesetz entnehmen lässt, und - was der Beschwerdeführer e contrario daraus folgert - wie die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft der gesetzlichen Ordnung entspricht. In dem vom Beschwerdeführer angerufenen Schrifttum wird die These, der Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Gesellschafters wachse dem überlebenden an, teilweise überhaupt nicht näher begründet, der Tod des einen Gesellschafters seinem Austritt aus der Gesellschaft gleichgesetzt, oder aber davon ausgegangen, die Erben nähmen in der nunmehr zu liquidierenden Gesellschaft nicht jene Stellung ein, die der verstorbene Gesellschafter vor Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium innegehabt habe. Auf die herrschende Grundbuchpraxis kann es schliesslich nicht entscheidend ankommen, solange diese nicht höchstrichterlich überprüft worden ist.
5. Das Verwaltungsgericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, indem es zum Schluss gelangt ist, das Grundstück J., Grundbuchblatt Nr. 1107, sei beim Tode von Th. H.-V. nicht Alleineigentum von M. H. geworden; es hat daher zu Recht die gegen den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern gerichtete Beschwerde abgewiesen. Damit ist auch vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. | de | Tod eines Gesellschafters einer aus zwei natürlichen Personen bestehenden einfachen Gesellschaft; rechtliches Los der im Gesamteigentum beider Gesellschafter stehenden Liegenschaft im Falle der Auflösung der Gesellschaft (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; Art. 550 Abs. 1 OR; Art. 560 ZGB; Art. 652 ZGB). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod des einen ohne besondere Abrede nicht Alleineigentum des anderen wird (E. 3). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
A.- Th. H.-V. und M. H. waren als einfache Gesellschafter Gesamteigentümer der Liegenschaft J., Grundbuchblatt Nr. 1107.
Am 28. Juni 1991 reichte Notar L. W. dem Grundbuchamt F. als Rechtsgrundausweis ein als "Erbgangsurkunde" bezeichnetes Schriftstück ein. In dieser öffentlichen Urkunde hatte er festgehalten, Th. H.-V. sei am 9. Mai 1991 gestorben; die Gesellschafter hätten weder im Gesellschaftsvertrag noch nachträglich vereinbart, dass die einfache Gesellschaft mit den Erben weitergeführt werde; sie sei demzufolge von Gesetzes wegen aufgelöst und das genannte Grundstück M. H. zu Alleineigentum angewachsen.
B.- Der Grundbuchverwalter von F. nahm die Eintragung mangels genügenden Rechtsgrundausweises nicht vor. Die Justizdirektion des Kantons Bern wies die von Notar L. W. gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, an welches Notar L. W. in der Folge gelangte, wies dessen Beschwerde am 10. August 1992 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt L. W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und den Grundbuchverwalter von F. anzuweisen, die Erbgangsurkunde in das Grundbuch einzutragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während der Grundbuchverwalter von F., die Justizdirektion des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Justiz auf Vernehmlassung verzichtet haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR werde die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter sterbe und die Gesellschaft fortzusetzen nicht vereinbart sei bzw. nicht vereinbart werde. Welche Stellung den Erben des verstorbenen Gesellschafters in dieser Situation zukomme, werde in den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft nicht geregelt und sei in der Rechtswissenschaft kontrovers. Mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes sei die einfache Gesellschaft mit dem ursprünglichen Zweck des gemeinsamen Eigentums zwar aufgelöst, bestehe indessen mit dem neuen Zweck ihrer Liquidation bis zu deren Abschluss weiter. Mit VON STEIGER (Schweizerisches Privatrecht VIII/1, Basel 1976, S. 454) sei davon auszugehen, dass die Erben gestützt auf Art. 560 und 602 ZGB für die Liquidation in die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters eintreten und mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten Mitglieder der Liquidationsgesellschaft werden. Im Recht der Personengesellschaft gebe es keine Norm, welche die Rechtsstellung der Erben aufhebe oder modifiziere. Art. 584 OR, der analog auf die einfache Gesellschaft anzuwenden sei, sehe denn auch den Eintritt der Erben in die Liquidationsgesellschaft vor. Wie in BGE 113 II 496 E. 2b, so müsse auch vorliegend angenommen werden, das Eigentum am fraglichen Grundstück sei in die Gesamteigentumsanteile des überlebenden Gesellschafters und der Erbengemeinschaft zerfallen. Die Grundbuchanmeldung sei daher zu Recht abgewiesen worden.
Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, weder bundesgerichtliche Entscheidungen noch Literaturstellen vermöchten die Auffassung des Verwaltungsgerichts abzudecken, dass im Falle des Todes eines einfachen Gesellschafters dessen Erben ohne entsprechende Fortsetzungsklausel von Gesetzes wegen dingliche Berechtigungen am Gesellschaftsvermögen zufielen. Dies stehe im Widerspruch zur schweizerischen Praxis, sei dogmatisch falsch und führe zu stossenden Auswirkungen. Die Rechtsschutzbedürfnisse der Erben bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft seien durch die Mittel der Herabsetzungsklage, der Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung sowie durch die Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Verwertung des Grundstücks genügend geschützt, so dass auf die Einräumung dinglicher Rechte am Gesellschaftsvermögen ohne weiteres verzichtet werden könne. Auch der vorliegende Fall gehöre zu den Einzelfällen, in denen der Grundsatz der erbrechtlichen Universalsukzession und namentlich die Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Grundbuch vom 22. Februar 1910 (GBV; SR 211.432.1) relativiert werden müsse. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters stünden zwar vermögensrechtliche Ansprüche zu, nicht aber unmittelbar dingliche Berechtigungen an Grundstücken des Gesellschaftsvermögens; die Liquidation der einfachen Gesellschaft werde auf obligatorischer Grundlage im Sinne eines Abrechnungsverhältnisses durchgeführt. Die vorgelegte Erbgangsurkunde beruhe demnach auf einem genügenden Rechtsgrund nach Art. 965 ZGB, weshalb sie in das Grundbuch einzutragen sei.
3. Die Frage, ob eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod eines Gesellschafters ohne besondere Abrede Alleineigentum des anderen werde, ist, wie die Justizdirektion aufgezeigt hat, vom Bundesgericht verneint worden (BGE 113 II 496 E. 2b; BGE 68 III 44 E. 1). An dieser unter gesellschafts-, erb- und sachenrechtlichen Gesichtspunkten zutreffenden Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR wird die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter stirbt und für diesen Fall nicht schon vorher - oder erst nachträglich (BGE 70 II 56) - vereinbart worden ist, dass die Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll. Die Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft ist aufgrund des hier anwendbaren Art. 550 Abs. 1 OR von allen, also auch von den an der Geschäftsführung nicht beteiligten Gesellschaftern vorzunehmen. Sie hat die Lösung der durch die Gesellschaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand, und zwar durch Erfüllung der Schulden bzw. Überführung der Rechte und allenfalls der Pflichten aus der Gemeinschafts- in die Individualsphäre; sie umfasst sowohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesellschafter (innere Liquidation) (ZÄCH, Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 397; SIEGWART, N. 1 und 6 zu Art. 548/549/550 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 582 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464 Ziff. 2a). Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis (BGE 105 II 206 E. 2a mit Hinweisen); die Gesellschaft besteht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort (BGE 93 II 252 E. bb; BGE 105 II 208 E. b mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. Bern 1989, § 8 N. 63; BECKER, N. 2 zu Art. 545 OR; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 und 11 zu Art. 574 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461). Die Liquidation erfasst auch vorhandenes Gesamteigentum, das nur so lange vom Privatvermögen der Gesellschafter getrenntes Sondervermögen bleibt, als das Gesamthandverhältnis andauert (VON GREYERZ, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Berner Tage für die juristische Praxis 1970, Bern 1972, S. 72 II.1.). Wie die Liquidation im einzelnen durchzuführen ist, ordnet das Gesellschaftsrecht; dieses sieht allerdings nicht vor, dass ein Mitglied Gesellschaftsgut an sich ziehen könnte; gemäss Art. 548 OR findet nicht einmal ein Rückfall eingebrachter Sachen an den Einbringenden statt (BGE 78 II 310 E. b). Nach dem auf die einfache Gesellschaft anwendbaren Art. 584 OR (BGE 93 II 391 E. 3) haben die Erben des verstorbenen Gesellschafters für die Liquidation einen gemeinsamen Vertreter zu bezeichnen; ausserdem sind sie an der in Liquidation befindlichen Gesellschaft als Mitglieder in der Stellung beteiligt, wie sie der Erblasser eingenommen hätte (BGE 114 V 4 E. b mit Hinweisen; SIEGWART, N. 9 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 584 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 453; HEINRICH MARFURT, Die Auflösung der Kollektivgesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, Diss. FR 1928, S. 96); das folgt auch schon daraus, dass die Berechtigung an der Gesamthand ohne Mitwirkung der Gesellschafter gar nicht gelöst, bestehendes Gesamteigentum mithin nicht aufgehoben werden könnte (MEIER-HAYOZ, N. 4 zu Art. 653 ZGB; SIEGWART, N. 13 zu Art. 544 OR; HAAB/SIMONIUS, N. 18 zu Art. 652 bis 654 ZGB); es ergibt sich dies aber auch daraus, dass die Gesellschaft ohne die Gesellschafter in ihrer Identität (BGE 93 II 252 E. bb mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461) nicht fortzubestehen vermöchte. Es ist denn auch anerkannt, dass den Erben eines Gesellschafters das Recht gemäss Art. 583 Abs. 2 OR zusteht, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren und die Ernennung neuer zu verlangen (BGE 69 II 37 E. 3; SIEGWART, N. 5 zu Art. 583 OR; HARTMANN, N. 9 zu Art. 583 OR). Die Regelung im schweizerischen Gesellschaftsrecht entspricht im übrigen der deutschen Gesetzgebung (Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1991, N. 9 zu § 727 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 3, München 1980, N. 1 und 9 zu § 727 BGB; KOHLHAMMER Kommentar, Band 3, 10. Aufl., N. 1 und 4 zu § 727 BGB; WIELAND, Handelsrecht, Band 1, München 1921, S. 682), an die es sich seit jeher angelehnt hat (Bericht über die Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen zum schweizerischen Zivilgesetzbuche, 1904, S. 49/9.).
b) Gemäss Art. 560 ZGB erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes die Erbschaft als Ganzes (Abs. 1); mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über; dessen Schulden werden zu persönlichen Schulden der Erben (Abs. 2). Wegen ihrer höchstpersönlichen Natur gilt hingegen die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft als unvererblich (TUOR, N. 12 der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; ESCHER, N. 5a der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 10; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. Bern 1992, § 13 N. 25). Sie - und mit ihr der Grund für die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft - entfällt indessen, wenn die einfache Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters von Gesetzes wegen aufgelöst wird (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und bloss noch als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem alleinigen Zweck, liquidiert zu werden, für so lange weiterbesteht, als die Auseinandersetzung nicht abgeschlossen ist. Die Nachfolge der Erben in die Stellung des Erblassers ist in diesem Fall keine andere, als wenn der Auflösungsgrund für die einfache Gesellschaft unmittelbar vor seinem Tod eingetreten, der Liquidationsanspruch noch in seiner Person entstanden wäre. Was unter solchen Umständen der Vererblichkeit obligatorischer und dinglicher Rechte des verstorbenen Gesellschafters von Gesetzes wegen (Art. 560 Abs. 2 ZGB) entgegenstehen könnte, ist nicht einzusehen.
c) Gesamteigentum setzt ein persönliches Gemeinschaftsverhältnis unter den Beteiligten, eine persönliche Verbindung in der Form eines spezifischen Rechtsverhältnisses voraus (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 2 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 1 zu Art. 652 ZGB). Die einfache Gesellschaft stellt gemäss Art. 544 Abs. 1 OR eine derartige Gesamthandgemeinschaft dar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 14; SIEGWART, N. 8 zu Art. 544 OR). Der Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der Gemeinschaft bewirkt kein Erlöschen der Gesamthand, sondern lässt lediglich einen Anspruch auf Aufhebung des Gesamthandverhältnisses entstehen; die Gemeinschaft dauert als sog. Liquidationsgemeinschaft fort; an der Gesamthandberechtigung ändert sich unmittelbar nichts; sie entfällt erst, sobald und soweit die Auseinandersetzung vollzogen ist (MEIER-HAYOZ, N. 5 zu Art. 654 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 14 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 5 zu Art. 654 ZGB). Damit der Anteil eines Gemeinschafters an der Gesamthandberechtigung den andern Gemeinschaftern anwächst, muss der betreffende Gemeinschafter aus der Gemeinschaft ausscheiden und die Gesamthandschaft fortgeführt werden (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 40 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 8 zu Art. 652 ZGB; LIVER, ZBJV 100/1964, S. 263). An dieser notwendigen Voraussetzung aber fehlt es, wenn die einfache Gesellschaft mit dem Tod eines Gesellschafters mangels anderslautender Vereinbarung der Bestimmung des Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR entsprechend aufgelöst wird, mit anderen Worten, wenn der Tod nicht zugleich Grund für das Ausscheiden des Gesellschafters und die Fortführung der Gesellschaft unter den noch verbleibenden Mitgliedern bildet (vgl. BGE 81 II 362 E. 1; HAAB/SIMONIUS, N. 15 zu Art. 652-654 ZGB). Einer dinglichen Berechtigung der Erben des verstorbenen Gesellschafters steht nichts entgegen, zumal das für den Bestand von Gesamteigentum erforderliche Gemeinschaftsverhältnis dadurch erhalten bleibt, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters an der zu liquidierenden Gesellschaft beteiligt sind.
d) Zusammengefasst ist unter allen teilrechtlichen Aspekten letztlich einerseits entscheidend, dass der Tod eines einfachen Gesellschafters mangels einer Fortsetzungsklausel zwar Grund für die Auflösung der einfachen Gesellschaft, nicht jedoch für deren Fortführung durch die übrigen Gesellschafter bildet; anderseits ist wesentlich, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters in die zu liquidierende Gesellschaft eintreten.
4. Was der Beschwerdeführer vorträgt, ist weder im einzelnen noch insgesamt geeignet, den gegenteiligen Standpunkt zu rechtfertigen. Die Abrede, eine einfache Gesellschaft beim Hinschied eines Gesellschafters mit dessen Erben fortzusetzen, wird nicht dadurch überflüssig und sinnlos, dass die Erben der sog. Abwicklungsgesellschaft angehören; denn im einen Fall wird die Gesellschaft mit dem bisherigen unveränderten Zweck fortgeführt, im anderen hingegen aufgelöst und liquidiert. Inwiefern die Beteiligung der Erben an der zu liquidierenden Gesellschaft mit deren Anzeigepflicht und den vorübergehenden Befugnissen gemäss Art. 547 Abs. 2 OR unvereinbar sein könnte, ist weder auszumachen noch aufgezeigt. Die Auseinandersetzung nach Eintritt eines Auflösungsgrundes bleibt, wie dargelegt, nicht ausschliesslich den bisherigen Gesellschaftern vorbehalten. Die dogmengeschichtlichen und rechtsvergleichenden Hinweise sind von vornherein unbehelflich, soweit sie eine der schweizerischen nicht entsprechende Ordnung zur Grundlage haben; was den Hinweis auf das deutsche Recht betrifft, so deckt sich, wie bereits ausgeführt, die schweizerische mit der deutschen Regelung. Die vom Beschwerdeführer genannten Entscheide kantonaler Behörden gründen zum einen auf der mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Annahme, beim Tod eines Gesellschafters bestehe die Gesellschaft mit dem verbleibenden als einzigem Gesellschafter und Liquidator fort, dingliche Anteilsrechte vermöchten die Erben des verstorbenen Gesellschafters nur beim Vorliegen einer Fortsetzungsklausel zu erwerben; zum andern geben sie bloss wieder, was sich zweifelsfrei dem Gesetz entnehmen lässt, und - was der Beschwerdeführer e contrario daraus folgert - wie die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft der gesetzlichen Ordnung entspricht. In dem vom Beschwerdeführer angerufenen Schrifttum wird die These, der Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Gesellschafters wachse dem überlebenden an, teilweise überhaupt nicht näher begründet, der Tod des einen Gesellschafters seinem Austritt aus der Gesellschaft gleichgesetzt, oder aber davon ausgegangen, die Erben nähmen in der nunmehr zu liquidierenden Gesellschaft nicht jene Stellung ein, die der verstorbene Gesellschafter vor Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium innegehabt habe. Auf die herrschende Grundbuchpraxis kann es schliesslich nicht entscheidend ankommen, solange diese nicht höchstrichterlich überprüft worden ist.
5. Das Verwaltungsgericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, indem es zum Schluss gelangt ist, das Grundstück J., Grundbuchblatt Nr. 1107, sei beim Tode von Th. H.-V. nicht Alleineigentum von M. H. geworden; es hat daher zu Recht die gegen den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern gerichtete Beschwerde abgewiesen. Damit ist auch vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. | de | Décès d'un des associés d'une société simple composée de deux personnes physiques; sort juridique de l'immeuble propriété commune des deux associés en cas de dissolution de la société (art. 545 al. 1 ch. 2 CO; art. 550 al. 1 CO; art. 560 CC; art. 652 CC). Confirmation de la jurisprudence selon laquelle, lors du décès de l'un des associés d'une société simple, un immeuble propriété commune des deux associés ne devient pas, sans convention spéciale, propriété du seul associé survivant (consid. 3). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,306 | 119 II 119 | 119 II 119
Sachverhalt ab Seite 119
A.- Th. H.-V. und M. H. waren als einfache Gesellschafter Gesamteigentümer der Liegenschaft J., Grundbuchblatt Nr. 1107.
Am 28. Juni 1991 reichte Notar L. W. dem Grundbuchamt F. als Rechtsgrundausweis ein als "Erbgangsurkunde" bezeichnetes Schriftstück ein. In dieser öffentlichen Urkunde hatte er festgehalten, Th. H.-V. sei am 9. Mai 1991 gestorben; die Gesellschafter hätten weder im Gesellschaftsvertrag noch nachträglich vereinbart, dass die einfache Gesellschaft mit den Erben weitergeführt werde; sie sei demzufolge von Gesetzes wegen aufgelöst und das genannte Grundstück M. H. zu Alleineigentum angewachsen.
B.- Der Grundbuchverwalter von F. nahm die Eintragung mangels genügenden Rechtsgrundausweises nicht vor. Die Justizdirektion des Kantons Bern wies die von Notar L. W. gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, an welches Notar L. W. in der Folge gelangte, wies dessen Beschwerde am 10. August 1992 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid führt L. W. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern aufzuheben und den Grundbuchverwalter von F. anzuweisen, die Erbgangsurkunde in das Grundbuch einzutragen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliesst auf Abweisung der Beschwerde, während der Grundbuchverwalter von F., die Justizdirektion des Kantons Bern sowie das Bundesamt für Justiz auf Vernehmlassung verzichtet haben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR werde die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter sterbe und die Gesellschaft fortzusetzen nicht vereinbart sei bzw. nicht vereinbart werde. Welche Stellung den Erben des verstorbenen Gesellschafters in dieser Situation zukomme, werde in den Bestimmungen über die einfache Gesellschaft nicht geregelt und sei in der Rechtswissenschaft kontrovers. Mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes sei die einfache Gesellschaft mit dem ursprünglichen Zweck des gemeinsamen Eigentums zwar aufgelöst, bestehe indessen mit dem neuen Zweck ihrer Liquidation bis zu deren Abschluss weiter. Mit VON STEIGER (Schweizerisches Privatrecht VIII/1, Basel 1976, S. 454) sei davon auszugehen, dass die Erben gestützt auf Art. 560 und 602 ZGB für die Liquidation in die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters eintreten und mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten Mitglieder der Liquidationsgesellschaft werden. Im Recht der Personengesellschaft gebe es keine Norm, welche die Rechtsstellung der Erben aufhebe oder modifiziere. Art. 584 OR, der analog auf die einfache Gesellschaft anzuwenden sei, sehe denn auch den Eintritt der Erben in die Liquidationsgesellschaft vor. Wie in BGE 113 II 496 E. 2b, so müsse auch vorliegend angenommen werden, das Eigentum am fraglichen Grundstück sei in die Gesamteigentumsanteile des überlebenden Gesellschafters und der Erbengemeinschaft zerfallen. Die Grundbuchanmeldung sei daher zu Recht abgewiesen worden.
Der Beschwerdeführer rügt zusammengefasst, weder bundesgerichtliche Entscheidungen noch Literaturstellen vermöchten die Auffassung des Verwaltungsgerichts abzudecken, dass im Falle des Todes eines einfachen Gesellschafters dessen Erben ohne entsprechende Fortsetzungsklausel von Gesetzes wegen dingliche Berechtigungen am Gesellschaftsvermögen zufielen. Dies stehe im Widerspruch zur schweizerischen Praxis, sei dogmatisch falsch und führe zu stossenden Auswirkungen. Die Rechtsschutzbedürfnisse der Erben bei Auflösung einer einfachen Gesellschaft seien durch die Mittel der Herabsetzungsklage, der Einsprache gegen die Ausstellung einer Erbbescheinigung sowie durch die Zwangsvollstreckungsmassnahmen zur Verwertung des Grundstücks genügend geschützt, so dass auf die Einräumung dinglicher Rechte am Gesellschaftsvermögen ohne weiteres verzichtet werden könne. Auch der vorliegende Fall gehöre zu den Einzelfällen, in denen der Grundsatz der erbrechtlichen Universalsukzession und namentlich die Vorschrift von Art. 18 Abs. 2 der Verordnung betreffend das Grundbuch vom 22. Februar 1910 (GBV; SR 211.432.1) relativiert werden müsse. Den Erben des verstorbenen Gesellschafters stünden zwar vermögensrechtliche Ansprüche zu, nicht aber unmittelbar dingliche Berechtigungen an Grundstücken des Gesellschaftsvermögens; die Liquidation der einfachen Gesellschaft werde auf obligatorischer Grundlage im Sinne eines Abrechnungsverhältnisses durchgeführt. Die vorgelegte Erbgangsurkunde beruhe demnach auf einem genügenden Rechtsgrund nach Art. 965 ZGB, weshalb sie in das Grundbuch einzutragen sei.
3. Die Frage, ob eine im Gesamteigentum zweier einfacher Gesellschafter stehende Liegenschaft beim Tod eines Gesellschafters ohne besondere Abrede Alleineigentum des anderen werde, ist, wie die Justizdirektion aufgezeigt hat, vom Bundesgericht verneint worden (BGE 113 II 496 E. 2b; BGE 68 III 44 E. 1). An dieser unter gesellschafts-, erb- und sachenrechtlichen Gesichtspunkten zutreffenden Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR wird die einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn ein Gesellschafter stirbt und für diesen Fall nicht schon vorher - oder erst nachträglich (BGE 70 II 56) - vereinbart worden ist, dass die Gesellschaft mit den Erben fortbestehen soll. Die Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft ist aufgrund des hier anwendbaren Art. 550 Abs. 1 OR von allen, also auch von den an der Geschäftsführung nicht beteiligten Gesellschaftern vorzunehmen. Sie hat die Lösung der durch die Gesellschaft geschaffenen rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand, und zwar durch Erfüllung der Schulden bzw. Überführung der Rechte und allenfalls der Pflichten aus der Gemeinschafts- in die Individualsphäre; sie umfasst sowohl die Abwicklung der Beziehungen zu Dritten (äussere Liquidation) als auch die Verteilung der verbleibenden Werte oder allfälliger Schulden unter die Gesellschafter (innere Liquidation) (ZÄCH, Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 397; SIEGWART, N. 1 und 6 zu Art. 548/549/550 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 582 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 464 Ziff. 2a). Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis (BGE 105 II 206 E. 2a mit Hinweisen); die Gesellschaft besteht als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort (BGE 93 II 252 E. bb; BGE 105 II 208 E. b mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 6. Aufl. Bern 1989, § 8 N. 63; BECKER, N. 2 zu Art. 545 OR; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 und 11 zu Art. 574 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461). Die Liquidation erfasst auch vorhandenes Gesamteigentum, das nur so lange vom Privatvermögen der Gesellschafter getrenntes Sondervermögen bleibt, als das Gesamthandverhältnis andauert (VON GREYERZ, Die Erhaltung der Unternehmung im Erbgang, Berner Tage für die juristische Praxis 1970, Bern 1972, S. 72 II.1.). Wie die Liquidation im einzelnen durchzuführen ist, ordnet das Gesellschaftsrecht; dieses sieht allerdings nicht vor, dass ein Mitglied Gesellschaftsgut an sich ziehen könnte; gemäss Art. 548 OR findet nicht einmal ein Rückfall eingebrachter Sachen an den Einbringenden statt (BGE 78 II 310 E. b). Nach dem auf die einfache Gesellschaft anwendbaren Art. 584 OR (BGE 93 II 391 E. 3) haben die Erben des verstorbenen Gesellschafters für die Liquidation einen gemeinsamen Vertreter zu bezeichnen; ausserdem sind sie an der in Liquidation befindlichen Gesellschaft als Mitglieder in der Stellung beteiligt, wie sie der Erblasser eingenommen hätte (BGE 114 V 4 E. b mit Hinweisen; SIEGWART, N. 9 zu Art. 545/547 OR; HARTMANN, N. 1 zu Art. 584 OR; VON STEIGER, a.a.O., S. 453; HEINRICH MARFURT, Die Auflösung der Kollektivgesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, Diss. FR 1928, S. 96); das folgt auch schon daraus, dass die Berechtigung an der Gesamthand ohne Mitwirkung der Gesellschafter gar nicht gelöst, bestehendes Gesamteigentum mithin nicht aufgehoben werden könnte (MEIER-HAYOZ, N. 4 zu Art. 653 ZGB; SIEGWART, N. 13 zu Art. 544 OR; HAAB/SIMONIUS, N. 18 zu Art. 652 bis 654 ZGB); es ergibt sich dies aber auch daraus, dass die Gesellschaft ohne die Gesellschafter in ihrer Identität (BGE 93 II 252 E. bb mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461) nicht fortzubestehen vermöchte. Es ist denn auch anerkannt, dass den Erben eines Gesellschafters das Recht gemäss Art. 583 Abs. 2 OR zusteht, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren und die Ernennung neuer zu verlangen (BGE 69 II 37 E. 3; SIEGWART, N. 5 zu Art. 583 OR; HARTMANN, N. 9 zu Art. 583 OR). Die Regelung im schweizerischen Gesellschaftsrecht entspricht im übrigen der deutschen Gesetzgebung (Kommentar STAUDINGER, 12. Auflage Berlin 1991, N. 9 zu § 727 BGB; MÜNCHENER Kommentar, Band 3, München 1980, N. 1 und 9 zu § 727 BGB; KOHLHAMMER Kommentar, Band 3, 10. Aufl., N. 1 und 4 zu § 727 BGB; WIELAND, Handelsrecht, Band 1, München 1921, S. 682), an die es sich seit jeher angelehnt hat (Bericht über die Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen zum schweizerischen Zivilgesetzbuche, 1904, S. 49/9.).
b) Gemäss Art. 560 ZGB erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers kraft Gesetzes die Erbschaft als Ganzes (Abs. 1); mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über; dessen Schulden werden zu persönlichen Schulden der Erben (Abs. 2). Wegen ihrer höchstpersönlichen Natur gilt hingegen die Mitgliedschaft bei einer einfachen Gesellschaft als unvererblich (TUOR, N. 12 der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; ESCHER, N. 5a der Einleitung zu Art. 457-536 ZGB; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 10; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3. Aufl. Bern 1992, § 13 N. 25). Sie - und mit ihr der Grund für die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft - entfällt indessen, wenn die einfache Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters von Gesetzes wegen aufgelöst wird (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und bloss noch als sog. Abwicklungsgesellschaft mit dem alleinigen Zweck, liquidiert zu werden, für so lange weiterbesteht, als die Auseinandersetzung nicht abgeschlossen ist. Die Nachfolge der Erben in die Stellung des Erblassers ist in diesem Fall keine andere, als wenn der Auflösungsgrund für die einfache Gesellschaft unmittelbar vor seinem Tod eingetreten, der Liquidationsanspruch noch in seiner Person entstanden wäre. Was unter solchen Umständen der Vererblichkeit obligatorischer und dinglicher Rechte des verstorbenen Gesellschafters von Gesetzes wegen (Art. 560 Abs. 2 ZGB) entgegenstehen könnte, ist nicht einzusehen.
c) Gesamteigentum setzt ein persönliches Gemeinschaftsverhältnis unter den Beteiligten, eine persönliche Verbindung in der Form eines spezifischen Rechtsverhältnisses voraus (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 2 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 1 zu Art. 652 ZGB). Die einfache Gesellschaft stellt gemäss Art. 544 Abs. 1 OR eine derartige Gesamthandgemeinschaft dar (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 8 N. 14; SIEGWART, N. 8 zu Art. 544 OR). Der Eintritt eines Auflösungsgrundes bei der Gemeinschaft bewirkt kein Erlöschen der Gesamthand, sondern lässt lediglich einen Anspruch auf Aufhebung des Gesamthandverhältnisses entstehen; die Gemeinschaft dauert als sog. Liquidationsgemeinschaft fort; an der Gesamthandberechtigung ändert sich unmittelbar nichts; sie entfällt erst, sobald und soweit die Auseinandersetzung vollzogen ist (MEIER-HAYOZ, N. 5 zu Art. 654 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 14 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 5 zu Art. 654 ZGB). Damit der Anteil eines Gemeinschafters an der Gesamthandberechtigung den andern Gemeinschaftern anwächst, muss der betreffende Gemeinschafter aus der Gemeinschaft ausscheiden und die Gesamthandschaft fortgeführt werden (MEIER-HAYOZ, N. 69 zu Art. 652 ZGB; HAAB/SIMONIUS, N. 40 zu Art. 652-654 ZGB; LEEMANN, N. 8 zu Art. 652 ZGB; LIVER, ZBJV 100/1964, S. 263). An dieser notwendigen Voraussetzung aber fehlt es, wenn die einfache Gesellschaft mit dem Tod eines Gesellschafters mangels anderslautender Vereinbarung der Bestimmung des Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR entsprechend aufgelöst wird, mit anderen Worten, wenn der Tod nicht zugleich Grund für das Ausscheiden des Gesellschafters und die Fortführung der Gesellschaft unter den noch verbleibenden Mitgliedern bildet (vgl. BGE 81 II 362 E. 1; HAAB/SIMONIUS, N. 15 zu Art. 652-654 ZGB). Einer dinglichen Berechtigung der Erben des verstorbenen Gesellschafters steht nichts entgegen, zumal das für den Bestand von Gesamteigentum erforderliche Gemeinschaftsverhältnis dadurch erhalten bleibt, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters an der zu liquidierenden Gesellschaft beteiligt sind.
d) Zusammengefasst ist unter allen teilrechtlichen Aspekten letztlich einerseits entscheidend, dass der Tod eines einfachen Gesellschafters mangels einer Fortsetzungsklausel zwar Grund für die Auflösung der einfachen Gesellschaft, nicht jedoch für deren Fortführung durch die übrigen Gesellschafter bildet; anderseits ist wesentlich, dass die Erben in der Stellung des verstorbenen Gesellschafters in die zu liquidierende Gesellschaft eintreten.
4. Was der Beschwerdeführer vorträgt, ist weder im einzelnen noch insgesamt geeignet, den gegenteiligen Standpunkt zu rechtfertigen. Die Abrede, eine einfache Gesellschaft beim Hinschied eines Gesellschafters mit dessen Erben fortzusetzen, wird nicht dadurch überflüssig und sinnlos, dass die Erben der sog. Abwicklungsgesellschaft angehören; denn im einen Fall wird die Gesellschaft mit dem bisherigen unveränderten Zweck fortgeführt, im anderen hingegen aufgelöst und liquidiert. Inwiefern die Beteiligung der Erben an der zu liquidierenden Gesellschaft mit deren Anzeigepflicht und den vorübergehenden Befugnissen gemäss Art. 547 Abs. 2 OR unvereinbar sein könnte, ist weder auszumachen noch aufgezeigt. Die Auseinandersetzung nach Eintritt eines Auflösungsgrundes bleibt, wie dargelegt, nicht ausschliesslich den bisherigen Gesellschaftern vorbehalten. Die dogmengeschichtlichen und rechtsvergleichenden Hinweise sind von vornherein unbehelflich, soweit sie eine der schweizerischen nicht entsprechende Ordnung zur Grundlage haben; was den Hinweis auf das deutsche Recht betrifft, so deckt sich, wie bereits ausgeführt, die schweizerische mit der deutschen Regelung. Die vom Beschwerdeführer genannten Entscheide kantonaler Behörden gründen zum einen auf der mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Annahme, beim Tod eines Gesellschafters bestehe die Gesellschaft mit dem verbleibenden als einzigem Gesellschafter und Liquidator fort, dingliche Anteilsrechte vermöchten die Erben des verstorbenen Gesellschafters nur beim Vorliegen einer Fortsetzungsklausel zu erwerben; zum andern geben sie bloss wieder, was sich zweifelsfrei dem Gesetz entnehmen lässt, und - was der Beschwerdeführer e contrario daraus folgert - wie die Unvererblichkeit der Mitgliedschaft der gesetzlichen Ordnung entspricht. In dem vom Beschwerdeführer angerufenen Schrifttum wird die These, der Gesamteigentumsanteil des verstorbenen Gesellschafters wachse dem überlebenden an, teilweise überhaupt nicht näher begründet, der Tod des einen Gesellschafters seinem Austritt aus der Gesellschaft gleichgesetzt, oder aber davon ausgegangen, die Erben nähmen in der nunmehr zu liquidierenden Gesellschaft nicht jene Stellung ein, die der verstorbene Gesellschafter vor Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium innegehabt habe. Auf die herrschende Grundbuchpraxis kann es schliesslich nicht entscheidend ankommen, solange diese nicht höchstrichterlich überprüft worden ist.
5. Das Verwaltungsgericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, indem es zum Schluss gelangt ist, das Grundstück J., Grundbuchblatt Nr. 1107, sei beim Tode von Th. H.-V. nicht Alleineigentum von M. H. geworden; es hat daher zu Recht die gegen den Entscheid der Justizdirektion des Kantons Bern gerichtete Beschwerde abgewiesen. Damit ist auch vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. | de | Morte di un socio di una società semplice composta da due persone fisiche; sorte giuridica di un fondo in proprietà comune dei soci nel caso di scioglimento della società (art. 545 cpv. 1 n. 2 CO; art. 550 cpv. 1 CO; art. 560 CC; art. 652 CC). Conferma della giurisprudenza, secondo la quale, in caso di decesso di uno dei due soci di una società semplice, un fondo in proprietà comune dei due soci non diviene, senza un accordo speciale, di proprietà dell'altro (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,307 | 119 II 12 | 119 II 12
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. c) bb) Laut BGE 107 II 396 ff. ist Art. 43 Abs. 2 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB) auf Renten gemäss Art. 151 ZGB entsprechend anwendbar; unter bestimmten Voraussetzungen kann deshalb der Schuldner einer auf Art. 151 ZGB abgestützten Rente zu deren Sicherstellung verhalten werden. Teils ohne jede Begründung, teils unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid geht die Lehre davon aus, eine solche Sicherstellungspflicht gelte sinngemäss auch für die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB (HEINZ HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65/1984 S. 275 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, S. 125 N. 12.81; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 63 zu Art. 151 ZGB mit Verweis auf die vorgenannten Autoren). In seiner Besprechung hält BERNHARD SCHNYDER zutreffend fest, das Bundesgericht sei in jenem Entscheid nicht auf die Frage eingegangen, ob die Sicherstellungspflicht auch bei Renten gemäss Art. 152 ZGB geboten sein könnte. Ein Teil der Lehre scheine dies nicht auszuschliessen. Die Analogie würde sich dann allerdings nur auf die Zusprechung einer Rente und nicht auf den Schadenersatz beziehen. Gehe es doch bei der Rente gemäss Art. 152 ZGB gerade nicht um Schadenersatz (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1981, ZBJV 119/1983 S. 65). Mit diesem Argument hat das Obergericht das Begehren der Klägerin auf Sicherstellung der Bedürftigkeitsrente abgewiesen. Die Rentenverpflichtung nach Art. 152 ZGB sei als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbestehe (unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 152 ZGB); die haftpflichtrechtliche Regelung des Art. 43 Abs. 2 OR könne also nicht analog angewendet werden.
Nach dem Wortlaut des Art. 7 ZGB sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen von einer analogen Anwendung aus. Dem Richter obliegt es, den Sinn der betreffenden Vorschrift des OR sowie die Besonderheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses, auf das sie anzuwenden ist, zu ergründen und dann entsprechend zu entscheiden. Im Rahmen dieser Wertung können die Besonderheiten eines zivilrechtlichen Verhältnisses zu einer Einschränkung oder Modifizierung der anzuwendenden Vorschriften des OR führen (vgl. BGE 118 II 5 E. 5a mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, S. 58 und 62; FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 7 ZGB). Analogie heisst nach MAX KELLER (Die Anwendung obligationenrechtlicher Regeln auf den Anspruch gemäss Art. 151 I ZGB, FS Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 217 f.) die "Anwendung einer Regel auf einen Tatbestand, für den sie nicht geschaffen worden ist, soweit dieser dem, für den sie geschaffen worden ist, in allen wesentlichen Merkmalen entspricht (d.h. gleich oder gleichwertig ist). Die Übernahme darf m. a. W. nur erfolgen, sofern und soweit ein allfälliger sachlicher Unterschied zwischen dem Tatbestand, für den die Regel geschaffen worden ist, und dem anderen, auf den sie übertragen werden soll, sie zulässt sofern und soweit der besondere, d.h. der eherechtliche Charakter des Anspruchs sie zulässt."
Von der letzteren Umschreibung ist im Ergebnis auch das Bundesgericht ausgegangen. Es hat im erwähnten Entscheid ausdrücklich festgehalten, Art. 7 ZGB sei richtigerweise so auszulegen, dass Art. 43 Abs. 2 OR auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden solle, wo es um die Leistung von Schadenersatz gehe (BGE 107 II 399 E. a). Im Unterschied zu den Beiträgen, welche die Eltern an den Unterhalt eines nicht in ihrer Obhut stehenden Kindes und damit in Erfüllung einer ihnen gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht leisteten (Art. 276 Abs. 2 ZGB), würden durch die Rente gemäss Art. 151 ZGB Ansprüche entschädigt, welche der Berechtigte infolge der Scheidung verliere; es handle sich um eine Art von Schadenersatz und Art. 43 OR, welcher die Bestimmung des Schadenersatzes regle, lasse sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss Art. 151 ZGB anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (S. 400 E. b). Wenn das Bundesgericht auch bezüglich der Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht von Art. 43 OR teilweise abgewichen ist (S. 400 E. c; dazu KELLER, a.a.O., S. 228), so hat es doch dem schadenersatzrechtlichen Charakter als wesentlichem Merkmal beider Tatbestände für die Zulässigkeit entsprechender Anwendung von Art. 43 OR auf Ansprüche nach Art. 151 ZGB entscheidendes Gewicht beigemessen. Daran ist festzuhalten. Gleich wie die schadenersatzrechtliche Natur der Ansprüche aus Art. 151 Abs. 1 ZGB in der jüngeren Rechtsprechung immer wieder betont worden ist (dazu etwa BGE 117 II 359 ff. und 521 E. c), hat es das Bundesgericht nicht unterlassen, die soziale Ausrichtung der Bedürftigkeitsrente im Sinne einer fortdauernden (nach-)ehelichen Beistandspflicht hervorzuheben (vgl. BGE 114 II 11 E. a). Der Tatbestand des Art. 43 OR und jener nach Art. 152 ZGB sind insofern nicht gleichwertig; insbesondere kann aus Art. 43 Abs. 2 OR kein allgemeingültiger Anspruch auf Sicherstellung eines Unterhaltsbeitrages, unabhängig von dessen Rechtsgrund, hergeleitet werden. Es muss vielmehr dem Gesetzgeber überlassen bleiben, für die Bedürftigkeitsrente eine solche Sicherstellungspflicht vorzuschreiben, wie er dies beispielsweise 1976 in Art. 292 ZGB hinsichtlich künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder getan hat. | de | Art. 152 ZGB und Art. 43 Abs. 2 OR. Sicherstellung einer der geschiedenen Ehefrau gestützt auf Art. 152 ZGB zugesprochenen Rente. Die Rente gemäss Art. 152 ZGB ist nicht schadenersatzrechtlicher Natur wie jene nach Art. 151 Abs. 1 ZGB, sondern als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbesteht. Art. 43 Abs. 2 OR, welcher die Sicherheitsleistung für Schadenersatz in Gestalt einer Rente vorsieht, kann deshalb auf Bedürftigkeitsrenten keine entsprechende Anwendung (Art. 7 ZGB) finden (E. 2c/bb). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,308 | 119 II 12 | 119 II 12
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. c) bb) Laut BGE 107 II 396 ff. ist Art. 43 Abs. 2 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB) auf Renten gemäss Art. 151 ZGB entsprechend anwendbar; unter bestimmten Voraussetzungen kann deshalb der Schuldner einer auf Art. 151 ZGB abgestützten Rente zu deren Sicherstellung verhalten werden. Teils ohne jede Begründung, teils unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid geht die Lehre davon aus, eine solche Sicherstellungspflicht gelte sinngemäss auch für die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB (HEINZ HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65/1984 S. 275 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, S. 125 N. 12.81; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 63 zu Art. 151 ZGB mit Verweis auf die vorgenannten Autoren). In seiner Besprechung hält BERNHARD SCHNYDER zutreffend fest, das Bundesgericht sei in jenem Entscheid nicht auf die Frage eingegangen, ob die Sicherstellungspflicht auch bei Renten gemäss Art. 152 ZGB geboten sein könnte. Ein Teil der Lehre scheine dies nicht auszuschliessen. Die Analogie würde sich dann allerdings nur auf die Zusprechung einer Rente und nicht auf den Schadenersatz beziehen. Gehe es doch bei der Rente gemäss Art. 152 ZGB gerade nicht um Schadenersatz (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1981, ZBJV 119/1983 S. 65). Mit diesem Argument hat das Obergericht das Begehren der Klägerin auf Sicherstellung der Bedürftigkeitsrente abgewiesen. Die Rentenverpflichtung nach Art. 152 ZGB sei als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbestehe (unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 152 ZGB); die haftpflichtrechtliche Regelung des Art. 43 Abs. 2 OR könne also nicht analog angewendet werden.
Nach dem Wortlaut des Art. 7 ZGB sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen von einer analogen Anwendung aus. Dem Richter obliegt es, den Sinn der betreffenden Vorschrift des OR sowie die Besonderheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses, auf das sie anzuwenden ist, zu ergründen und dann entsprechend zu entscheiden. Im Rahmen dieser Wertung können die Besonderheiten eines zivilrechtlichen Verhältnisses zu einer Einschränkung oder Modifizierung der anzuwendenden Vorschriften des OR führen (vgl. BGE 118 II 5 E. 5a mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, S. 58 und 62; FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 7 ZGB). Analogie heisst nach MAX KELLER (Die Anwendung obligationenrechtlicher Regeln auf den Anspruch gemäss Art. 151 I ZGB, FS Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 217 f.) die "Anwendung einer Regel auf einen Tatbestand, für den sie nicht geschaffen worden ist, soweit dieser dem, für den sie geschaffen worden ist, in allen wesentlichen Merkmalen entspricht (d.h. gleich oder gleichwertig ist). Die Übernahme darf m. a. W. nur erfolgen, sofern und soweit ein allfälliger sachlicher Unterschied zwischen dem Tatbestand, für den die Regel geschaffen worden ist, und dem anderen, auf den sie übertragen werden soll, sie zulässt sofern und soweit der besondere, d.h. der eherechtliche Charakter des Anspruchs sie zulässt."
Von der letzteren Umschreibung ist im Ergebnis auch das Bundesgericht ausgegangen. Es hat im erwähnten Entscheid ausdrücklich festgehalten, Art. 7 ZGB sei richtigerweise so auszulegen, dass Art. 43 Abs. 2 OR auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden solle, wo es um die Leistung von Schadenersatz gehe (BGE 107 II 399 E. a). Im Unterschied zu den Beiträgen, welche die Eltern an den Unterhalt eines nicht in ihrer Obhut stehenden Kindes und damit in Erfüllung einer ihnen gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht leisteten (Art. 276 Abs. 2 ZGB), würden durch die Rente gemäss Art. 151 ZGB Ansprüche entschädigt, welche der Berechtigte infolge der Scheidung verliere; es handle sich um eine Art von Schadenersatz und Art. 43 OR, welcher die Bestimmung des Schadenersatzes regle, lasse sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss Art. 151 ZGB anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (S. 400 E. b). Wenn das Bundesgericht auch bezüglich der Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht von Art. 43 OR teilweise abgewichen ist (S. 400 E. c; dazu KELLER, a.a.O., S. 228), so hat es doch dem schadenersatzrechtlichen Charakter als wesentlichem Merkmal beider Tatbestände für die Zulässigkeit entsprechender Anwendung von Art. 43 OR auf Ansprüche nach Art. 151 ZGB entscheidendes Gewicht beigemessen. Daran ist festzuhalten. Gleich wie die schadenersatzrechtliche Natur der Ansprüche aus Art. 151 Abs. 1 ZGB in der jüngeren Rechtsprechung immer wieder betont worden ist (dazu etwa BGE 117 II 359 ff. und 521 E. c), hat es das Bundesgericht nicht unterlassen, die soziale Ausrichtung der Bedürftigkeitsrente im Sinne einer fortdauernden (nach-)ehelichen Beistandspflicht hervorzuheben (vgl. BGE 114 II 11 E. a). Der Tatbestand des Art. 43 OR und jener nach Art. 152 ZGB sind insofern nicht gleichwertig; insbesondere kann aus Art. 43 Abs. 2 OR kein allgemeingültiger Anspruch auf Sicherstellung eines Unterhaltsbeitrages, unabhängig von dessen Rechtsgrund, hergeleitet werden. Es muss vielmehr dem Gesetzgeber überlassen bleiben, für die Bedürftigkeitsrente eine solche Sicherstellungspflicht vorzuschreiben, wie er dies beispielsweise 1976 in Art. 292 ZGB hinsichtlich künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder getan hat. | de | Art. 152 CC et art. 43 al. 2 CO. Fourniture de sûretés pour la pension alimentaire allouée, sur la base de l'art. 152 CC, à l'épouse divorcée. A la différence de la rente de l'art. 151 al. 1er CC, la pension alimentaire de l'art. 152 CC n'est pas destinée à compenser un dommage, mais est due au-delà de la dissolution du mariage en raison de la solidarité entre anciens époux; en effet, le devoir d'assistance de l'époux disposant de moyens supérieurs à ceux de l'autre époux perdure, envers ce dernier, pour des considérations tant sociales que d'équité. C'est pourquoi l'art. 43 al. 2 CO, qui prévoit la fourniture de sûretés en cas d'allocation de dommages-intérêts sous forme de rente, ne saurait être appliqué par analogie (art. 7 CC) à la pension alimentaire allouée à titre de secours de l'art. 152 CC (consid. 2c/bb). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,309 | 119 II 12 | 119 II 12
Erwägungen ab Seite 13
Aus den Erwägungen:
2. c) bb) Laut BGE 107 II 396 ff. ist Art. 43 Abs. 2 OR (i.V.m. Art. 7 ZGB) auf Renten gemäss Art. 151 ZGB entsprechend anwendbar; unter bestimmten Voraussetzungen kann deshalb der Schuldner einer auf Art. 151 ZGB abgestützten Rente zu deren Sicherstellung verhalten werden. Teils ohne jede Begründung, teils unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid geht die Lehre davon aus, eine solche Sicherstellungspflicht gelte sinngemäss auch für die Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB (HEINZ HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65/1984 S. 275 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, S. 125 N. 12.81; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 63 zu Art. 151 ZGB mit Verweis auf die vorgenannten Autoren). In seiner Besprechung hält BERNHARD SCHNYDER zutreffend fest, das Bundesgericht sei in jenem Entscheid nicht auf die Frage eingegangen, ob die Sicherstellungspflicht auch bei Renten gemäss Art. 152 ZGB geboten sein könnte. Ein Teil der Lehre scheine dies nicht auszuschliessen. Die Analogie würde sich dann allerdings nur auf die Zusprechung einer Rente und nicht auf den Schadenersatz beziehen. Gehe es doch bei der Rente gemäss Art. 152 ZGB gerade nicht um Schadenersatz (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1981, ZBJV 119/1983 S. 65). Mit diesem Argument hat das Obergericht das Begehren der Klägerin auf Sicherstellung der Bedürftigkeitsrente abgewiesen. Die Rentenverpflichtung nach Art. 152 ZGB sei als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbestehe (unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 152 ZGB); die haftpflichtrechtliche Regelung des Art. 43 Abs. 2 OR könne also nicht analog angewendet werden.
Nach dem Wortlaut des Art. 7 ZGB sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen von einer analogen Anwendung aus. Dem Richter obliegt es, den Sinn der betreffenden Vorschrift des OR sowie die Besonderheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses, auf das sie anzuwenden ist, zu ergründen und dann entsprechend zu entscheiden. Im Rahmen dieser Wertung können die Besonderheiten eines zivilrechtlichen Verhältnisses zu einer Einschränkung oder Modifizierung der anzuwendenden Vorschriften des OR führen (vgl. BGE 118 II 5 E. 5a mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, S. 58 und 62; FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 7 ZGB). Analogie heisst nach MAX KELLER (Die Anwendung obligationenrechtlicher Regeln auf den Anspruch gemäss Art. 151 I ZGB, FS Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 217 f.) die "Anwendung einer Regel auf einen Tatbestand, für den sie nicht geschaffen worden ist, soweit dieser dem, für den sie geschaffen worden ist, in allen wesentlichen Merkmalen entspricht (d.h. gleich oder gleichwertig ist). Die Übernahme darf m. a. W. nur erfolgen, sofern und soweit ein allfälliger sachlicher Unterschied zwischen dem Tatbestand, für den die Regel geschaffen worden ist, und dem anderen, auf den sie übertragen werden soll, sie zulässt sofern und soweit der besondere, d.h. der eherechtliche Charakter des Anspruchs sie zulässt."
Von der letzteren Umschreibung ist im Ergebnis auch das Bundesgericht ausgegangen. Es hat im erwähnten Entscheid ausdrücklich festgehalten, Art. 7 ZGB sei richtigerweise so auszulegen, dass Art. 43 Abs. 2 OR auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden solle, wo es um die Leistung von Schadenersatz gehe (BGE 107 II 399 E. a). Im Unterschied zu den Beiträgen, welche die Eltern an den Unterhalt eines nicht in ihrer Obhut stehenden Kindes und damit in Erfüllung einer ihnen gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht leisteten (Art. 276 Abs. 2 ZGB), würden durch die Rente gemäss Art. 151 ZGB Ansprüche entschädigt, welche der Berechtigte infolge der Scheidung verliere; es handle sich um eine Art von Schadenersatz und Art. 43 OR, welcher die Bestimmung des Schadenersatzes regle, lasse sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss Art. 151 ZGB anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (S. 400 E. b). Wenn das Bundesgericht auch bezüglich der Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht von Art. 43 OR teilweise abgewichen ist (S. 400 E. c; dazu KELLER, a.a.O., S. 228), so hat es doch dem schadenersatzrechtlichen Charakter als wesentlichem Merkmal beider Tatbestände für die Zulässigkeit entsprechender Anwendung von Art. 43 OR auf Ansprüche nach Art. 151 ZGB entscheidendes Gewicht beigemessen. Daran ist festzuhalten. Gleich wie die schadenersatzrechtliche Natur der Ansprüche aus Art. 151 Abs. 1 ZGB in der jüngeren Rechtsprechung immer wieder betont worden ist (dazu etwa BGE 117 II 359 ff. und 521 E. c), hat es das Bundesgericht nicht unterlassen, die soziale Ausrichtung der Bedürftigkeitsrente im Sinne einer fortdauernden (nach-)ehelichen Beistandspflicht hervorzuheben (vgl. BGE 114 II 11 E. a). Der Tatbestand des Art. 43 OR und jener nach Art. 152 ZGB sind insofern nicht gleichwertig; insbesondere kann aus Art. 43 Abs. 2 OR kein allgemeingültiger Anspruch auf Sicherstellung eines Unterhaltsbeitrages, unabhängig von dessen Rechtsgrund, hergeleitet werden. Es muss vielmehr dem Gesetzgeber überlassen bleiben, für die Bedürftigkeitsrente eine solche Sicherstellungspflicht vorzuschreiben, wie er dies beispielsweise 1976 in Art. 292 ZGB hinsichtlich künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder getan hat. | de | Art. 152 CC e art. 43 cpv. 2 CO. Garanzia di una rendita accordata alla moglie divorziata in base all'art. 152 CC. A differenza della rendita accordata in base all'art. 151 cpv. 1 CC, la rendita fondata sull'art. 152 CC non è destinata a compensare un danno, ma deriva dal dovere di solidarietà dei coniugi, che perdura oltre lo scioglimento del matrimonio; in effetti, il dovere di assistenza del coniuge con maggiori disponibilità finanziarie continua per considerazioni sociali e di equità. Ne consegue che l'art. 43 cpv. 2 CO, che prevede l'obbligo di fornire delle garanzie nel caso in cui il risarcimento di un danno sia pronunciato sotto forma di rendita, non può essere applicato analogicamente (art. 7 CC) a pensioni alimentari accordate in base all'art. 152 CC (consid. 2c/bb). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,310 | 119 II 127 | 119 II 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für den Einbau eines Zwischengeschosses in einem bestehenden Gebäude ihres Verteilbetriebs in Neuendorf schloss die M. einerseits mit der W. AG einen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 und anderseits mit der Bauingenieurfirma G. einen Ingenieurvertrag nach SIA-Norm 103. Während die W. AG (Unternehmerin) die Betonelemente herzustellen und zu montieren hatte, oblagen der G. Projektierung und Bauleitung.
Anlässlich der Montage der Betonelemente stürzte am 17. März 1988 das zu erstellende Zwischengeschoss ein. Dabei kamen weder Personen noch Eigentum der Unternehmerin zu Schaden. Hingegen war für sie die Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes mit beträchtlichen, nicht durch eine zusätzliche Vergütung abgegoltenen Mehrkosten verbunden, für welche die Unternehmerin die Ingenieurfirma verantwortlich machte.
Die M. (Bauherrin) weigerte sich, ihre allfälligen Ansprüche aus mangelhafter Erfüllung des Ingenieurvertrags an die Unternehmerin abzutreten.
B.- Am 10. Juli 1989 klagte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Ingenieurfirma auf Ersatz des auf Fr. 225'647.50 bezifferten Mehraufwandes. Aufgrund einer Expertise kam das Handelsgericht zum Schluss, dass beide Parteien zum Teil elementare Regeln der Baukunde verletzt und dadurch den Einsturz mitverursacht hätten. Den auf Fr. 210'496.65 festgesetzten Schaden lastete es zu 70% der Beklagten an und sprach der Klägerin, die mit der Beklagten nicht in Vertragsbeziehungen stand, gestützt auf Art. 41 ff. OR i.V.m. Art. 229 StGB Fr. 147'347.65 nebst Zins zu. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 19. August 1992 führt die Beklagte erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Haftungsnorm des Art. 41 OR die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die im objektiven Normverstoss begründete Widerrechtlichkeit entfällt daher, wenn eine Schädigung reiner Vermögensrechte stattgefunden hat, dabei jedoch keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 116 Ib 373 E. 4b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Aufgrund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass der Klägerin zufolge des Einsturzes des in Konstruktion befindlichen Zwischengeschosses weder Personenschaden noch Schaden an ihrem Eigentum (z.B. an Werkzeugen und Maschinen) entstanden ist. Eigentum am unvollendeten Bauwerk konnte die Klägerin wegen des Akzessionsprinzips nicht gehabt haben (Art. 667 Abs. 2 ZGB). Zwar hatte sie daran unselbständigen, d.h. vom Besitz der Bauherrin abgeleiteten Besitz (Art. 920 Abs. 2 ZGB). An den Besitz als tatsächliches Herrschaftsverhältnis (Art. 919 Abs. 1 ZGB; BGE 85 II 280) knüpft das Gesetz aber nur in besonderen Fällen Rechtswirkungen. Die Möglichkeit, aus Besitzesverletzungen Schadenersatzansprüche abzuleiten, ist auf die besitzesrechtlichen Spezialregelungen der Art. 927 Abs. 3 ZGB (Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht) und 928 Abs. 2 ZGB (Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht) beschränkt, wo das Gesetz ausdrücklich Schadenersatz vorsieht (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4 A., Bd. I, S. 130 und Fn. 14; BREHM, N. 35 zu Art. 41 OR STARK, N. 26 f. zu Art. 927 ZGB).
Ist der Klägerin mangels Verletzung absoluter Rechte reiner Vermögensschaden entstanden (BREHM, N. 85 zu Art. 41 OR), stellt sich die Frage nach der allenfalls verletzten Schutznorm. Das Handelsgericht erblickt sie in Art. 229 StGB. Dabei übersieht es, dass diese Vorschrift wie auch diejenige von Art. 227 StGB nur das absolute Recht auf körperliche Integrität schützen (BGE 117 II 270 E. 3). Bezwecken die genannten Normen jedoch allein diesen Schutz und nicht den Schutz vor Vermögensschäden, so konnte die Zufügung eines solchen Schadens kein Normverstoss gewesen sein, der die von Art. 41 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit begründet hätte (BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR, Diss. Freiburg 1987, S. 74 Rz. 255 und S. 200 Rz. 688; vgl. BGE 104 II 99 Nr. 17 zu Art. 222 StGB). Die Widerrechtlichkeit darf entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch begründet werden, dass im Widerspruch zur positivrechtlichen Haftungsordnung als Ersatz für die mangelnde Schutznorm der sogenannte Gefahrensatz herangezogen wird (BREHM, N. 49 und 51 zu Art. 41 OR).
Damit entfällt Art. 41 OR als Anspruchsgrundlage für den eingeklagten Ersatz des Schadens, den die Klägerin als Folge der Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes erlitt. Das führt aber nicht zur Klageabweisung, wenn sich die Ersatzforderung der nicht vertraglich mit der Beklagten verbundenen Klägerin auf einen anderen Rechtsgrund abstützen lässt.
4. Geht ein Werk infolge der vom Besteller vorgeschriebenen Art der Ausführung vor der Abnahme unter, so kann der Unternehmer, der den Besteller auf die Gefahr rechtzeitig aufmerksam gemacht hat, nach Art. 376 Abs. 3 OR trotzdem Vergütung für die bereits geleistete Arbeit und bei Verschulden des Bestellers ausserdem Schadenersatz verlangen. Eine entsprechende Ordnung enthält Art. 188 der SIA-Norm 118, welche die Bauherrin und die Klägerin zum Bestandteil ihres Werkvertrags erhoben haben. Abs. 5 von Art. 188 regelt ausserdem den Fall des Unternehmers, der durch eine Sorgfaltspflichtverletzung den Untergang des Werkes mitverursacht hat und seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem ebenfalls verantwortlichen Besteller zwar nicht verliert, jedoch eine seinem Verschulden entsprechende Reduktion hinnehmen muss.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen traf sowohl die als Unternehmerin tätige Klägerin wie auch die von der Bauherrin mit den Ingenieurarbeiten beauftragte Beklagte eine erhebliche Verantwortung am Einsturz des zu erstellenden Zwischengeschosses. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der Bauherrin aufgrund des Werkvertrags und die Beklagte aus dem Ingenieurvertrag haftete. Im Verhältnis zur Unternehmerin war indessen die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin, die für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (Art. 101 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 363 Rz. 1361, S. 520 Rz. 2025 und S. 522 Rz. 2033). Aufgrund von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 hätte daher die Klägerin für das untergegangene Bauwerk insoweit Vergütung beanspruchen können, als der Untergang nicht auf die Schlechterfüllung des Werkvertrags, sondern auf die Mangelhaftigkeit der von der Bauherrin zu vertretenden Ingenieurarbeiten der Beklagten zurückzuführen war (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, N. 33 zu Art. 188 SIA-Norm 118; JO KOLLER, der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 126 f.; zur Rechtslage bei Anwendung von Art. 376 Abs. 3 OR vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, S. 238 Rz. 837 a.E.). Dabei wäre die Bauherrin vom Einwand der fehlenden Abmahnung durch die Unternehmerin ausgeschlossen gewesen, da sie sich auch die Fachkunde der Beklagten hätte zurechnen lassen müssen (BGE 116 II 309 E. 2cc).
Statt sich auf die von der Bauherrin zu vertretende Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags zu berufen und eine Vergütung für das untergegangene Werk zu fordern, erstellte die Klägerin das Werk neu und trug die gesamten Mehrkosten selbst. Bisher vollumfänglich für den Schaden aufgekommen ist die Klägerin jedoch auch gegenüber der Beklagten. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin daraus Ansprüche ableiten kann.
b) Für den durch die Schlechterfüllung des Werk- bzw. Ingenieurvertrags verursachten Schaden hafteten die Parteien der Bauherrin gegenüber zwar nicht als echte, jedoch als unechte Solidarschuldner (BGE 115 II 45 E. 1b; BGE 93 II 322 E. 2e). Die Regeln der Solidarität werden in diesem Fall sinngemäss angewandt (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 520 Rz. 2027). Dazu gehört die Bestimmung, dass derjenige Solidarschuldner, der gegenüber dem Gläubiger mehr geleistet hat, als er im internen Verhältnis unter den Solidarschuldnern hätte leisten müssen, nach richterlichem Ermessen zum Regress gegen die Mitverpflichteten zugelassen wird (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, S. 521 ff. Rz. 2030 ff.). Dadurch wird vermieden, dass der Solidarschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig mit einem höheren Schaden belastet wird, als seinem Haftungsanteil entspricht (BREHM, N. 45 zu Art. 51 OR).
Vorliegend hat die Klägerin die durch den Einsturz verursachten Mehrkosten bisher allein getragen und ist damit für einen höheren Schadensanteil aufgekommen, als sie im Verhältnis zur Beklagten hätte übernehmen müssen. In entsprechender Anwendung von Art. 51 OR steht ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu. Da dieser zwingende Anspruch dem Einfluss des Gläubigers entzogen ist (BGE 115 II 25 E. 2a), besteht er unabhängig davon, dass sich die Bauherrin geweigert hat, ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abzutreten.
c) Kann sich die Klägerin für ihre Mehrleistung bei der Beklagten schadlos halten, erwächst ihr kein Nachteil daraus, dass sie es unterlassen hat, von der Bauherrin eine Vergütung für das untergegangene Bauwerk zu fordern. Sie hatte vielmehr die Wahl, entweder diese Vergütung bei der Bauherrin, die nach Art. 101 OR für das Verhalten der Beklagten einzustehen hatte, geltend zu machen oder aber analog Art. 51 OR gegen die Beklagte vorzugehen. die Beklagte wird dadurch nicht schlechtergestellt. Denn wäre die Bauherrin in Anspruch genommen worden, hätte diese Regress gegen die ihr aus dem Ingenieurvertrag haftende Beklagte nehmen können. | de | Regress der Bauunternehmerin gegen die mit ihr nicht vertraglich verbundene Ingenieurfirma. Fehlende Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR bei reiner Vermögensschädigung ohne Verletzung einer Verhaltensnorm, die nach ihrem Zweck vor solchen Schädigungen schützen soll (E. 3). Sinngemässe Anwendung von Art. 51 OR zugunsten der Bauunternehmerin, die für den aus dem Werkuntergang entstandenen Vermögensschaden bisher allein aufgekommen war, obgleich dafür auch die Bauingenieurfirma (infolge Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags) und die Bauherrin (aufgrund von Art. 101 OR) einzustehen hatten (E. 4). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,311 | 119 II 127 | 119 II 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für den Einbau eines Zwischengeschosses in einem bestehenden Gebäude ihres Verteilbetriebs in Neuendorf schloss die M. einerseits mit der W. AG einen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 und anderseits mit der Bauingenieurfirma G. einen Ingenieurvertrag nach SIA-Norm 103. Während die W. AG (Unternehmerin) die Betonelemente herzustellen und zu montieren hatte, oblagen der G. Projektierung und Bauleitung.
Anlässlich der Montage der Betonelemente stürzte am 17. März 1988 das zu erstellende Zwischengeschoss ein. Dabei kamen weder Personen noch Eigentum der Unternehmerin zu Schaden. Hingegen war für sie die Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes mit beträchtlichen, nicht durch eine zusätzliche Vergütung abgegoltenen Mehrkosten verbunden, für welche die Unternehmerin die Ingenieurfirma verantwortlich machte.
Die M. (Bauherrin) weigerte sich, ihre allfälligen Ansprüche aus mangelhafter Erfüllung des Ingenieurvertrags an die Unternehmerin abzutreten.
B.- Am 10. Juli 1989 klagte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Ingenieurfirma auf Ersatz des auf Fr. 225'647.50 bezifferten Mehraufwandes. Aufgrund einer Expertise kam das Handelsgericht zum Schluss, dass beide Parteien zum Teil elementare Regeln der Baukunde verletzt und dadurch den Einsturz mitverursacht hätten. Den auf Fr. 210'496.65 festgesetzten Schaden lastete es zu 70% der Beklagten an und sprach der Klägerin, die mit der Beklagten nicht in Vertragsbeziehungen stand, gestützt auf Art. 41 ff. OR i.V.m. Art. 229 StGB Fr. 147'347.65 nebst Zins zu. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 19. August 1992 führt die Beklagte erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Haftungsnorm des Art. 41 OR die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die im objektiven Normverstoss begründete Widerrechtlichkeit entfällt daher, wenn eine Schädigung reiner Vermögensrechte stattgefunden hat, dabei jedoch keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 116 Ib 373 E. 4b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Aufgrund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass der Klägerin zufolge des Einsturzes des in Konstruktion befindlichen Zwischengeschosses weder Personenschaden noch Schaden an ihrem Eigentum (z.B. an Werkzeugen und Maschinen) entstanden ist. Eigentum am unvollendeten Bauwerk konnte die Klägerin wegen des Akzessionsprinzips nicht gehabt haben (Art. 667 Abs. 2 ZGB). Zwar hatte sie daran unselbständigen, d.h. vom Besitz der Bauherrin abgeleiteten Besitz (Art. 920 Abs. 2 ZGB). An den Besitz als tatsächliches Herrschaftsverhältnis (Art. 919 Abs. 1 ZGB; BGE 85 II 280) knüpft das Gesetz aber nur in besonderen Fällen Rechtswirkungen. Die Möglichkeit, aus Besitzesverletzungen Schadenersatzansprüche abzuleiten, ist auf die besitzesrechtlichen Spezialregelungen der Art. 927 Abs. 3 ZGB (Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht) und 928 Abs. 2 ZGB (Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht) beschränkt, wo das Gesetz ausdrücklich Schadenersatz vorsieht (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4 A., Bd. I, S. 130 und Fn. 14; BREHM, N. 35 zu Art. 41 OR STARK, N. 26 f. zu Art. 927 ZGB).
Ist der Klägerin mangels Verletzung absoluter Rechte reiner Vermögensschaden entstanden (BREHM, N. 85 zu Art. 41 OR), stellt sich die Frage nach der allenfalls verletzten Schutznorm. Das Handelsgericht erblickt sie in Art. 229 StGB. Dabei übersieht es, dass diese Vorschrift wie auch diejenige von Art. 227 StGB nur das absolute Recht auf körperliche Integrität schützen (BGE 117 II 270 E. 3). Bezwecken die genannten Normen jedoch allein diesen Schutz und nicht den Schutz vor Vermögensschäden, so konnte die Zufügung eines solchen Schadens kein Normverstoss gewesen sein, der die von Art. 41 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit begründet hätte (BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR, Diss. Freiburg 1987, S. 74 Rz. 255 und S. 200 Rz. 688; vgl. BGE 104 II 99 Nr. 17 zu Art. 222 StGB). Die Widerrechtlichkeit darf entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch begründet werden, dass im Widerspruch zur positivrechtlichen Haftungsordnung als Ersatz für die mangelnde Schutznorm der sogenannte Gefahrensatz herangezogen wird (BREHM, N. 49 und 51 zu Art. 41 OR).
Damit entfällt Art. 41 OR als Anspruchsgrundlage für den eingeklagten Ersatz des Schadens, den die Klägerin als Folge der Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes erlitt. Das führt aber nicht zur Klageabweisung, wenn sich die Ersatzforderung der nicht vertraglich mit der Beklagten verbundenen Klägerin auf einen anderen Rechtsgrund abstützen lässt.
4. Geht ein Werk infolge der vom Besteller vorgeschriebenen Art der Ausführung vor der Abnahme unter, so kann der Unternehmer, der den Besteller auf die Gefahr rechtzeitig aufmerksam gemacht hat, nach Art. 376 Abs. 3 OR trotzdem Vergütung für die bereits geleistete Arbeit und bei Verschulden des Bestellers ausserdem Schadenersatz verlangen. Eine entsprechende Ordnung enthält Art. 188 der SIA-Norm 118, welche die Bauherrin und die Klägerin zum Bestandteil ihres Werkvertrags erhoben haben. Abs. 5 von Art. 188 regelt ausserdem den Fall des Unternehmers, der durch eine Sorgfaltspflichtverletzung den Untergang des Werkes mitverursacht hat und seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem ebenfalls verantwortlichen Besteller zwar nicht verliert, jedoch eine seinem Verschulden entsprechende Reduktion hinnehmen muss.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen traf sowohl die als Unternehmerin tätige Klägerin wie auch die von der Bauherrin mit den Ingenieurarbeiten beauftragte Beklagte eine erhebliche Verantwortung am Einsturz des zu erstellenden Zwischengeschosses. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der Bauherrin aufgrund des Werkvertrags und die Beklagte aus dem Ingenieurvertrag haftete. Im Verhältnis zur Unternehmerin war indessen die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin, die für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (Art. 101 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 363 Rz. 1361, S. 520 Rz. 2025 und S. 522 Rz. 2033). Aufgrund von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 hätte daher die Klägerin für das untergegangene Bauwerk insoweit Vergütung beanspruchen können, als der Untergang nicht auf die Schlechterfüllung des Werkvertrags, sondern auf die Mangelhaftigkeit der von der Bauherrin zu vertretenden Ingenieurarbeiten der Beklagten zurückzuführen war (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, N. 33 zu Art. 188 SIA-Norm 118; JO KOLLER, der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 126 f.; zur Rechtslage bei Anwendung von Art. 376 Abs. 3 OR vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, S. 238 Rz. 837 a.E.). Dabei wäre die Bauherrin vom Einwand der fehlenden Abmahnung durch die Unternehmerin ausgeschlossen gewesen, da sie sich auch die Fachkunde der Beklagten hätte zurechnen lassen müssen (BGE 116 II 309 E. 2cc).
Statt sich auf die von der Bauherrin zu vertretende Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags zu berufen und eine Vergütung für das untergegangene Werk zu fordern, erstellte die Klägerin das Werk neu und trug die gesamten Mehrkosten selbst. Bisher vollumfänglich für den Schaden aufgekommen ist die Klägerin jedoch auch gegenüber der Beklagten. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin daraus Ansprüche ableiten kann.
b) Für den durch die Schlechterfüllung des Werk- bzw. Ingenieurvertrags verursachten Schaden hafteten die Parteien der Bauherrin gegenüber zwar nicht als echte, jedoch als unechte Solidarschuldner (BGE 115 II 45 E. 1b; BGE 93 II 322 E. 2e). Die Regeln der Solidarität werden in diesem Fall sinngemäss angewandt (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 520 Rz. 2027). Dazu gehört die Bestimmung, dass derjenige Solidarschuldner, der gegenüber dem Gläubiger mehr geleistet hat, als er im internen Verhältnis unter den Solidarschuldnern hätte leisten müssen, nach richterlichem Ermessen zum Regress gegen die Mitverpflichteten zugelassen wird (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, S. 521 ff. Rz. 2030 ff.). Dadurch wird vermieden, dass der Solidarschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig mit einem höheren Schaden belastet wird, als seinem Haftungsanteil entspricht (BREHM, N. 45 zu Art. 51 OR).
Vorliegend hat die Klägerin die durch den Einsturz verursachten Mehrkosten bisher allein getragen und ist damit für einen höheren Schadensanteil aufgekommen, als sie im Verhältnis zur Beklagten hätte übernehmen müssen. In entsprechender Anwendung von Art. 51 OR steht ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu. Da dieser zwingende Anspruch dem Einfluss des Gläubigers entzogen ist (BGE 115 II 25 E. 2a), besteht er unabhängig davon, dass sich die Bauherrin geweigert hat, ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abzutreten.
c) Kann sich die Klägerin für ihre Mehrleistung bei der Beklagten schadlos halten, erwächst ihr kein Nachteil daraus, dass sie es unterlassen hat, von der Bauherrin eine Vergütung für das untergegangene Bauwerk zu fordern. Sie hatte vielmehr die Wahl, entweder diese Vergütung bei der Bauherrin, die nach Art. 101 OR für das Verhalten der Beklagten einzustehen hatte, geltend zu machen oder aber analog Art. 51 OR gegen die Beklagte vorzugehen. die Beklagte wird dadurch nicht schlechtergestellt. Denn wäre die Bauherrin in Anspruch genommen worden, hätte diese Regress gegen die ihr aus dem Ingenieurvertrag haftende Beklagte nehmen können. | de | Recours de l'entrepreneur contre un bureau d'ingénieurs avec lequel il n'est pas lié contractuellement. Absence d'illicéité au sens de l'art. 41 CO en cas de préjudice purement patrimonial, sans violation d'une norme de comportement destinée, d'après son but, à protéger contre un tel dommage (consid. 3). Application analogique de l'art. 51 CO en faveur de l'entrepreneur, qui répondait jusqu'alors seul du préjudice résultant de la perte de l'ouvrage, bien que la responsabilité du bureau d'ingénieurs (pour exécution imparfaite du contrat d'ingénieur) et celle du maître (sur la base de l'art. 101 CO) fussent également engagées (consid. 4). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 128
A.- Für den Einbau eines Zwischengeschosses in einem bestehenden Gebäude ihres Verteilbetriebs in Neuendorf schloss die M. einerseits mit der W. AG einen Werkvertrag nach SIA-Norm 118 und anderseits mit der Bauingenieurfirma G. einen Ingenieurvertrag nach SIA-Norm 103. Während die W. AG (Unternehmerin) die Betonelemente herzustellen und zu montieren hatte, oblagen der G. Projektierung und Bauleitung.
Anlässlich der Montage der Betonelemente stürzte am 17. März 1988 das zu erstellende Zwischengeschoss ein. Dabei kamen weder Personen noch Eigentum der Unternehmerin zu Schaden. Hingegen war für sie die Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes mit beträchtlichen, nicht durch eine zusätzliche Vergütung abgegoltenen Mehrkosten verbunden, für welche die Unternehmerin die Ingenieurfirma verantwortlich machte.
Die M. (Bauherrin) weigerte sich, ihre allfälligen Ansprüche aus mangelhafter Erfüllung des Ingenieurvertrags an die Unternehmerin abzutreten.
B.- Am 10. Juli 1989 klagte die Unternehmerin beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Ingenieurfirma auf Ersatz des auf Fr. 225'647.50 bezifferten Mehraufwandes. Aufgrund einer Expertise kam das Handelsgericht zum Schluss, dass beide Parteien zum Teil elementare Regeln der Baukunde verletzt und dadurch den Einsturz mitverursacht hätten. Den auf Fr. 210'496.65 festgesetzten Schaden lastete es zu 70% der Beklagten an und sprach der Klägerin, die mit der Beklagten nicht in Vertragsbeziehungen stand, gestützt auf Art. 41 ff. OR i.V.m. Art. 229 StGB Fr. 147'347.65 nebst Zins zu. Gegen das handelsgerichtliche Urteil vom 19. August 1992 führt die Beklagte erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre liegt der Haftungsnorm des Art. 41 OR die objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde. Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird (Verhaltensunrecht). Die im objektiven Normverstoss begründete Widerrechtlichkeit entfällt daher, wenn eine Schädigung reiner Vermögensrechte stattgefunden hat, dabei jedoch keine Verhaltensnorm verletzt worden ist, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (BGE 116 Ib 373 E. 4b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
Aufgrund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hat auch das Bundesgericht davon auszugehen, dass der Klägerin zufolge des Einsturzes des in Konstruktion befindlichen Zwischengeschosses weder Personenschaden noch Schaden an ihrem Eigentum (z.B. an Werkzeugen und Maschinen) entstanden ist. Eigentum am unvollendeten Bauwerk konnte die Klägerin wegen des Akzessionsprinzips nicht gehabt haben (Art. 667 Abs. 2 ZGB). Zwar hatte sie daran unselbständigen, d.h. vom Besitz der Bauherrin abgeleiteten Besitz (Art. 920 Abs. 2 ZGB). An den Besitz als tatsächliches Herrschaftsverhältnis (Art. 919 Abs. 1 ZGB; BGE 85 II 280) knüpft das Gesetz aber nur in besonderen Fällen Rechtswirkungen. Die Möglichkeit, aus Besitzesverletzungen Schadenersatzansprüche abzuleiten, ist auf die besitzesrechtlichen Spezialregelungen der Art. 927 Abs. 3 ZGB (Besitzesentziehung durch verbotene Eigenmacht) und 928 Abs. 2 ZGB (Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht) beschränkt, wo das Gesetz ausdrücklich Schadenersatz vorsieht (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4 A., Bd. I, S. 130 und Fn. 14; BREHM, N. 35 zu Art. 41 OR STARK, N. 26 f. zu Art. 927 ZGB).
Ist der Klägerin mangels Verletzung absoluter Rechte reiner Vermögensschaden entstanden (BREHM, N. 85 zu Art. 41 OR), stellt sich die Frage nach der allenfalls verletzten Schutznorm. Das Handelsgericht erblickt sie in Art. 229 StGB. Dabei übersieht es, dass diese Vorschrift wie auch diejenige von Art. 227 StGB nur das absolute Recht auf körperliche Integrität schützen (BGE 117 II 270 E. 3). Bezwecken die genannten Normen jedoch allein diesen Schutz und nicht den Schutz vor Vermögensschäden, so konnte die Zufügung eines solchen Schadens kein Normverstoss gewesen sein, der die von Art. 41 OR vorausgesetzte Widerrechtlichkeit begründet hätte (BRUNO GABRIEL, Die Widerrechtlichkeit in Art. 41 Abs. 1 OR, Diss. Freiburg 1987, S. 74 Rz. 255 und S. 200 Rz. 688; vgl. BGE 104 II 99 Nr. 17 zu Art. 222 StGB). Die Widerrechtlichkeit darf entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht dadurch begründet werden, dass im Widerspruch zur positivrechtlichen Haftungsordnung als Ersatz für die mangelnde Schutznorm der sogenannte Gefahrensatz herangezogen wird (BREHM, N. 49 und 51 zu Art. 41 OR).
Damit entfällt Art. 41 OR als Anspruchsgrundlage für den eingeklagten Ersatz des Schadens, den die Klägerin als Folge der Neuerstellung des vor der Abnahme untergegangenen Werkes erlitt. Das führt aber nicht zur Klageabweisung, wenn sich die Ersatzforderung der nicht vertraglich mit der Beklagten verbundenen Klägerin auf einen anderen Rechtsgrund abstützen lässt.
4. Geht ein Werk infolge der vom Besteller vorgeschriebenen Art der Ausführung vor der Abnahme unter, so kann der Unternehmer, der den Besteller auf die Gefahr rechtzeitig aufmerksam gemacht hat, nach Art. 376 Abs. 3 OR trotzdem Vergütung für die bereits geleistete Arbeit und bei Verschulden des Bestellers ausserdem Schadenersatz verlangen. Eine entsprechende Ordnung enthält Art. 188 der SIA-Norm 118, welche die Bauherrin und die Klägerin zum Bestandteil ihres Werkvertrags erhoben haben. Abs. 5 von Art. 188 regelt ausserdem den Fall des Unternehmers, der durch eine Sorgfaltspflichtverletzung den Untergang des Werkes mitverursacht hat und seinen Vergütungsanspruch gegenüber dem ebenfalls verantwortlichen Besteller zwar nicht verliert, jedoch eine seinem Verschulden entsprechende Reduktion hinnehmen muss.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen traf sowohl die als Unternehmerin tätige Klägerin wie auch die von der Bauherrin mit den Ingenieurarbeiten beauftragte Beklagte eine erhebliche Verantwortung am Einsturz des zu erstellenden Zwischengeschosses. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin gegenüber der Bauherrin aufgrund des Werkvertrags und die Beklagte aus dem Ingenieurvertrag haftete. Im Verhältnis zur Unternehmerin war indessen die Ingenieurfirma Hilfsperson der Bauherrin, die für das Verhalten dieser Hilfsperson einzustehen hatte (Art. 101 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 363 Rz. 1361, S. 520 Rz. 2025 und S. 522 Rz. 2033). Aufgrund von Art. 188 Abs. 5 SIA-Norm 118 hätte daher die Klägerin für das untergegangene Bauwerk insoweit Vergütung beanspruchen können, als der Untergang nicht auf die Schlechterfüllung des Werkvertrags, sondern auf die Mangelhaftigkeit der von der Bauherrin zu vertretenden Ingenieurarbeiten der Beklagten zurückzuführen war (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, N. 33 zu Art. 188 SIA-Norm 118; JO KOLLER, der "Untergang des Werkes" nach Art. 376 OR, Diss. Freiburg 1983, S. 126 f.; zur Rechtslage bei Anwendung von Art. 376 Abs. 3 OR vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, S. 238 Rz. 837 a.E.). Dabei wäre die Bauherrin vom Einwand der fehlenden Abmahnung durch die Unternehmerin ausgeschlossen gewesen, da sie sich auch die Fachkunde der Beklagten hätte zurechnen lassen müssen (BGE 116 II 309 E. 2cc).
Statt sich auf die von der Bauherrin zu vertretende Schlechterfüllung des Ingenieurvertrags zu berufen und eine Vergütung für das untergegangene Werk zu fordern, erstellte die Klägerin das Werk neu und trug die gesamten Mehrkosten selbst. Bisher vollumfänglich für den Schaden aufgekommen ist die Klägerin jedoch auch gegenüber der Beklagten. Zu prüfen bleibt, ob die Klägerin daraus Ansprüche ableiten kann.
b) Für den durch die Schlechterfüllung des Werk- bzw. Ingenieurvertrags verursachten Schaden hafteten die Parteien der Bauherrin gegenüber zwar nicht als echte, jedoch als unechte Solidarschuldner (BGE 115 II 45 E. 1b; BGE 93 II 322 E. 2e). Die Regeln der Solidarität werden in diesem Fall sinngemäss angewandt (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 520 Rz. 2027). Dazu gehört die Bestimmung, dass derjenige Solidarschuldner, der gegenüber dem Gläubiger mehr geleistet hat, als er im internen Verhältnis unter den Solidarschuldnern hätte leisten müssen, nach richterlichem Ermessen zum Regress gegen die Mitverpflichteten zugelassen wird (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, S. 521 ff. Rz. 2030 ff.). Dadurch wird vermieden, dass der Solidarschuldner, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig mit einem höheren Schaden belastet wird, als seinem Haftungsanteil entspricht (BREHM, N. 45 zu Art. 51 OR).
Vorliegend hat die Klägerin die durch den Einsturz verursachten Mehrkosten bisher allein getragen und ist damit für einen höheren Schadensanteil aufgekommen, als sie im Verhältnis zur Beklagten hätte übernehmen müssen. In entsprechender Anwendung von Art. 51 OR steht ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte zu. Da dieser zwingende Anspruch dem Einfluss des Gläubigers entzogen ist (BGE 115 II 25 E. 2a), besteht er unabhängig davon, dass sich die Bauherrin geweigert hat, ihre Forderungen gegen die Beklagte an die Klägerin abzutreten.
c) Kann sich die Klägerin für ihre Mehrleistung bei der Beklagten schadlos halten, erwächst ihr kein Nachteil daraus, dass sie es unterlassen hat, von der Bauherrin eine Vergütung für das untergegangene Bauwerk zu fordern. Sie hatte vielmehr die Wahl, entweder diese Vergütung bei der Bauherrin, die nach Art. 101 OR für das Verhalten der Beklagten einzustehen hatte, geltend zu machen oder aber analog Art. 51 OR gegen die Beklagte vorzugehen. die Beklagte wird dadurch nicht schlechtergestellt. Denn wäre die Bauherrin in Anspruch genommen worden, hätte diese Regress gegen die ihr aus dem Ingenieurvertrag haftende Beklagte nehmen können. | de | Regresso dell'appaltatore contro un ufficio di ingegneri con il quale non è legato contrattualmente. Assenza di illiceità ai sensi dell'art. 41 CO in caso di pregiudizio di natura meramente patrimoniale senza violazione di una norma di comportamento volta a proteggere da simili danni (consid. 3). Applicazione analogica dell'art. 51 CO in favore dell'appaltatore che sino ad allora aveva sopportato da solo l'intero pregiudizio derivante dalla perdita dell'opera, malgrado dello stesso dovessero rispondere anche l'ufficio di ingegneri (a seguito dell'esecuzione imperfetta del contratto d'ingegnere) e il committente (giusta l'art. 101 CO; consid. 4). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,313 | 119 II 132 | 119 II 132
Erwägungen ab Seite 132
Extrait des considérants:
5. a) D'un point de vue fonctionnel ou, autrement dit, selon leurs modes de mise en oeuvre ou de réalisation, soit la manière dont le bénéficiaire peut obtenir le paiement de la somme garantie, les garanties bancaires peuvent être soit à première demande, soit documentaires, appelées aussi conditionnelles (GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 142; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 32 et 41; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 421 et 423).
aa) Lorsqu'une garantie bancaire à première demande ("garantie de bonne exécution" ou "garantie de bonne fin"; "Leistungsgarantie" ou "Lieferungsgarantie"; "performance guarantee" ou "performance bond") a été délivrée, le garant doit honorer son engagement, sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (arrêt non publié Banque L. contre R. S.A. et consorts du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). La simple déclaration du bénéficiaire suffit pour que le garant ait à payer l'intégralité de la somme prévue (ROSSI, op.cit., n. 424; DOHM, op cit., n. 33; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.11).
Une garantie à première demande peut contenir une "clause d'effectivité" (Effektivklausel), soit une clause indiquant par exemple que le paiement interviendra à première demande lorsque le dommage se produit. La banque dans ce cas doit payer, d'une part, à la seule demande du bénéficiaire et, d'autre part, le paiement est subordonné à la réalisation du cas de garantie (DOHM, op.cit., n. 85 et 200; ROSSI, op.cit., n. 241 à 244). La question de savoir de quelles conditions dépend la validité de l'appel à la garantie par le bénéficiaire est controversée. DOHM est d'avis que le bénéficiaire devra joindre à sa réquisition de paiement une simple confirmation par laquelle il déclare, par exemple, que le dommage s'est produit (op.cit., n. 200). Selon KLEINER, une simple affirmation du bénéficiaire ne suffit pas; l'état de fait de la garantie doit être prouvé et le garant pourrait requérir du bénéficiaire la production de documents probatoires (op.cit., n. 21.26). A l'étranger, où la question n'est pas non plus unanimement réglée, trois thèses s'affrontent. Selon la première, le bénéficiaire serait tenu d'apporter la preuve stricte de la réalisation du cas de garantie, pour la seconde, une preuve partielle serait suffisante, et, d'après la dernière, le bénéficiaire devrait uniquement fournir le descriptif de ses griefs sans avoir à les prouver (LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 109 et les références).
bb) A la différence de la garantie à première demande, la garantie documentaire ou conditionnelle ne peut être mise en oeuvre que par la présentation par le bénéficiaire d'un ou de plusieurs documents mentionnés dans le contrat de garantie, par exemple une attestation du bénéficiaire selon laquelle l'exportateur n'a pas correctement exécuté les obligations lui incombant d'après le contrat de base, des certificats émis par des tiers indépendants dans lesquels le dommage subi par le bénéficiaire ou la réalisation des autres conditions auxquelles est liée la mise en oeuvre de la garantie est constaté, ou enfin, une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (LOGOZ, op.cit., p. 39 s.; DOHM, op.cit., n. 41; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142 et 148; ROSSI, op.cit., n. 246; KLEINER, op.cit., n. 17.05, 17.08, 17.10, 21.04, 21.29).
b) D'un point de vue temporel, l'appel à la garantie a eu lieu en temps utile lorsqu'il est fait avant la date d'expiration de cette dernière. La production des documents éventuellement exigés dans le texte de la garantie doit également intervenir avant cette date (DOHM, op.cit., n. 193; ROSSI, op.cit., n. 424; KLEINER, op.cit., n. 21.57; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantien im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1989, p. 119 et 155). Une prolongation peut être demandée par le bénéficiaire au garant qui devra informer le donneur d'ordre et requérir son accord (LOGOZ, op.cit., p. 100).
c) Il découle de ce qui précède que la garantie, dont il est question en l'espèce, ne peut être qualifiée de garantie à première demande ni de garantie documentaire, les éléments permettant de la rattacher à l'une ou l'autre de ces institutions faisant défaut. Elle n'est ainsi pas une garantie à première demande pour le motif déjà que celle-ci devrait être payable indépendamment d'un éventuel litige alors que la garantie en cause réserve expressément la couverture des frais d'un hypothétique procès. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une garantie de la seconde catégorie, car elle ne fait pas mention des documents à la présentation desquels sa mise en oeuvre serait liée. L'engagement litigieux apparaît dès lors comme étant une garantie bancaire sui generis, dont les conditions découlent de la seule volonté des parties. En ce qui concerne la question de savoir si l'appel en garantie devait être accompagné de pièces justificatives permettant d'établir la réalisation du cas de garantie et du montant jusqu'à concurrence duquel la défenderesse devait intervenir, il ne ressort ni du libellé de la garantie ni du dossier qu'une telle obligation à la charge de la demanderesse aurait été convenue. Au surplus, les parties ayant réservé les frais d'un éventuel procès, le temps très court entre la délivrance de la garantie, le 17 octobre 1980, et son échéance, le 31 décembre de la même année, ne permettait manifestement pas de commencer et d'achever une procédure. Elles partaient donc bien de l'idée que le montant du dommage pourrait être établi ultérieurement. La prorogation de trois mois qui a été accordée ne change rien à cette considération.
Le recours est mal fondé. Il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Bankgarantie. Geltendmachung der Garantie und Rechtfertigung des Eintritts eines Garantiefalls, je nachdem, ob es sich um eine Leistungsgarantie, eine Leistungsgarantie mit Effektivklausel (Frage offengelassen), eine dokumentarische Garantie oder eine Garantie sui generis handelt. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,314 | 119 II 132 | 119 II 132
Erwägungen ab Seite 132
Extrait des considérants:
5. a) D'un point de vue fonctionnel ou, autrement dit, selon leurs modes de mise en oeuvre ou de réalisation, soit la manière dont le bénéficiaire peut obtenir le paiement de la somme garantie, les garanties bancaires peuvent être soit à première demande, soit documentaires, appelées aussi conditionnelles (GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 142; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 32 et 41; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 421 et 423).
aa) Lorsqu'une garantie bancaire à première demande ("garantie de bonne exécution" ou "garantie de bonne fin"; "Leistungsgarantie" ou "Lieferungsgarantie"; "performance guarantee" ou "performance bond") a été délivrée, le garant doit honorer son engagement, sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (arrêt non publié Banque L. contre R. S.A. et consorts du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). La simple déclaration du bénéficiaire suffit pour que le garant ait à payer l'intégralité de la somme prévue (ROSSI, op.cit., n. 424; DOHM, op cit., n. 33; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.11).
Une garantie à première demande peut contenir une "clause d'effectivité" (Effektivklausel), soit une clause indiquant par exemple que le paiement interviendra à première demande lorsque le dommage se produit. La banque dans ce cas doit payer, d'une part, à la seule demande du bénéficiaire et, d'autre part, le paiement est subordonné à la réalisation du cas de garantie (DOHM, op.cit., n. 85 et 200; ROSSI, op.cit., n. 241 à 244). La question de savoir de quelles conditions dépend la validité de l'appel à la garantie par le bénéficiaire est controversée. DOHM est d'avis que le bénéficiaire devra joindre à sa réquisition de paiement une simple confirmation par laquelle il déclare, par exemple, que le dommage s'est produit (op.cit., n. 200). Selon KLEINER, une simple affirmation du bénéficiaire ne suffit pas; l'état de fait de la garantie doit être prouvé et le garant pourrait requérir du bénéficiaire la production de documents probatoires (op.cit., n. 21.26). A l'étranger, où la question n'est pas non plus unanimement réglée, trois thèses s'affrontent. Selon la première, le bénéficiaire serait tenu d'apporter la preuve stricte de la réalisation du cas de garantie, pour la seconde, une preuve partielle serait suffisante, et, d'après la dernière, le bénéficiaire devrait uniquement fournir le descriptif de ses griefs sans avoir à les prouver (LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 109 et les références).
bb) A la différence de la garantie à première demande, la garantie documentaire ou conditionnelle ne peut être mise en oeuvre que par la présentation par le bénéficiaire d'un ou de plusieurs documents mentionnés dans le contrat de garantie, par exemple une attestation du bénéficiaire selon laquelle l'exportateur n'a pas correctement exécuté les obligations lui incombant d'après le contrat de base, des certificats émis par des tiers indépendants dans lesquels le dommage subi par le bénéficiaire ou la réalisation des autres conditions auxquelles est liée la mise en oeuvre de la garantie est constaté, ou enfin, une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (LOGOZ, op.cit., p. 39 s.; DOHM, op.cit., n. 41; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142 et 148; ROSSI, op.cit., n. 246; KLEINER, op.cit., n. 17.05, 17.08, 17.10, 21.04, 21.29).
b) D'un point de vue temporel, l'appel à la garantie a eu lieu en temps utile lorsqu'il est fait avant la date d'expiration de cette dernière. La production des documents éventuellement exigés dans le texte de la garantie doit également intervenir avant cette date (DOHM, op.cit., n. 193; ROSSI, op.cit., n. 424; KLEINER, op.cit., n. 21.57; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantien im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1989, p. 119 et 155). Une prolongation peut être demandée par le bénéficiaire au garant qui devra informer le donneur d'ordre et requérir son accord (LOGOZ, op.cit., p. 100).
c) Il découle de ce qui précède que la garantie, dont il est question en l'espèce, ne peut être qualifiée de garantie à première demande ni de garantie documentaire, les éléments permettant de la rattacher à l'une ou l'autre de ces institutions faisant défaut. Elle n'est ainsi pas une garantie à première demande pour le motif déjà que celle-ci devrait être payable indépendamment d'un éventuel litige alors que la garantie en cause réserve expressément la couverture des frais d'un hypothétique procès. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une garantie de la seconde catégorie, car elle ne fait pas mention des documents à la présentation desquels sa mise en oeuvre serait liée. L'engagement litigieux apparaît dès lors comme étant une garantie bancaire sui generis, dont les conditions découlent de la seule volonté des parties. En ce qui concerne la question de savoir si l'appel en garantie devait être accompagné de pièces justificatives permettant d'établir la réalisation du cas de garantie et du montant jusqu'à concurrence duquel la défenderesse devait intervenir, il ne ressort ni du libellé de la garantie ni du dossier qu'une telle obligation à la charge de la demanderesse aurait été convenue. Au surplus, les parties ayant réservé les frais d'un éventuel procès, le temps très court entre la délivrance de la garantie, le 17 octobre 1980, et son échéance, le 31 décembre de la même année, ne permettait manifestement pas de commencer et d'achever une procédure. Elles partaient donc bien de l'idée que le montant du dommage pourrait être établi ultérieurement. La prorogation de trois mois qui a été accordée ne change rien à cette considération.
Le recours est mal fondé. Il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Garantie bancaire. Appel à la garantie et justification de la réalisation du cas de garantie selon qu'il s'agit d'une garantie à première demande, à première demande avec "clause d'effectivité" (question laissée indécise), documentaire ou sui generis. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,315 | 119 II 132 | 119 II 132
Erwägungen ab Seite 132
Extrait des considérants:
5. a) D'un point de vue fonctionnel ou, autrement dit, selon leurs modes de mise en oeuvre ou de réalisation, soit la manière dont le bénéficiaire peut obtenir le paiement de la somme garantie, les garanties bancaires peuvent être soit à première demande, soit documentaires, appelées aussi conditionnelles (GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, p. 142; DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, n. 32 et 41; ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, n. 421 et 423).
aa) Lorsqu'une garantie bancaire à première demande ("garantie de bonne exécution" ou "garantie de bonne fin"; "Leistungsgarantie" ou "Lieferungsgarantie"; "performance guarantee" ou "performance bond") a été délivrée, le garant doit honorer son engagement, sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (arrêt non publié Banque L. contre R. S.A. et consorts du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). La simple déclaration du bénéficiaire suffit pour que le garant ait à payer l'intégralité de la somme prévue (ROSSI, op.cit., n. 424; DOHM, op cit., n. 33; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.11).
Une garantie à première demande peut contenir une "clause d'effectivité" (Effektivklausel), soit une clause indiquant par exemple que le paiement interviendra à première demande lorsque le dommage se produit. La banque dans ce cas doit payer, d'une part, à la seule demande du bénéficiaire et, d'autre part, le paiement est subordonné à la réalisation du cas de garantie (DOHM, op.cit., n. 85 et 200; ROSSI, op.cit., n. 241 à 244). La question de savoir de quelles conditions dépend la validité de l'appel à la garantie par le bénéficiaire est controversée. DOHM est d'avis que le bénéficiaire devra joindre à sa réquisition de paiement une simple confirmation par laquelle il déclare, par exemple, que le dommage s'est produit (op.cit., n. 200). Selon KLEINER, une simple affirmation du bénéficiaire ne suffit pas; l'état de fait de la garantie doit être prouvé et le garant pourrait requérir du bénéficiaire la production de documents probatoires (op.cit., n. 21.26). A l'étranger, où la question n'est pas non plus unanimement réglée, trois thèses s'affrontent. Selon la première, le bénéficiaire serait tenu d'apporter la preuve stricte de la réalisation du cas de garantie, pour la seconde, une preuve partielle serait suffisante, et, d'après la dernière, le bénéficiaire devrait uniquement fournir le descriptif de ses griefs sans avoir à les prouver (LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 109 et les références).
bb) A la différence de la garantie à première demande, la garantie documentaire ou conditionnelle ne peut être mise en oeuvre que par la présentation par le bénéficiaire d'un ou de plusieurs documents mentionnés dans le contrat de garantie, par exemple une attestation du bénéficiaire selon laquelle l'exportateur n'a pas correctement exécuté les obligations lui incombant d'après le contrat de base, des certificats émis par des tiers indépendants dans lesquels le dommage subi par le bénéficiaire ou la réalisation des autres conditions auxquelles est liée la mise en oeuvre de la garantie est constaté, ou enfin, une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (LOGOZ, op.cit., p. 39 s.; DOHM, op.cit., n. 41; GUGGENHEIM, op.cit., p. 142 et 148; ROSSI, op.cit., n. 246; KLEINER, op.cit., n. 17.05, 17.08, 17.10, 21.04, 21.29).
b) D'un point de vue temporel, l'appel à la garantie a eu lieu en temps utile lorsqu'il est fait avant la date d'expiration de cette dernière. La production des documents éventuellement exigés dans le texte de la garantie doit également intervenir avant cette date (DOHM, op.cit., n. 193; ROSSI, op.cit., n. 424; KLEINER, op.cit., n. 21.57; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantien im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1989, p. 119 et 155). Une prolongation peut être demandée par le bénéficiaire au garant qui devra informer le donneur d'ordre et requérir son accord (LOGOZ, op.cit., p. 100).
c) Il découle de ce qui précède que la garantie, dont il est question en l'espèce, ne peut être qualifiée de garantie à première demande ni de garantie documentaire, les éléments permettant de la rattacher à l'une ou l'autre de ces institutions faisant défaut. Elle n'est ainsi pas une garantie à première demande pour le motif déjà que celle-ci devrait être payable indépendamment d'un éventuel litige alors que la garantie en cause réserve expressément la couverture des frais d'un hypothétique procès. Elle ne peut pas non plus être considérée comme une garantie de la seconde catégorie, car elle ne fait pas mention des documents à la présentation desquels sa mise en oeuvre serait liée. L'engagement litigieux apparaît dès lors comme étant une garantie bancaire sui generis, dont les conditions découlent de la seule volonté des parties. En ce qui concerne la question de savoir si l'appel en garantie devait être accompagné de pièces justificatives permettant d'établir la réalisation du cas de garantie et du montant jusqu'à concurrence duquel la défenderesse devait intervenir, il ne ressort ni du libellé de la garantie ni du dossier qu'une telle obligation à la charge de la demanderesse aurait été convenue. Au surplus, les parties ayant réservé les frais d'un éventuel procès, le temps très court entre la délivrance de la garantie, le 17 octobre 1980, et son échéance, le 31 décembre de la même année, ne permettait manifestement pas de commencer et d'achever une procédure. Elles partaient donc bien de l'idée que le montant du dommage pourrait être établi ultérieurement. La prorogation de trois mois qui a été accordée ne change rien à cette considération.
Le recours est mal fondé. Il doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Garanzia bancaria. Chiamata alla garanzia e giustificazione dell'avverarsi del caso di garanzia a seconda che si tratti di una garanzia a prima richiesta, a prima richiesta con "clausola di effettività" (questione lasciata aperta), documentaria o sui generis. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,316 | 119 II 135 | 119 II 135
Sachverhalt ab Seite 136
A.- F, moglie di P, ha costituito con atto pubblico del 14 luglio 1982 un diritto di compera fino al 30 giugno 1992 - esercitabile in ogni momento - a favore dei coniugi A e B sulla propria particella n. 1173 RFD del Comune di Orselina per il prezzo di Fr. 400'000. Il prezzo di vendita doveva essere soluto nel seguente modo: Fr. 80'000.-- mediante l'assunzione dell'aggravio ipotecario, Fr. 20'000.-- alla firma del contratto, Fr. 300'000.-- in dieci rate annuali di Fr. 30'000.--, la prima volta il 31 marzo 1983. Le rate annuali, salvo in caso di ritardo, erano dovute senza interessi. Il prezzo di vendita comprendeva pure l'inventario esistente al momento dell'esercizio del diritto di compera risp. al decesso dei coniugi F. In caso d'esercizio del diritto di compera i compratori avrebbero dovuto concedere alla venditrice e al di lei marito un diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante sull'intera particella.
Il mattino del giorno della stipulazione dell'atto pubblico, le parti hanno sottoscritto nella semplice forma scritta un "Kaufrechtsvertrag", di contenuto praticamente analogo, fatta eccezione per la clausola prevista al punto quattro del seguente tenore:
"Die Käufer A B verpflichten sich, im Hinblick auf den sehr reduzierten Kaufpreis, wenigstens einmal pro Monat zu Besuch zu sein und dem Ehepaar F bei Garten- und Unterhaltsarbeit behilflich zu sein; grössere Arbeiten werden nach gegenseitiger Absprache vergeben, ansonst unterhalten F's bestmöglich die Liegenschaft. Das Ehepaar A B hat wenigstens alle zwei Tage die F's tel. anzurufen, um zu erfahren, wie es diesen alten Leuten geht, und notfalls Hilfe zu leisten, sowie im schlimmen Fall den Hausarzt:
Dr. X. in LOCARNO zu benachrichtigen, welcher Arzt auch die nötigen Instruktionen bei einem Todesfall hat."
B.- Con scritto del 29 dicembre 1982 A e B comunicavano ai coniugi F di essere in ritardo con il pagamento della somma di Fr. 20'000.--. Da una lettera dell'avvocato X ai coniugi A e B del 7 dicembre 1984 risulta che nella primavera 1984 essi non avevano integralmente pagato la rata dovuta. In questa lettera l'avvocato X ha fissato un termine scadente il 15 dicembre 1984 per pagare il saldo oltre interessi, con la comminatoria dell'avvio di una procedura esecutiva. Tale versamento non è stato effettuato e dal novembre 1984 le parti non hanno più avuto alcun contatto. Verso la fine del 1984 i coniugi A e B hanno manifestato l'intenzione di esercitare il diritto di compera.
C.- Il 5 febbraio 1985 F ha introdotto contro A e B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, un'azione d'accertamento di nullità, in subordine di annullamento e in via ancora più subordinata di accertamento della non obbligatorietà del contratto di costituzione del diritto di compera, postulando la cancellazione delle corrispondenti annotazioni a Registro fondiario. Con sentenza del 5 aprile 1991, confermata dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 20 luglio 1992, il Pretore ha respinto l'azione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da F.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La Corte cantonale ha respinto l'azione rilevando che la clausola di aiuto e di assistenza personale contenuta al punto quattro della convenzione stipulata nella forma scritta non doveva imperativamente figurare nell'atto pubblico. Trattasi infatti di un obbligo giuridico indipendente (prevalentemente morale), in base al quale i convenuti hanno assicurato all'attrice e a suo marito di prestare determinati aiuti. Di contro, l'attrice sostiene che la nota clausola era un elemento essenziale per la conclusione del contratto di compravendita, dimodoché la sua mancata riproduzione nell'atto pubblico conduce alla nullità del contratto. Essa rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 1, 18 e 216 CO.
a) Secondo l'art. 216 cpv. 2 CO un contratto mediante il quale viene costituito un diritto di compera su un fondo richiede per la sua validità l'atto pubblico. L'atto pubblico di costituzione di un diritto di compera deve contenere gli stessi elementi che figurano in una compravendita immobiliare. Per adempiere i requisiti minimi del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto deve indicare tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenuto materiale del negozio giuridico (DTF 113 II 403 consid. 2a, DTF 112 II 332, DTF 106 II 147 consid. 1). Punti obiettivamente secondari, ma soggettivamente essenziali, soggiacciono all'atto pubblico se, a causa della loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (DTF 113 II 404 e riferimenti; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, Vol. I, 5a edizione, pag. 91; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, San Gallo 1989, pag. 72; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 92). Tuttavia, se le parti si accordano su punti secondari, che anche staccati da un contratto per il quale vi sono esigenze di forma costituiscono un tutto, allora i requisiti di forma non si applicano a questi punti. Quanto precede vale anche nel caso in cui i punti secondari (o gli accordi aggiuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttura contrattuale elementi soggettivamente essenziali (LEUENBERGER, op.cit., pag. 82). Altrettanto non basta, se un obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione fra due contratti (DTF 113 II 404 in basso e 405 in alto e riferimenti).
b) Alla luce di questi principi la sentenza impugnata è conforme al diritto federale. La Corte cantonale ha esposto che l'istruttoria aveva permesso di accertare la comune volontà delle parti intesa a creare, accanto al diritto di compera, un obbligo di assistenza a favore dei coniugi F. Nella misura in cui si è in presenza di un accertamento di fatto, questa conclusione non può essere rivista dalla giurisdizione per riforma (art. 43 cpv. 3 OG). Di contro, la conclusione giuridica, secondo cui, data la sua natura, questo ulteriore accordo non è inseparabilmente legato al contratto di costituzione del diritto di compera e non necessita quindi della forma qualificata, non può essere censurata. Intanto, i riferimenti fatti dall'attrice alle particolarità del diritto di compera stipulato fra le parti (prezzo ridotto, pagamento rateale, relazioni personali fra le parti) non possono modificare questa conclusione. Il prezzo di vendita ridotto può infatti essere parzialmente spiegato con la costituzione di un diritto di abitazione e di usufrutto a favore dell'attrice e del marito. A ragione la Corte cantonale ha osservato, riferendosi a giurisprudenza e dottrina, che le prescrizioni di forma devono essere interpretate in modo restrittivo (DTF 113 II 405, 89 II 191; GAUCH, in: Baurecht 1986, pag. 82). Dovessero infatti essere sottoposti all'esigenza di forma oltre ai punti oggettivamente essenziali anche tutti i punti soggettivamente essenziali di un contratto di compravendita immobiliare risp. di un contratto di costituzione di un diritto di compera, allora soggiacerebbero all'atto pubblico pure forme contrattuali che nulla o poco hanno a che vedere con le disposizioni in materia di compravendita (LEUENBERGER, op.cit., pag. 71). Il notaio scelto dalle parti era manifestamente intenzionato ad evitare questa conseguenza. Nella sua deposizione egli ha infatti dichiarato di aver espressamente consigliato alle parti, visto il carattere personale, morale risp. la natura successoria della nota clausola, di non menzionarla nell'atto pubblico, ma di inserirla in una convenzione separata. Questa è la ragione per la quale l'atto pubblico è stato sottoscritto senza la clausola, dopo che egli aveva dettagliatamente discusso del problema in presenza dei coniugi F. Siffatta conclusione è compatibile con lo scopo delle prescrizioni di forma, che servono a proteggere le parti da transazioni immobiliari precipitose e a garantire la sicurezza giuridica di tale operazioni e, segnatamente, una conduzione attendibile e affidabile del Registro fondiario (cfr. DTF 78 II 224).
3. In relazione alle conseguenze del mancato pagamento delle rate da parte dei convenuti, i Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che l'attrice con la lettera del proprio patrocinatore del 7 dicembre 1984 ha optato per l'adempimento del contratto bilaterale di diritto di compera. Così facendo essa ha esercitato il suo diritto di opzione giusta l'art. 107 cpv. 2 CO, precludendosi la facoltà di recedere dal contratto; a prescindere dal fatto che la scelta di recedere doveva comunque essere considerata tardiva. La Corte cantonale ha poi ritenuto che la censura dell'attrice, stando alla quale il mancato pagamento delle rate negli anni successivi l'autorizza a recedere dal contratto, era stata addotta nel corso della procedura in violazione dell'art. 78 CPC ticinese e quindi non poteva essere vagliata nel merito.
a) L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 107 e 108 CO. A suo avviso, la motivazione della Corte cantonale è troppo formalista, manca di precisione e non tiene conto del carattere e delle particolarità del contratto concluso fra le parti. La volontà di recedere non è stata manifestata tardivamente, il mancato pagamento delle successive rate è infatti emerso nel corso della procedura. Non si tratta quindi di una censura proceduralmente nuova ai sensi dell'art. 78 CPC ticinese. Dal comportamento dei convenuti risulta in definitiva che era inutile fissare un termine, ciò che impone di applicare l'art. 108 CO.
b) La mora del debitore presuppone che la pretesa sia esigibile, ossia deve essere giunto il momento in cui il creditore ha il diritto di chiedere o di domandare in giudizio la prestazione (KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Vol. I, 3a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1988, pag. 265). Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può in linea di principio procedere secondo l'art. 107 CO solo per le rate scadute e deve attendere che il debitore esegua o meno le prestazioni che divengono esigibili più tardi (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3a edizione, pag. 158 seg.). Se appare tuttavia compromessa o frustrata la futura, corretta esecuzione del contratto, il creditore ha il diritto di recedere dall'intero contratto (DTF 52 II 142). Se, nel caso di ritardo nel pagamento di una rata, il creditore intende rinunciare alle ulteriori rate, allora la fissazione di un congruo termine per il pagamento delle rate scadute non è sufficiente. Secondo i canoni della buona fede è necessario che la fissazione del congruo termine sia accompagnata dalla comminatoria della sua intenzione di rinunciare. Il debitore in mora deve infatti sapere a quali conseguenze si espone in caso di ritardo nel versamento delle rate esigibili. La comminatoria di rinuncia alle rate future può essere superflua - in applicazione analogetica dell'art. 108 CO - solo se dal comportamento del debitore risulta che essa sarebbe inutile. Una comminatoria separata non è neppure necessaria, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare, nel caso di ritardo per una o più rate, i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Friborgo 1988, pag. 292 segg.).
c) La censura che la sentenza impugnata violerebbe il diritto federale è infondata. In effetti, l'attrice nella lettera del 7 dicembre 1984 del proprio patrocinatore, nonostante il ritardo nel pagamento delle rate, ha inequivocabilmente insistito nell'effettivo adempimento del contratto: essa ha fissato un termine di pagamento fino al 15 dicembre 1984 senza comminare la rinuncia alle ulteriori rate. I convenuti erano quindi consapevoli che nel caso di ulteriori ritardi nel pagamento delle rate scadute avrebbero dovuto contare solo con una procedura esecutiva. A quel momento non era neanche possibile concludere che dal comportamento dei debitori sarebbe stata inutile una comminatoria di rinuncia alle ulteriori rate. Il contratto non conteneva neppure una clausola che, in caso di ritardo nel pagamento di una rata, abilitava la creditrice ad esercitare i diritti previsti dagli art. 107/109 CO per le rate che ancora dovevano scadere. Anzi, il contratto prevedeva espressamente che nel caso di mora nel pagamento delle rate era dovuto un interesse del 5% sull'importo dovuto. In questa misura le conseguenze del mancato tempestivo pagamento di una rata sono coperte dall'obbligo di versare interessi di mora. Né è possibile parlare di una minaccia all'intero contratto risp. agli interessi dei creditori alla ulteriore prosecuzione del contratto per il solo mancato tempestivo pagamento di una rata. Ne segue che l'attrice alla fine del 1984 poteva procedere conformemente all'art. 107 CO solo per le rate scadute e doveva attendere l'adempimento o meno da parte dei convenuti delle prestazioni che diventano esigibili più tardi. Il quesito di sapere se la Corte cantonale poteva tener conto del mancato pagamento delle ulteriori rate nel corso della procedura rileva del diritto cantonale di procedura e non può quindi essere vagliato, come osserva la stessa attrice, nell'ambito del ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 117 II 107 in alto con rinvio). D'altra parte, non è dato da vedere, né l'attrice espone, in che misura in tale circostanza sia ravvisabile una violazione del diritto federale. | it | Art. 216 Abs. 2 OR. Erfordernis der öffentlichen Beurkundung. 1. Zu beurkunden sind die für den Vertragsinhalt wesentlichen Punkte. Objektive Nebenpunkte, die aber subjektiv wesentlich sind, unterliegen dem Formzwang, wenn sie ihrer Natur nach ein Element des betreffenden Vertrags darstellen (E. 2a).
2. Nicht beurkundungsbedürftig und deshalb einer separaten Vereinbarung zugänglich ist eine Vertragsklausel persönlicher Art, die zugunsten der Verkäufer eine überwiegend moralische Beistands- und Hilfepflicht vorsieht (E. 2b).
Art. 107-109 OR. Schuldnerverzug.
Gerät der Schuldner bei einem zweiseitigen Vertrag mit nacheinander fällig werdenden Zahlungsraten in Verzug, so kann der Gläubiger nur für die bereits verfallenen Raten nach Art. 107 OR vorgehen. Von diesem Grundsatz darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn auch die künftige Vertragserfüllung als ausgeschlossen erscheint. Die fruchtlose Ansetzung einer Zahlungsfrist für verfallene Raten berechtigt nicht zum Rücktritt vom gesamten noch nicht erfüllten Vertrag. Eine auch die künftigen Raten erfassende Rücktrittserklärung erübrigt sich jedoch, wenn eine solche in Anbetracht des Schuldnerverhaltens als nutzlos erscheint oder wenn der Gläubiger aufgrund einer besonderen Vertragsbestimmung auch mit Bezug auf nicht verfallene Raten zur Ausübung der Rechte nach Art. 107/109 OR ermächtigt ist (E. 3). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,317 | 119 II 135 | 119 II 135
Sachverhalt ab Seite 136
A.- F, moglie di P, ha costituito con atto pubblico del 14 luglio 1982 un diritto di compera fino al 30 giugno 1992 - esercitabile in ogni momento - a favore dei coniugi A e B sulla propria particella n. 1173 RFD del Comune di Orselina per il prezzo di Fr. 400'000. Il prezzo di vendita doveva essere soluto nel seguente modo: Fr. 80'000.-- mediante l'assunzione dell'aggravio ipotecario, Fr. 20'000.-- alla firma del contratto, Fr. 300'000.-- in dieci rate annuali di Fr. 30'000.--, la prima volta il 31 marzo 1983. Le rate annuali, salvo in caso di ritardo, erano dovute senza interessi. Il prezzo di vendita comprendeva pure l'inventario esistente al momento dell'esercizio del diritto di compera risp. al decesso dei coniugi F. In caso d'esercizio del diritto di compera i compratori avrebbero dovuto concedere alla venditrice e al di lei marito un diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante sull'intera particella.
Il mattino del giorno della stipulazione dell'atto pubblico, le parti hanno sottoscritto nella semplice forma scritta un "Kaufrechtsvertrag", di contenuto praticamente analogo, fatta eccezione per la clausola prevista al punto quattro del seguente tenore:
"Die Käufer A B verpflichten sich, im Hinblick auf den sehr reduzierten Kaufpreis, wenigstens einmal pro Monat zu Besuch zu sein und dem Ehepaar F bei Garten- und Unterhaltsarbeit behilflich zu sein; grössere Arbeiten werden nach gegenseitiger Absprache vergeben, ansonst unterhalten F's bestmöglich die Liegenschaft. Das Ehepaar A B hat wenigstens alle zwei Tage die F's tel. anzurufen, um zu erfahren, wie es diesen alten Leuten geht, und notfalls Hilfe zu leisten, sowie im schlimmen Fall den Hausarzt:
Dr. X. in LOCARNO zu benachrichtigen, welcher Arzt auch die nötigen Instruktionen bei einem Todesfall hat."
B.- Con scritto del 29 dicembre 1982 A e B comunicavano ai coniugi F di essere in ritardo con il pagamento della somma di Fr. 20'000.--. Da una lettera dell'avvocato X ai coniugi A e B del 7 dicembre 1984 risulta che nella primavera 1984 essi non avevano integralmente pagato la rata dovuta. In questa lettera l'avvocato X ha fissato un termine scadente il 15 dicembre 1984 per pagare il saldo oltre interessi, con la comminatoria dell'avvio di una procedura esecutiva. Tale versamento non è stato effettuato e dal novembre 1984 le parti non hanno più avuto alcun contatto. Verso la fine del 1984 i coniugi A e B hanno manifestato l'intenzione di esercitare il diritto di compera.
C.- Il 5 febbraio 1985 F ha introdotto contro A e B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, un'azione d'accertamento di nullità, in subordine di annullamento e in via ancora più subordinata di accertamento della non obbligatorietà del contratto di costituzione del diritto di compera, postulando la cancellazione delle corrispondenti annotazioni a Registro fondiario. Con sentenza del 5 aprile 1991, confermata dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 20 luglio 1992, il Pretore ha respinto l'azione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da F.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La Corte cantonale ha respinto l'azione rilevando che la clausola di aiuto e di assistenza personale contenuta al punto quattro della convenzione stipulata nella forma scritta non doveva imperativamente figurare nell'atto pubblico. Trattasi infatti di un obbligo giuridico indipendente (prevalentemente morale), in base al quale i convenuti hanno assicurato all'attrice e a suo marito di prestare determinati aiuti. Di contro, l'attrice sostiene che la nota clausola era un elemento essenziale per la conclusione del contratto di compravendita, dimodoché la sua mancata riproduzione nell'atto pubblico conduce alla nullità del contratto. Essa rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 1, 18 e 216 CO.
a) Secondo l'art. 216 cpv. 2 CO un contratto mediante il quale viene costituito un diritto di compera su un fondo richiede per la sua validità l'atto pubblico. L'atto pubblico di costituzione di un diritto di compera deve contenere gli stessi elementi che figurano in una compravendita immobiliare. Per adempiere i requisiti minimi del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto deve indicare tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenuto materiale del negozio giuridico (DTF 113 II 403 consid. 2a, DTF 112 II 332, DTF 106 II 147 consid. 1). Punti obiettivamente secondari, ma soggettivamente essenziali, soggiacciono all'atto pubblico se, a causa della loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (DTF 113 II 404 e riferimenti; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, Vol. I, 5a edizione, pag. 91; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, San Gallo 1989, pag. 72; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 92). Tuttavia, se le parti si accordano su punti secondari, che anche staccati da un contratto per il quale vi sono esigenze di forma costituiscono un tutto, allora i requisiti di forma non si applicano a questi punti. Quanto precede vale anche nel caso in cui i punti secondari (o gli accordi aggiuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttura contrattuale elementi soggettivamente essenziali (LEUENBERGER, op.cit., pag. 82). Altrettanto non basta, se un obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione fra due contratti (DTF 113 II 404 in basso e 405 in alto e riferimenti).
b) Alla luce di questi principi la sentenza impugnata è conforme al diritto federale. La Corte cantonale ha esposto che l'istruttoria aveva permesso di accertare la comune volontà delle parti intesa a creare, accanto al diritto di compera, un obbligo di assistenza a favore dei coniugi F. Nella misura in cui si è in presenza di un accertamento di fatto, questa conclusione non può essere rivista dalla giurisdizione per riforma (art. 43 cpv. 3 OG). Di contro, la conclusione giuridica, secondo cui, data la sua natura, questo ulteriore accordo non è inseparabilmente legato al contratto di costituzione del diritto di compera e non necessita quindi della forma qualificata, non può essere censurata. Intanto, i riferimenti fatti dall'attrice alle particolarità del diritto di compera stipulato fra le parti (prezzo ridotto, pagamento rateale, relazioni personali fra le parti) non possono modificare questa conclusione. Il prezzo di vendita ridotto può infatti essere parzialmente spiegato con la costituzione di un diritto di abitazione e di usufrutto a favore dell'attrice e del marito. A ragione la Corte cantonale ha osservato, riferendosi a giurisprudenza e dottrina, che le prescrizioni di forma devono essere interpretate in modo restrittivo (DTF 113 II 405, 89 II 191; GAUCH, in: Baurecht 1986, pag. 82). Dovessero infatti essere sottoposti all'esigenza di forma oltre ai punti oggettivamente essenziali anche tutti i punti soggettivamente essenziali di un contratto di compravendita immobiliare risp. di un contratto di costituzione di un diritto di compera, allora soggiacerebbero all'atto pubblico pure forme contrattuali che nulla o poco hanno a che vedere con le disposizioni in materia di compravendita (LEUENBERGER, op.cit., pag. 71). Il notaio scelto dalle parti era manifestamente intenzionato ad evitare questa conseguenza. Nella sua deposizione egli ha infatti dichiarato di aver espressamente consigliato alle parti, visto il carattere personale, morale risp. la natura successoria della nota clausola, di non menzionarla nell'atto pubblico, ma di inserirla in una convenzione separata. Questa è la ragione per la quale l'atto pubblico è stato sottoscritto senza la clausola, dopo che egli aveva dettagliatamente discusso del problema in presenza dei coniugi F. Siffatta conclusione è compatibile con lo scopo delle prescrizioni di forma, che servono a proteggere le parti da transazioni immobiliari precipitose e a garantire la sicurezza giuridica di tale operazioni e, segnatamente, una conduzione attendibile e affidabile del Registro fondiario (cfr. DTF 78 II 224).
3. In relazione alle conseguenze del mancato pagamento delle rate da parte dei convenuti, i Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che l'attrice con la lettera del proprio patrocinatore del 7 dicembre 1984 ha optato per l'adempimento del contratto bilaterale di diritto di compera. Così facendo essa ha esercitato il suo diritto di opzione giusta l'art. 107 cpv. 2 CO, precludendosi la facoltà di recedere dal contratto; a prescindere dal fatto che la scelta di recedere doveva comunque essere considerata tardiva. La Corte cantonale ha poi ritenuto che la censura dell'attrice, stando alla quale il mancato pagamento delle rate negli anni successivi l'autorizza a recedere dal contratto, era stata addotta nel corso della procedura in violazione dell'art. 78 CPC ticinese e quindi non poteva essere vagliata nel merito.
a) L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 107 e 108 CO. A suo avviso, la motivazione della Corte cantonale è troppo formalista, manca di precisione e non tiene conto del carattere e delle particolarità del contratto concluso fra le parti. La volontà di recedere non è stata manifestata tardivamente, il mancato pagamento delle successive rate è infatti emerso nel corso della procedura. Non si tratta quindi di una censura proceduralmente nuova ai sensi dell'art. 78 CPC ticinese. Dal comportamento dei convenuti risulta in definitiva che era inutile fissare un termine, ciò che impone di applicare l'art. 108 CO.
b) La mora del debitore presuppone che la pretesa sia esigibile, ossia deve essere giunto il momento in cui il creditore ha il diritto di chiedere o di domandare in giudizio la prestazione (KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Vol. I, 3a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1988, pag. 265). Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può in linea di principio procedere secondo l'art. 107 CO solo per le rate scadute e deve attendere che il debitore esegua o meno le prestazioni che divengono esigibili più tardi (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3a edizione, pag. 158 seg.). Se appare tuttavia compromessa o frustrata la futura, corretta esecuzione del contratto, il creditore ha il diritto di recedere dall'intero contratto (DTF 52 II 142). Se, nel caso di ritardo nel pagamento di una rata, il creditore intende rinunciare alle ulteriori rate, allora la fissazione di un congruo termine per il pagamento delle rate scadute non è sufficiente. Secondo i canoni della buona fede è necessario che la fissazione del congruo termine sia accompagnata dalla comminatoria della sua intenzione di rinunciare. Il debitore in mora deve infatti sapere a quali conseguenze si espone in caso di ritardo nel versamento delle rate esigibili. La comminatoria di rinuncia alle rate future può essere superflua - in applicazione analogetica dell'art. 108 CO - solo se dal comportamento del debitore risulta che essa sarebbe inutile. Una comminatoria separata non è neppure necessaria, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare, nel caso di ritardo per una o più rate, i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Friborgo 1988, pag. 292 segg.).
c) La censura che la sentenza impugnata violerebbe il diritto federale è infondata. In effetti, l'attrice nella lettera del 7 dicembre 1984 del proprio patrocinatore, nonostante il ritardo nel pagamento delle rate, ha inequivocabilmente insistito nell'effettivo adempimento del contratto: essa ha fissato un termine di pagamento fino al 15 dicembre 1984 senza comminare la rinuncia alle ulteriori rate. I convenuti erano quindi consapevoli che nel caso di ulteriori ritardi nel pagamento delle rate scadute avrebbero dovuto contare solo con una procedura esecutiva. A quel momento non era neanche possibile concludere che dal comportamento dei debitori sarebbe stata inutile una comminatoria di rinuncia alle ulteriori rate. Il contratto non conteneva neppure una clausola che, in caso di ritardo nel pagamento di una rata, abilitava la creditrice ad esercitare i diritti previsti dagli art. 107/109 CO per le rate che ancora dovevano scadere. Anzi, il contratto prevedeva espressamente che nel caso di mora nel pagamento delle rate era dovuto un interesse del 5% sull'importo dovuto. In questa misura le conseguenze del mancato tempestivo pagamento di una rata sono coperte dall'obbligo di versare interessi di mora. Né è possibile parlare di una minaccia all'intero contratto risp. agli interessi dei creditori alla ulteriore prosecuzione del contratto per il solo mancato tempestivo pagamento di una rata. Ne segue che l'attrice alla fine del 1984 poteva procedere conformemente all'art. 107 CO solo per le rate scadute e doveva attendere l'adempimento o meno da parte dei convenuti delle prestazioni che diventano esigibili più tardi. Il quesito di sapere se la Corte cantonale poteva tener conto del mancato pagamento delle ulteriori rate nel corso della procedura rileva del diritto cantonale di procedura e non può quindi essere vagliato, come osserva la stessa attrice, nell'ambito del ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 117 II 107 in alto con rinvio). D'altra parte, non è dato da vedere, né l'attrice espone, in che misura in tale circostanza sia ravvisabile una violazione del diritto federale. | it | Art. 216 al. 2 CO. Exigence de l'acte authentique. 1. Les points essentiels pour le contenu matériel du contrat doivent figurer dans l'acte authentique. Les points objectivement secondaires, mais subjectivement essentiels sont soumis à la forme authentique si, de par leur nature, ils constituent un élément du contrat en cause (consid. 2a).
2. Une clause de nature personnelle, morale - instituant par exemple une obligation d'aide et d'assistance en faveur des vendeurs - ne doit pas revêtir la forme authentique et peut donc faire l'objet d'une convention séparée (consid. 2b).
Art. 107-109 CO. Demeure du débiteur.
Dans un contrat bilatéral prévoyant des prestations périodiques, le créancier ne peut en principe procéder selon l'art. 107 CO à l'égard du débiteur en demeure que pour les termes déjà échus. Il est fait exception à ce principe lorsque l'exécution correcte du contrat apparaît compromise à l'avenir. La fixation d'un délai de paiement pour les termes échus n'emporte pas renonciation aux prestations futures. Le créancier est dispensé de manifester son intention de renoncer au paiement des prochains termes s'il ressort du comportement du débiteur que cet avertissement sera sans effet ou si le contrat comprend une clause autorisant le créancier à exercer les droits découlant des art. 107/109 CO également pour les termes non échus (consid. 3). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,318 | 119 II 135 | 119 II 135
Sachverhalt ab Seite 136
A.- F, moglie di P, ha costituito con atto pubblico del 14 luglio 1982 un diritto di compera fino al 30 giugno 1992 - esercitabile in ogni momento - a favore dei coniugi A e B sulla propria particella n. 1173 RFD del Comune di Orselina per il prezzo di Fr. 400'000. Il prezzo di vendita doveva essere soluto nel seguente modo: Fr. 80'000.-- mediante l'assunzione dell'aggravio ipotecario, Fr. 20'000.-- alla firma del contratto, Fr. 300'000.-- in dieci rate annuali di Fr. 30'000.--, la prima volta il 31 marzo 1983. Le rate annuali, salvo in caso di ritardo, erano dovute senza interessi. Il prezzo di vendita comprendeva pure l'inventario esistente al momento dell'esercizio del diritto di compera risp. al decesso dei coniugi F. In caso d'esercizio del diritto di compera i compratori avrebbero dovuto concedere alla venditrice e al di lei marito un diritto di abitazione e di usufrutto vita natural durante sull'intera particella.
Il mattino del giorno della stipulazione dell'atto pubblico, le parti hanno sottoscritto nella semplice forma scritta un "Kaufrechtsvertrag", di contenuto praticamente analogo, fatta eccezione per la clausola prevista al punto quattro del seguente tenore:
"Die Käufer A B verpflichten sich, im Hinblick auf den sehr reduzierten Kaufpreis, wenigstens einmal pro Monat zu Besuch zu sein und dem Ehepaar F bei Garten- und Unterhaltsarbeit behilflich zu sein; grössere Arbeiten werden nach gegenseitiger Absprache vergeben, ansonst unterhalten F's bestmöglich die Liegenschaft. Das Ehepaar A B hat wenigstens alle zwei Tage die F's tel. anzurufen, um zu erfahren, wie es diesen alten Leuten geht, und notfalls Hilfe zu leisten, sowie im schlimmen Fall den Hausarzt:
Dr. X. in LOCARNO zu benachrichtigen, welcher Arzt auch die nötigen Instruktionen bei einem Todesfall hat."
B.- Con scritto del 29 dicembre 1982 A e B comunicavano ai coniugi F di essere in ritardo con il pagamento della somma di Fr. 20'000.--. Da una lettera dell'avvocato X ai coniugi A e B del 7 dicembre 1984 risulta che nella primavera 1984 essi non avevano integralmente pagato la rata dovuta. In questa lettera l'avvocato X ha fissato un termine scadente il 15 dicembre 1984 per pagare il saldo oltre interessi, con la comminatoria dell'avvio di una procedura esecutiva. Tale versamento non è stato effettuato e dal novembre 1984 le parti non hanno più avuto alcun contatto. Verso la fine del 1984 i coniugi A e B hanno manifestato l'intenzione di esercitare il diritto di compera.
C.- Il 5 febbraio 1985 F ha introdotto contro A e B davanti al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 2, un'azione d'accertamento di nullità, in subordine di annullamento e in via ancora più subordinata di accertamento della non obbligatorietà del contratto di costituzione del diritto di compera, postulando la cancellazione delle corrispondenti annotazioni a Registro fondiario. Con sentenza del 5 aprile 1991, confermata dalla II Camera civile del Tribunale di appello il 20 luglio 1992, il Pretore ha respinto l'azione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso presentato da F.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. La Corte cantonale ha respinto l'azione rilevando che la clausola di aiuto e di assistenza personale contenuta al punto quattro della convenzione stipulata nella forma scritta non doveva imperativamente figurare nell'atto pubblico. Trattasi infatti di un obbligo giuridico indipendente (prevalentemente morale), in base al quale i convenuti hanno assicurato all'attrice e a suo marito di prestare determinati aiuti. Di contro, l'attrice sostiene che la nota clausola era un elemento essenziale per la conclusione del contratto di compravendita, dimodoché la sua mancata riproduzione nell'atto pubblico conduce alla nullità del contratto. Essa rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 1, 18 e 216 CO.
a) Secondo l'art. 216 cpv. 2 CO un contratto mediante il quale viene costituito un diritto di compera su un fondo richiede per la sua validità l'atto pubblico. L'atto pubblico di costituzione di un diritto di compera deve contenere gli stessi elementi che figurano in una compravendita immobiliare. Per adempiere i requisiti minimi del diritto federale in materia di atto pubblico, il contratto deve indicare tutte le circostanze e le dichiarazioni di volontà che sono essenziali per il contenuto materiale del negozio giuridico (DTF 113 II 403 consid. 2a, DTF 112 II 332, DTF 106 II 147 consid. 1). Punti obiettivamente secondari, ma soggettivamente essenziali, soggiacciono all'atto pubblico se, a causa della loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (DTF 113 II 404 e riferimenti; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, Vol. I, 5a edizione, pag. 91; LEUENBERGER, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, in: Der Grundstückkauf, San Gallo 1989, pag. 72; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berna 1992, pag. 92). Tuttavia, se le parti si accordano su punti secondari, che anche staccati da un contratto per il quale vi sono esigenze di forma costituiscono un tutto, allora i requisiti di forma non si applicano a questi punti. Quanto precede vale anche nel caso in cui i punti secondari (o gli accordi aggiuntivi) costituiscono condizione indispensabile per la conclusione del contratto per il quale sussistono esigenze di forma e rappresentano quindi nell'intera struttura contrattuale elementi soggettivamente essenziali (LEUENBERGER, op.cit., pag. 82). Altrettanto non basta, se un obbligo costituisce il motivo di un altro, ossia ad esempio se sussiste connessione fra due contratti (DTF 113 II 404 in basso e 405 in alto e riferimenti).
b) Alla luce di questi principi la sentenza impugnata è conforme al diritto federale. La Corte cantonale ha esposto che l'istruttoria aveva permesso di accertare la comune volontà delle parti intesa a creare, accanto al diritto di compera, un obbligo di assistenza a favore dei coniugi F. Nella misura in cui si è in presenza di un accertamento di fatto, questa conclusione non può essere rivista dalla giurisdizione per riforma (art. 43 cpv. 3 OG). Di contro, la conclusione giuridica, secondo cui, data la sua natura, questo ulteriore accordo non è inseparabilmente legato al contratto di costituzione del diritto di compera e non necessita quindi della forma qualificata, non può essere censurata. Intanto, i riferimenti fatti dall'attrice alle particolarità del diritto di compera stipulato fra le parti (prezzo ridotto, pagamento rateale, relazioni personali fra le parti) non possono modificare questa conclusione. Il prezzo di vendita ridotto può infatti essere parzialmente spiegato con la costituzione di un diritto di abitazione e di usufrutto a favore dell'attrice e del marito. A ragione la Corte cantonale ha osservato, riferendosi a giurisprudenza e dottrina, che le prescrizioni di forma devono essere interpretate in modo restrittivo (DTF 113 II 405, 89 II 191; GAUCH, in: Baurecht 1986, pag. 82). Dovessero infatti essere sottoposti all'esigenza di forma oltre ai punti oggettivamente essenziali anche tutti i punti soggettivamente essenziali di un contratto di compravendita immobiliare risp. di un contratto di costituzione di un diritto di compera, allora soggiacerebbero all'atto pubblico pure forme contrattuali che nulla o poco hanno a che vedere con le disposizioni in materia di compravendita (LEUENBERGER, op.cit., pag. 71). Il notaio scelto dalle parti era manifestamente intenzionato ad evitare questa conseguenza. Nella sua deposizione egli ha infatti dichiarato di aver espressamente consigliato alle parti, visto il carattere personale, morale risp. la natura successoria della nota clausola, di non menzionarla nell'atto pubblico, ma di inserirla in una convenzione separata. Questa è la ragione per la quale l'atto pubblico è stato sottoscritto senza la clausola, dopo che egli aveva dettagliatamente discusso del problema in presenza dei coniugi F. Siffatta conclusione è compatibile con lo scopo delle prescrizioni di forma, che servono a proteggere le parti da transazioni immobiliari precipitose e a garantire la sicurezza giuridica di tale operazioni e, segnatamente, una conduzione attendibile e affidabile del Registro fondiario (cfr. DTF 78 II 224).
3. In relazione alle conseguenze del mancato pagamento delle rate da parte dei convenuti, i Giudici cantonali sono giunti alla conclusione che l'attrice con la lettera del proprio patrocinatore del 7 dicembre 1984 ha optato per l'adempimento del contratto bilaterale di diritto di compera. Così facendo essa ha esercitato il suo diritto di opzione giusta l'art. 107 cpv. 2 CO, precludendosi la facoltà di recedere dal contratto; a prescindere dal fatto che la scelta di recedere doveva comunque essere considerata tardiva. La Corte cantonale ha poi ritenuto che la censura dell'attrice, stando alla quale il mancato pagamento delle rate negli anni successivi l'autorizza a recedere dal contratto, era stata addotta nel corso della procedura in violazione dell'art. 78 CPC ticinese e quindi non poteva essere vagliata nel merito.
a) L'attrice rimprovera alla Corte cantonale una violazione degli art. 107 e 108 CO. A suo avviso, la motivazione della Corte cantonale è troppo formalista, manca di precisione e non tiene conto del carattere e delle particolarità del contratto concluso fra le parti. La volontà di recedere non è stata manifestata tardivamente, il mancato pagamento delle successive rate è infatti emerso nel corso della procedura. Non si tratta quindi di una censura proceduralmente nuova ai sensi dell'art. 78 CPC ticinese. Dal comportamento dei convenuti risulta in definitiva che era inutile fissare un termine, ciò che impone di applicare l'art. 108 CO.
b) La mora del debitore presuppone che la pretesa sia esigibile, ossia deve essere giunto il momento in cui il creditore ha il diritto di chiedere o di domandare in giudizio la prestazione (KELLER/SCHÖBI, Das schweizerische Schuldrecht, Vol. I, 3a edizione, Basilea e Francoforte sul Meno 1988, pag. 265). Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può in linea di principio procedere secondo l'art. 107 CO solo per le rate scadute e deve attendere che il debitore esegua o meno le prestazioni che divengono esigibili più tardi (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, 3a edizione, pag. 158 seg.). Se appare tuttavia compromessa o frustrata la futura, corretta esecuzione del contratto, il creditore ha il diritto di recedere dall'intero contratto (DTF 52 II 142). Se, nel caso di ritardo nel pagamento di una rata, il creditore intende rinunciare alle ulteriori rate, allora la fissazione di un congruo termine per il pagamento delle rate scadute non è sufficiente. Secondo i canoni della buona fede è necessario che la fissazione del congruo termine sia accompagnata dalla comminatoria della sua intenzione di rinunciare. Il debitore in mora deve infatti sapere a quali conseguenze si espone in caso di ritardo nel versamento delle rate esigibili. La comminatoria di rinuncia alle rate future può essere superflua - in applicazione analogetica dell'art. 108 CO - solo se dal comportamento del debitore risulta che essa sarebbe inutile. Una comminatoria separata non è neppure necessaria, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare, nel caso di ritardo per una o più rate, i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Friborgo 1988, pag. 292 segg.).
c) La censura che la sentenza impugnata violerebbe il diritto federale è infondata. In effetti, l'attrice nella lettera del 7 dicembre 1984 del proprio patrocinatore, nonostante il ritardo nel pagamento delle rate, ha inequivocabilmente insistito nell'effettivo adempimento del contratto: essa ha fissato un termine di pagamento fino al 15 dicembre 1984 senza comminare la rinuncia alle ulteriori rate. I convenuti erano quindi consapevoli che nel caso di ulteriori ritardi nel pagamento delle rate scadute avrebbero dovuto contare solo con una procedura esecutiva. A quel momento non era neanche possibile concludere che dal comportamento dei debitori sarebbe stata inutile una comminatoria di rinuncia alle ulteriori rate. Il contratto non conteneva neppure una clausola che, in caso di ritardo nel pagamento di una rata, abilitava la creditrice ad esercitare i diritti previsti dagli art. 107/109 CO per le rate che ancora dovevano scadere. Anzi, il contratto prevedeva espressamente che nel caso di mora nel pagamento delle rate era dovuto un interesse del 5% sull'importo dovuto. In questa misura le conseguenze del mancato tempestivo pagamento di una rata sono coperte dall'obbligo di versare interessi di mora. Né è possibile parlare di una minaccia all'intero contratto risp. agli interessi dei creditori alla ulteriore prosecuzione del contratto per il solo mancato tempestivo pagamento di una rata. Ne segue che l'attrice alla fine del 1984 poteva procedere conformemente all'art. 107 CO solo per le rate scadute e doveva attendere l'adempimento o meno da parte dei convenuti delle prestazioni che diventano esigibili più tardi. Il quesito di sapere se la Corte cantonale poteva tener conto del mancato pagamento delle ulteriori rate nel corso della procedura rileva del diritto cantonale di procedura e non può quindi essere vagliato, come osserva la stessa attrice, nell'ambito del ricorso per riforma (art. 43 cpv. 1, 55 cpv. 1 lett. c OG; DTF 117 II 107 in alto con rinvio). D'altra parte, non è dato da vedere, né l'attrice espone, in che misura in tale circostanza sia ravvisabile una violazione del diritto federale. | it | Art. 216 cpv. 2 CO. Esigenza dell'atto pubblico. 1. Devono figurare nell'atto pubblico i punti essenziali per il contenuto materiale del contratto. Punti obiettivamente secondari ma soggettivamente essenziali soggiacciono all'atto pubblico se, per la loro natura, costituiscono un elemento del relativo contratto (consid. 2a).
2. Una clausola di carattere personale, morale, quale un obbligo di assistenza e aiuto a favore dei venditori, non deve rivestire la forma dell'atto pubblico e può quindi essere stipulata in una convenzione separata (consid. 2b).
Art. 107-109 CO. Mora del debitore.
Se il debitore è in mora in un contratto bilaterale ove ogni rata ha date proprie di scadenza, il creditore può di massima procedere secondo l'art. 107 CO solo per le rate scadute. Eccezione a questo principio nel caso in cui risulti compromessa la futura, corretta esecuzione del contratto. La fissazione di un termine per il pagamento delle rate scadute non vale come rinuncia alle ulteriori rate. La comminatoria di rinuncia alle rate future è superflua se dal comportamento del debitore risulta ch'essa sarebbe inutile oppure, se nel contratto è inserita una clausola che autorizza il creditore ad esercitare i diritti derivanti dagli art. 107/109 CO anche in relazione alle rate non ancora scadute (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-135%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 142
A.- W. ist als Mitglied einer betreuten Wohngruppe Mieterin eines unmöblierten Zimmers in einer Wohnung der Liegenschaft S. in Zürich. Am 26. Februar 1992 kündigte D. das Untermietverhältnis vorzeitig auf den 31. März 1992.
B.- Am 1. April 1992 ersuchte D. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich um sofortige Ausweisung von W. aus dem von ihr bewohnten Zimmer. Da W. bereits am 24. März 1992 vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hatte, überwies die Schlichtungsbehörde das Verfahren am 7. April 1992 in Anwendung von Art. 274g Abs. 1 und 3 OR an die mit dem Ausweisungsbegehren befasste Einzelrichterin. Diese trat mit Verfügung vom 23. Juni 1992 auf das Ausweisungsbegehren zufolge Illiquidität nicht ein. Gestützt auf diesen Nichteintretensentscheid verfügte sie gleichentags auch Nichteintreten auf das Kündigungsschutzbegehren und wies dieses Verfahren an die Schlichtungsstelle zurück.
Die von D. gegen die beiden Verfügungen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Erledigungsbeschluss vom 24. November 1992 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von D. eingelegte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht verletze die bundesrechtliche Verfahrensordnung von Art. 274g OR, indem es das Nichteintreten der Audienzrichterin wegen Illiquidität der Streitsache schütze. Dem Ausweisungsrichter sei es von Bundesrechts wegen verwehrt, die Ausweisung wegen Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären. Es liege damit formelle Rechtsverweigerung vor. Soweit das Nichteintreten mit kantonalem Recht begründet werde, liege zudem eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV vor.
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstands des Mieters (Art. 257d OR), schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder Konkurses des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR; BGE 117 II 556 E. 2).
Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (Art. 274 OR). Diese Zuständigkeit wird jedoch durch die zwingende Ordnung von Art. 274g OR eingeschränkt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet. Die Kompetenzattraktion vor dem Ausweisungsrichter soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und Anfechtungsrichter sowie widersprüchliche Urteile vermeiden (BGE 118 II 305 E. 4a mit Hinweisen). Damit die Mieterrechte in einem summarischen oder beschleunigten Verfahren nicht verkürzt werden, ist der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter sodann unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Offizialmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und anderseits aus dem Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 306 E. a, BGE 117 II 558 E. d mit Hinweisen).
In der Literatur ist unbestritten, dass der Ausweisungsrichter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die Gültigkeit der angefochtenen Kündigung zu überprüfen hat (etwa ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 f.; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 391 Ziff. 32.8.3). Uneinigkeit herrscht indessen über den Umfang der Überprüfungspflicht. VOGEL (Der Mietrechtsprozess, recht 1993, S. 32) scheint der zitierten Rechtsprechung zuzustimmen; soweit innerhalb des summarischen Ausweisungsverfahrens mit voller Kognition über Anfechtungs- und Erstreckungsbegehren entschieden werde, handle es sich allerdings nicht mehr um ein summarisches Verfahren im eigentlichen Sinn, sondern nur um ein dem Namen nach summarisches verfahren oder ein unechtes Summarverfahren. Nach LACHAT/STOLL (a.a.O., S. 43 f. Ziff. 5.4.1.3 i.V.m. S. 391 Ziff. 32.8.3) hat der Ausweisungsrichter auch vorfrageweise über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden (Art. 274f Abs. 2 OR). Zu denken sei hier insbesondere an gemischte Verträge, bei denen sowohl mietrechtliche Bestimmungen wie Vorschriften aus anderen Rechtsbereichen (z.B. das Arbeitsrecht beim Hauswartvertrag) Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Nach anderer Ansicht kann der Ausweisungsrichter nur im Rahmen seiner Kognition und im Rahmen der zulässigen Beweiserhebungen entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund sich verwirklicht habe (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 6 zu Art. 274g OR). Problematisch sei die Voraussetzung der liquiden Verhältnisse insbesondere dann, wenn der Vermieter dem Mieter schwere Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme vorwerfe. An unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten dürfe ein berechtigter Ausweisungsanspruch indessen nicht scheitern (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 8 zu Art. 274g OR). Für eine restriktive Anwendung der Offizialmaxime im Befehlsverfahren spricht sich HEINER EIHOLZER aus (Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, SJZ 88/1992, S. 325 ff., 327). Er will insbesondere nur ausnahmsweise vom Grundsatz der rasch verfügbaren Beweismittel abweichen. Nach ALFRED KOLLER (Zwei neueste Grundsatzentscheide des Bundesgerichts zur Mieterausweisung, AJP 1992, S. 1584 ff., 1586) ist der zürcherische Ausweisungsrichter gemäss Art. 274g OR lediglich nicht befugt, eine Prozessüberweisung an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen Richter vorzunehmen. Er bejaht aber, dass jener gegebenenfalls auf Illiquidität schliessen und den Vermieter auf den ordentlichen Ausweisungsprozess verweisen dürfe, da es dem Vermieter offenstehe, das Verfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH einzuleiten oder direkt das Ausweisungsbegehren beim ordentlichen Richter zu stellen. KOLLER (a.a.O., S. 1587) will denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur auf Fälle der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters angewendet wissen. ROLAND GMÜR (Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990, S. 121 ff., 135) schliesslich zeigt die beiden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten (umfassende Prüfung durch den Ausweisungsrichter oder Überweisung ins ordentliche Verfahren) auf, ohne sich jedoch für eine Variante zu entscheiden.
b) Das Bundesrecht schreibt die beförderliche Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach Art. 274g OR vor (BGE 118 II 307 E. b). Um diesem Beschleunigungsgebot hinreichend Rechnung zu tragen, beinhaltet Art. 274g OR folglich zweierlei: Einerseits verbietet er eine Beweisbeschränkung, d.h. eine Beweisstrenge- und Beweismittelbeschränkung, anderseits begründet er die Pflicht des Ausweisungsrichters, auf das Ausweisungs- und Kündigungsschutz- evtl. auch auf ein Erstreckungsbegehren einzutreten und diese materiell zu behandeln. Weiterhin aber bleibt Sache der Kantone, die nach Art. 274g OR zuständige Ausweisungsbehörde zu bezeichnen. Den Kantonen steht es frei, ob sie damit den ordentlichen oder summarischen Richter, das Mietgericht oder den ordentlichen Ausweisungsrichter oder eine andere Behörde beauftragen wollen. Gefordert wird von Bundesrechts wegen einzig, dass die Bezeichnung des Ausweisungsrichters klar erfolgt in dem Sinne, dass für den Rechtsuchenden ohne weiteres ersichtlich ist, wer für die Beurteilung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens nach Art. 274g OR zuständig ist.
Die in BGE 117 II 554 ff. und BGE 118 II 302 ff. entwickelte Praxis ist dahin zu verdeutlichen, dass die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Dies gebietet das im Mietrecht geltende Beschleunigungsgebot. Will man das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter nicht zu einem unergiebigen und verzögerlichen Zwischenspiel degradieren (ROLAND GMÜR, a.a.O., S. 135), hat dieser den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist er daher mit umfassender Kognition auszustatten. Er hat auch bei nicht liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen. Geht dem Ausweisungsentscheid bzw. dem Entscheid über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus, besteht für eine Verkürzung der Mieterrechte keine Gefahr. Das Verfahren ist diesfalls ein eigentliches Erkenntnis- und kein reines Vollstreckungsverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruchs und nicht alleine seine Vollstreckbarkeit ist (BGE 103 II 251 E. a mit Hinweisen).
c) Das Zürcher Befehlsverfahren verlangt nach dem Wortlaut von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH klares Recht bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten im Ausweisungsverfahren bei ausserordentlichen Kündigungen jedoch von Bundesrechts wegen zu mildern und dem Verfahren von Art. 274g OR anzupassen. Danach hat der Ausweisungsrichter die Pflicht zur umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage. Seinem Urteil kommt nach zürcherischem Recht unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (§ 212 Abs. 1 ZPO/ZH). Es hat damit endgültigen Charakter und ist berufungsfähig (BGE 103 II 252 E. 1; vgl. auch VOGEL, a.a.O., S. 32).
d) Indem das Obergericht ausführt, die oben dargestellte bundesgerichtliche Praxis sei vorliegend nicht massgebend, missachtet es den zwingenden Charakter von Art. 274g OR. Es zitiert zwar in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichts, doch lässt es die sich daraus für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters ergebenden Konsequenzen unbeachtet und will das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH weiterhin nur bei Vorliegen klaren Rechts und liquider Verhältnisse zur Anwendung bringen. Es räumt dem Ausweisungsrichter nur beschränkte Kognition ein. Dies aber widerspricht Bundesrecht, da dieses nach der aufgezeigten Rechtsprechung die umfassende Prüfung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens verlangt. Das Obergericht verkennt zudem, dass die Offizialmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR auch in den Fällen der Kompetenzattraktion von Art. 274g OR gilt. Es wendet die Vorschrift von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH an, ohne den Besonderheiten des mietrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach ausserordentlicher Kündigung Rechnung zu tragen, und missachtet damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts, wenn es der kantonalrechtlichen Verfahrensregelung den Vorzug gegenüber dem Bundesrecht gibt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Die übrigen, in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers zu den Erwägungen 4b und c des angefochtenen Entscheids werden damit gegenstandslos. | de | Überprüfung von Kündigungsanfechtungen durch den nach Art. 274g OR zuständigen Ausweisungsrichter. Die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, hat die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen ihrer Liquidität an die Hand zu nehmen (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 142
A.- W. ist als Mitglied einer betreuten Wohngruppe Mieterin eines unmöblierten Zimmers in einer Wohnung der Liegenschaft S. in Zürich. Am 26. Februar 1992 kündigte D. das Untermietverhältnis vorzeitig auf den 31. März 1992.
B.- Am 1. April 1992 ersuchte D. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich um sofortige Ausweisung von W. aus dem von ihr bewohnten Zimmer. Da W. bereits am 24. März 1992 vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hatte, überwies die Schlichtungsbehörde das Verfahren am 7. April 1992 in Anwendung von Art. 274g Abs. 1 und 3 OR an die mit dem Ausweisungsbegehren befasste Einzelrichterin. Diese trat mit Verfügung vom 23. Juni 1992 auf das Ausweisungsbegehren zufolge Illiquidität nicht ein. Gestützt auf diesen Nichteintretensentscheid verfügte sie gleichentags auch Nichteintreten auf das Kündigungsschutzbegehren und wies dieses Verfahren an die Schlichtungsstelle zurück.
Die von D. gegen die beiden Verfügungen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Erledigungsbeschluss vom 24. November 1992 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von D. eingelegte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht verletze die bundesrechtliche Verfahrensordnung von Art. 274g OR, indem es das Nichteintreten der Audienzrichterin wegen Illiquidität der Streitsache schütze. Dem Ausweisungsrichter sei es von Bundesrechts wegen verwehrt, die Ausweisung wegen Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären. Es liege damit formelle Rechtsverweigerung vor. Soweit das Nichteintreten mit kantonalem Recht begründet werde, liege zudem eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV vor.
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstands des Mieters (Art. 257d OR), schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder Konkurses des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR; BGE 117 II 556 E. 2).
Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (Art. 274 OR). Diese Zuständigkeit wird jedoch durch die zwingende Ordnung von Art. 274g OR eingeschränkt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet. Die Kompetenzattraktion vor dem Ausweisungsrichter soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und Anfechtungsrichter sowie widersprüchliche Urteile vermeiden (BGE 118 II 305 E. 4a mit Hinweisen). Damit die Mieterrechte in einem summarischen oder beschleunigten Verfahren nicht verkürzt werden, ist der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter sodann unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Offizialmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und anderseits aus dem Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 306 E. a, BGE 117 II 558 E. d mit Hinweisen).
In der Literatur ist unbestritten, dass der Ausweisungsrichter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die Gültigkeit der angefochtenen Kündigung zu überprüfen hat (etwa ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 f.; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 391 Ziff. 32.8.3). Uneinigkeit herrscht indessen über den Umfang der Überprüfungspflicht. VOGEL (Der Mietrechtsprozess, recht 1993, S. 32) scheint der zitierten Rechtsprechung zuzustimmen; soweit innerhalb des summarischen Ausweisungsverfahrens mit voller Kognition über Anfechtungs- und Erstreckungsbegehren entschieden werde, handle es sich allerdings nicht mehr um ein summarisches Verfahren im eigentlichen Sinn, sondern nur um ein dem Namen nach summarisches verfahren oder ein unechtes Summarverfahren. Nach LACHAT/STOLL (a.a.O., S. 43 f. Ziff. 5.4.1.3 i.V.m. S. 391 Ziff. 32.8.3) hat der Ausweisungsrichter auch vorfrageweise über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden (Art. 274f Abs. 2 OR). Zu denken sei hier insbesondere an gemischte Verträge, bei denen sowohl mietrechtliche Bestimmungen wie Vorschriften aus anderen Rechtsbereichen (z.B. das Arbeitsrecht beim Hauswartvertrag) Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Nach anderer Ansicht kann der Ausweisungsrichter nur im Rahmen seiner Kognition und im Rahmen der zulässigen Beweiserhebungen entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund sich verwirklicht habe (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 6 zu Art. 274g OR). Problematisch sei die Voraussetzung der liquiden Verhältnisse insbesondere dann, wenn der Vermieter dem Mieter schwere Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme vorwerfe. An unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten dürfe ein berechtigter Ausweisungsanspruch indessen nicht scheitern (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 8 zu Art. 274g OR). Für eine restriktive Anwendung der Offizialmaxime im Befehlsverfahren spricht sich HEINER EIHOLZER aus (Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, SJZ 88/1992, S. 325 ff., 327). Er will insbesondere nur ausnahmsweise vom Grundsatz der rasch verfügbaren Beweismittel abweichen. Nach ALFRED KOLLER (Zwei neueste Grundsatzentscheide des Bundesgerichts zur Mieterausweisung, AJP 1992, S. 1584 ff., 1586) ist der zürcherische Ausweisungsrichter gemäss Art. 274g OR lediglich nicht befugt, eine Prozessüberweisung an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen Richter vorzunehmen. Er bejaht aber, dass jener gegebenenfalls auf Illiquidität schliessen und den Vermieter auf den ordentlichen Ausweisungsprozess verweisen dürfe, da es dem Vermieter offenstehe, das Verfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH einzuleiten oder direkt das Ausweisungsbegehren beim ordentlichen Richter zu stellen. KOLLER (a.a.O., S. 1587) will denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur auf Fälle der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters angewendet wissen. ROLAND GMÜR (Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990, S. 121 ff., 135) schliesslich zeigt die beiden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten (umfassende Prüfung durch den Ausweisungsrichter oder Überweisung ins ordentliche Verfahren) auf, ohne sich jedoch für eine Variante zu entscheiden.
b) Das Bundesrecht schreibt die beförderliche Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach Art. 274g OR vor (BGE 118 II 307 E. b). Um diesem Beschleunigungsgebot hinreichend Rechnung zu tragen, beinhaltet Art. 274g OR folglich zweierlei: Einerseits verbietet er eine Beweisbeschränkung, d.h. eine Beweisstrenge- und Beweismittelbeschränkung, anderseits begründet er die Pflicht des Ausweisungsrichters, auf das Ausweisungs- und Kündigungsschutz- evtl. auch auf ein Erstreckungsbegehren einzutreten und diese materiell zu behandeln. Weiterhin aber bleibt Sache der Kantone, die nach Art. 274g OR zuständige Ausweisungsbehörde zu bezeichnen. Den Kantonen steht es frei, ob sie damit den ordentlichen oder summarischen Richter, das Mietgericht oder den ordentlichen Ausweisungsrichter oder eine andere Behörde beauftragen wollen. Gefordert wird von Bundesrechts wegen einzig, dass die Bezeichnung des Ausweisungsrichters klar erfolgt in dem Sinne, dass für den Rechtsuchenden ohne weiteres ersichtlich ist, wer für die Beurteilung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens nach Art. 274g OR zuständig ist.
Die in BGE 117 II 554 ff. und BGE 118 II 302 ff. entwickelte Praxis ist dahin zu verdeutlichen, dass die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Dies gebietet das im Mietrecht geltende Beschleunigungsgebot. Will man das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter nicht zu einem unergiebigen und verzögerlichen Zwischenspiel degradieren (ROLAND GMÜR, a.a.O., S. 135), hat dieser den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist er daher mit umfassender Kognition auszustatten. Er hat auch bei nicht liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen. Geht dem Ausweisungsentscheid bzw. dem Entscheid über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus, besteht für eine Verkürzung der Mieterrechte keine Gefahr. Das Verfahren ist diesfalls ein eigentliches Erkenntnis- und kein reines Vollstreckungsverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruchs und nicht alleine seine Vollstreckbarkeit ist (BGE 103 II 251 E. a mit Hinweisen).
c) Das Zürcher Befehlsverfahren verlangt nach dem Wortlaut von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH klares Recht bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten im Ausweisungsverfahren bei ausserordentlichen Kündigungen jedoch von Bundesrechts wegen zu mildern und dem Verfahren von Art. 274g OR anzupassen. Danach hat der Ausweisungsrichter die Pflicht zur umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage. Seinem Urteil kommt nach zürcherischem Recht unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (§ 212 Abs. 1 ZPO/ZH). Es hat damit endgültigen Charakter und ist berufungsfähig (BGE 103 II 252 E. 1; vgl. auch VOGEL, a.a.O., S. 32).
d) Indem das Obergericht ausführt, die oben dargestellte bundesgerichtliche Praxis sei vorliegend nicht massgebend, missachtet es den zwingenden Charakter von Art. 274g OR. Es zitiert zwar in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichts, doch lässt es die sich daraus für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters ergebenden Konsequenzen unbeachtet und will das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH weiterhin nur bei Vorliegen klaren Rechts und liquider Verhältnisse zur Anwendung bringen. Es räumt dem Ausweisungsrichter nur beschränkte Kognition ein. Dies aber widerspricht Bundesrecht, da dieses nach der aufgezeigten Rechtsprechung die umfassende Prüfung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens verlangt. Das Obergericht verkennt zudem, dass die Offizialmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR auch in den Fällen der Kompetenzattraktion von Art. 274g OR gilt. Es wendet die Vorschrift von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH an, ohne den Besonderheiten des mietrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach ausserordentlicher Kündigung Rechnung zu tragen, und missachtet damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts, wenn es der kantonalrechtlichen Verfahrensregelung den Vorzug gegenüber dem Bundesrecht gibt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Die übrigen, in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers zu den Erwägungen 4b und c des angefochtenen Entscheids werden damit gegenstandslos. | de | Examen de la validité du congé par le juge compétent en matière d'expulsion selon l'art. 274g CO. L'autorité compétente pour statuer, en matière d'expulsion, sur un congé extraordinaire et pour l'examen d'une requête en matière de protection contre les congés doit examiner le litige avec une cognition entière et sans égard au fait que les preuves fondant le droit d'une partie peuvent être immédiatement fournies et qu'à première vue la partie adverse n'a rien de pertinent à opposer ("Liquidität") (précision de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 142
A.- W. ist als Mitglied einer betreuten Wohngruppe Mieterin eines unmöblierten Zimmers in einer Wohnung der Liegenschaft S. in Zürich. Am 26. Februar 1992 kündigte D. das Untermietverhältnis vorzeitig auf den 31. März 1992.
B.- Am 1. April 1992 ersuchte D. bei der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirks Zürich um sofortige Ausweisung von W. aus dem von ihr bewohnten Zimmer. Da W. bereits am 24. März 1992 vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich ein Kündigungsschutzverfahren eingeleitet hatte, überwies die Schlichtungsbehörde das Verfahren am 7. April 1992 in Anwendung von Art. 274g Abs. 1 und 3 OR an die mit dem Ausweisungsbegehren befasste Einzelrichterin. Diese trat mit Verfügung vom 23. Juni 1992 auf das Ausweisungsbegehren zufolge Illiquidität nicht ein. Gestützt auf diesen Nichteintretensentscheid verfügte sie gleichentags auch Nichteintreten auf das Kündigungsschutzbegehren und wies dieses Verfahren an die Schlichtungsstelle zurück.
Die von D. gegen die beiden Verfügungen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Erledigungsbeschluss vom 24. November 1992 ab.
C.- Das Bundesgericht heisst die von D. eingelegte staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht verletze die bundesrechtliche Verfahrensordnung von Art. 274g OR, indem es das Nichteintreten der Audienzrichterin wegen Illiquidität der Streitsache schütze. Dem Ausweisungsrichter sei es von Bundesrechts wegen verwehrt, die Ausweisung wegen Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären. Es liege damit formelle Rechtsverweigerung vor. Soweit das Nichteintreten mit kantonalem Recht begründet werde, liege zudem eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 2 ÜbBest. BV vor.
a) Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, so ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstands des Mieters (Art. 257d OR), schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 257f Abs. 3 und 4 OR), wegen wichtiger Gründe (Art. 266g OR) oder Konkurses des Mieters (Art. 266h OR). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (Art. 274g Abs. 2 OR; BGE 117 II 556 E. 2).
Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (Art. 274 OR). Diese Zuständigkeit wird jedoch durch die zwingende Ordnung von Art. 274g OR eingeschränkt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet. Die Kompetenzattraktion vor dem Ausweisungsrichter soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und Anfechtungsrichter sowie widersprüchliche Urteile vermeiden (BGE 118 II 305 E. 4a mit Hinweisen). Damit die Mieterrechte in einem summarischen oder beschleunigten Verfahren nicht verkürzt werden, ist der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter sodann unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Offizialmaxime (Art. 274d Abs. 3 OR) und anderseits aus dem Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 306 E. a, BGE 117 II 558 E. d mit Hinweisen).
In der Literatur ist unbestritten, dass der Ausweisungsrichter sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht die Gültigkeit der angefochtenen Kündigung zu überprüfen hat (etwa ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 f.; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 391 Ziff. 32.8.3). Uneinigkeit herrscht indessen über den Umfang der Überprüfungspflicht. VOGEL (Der Mietrechtsprozess, recht 1993, S. 32) scheint der zitierten Rechtsprechung zuzustimmen; soweit innerhalb des summarischen Ausweisungsverfahrens mit voller Kognition über Anfechtungs- und Erstreckungsbegehren entschieden werde, handle es sich allerdings nicht mehr um ein summarisches Verfahren im eigentlichen Sinn, sondern nur um ein dem Namen nach summarisches verfahren oder ein unechtes Summarverfahren. Nach LACHAT/STOLL (a.a.O., S. 43 f. Ziff. 5.4.1.3 i.V.m. S. 391 Ziff. 32.8.3) hat der Ausweisungsrichter auch vorfrageweise über zivilrechtliche Fragen zu entscheiden (Art. 274f Abs. 2 OR). Zu denken sei hier insbesondere an gemischte Verträge, bei denen sowohl mietrechtliche Bestimmungen wie Vorschriften aus anderen Rechtsbereichen (z.B. das Arbeitsrecht beim Hauswartvertrag) Gegenstand der Auseinandersetzung seien. Nach anderer Ansicht kann der Ausweisungsrichter nur im Rahmen seiner Kognition und im Rahmen der zulässigen Beweiserhebungen entscheiden, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund sich verwirklicht habe (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 6 zu Art. 274g OR). Problematisch sei die Voraussetzung der liquiden Verhältnisse insbesondere dann, wenn der Vermieter dem Mieter schwere Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme vorwerfe. An unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten dürfe ein berechtigter Ausweisungsanspruch indessen nicht scheitern (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 8 zu Art. 274g OR). Für eine restriktive Anwendung der Offizialmaxime im Befehlsverfahren spricht sich HEINER EIHOLZER aus (Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, SJZ 88/1992, S. 325 ff., 327). Er will insbesondere nur ausnahmsweise vom Grundsatz der rasch verfügbaren Beweismittel abweichen. Nach ALFRED KOLLER (Zwei neueste Grundsatzentscheide des Bundesgerichts zur Mieterausweisung, AJP 1992, S. 1584 ff., 1586) ist der zürcherische Ausweisungsrichter gemäss Art. 274g OR lediglich nicht befugt, eine Prozessüberweisung an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen Richter vorzunehmen. Er bejaht aber, dass jener gegebenenfalls auf Illiquidität schliessen und den Vermieter auf den ordentlichen Ausweisungsprozess verweisen dürfe, da es dem Vermieter offenstehe, das Verfahren nach § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH einzuleiten oder direkt das Ausweisungsbegehren beim ordentlichen Richter zu stellen. KOLLER (a.a.O., S. 1587) will denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung nur auf Fälle der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters angewendet wissen. ROLAND GMÜR (Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990, S. 121 ff., 135) schliesslich zeigt die beiden verfahrensrechtlichen Möglichkeiten (umfassende Prüfung durch den Ausweisungsrichter oder Überweisung ins ordentliche Verfahren) auf, ohne sich jedoch für eine Variante zu entscheiden.
b) Das Bundesrecht schreibt die beförderliche Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach Art. 274g OR vor (BGE 118 II 307 E. b). Um diesem Beschleunigungsgebot hinreichend Rechnung zu tragen, beinhaltet Art. 274g OR folglich zweierlei: Einerseits verbietet er eine Beweisbeschränkung, d.h. eine Beweisstrenge- und Beweismittelbeschränkung, anderseits begründet er die Pflicht des Ausweisungsrichters, auf das Ausweisungs- und Kündigungsschutz- evtl. auch auf ein Erstreckungsbegehren einzutreten und diese materiell zu behandeln. Weiterhin aber bleibt Sache der Kantone, die nach Art. 274g OR zuständige Ausweisungsbehörde zu bezeichnen. Den Kantonen steht es frei, ob sie damit den ordentlichen oder summarischen Richter, das Mietgericht oder den ordentlichen Ausweisungsrichter oder eine andere Behörde beauftragen wollen. Gefordert wird von Bundesrechts wegen einzig, dass die Bezeichnung des Ausweisungsrichters klar erfolgt in dem Sinne, dass für den Rechtsuchenden ohne weiteres ersichtlich ist, wer für die Beurteilung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens nach Art. 274g OR zuständig ist.
Die in BGE 117 II 554 ff. und BGE 118 II 302 ff. entwickelte Praxis ist dahin zu verdeutlichen, dass die Behörde, welche für die Ausweisung nach ausserordentlicher Kündigung auch zur Beurteilung eines Kündigungsschutzbegehrens zuständig ist, die Streitsache mit voller Kognition zu prüfen und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Dies gebietet das im Mietrecht geltende Beschleunigungsgebot. Will man das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter nicht zu einem unergiebigen und verzögerlichen Zwischenspiel degradieren (ROLAND GMÜR, a.a.O., S. 135), hat dieser den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist er daher mit umfassender Kognition auszustatten. Er hat auch bei nicht liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen. Geht dem Ausweisungsentscheid bzw. dem Entscheid über die Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage voraus, besteht für eine Verkürzung der Mieterrechte keine Gefahr. Das Verfahren ist diesfalls ein eigentliches Erkenntnis- und kein reines Vollstreckungsverfahren, da Gegenstand der Entscheidung der materielle Bestand des geltend gemachten Anspruchs und nicht alleine seine Vollstreckbarkeit ist (BGE 103 II 251 E. a mit Hinweisen).
c) Das Zürcher Befehlsverfahren verlangt nach dem Wortlaut von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH klares Recht bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen. Diese Voraussetzungen sind nach dem Gesagten im Ausweisungsverfahren bei ausserordentlichen Kündigungen jedoch von Bundesrechts wegen zu mildern und dem Verfahren von Art. 274g OR anzupassen. Danach hat der Ausweisungsrichter die Pflicht zur umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage. Seinem Urteil kommt nach zürcherischem Recht unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (§ 212 Abs. 1 ZPO/ZH). Es hat damit endgültigen Charakter und ist berufungsfähig (BGE 103 II 252 E. 1; vgl. auch VOGEL, a.a.O., S. 32).
d) Indem das Obergericht ausführt, die oben dargestellte bundesgerichtliche Praxis sei vorliegend nicht massgebend, missachtet es den zwingenden Charakter von Art. 274g OR. Es zitiert zwar in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Bundesgerichts, doch lässt es die sich daraus für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters ergebenden Konsequenzen unbeachtet und will das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH weiterhin nur bei Vorliegen klaren Rechts und liquider Verhältnisse zur Anwendung bringen. Es räumt dem Ausweisungsrichter nur beschränkte Kognition ein. Dies aber widerspricht Bundesrecht, da dieses nach der aufgezeigten Rechtsprechung die umfassende Prüfung des Ausweisungs- und Kündigungsschutzbegehrens verlangt. Das Obergericht verkennt zudem, dass die Offizialmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR auch in den Fällen der Kompetenzattraktion von Art. 274g OR gilt. Es wendet die Vorschrift von § 222 Ziff. 2 ZPO/ZH an, ohne den Besonderheiten des mietrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach ausserordentlicher Kündigung Rechnung zu tragen, und missachtet damit die derogatorische Kraft des Bundesrechts, wenn es der kantonalrechtlichen Verfahrensregelung den Vorzug gegenüber dem Bundesrecht gibt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.
Die übrigen, in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Beschwerdeführers zu den Erwägungen 4b und c des angefochtenen Entscheids werden damit gegenstandslos. | de | Esame della validità della disdetta da parte del giudice competente per lo sfratto giusta l'art. 274g CO. L'autorità competente a statuire su uno sfratto susseguente ad una disdetta straordinaria e a giudicare un'istanza in materia di protezione della locazione deve vagliare la lite nel merito con piena cognizione, indipendentemente dal fondamento o meno delle contestazioni e adduzioni della parte avversa (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-141%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 147
A.- Andrea G. ist seit Juni 1990 Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung in Zürich. Nachdem sie den Mietzins für den Monat November 1991 nicht rechtzeitig bezahlt hatte, wurde sie vom Vermieter, Rudolf K., mit eingeschriebenem Brief vom 22. November 1991 aufgefordert, den Mietzins innerhalb von dreissig Tagen zu bezahlen, ansonst das Mietverhältnis gekündigt werde. Dieser Brief wurde am 4. Dezember 1991 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt, worauf ihn der Vermieter am folgenden Tag als nicht eingeschriebene Sendung nochmals zustellen liess.
Mit eingeschriebenem Brief vom 27. Dezember 1991 kündigte der Vermieter das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den 31. Januar 1992. Zur Begründung der Kündigung wurde auf Art. 257d OR und auf "unbezahlte Mietzinse" hingewiesen. Nachdem der Brief am 9. Januar 1992 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt worden war, wurde er der Mieterin am folgenden Tag uneingeschrieben nochmals zugestellt.
B.- Auf Gesuch des Vermieters wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Mieterin am 3. Februar 1992 an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Die Mieterin erhob Einsprache, worauf die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich als Einzelrichterin das Ausweisungsbegehren mit Verfügung vom 22. April 1992 abwies. Die Verfügung wurde im wesentlichen damit begründet, die am 27. Dezember 1991 ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil sie vor Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist erfolgt sei.
Auf Rekurs des Klägers hob das Obergericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 22. April 1992 mit Beschluss vom 16. September 1992 auf und wies die Beklagte an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Das Obergericht ging im Gegensatz zur Vizepräsidentin des Bezirksgerichts davon aus, dass die Kündigung trotz damals noch laufender Zahlungsfrist wirksam erfolgt sei, das Mietverhältnis allerdings erst auf Ende Februar 1992 beendet habe.
Eine von der Beklagten gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Dezember 1992 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.- Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der erforderliche Berufungsstreitwert von wenigstens achttausend Franken (Art. 46 OG) sei erreicht, weil eine ordentliche Kündigung erst auf Ende März 1993 möglich gewesen wäre und der monatliche Brutto-Mietzins Fr. 1'821.-- betrage. Diese mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 111 II 385 f. E. 1) übereinstimmende Streitwertberechnung wird zu Recht von keiner Partei in Frage gestellt. Zulässig ist die Berufung sodann auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 48 Abs. 1 OG (vgl. BGE 103 II 249 ff. E. 1).
Unbeachtlich sind indessen die Ausführungen der Beklagten zum Sachverhalt, soweit sie den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts widersprechen und keine gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 64 OG zulässigen Sachverhaltsrügen enthalten, sondern sich in blosser Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpfen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde; diese Frist beträgt im Fall der Wohnraummiete mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).
Die dreissigtägige Zahlungsfrist beginnt nach einhelliger Lehrmeinung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Mietrechtsrevision stützen kann, mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch den Mieter zu laufen (BBl 1985 I 1427; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl., S. 150 Ziff. 6.5; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Aufl., S. 135 Rz. 6.5; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 28 zu Art. 257d OR). Einigkeit besteht sodann auch darüber, dass in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesgerichts zum heute ausser Kraft gesetzten Art. 18 Abs. 1 BMM (BGE 107 II 192 ff. E. 2) die sog. Empfangstheorie lediglich in eingeschränkter Form zur Anwendung kommt. Abzustellen ist nämlich nicht auf den Zeitpunkt, in dem die Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt ist. Massgebend ist vielmehr der Tag, an dem der Mieter die Zahlungsaufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben werden, so ist deshalb auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem er ihn auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01) nicht abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang genommen worden (ZIHLMANN, a.a.O., S. 53; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 135 Fn. 45; SVIT-Kommentar, N. 28 zu Art. 257d OR: abweichend aber N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR in bezug auf die Kündigung). Ob es sich anders verhält, wenn die Mitteilung nochmals uneingeschrieben versendet und dann vom Empfänger entgegengenommen wird (vgl. dazu BGE 118 V 190 mit Hinweisen), braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da die Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
Im angefochtenen Urteil fehlt zwar eine Feststellung darüber, wann die von der Post angesetzte siebentägige Abholfrist abgelaufen ist. Aufgrund des Datums des Briefes mit der Zahlungsaufforderung (22. November 1991) und der Rücksendung des Briefes an den Absender (4. Dezember 1991) lässt sich jedoch schliessen, dass dies frühestens am 29. oder 30. November und spätestens am 3. Dezember 1991 der Fall gewesen sein muss. Die Kündigung vom 27. Dezember 1991 erfolgte jedenfalls noch während laufender dreissigtägiger Zahlungsfrist. Welche Rechtsfolgen eine solche Kündigung nach sich zieht, muss im folgenden durch Auslegung von Art. 257d OR geprüft werden.
3. Zu entscheiden ist somit über die Frage, ob der Vermieter die Kündigung erst dann aussprechen darf, wenn ihm bekannt ist, dass der Mieter den Mietzins innerhalb der ihm gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gesetzten Nachfrist nicht bezahlt hat.
a) Der Wortlaut von Art. 257d OR ist eindeutig. Aus der Formulierung, der Vermieter könne eine Zahlungsfrist setzen und dem Mieter androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Abs. 1), ergibt sich klar die Vorstellung des Gesetzgebers von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters. Nach dieser Vorstellung hat der Vermieter in einem ersten Schritt den Mieter zur fristgemässen Zahlung des Mietzinses aufzufordern, und zwar mit dem Hinweis darauf, dass er, falls die Zahlung ausbleibt, die Kündigung aussprechen werde. Nachdem der Vermieter den Ablauf der Frist abgewartet hat, steht ihm dann die Möglichkeit zu, in einem zweiten Schritt das Mietverhältnis durch ausserordentliche Kündigung zu beenden (Abs. 2: "Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen."). Im französischen Text kommt die Zweistufigkeit ebenfalls klar zum Ausdruck (Abs. 1: ... "le bailleur peut ... lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail."). Eine entsprechende Formulierung findet sich auch in der italienischen Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR (... "il locatore può ... avertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto."). In die gleiche Richtung deutet im übrigen der Wortlaut von Art. 266n OR, denn dort ist von der "Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung" die Rede (frz. Fassung: "fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation"; ital. Fassung: "l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta").
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist das Bundesgericht als rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut kann sich zwar in Einzelfällen aufdrängen. Voraussetzung ist aber, dass die allgemeinen Auslegungsregeln zum Ergebnis führen, der Wortlaut der Norm gebe ihren wahren Sinn nicht richtig wieder (BGE 116 II 578, 662 E. 4, je mit Hinweisen).
aa) Nach altem Mietrecht konnte der Vermieter bei Zahlungsverzug dem Mieter eine vom Gesetz festgelegte, je nach Dauer des Mietverhältnisses unterschiedlich lange Zahlungsfrist setzen mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265 Abs. 1 aOR). Wie aus der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Mietrechts hervorgeht (BBl 1985 I 1427 f.), sollte diese Regelung grundsätzlich den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über den Schuldnerverzug (Art. 107 ff. OR) angepasst und inhaltlich in zweierlei Hinsicht geändert werden. Zum einen sollte sich die minimale Zahlungsfrist nicht mehr nach der Dauer des Mietverhältnisses, sondern nach der Art der Mietsache richten. Für Wohn- und Geschäftsräume sollte die Zahlungsfrist neu in jedem Fall dreissig Tage betragen (Art. 265 Abs. 1 aOR: sechs oder dreissig Tage). Zum andern sollte dem Vermieter die Möglichkeit eingeräumt werden, nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf der Vertragserfüllung beharren oder den Vertrag kündigen wolle. In der Botschaft wurde aber auch auf die Unterschiede zur allgemeinen Verzugsregelung hingewiesen. So wurde hervorgehoben, dass der Vermieter keinesfalls auf die Ansetzung einer Zahlungsfrist verzichten könne (analog Art. 108 OR); ausgeschlossen sei zudem die dritte in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend zu machen.
In der Botschaft findet sich demnach keine ausdrückliche Stellungnahme zur hier interessierenden Frage. Die zitierten Ausführungen lassen aber doch mit genügender Klarheit erkennen, dass der Bundesrat von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters ausgegangen ist, wie es auch in Art. 107 OR vorgesehen ist. Das zeigt sich insbesondere am Hinweis darauf, dass der Vermieter gemäss neuem Mietrecht im Gegensatz zur früheren Regelung nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist immer noch die Möglichkeit habe, am Vertrag festzuhalten, anstatt ihn durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Insoweit lässt sich eine wörtliche Auslegung von Art. 257d OR somit auch auf die Entstehungsgeschichte stützen.
bb) Die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen sind sodann für die hier zu prüfende Frage wenig aussagekräftig. Von Interesse ist einzig, dass die heutige Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR insofern auf einen erst im Nationalrat gestellten Antrag zurückgeht, als darin die Androhung der Kündigung erwähnt wird, die nach dem Gesetz mit der Ansetzung der Zahlungsfrist zu verbinden ist. Dieser Zusatz war im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen (vgl. BBl 1985 I 1502: Art. 256c Abs. 1 E OR). Inhaltlich sollte aber am Entwurf nichts geändert, sondern lediglich dessen Sinn präzisiert werden, wie in beiden Räten hervorgehoben worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 478/79: Voten Guinand und BR Koller; Amtl.Bull. 1989 SR 422: Jelmini).
cc) In der Literatur finden sich, abgesehen von einem einzigen Fall, keine direkten Stellungnahmen zur hier zu entscheidenden Auslegungsfrage. Ausdrücklich äussern sich lediglich LACHAT/STOLL, die eine Kündigung, welche vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, für "ungültig und im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens aufhebbar" betrachten (a.a.O., S. 136 Rz. 6.5). Daraus lässt sich ableiten, dass diese Autoren davon ausgehen, dem Vermieter werde vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen dürfe. Als absolut zwingend wird Art. 257d OR sodann im SVIT-Kommentar bezeichnet (N. 5 zu Art. 257d OR), dem aber im übrigen nichts Eindeutiges zur hier interessierenden Frage entnommen werden kann. Bestimmte Äusserungen deuten allerdings darauf hin, dass der Kommentierung ebenfalls die Vorstellung eines zweistufigen Vorgehens des Vermieters zugrunde liegt (vgl. z.B. N. 26, 32 und 33 zu Art. 257d OR). Den gleichen Schluss legen auch einzelne Ausführungen von ZIHLMANN nahe (a.a.O., S. 53 f.).
dd) Im angefochtenen Urteil wird zwar anerkannt, dass Art. 257d OR ein zweistufiges Vorgehen des Vermieters vorsieht. Eine Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist ist aber nach Auffassung des Obergerichts trotzdem wirksam, weil sie in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 107 OR (BGE 103 II 106 mit Hinweisen) und mit Art. 266a Abs. 2 OR auch für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Zahlungsfrist gelte; der Schutzzweck von Art. 257d OR stehe einer solchen Umdeutung der verfrühten Kündigung in eine rechtzeitige nicht entgegen. Im Ergebnis gleich wurde Art. 257d OR in einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 25. November 1991 (veröffentlicht in Cahiers du bail, 4/1992, S. 107 ff.) und des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Juli 1992 ausgelegt. Eine gefestigte und ständige Rechtsprechung scheint aber bei keinem der drei erwähnten kantonalen Gerichte zu bestehen.
c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es sich aufgrund der bisher erörterten Auslegungselemente nicht aufdrängt, Art. 257d OR entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen. Das gilt umso mehr, als auch diejenigen Argumente, die im angefochtenen Urteil zur Stützung der gegenteiligen Ansicht vorgebracht werden, bei näherer Prüfung nicht zu überzeugen vermögen.
Wie aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht und der Vergleich mit Art. 265 Abs. 1 aOR ohne weiteres zeigt, bezweckte der Gesetzgeber mit Art. 257d OR einen verbesserten Schutz des Mieters im Falle des Zahlungsverzuges. Von Bedeutung ist sodann, dass es ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, die alte Regelung, nach der die Rechtsfolge der Auflösung des Mietverhältnisses von selbst, d.h. ohne weitere Willenserklärung des Vermieters, eintrat, in Anlehnung an Art. 107 OR differenzierter zu gestalten. Der Vermieter sollte nach revidiertem Gesetz auch dann, wenn der Mieter nicht fristgemäss bezahlt hatte, immer noch die Wahl haben, entweder den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder ihn zu kündigen. Nach altem Mietrecht stand ihm dieses - dem Mieter tendenziell günstige - Wahlrecht nicht zu, denn er musste bereits bei der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung innert der Frist aufgelöst werde, wie in der Botschaft des Bundesrates besonders hervorgehoben wird (BBl 1985 I 1427). Das Wahlrecht kann der Vermieter aber erst dann bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher weiss, dass der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus, dem die klar erkennbare Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen durch den Gesetzgeber zugrunde liegt, verbietet sich somit eine analoge Anwendung der erwähnten Praxis zu Art. 107 OR.
Gegen die Auslegung des Obergerichts spricht darüber hinaus der Umstand, dass die Kündigungserklärung klare Verhältnisse schaffen soll. Das stimmt mit einem in der Lehre anerkannten Grundsatz überein (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 262), auf den auch anlässlich der parlamentarischen Beratungen hingewiesen worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 480, BR Koller: "Kündigungen verlangen klare Rechtsverhältnisse. Sie sind deshalb bekanntlich auch 'bedingungsfeindlich'."). Dieser Anforderung wird eine Kündigung, die vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, indessen nicht gerecht, denn sie kann zu Missverständnissen zwischen Vermieter und Mieter führen. So ist es nicht auszuschliessen, dass ein Mieter eine solche Kündigung unter den gegebenen Umständen als bedingungslos ausgesprochen betrachtet, obschon sie nach der Meinung des Vermieters unter der stillschweigenden Bedingung fristgemässer Bezahlung des ausstehenden Mietzinses erfolgt ist. Da eine Kündigung sodann von Gesetzes wegen erst auf Verlangen der Gegenpartei, d.h. nicht von Anfang an begründet werden muss (Art. 271 Abs. 2 OR; vgl. dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 190 f.), sind auch insoweit Missverständnisse denkbar. So kann ein Mieter, der noch innerhalb der Zahlungsfrist eine nicht begründete Kündigung zugestellt erhält, unter Umständen irrtümlich annehmen, diese sei nicht wegen des Zahlungsverzugs, sondern aus anderen Gründen ausgesprochen worden.
4. a) Im neuen Mietrecht wird klar unterschieden zwischen nichtigen und lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbaren Kündigungen. die Gründe, welche eine Kündigung nichtig machen, sind in den Art. 266l, Art. 266m und Art. 266n OR genau umschrieben. Sie betreffen die Form und den Inhalt der Kündigungserklärung sowie deren Zustellungsart. Eine Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, ist dagegen im Gegensatz zur früheren Regelung nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. Das gilt sowohl für die Kündigungen, die während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens erfolgen (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR gegenüber Art. 24 BMM), wie auch für jene, die in die Sperrfrist nach Abschluss eines solchen Verfahrens fallen (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR gegenüber Art. 28 Abs. 3 BMM). Diese Milderung der Rechtsfolge gegenüber dem alten Mietrecht wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich hervorgehoben (BBl 1985 I 1460).
Die Gesetzessystematik spricht somit dafür, eine vor Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgte Kündigung lediglich als anfechtbar und nicht als nichtig zu betrachten. Dass die Nichtigkeitsgründe im Gegensatz zum alten Mietrecht auf die in den Art. 266l-266n OR aufgezählten Sachverhalte beschränkt sind, ergibt sich im übrigen nicht nur aus der Gesetzessystematik, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte des neuen Mietrechts, wie eindeutige Äusserungen in der Botschaft des Bundesrates zeigen (vgl. BBl 1985 I 1416f. und 1459). Gestützt wird diese Auffassung schliesslich durch den allgemeinen Grundsatz, dass eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung führt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48, 287, je mit Hinweisen). Letzteres ist für Art. 257d OR aber zu verneinen, da die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit durchaus geeignet ist, den Vermieter dazu zu veranlassen, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit erscheint dagegen als unangemessen, denn es sind Sachverhalte denkbar, wo der Vermieter die Kündigung nicht in bewusster Missachtung des Gesetzes, sondern irrtümlich bereits vor Ablauf der Zahlungsfrist ausspricht.
b) Eine im erwähnten Sinne verfrühte Kündigung muss somit gemäss Art. 273 Abs. 1 OR innerhalb von dreissig Tagen angefochten werden, sonst ist sie als wirksam zu betrachten. Daraus ergibt sich zum einen, dass in bezug auf die Festlegung des Beginns der Kündigungsfrist für eine analoge Anwendung von Art. 266a Abs. 2 OR kein Raum bleibt. Zum andern kann sich der Mieter, falls er die Kündigung nicht fristgemäss angefochten hat, im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr darauf berufen, die Kündigung sei gesetzeswidrig erfolgt, weil sie vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Dagegen drängt es sich wohl auf, andere gegen die Kündigung gerichtete Einwände oder Einreden noch im Ausweisungsverfahren zuzulassen, wenn sie wegen der verfrüht abgegebenen Kündigungserklärung vom Mieter nicht vorher geltend gemacht werden konnten. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden, da die Beklagte keine solchen Einwendungen erhebt.
Festzuhalten ist schliesslich, dass es dem Vermieter unbenommen bleibt, nach erfolgter Anfechtung der verfrüht ausgesprochenen Kündigung durch den Mieter ein zweites Mal gestützt auf Art. 257d OR zu kündigen, sofern die nach dieser Bestimmung erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Eine solche Kündigung kann gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b OR nicht ihrerseits wegen Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR angefochten werden. Nicht zu prüfen ist im übrigen, welche Abwehrmöglichkeiten dem Mieter im Anfechtungsverfahren allgemein zur Verfügung stehen, da diese Frage (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 137, Rz. 6.7) für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
c) Nach dem Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Kündigung vom 27. Dezember 1991 nicht innerhalb der von Art. 273 Abs. 1 OR vorgeschriebenen Frist angefochten. Die Kündigung ist deshalb wirksam geworden, und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten damals schon zur Kenntnis gelangt ist. Ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobene und vor Bundesgericht erneuerte Behauptung, sie habe von der Kündigung erst später erfahren, hilft ihr nicht, da der Empfang der Kündigung gemäss vorangehender Erwägung 2 fingiert wird. Der genaue Zeitpunkt, dessen Bestimmungsweise in der Lehre kontrovers ist (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 300, Rz. 6.1 im Gegensatz zu SVIT-Kommentar, N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle. Aus prozessrechtlichen Gründen ist es zudem unerheblich, ob die Kündigung tatsächlich erst auf Ende Februar 1992 erfolgen konnte, wie das Obergericht angenommen hat. Eine Schlechterstellung der Beklagten (reformatio in peius) durch das Bundesgericht ist nämlich ausgeschlossen, da der Kläger nicht seinerseits ein Rechtsmittel eingelegt hat mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts zu Lasten der Beklagten abzuändern (Art. 63 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 160 f., Rz. 119).
5. Haltlos ist schliesslich der Einwand der Beklagten, das Ausweisungsbegehren sei missbräuchlich, weil der Kläger durch sein Verhalten - vorbehaltlose Entgegennahme von Mietzinszahlungen seit anfangs Januar 1992, Ankündigung einer Mietzinserhöhung - zu erkennen gegeben habe, dass er das Mietverhältnis auch nach der Kündigung vom 27. Dezember 1991 habe weiterführen bzw. ein neues Mietverhältnis habe eingehen wollen. In der Lehre wird zwar auf die Möglichkeit eines stillschweigenden Vertragsabschlusses nach erfolgter Kündigung hingewiesen. Als unerlässliche Voraussetzung gilt indessen zu Recht, dass der Vermieter die Kündigung und den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetzt (SVIT-Kommentar, N. 46 zu Art. 257d OR, LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 391 Rz. 8.1; SCHMID, N. 35 f. zu Art. 265 aOR). Diese Voraussetzung fehlt aber im vorliegenden Fall, denn der Vermieter hat nach dem Zeitpunkt, auf den die Kündigung nach seiner Ansicht wirksam wurde, unverzüglich das Ausweisungsverfahren eingeleitet und dadurch der Mieterin in unmissverständlicher Weise zu erkennen gegeben, dass er am Abschluss eines neuen Mietvertrages nicht interessiert sei. Unter diesem Gesichtspunkt muss auch das spätere Verhalten des Vermieters beurteilt werden. Die Beklagte scheint nicht wahrhaben zu wollen, dass in der Zeit nach der Kündigung ein Ausweisungsverfahren gerichtlich hängig war, in dem in Übereinstimmung mit Art. 274g Abs. 1 OR auch über die unter den Parteien streitige Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung entschieden wurde (vgl. dazu BGE 118 II 302 ff. insbes. E. 4). Wenn der Vermieter aber während der Hängigkeit eines solchen Prozesses Mietzinszahlungen ohne ausdrücklichen Vorbehalt entgegennimmt und vorsorglich, d.h. im Hinblick auf eine allfällige Unwirksamkeit der Kündigung, eine Mietzinserhöhung ankündigt, kann sein Verhalten nicht als stillschweigende Zustimmung zum Abschluss eines neuen Mietvertrages gedeutet werden. | de | Art. 257d OR; Zahlungsrückstand des Mieters; Fristansetzung und Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter. 1. Bestimmung des Beginns der dreissigtägigen Zahlungsfrist (E. 2).
2. Der Vermieter hat den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen darf (E. 3). Eine während laufender Zahlungsfrist erfolgte Kündigung ist indessen nicht nichtig, sondern lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbar (E. 4).
3. Verneinung eines stillschweigenden, neuen Vertragsschlusses nach erfolgter Kündigung (E. 5). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,323 | 119 II 147 | 119 II 147
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Andrea G. ist seit Juni 1990 Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung in Zürich. Nachdem sie den Mietzins für den Monat November 1991 nicht rechtzeitig bezahlt hatte, wurde sie vom Vermieter, Rudolf K., mit eingeschriebenem Brief vom 22. November 1991 aufgefordert, den Mietzins innerhalb von dreissig Tagen zu bezahlen, ansonst das Mietverhältnis gekündigt werde. Dieser Brief wurde am 4. Dezember 1991 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt, worauf ihn der Vermieter am folgenden Tag als nicht eingeschriebene Sendung nochmals zustellen liess.
Mit eingeschriebenem Brief vom 27. Dezember 1991 kündigte der Vermieter das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den 31. Januar 1992. Zur Begründung der Kündigung wurde auf Art. 257d OR und auf "unbezahlte Mietzinse" hingewiesen. Nachdem der Brief am 9. Januar 1992 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt worden war, wurde er der Mieterin am folgenden Tag uneingeschrieben nochmals zugestellt.
B.- Auf Gesuch des Vermieters wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Mieterin am 3. Februar 1992 an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Die Mieterin erhob Einsprache, worauf die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich als Einzelrichterin das Ausweisungsbegehren mit Verfügung vom 22. April 1992 abwies. Die Verfügung wurde im wesentlichen damit begründet, die am 27. Dezember 1991 ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil sie vor Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist erfolgt sei.
Auf Rekurs des Klägers hob das Obergericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 22. April 1992 mit Beschluss vom 16. September 1992 auf und wies die Beklagte an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Das Obergericht ging im Gegensatz zur Vizepräsidentin des Bezirksgerichts davon aus, dass die Kündigung trotz damals noch laufender Zahlungsfrist wirksam erfolgt sei, das Mietverhältnis allerdings erst auf Ende Februar 1992 beendet habe.
Eine von der Beklagten gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Dezember 1992 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.- Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der erforderliche Berufungsstreitwert von wenigstens achttausend Franken (Art. 46 OG) sei erreicht, weil eine ordentliche Kündigung erst auf Ende März 1993 möglich gewesen wäre und der monatliche Brutto-Mietzins Fr. 1'821.-- betrage. Diese mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 111 II 385 f. E. 1) übereinstimmende Streitwertberechnung wird zu Recht von keiner Partei in Frage gestellt. Zulässig ist die Berufung sodann auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 48 Abs. 1 OG (vgl. BGE 103 II 249 ff. E. 1).
Unbeachtlich sind indessen die Ausführungen der Beklagten zum Sachverhalt, soweit sie den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts widersprechen und keine gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 64 OG zulässigen Sachverhaltsrügen enthalten, sondern sich in blosser Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpfen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde; diese Frist beträgt im Fall der Wohnraummiete mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).
Die dreissigtägige Zahlungsfrist beginnt nach einhelliger Lehrmeinung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Mietrechtsrevision stützen kann, mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch den Mieter zu laufen (BBl 1985 I 1427; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl., S. 150 Ziff. 6.5; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Aufl., S. 135 Rz. 6.5; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 28 zu Art. 257d OR). Einigkeit besteht sodann auch darüber, dass in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesgerichts zum heute ausser Kraft gesetzten Art. 18 Abs. 1 BMM (BGE 107 II 192 ff. E. 2) die sog. Empfangstheorie lediglich in eingeschränkter Form zur Anwendung kommt. Abzustellen ist nämlich nicht auf den Zeitpunkt, in dem die Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt ist. Massgebend ist vielmehr der Tag, an dem der Mieter die Zahlungsaufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben werden, so ist deshalb auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem er ihn auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01) nicht abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang genommen worden (ZIHLMANN, a.a.O., S. 53; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 135 Fn. 45; SVIT-Kommentar, N. 28 zu Art. 257d OR: abweichend aber N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR in bezug auf die Kündigung). Ob es sich anders verhält, wenn die Mitteilung nochmals uneingeschrieben versendet und dann vom Empfänger entgegengenommen wird (vgl. dazu BGE 118 V 190 mit Hinweisen), braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da die Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
Im angefochtenen Urteil fehlt zwar eine Feststellung darüber, wann die von der Post angesetzte siebentägige Abholfrist abgelaufen ist. Aufgrund des Datums des Briefes mit der Zahlungsaufforderung (22. November 1991) und der Rücksendung des Briefes an den Absender (4. Dezember 1991) lässt sich jedoch schliessen, dass dies frühestens am 29. oder 30. November und spätestens am 3. Dezember 1991 der Fall gewesen sein muss. Die Kündigung vom 27. Dezember 1991 erfolgte jedenfalls noch während laufender dreissigtägiger Zahlungsfrist. Welche Rechtsfolgen eine solche Kündigung nach sich zieht, muss im folgenden durch Auslegung von Art. 257d OR geprüft werden.
3. Zu entscheiden ist somit über die Frage, ob der Vermieter die Kündigung erst dann aussprechen darf, wenn ihm bekannt ist, dass der Mieter den Mietzins innerhalb der ihm gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gesetzten Nachfrist nicht bezahlt hat.
a) Der Wortlaut von Art. 257d OR ist eindeutig. Aus der Formulierung, der Vermieter könne eine Zahlungsfrist setzen und dem Mieter androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Abs. 1), ergibt sich klar die Vorstellung des Gesetzgebers von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters. Nach dieser Vorstellung hat der Vermieter in einem ersten Schritt den Mieter zur fristgemässen Zahlung des Mietzinses aufzufordern, und zwar mit dem Hinweis darauf, dass er, falls die Zahlung ausbleibt, die Kündigung aussprechen werde. Nachdem der Vermieter den Ablauf der Frist abgewartet hat, steht ihm dann die Möglichkeit zu, in einem zweiten Schritt das Mietverhältnis durch ausserordentliche Kündigung zu beenden (Abs. 2: "Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen."). Im französischen Text kommt die Zweistufigkeit ebenfalls klar zum Ausdruck (Abs. 1: ... "le bailleur peut ... lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail."). Eine entsprechende Formulierung findet sich auch in der italienischen Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR (... "il locatore può ... avertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto."). In die gleiche Richtung deutet im übrigen der Wortlaut von Art. 266n OR, denn dort ist von der "Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung" die Rede (frz. Fassung: "fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation"; ital. Fassung: "l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta").
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist das Bundesgericht als rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut kann sich zwar in Einzelfällen aufdrängen. Voraussetzung ist aber, dass die allgemeinen Auslegungsregeln zum Ergebnis führen, der Wortlaut der Norm gebe ihren wahren Sinn nicht richtig wieder (BGE 116 II 578, 662 E. 4, je mit Hinweisen).
aa) Nach altem Mietrecht konnte der Vermieter bei Zahlungsverzug dem Mieter eine vom Gesetz festgelegte, je nach Dauer des Mietverhältnisses unterschiedlich lange Zahlungsfrist setzen mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265 Abs. 1 aOR). Wie aus der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Mietrechts hervorgeht (BBl 1985 I 1427 f.), sollte diese Regelung grundsätzlich den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über den Schuldnerverzug (Art. 107 ff. OR) angepasst und inhaltlich in zweierlei Hinsicht geändert werden. Zum einen sollte sich die minimale Zahlungsfrist nicht mehr nach der Dauer des Mietverhältnisses, sondern nach der Art der Mietsache richten. Für Wohn- und Geschäftsräume sollte die Zahlungsfrist neu in jedem Fall dreissig Tage betragen (Art. 265 Abs. 1 aOR: sechs oder dreissig Tage). Zum andern sollte dem Vermieter die Möglichkeit eingeräumt werden, nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf der Vertragserfüllung beharren oder den Vertrag kündigen wolle. In der Botschaft wurde aber auch auf die Unterschiede zur allgemeinen Verzugsregelung hingewiesen. So wurde hervorgehoben, dass der Vermieter keinesfalls auf die Ansetzung einer Zahlungsfrist verzichten könne (analog Art. 108 OR); ausgeschlossen sei zudem die dritte in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend zu machen.
In der Botschaft findet sich demnach keine ausdrückliche Stellungnahme zur hier interessierenden Frage. Die zitierten Ausführungen lassen aber doch mit genügender Klarheit erkennen, dass der Bundesrat von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters ausgegangen ist, wie es auch in Art. 107 OR vorgesehen ist. Das zeigt sich insbesondere am Hinweis darauf, dass der Vermieter gemäss neuem Mietrecht im Gegensatz zur früheren Regelung nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist immer noch die Möglichkeit habe, am Vertrag festzuhalten, anstatt ihn durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Insoweit lässt sich eine wörtliche Auslegung von Art. 257d OR somit auch auf die Entstehungsgeschichte stützen.
bb) Die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen sind sodann für die hier zu prüfende Frage wenig aussagekräftig. Von Interesse ist einzig, dass die heutige Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR insofern auf einen erst im Nationalrat gestellten Antrag zurückgeht, als darin die Androhung der Kündigung erwähnt wird, die nach dem Gesetz mit der Ansetzung der Zahlungsfrist zu verbinden ist. Dieser Zusatz war im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen (vgl. BBl 1985 I 1502: Art. 256c Abs. 1 E OR). Inhaltlich sollte aber am Entwurf nichts geändert, sondern lediglich dessen Sinn präzisiert werden, wie in beiden Räten hervorgehoben worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 478/79: Voten Guinand und BR Koller; Amtl.Bull. 1989 SR 422: Jelmini).
cc) In der Literatur finden sich, abgesehen von einem einzigen Fall, keine direkten Stellungnahmen zur hier zu entscheidenden Auslegungsfrage. Ausdrücklich äussern sich lediglich LACHAT/STOLL, die eine Kündigung, welche vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, für "ungültig und im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens aufhebbar" betrachten (a.a.O., S. 136 Rz. 6.5). Daraus lässt sich ableiten, dass diese Autoren davon ausgehen, dem Vermieter werde vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen dürfe. Als absolut zwingend wird Art. 257d OR sodann im SVIT-Kommentar bezeichnet (N. 5 zu Art. 257d OR), dem aber im übrigen nichts Eindeutiges zur hier interessierenden Frage entnommen werden kann. Bestimmte Äusserungen deuten allerdings darauf hin, dass der Kommentierung ebenfalls die Vorstellung eines zweistufigen Vorgehens des Vermieters zugrunde liegt (vgl. z.B. N. 26, 32 und 33 zu Art. 257d OR). Den gleichen Schluss legen auch einzelne Ausführungen von ZIHLMANN nahe (a.a.O., S. 53 f.).
dd) Im angefochtenen Urteil wird zwar anerkannt, dass Art. 257d OR ein zweistufiges Vorgehen des Vermieters vorsieht. Eine Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist ist aber nach Auffassung des Obergerichts trotzdem wirksam, weil sie in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 107 OR (BGE 103 II 106 mit Hinweisen) und mit Art. 266a Abs. 2 OR auch für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Zahlungsfrist gelte; der Schutzzweck von Art. 257d OR stehe einer solchen Umdeutung der verfrühten Kündigung in eine rechtzeitige nicht entgegen. Im Ergebnis gleich wurde Art. 257d OR in einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 25. November 1991 (veröffentlicht in Cahiers du bail, 4/1992, S. 107 ff.) und des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Juli 1992 ausgelegt. Eine gefestigte und ständige Rechtsprechung scheint aber bei keinem der drei erwähnten kantonalen Gerichte zu bestehen.
c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es sich aufgrund der bisher erörterten Auslegungselemente nicht aufdrängt, Art. 257d OR entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen. Das gilt umso mehr, als auch diejenigen Argumente, die im angefochtenen Urteil zur Stützung der gegenteiligen Ansicht vorgebracht werden, bei näherer Prüfung nicht zu überzeugen vermögen.
Wie aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht und der Vergleich mit Art. 265 Abs. 1 aOR ohne weiteres zeigt, bezweckte der Gesetzgeber mit Art. 257d OR einen verbesserten Schutz des Mieters im Falle des Zahlungsverzuges. Von Bedeutung ist sodann, dass es ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, die alte Regelung, nach der die Rechtsfolge der Auflösung des Mietverhältnisses von selbst, d.h. ohne weitere Willenserklärung des Vermieters, eintrat, in Anlehnung an Art. 107 OR differenzierter zu gestalten. Der Vermieter sollte nach revidiertem Gesetz auch dann, wenn der Mieter nicht fristgemäss bezahlt hatte, immer noch die Wahl haben, entweder den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder ihn zu kündigen. Nach altem Mietrecht stand ihm dieses - dem Mieter tendenziell günstige - Wahlrecht nicht zu, denn er musste bereits bei der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung innert der Frist aufgelöst werde, wie in der Botschaft des Bundesrates besonders hervorgehoben wird (BBl 1985 I 1427). Das Wahlrecht kann der Vermieter aber erst dann bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher weiss, dass der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus, dem die klar erkennbare Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen durch den Gesetzgeber zugrunde liegt, verbietet sich somit eine analoge Anwendung der erwähnten Praxis zu Art. 107 OR.
Gegen die Auslegung des Obergerichts spricht darüber hinaus der Umstand, dass die Kündigungserklärung klare Verhältnisse schaffen soll. Das stimmt mit einem in der Lehre anerkannten Grundsatz überein (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 262), auf den auch anlässlich der parlamentarischen Beratungen hingewiesen worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 480, BR Koller: "Kündigungen verlangen klare Rechtsverhältnisse. Sie sind deshalb bekanntlich auch 'bedingungsfeindlich'."). Dieser Anforderung wird eine Kündigung, die vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, indessen nicht gerecht, denn sie kann zu Missverständnissen zwischen Vermieter und Mieter führen. So ist es nicht auszuschliessen, dass ein Mieter eine solche Kündigung unter den gegebenen Umständen als bedingungslos ausgesprochen betrachtet, obschon sie nach der Meinung des Vermieters unter der stillschweigenden Bedingung fristgemässer Bezahlung des ausstehenden Mietzinses erfolgt ist. Da eine Kündigung sodann von Gesetzes wegen erst auf Verlangen der Gegenpartei, d.h. nicht von Anfang an begründet werden muss (Art. 271 Abs. 2 OR; vgl. dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 190 f.), sind auch insoweit Missverständnisse denkbar. So kann ein Mieter, der noch innerhalb der Zahlungsfrist eine nicht begründete Kündigung zugestellt erhält, unter Umständen irrtümlich annehmen, diese sei nicht wegen des Zahlungsverzugs, sondern aus anderen Gründen ausgesprochen worden.
4. a) Im neuen Mietrecht wird klar unterschieden zwischen nichtigen und lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbaren Kündigungen. die Gründe, welche eine Kündigung nichtig machen, sind in den Art. 266l, Art. 266m und Art. 266n OR genau umschrieben. Sie betreffen die Form und den Inhalt der Kündigungserklärung sowie deren Zustellungsart. Eine Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, ist dagegen im Gegensatz zur früheren Regelung nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. Das gilt sowohl für die Kündigungen, die während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens erfolgen (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR gegenüber Art. 24 BMM), wie auch für jene, die in die Sperrfrist nach Abschluss eines solchen Verfahrens fallen (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR gegenüber Art. 28 Abs. 3 BMM). Diese Milderung der Rechtsfolge gegenüber dem alten Mietrecht wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich hervorgehoben (BBl 1985 I 1460).
Die Gesetzessystematik spricht somit dafür, eine vor Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgte Kündigung lediglich als anfechtbar und nicht als nichtig zu betrachten. Dass die Nichtigkeitsgründe im Gegensatz zum alten Mietrecht auf die in den Art. 266l-266n OR aufgezählten Sachverhalte beschränkt sind, ergibt sich im übrigen nicht nur aus der Gesetzessystematik, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte des neuen Mietrechts, wie eindeutige Äusserungen in der Botschaft des Bundesrates zeigen (vgl. BBl 1985 I 1416f. und 1459). Gestützt wird diese Auffassung schliesslich durch den allgemeinen Grundsatz, dass eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung führt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48, 287, je mit Hinweisen). Letzteres ist für Art. 257d OR aber zu verneinen, da die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit durchaus geeignet ist, den Vermieter dazu zu veranlassen, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit erscheint dagegen als unangemessen, denn es sind Sachverhalte denkbar, wo der Vermieter die Kündigung nicht in bewusster Missachtung des Gesetzes, sondern irrtümlich bereits vor Ablauf der Zahlungsfrist ausspricht.
b) Eine im erwähnten Sinne verfrühte Kündigung muss somit gemäss Art. 273 Abs. 1 OR innerhalb von dreissig Tagen angefochten werden, sonst ist sie als wirksam zu betrachten. Daraus ergibt sich zum einen, dass in bezug auf die Festlegung des Beginns der Kündigungsfrist für eine analoge Anwendung von Art. 266a Abs. 2 OR kein Raum bleibt. Zum andern kann sich der Mieter, falls er die Kündigung nicht fristgemäss angefochten hat, im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr darauf berufen, die Kündigung sei gesetzeswidrig erfolgt, weil sie vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Dagegen drängt es sich wohl auf, andere gegen die Kündigung gerichtete Einwände oder Einreden noch im Ausweisungsverfahren zuzulassen, wenn sie wegen der verfrüht abgegebenen Kündigungserklärung vom Mieter nicht vorher geltend gemacht werden konnten. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden, da die Beklagte keine solchen Einwendungen erhebt.
Festzuhalten ist schliesslich, dass es dem Vermieter unbenommen bleibt, nach erfolgter Anfechtung der verfrüht ausgesprochenen Kündigung durch den Mieter ein zweites Mal gestützt auf Art. 257d OR zu kündigen, sofern die nach dieser Bestimmung erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Eine solche Kündigung kann gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b OR nicht ihrerseits wegen Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR angefochten werden. Nicht zu prüfen ist im übrigen, welche Abwehrmöglichkeiten dem Mieter im Anfechtungsverfahren allgemein zur Verfügung stehen, da diese Frage (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 137, Rz. 6.7) für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
c) Nach dem Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Kündigung vom 27. Dezember 1991 nicht innerhalb der von Art. 273 Abs. 1 OR vorgeschriebenen Frist angefochten. Die Kündigung ist deshalb wirksam geworden, und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten damals schon zur Kenntnis gelangt ist. Ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobene und vor Bundesgericht erneuerte Behauptung, sie habe von der Kündigung erst später erfahren, hilft ihr nicht, da der Empfang der Kündigung gemäss vorangehender Erwägung 2 fingiert wird. Der genaue Zeitpunkt, dessen Bestimmungsweise in der Lehre kontrovers ist (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 300, Rz. 6.1 im Gegensatz zu SVIT-Kommentar, N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle. Aus prozessrechtlichen Gründen ist es zudem unerheblich, ob die Kündigung tatsächlich erst auf Ende Februar 1992 erfolgen konnte, wie das Obergericht angenommen hat. Eine Schlechterstellung der Beklagten (reformatio in peius) durch das Bundesgericht ist nämlich ausgeschlossen, da der Kläger nicht seinerseits ein Rechtsmittel eingelegt hat mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts zu Lasten der Beklagten abzuändern (Art. 63 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 160 f., Rz. 119).
5. Haltlos ist schliesslich der Einwand der Beklagten, das Ausweisungsbegehren sei missbräuchlich, weil der Kläger durch sein Verhalten - vorbehaltlose Entgegennahme von Mietzinszahlungen seit anfangs Januar 1992, Ankündigung einer Mietzinserhöhung - zu erkennen gegeben habe, dass er das Mietverhältnis auch nach der Kündigung vom 27. Dezember 1991 habe weiterführen bzw. ein neues Mietverhältnis habe eingehen wollen. In der Lehre wird zwar auf die Möglichkeit eines stillschweigenden Vertragsabschlusses nach erfolgter Kündigung hingewiesen. Als unerlässliche Voraussetzung gilt indessen zu Recht, dass der Vermieter die Kündigung und den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetzt (SVIT-Kommentar, N. 46 zu Art. 257d OR, LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 391 Rz. 8.1; SCHMID, N. 35 f. zu Art. 265 aOR). Diese Voraussetzung fehlt aber im vorliegenden Fall, denn der Vermieter hat nach dem Zeitpunkt, auf den die Kündigung nach seiner Ansicht wirksam wurde, unverzüglich das Ausweisungsverfahren eingeleitet und dadurch der Mieterin in unmissverständlicher Weise zu erkennen gegeben, dass er am Abschluss eines neuen Mietvertrages nicht interessiert sei. Unter diesem Gesichtspunkt muss auch das spätere Verhalten des Vermieters beurteilt werden. Die Beklagte scheint nicht wahrhaben zu wollen, dass in der Zeit nach der Kündigung ein Ausweisungsverfahren gerichtlich hängig war, in dem in Übereinstimmung mit Art. 274g Abs. 1 OR auch über die unter den Parteien streitige Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung entschieden wurde (vgl. dazu BGE 118 II 302 ff. insbes. E. 4). Wenn der Vermieter aber während der Hängigkeit eines solchen Prozesses Mietzinszahlungen ohne ausdrücklichen Vorbehalt entgegennimmt und vorsorglich, d.h. im Hinblick auf eine allfällige Unwirksamkeit der Kündigung, eine Mietzinserhöhung ankündigt, kann sein Verhalten nicht als stillschweigende Zustimmung zum Abschluss eines neuen Mietvertrages gedeutet werden. | de | Art. 257d CO; demeure du locataire; fixation d'un délai et résiliation du bail par le bailleur. 1. Début du délai de paiement de trente jours (consid. 2).
2. Le bailleur doit attendre l'écoulement du délai de paiement avant de pouvoir donner le congé (consid. 3). Un congé donné durant ce délai n'est pas nul mais seulement annulable conformément à l'art. 273 al. 1 CO (consid. 4).
3. La conclusion tacite d'un nouveau contrat après le congé a été niée en l'espèce (consid. 5). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,324 | 119 II 147 | 119 II 147
Sachverhalt ab Seite 147
A.- Andrea G. ist seit Juni 1990 Mieterin einer 3-Zimmer-Wohnung in Zürich. Nachdem sie den Mietzins für den Monat November 1991 nicht rechtzeitig bezahlt hatte, wurde sie vom Vermieter, Rudolf K., mit eingeschriebenem Brief vom 22. November 1991 aufgefordert, den Mietzins innerhalb von dreissig Tagen zu bezahlen, ansonst das Mietverhältnis gekündigt werde. Dieser Brief wurde am 4. Dezember 1991 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt, worauf ihn der Vermieter am folgenden Tag als nicht eingeschriebene Sendung nochmals zustellen liess.
Mit eingeschriebenem Brief vom 27. Dezember 1991 kündigte der Vermieter das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlichen Formulars auf den 31. Januar 1992. Zur Begründung der Kündigung wurde auf Art. 257d OR und auf "unbezahlte Mietzinse" hingewiesen. Nachdem der Brief am 9. Januar 1992 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an den Absender zurückgesandt worden war, wurde er der Mieterin am folgenden Tag uneingeschrieben nochmals zugestellt.
B.- Auf Gesuch des Vermieters wies der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich die Mieterin am 3. Februar 1992 an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Die Mieterin erhob Einsprache, worauf die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts Zürich als Einzelrichterin das Ausweisungsbegehren mit Verfügung vom 22. April 1992 abwies. Die Verfügung wurde im wesentlichen damit begründet, die am 27. Dezember 1991 ausgesprochene Kündigung sei ungültig, weil sie vor Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist erfolgt sei.
Auf Rekurs des Klägers hob das Obergericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 22. April 1992 mit Beschluss vom 16. September 1992 auf und wies die Beklagte an, die gemietete Wohnung unverzüglich zu räumen. Das Obergericht ging im Gegensatz zur Vizepräsidentin des Bezirksgerichts davon aus, dass die Kündigung trotz damals noch laufender Zahlungsfrist wirksam erfolgt sei, das Mietverhältnis allerdings erst auf Ende Februar 1992 beendet habe.
Eine von der Beklagten gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Dezember 1992 abgewiesen, soweit es auf sie eintrat.
C.- Die Beklagte hat den Beschluss des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der erforderliche Berufungsstreitwert von wenigstens achttausend Franken (Art. 46 OG) sei erreicht, weil eine ordentliche Kündigung erst auf Ende März 1993 möglich gewesen wäre und der monatliche Brutto-Mietzins Fr. 1'821.-- betrage. Diese mit der Praxis des Bundesgerichts (BGE 111 II 385 f. E. 1) übereinstimmende Streitwertberechnung wird zu Recht von keiner Partei in Frage gestellt. Zulässig ist die Berufung sodann auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 48 Abs. 1 OG (vgl. BGE 103 II 249 ff. E. 1).
Unbeachtlich sind indessen die Ausführungen der Beklagten zum Sachverhalt, soweit sie den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts widersprechen und keine gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 64 OG zulässigen Sachverhaltsrügen enthalten, sondern sich in blosser Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung erschöpfen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2. Ist der Mieter nach der Übernahme der Mietsache mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde; diese Frist beträgt im Fall der Wohnraummiete mindestens dreissig Tage (Art. 257d Abs. 1 OR).
Die dreissigtägige Zahlungsfrist beginnt nach einhelliger Lehrmeinung, die sich auf die Botschaft des Bundesrates zur Mietrechtsrevision stützen kann, mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch den Mieter zu laufen (BBl 1985 I 1427; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2. Aufl., S. 150 Ziff. 6.5; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. Aufl., S. 135 Rz. 6.5; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 28 zu Art. 257d OR). Einigkeit besteht sodann auch darüber, dass in Übereinstimmung mit einem Urteil des Bundesgerichts zum heute ausser Kraft gesetzten Art. 18 Abs. 1 BMM (BGE 107 II 192 ff. E. 2) die sog. Empfangstheorie lediglich in eingeschränkter Form zur Anwendung kommt. Abzustellen ist nämlich nicht auf den Zeitpunkt, in dem die Mitteilung in die Machtsphäre des Empfängers gelangt ist. Massgebend ist vielmehr der Tag, an dem der Mieter die Zahlungsaufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben werden, so ist deshalb auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem er ihn auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist (vgl. Art. 169 Abs. 1 lit. d und e Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz, SR 783.01) nicht abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang genommen worden (ZIHLMANN, a.a.O., S. 53; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 135 Fn. 45; SVIT-Kommentar, N. 28 zu Art. 257d OR: abweichend aber N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR in bezug auf die Kündigung). Ob es sich anders verhält, wenn die Mitteilung nochmals uneingeschrieben versendet und dann vom Empfänger entgegengenommen wird (vgl. dazu BGE 118 V 190 mit Hinweisen), braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da die Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
Im angefochtenen Urteil fehlt zwar eine Feststellung darüber, wann die von der Post angesetzte siebentägige Abholfrist abgelaufen ist. Aufgrund des Datums des Briefes mit der Zahlungsaufforderung (22. November 1991) und der Rücksendung des Briefes an den Absender (4. Dezember 1991) lässt sich jedoch schliessen, dass dies frühestens am 29. oder 30. November und spätestens am 3. Dezember 1991 der Fall gewesen sein muss. Die Kündigung vom 27. Dezember 1991 erfolgte jedenfalls noch während laufender dreissigtägiger Zahlungsfrist. Welche Rechtsfolgen eine solche Kündigung nach sich zieht, muss im folgenden durch Auslegung von Art. 257d OR geprüft werden.
3. Zu entscheiden ist somit über die Frage, ob der Vermieter die Kündigung erst dann aussprechen darf, wenn ihm bekannt ist, dass der Mieter den Mietzins innerhalb der ihm gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gesetzten Nachfrist nicht bezahlt hat.
a) Der Wortlaut von Art. 257d OR ist eindeutig. Aus der Formulierung, der Vermieter könne eine Zahlungsfrist setzen und dem Mieter androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (Abs. 1), ergibt sich klar die Vorstellung des Gesetzgebers von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters. Nach dieser Vorstellung hat der Vermieter in einem ersten Schritt den Mieter zur fristgemässen Zahlung des Mietzinses aufzufordern, und zwar mit dem Hinweis darauf, dass er, falls die Zahlung ausbleibt, die Kündigung aussprechen werde. Nachdem der Vermieter den Ablauf der Frist abgewartet hat, steht ihm dann die Möglichkeit zu, in einem zweiten Schritt das Mietverhältnis durch ausserordentliche Kündigung zu beenden (Abs. 2: "Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen."). Im französischen Text kommt die Zweistufigkeit ebenfalls klar zum Ausdruck (Abs. 1: ... "le bailleur peut ... lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai il résiliera le bail."). Eine entsprechende Formulierung findet sich auch in der italienischen Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR (... "il locatore può ... avertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, il rapporto di locazione sarà disdetto."). In die gleiche Richtung deutet im übrigen der Wortlaut von Art. 266n OR, denn dort ist von der "Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung" die Rede (frz. Fassung: "fixation d'un délai de paiement assorti d'une menace de résiliation"; ital. Fassung: "l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta").
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist das Bundesgericht als rechtsanwendende Behörde grundsätzlich gebunden. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut kann sich zwar in Einzelfällen aufdrängen. Voraussetzung ist aber, dass die allgemeinen Auslegungsregeln zum Ergebnis führen, der Wortlaut der Norm gebe ihren wahren Sinn nicht richtig wieder (BGE 116 II 578, 662 E. 4, je mit Hinweisen).
aa) Nach altem Mietrecht konnte der Vermieter bei Zahlungsverzug dem Mieter eine vom Gesetz festgelegte, je nach Dauer des Mietverhältnisses unterschiedlich lange Zahlungsfrist setzen mit der Androhung, dass nach unbenutztem Fristablauf der Mietvertrag aufgelöst sei (Art. 265 Abs. 1 aOR). Wie aus der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Mietrechts hervorgeht (BBl 1985 I 1427 f.), sollte diese Regelung grundsätzlich den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über den Schuldnerverzug (Art. 107 ff. OR) angepasst und inhaltlich in zweierlei Hinsicht geändert werden. Zum einen sollte sich die minimale Zahlungsfrist nicht mehr nach der Dauer des Mietverhältnisses, sondern nach der Art der Mietsache richten. Für Wohn- und Geschäftsräume sollte die Zahlungsfrist neu in jedem Fall dreissig Tage betragen (Art. 265 Abs. 1 aOR: sechs oder dreissig Tage). Zum andern sollte dem Vermieter die Möglichkeit eingeräumt werden, nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist zu wählen, ob er auf der Vertragserfüllung beharren oder den Vertrag kündigen wolle. In der Botschaft wurde aber auch auf die Unterschiede zur allgemeinen Verzugsregelung hingewiesen. So wurde hervorgehoben, dass der Vermieter keinesfalls auf die Ansetzung einer Zahlungsfrist verzichten könne (analog Art. 108 OR); ausgeschlossen sei zudem die dritte in Art. 107 Abs. 2 OR vorgesehene Möglichkeit, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden geltend zu machen.
In der Botschaft findet sich demnach keine ausdrückliche Stellungnahme zur hier interessierenden Frage. Die zitierten Ausführungen lassen aber doch mit genügender Klarheit erkennen, dass der Bundesrat von einem zweistufigen Vorgehen des Vermieters ausgegangen ist, wie es auch in Art. 107 OR vorgesehen ist. Das zeigt sich insbesondere am Hinweis darauf, dass der Vermieter gemäss neuem Mietrecht im Gegensatz zur früheren Regelung nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist immer noch die Möglichkeit habe, am Vertrag festzuhalten, anstatt ihn durch einseitige Willenserklärung zu beenden. Insoweit lässt sich eine wörtliche Auslegung von Art. 257d OR somit auch auf die Entstehungsgeschichte stützen.
bb) Die Äusserungen anlässlich der parlamentarischen Beratungen sind sodann für die hier zu prüfende Frage wenig aussagekräftig. Von Interesse ist einzig, dass die heutige Fassung von Art. 257d Abs. 1 OR insofern auf einen erst im Nationalrat gestellten Antrag zurückgeht, als darin die Androhung der Kündigung erwähnt wird, die nach dem Gesetz mit der Ansetzung der Zahlungsfrist zu verbinden ist. Dieser Zusatz war im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehen (vgl. BBl 1985 I 1502: Art. 256c Abs. 1 E OR). Inhaltlich sollte aber am Entwurf nichts geändert, sondern lediglich dessen Sinn präzisiert werden, wie in beiden Räten hervorgehoben worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 478/79: Voten Guinand und BR Koller; Amtl.Bull. 1989 SR 422: Jelmini).
cc) In der Literatur finden sich, abgesehen von einem einzigen Fall, keine direkten Stellungnahmen zur hier zu entscheidenden Auslegungsfrage. Ausdrücklich äussern sich lediglich LACHAT/STOLL, die eine Kündigung, welche vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, für "ungültig und im Rahmen eines Anfechtungsverfahrens aufhebbar" betrachten (a.a.O., S. 136 Rz. 6.5). Daraus lässt sich ableiten, dass diese Autoren davon ausgehen, dem Vermieter werde vom Gesetz zwingend vorgeschrieben, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten, bevor er die Kündigung aussprechen dürfe. Als absolut zwingend wird Art. 257d OR sodann im SVIT-Kommentar bezeichnet (N. 5 zu Art. 257d OR), dem aber im übrigen nichts Eindeutiges zur hier interessierenden Frage entnommen werden kann. Bestimmte Äusserungen deuten allerdings darauf hin, dass der Kommentierung ebenfalls die Vorstellung eines zweistufigen Vorgehens des Vermieters zugrunde liegt (vgl. z.B. N. 26, 32 und 33 zu Art. 257d OR). Den gleichen Schluss legen auch einzelne Ausführungen von ZIHLMANN nahe (a.a.O., S. 53 f.).
dd) Im angefochtenen Urteil wird zwar anerkannt, dass Art. 257d OR ein zweistufiges Vorgehen des Vermieters vorsieht. Eine Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist ist aber nach Auffassung des Obergerichts trotzdem wirksam, weil sie in Übereinstimmung mit der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 107 OR (BGE 103 II 106 mit Hinweisen) und mit Art. 266a Abs. 2 OR auch für einen Zeitpunkt nach Ablauf der Zahlungsfrist gelte; der Schutzzweck von Art. 257d OR stehe einer solchen Umdeutung der verfrühten Kündigung in eine rechtzeitige nicht entgegen. Im Ergebnis gleich wurde Art. 257d OR in einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt vom 25. November 1991 (veröffentlicht in Cahiers du bail, 4/1992, S. 107 ff.) und des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Juli 1992 ausgelegt. Eine gefestigte und ständige Rechtsprechung scheint aber bei keinem der drei erwähnten kantonalen Gerichte zu bestehen.
c) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es sich aufgrund der bisher erörterten Auslegungselemente nicht aufdrängt, Art. 257d OR entgegen seinem klaren Wortlaut auszulegen. Das gilt umso mehr, als auch diejenigen Argumente, die im angefochtenen Urteil zur Stützung der gegenteiligen Ansicht vorgebracht werden, bei näherer Prüfung nicht zu überzeugen vermögen.
Wie aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht und der Vergleich mit Art. 265 Abs. 1 aOR ohne weiteres zeigt, bezweckte der Gesetzgeber mit Art. 257d OR einen verbesserten Schutz des Mieters im Falle des Zahlungsverzuges. Von Bedeutung ist sodann, dass es ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war, die alte Regelung, nach der die Rechtsfolge der Auflösung des Mietverhältnisses von selbst, d.h. ohne weitere Willenserklärung des Vermieters, eintrat, in Anlehnung an Art. 107 OR differenzierter zu gestalten. Der Vermieter sollte nach revidiertem Gesetz auch dann, wenn der Mieter nicht fristgemäss bezahlt hatte, immer noch die Wahl haben, entweder den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder ihn zu kündigen. Nach altem Mietrecht stand ihm dieses - dem Mieter tendenziell günstige - Wahlrecht nicht zu, denn er musste bereits bei der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung innert der Frist aufgelöst werde, wie in der Botschaft des Bundesrates besonders hervorgehoben wird (BBl 1985 I 1427). Das Wahlrecht kann der Vermieter aber erst dann bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher weiss, dass der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus, dem die klar erkennbare Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen durch den Gesetzgeber zugrunde liegt, verbietet sich somit eine analoge Anwendung der erwähnten Praxis zu Art. 107 OR.
Gegen die Auslegung des Obergerichts spricht darüber hinaus der Umstand, dass die Kündigungserklärung klare Verhältnisse schaffen soll. Das stimmt mit einem in der Lehre anerkannten Grundsatz überein (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 262), auf den auch anlässlich der parlamentarischen Beratungen hingewiesen worden ist (Amtl.Bull. 1989 NR 480, BR Koller: "Kündigungen verlangen klare Rechtsverhältnisse. Sie sind deshalb bekanntlich auch 'bedingungsfeindlich'."). Dieser Anforderung wird eine Kündigung, die vor Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt, indessen nicht gerecht, denn sie kann zu Missverständnissen zwischen Vermieter und Mieter führen. So ist es nicht auszuschliessen, dass ein Mieter eine solche Kündigung unter den gegebenen Umständen als bedingungslos ausgesprochen betrachtet, obschon sie nach der Meinung des Vermieters unter der stillschweigenden Bedingung fristgemässer Bezahlung des ausstehenden Mietzinses erfolgt ist. Da eine Kündigung sodann von Gesetzes wegen erst auf Verlangen der Gegenpartei, d.h. nicht von Anfang an begründet werden muss (Art. 271 Abs. 2 OR; vgl. dazu ZIHLMANN, a.a.O., S. 190 f.), sind auch insoweit Missverständnisse denkbar. So kann ein Mieter, der noch innerhalb der Zahlungsfrist eine nicht begründete Kündigung zugestellt erhält, unter Umständen irrtümlich annehmen, diese sei nicht wegen des Zahlungsverzugs, sondern aus anderen Gründen ausgesprochen worden.
4. a) Im neuen Mietrecht wird klar unterschieden zwischen nichtigen und lediglich gemäss Art. 273 Abs. 1 OR anfechtbaren Kündigungen. die Gründe, welche eine Kündigung nichtig machen, sind in den Art. 266l, Art. 266m und Art. 266n OR genau umschrieben. Sie betreffen die Form und den Inhalt der Kündigungserklärung sowie deren Zustellungsart. Eine Kündigung, die während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, ist dagegen im Gegensatz zur früheren Regelung nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar. Das gilt sowohl für die Kündigungen, die während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens erfolgen (Art. 271a Abs. 1 lit. d OR gegenüber Art. 24 BMM), wie auch für jene, die in die Sperrfrist nach Abschluss eines solchen Verfahrens fallen (Art. 271a Abs. 1 lit. e OR gegenüber Art. 28 Abs. 3 BMM). Diese Milderung der Rechtsfolge gegenüber dem alten Mietrecht wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates ausdrücklich hervorgehoben (BBl 1985 I 1460).
Die Gesetzessystematik spricht somit dafür, eine vor Ablauf der Zahlungsfrist im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR erfolgte Kündigung lediglich als anfechtbar und nicht als nichtig zu betrachten. Dass die Nichtigkeitsgründe im Gegensatz zum alten Mietrecht auf die in den Art. 266l-266n OR aufgezählten Sachverhalte beschränkt sind, ergibt sich im übrigen nicht nur aus der Gesetzessystematik, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte des neuen Mietrechts, wie eindeutige Äusserungen in der Botschaft des Bundesrates zeigen (vgl. BBl 1985 I 1416f. und 1459). Gestützt wird diese Auffassung schliesslich durch den allgemeinen Grundsatz, dass eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit der betreffenden Handlung führt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48, 287, je mit Hinweisen). Letzteres ist für Art. 257d OR aber zu verneinen, da die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit durchaus geeignet ist, den Vermieter dazu zu veranlassen, den Ablauf der Zahlungsfrist abzuwarten. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit erscheint dagegen als unangemessen, denn es sind Sachverhalte denkbar, wo der Vermieter die Kündigung nicht in bewusster Missachtung des Gesetzes, sondern irrtümlich bereits vor Ablauf der Zahlungsfrist ausspricht.
b) Eine im erwähnten Sinne verfrühte Kündigung muss somit gemäss Art. 273 Abs. 1 OR innerhalb von dreissig Tagen angefochten werden, sonst ist sie als wirksam zu betrachten. Daraus ergibt sich zum einen, dass in bezug auf die Festlegung des Beginns der Kündigungsfrist für eine analoge Anwendung von Art. 266a Abs. 2 OR kein Raum bleibt. Zum andern kann sich der Mieter, falls er die Kündigung nicht fristgemäss angefochten hat, im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr darauf berufen, die Kündigung sei gesetzeswidrig erfolgt, weil sie vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Dagegen drängt es sich wohl auf, andere gegen die Kündigung gerichtete Einwände oder Einreden noch im Ausweisungsverfahren zuzulassen, wenn sie wegen der verfrüht abgegebenen Kündigungserklärung vom Mieter nicht vorher geltend gemacht werden konnten. Diese Frage braucht indessen im vorliegenden Fall nicht näher geprüft zu werden, da die Beklagte keine solchen Einwendungen erhebt.
Festzuhalten ist schliesslich, dass es dem Vermieter unbenommen bleibt, nach erfolgter Anfechtung der verfrüht ausgesprochenen Kündigung durch den Mieter ein zweites Mal gestützt auf Art. 257d OR zu kündigen, sofern die nach dieser Bestimmung erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Eine solche Kündigung kann gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b OR nicht ihrerseits wegen Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. d OR angefochten werden. Nicht zu prüfen ist im übrigen, welche Abwehrmöglichkeiten dem Mieter im Anfechtungsverfahren allgemein zur Verfügung stehen, da diese Frage (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 137, Rz. 6.7) für den Ausgang des Verfahrens unerheblich ist.
c) Nach dem Urteil des Obergerichts hat die Beklagte die Kündigung vom 27. Dezember 1991 nicht innerhalb der von Art. 273 Abs. 1 OR vorgeschriebenen Frist angefochten. Die Kündigung ist deshalb wirksam geworden, und zwar unabhängig davon, ob sie der Beklagten damals schon zur Kenntnis gelangt ist. Ihre bereits im kantonalen Verfahren erhobene und vor Bundesgericht erneuerte Behauptung, sie habe von der Kündigung erst später erfahren, hilft ihr nicht, da der Empfang der Kündigung gemäss vorangehender Erwägung 2 fingiert wird. Der genaue Zeitpunkt, dessen Bestimmungsweise in der Lehre kontrovers ist (vgl. dazu LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 300, Rz. 6.1 im Gegensatz zu SVIT-Kommentar, N. 5 Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR), spielt im vorliegenden Fall keine Rolle. Aus prozessrechtlichen Gründen ist es zudem unerheblich, ob die Kündigung tatsächlich erst auf Ende Februar 1992 erfolgen konnte, wie das Obergericht angenommen hat. Eine Schlechterstellung der Beklagten (reformatio in peius) durch das Bundesgericht ist nämlich ausgeschlossen, da der Kläger nicht seinerseits ein Rechtsmittel eingelegt hat mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts zu Lasten der Beklagten abzuändern (Art. 63 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 160 f., Rz. 119).
5. Haltlos ist schliesslich der Einwand der Beklagten, das Ausweisungsbegehren sei missbräuchlich, weil der Kläger durch sein Verhalten - vorbehaltlose Entgegennahme von Mietzinszahlungen seit anfangs Januar 1992, Ankündigung einer Mietzinserhöhung - zu erkennen gegeben habe, dass er das Mietverhältnis auch nach der Kündigung vom 27. Dezember 1991 habe weiterführen bzw. ein neues Mietverhältnis habe eingehen wollen. In der Lehre wird zwar auf die Möglichkeit eines stillschweigenden Vertragsabschlusses nach erfolgter Kündigung hingewiesen. Als unerlässliche Voraussetzung gilt indessen zu Recht, dass der Vermieter die Kündigung und den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetzt (SVIT-Kommentar, N. 46 zu Art. 257d OR, LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 391 Rz. 8.1; SCHMID, N. 35 f. zu Art. 265 aOR). Diese Voraussetzung fehlt aber im vorliegenden Fall, denn der Vermieter hat nach dem Zeitpunkt, auf den die Kündigung nach seiner Ansicht wirksam wurde, unverzüglich das Ausweisungsverfahren eingeleitet und dadurch der Mieterin in unmissverständlicher Weise zu erkennen gegeben, dass er am Abschluss eines neuen Mietvertrages nicht interessiert sei. Unter diesem Gesichtspunkt muss auch das spätere Verhalten des Vermieters beurteilt werden. Die Beklagte scheint nicht wahrhaben zu wollen, dass in der Zeit nach der Kündigung ein Ausweisungsverfahren gerichtlich hängig war, in dem in Übereinstimmung mit Art. 274g Abs. 1 OR auch über die unter den Parteien streitige Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung entschieden wurde (vgl. dazu BGE 118 II 302 ff. insbes. E. 4). Wenn der Vermieter aber während der Hängigkeit eines solchen Prozesses Mietzinszahlungen ohne ausdrücklichen Vorbehalt entgegennimmt und vorsorglich, d.h. im Hinblick auf eine allfällige Unwirksamkeit der Kündigung, eine Mietzinserhöhung ankündigt, kann sein Verhalten nicht als stillschweigende Zustimmung zum Abschluss eines neuen Mietvertrages gedeutet werden. | de | Art. 257d CO; mora del conduttore; assegnazione di un termine e disdetta del rapporto di locazione da parte del locatore. 1. Inizio del termine di pagamento di trenta giorni (consid. 2).
2. Prima di poter notificare la disdetta, il locatore deve attendere la decorrenza del termine di pagamento (consid. 3). Una disdetta data prima di questo termine non è nulla, ma è solo annullabile giusta l'art. 273 cpv. 1 CO (consid. 4).
3. Negata in concreto la conclusione tacita di un contratto dopo la disdetta (consid. 5). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,325 | 119 II 157 | 119 II 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Der seit dem 1. Dezember 1989 als Stadtbus-Chauffeur bei der Firma H. Transport AG angestellte Marcel W. wurde am 14. Dezember 1989 in die Betriebskommission seiner Arbeitgeberin und am 27. November 1990 zum Obmann der VPOD-Gruppe Stadtbus F. gewählt. Nach Auseinandersetzungen wegen der Arbeitszeiten der Chauffeure erhob der VPOD am 7. Dezember 1990 beim Bundesamt für Verkehr Beschwerde und führte am 13. Dezember eine Pressekonferenz durch, an der auch W. teilnahm.
Die Arbeitgeberin suspendierte W. am 14. Januar 1991 mit sofortiger Wirkung vom Dienst und eröffnete ihm, dass damit auch seine Teilnahme an der auf diesen Tag angesetzten Sitzung der Stadtbus-Chauffeure dahinfalle. Am 29. Januar wurde W. auf Ende April gekündigt. Am gleichen Tag fand unter dem Vorsitz des Stadtammanns eine Besprechung zwischen der Arbeitgeberin und dem VPOD statt. Die schriftliche Kündigungsbegründung folgte am 7. März, die Einsprache des Arbeitnehmers (Art. 336b Abs. 1 OR) am 12. März 1991.
B.- Am 12. Juni 1991 klagte W. beim Bezirksgericht F. gegen die H. Transport AG auf Zahlung von Fr. 28'087.-- Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR). Das Bezirksgericht bejahte die Missbräuchlichkeit und schützte die Klage im Umfang von zwei Monatslöhnen. Auf kantonale Berufung beider Parteien hin erhöhte das Thurgauer Obergericht die Entschädigung auf vier Monatslöhne oder Fr. 18'111.-- nebst Zins.
C.- Beide Parteien fechten das obergerichtliche Urteil vom 30. Juni 1992 mit eidgenössischer Berufung an. Der Kläger fordert die Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung auf Fr. 26'979.-- nebst Zins, entsprechend der höchstmöglichen Entschädigung von sechs Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 2 OR).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Auch für die klägerische Berufung gilt das Begründungserfordernis des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und der Grundsatz der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Auf sie ist deshalb einmal insoweit nicht einzutreten, als die zugesprochene Entschädigung rein rechnerisch als zu tief beanstandet wird. Im Berufungsverfahren ist sodann von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts auszugehen, dass die vom Kläger in der Betriebskommission gegen die Beklagte erhobenen Vorwürfe betreffend die Arbeitszeiten der Chauffeure zwar berechtigt gewesen seien und das Bundesamt für Verkehr sogar zu einer Strafanzeige wegen Verletzung des Arbeitszeitgesetzes veranlasst hätten, dass der Kläger jedoch "nichts" unternommen habe, "um das angespannte Verhältnis zu entschärfen". So hält das Obergericht dem Kläger vor, er habe im Oktober 1990 an einer Sitzung der VPOD-Gruppe Stadtbus teilgenommen, an der die Ausarbeitung neuer Schichtpläne beschlossen worden sei; im Dezember 1990 habe sich dann aber herausgestellt, dass der Kläger von Anfang an nicht bereit gewesen sei, diesen Beschluss zu befolgen und andere als von einer autorisierten Stelle ausgearbeitete Schichtpläne zu akzeptieren. Diese Feststellungen sind das Ergebnis positiver Beweiswürdigung, die entgegen der Auffassung des Klägers den Beweisführungsanspruch des Art. 8 ZGB nicht verletzte (BGE 114 II 291). Im übrigen richten sich die klägerischen Berufungsvorbringen gegen die Anwendung von Art. 336a OR, die das Bundesgericht frei prüft.
a) Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat diejenige Partei, welche das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Der zweite Absatz bestimmt, dass die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird, jedoch den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht, wobei Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln vorbehalten werden (zweiter Satz). Die Entschädigungshöhe ist somit dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, das nur insoweit eingeschränkt wird, als der Richter höchstens sechs Monatslöhne zusprechen darf (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, N. 3 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu Art. 336a OR). Für die vom Kläger unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien geforderte Auslegung (vgl. RONALD PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 1989 Heft 2 S. 40 f.), nach der regelmässig die maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen geschuldet wäre, bleibt in Anbetracht der klaren Vorschrift von Art. 336a Abs. 2 OR kein Raum (BGE 103 Ia 290 E. 2c). Sie wäre auch nicht mit Art. 337c Abs. 3 OR zu vereinbaren, der Entschädigungen zugunsten fristlos entlassener Arbeitnehmer auf sechs Monatslöhne beschränkt und vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden ist, dass auch solche Entschädigungen bis zum gesetzlichen Höchstbetrag nach richterlichem Ermessen festgesetzt werden (BGE 116 II 301 f.). Könnten Arbeitnehmer, denen zwar missbräuchlich, aber unter Einhaltung der ordentlichen Fristen gekündigt worden ist, im Normalfall sechs Monatslöhne als Entschädigung beanspruchen, so erhielten sie regelmässig mehr als fristlos entlassene Arbeitnehmer. Hinzu kommt, dass die Entschädigung nach Art. 336a OR auch als Sanktion für missbräuchliche Kündigungen des Arbeitnehmers vorgesehen ist (Art. 336 Abs. 1 OR), wo Entschädigungen von grundsätzlich einem halben Jahreslohn ohnehin ausser Betracht fallen.
Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei den vom kantonalen Richter aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigungen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur zurückhaltend ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären (BGE 118 II 55 E. 4).
b) Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen - insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265).
Weil der Arbeitnehmer neben der Entschädigung Ersatz für den Schaden verlangen kann, der ihm als Folge der missbräuchlichen und damit widerrechtlichen Kündigung entstanden ist, darf sich die Entschädigungshöhe nicht an den finanziellen Einbussen des betroffenen Arbeitnehmers orientieren. Durch Schadenersatz abzugelten und nicht bei der Entschädigung zu berücksichtigen sind daher die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung, die sich aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses, aus dem Alter und der Stellung des entlassenen Arbeitnehmers, dessen sozialer Lage und den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt ergeben (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Dabei gebietet es der Strafcharakter der Entschädigung, dass der Richter in analoger Anwendung von Art. 63 StGB auch den - vorliegend allerdings von keiner Partei angerufenen - wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers Rechnung trägt.
c) Im Lichte dieser Kriterien erscheint die vom Obergericht zugesprochene Entschädigung von vier Monatslöhnen als Ergebnis vertretbarer Ermessensausübung:
Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. BGE 116 II 302 Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war. Als Verfehlung anzulasten war der Beklagten, dass sie die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen hatte, dem in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war und der sich in der Betriebskommission für berechtigte Anliegen der Arbeitnehmer eingesetzt hatte. Erschwerend wirkte sich auch das Vorgehen der Beklagten aus, das darauf abzielte, den Kläger bereits vor dem Kündigungstermin als Arbeitnehmervertreter auszuschalten. Diesen Tatsachen stand indessen das Mitverschulden des Klägers gegenüber, der als Mitglied der Betriebskommission nichts unternommen hatte, um das angespannte Verhältnis zu entschärfen. Indem das Obergericht das wenig kooperative und letztlich renitente Verhalten des Klägers (E. 2 vor a) als Reduktionsgrund berücksichtigte und von der Zusprechung des Höchstansatzes von sechs Monatslöhnen absah, überschritt es sein Ermessen umso weniger, als dem Kläger ja deswegen und nicht wegen seiner Kommissionszugehörigkeit als solcher gekündigt worden war. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR gibt dem gewählten Arbeitnehmervertreter keinen Freipass für jedwelche gegen die Interessen des Arbeitgebers gerichtete Aktivitäten. Ihm wird lediglich zugestanden, berechtigte Interessen der Arbeitnehmer in sachlich vertretbarer und loyaler Weise wahrzunehmen. Auch die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a OR. Das dem Richter bei der Festsetzung der Entschädigung zustehende Ermessen wird nur insoweit eingeschränkt, als die Entschädigung höchstens sechs Monatslöhne betragen darf (E. 2a). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten. Mitverschulden des Arbeitnehmers als Reduktionsgrund (E. 2b). Reduktion der Entschädigung des Arbeitnehmers, der als Mitglied einer Betriebskommission zwar berechtigte Arbeitnehmerinteressen vertreten, dabei jedoch ein wenig kooperatives und letztlich renitentes Verhalten an den Tag gelegt hat (E. 2c). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 158
A.- Der seit dem 1. Dezember 1989 als Stadtbus-Chauffeur bei der Firma H. Transport AG angestellte Marcel W. wurde am 14. Dezember 1989 in die Betriebskommission seiner Arbeitgeberin und am 27. November 1990 zum Obmann der VPOD-Gruppe Stadtbus F. gewählt. Nach Auseinandersetzungen wegen der Arbeitszeiten der Chauffeure erhob der VPOD am 7. Dezember 1990 beim Bundesamt für Verkehr Beschwerde und führte am 13. Dezember eine Pressekonferenz durch, an der auch W. teilnahm.
Die Arbeitgeberin suspendierte W. am 14. Januar 1991 mit sofortiger Wirkung vom Dienst und eröffnete ihm, dass damit auch seine Teilnahme an der auf diesen Tag angesetzten Sitzung der Stadtbus-Chauffeure dahinfalle. Am 29. Januar wurde W. auf Ende April gekündigt. Am gleichen Tag fand unter dem Vorsitz des Stadtammanns eine Besprechung zwischen der Arbeitgeberin und dem VPOD statt. Die schriftliche Kündigungsbegründung folgte am 7. März, die Einsprache des Arbeitnehmers (Art. 336b Abs. 1 OR) am 12. März 1991.
B.- Am 12. Juni 1991 klagte W. beim Bezirksgericht F. gegen die H. Transport AG auf Zahlung von Fr. 28'087.-- Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR). Das Bezirksgericht bejahte die Missbräuchlichkeit und schützte die Klage im Umfang von zwei Monatslöhnen. Auf kantonale Berufung beider Parteien hin erhöhte das Thurgauer Obergericht die Entschädigung auf vier Monatslöhne oder Fr. 18'111.-- nebst Zins.
C.- Beide Parteien fechten das obergerichtliche Urteil vom 30. Juni 1992 mit eidgenössischer Berufung an. Der Kläger fordert die Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung auf Fr. 26'979.-- nebst Zins, entsprechend der höchstmöglichen Entschädigung von sechs Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 2 OR).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Auch für die klägerische Berufung gilt das Begründungserfordernis des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und der Grundsatz der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Auf sie ist deshalb einmal insoweit nicht einzutreten, als die zugesprochene Entschädigung rein rechnerisch als zu tief beanstandet wird. Im Berufungsverfahren ist sodann von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts auszugehen, dass die vom Kläger in der Betriebskommission gegen die Beklagte erhobenen Vorwürfe betreffend die Arbeitszeiten der Chauffeure zwar berechtigt gewesen seien und das Bundesamt für Verkehr sogar zu einer Strafanzeige wegen Verletzung des Arbeitszeitgesetzes veranlasst hätten, dass der Kläger jedoch "nichts" unternommen habe, "um das angespannte Verhältnis zu entschärfen". So hält das Obergericht dem Kläger vor, er habe im Oktober 1990 an einer Sitzung der VPOD-Gruppe Stadtbus teilgenommen, an der die Ausarbeitung neuer Schichtpläne beschlossen worden sei; im Dezember 1990 habe sich dann aber herausgestellt, dass der Kläger von Anfang an nicht bereit gewesen sei, diesen Beschluss zu befolgen und andere als von einer autorisierten Stelle ausgearbeitete Schichtpläne zu akzeptieren. Diese Feststellungen sind das Ergebnis positiver Beweiswürdigung, die entgegen der Auffassung des Klägers den Beweisführungsanspruch des Art. 8 ZGB nicht verletzte (BGE 114 II 291). Im übrigen richten sich die klägerischen Berufungsvorbringen gegen die Anwendung von Art. 336a OR, die das Bundesgericht frei prüft.
a) Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat diejenige Partei, welche das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Der zweite Absatz bestimmt, dass die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird, jedoch den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht, wobei Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln vorbehalten werden (zweiter Satz). Die Entschädigungshöhe ist somit dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, das nur insoweit eingeschränkt wird, als der Richter höchstens sechs Monatslöhne zusprechen darf (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, N. 3 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu Art. 336a OR). Für die vom Kläger unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien geforderte Auslegung (vgl. RONALD PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 1989 Heft 2 S. 40 f.), nach der regelmässig die maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen geschuldet wäre, bleibt in Anbetracht der klaren Vorschrift von Art. 336a Abs. 2 OR kein Raum (BGE 103 Ia 290 E. 2c). Sie wäre auch nicht mit Art. 337c Abs. 3 OR zu vereinbaren, der Entschädigungen zugunsten fristlos entlassener Arbeitnehmer auf sechs Monatslöhne beschränkt und vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden ist, dass auch solche Entschädigungen bis zum gesetzlichen Höchstbetrag nach richterlichem Ermessen festgesetzt werden (BGE 116 II 301 f.). Könnten Arbeitnehmer, denen zwar missbräuchlich, aber unter Einhaltung der ordentlichen Fristen gekündigt worden ist, im Normalfall sechs Monatslöhne als Entschädigung beanspruchen, so erhielten sie regelmässig mehr als fristlos entlassene Arbeitnehmer. Hinzu kommt, dass die Entschädigung nach Art. 336a OR auch als Sanktion für missbräuchliche Kündigungen des Arbeitnehmers vorgesehen ist (Art. 336 Abs. 1 OR), wo Entschädigungen von grundsätzlich einem halben Jahreslohn ohnehin ausser Betracht fallen.
Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei den vom kantonalen Richter aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigungen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur zurückhaltend ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären (BGE 118 II 55 E. 4).
b) Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen - insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265).
Weil der Arbeitnehmer neben der Entschädigung Ersatz für den Schaden verlangen kann, der ihm als Folge der missbräuchlichen und damit widerrechtlichen Kündigung entstanden ist, darf sich die Entschädigungshöhe nicht an den finanziellen Einbussen des betroffenen Arbeitnehmers orientieren. Durch Schadenersatz abzugelten und nicht bei der Entschädigung zu berücksichtigen sind daher die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung, die sich aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses, aus dem Alter und der Stellung des entlassenen Arbeitnehmers, dessen sozialer Lage und den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt ergeben (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Dabei gebietet es der Strafcharakter der Entschädigung, dass der Richter in analoger Anwendung von Art. 63 StGB auch den - vorliegend allerdings von keiner Partei angerufenen - wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers Rechnung trägt.
c) Im Lichte dieser Kriterien erscheint die vom Obergericht zugesprochene Entschädigung von vier Monatslöhnen als Ergebnis vertretbarer Ermessensausübung:
Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. BGE 116 II 302 Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war. Als Verfehlung anzulasten war der Beklagten, dass sie die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen hatte, dem in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war und der sich in der Betriebskommission für berechtigte Anliegen der Arbeitnehmer eingesetzt hatte. Erschwerend wirkte sich auch das Vorgehen der Beklagten aus, das darauf abzielte, den Kläger bereits vor dem Kündigungstermin als Arbeitnehmervertreter auszuschalten. Diesen Tatsachen stand indessen das Mitverschulden des Klägers gegenüber, der als Mitglied der Betriebskommission nichts unternommen hatte, um das angespannte Verhältnis zu entschärfen. Indem das Obergericht das wenig kooperative und letztlich renitente Verhalten des Klägers (E. 2 vor a) als Reduktionsgrund berücksichtigte und von der Zusprechung des Höchstansatzes von sechs Monatslöhnen absah, überschritt es sein Ermessen umso weniger, als dem Kläger ja deswegen und nicht wegen seiner Kommissionszugehörigkeit als solcher gekündigt worden war. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR gibt dem gewählten Arbeitnehmervertreter keinen Freipass für jedwelche gegen die Interessen des Arbeitgebers gerichtete Aktivitäten. Ihm wird lediglich zugestanden, berechtigte Interessen der Arbeitnehmer in sachlich vertretbarer und loyaler Weise wahrzunehmen. Auch die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Calcul de l'indemnité selon l'art. 336a CO. Le pouvoir d'appréciation du juge lors de la fixation de l'indemnité n'est limité que dans la mesure où elle ne doit pas dépasser six salaires mensuels (consid. 2a). Conformément à sa fonction pénale, l'indemnité se détermine essentiellement d'après la gravité du manquement de l'employeur. Faute concomitante de l'employé comme facteur de réduction (consid. 2b). Réduction de l'indemnité de l'employé qui, tout en ayant défendu au sein d'une commission d'entreprise des intérêts légitimes des travailleurs, a fait preuve de peu de coopération et, en fin de compte, de rétivité (consid. 2c). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,327 | 119 II 157 | 119 II 157
Sachverhalt ab Seite 158
A.- Der seit dem 1. Dezember 1989 als Stadtbus-Chauffeur bei der Firma H. Transport AG angestellte Marcel W. wurde am 14. Dezember 1989 in die Betriebskommission seiner Arbeitgeberin und am 27. November 1990 zum Obmann der VPOD-Gruppe Stadtbus F. gewählt. Nach Auseinandersetzungen wegen der Arbeitszeiten der Chauffeure erhob der VPOD am 7. Dezember 1990 beim Bundesamt für Verkehr Beschwerde und führte am 13. Dezember eine Pressekonferenz durch, an der auch W. teilnahm.
Die Arbeitgeberin suspendierte W. am 14. Januar 1991 mit sofortiger Wirkung vom Dienst und eröffnete ihm, dass damit auch seine Teilnahme an der auf diesen Tag angesetzten Sitzung der Stadtbus-Chauffeure dahinfalle. Am 29. Januar wurde W. auf Ende April gekündigt. Am gleichen Tag fand unter dem Vorsitz des Stadtammanns eine Besprechung zwischen der Arbeitgeberin und dem VPOD statt. Die schriftliche Kündigungsbegründung folgte am 7. März, die Einsprache des Arbeitnehmers (Art. 336b Abs. 1 OR) am 12. März 1991.
B.- Am 12. Juni 1991 klagte W. beim Bezirksgericht F. gegen die H. Transport AG auf Zahlung von Fr. 28'087.-- Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR). Das Bezirksgericht bejahte die Missbräuchlichkeit und schützte die Klage im Umfang von zwei Monatslöhnen. Auf kantonale Berufung beider Parteien hin erhöhte das Thurgauer Obergericht die Entschädigung auf vier Monatslöhne oder Fr. 18'111.-- nebst Zins.
C.- Beide Parteien fechten das obergerichtliche Urteil vom 30. Juni 1992 mit eidgenössischer Berufung an. Der Kläger fordert die Erhöhung der zugesprochenen Entschädigung auf Fr. 26'979.-- nebst Zins, entsprechend der höchstmöglichen Entschädigung von sechs Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 2 OR).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Auch für die klägerische Berufung gilt das Begründungserfordernis des Art. 55 Abs. 1 lit. c OG und der Grundsatz der Bindung des Bundesgerichts an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt. Auf sie ist deshalb einmal insoweit nicht einzutreten, als die zugesprochene Entschädigung rein rechnerisch als zu tief beanstandet wird. Im Berufungsverfahren ist sodann von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts auszugehen, dass die vom Kläger in der Betriebskommission gegen die Beklagte erhobenen Vorwürfe betreffend die Arbeitszeiten der Chauffeure zwar berechtigt gewesen seien und das Bundesamt für Verkehr sogar zu einer Strafanzeige wegen Verletzung des Arbeitszeitgesetzes veranlasst hätten, dass der Kläger jedoch "nichts" unternommen habe, "um das angespannte Verhältnis zu entschärfen". So hält das Obergericht dem Kläger vor, er habe im Oktober 1990 an einer Sitzung der VPOD-Gruppe Stadtbus teilgenommen, an der die Ausarbeitung neuer Schichtpläne beschlossen worden sei; im Dezember 1990 habe sich dann aber herausgestellt, dass der Kläger von Anfang an nicht bereit gewesen sei, diesen Beschluss zu befolgen und andere als von einer autorisierten Stelle ausgearbeitete Schichtpläne zu akzeptieren. Diese Feststellungen sind das Ergebnis positiver Beweiswürdigung, die entgegen der Auffassung des Klägers den Beweisführungsanspruch des Art. 8 ZGB nicht verletzte (BGE 114 II 291). Im übrigen richten sich die klägerischen Berufungsvorbringen gegen die Anwendung von Art. 336a OR, die das Bundesgericht frei prüft.
a) Gemäss Art. 336a Abs. 1 OR hat diejenige Partei, welche das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Der zweite Absatz bestimmt, dass die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird, jedoch den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht, wobei Schadenersatzansprüche aus anderen Rechtstiteln vorbehalten werden (zweiter Satz). Die Entschädigungshöhe ist somit dem richterlichen Ermessen anheimgestellt, das nur insoweit eingeschränkt wird, als der Richter höchstens sechs Monatslöhne zusprechen darf (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, N. 3 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 4 zu Art. 336a OR). Für die vom Kläger unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien geforderte Auslegung (vgl. RONALD PEDERGNANA, Überblick über die neuen Kündigungsbestimmungen im Arbeitsvertragsrecht, in: recht 1989 Heft 2 S. 40 f.), nach der regelmässig die maximale Entschädigung von sechs Monatslöhnen geschuldet wäre, bleibt in Anbetracht der klaren Vorschrift von Art. 336a Abs. 2 OR kein Raum (BGE 103 Ia 290 E. 2c). Sie wäre auch nicht mit Art. 337c Abs. 3 OR zu vereinbaren, der Entschädigungen zugunsten fristlos entlassener Arbeitnehmer auf sechs Monatslöhne beschränkt und vom Bundesgericht dahin ausgelegt worden ist, dass auch solche Entschädigungen bis zum gesetzlichen Höchstbetrag nach richterlichem Ermessen festgesetzt werden (BGE 116 II 301 f.). Könnten Arbeitnehmer, denen zwar missbräuchlich, aber unter Einhaltung der ordentlichen Fristen gekündigt worden ist, im Normalfall sechs Monatslöhne als Entschädigung beanspruchen, so erhielten sie regelmässig mehr als fristlos entlassene Arbeitnehmer. Hinzu kommt, dass die Entschädigung nach Art. 336a OR auch als Sanktion für missbräuchliche Kündigungen des Arbeitnehmers vorgesehen ist (Art. 336 Abs. 1 OR), wo Entschädigungen von grundsätzlich einem halben Jahreslohn ohnehin ausser Betracht fallen.
Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei den vom kantonalen Richter aufgrund von Art. 336a OR zugesprochenen Entschädigungen nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur zurückhaltend ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände unberücksichtigt gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären (BGE 118 II 55 E. 4).
b) Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung ist die Entschädigung hingegen nicht Schadenersatz und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus; Schadenersatzansprüche, sollten sie aus anderen Rechtstiteln geschuldet sein, werden in Art. 336a Abs. 2 a. E OR vielmehr ausdrücklich vorbehalten (REHBINDER, N. 1 und 6 zu Art. 336a OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, N. 2 zu Art. 336a OR; STREIFF/VON KAENEL, N. 2 und 8 zu Art. 336a OR; KUHN, Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Ziff. 7/2.5.3 S. 1; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 zu Art. 336a OR; ANDREAS HEFTI, Der Schutz vor ordentlichen Kündigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhältnissen - insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992, S. 107 Fn. 265).
Weil der Arbeitnehmer neben der Entschädigung Ersatz für den Schaden verlangen kann, der ihm als Folge der missbräuchlichen und damit widerrechtlichen Kündigung entstanden ist, darf sich die Entschädigungshöhe nicht an den finanziellen Einbussen des betroffenen Arbeitnehmers orientieren. Durch Schadenersatz abzugelten und nicht bei der Entschädigung zu berücksichtigen sind daher die wirtschaftlichen Folgen der missbräuchlichen Kündigung, die sich aus der Dauer des Arbeitsverhältnisses, aus dem Alter und der Stellung des entlassenen Arbeitnehmers, dessen sozialer Lage und den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt ergeben (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Entsprechend ihrer pönalen Funktion hat sich die Entschädigung entscheidend nach der Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers zu richten, die insbesondere durch den Anlass der Kündigung, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der Kündigung und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird (REHBINDER, N. 4 zu Art. 336a OR). Dabei gebietet es der Strafcharakter der Entschädigung, dass der Richter in analoger Anwendung von Art. 63 StGB auch den - vorliegend allerdings von keiner Partei angerufenen - wirtschaftlichen Verhältnissen des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers Rechnung trägt.
c) Im Lichte dieser Kriterien erscheint die vom Obergericht zugesprochene Entschädigung von vier Monatslöhnen als Ergebnis vertretbarer Ermessensausübung:
Bei der Entschädigungsbemessung ausser Betracht zu bleiben hatte nach dem Gesagten einerseits die kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses (vgl. BGE 116 II 302 Nr. 53 E. 6) und anderseits die Tatsache, dass die Arbeitssuche des im Zeitpunkt der Kündigung bereits zweiundsechzigjährigen Klägers mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden war. Als Verfehlung anzulasten war der Beklagten, dass sie die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochen hatte, dem in beruflicher Hinsicht nichts vorzuwerfen war und der sich in der Betriebskommission für berechtigte Anliegen der Arbeitnehmer eingesetzt hatte. Erschwerend wirkte sich auch das Vorgehen der Beklagten aus, das darauf abzielte, den Kläger bereits vor dem Kündigungstermin als Arbeitnehmervertreter auszuschalten. Diesen Tatsachen stand indessen das Mitverschulden des Klägers gegenüber, der als Mitglied der Betriebskommission nichts unternommen hatte, um das angespannte Verhältnis zu entschärfen. Indem das Obergericht das wenig kooperative und letztlich renitente Verhalten des Klägers (E. 2 vor a) als Reduktionsgrund berücksichtigte und von der Zusprechung des Höchstansatzes von sechs Monatslöhnen absah, überschritt es sein Ermessen umso weniger, als dem Kläger ja deswegen und nicht wegen seiner Kommissionszugehörigkeit als solcher gekündigt worden war. Art. 336 Abs. 2 lit. b OR gibt dem gewählten Arbeitnehmervertreter keinen Freipass für jedwelche gegen die Interessen des Arbeitgebers gerichtete Aktivitäten. Ihm wird lediglich zugestanden, berechtigte Interessen der Arbeitnehmer in sachlich vertretbarer und loyaler Weise wahrzunehmen. Auch die Berufung des Klägers ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Determinazione dell'ammontare dell'indennità prevista dall'art. 336a CO. Nel determinare l'ammontare dell'indennità, il potere di apprezzamento del giudice è limitato unicamente nel senso che la stessa non deve superare i sei salari mensili (consid. 2a). Conformemente alla sua funzione penale, l'indennità va stabilita considerando in modo preponderante la gravità della colpa commessa dal datore di lavoro. Colpa concorrente del lavoratore quale fattore di riduzione (consid. 2b). Riduzione dell'indennità di un lavoratore che, nella sua attività quale membro di una commissione aziendale, pur avendo difeso i legittimi interessi dei lavoratori, ha dato prova di un comportamento poco cooperativo e, in ultima analisi, di renitenza (consid. 2c). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,328 | 119 II 16 | 119 II 16
Sachverhalt ab Seite 16
A.- Mit Vertrag vom 25. November 1986 mietete A. von T. Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts. Die Parteien vereinbarten eine feste Mietdauer von fünf Kalenderjahren, endend am 31. Dezember 1991. Die Mieterin erhielt das Recht, den Vertrag fünfmal um je drei Jahre zu den gleichen Bedingungen zu verlängern. Ebenso wurde verabredet, dass der Mietvertrag "im Grundbuch eingetragen werden" könne. A. übte ihr Verlängerungsrecht zweimal um je drei Jahre aus. Da T. keine Zustimmung zur Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch erteilte, gelangte A. an den Kreispräsidenten von X.; sie erwirkte von ihm am 23. Januar 1992 eine Verfügung mit folgendem Wortlaut:
"1. Im Sinne eines provisorischen Amtsbefehls wird das Grundbuchamt Z. aufgefordert, die am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung eines Mietvertrages zwischen den obgenannten Parteien unverzüglich provisorisch vorzumerken."
Das Grundbuchamt Z. wies die noch am gleichen Tag erfolgte Anmeldung dieses Amtsbefehls ab.
B.- Die von A. dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 18. August 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. September 1992 gelangt A. an das Bundesgericht; sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Grundbuchamt Z., ihren mit T. abgeschlossenen Mietvertrag vorzumerken.
Die Regierung des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Grundbuchamt Z. stellt in seiner Vernehmlassung keine Rechtsbegehren. T. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung schützte die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes, da aus der richterlichen Verfügung nicht mit genügender Klarheit hervorgehe, was für ein Anspruch und aus welchem Rechtsgrund dieser geltend gemacht worden sei. Überdies ergebe sich aus dem Mietvertrag keine genügende Grundlage für dessen Vormerkung im Grundbuch.
a) Jede grundbuchliche Verfügung setzt voraus, dass sich der Gesuchsteller über seine Verfügungsberechtigung und über den Rechtsgrund ausweist (Art. 965 ZGB). Der Grundbuchverwalter hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind. Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des Rechtsverhältnisses zu kümmern, sondern er hat eine Anmeldung nur dann abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt. Ferner muss der Grundbuchverwalter prüfen, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme ins Grundbuch eignet (BGE BGE 116 II 292 E. 2; BGE 114 II 326 E. 2b; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, I, S. 495 ff.; REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, S. 316 N. 1509 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, deuxième édition, S. 232 N. 848 ff.). Er entscheidet im Eintragungsverfahren allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden; er kann somit weder Gutachten einholen noch Zeugen vernehmen (BGE 112 II 29 E. 2). Stützt sich eine Anmeldung - wie im vorliegenden Fall - auf einen richterlichen Entscheid, so hat der Grundbuchverwalter lediglich zu untersuchen, ob der betreffende Richter zuständig war und die Anordnung gegen die gemäss Grundbuch legitimierte Person ergriffen wurde, nicht aber, ob der Entscheid materiell stichhaltig sei. Eine Prüfungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechts ist ihm insofern zuzugestehen, als er zur Verweigerung des Grundbucheintrages befugt sein muss, wenn sich aus dem Entscheid eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind. In jedem Fall hat der Grundbuchverwalter sodann auch bei der sich auf einen Gerichtsentscheid stützenden Anmeldung die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen insoweit zu prüfen, als er die Eintragung eines nicht eintragungsfähigen Rechts zu verweigern hat (BGE 102 Ib 11 E. 2b mit Hinweisen; DESCHENAUX, a.a.O., S. 508 ff.; HUTTER, Die richterliche Anweisung an das Grundbuchamt, Diss. Zürich 1992, S. 162/163). Andererseits braucht der Eintrag nicht das Spiegelbild der Anmeldung zu sein, d.h. der Grundbuchverwalter ist an die in der Anmeldung verwendeten Begriffe nicht gebunden und darf den Eintrag gegenüber den Anmeldung verbessern (HUTTER, a.a.O., S. 111).
b) In der Verfügung des Kreispräsidenten wird ausdrücklich auf die vom Grundbuchamt am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung verwiesen. Ob in einer im Rahmen eines kantonalen Befehlsverfahrens ergangenen Anordnung das Dispositiv im Hinblick auf Art. 74 Abs. 1 GBV allenfalls geschickter abgefasst werden könnte, kann offen bleiben, sofern die vorzunehmende Handlung daraus unmissverständlich hervorgeht. Durch den Verweis auf die grundbuchtechnisch einwandfrei abgefasste Anmeldung, welche die Parteien, das Grundstück, den Mietvertrag und die Vormerkungsdauer umschreibt, wird diese gleichsam zum Bestandteil der richterlichen Verfügung. Für den Grundbuchverwalter sollte daher kein Zweifel bestehen, wie er die Verfügung des Kreispräsidenten zu vollstrecken hat. Hier derart rigorose Formvorschriften aufzustellen, wie die Regierung sich dies vorstellt, wäre sachlich nicht gerechtfertigt und käme dadurch formeller Rechtsverweigerung in Gestalt des überspitzten Formalismus gleich (BGE 115 Ia 17 E. 3b).
c) Dass der Kreispräsident zum Erlass des Amtsbefehls zuständig war, war immer unbestritten. Ebenso wurde nie in Zweifel gezogen, dass die von ihm angeordnete Vorkehr grundbuchtechnisch durchaus vollziehbar ist. Da sein Entscheid vom Grundbuchverwalter auf die materielle Richtigkeit nicht zu überprüfen ist, gibt es überhaupt keinen Grund, diesem nicht Folge zu leisten.
d) Selbst wenn die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters weiter gezogen wird, als dies nach der Rechtsprechung und der Lehre der Fall ist, kann er die Voraussetzungen für die Vormerkung des Mietvertrages als gegeben erachten. Die Vertragsparteien sind nämlich übereingekommen, dass der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt werden kann. Dass sie bei der Vertragsabfassung den grundbuchtechnisch falschen Ausdruck "eintragen" verwendet haben, kann keine Rolle spielen, da beiden Seiten klar war, was damit gemeint war. Überdies war vor Erlass des Amtsbefehls sowohl seitens der Vertragsparteien wie auch seitens des Grundbuchamtes immer nur von einer Vormerkung des Vertrages die Rede. Die Beschwerdeführerin hat von ihrem Verlängerungsrecht vertragskonform Gebrauch gemacht, was durch den angefochtenen Entscheid bestätigt wird; der Mietvertrag ist somit auf jeden Fall bis zum 31. Dezember 1997 gültig, womit auch die zeitliche Begrenzung, wie sie in Art. 71 Abs. 2 GBV gefordert wird, klar feststeht. Der Hinweis der Regierung auf BGE 81 I 75 ff., der für den Fall der stillschweigenden Weiterdauer eines Mietvertrages die Vormerkung auf die fest vereinbarte Vertragsdauer begrenzt, ist damit unbehelflich. | de | Vormerkung eines Mietvertrages im Grundbuch (Art. 959 ZGB). 1. Die Kognition des Grundbuchbeamten beschränkt sich im Eintragungsverfahren auf die Prüfung der grundbuchlichen Voraussetzungen und der Formerfordernisse. Die Überprüfung materiellen Rechts steht ihm nicht zu; er darf eine richterliche Anordnung nur dann nicht vollziehen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht gegeben sind.
2. Voraussetzungen für die Vormerkung eines Mietvertrages. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Mit Vertrag vom 25. November 1986 mietete A. von T. Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts. Die Parteien vereinbarten eine feste Mietdauer von fünf Kalenderjahren, endend am 31. Dezember 1991. Die Mieterin erhielt das Recht, den Vertrag fünfmal um je drei Jahre zu den gleichen Bedingungen zu verlängern. Ebenso wurde verabredet, dass der Mietvertrag "im Grundbuch eingetragen werden" könne. A. übte ihr Verlängerungsrecht zweimal um je drei Jahre aus. Da T. keine Zustimmung zur Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch erteilte, gelangte A. an den Kreispräsidenten von X.; sie erwirkte von ihm am 23. Januar 1992 eine Verfügung mit folgendem Wortlaut:
"1. Im Sinne eines provisorischen Amtsbefehls wird das Grundbuchamt Z. aufgefordert, die am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung eines Mietvertrages zwischen den obgenannten Parteien unverzüglich provisorisch vorzumerken."
Das Grundbuchamt Z. wies die noch am gleichen Tag erfolgte Anmeldung dieses Amtsbefehls ab.
B.- Die von A. dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 18. August 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. September 1992 gelangt A. an das Bundesgericht; sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Grundbuchamt Z., ihren mit T. abgeschlossenen Mietvertrag vorzumerken.
Die Regierung des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Grundbuchamt Z. stellt in seiner Vernehmlassung keine Rechtsbegehren. T. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung schützte die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes, da aus der richterlichen Verfügung nicht mit genügender Klarheit hervorgehe, was für ein Anspruch und aus welchem Rechtsgrund dieser geltend gemacht worden sei. Überdies ergebe sich aus dem Mietvertrag keine genügende Grundlage für dessen Vormerkung im Grundbuch.
a) Jede grundbuchliche Verfügung setzt voraus, dass sich der Gesuchsteller über seine Verfügungsberechtigung und über den Rechtsgrund ausweist (Art. 965 ZGB). Der Grundbuchverwalter hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind. Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des Rechtsverhältnisses zu kümmern, sondern er hat eine Anmeldung nur dann abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt. Ferner muss der Grundbuchverwalter prüfen, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme ins Grundbuch eignet (BGE BGE 116 II 292 E. 2; BGE 114 II 326 E. 2b; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, I, S. 495 ff.; REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, S. 316 N. 1509 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, deuxième édition, S. 232 N. 848 ff.). Er entscheidet im Eintragungsverfahren allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden; er kann somit weder Gutachten einholen noch Zeugen vernehmen (BGE 112 II 29 E. 2). Stützt sich eine Anmeldung - wie im vorliegenden Fall - auf einen richterlichen Entscheid, so hat der Grundbuchverwalter lediglich zu untersuchen, ob der betreffende Richter zuständig war und die Anordnung gegen die gemäss Grundbuch legitimierte Person ergriffen wurde, nicht aber, ob der Entscheid materiell stichhaltig sei. Eine Prüfungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechts ist ihm insofern zuzugestehen, als er zur Verweigerung des Grundbucheintrages befugt sein muss, wenn sich aus dem Entscheid eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind. In jedem Fall hat der Grundbuchverwalter sodann auch bei der sich auf einen Gerichtsentscheid stützenden Anmeldung die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen insoweit zu prüfen, als er die Eintragung eines nicht eintragungsfähigen Rechts zu verweigern hat (BGE 102 Ib 11 E. 2b mit Hinweisen; DESCHENAUX, a.a.O., S. 508 ff.; HUTTER, Die richterliche Anweisung an das Grundbuchamt, Diss. Zürich 1992, S. 162/163). Andererseits braucht der Eintrag nicht das Spiegelbild der Anmeldung zu sein, d.h. der Grundbuchverwalter ist an die in der Anmeldung verwendeten Begriffe nicht gebunden und darf den Eintrag gegenüber den Anmeldung verbessern (HUTTER, a.a.O., S. 111).
b) In der Verfügung des Kreispräsidenten wird ausdrücklich auf die vom Grundbuchamt am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung verwiesen. Ob in einer im Rahmen eines kantonalen Befehlsverfahrens ergangenen Anordnung das Dispositiv im Hinblick auf Art. 74 Abs. 1 GBV allenfalls geschickter abgefasst werden könnte, kann offen bleiben, sofern die vorzunehmende Handlung daraus unmissverständlich hervorgeht. Durch den Verweis auf die grundbuchtechnisch einwandfrei abgefasste Anmeldung, welche die Parteien, das Grundstück, den Mietvertrag und die Vormerkungsdauer umschreibt, wird diese gleichsam zum Bestandteil der richterlichen Verfügung. Für den Grundbuchverwalter sollte daher kein Zweifel bestehen, wie er die Verfügung des Kreispräsidenten zu vollstrecken hat. Hier derart rigorose Formvorschriften aufzustellen, wie die Regierung sich dies vorstellt, wäre sachlich nicht gerechtfertigt und käme dadurch formeller Rechtsverweigerung in Gestalt des überspitzten Formalismus gleich (BGE 115 Ia 17 E. 3b).
c) Dass der Kreispräsident zum Erlass des Amtsbefehls zuständig war, war immer unbestritten. Ebenso wurde nie in Zweifel gezogen, dass die von ihm angeordnete Vorkehr grundbuchtechnisch durchaus vollziehbar ist. Da sein Entscheid vom Grundbuchverwalter auf die materielle Richtigkeit nicht zu überprüfen ist, gibt es überhaupt keinen Grund, diesem nicht Folge zu leisten.
d) Selbst wenn die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters weiter gezogen wird, als dies nach der Rechtsprechung und der Lehre der Fall ist, kann er die Voraussetzungen für die Vormerkung des Mietvertrages als gegeben erachten. Die Vertragsparteien sind nämlich übereingekommen, dass der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt werden kann. Dass sie bei der Vertragsabfassung den grundbuchtechnisch falschen Ausdruck "eintragen" verwendet haben, kann keine Rolle spielen, da beiden Seiten klar war, was damit gemeint war. Überdies war vor Erlass des Amtsbefehls sowohl seitens der Vertragsparteien wie auch seitens des Grundbuchamtes immer nur von einer Vormerkung des Vertrages die Rede. Die Beschwerdeführerin hat von ihrem Verlängerungsrecht vertragskonform Gebrauch gemacht, was durch den angefochtenen Entscheid bestätigt wird; der Mietvertrag ist somit auf jeden Fall bis zum 31. Dezember 1997 gültig, womit auch die zeitliche Begrenzung, wie sie in Art. 71 Abs. 2 GBV gefordert wird, klar feststeht. Der Hinweis der Regierung auf BGE 81 I 75 ff., der für den Fall der stillschweigenden Weiterdauer eines Mietvertrages die Vormerkung auf die fest vereinbarte Vertragsdauer begrenzt, ist damit unbehelflich. | de | Annotation d'un contrat de bail au registre foncier (art. 959 CC). 1. Dans la procédure d'inscription au registre foncier, le pouvoir d'examen du préposé est limité aux exigences légales spécifiques au registre foncier et aux conditions de forme. Son examen ne s'étend pas au droit matériel; il ne peut s'opposer à l'exécution d'un prononcé judiciaire que lorsque les conditions légales de l'inscription ne sont manifestement pas remplies.
2. Conditions de l'annotation d'un contrat de bail au registre foncier. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 16
A.- Mit Vertrag vom 25. November 1986 mietete A. von T. Räumlichkeiten zum Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts. Die Parteien vereinbarten eine feste Mietdauer von fünf Kalenderjahren, endend am 31. Dezember 1991. Die Mieterin erhielt das Recht, den Vertrag fünfmal um je drei Jahre zu den gleichen Bedingungen zu verlängern. Ebenso wurde verabredet, dass der Mietvertrag "im Grundbuch eingetragen werden" könne. A. übte ihr Verlängerungsrecht zweimal um je drei Jahre aus. Da T. keine Zustimmung zur Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch erteilte, gelangte A. an den Kreispräsidenten von X.; sie erwirkte von ihm am 23. Januar 1992 eine Verfügung mit folgendem Wortlaut:
"1. Im Sinne eines provisorischen Amtsbefehls wird das Grundbuchamt Z. aufgefordert, die am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung eines Mietvertrages zwischen den obgenannten Parteien unverzüglich provisorisch vorzumerken."
Das Grundbuchamt Z. wies die noch am gleichen Tag erfolgte Anmeldung dieses Amtsbefehls ab.
B.- Die von A. dagegen erhobene Grundbuchbeschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 18. August 1992 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. September 1992 gelangt A. an das Bundesgericht; sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anweisung an das Grundbuchamt Z., ihren mit T. abgeschlossenen Mietvertrag vorzumerken.
Die Regierung des Kantons Graubünden und das Bundesamt für Justiz beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Grundbuchamt Z. stellt in seiner Vernehmlassung keine Rechtsbegehren. T. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Regierung schützte die Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes, da aus der richterlichen Verfügung nicht mit genügender Klarheit hervorgehe, was für ein Anspruch und aus welchem Rechtsgrund dieser geltend gemacht worden sei. Überdies ergebe sich aus dem Mietvertrag keine genügende Grundlage für dessen Vormerkung im Grundbuch.
a) Jede grundbuchliche Verfügung setzt voraus, dass sich der Gesuchsteller über seine Verfügungsberechtigung und über den Rechtsgrund ausweist (Art. 965 ZGB). Der Grundbuchverwalter hat im wesentlichen nur zu prüfen, ob die Formerfordernisse erfüllt sind. Dagegen hat er sich grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des Rechtsverhältnisses zu kümmern, sondern er hat eine Anmeldung nur dann abzuweisen, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stützt. Ferner muss der Grundbuchverwalter prüfen, ob das angemeldete Recht sich seiner Natur nach zur Aufnahme ins Grundbuch eignet (BGE BGE 116 II 292 E. 2; BGE 114 II 326 E. 2b; DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, I, S. 495 ff.; REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, S. 316 N. 1509 ff.; STEINAUER, Les droits réels, Tome premier, deuxième édition, S. 232 N. 848 ff.). Er entscheidet im Eintragungsverfahren allein gestützt auf die ihm vorgelegten Urkunden; er kann somit weder Gutachten einholen noch Zeugen vernehmen (BGE 112 II 29 E. 2). Stützt sich eine Anmeldung - wie im vorliegenden Fall - auf einen richterlichen Entscheid, so hat der Grundbuchverwalter lediglich zu untersuchen, ob der betreffende Richter zuständig war und die Anordnung gegen die gemäss Grundbuch legitimierte Person ergriffen wurde, nicht aber, ob der Entscheid materiell stichhaltig sei. Eine Prüfungsbefugnis unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechts ist ihm insofern zuzugestehen, als er zur Verweigerung des Grundbucheintrages befugt sein muss, wenn sich aus dem Entscheid eindeutig ergibt, dass gesetzliche Voraussetzungen des einzutragenden Rechts offensichtlich nicht erfüllt sind. In jedem Fall hat der Grundbuchverwalter sodann auch bei der sich auf einen Gerichtsentscheid stützenden Anmeldung die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen insoweit zu prüfen, als er die Eintragung eines nicht eintragungsfähigen Rechts zu verweigern hat (BGE 102 Ib 11 E. 2b mit Hinweisen; DESCHENAUX, a.a.O., S. 508 ff.; HUTTER, Die richterliche Anweisung an das Grundbuchamt, Diss. Zürich 1992, S. 162/163). Andererseits braucht der Eintrag nicht das Spiegelbild der Anmeldung zu sein, d.h. der Grundbuchverwalter ist an die in der Anmeldung verwendeten Begriffe nicht gebunden und darf den Eintrag gegenüber den Anmeldung verbessern (HUTTER, a.a.O., S. 111).
b) In der Verfügung des Kreispräsidenten wird ausdrücklich auf die vom Grundbuchamt am 14. Januar 1992 vorbereitete Anmeldung verwiesen. Ob in einer im Rahmen eines kantonalen Befehlsverfahrens ergangenen Anordnung das Dispositiv im Hinblick auf Art. 74 Abs. 1 GBV allenfalls geschickter abgefasst werden könnte, kann offen bleiben, sofern die vorzunehmende Handlung daraus unmissverständlich hervorgeht. Durch den Verweis auf die grundbuchtechnisch einwandfrei abgefasste Anmeldung, welche die Parteien, das Grundstück, den Mietvertrag und die Vormerkungsdauer umschreibt, wird diese gleichsam zum Bestandteil der richterlichen Verfügung. Für den Grundbuchverwalter sollte daher kein Zweifel bestehen, wie er die Verfügung des Kreispräsidenten zu vollstrecken hat. Hier derart rigorose Formvorschriften aufzustellen, wie die Regierung sich dies vorstellt, wäre sachlich nicht gerechtfertigt und käme dadurch formeller Rechtsverweigerung in Gestalt des überspitzten Formalismus gleich (BGE 115 Ia 17 E. 3b).
c) Dass der Kreispräsident zum Erlass des Amtsbefehls zuständig war, war immer unbestritten. Ebenso wurde nie in Zweifel gezogen, dass die von ihm angeordnete Vorkehr grundbuchtechnisch durchaus vollziehbar ist. Da sein Entscheid vom Grundbuchverwalter auf die materielle Richtigkeit nicht zu überprüfen ist, gibt es überhaupt keinen Grund, diesem nicht Folge zu leisten.
d) Selbst wenn die Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters weiter gezogen wird, als dies nach der Rechtsprechung und der Lehre der Fall ist, kann er die Voraussetzungen für die Vormerkung des Mietvertrages als gegeben erachten. Die Vertragsparteien sind nämlich übereingekommen, dass der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt werden kann. Dass sie bei der Vertragsabfassung den grundbuchtechnisch falschen Ausdruck "eintragen" verwendet haben, kann keine Rolle spielen, da beiden Seiten klar war, was damit gemeint war. Überdies war vor Erlass des Amtsbefehls sowohl seitens der Vertragsparteien wie auch seitens des Grundbuchamtes immer nur von einer Vormerkung des Vertrages die Rede. Die Beschwerdeführerin hat von ihrem Verlängerungsrecht vertragskonform Gebrauch gemacht, was durch den angefochtenen Entscheid bestätigt wird; der Mietvertrag ist somit auf jeden Fall bis zum 31. Dezember 1997 gültig, womit auch die zeitliche Begrenzung, wie sie in Art. 71 Abs. 2 GBV gefordert wird, klar feststeht. Der Hinweis der Regierung auf BGE 81 I 75 ff., der für den Fall der stillschweigenden Weiterdauer eines Mietvertrages die Vormerkung auf die fest vereinbarte Vertragsdauer begrenzt, ist damit unbehelflich. | de | Annotazione nel registro fondiario di un contratto di locazione (art. 959 CC). 1. Nella procedura volta all'iscrizione di un diritto nel registro fondiario, il potere d'esame dell'ufficiale del registro è limitato all'esame delle esigenze legali specifiche al registro fondiario e alla verifica delle prescrizioni di forma. Il suo esame non comprende invece la verifica del diritto materiale; egli può opporsi all'esecuzione di un ordine giudiziale solo se è evidente che le condizioni legali del diritto da iscrivere non sono adempiute.
2. Condizioni per l'annotazione nel registro fondiario di un diritto di locazione. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-16%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 162
A.- B ha stipulato il 19 maggio 1989 un contratto di lavoro con G, mediante il quale quest'ultimo è stato ingaggiato dal 1o agosto 1989 fino al 1o maggio 1990 come giocatore di pallacanestro. Il contratto prevedeva l'obbligo per il giocatore di dar seguito alle convocazioni di B, di partecipare agli allenamenti, di non esercitare attività suscettibili di compromettere la sua integrità fisica, di comportarsi con correttezza sia nell'ambito dell'attività svolta per la convenuta che nella vita privata e di non rilasciare a terze persone dichiarazioni atte a danneggiare la convenuta dal punto di vista sportivo o nella sua immagine. In caso di violazione degli obblighi contrattuali B si riservava il diritto di comminare multe e, in casi gravi, di sospendere il pagamento dello stipendio. B si impegnava a versare al giocatore un salario annuo di Fr. 33'000.--, un rimborso spese di Fr. 17'000.-- e a mettergli a disposizione un appartamento in comune con altro giocatore. Nel contratto erano poi previsti premi speciali in caso fossero stati raggiunti determinati risultati.
Con lettera del 1o febbraio 1990 B ha inflitto al giocatore una multa di Fr. 1'500.--. Motivo della sanzione era il rifiuto del giocatore di seguire gli allenamenti e il contegno sconveniente che egli aveva assunto nei confronti della società e dei compagni; nello scritto si faceva inoltre riferimento a precedenti richiami. La multa di Fr. 1'500.-- è stata dedotta dallo stipendio dovuto al giocatore per il mese di febbraio. Il 27 marzo 1990 B ha inflitto al giocatore un'ulteriore multa di Fr. 1'500.--, avendo egli rilasciato un'intervista lesiva per l'immagine della società. Anche questo importo è stato dedotto dallo stipendio. Con scritto raccomandato del 13 aprile 1990 B ha licenziato in tronco il giocatore per avere questi vestito durante una partita la maglia del Vevey. Inoltre gli è stata inflitta una nuova multa di Fr. 3'000.--.
Il 26 aprile 1990 G ha contestato i fatti addebitatigli, chiedendo lo stipendio fino alla fine del mese di maggio 1990 e la restituzione degli importi dedotti a titolo di sanzione.
B.- Con sentenza del 31 agosto 1992 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha condannato B al pagamento di Fr. 9'833.40 oltre interessi al 5% dal 1o giugno 1990. Il Giudice di primo grado ha ritenuto giustificata la seconda multa di Fr. 1'500.--. B - e in via adesiva G - sono insorti al Tribunale di appello. Il 4 dicembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'appello principale e accolto parzialmente quello adesivo. B è stato condannato a versare a G l'importo di Fr. 11'333.40 (due mensilità di Fr. 4'166.70 ciascuna e Fr. 3'000.-- in restituzione delle deduzioni per le due multe). La Corte cantonale ha in sostanza rilevato che non sussisteva alcun motivo per un licenziamento immediato e che le due multe non avevano alcun valido fondamento contrattuale.
C.- Insorto tempestivamente al Tribunale federale con un ricorso per riforma, B postula l'annullamento del giudizio cantonale e la reiezione dell'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Nello scritto del 13 aprile 1990 il convenuto ha menzionato quale unico motivo per il licenziamento immediato la circostanza che in una partita l'attore aveva vestito la maglia del Vevey. A questo proposito la Corte cantonale ha accertato che dall'istruttoria non risultava che l'attore avesse effettivamente indossato la maglia del Vevey. Simile accertamento di fatto vincola la giurisdizione per riforma (art. 63 cpv. 2 OG). La tesi ribadita dal convenuto anche in questa sede, secondo cui l'attore avrebbe vestito la maglia del Vevey, è quindi irrilevante ai fini dal giudizio, dal momento che nel ricorso non viene sollevata alcuna critica ammissibile della fattispecie accertata dalla Corte cantonale (DTF 115 II 485 seg. consid. 2a con rinvii). Davanti al Pretore il convenuto ha poi rimproverato all'attore di aver giocato (verosimilmente nell'aprile 1990) per il Vevey. Egli ha quindi fatto valere in causa un motivo di licenziamento immediato diverso da quello fatto valere inizialmente. Secondo la giurisprudenza relativa all'art. 352 CO nella versione del 30 marzo 1911, che corrisponde a quella dell'art. 337 CO nel suo testo al 25 giugno 1971, era ammissibile invocare nel corso della procedura nuove cause di risoluzione immediata del contratto di lavoro che non erano state indicate nella lettera di licenziamento (DTF 92 II 184), indipendentemente dal fatto che tali nuove cause erano note o meno al datore di lavoro al momento del licenziamento (sentenza citata, pag. 189). Con la revisione parziale delle norme sul contratto di lavoro del 18 marzo 1988 (protezione dai licenziamenti) il capoverso 1 dell'art. 337 CO è stato completato nel senso che la parte che recede immediatamente dal contratto deve, a domanda dell'altra, comunicarne per scritto i motivi. Nel messaggio il Consiglio federale era dell'avviso che l'invocazione a posteriori di nuovi motivi di licenziamento fosse esclusa già dal diritto allora vigente, per cui era inutile precisare il testo legale in tal senso (cfr. FF 1984 II pag. n. 620.13 pag. 552 seg.). Di contro, REHBINDER (in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 17 ad art. 337 CO) sostiene, come prima, la tesi opposta, avvertendo però che la maggior parte degli autori e la giurisprudenza cantonale (cfr. JAR 1991 n. 231 e 276) hanno aderito all'opinione espressa dal Consiglio federale nel messaggio. Nel caso di specie, tale questione non deve comunque essere affrontata e può rimanere indecisa.
2. Negata l'esistenza di una causa giustificante il recesso in tronco dal contratto, resta da esaminare il fondamento delle multe comminate dal convenuto all'attore.
In un rapporto contrattuale di diritto privato le parti sono poste di massima su un piano di parità. Nessuna parte gode di una posizione di autorità o di supremazia o è titolare di una potestà e/o di un potere punitivo. Nel rapporto di lavoro il lavoratore ha un obbligo di diligenza e fedeltà verso il datore di lavoro (art. 321a CO) e questi può stabilire direttive ed emanare istruzioni (art. 321d CO). Tuttavia, se il lavoratore viola i propri obblighi contrattuali, egli è in principio tenuto come per ogni altra violazione contrattuale al risarcimento del danno o, se del caso, il datore di lavoro può recedere unilateralmente dal contratto. Il datore di lavoro non dispone quindi di alcun potere disciplinare. Nel contratto di lavoro o in un eventuale regolamento aziendale è però possibile prevedere sanzioni disciplinari nel caso di violazioni contrattuali; tuttavia, tali sanzioni devono essere in ogni caso proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10a edizione, Berna 1991, pag. 61; REHBINDER in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 44 ad art. 321d CO; STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 23 ad art. 321d CO). Non è infatti ammissibile attribuire al datore di lavoro la facoltà di irrogare sanzioni o ammende a suo piacimento nel caso di violazione di obblighi contrattuali da parte del lavoratore; vi è quindi la necessità di garantire un esercizio imparziale ed equanime della facoltà sanzionatoria del datore di lavoro. Le multe previste nel contratto di lavoro rappresentano per la loro natura, come nel diritto delle associazioni e delle società, pene convenzionali (art. 160 CO; DTF 80 II 133; cfr. per le attività sportive SUTTER, Rechtsfragen des organisierten Sports unter besonderer Berücksichtigung des Einzelarbeitsvertrages, tesi Basilea 1984, pag. 188 segg.). Una pena convenzionale è valida se il suo ammontare è stabilito contrattualmente o è perlomeno determinabile, essendo inammissibile che una parte possa fissarla a suo piacimento. Nel caso concreto, dato che il contratto di lavoro non predetermina quali violazioni danno luogo a sanzione risp. l'ammontare della multa, manca una stipulazione valida della pena convenzionale. La disposizione contrattuale, che accorda al convenuto la facoltà di irrogare multe all'attore, non gli conferisce quindi diritti che vanno oltre la pretesa per risarcimento danni già prevista dalla legge nel caso di violazioni contrattuali. Tuttavia, il convenuto non ha mai fatto valere un danno di questo genere, per cui questo problema non si pone. Da ultimo, il modo di procedere del convenuto viola pure l'art. 323a cpv. 2 CO, secondo cui nel contratto individuale di lavoro la trattenuta non può superare un decimo del salario scaduto il giorno di paga né in totale il salario di una settimana lavorativa. A giusta ragione quindi la Corte cantonale ha ritenuto nulle le multe irrogate. | it | Arbeitsvertrag. Fristlose Auflösung (Art. 337 OR); Disziplinarmassnahmen (Art. 323a Abs. 2, Art. 160 OR). 1. Offengelassen, ob nachträglich neue Entlassungsgründe vorgebracht werden können (E. 1).
2. Im Arbeitsvertrag können Disziplinarmassnahmen vorgesehen werden, die ihrem Wesen nach Konventionalstrafen darstellen. Solche Sanktionen müssen in jedem Fall verhältnismässig, und ihre Art muss, soweit möglich, vorher beschrieben worden sein (E. 2). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- B ha stipulato il 19 maggio 1989 un contratto di lavoro con G, mediante il quale quest'ultimo è stato ingaggiato dal 1o agosto 1989 fino al 1o maggio 1990 come giocatore di pallacanestro. Il contratto prevedeva l'obbligo per il giocatore di dar seguito alle convocazioni di B, di partecipare agli allenamenti, di non esercitare attività suscettibili di compromettere la sua integrità fisica, di comportarsi con correttezza sia nell'ambito dell'attività svolta per la convenuta che nella vita privata e di non rilasciare a terze persone dichiarazioni atte a danneggiare la convenuta dal punto di vista sportivo o nella sua immagine. In caso di violazione degli obblighi contrattuali B si riservava il diritto di comminare multe e, in casi gravi, di sospendere il pagamento dello stipendio. B si impegnava a versare al giocatore un salario annuo di Fr. 33'000.--, un rimborso spese di Fr. 17'000.-- e a mettergli a disposizione un appartamento in comune con altro giocatore. Nel contratto erano poi previsti premi speciali in caso fossero stati raggiunti determinati risultati.
Con lettera del 1o febbraio 1990 B ha inflitto al giocatore una multa di Fr. 1'500.--. Motivo della sanzione era il rifiuto del giocatore di seguire gli allenamenti e il contegno sconveniente che egli aveva assunto nei confronti della società e dei compagni; nello scritto si faceva inoltre riferimento a precedenti richiami. La multa di Fr. 1'500.-- è stata dedotta dallo stipendio dovuto al giocatore per il mese di febbraio. Il 27 marzo 1990 B ha inflitto al giocatore un'ulteriore multa di Fr. 1'500.--, avendo egli rilasciato un'intervista lesiva per l'immagine della società. Anche questo importo è stato dedotto dallo stipendio. Con scritto raccomandato del 13 aprile 1990 B ha licenziato in tronco il giocatore per avere questi vestito durante una partita la maglia del Vevey. Inoltre gli è stata inflitta una nuova multa di Fr. 3'000.--.
Il 26 aprile 1990 G ha contestato i fatti addebitatigli, chiedendo lo stipendio fino alla fine del mese di maggio 1990 e la restituzione degli importi dedotti a titolo di sanzione.
B.- Con sentenza del 31 agosto 1992 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha condannato B al pagamento di Fr. 9'833.40 oltre interessi al 5% dal 1o giugno 1990. Il Giudice di primo grado ha ritenuto giustificata la seconda multa di Fr. 1'500.--. B - e in via adesiva G - sono insorti al Tribunale di appello. Il 4 dicembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'appello principale e accolto parzialmente quello adesivo. B è stato condannato a versare a G l'importo di Fr. 11'333.40 (due mensilità di Fr. 4'166.70 ciascuna e Fr. 3'000.-- in restituzione delle deduzioni per le due multe). La Corte cantonale ha in sostanza rilevato che non sussisteva alcun motivo per un licenziamento immediato e che le due multe non avevano alcun valido fondamento contrattuale.
C.- Insorto tempestivamente al Tribunale federale con un ricorso per riforma, B postula l'annullamento del giudizio cantonale e la reiezione dell'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Nello scritto del 13 aprile 1990 il convenuto ha menzionato quale unico motivo per il licenziamento immediato la circostanza che in una partita l'attore aveva vestito la maglia del Vevey. A questo proposito la Corte cantonale ha accertato che dall'istruttoria non risultava che l'attore avesse effettivamente indossato la maglia del Vevey. Simile accertamento di fatto vincola la giurisdizione per riforma (art. 63 cpv. 2 OG). La tesi ribadita dal convenuto anche in questa sede, secondo cui l'attore avrebbe vestito la maglia del Vevey, è quindi irrilevante ai fini dal giudizio, dal momento che nel ricorso non viene sollevata alcuna critica ammissibile della fattispecie accertata dalla Corte cantonale (DTF 115 II 485 seg. consid. 2a con rinvii). Davanti al Pretore il convenuto ha poi rimproverato all'attore di aver giocato (verosimilmente nell'aprile 1990) per il Vevey. Egli ha quindi fatto valere in causa un motivo di licenziamento immediato diverso da quello fatto valere inizialmente. Secondo la giurisprudenza relativa all'art. 352 CO nella versione del 30 marzo 1911, che corrisponde a quella dell'art. 337 CO nel suo testo al 25 giugno 1971, era ammissibile invocare nel corso della procedura nuove cause di risoluzione immediata del contratto di lavoro che non erano state indicate nella lettera di licenziamento (DTF 92 II 184), indipendentemente dal fatto che tali nuove cause erano note o meno al datore di lavoro al momento del licenziamento (sentenza citata, pag. 189). Con la revisione parziale delle norme sul contratto di lavoro del 18 marzo 1988 (protezione dai licenziamenti) il capoverso 1 dell'art. 337 CO è stato completato nel senso che la parte che recede immediatamente dal contratto deve, a domanda dell'altra, comunicarne per scritto i motivi. Nel messaggio il Consiglio federale era dell'avviso che l'invocazione a posteriori di nuovi motivi di licenziamento fosse esclusa già dal diritto allora vigente, per cui era inutile precisare il testo legale in tal senso (cfr. FF 1984 II pag. n. 620.13 pag. 552 seg.). Di contro, REHBINDER (in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 17 ad art. 337 CO) sostiene, come prima, la tesi opposta, avvertendo però che la maggior parte degli autori e la giurisprudenza cantonale (cfr. JAR 1991 n. 231 e 276) hanno aderito all'opinione espressa dal Consiglio federale nel messaggio. Nel caso di specie, tale questione non deve comunque essere affrontata e può rimanere indecisa.
2. Negata l'esistenza di una causa giustificante il recesso in tronco dal contratto, resta da esaminare il fondamento delle multe comminate dal convenuto all'attore.
In un rapporto contrattuale di diritto privato le parti sono poste di massima su un piano di parità. Nessuna parte gode di una posizione di autorità o di supremazia o è titolare di una potestà e/o di un potere punitivo. Nel rapporto di lavoro il lavoratore ha un obbligo di diligenza e fedeltà verso il datore di lavoro (art. 321a CO) e questi può stabilire direttive ed emanare istruzioni (art. 321d CO). Tuttavia, se il lavoratore viola i propri obblighi contrattuali, egli è in principio tenuto come per ogni altra violazione contrattuale al risarcimento del danno o, se del caso, il datore di lavoro può recedere unilateralmente dal contratto. Il datore di lavoro non dispone quindi di alcun potere disciplinare. Nel contratto di lavoro o in un eventuale regolamento aziendale è però possibile prevedere sanzioni disciplinari nel caso di violazioni contrattuali; tuttavia, tali sanzioni devono essere in ogni caso proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10a edizione, Berna 1991, pag. 61; REHBINDER in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 44 ad art. 321d CO; STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 23 ad art. 321d CO). Non è infatti ammissibile attribuire al datore di lavoro la facoltà di irrogare sanzioni o ammende a suo piacimento nel caso di violazione di obblighi contrattuali da parte del lavoratore; vi è quindi la necessità di garantire un esercizio imparziale ed equanime della facoltà sanzionatoria del datore di lavoro. Le multe previste nel contratto di lavoro rappresentano per la loro natura, come nel diritto delle associazioni e delle società, pene convenzionali (art. 160 CO; DTF 80 II 133; cfr. per le attività sportive SUTTER, Rechtsfragen des organisierten Sports unter besonderer Berücksichtigung des Einzelarbeitsvertrages, tesi Basilea 1984, pag. 188 segg.). Una pena convenzionale è valida se il suo ammontare è stabilito contrattualmente o è perlomeno determinabile, essendo inammissibile che una parte possa fissarla a suo piacimento. Nel caso concreto, dato che il contratto di lavoro non predetermina quali violazioni danno luogo a sanzione risp. l'ammontare della multa, manca una stipulazione valida della pena convenzionale. La disposizione contrattuale, che accorda al convenuto la facoltà di irrogare multe all'attore, non gli conferisce quindi diritti che vanno oltre la pretesa per risarcimento danni già prevista dalla legge nel caso di violazioni contrattuali. Tuttavia, il convenuto non ha mai fatto valere un danno di questo genere, per cui questo problema non si pone. Da ultimo, il modo di procedere del convenuto viola pure l'art. 323a cpv. 2 CO, secondo cui nel contratto individuale di lavoro la trattenuta non può superare un decimo del salario scaduto il giorno di paga né in totale il salario di una settimana lavorativa. A giusta ragione quindi la Corte cantonale ha ritenuto nulle le multe irrogate. | it | Contrat de travail. Résiliation immédiate (art. 337 CO); sanctions disciplinaires (art. 323a al. 2, art. 160 CO). 1. La question de savoir s'il est possible d'invoquer a posteriori de nouveaux motifs de licenciement peut rester indécise (consid. 1).
2. Le contrat de travail peut prévoir des sanctions disciplinaires qui, de par leur nature, constituent des peines conventionnelles. De telles sanctions doivent dans tous les cas être proportionnées et, dans la mesure du possible, leur nature doit être préalablement déterminée (consid. 2). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- B ha stipulato il 19 maggio 1989 un contratto di lavoro con G, mediante il quale quest'ultimo è stato ingaggiato dal 1o agosto 1989 fino al 1o maggio 1990 come giocatore di pallacanestro. Il contratto prevedeva l'obbligo per il giocatore di dar seguito alle convocazioni di B, di partecipare agli allenamenti, di non esercitare attività suscettibili di compromettere la sua integrità fisica, di comportarsi con correttezza sia nell'ambito dell'attività svolta per la convenuta che nella vita privata e di non rilasciare a terze persone dichiarazioni atte a danneggiare la convenuta dal punto di vista sportivo o nella sua immagine. In caso di violazione degli obblighi contrattuali B si riservava il diritto di comminare multe e, in casi gravi, di sospendere il pagamento dello stipendio. B si impegnava a versare al giocatore un salario annuo di Fr. 33'000.--, un rimborso spese di Fr. 17'000.-- e a mettergli a disposizione un appartamento in comune con altro giocatore. Nel contratto erano poi previsti premi speciali in caso fossero stati raggiunti determinati risultati.
Con lettera del 1o febbraio 1990 B ha inflitto al giocatore una multa di Fr. 1'500.--. Motivo della sanzione era il rifiuto del giocatore di seguire gli allenamenti e il contegno sconveniente che egli aveva assunto nei confronti della società e dei compagni; nello scritto si faceva inoltre riferimento a precedenti richiami. La multa di Fr. 1'500.-- è stata dedotta dallo stipendio dovuto al giocatore per il mese di febbraio. Il 27 marzo 1990 B ha inflitto al giocatore un'ulteriore multa di Fr. 1'500.--, avendo egli rilasciato un'intervista lesiva per l'immagine della società. Anche questo importo è stato dedotto dallo stipendio. Con scritto raccomandato del 13 aprile 1990 B ha licenziato in tronco il giocatore per avere questi vestito durante una partita la maglia del Vevey. Inoltre gli è stata inflitta una nuova multa di Fr. 3'000.--.
Il 26 aprile 1990 G ha contestato i fatti addebitatigli, chiedendo lo stipendio fino alla fine del mese di maggio 1990 e la restituzione degli importi dedotti a titolo di sanzione.
B.- Con sentenza del 31 agosto 1992 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha condannato B al pagamento di Fr. 9'833.40 oltre interessi al 5% dal 1o giugno 1990. Il Giudice di primo grado ha ritenuto giustificata la seconda multa di Fr. 1'500.--. B - e in via adesiva G - sono insorti al Tribunale di appello. Il 4 dicembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'appello principale e accolto parzialmente quello adesivo. B è stato condannato a versare a G l'importo di Fr. 11'333.40 (due mensilità di Fr. 4'166.70 ciascuna e Fr. 3'000.-- in restituzione delle deduzioni per le due multe). La Corte cantonale ha in sostanza rilevato che non sussisteva alcun motivo per un licenziamento immediato e che le due multe non avevano alcun valido fondamento contrattuale.
C.- Insorto tempestivamente al Tribunale federale con un ricorso per riforma, B postula l'annullamento del giudizio cantonale e la reiezione dell'azione.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Nello scritto del 13 aprile 1990 il convenuto ha menzionato quale unico motivo per il licenziamento immediato la circostanza che in una partita l'attore aveva vestito la maglia del Vevey. A questo proposito la Corte cantonale ha accertato che dall'istruttoria non risultava che l'attore avesse effettivamente indossato la maglia del Vevey. Simile accertamento di fatto vincola la giurisdizione per riforma (art. 63 cpv. 2 OG). La tesi ribadita dal convenuto anche in questa sede, secondo cui l'attore avrebbe vestito la maglia del Vevey, è quindi irrilevante ai fini dal giudizio, dal momento che nel ricorso non viene sollevata alcuna critica ammissibile della fattispecie accertata dalla Corte cantonale (DTF 115 II 485 seg. consid. 2a con rinvii). Davanti al Pretore il convenuto ha poi rimproverato all'attore di aver giocato (verosimilmente nell'aprile 1990) per il Vevey. Egli ha quindi fatto valere in causa un motivo di licenziamento immediato diverso da quello fatto valere inizialmente. Secondo la giurisprudenza relativa all'art. 352 CO nella versione del 30 marzo 1911, che corrisponde a quella dell'art. 337 CO nel suo testo al 25 giugno 1971, era ammissibile invocare nel corso della procedura nuove cause di risoluzione immediata del contratto di lavoro che non erano state indicate nella lettera di licenziamento (DTF 92 II 184), indipendentemente dal fatto che tali nuove cause erano note o meno al datore di lavoro al momento del licenziamento (sentenza citata, pag. 189). Con la revisione parziale delle norme sul contratto di lavoro del 18 marzo 1988 (protezione dai licenziamenti) il capoverso 1 dell'art. 337 CO è stato completato nel senso che la parte che recede immediatamente dal contratto deve, a domanda dell'altra, comunicarne per scritto i motivi. Nel messaggio il Consiglio federale era dell'avviso che l'invocazione a posteriori di nuovi motivi di licenziamento fosse esclusa già dal diritto allora vigente, per cui era inutile precisare il testo legale in tal senso (cfr. FF 1984 II pag. n. 620.13 pag. 552 seg.). Di contro, REHBINDER (in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 17 ad art. 337 CO) sostiene, come prima, la tesi opposta, avvertendo però che la maggior parte degli autori e la giurisprudenza cantonale (cfr. JAR 1991 n. 231 e 276) hanno aderito all'opinione espressa dal Consiglio federale nel messaggio. Nel caso di specie, tale questione non deve comunque essere affrontata e può rimanere indecisa.
2. Negata l'esistenza di una causa giustificante il recesso in tronco dal contratto, resta da esaminare il fondamento delle multe comminate dal convenuto all'attore.
In un rapporto contrattuale di diritto privato le parti sono poste di massima su un piano di parità. Nessuna parte gode di una posizione di autorità o di supremazia o è titolare di una potestà e/o di un potere punitivo. Nel rapporto di lavoro il lavoratore ha un obbligo di diligenza e fedeltà verso il datore di lavoro (art. 321a CO) e questi può stabilire direttive ed emanare istruzioni (art. 321d CO). Tuttavia, se il lavoratore viola i propri obblighi contrattuali, egli è in principio tenuto come per ogni altra violazione contrattuale al risarcimento del danno o, se del caso, il datore di lavoro può recedere unilateralmente dal contratto. Il datore di lavoro non dispone quindi di alcun potere disciplinare. Nel contratto di lavoro o in un eventuale regolamento aziendale è però possibile prevedere sanzioni disciplinari nel caso di violazioni contrattuali; tuttavia, tali sanzioni devono essere in ogni caso proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 10a edizione, Berna 1991, pag. 61; REHBINDER in: Berner Kommentar, 2a edizione, n. 44 ad art. 321d CO; STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, n. 23 ad art. 321d CO). Non è infatti ammissibile attribuire al datore di lavoro la facoltà di irrogare sanzioni o ammende a suo piacimento nel caso di violazione di obblighi contrattuali da parte del lavoratore; vi è quindi la necessità di garantire un esercizio imparziale ed equanime della facoltà sanzionatoria del datore di lavoro. Le multe previste nel contratto di lavoro rappresentano per la loro natura, come nel diritto delle associazioni e delle società, pene convenzionali (art. 160 CO; DTF 80 II 133; cfr. per le attività sportive SUTTER, Rechtsfragen des organisierten Sports unter besonderer Berücksichtigung des Einzelarbeitsvertrages, tesi Basilea 1984, pag. 188 segg.). Una pena convenzionale è valida se il suo ammontare è stabilito contrattualmente o è perlomeno determinabile, essendo inammissibile che una parte possa fissarla a suo piacimento. Nel caso concreto, dato che il contratto di lavoro non predetermina quali violazioni danno luogo a sanzione risp. l'ammontare della multa, manca una stipulazione valida della pena convenzionale. La disposizione contrattuale, che accorda al convenuto la facoltà di irrogare multe all'attore, non gli conferisce quindi diritti che vanno oltre la pretesa per risarcimento danni già prevista dalla legge nel caso di violazioni contrattuali. Tuttavia, il convenuto non ha mai fatto valere un danno di questo genere, per cui questo problema non si pone. Da ultimo, il modo di procedere del convenuto viola pure l'art. 323a cpv. 2 CO, secondo cui nel contratto individuale di lavoro la trattenuta non può superare un decimo del salario scaduto il giorno di paga né in totale il salario di una settimana lavorativa. A giusta ragione quindi la Corte cantonale ha ritenuto nulle le multe irrogate. | it | Contratto di lavoro. Risoluzione immediata (art. 337 CO); sanzioni disciplinari (art. 323a cpv. 2, art. 160 CO). 1. Lasciata aperta la questione di sapere se sia possibile invocare a posteriori nuovi motivi di licenziamento (consid. 1).
2. Nel contratto di lavoro possono essere previste sanzioni disciplinari che, per la loro natura, costituiscono pene convenzionali. Tali sanzioni devono in ogni caso essere proporzionate e nella misura del possibile deve esserne predeterminata e circoscritta la natura (consid. 2). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,334 | 119 II 167 | 119 II 167
Sachverhalt ab Seite 168
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich trat mit Verfügung vom 3. Juli 1992 auf das am 25. März 1992 von Klara R. gegen ihren Ehemann Viktor R. eingereichte Eheschutzbegehren wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Er setzte Klara R. Frist an, um einen Antrag auf Überweisung der Sache an das von dieser als zuständig erachtete schweizerische Gericht zu stellen. Weiter hob er mit Eintritt der Rechtskraft der genannten Verfügung die mit einer früheren Verfügung vorsorglich angeordneten Vermögenssperren auf, soweit sie noch bestanden.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 29. September 1992 einen von Klara R. gegen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab und setzte erneut Frist zur Stellung eines Überweisungsantrages an.
Klara R. gelangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Obergericht zur materiellen Behandlung.
Viktor R. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Da der Beklagte unbestrittenermassen seinen Wohnsitz in Frankreich hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor, so dass sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte nach dem IPRG richtet.
b) Gemäss Art. 46 IPRG sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, jene am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten zuständig. Wo eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimmt sich nach Art. 20 IPRG, wobei Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG den Wohnsitz gleich umschreibt wie Art. 23 Abs. 1 ZGB. Das Obergericht hat deshalb Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG nach den zu Art. 23 Abs. 1 ZGB entwickelten Grundsätzen ausgelegt.
Die Klägerin sieht darin eine Bundesrechtsverletzung. Nach ihrer Ansicht stellt das IPRG an die Wohnsitzverlegung weniger strenge Anforderungen als das ZGB. Entsprechend habe im Vorentwurf zum IPRG die Umschreibung des Wohnsitzes auch von jener des ZGB abgewichen.
Die Klägerin verkennt damit, dass die im Vorentwurf vorgesehene - und nicht weniger strenge (vgl. A. BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 94) - Umschreibung des Wohnsitzes nicht Gesetz geworden ist. Im Entwurf hat der Bundesrat bewusst die nun Gesetz gewordene Definition des Wohnsitzes gewählt, um Übereinstimmung mit Art. 23 Abs. 1 ZGB zu erzielen (vgl. BBl 1983 I 317). Die Abweichungen zum Zivilgesetzbuch ergeben sich nur dadurch, dass die übrigen Wohnsitzbestimmungen, namentlich jene über den abgeleiteten (Art. 25 ZGB) und den fortgesetzten Wohnsitz (Art. 24 ZGB), nicht anwendbar sind (BGE 119 II 65 E. aa). Damit wird die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Daraus ergibt sich aber nicht auch eine leichtere Bejahung der Wohnsitzverlegung, die ja nicht nur die Aufgabe des bisherigen, sondern auch die Begründung eines neuen Wohnsitzes erfordert. Zu beachten ist schliesslich, dass Art. 20 Abs. 2 IPRG gegenüber Art. 24 Abs. 2 ZGB nur präzisiert, dass der "gewöhnliche" Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes tritt.
Wie Art. 23 ZGB setzt auch Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG ein objektives Element, nämlich die physische Anwesenheit, und ein subjektives Element, die Absicht dauernden Verbleibens, voraus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, St. Gallen 1990, Rz. 194). Die Absicht des dauernden Verbleibens muss dabei durch objektive Umstände erkennbar sein (BGE 97 II 3).
Dass ein Umzug über die Grenzen mit mehr administrativem Aufwand verbunden ist als innerhalb der Schweiz und deshalb auch mehr Zeit in Anspruch nimmt, kann - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, an die Begründung eines neuen Wohnsitzes im internationalen Verhältnis weniger hohe Anforderungen zu stellen als im internen Recht. Dass sich aus solchen praktischen Gründen eine Wohnsitzverlegung verzögern kann, ist vielmehr hinzunehmen. Eine gewisse Erleichterung besteht nur insoweit, als der frühere Wohnsitz nicht perpetuiert wird, sondern dass an die Stelle des einmal aufgegebenen Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt (Art. 20 Abs. 2 IPRG).
c und d) (Ablehnen eines Wohnsitzes und eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund der konkreten Umstände.)
3. Die Klägerin macht sodann geltend, die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte sei auch durch Einlassung zustande gekommen.
a) Gemäss Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts. Indessen darf aufgrund des klaren Gesetzestextes das Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn keine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (oder ihre Niederlassung, was im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung ist) im entsprechenden Kanton hat und wenn nicht schweizerisches Recht anwendbar ist (Art. 5 Abs. 3 IPRG), wobei beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
aa) Es hat sich gezeigt (vorn E. 2), dass die Klägerin weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Zürich gehabt hat. Dass dies auch für den Beklagten zutrifft, ist unbestritten. Die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a IPRG vorgesehene Voraussetzung für eine Pflicht zur Anhandnahme in Zürich ist somit nicht erfüllt.
bb) Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist zwischen den Unterhaltsfragen und den übrigen ehelichen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Während für erstere das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 gilt (Art. 49 IPRG), richtet sich das anwendbare Recht bei letzteren nach Art. 48 IPRG.
Art. 4 des Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [SR 0.211.213.01] erklärt das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als anwendbar. Wie sich gezeigt hat, gelangt damit das französische und nicht das schweizerische Recht zur Anwendung. Dass die Klägerin nach französischem Recht keinen Unterhalt erhalten könnte und deshalb nach Art. 5 des gleichen Abkommens das schweizerische Heimatrecht anwendbar wäre, ist weder behauptet noch bewiesen. Auf die Unterhaltsfragen gelangt somit nicht schweizerisches Recht zur Anwendung.
Art. 48 Abs. 1 IPRG verweist für die übrigen ehelichen Rechte und Pflichten auf das gemeinsame Wohnsitzrecht der Parteien. Wie sich gezeigt hat, haben beide im massgebenden Zeitpunkt Wohnsitz - allenfalls subsidiär gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 20 Abs. 2 IPRG) - in Frankreich gehabt. Auch nach dieser Bestimmung ist somit nicht schweizerisches Recht anwendbar.
Schliesslich sieht Art. 48 Abs. 3 IPRG die Anwendung des schweizerischen Rechts vor, sofern eine Heimatzuständigkeit nach Art. 47 IPRG gegeben ist. Dass es in Frankreich unmöglich wäre, eine Eheschutzklage zu erheben, behauptet die Klägerin nicht. Sie macht jedoch geltend, dies sei ihr nicht zuzumuten, weil der Kläger wesentliche Einkommensteile dem französischen Fiskus verschwiegen habe. Daraus vermag sich indessen keine Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 47 IPRG zu ergeben. Wohl kann ein Eheschutzverfahren, in dem es auch um Unterhaltsfragen geht, das Offenlegen der Einkommensverhältnisse nötig machen. Sollten dadurch gegebenenfalls den Behörden Fiskaldelikte bekannt werden, die sich die Parteien zu Schulden kommen liessen, so haben die Ehegatten damit nur die Konsequenzen ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens zu tragen. Dass diese ein mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht mehr vereinbares Mass erreichen würden, ist in keiner Weise dargetan. Von einer Unzumutbarkeit, in Frankreich zu klagen, kann somit nicht gesprochen werden.
cc) Die Klägerin will schliesslich schweizerisches Recht angewendet haben, weil eine entsprechende Rechtswahl vorliege. Sie übersieht dabei, dass weder das gemäss Art. 49 IPRG auf den Unterhalt anwendbare Übereinkommen noch Art. 48 IPRG für den übrigen Bereich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsehen. Eine solche ist aber grundsätzlich nur möglich, wenn das Gesetz sie vorsieht (vgl. SCHWANDER, Rz. 234).
Eine Rechtswahl könnte sich somit höchstens auf das Güterrecht beziehen. Die Klägerin macht denn auch - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend, die Parteien hätten einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht abgeschlossen, als sie noch in der Schweiz wohnten, was zu einer Weiterführung des schweizerischen Rechts auch nach dem Wohnsitzwechsel nach Frankreich geführt habe (Art. 55 Abs. 2 IPRG).
Es ist indessen unbestritten, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ein Eheschutzgesuch der Klägerin bildet. Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass innerhalb des Eheschutzverfahrens eine Gütertrennung angeordnet werden kann, wenn es um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des bisherigen Güterstandes sind gegenüber Art. 185 ZGB sogar erleichtert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 38 zu Art. 176 ZGB). Das Begehren um Auflösung des Güterstandes bleibt aber immer nur ein Nebenpunkt der Eheschutzmassnahmen. Es vermag insbesondere nicht einen Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zu begründen, wenn dieser ohne das Begehren auf Gütertrennung nicht gegeben wäre. Von daher ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung, ob die Parteien dem schweizerischen Güterrecht unterstehen oder nicht.
b) Kann das Gericht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 IPRG seine Zuständigkeit ablehnen, so stellt sich auch die Frage nicht, ob im Bereich des Eheschutzes überhaupt eine Zuständigkeit durch Einlassung begründet werden kann.
4. Schliesslich versucht die Klägerin die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte auf das "Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen [0.275.11]) zu stützen.
a) Soweit sie mit diesem Abkommen eine Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte mit einem Wohnsitz in Zürich begründen will, ist ihre Argumentation bereits widerlegt worden. Das Lugano-Übereinkommen kennt keinen gegenüber dem IPRG erweiterten Wohnsitzbegriff.
b) Die Klägerin sieht die zürcherischen Gerichte aber auch aufgrund von Art. 18 Lugano-Übereinkommen für zuständig an, der die Einlassung regelt. Wie indessen bereits das Obergericht festgestellt hat, ist das Abkommen auf den vorliegenden Rechtsstreit gar nicht anwendbar. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 Lugano-Übereinkommen nimmt von seinem Anwendungsbereich ausdrücklich "den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung natürlicher Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" aus. Dabei ist in der Lehre anerkannt, dass diese Ausnahme insofern weit zu verstehen ist, als sie das ganze Ehe- und Kindesrecht - allerdings ohne das Unterhaltsrecht - erfasst (MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 46; VOLKEN, Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 48 f., Rz. 41).
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Klägerin in ihrem Eheschutzbegehren nebst Unterhaltszahlungen für sich persönlich und den gemeinsamen Sohn u.a. die Berechtigung zum Getrenntleben, die Obhutszuteilung, die Zuteilung von Wohnung und Büroräumlichkeiten, die Herausgabe von Gegenständen, die Zurverfügungstellung einer Büroinfrastruktur und die nötigen finanziellen Mittel zur Anschaffung eines Dressurpferdes verlangt. Zudem geht es um die Sperrung von Konten und Grundbüchern und - wie die Klägerin selber betont - um die Anordnung der Gütertrennung. Der Streit dreht sich somit um ein umfassendes Eheschutzbegehren, d.h. um die Regelung des Getrenntlebens mit allen Aspekten, die sich dabei stellen. Der Unterhaltsanspruch steht damit in keiner Weise im Vordergrund und das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Abkommens für die Begründung einer Zuständigkeit in Zürich zu Recht abgelehnt. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen erhoben werden, kann nicht dazu führen, dass die zürcherischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden. | de | Eheschutzverfahren. Zuständigkeit schweizerischer Gerichte (Art. 46 IPRG; Art. 6 IPRG; Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 und Art. 18 Lugano-Übereinkommen); Begriff des Wohnsitzes nach Art. 20 IPRG. 1. Der Wohnsitzbegriff in Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG deckt sich mit jenem nach Art. 23 Abs. 1 ZGB. Abweichungen ergeben sich nur dadurch, dass im internationalen Verhältnis keine den Art. 24 Abs. 1 und Art. 25 ZGB entsprechenden Normen bestehen (E. 2).
2. Unter welchen Voraussetzungen kann ein schweizerisches Gericht nach Art. 6 IPRG seine Zuständigkeit ablehnen, wenn sich die beklagte Partei auf das Begehren einlässt (E. 3)?
3. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen geltend gemacht werden, kann nicht dazu führen, dass die schweizerischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden (E. 4). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 168
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich trat mit Verfügung vom 3. Juli 1992 auf das am 25. März 1992 von Klara R. gegen ihren Ehemann Viktor R. eingereichte Eheschutzbegehren wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Er setzte Klara R. Frist an, um einen Antrag auf Überweisung der Sache an das von dieser als zuständig erachtete schweizerische Gericht zu stellen. Weiter hob er mit Eintritt der Rechtskraft der genannten Verfügung die mit einer früheren Verfügung vorsorglich angeordneten Vermögenssperren auf, soweit sie noch bestanden.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 29. September 1992 einen von Klara R. gegen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab und setzte erneut Frist zur Stellung eines Überweisungsantrages an.
Klara R. gelangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Obergericht zur materiellen Behandlung.
Viktor R. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Da der Beklagte unbestrittenermassen seinen Wohnsitz in Frankreich hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor, so dass sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte nach dem IPRG richtet.
b) Gemäss Art. 46 IPRG sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, jene am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten zuständig. Wo eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimmt sich nach Art. 20 IPRG, wobei Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG den Wohnsitz gleich umschreibt wie Art. 23 Abs. 1 ZGB. Das Obergericht hat deshalb Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG nach den zu Art. 23 Abs. 1 ZGB entwickelten Grundsätzen ausgelegt.
Die Klägerin sieht darin eine Bundesrechtsverletzung. Nach ihrer Ansicht stellt das IPRG an die Wohnsitzverlegung weniger strenge Anforderungen als das ZGB. Entsprechend habe im Vorentwurf zum IPRG die Umschreibung des Wohnsitzes auch von jener des ZGB abgewichen.
Die Klägerin verkennt damit, dass die im Vorentwurf vorgesehene - und nicht weniger strenge (vgl. A. BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 94) - Umschreibung des Wohnsitzes nicht Gesetz geworden ist. Im Entwurf hat der Bundesrat bewusst die nun Gesetz gewordene Definition des Wohnsitzes gewählt, um Übereinstimmung mit Art. 23 Abs. 1 ZGB zu erzielen (vgl. BBl 1983 I 317). Die Abweichungen zum Zivilgesetzbuch ergeben sich nur dadurch, dass die übrigen Wohnsitzbestimmungen, namentlich jene über den abgeleiteten (Art. 25 ZGB) und den fortgesetzten Wohnsitz (Art. 24 ZGB), nicht anwendbar sind (BGE 119 II 65 E. aa). Damit wird die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Daraus ergibt sich aber nicht auch eine leichtere Bejahung der Wohnsitzverlegung, die ja nicht nur die Aufgabe des bisherigen, sondern auch die Begründung eines neuen Wohnsitzes erfordert. Zu beachten ist schliesslich, dass Art. 20 Abs. 2 IPRG gegenüber Art. 24 Abs. 2 ZGB nur präzisiert, dass der "gewöhnliche" Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes tritt.
Wie Art. 23 ZGB setzt auch Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG ein objektives Element, nämlich die physische Anwesenheit, und ein subjektives Element, die Absicht dauernden Verbleibens, voraus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, St. Gallen 1990, Rz. 194). Die Absicht des dauernden Verbleibens muss dabei durch objektive Umstände erkennbar sein (BGE 97 II 3).
Dass ein Umzug über die Grenzen mit mehr administrativem Aufwand verbunden ist als innerhalb der Schweiz und deshalb auch mehr Zeit in Anspruch nimmt, kann - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, an die Begründung eines neuen Wohnsitzes im internationalen Verhältnis weniger hohe Anforderungen zu stellen als im internen Recht. Dass sich aus solchen praktischen Gründen eine Wohnsitzverlegung verzögern kann, ist vielmehr hinzunehmen. Eine gewisse Erleichterung besteht nur insoweit, als der frühere Wohnsitz nicht perpetuiert wird, sondern dass an die Stelle des einmal aufgegebenen Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt (Art. 20 Abs. 2 IPRG).
c und d) (Ablehnen eines Wohnsitzes und eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund der konkreten Umstände.)
3. Die Klägerin macht sodann geltend, die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte sei auch durch Einlassung zustande gekommen.
a) Gemäss Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts. Indessen darf aufgrund des klaren Gesetzestextes das Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn keine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (oder ihre Niederlassung, was im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung ist) im entsprechenden Kanton hat und wenn nicht schweizerisches Recht anwendbar ist (Art. 5 Abs. 3 IPRG), wobei beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
aa) Es hat sich gezeigt (vorn E. 2), dass die Klägerin weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Zürich gehabt hat. Dass dies auch für den Beklagten zutrifft, ist unbestritten. Die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a IPRG vorgesehene Voraussetzung für eine Pflicht zur Anhandnahme in Zürich ist somit nicht erfüllt.
bb) Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist zwischen den Unterhaltsfragen und den übrigen ehelichen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Während für erstere das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 gilt (Art. 49 IPRG), richtet sich das anwendbare Recht bei letzteren nach Art. 48 IPRG.
Art. 4 des Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [SR 0.211.213.01] erklärt das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als anwendbar. Wie sich gezeigt hat, gelangt damit das französische und nicht das schweizerische Recht zur Anwendung. Dass die Klägerin nach französischem Recht keinen Unterhalt erhalten könnte und deshalb nach Art. 5 des gleichen Abkommens das schweizerische Heimatrecht anwendbar wäre, ist weder behauptet noch bewiesen. Auf die Unterhaltsfragen gelangt somit nicht schweizerisches Recht zur Anwendung.
Art. 48 Abs. 1 IPRG verweist für die übrigen ehelichen Rechte und Pflichten auf das gemeinsame Wohnsitzrecht der Parteien. Wie sich gezeigt hat, haben beide im massgebenden Zeitpunkt Wohnsitz - allenfalls subsidiär gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 20 Abs. 2 IPRG) - in Frankreich gehabt. Auch nach dieser Bestimmung ist somit nicht schweizerisches Recht anwendbar.
Schliesslich sieht Art. 48 Abs. 3 IPRG die Anwendung des schweizerischen Rechts vor, sofern eine Heimatzuständigkeit nach Art. 47 IPRG gegeben ist. Dass es in Frankreich unmöglich wäre, eine Eheschutzklage zu erheben, behauptet die Klägerin nicht. Sie macht jedoch geltend, dies sei ihr nicht zuzumuten, weil der Kläger wesentliche Einkommensteile dem französischen Fiskus verschwiegen habe. Daraus vermag sich indessen keine Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 47 IPRG zu ergeben. Wohl kann ein Eheschutzverfahren, in dem es auch um Unterhaltsfragen geht, das Offenlegen der Einkommensverhältnisse nötig machen. Sollten dadurch gegebenenfalls den Behörden Fiskaldelikte bekannt werden, die sich die Parteien zu Schulden kommen liessen, so haben die Ehegatten damit nur die Konsequenzen ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens zu tragen. Dass diese ein mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht mehr vereinbares Mass erreichen würden, ist in keiner Weise dargetan. Von einer Unzumutbarkeit, in Frankreich zu klagen, kann somit nicht gesprochen werden.
cc) Die Klägerin will schliesslich schweizerisches Recht angewendet haben, weil eine entsprechende Rechtswahl vorliege. Sie übersieht dabei, dass weder das gemäss Art. 49 IPRG auf den Unterhalt anwendbare Übereinkommen noch Art. 48 IPRG für den übrigen Bereich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsehen. Eine solche ist aber grundsätzlich nur möglich, wenn das Gesetz sie vorsieht (vgl. SCHWANDER, Rz. 234).
Eine Rechtswahl könnte sich somit höchstens auf das Güterrecht beziehen. Die Klägerin macht denn auch - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend, die Parteien hätten einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht abgeschlossen, als sie noch in der Schweiz wohnten, was zu einer Weiterführung des schweizerischen Rechts auch nach dem Wohnsitzwechsel nach Frankreich geführt habe (Art. 55 Abs. 2 IPRG).
Es ist indessen unbestritten, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ein Eheschutzgesuch der Klägerin bildet. Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass innerhalb des Eheschutzverfahrens eine Gütertrennung angeordnet werden kann, wenn es um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des bisherigen Güterstandes sind gegenüber Art. 185 ZGB sogar erleichtert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 38 zu Art. 176 ZGB). Das Begehren um Auflösung des Güterstandes bleibt aber immer nur ein Nebenpunkt der Eheschutzmassnahmen. Es vermag insbesondere nicht einen Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zu begründen, wenn dieser ohne das Begehren auf Gütertrennung nicht gegeben wäre. Von daher ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung, ob die Parteien dem schweizerischen Güterrecht unterstehen oder nicht.
b) Kann das Gericht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 IPRG seine Zuständigkeit ablehnen, so stellt sich auch die Frage nicht, ob im Bereich des Eheschutzes überhaupt eine Zuständigkeit durch Einlassung begründet werden kann.
4. Schliesslich versucht die Klägerin die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte auf das "Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen [0.275.11]) zu stützen.
a) Soweit sie mit diesem Abkommen eine Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte mit einem Wohnsitz in Zürich begründen will, ist ihre Argumentation bereits widerlegt worden. Das Lugano-Übereinkommen kennt keinen gegenüber dem IPRG erweiterten Wohnsitzbegriff.
b) Die Klägerin sieht die zürcherischen Gerichte aber auch aufgrund von Art. 18 Lugano-Übereinkommen für zuständig an, der die Einlassung regelt. Wie indessen bereits das Obergericht festgestellt hat, ist das Abkommen auf den vorliegenden Rechtsstreit gar nicht anwendbar. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 Lugano-Übereinkommen nimmt von seinem Anwendungsbereich ausdrücklich "den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung natürlicher Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" aus. Dabei ist in der Lehre anerkannt, dass diese Ausnahme insofern weit zu verstehen ist, als sie das ganze Ehe- und Kindesrecht - allerdings ohne das Unterhaltsrecht - erfasst (MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 46; VOLKEN, Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 48 f., Rz. 41).
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Klägerin in ihrem Eheschutzbegehren nebst Unterhaltszahlungen für sich persönlich und den gemeinsamen Sohn u.a. die Berechtigung zum Getrenntleben, die Obhutszuteilung, die Zuteilung von Wohnung und Büroräumlichkeiten, die Herausgabe von Gegenständen, die Zurverfügungstellung einer Büroinfrastruktur und die nötigen finanziellen Mittel zur Anschaffung eines Dressurpferdes verlangt. Zudem geht es um die Sperrung von Konten und Grundbüchern und - wie die Klägerin selber betont - um die Anordnung der Gütertrennung. Der Streit dreht sich somit um ein umfassendes Eheschutzbegehren, d.h. um die Regelung des Getrenntlebens mit allen Aspekten, die sich dabei stellen. Der Unterhaltsanspruch steht damit in keiner Weise im Vordergrund und das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Abkommens für die Begründung einer Zuständigkeit in Zürich zu Recht abgelehnt. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen erhoben werden, kann nicht dazu führen, dass die zürcherischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden. | de | Procédure de protection de l'union conjugale. Compétence des tribunaux suisses (art. 46 LDIP; art. 6 LDIP; art. 1 al. 2 ch. 1 et art. 18 de la Convention de Lugano); notion de domicile selon l'art. 20 LDIP. 1. La notion de domicile à l'art. 20 al. 1 let. a LDIP se recouvre avec celle de l'art. 23 al. 1 CC. Des dérogations résultent seulement de ce qu'il n'existe pas dans les relations internationales de normes correspondant aux art. 24 al. 1 et 25 CC (consid. 2).
2. A quelles conditions un tribunal suisse peut-il, en vertu de la LDIP, décliner sa compétence (cf. art. 6 LDIP) sur une demande de mesures protectrices de l'union conjugale lorsque la partie intimée procède sans faire de réserve (consid. 3)?
3. Le fait que dans une requête de mesures de protection étendues l'on fasse également valoir des prétentions en entretien ne peut conduire à admettre la compétence des tribunaux suisses selon l'art. 18 de la Convention de Lugano (consid. 4). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 168
Der Einzelrichter in Ehesachen des Bezirkes Zürich trat mit Verfügung vom 3. Juli 1992 auf das am 25. März 1992 von Klara R. gegen ihren Ehemann Viktor R. eingereichte Eheschutzbegehren wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Er setzte Klara R. Frist an, um einen Antrag auf Überweisung der Sache an das von dieser als zuständig erachtete schweizerische Gericht zu stellen. Weiter hob er mit Eintritt der Rechtskraft der genannten Verfügung die mit einer früheren Verfügung vorsorglich angeordneten Vermögenssperren auf, soweit sie noch bestanden.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 29. September 1992 einen von Klara R. gegen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab und setzte erneut Frist zur Stellung eines Überweisungsantrages an.
Klara R. gelangt mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das kantonale Obergericht zur materiellen Behandlung.
Viktor R. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Da der Beklagte unbestrittenermassen seinen Wohnsitz in Frankreich hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor, so dass sich die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte nach dem IPRG richtet.
b) Gemäss Art. 46 IPRG sind für Klagen oder Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, jene am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten zuständig. Wo eine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, bestimmt sich nach Art. 20 IPRG, wobei Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG den Wohnsitz gleich umschreibt wie Art. 23 Abs. 1 ZGB. Das Obergericht hat deshalb Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG nach den zu Art. 23 Abs. 1 ZGB entwickelten Grundsätzen ausgelegt.
Die Klägerin sieht darin eine Bundesrechtsverletzung. Nach ihrer Ansicht stellt das IPRG an die Wohnsitzverlegung weniger strenge Anforderungen als das ZGB. Entsprechend habe im Vorentwurf zum IPRG die Umschreibung des Wohnsitzes auch von jener des ZGB abgewichen.
Die Klägerin verkennt damit, dass die im Vorentwurf vorgesehene - und nicht weniger strenge (vgl. A. BUCHER, Droit international privé suisse, Bd. II, Personnes, Famille, Successions, Basel 1992, Rz. 94) - Umschreibung des Wohnsitzes nicht Gesetz geworden ist. Im Entwurf hat der Bundesrat bewusst die nun Gesetz gewordene Definition des Wohnsitzes gewählt, um Übereinstimmung mit Art. 23 Abs. 1 ZGB zu erzielen (vgl. BBl 1983 I 317). Die Abweichungen zum Zivilgesetzbuch ergeben sich nur dadurch, dass die übrigen Wohnsitzbestimmungen, namentlich jene über den abgeleiteten (Art. 25 ZGB) und den fortgesetzten Wohnsitz (Art. 24 ZGB), nicht anwendbar sind (BGE 119 II 65 E. aa). Damit wird die Aufgabe eines einmal begründeten Wohnsitzes im internationalen Verhältnis wesentlich einfacher als im innerstaatlichen. Daraus ergibt sich aber nicht auch eine leichtere Bejahung der Wohnsitzverlegung, die ja nicht nur die Aufgabe des bisherigen, sondern auch die Begründung eines neuen Wohnsitzes erfordert. Zu beachten ist schliesslich, dass Art. 20 Abs. 2 IPRG gegenüber Art. 24 Abs. 2 ZGB nur präzisiert, dass der "gewöhnliche" Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes tritt.
Wie Art. 23 ZGB setzt auch Art. 20 Abs. 1 Bst. a IPRG ein objektives Element, nämlich die physische Anwesenheit, und ein subjektives Element, die Absicht dauernden Verbleibens, voraus (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil, St. Gallen 1990, Rz. 194). Die Absicht des dauernden Verbleibens muss dabei durch objektive Umstände erkennbar sein (BGE 97 II 3).
Dass ein Umzug über die Grenzen mit mehr administrativem Aufwand verbunden ist als innerhalb der Schweiz und deshalb auch mehr Zeit in Anspruch nimmt, kann - entgegen der Meinung der Klägerin - nicht dazu führen, an die Begründung eines neuen Wohnsitzes im internationalen Verhältnis weniger hohe Anforderungen zu stellen als im internen Recht. Dass sich aus solchen praktischen Gründen eine Wohnsitzverlegung verzögern kann, ist vielmehr hinzunehmen. Eine gewisse Erleichterung besteht nur insoweit, als der frühere Wohnsitz nicht perpetuiert wird, sondern dass an die Stelle des einmal aufgegebenen Wohnsitzes der gewöhnliche Aufenthalt tritt (Art. 20 Abs. 2 IPRG).
c und d) (Ablehnen eines Wohnsitzes und eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz aufgrund der konkreten Umstände.)
3. Die Klägerin macht sodann geltend, die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte sei auch durch Einlassung zustande gekommen.
a) Gemäss Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts. Indessen darf aufgrund des klaren Gesetzestextes das Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn keine Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt (oder ihre Niederlassung, was im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung ist) im entsprechenden Kanton hat und wenn nicht schweizerisches Recht anwendbar ist (Art. 5 Abs. 3 IPRG), wobei beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
aa) Es hat sich gezeigt (vorn E. 2), dass die Klägerin weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt in Zürich gehabt hat. Dass dies auch für den Beklagten zutrifft, ist unbestritten. Die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a IPRG vorgesehene Voraussetzung für eine Pflicht zur Anhandnahme in Zürich ist somit nicht erfüllt.
bb) Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist zwischen den Unterhaltsfragen und den übrigen ehelichen Rechten und Pflichten zu unterscheiden. Während für erstere das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 gilt (Art. 49 IPRG), richtet sich das anwendbare Recht bei letzteren nach Art. 48 IPRG.
Art. 4 des Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht [SR 0.211.213.01] erklärt das innerstaatliche Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als anwendbar. Wie sich gezeigt hat, gelangt damit das französische und nicht das schweizerische Recht zur Anwendung. Dass die Klägerin nach französischem Recht keinen Unterhalt erhalten könnte und deshalb nach Art. 5 des gleichen Abkommens das schweizerische Heimatrecht anwendbar wäre, ist weder behauptet noch bewiesen. Auf die Unterhaltsfragen gelangt somit nicht schweizerisches Recht zur Anwendung.
Art. 48 Abs. 1 IPRG verweist für die übrigen ehelichen Rechte und Pflichten auf das gemeinsame Wohnsitzrecht der Parteien. Wie sich gezeigt hat, haben beide im massgebenden Zeitpunkt Wohnsitz - allenfalls subsidiär gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 20 Abs. 2 IPRG) - in Frankreich gehabt. Auch nach dieser Bestimmung ist somit nicht schweizerisches Recht anwendbar.
Schliesslich sieht Art. 48 Abs. 3 IPRG die Anwendung des schweizerischen Rechts vor, sofern eine Heimatzuständigkeit nach Art. 47 IPRG gegeben ist. Dass es in Frankreich unmöglich wäre, eine Eheschutzklage zu erheben, behauptet die Klägerin nicht. Sie macht jedoch geltend, dies sei ihr nicht zuzumuten, weil der Kläger wesentliche Einkommensteile dem französischen Fiskus verschwiegen habe. Daraus vermag sich indessen keine Unzumutbarkeit im Sinne von Art. 47 IPRG zu ergeben. Wohl kann ein Eheschutzverfahren, in dem es auch um Unterhaltsfragen geht, das Offenlegen der Einkommensverhältnisse nötig machen. Sollten dadurch gegebenenfalls den Behörden Fiskaldelikte bekannt werden, die sich die Parteien zu Schulden kommen liessen, so haben die Ehegatten damit nur die Konsequenzen ihres eigenen rechtswidrigen Verhaltens zu tragen. Dass diese ein mit der schweizerischen Rechtsordnung nicht mehr vereinbares Mass erreichen würden, ist in keiner Weise dargetan. Von einer Unzumutbarkeit, in Frankreich zu klagen, kann somit nicht gesprochen werden.
cc) Die Klägerin will schliesslich schweizerisches Recht angewendet haben, weil eine entsprechende Rechtswahl vorliege. Sie übersieht dabei, dass weder das gemäss Art. 49 IPRG auf den Unterhalt anwendbare Übereinkommen noch Art. 48 IPRG für den übrigen Bereich der Wirkungen der Ehe im allgemeinen die Möglichkeit einer Rechtswahl vorsehen. Eine solche ist aber grundsätzlich nur möglich, wenn das Gesetz sie vorsieht (vgl. SCHWANDER, Rz. 234).
Eine Rechtswahl könnte sich somit höchstens auf das Güterrecht beziehen. Die Klägerin macht denn auch - wie schon im kantonalen Verfahren - geltend, die Parteien hätten einen Ehevertrag nach schweizerischem Recht abgeschlossen, als sie noch in der Schweiz wohnten, was zu einer Weiterführung des schweizerischen Rechts auch nach dem Wohnsitzwechsel nach Frankreich geführt habe (Art. 55 Abs. 2 IPRG).
Es ist indessen unbestritten, dass Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ein Eheschutzgesuch der Klägerin bildet. Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass innerhalb des Eheschutzverfahrens eine Gütertrennung angeordnet werden kann, wenn es um die Regelung des Getrenntlebens geht (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des bisherigen Güterstandes sind gegenüber Art. 185 ZGB sogar erleichtert (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, Bern 1988, N. 38 zu Art. 176 ZGB). Das Begehren um Auflösung des Güterstandes bleibt aber immer nur ein Nebenpunkt der Eheschutzmassnahmen. Es vermag insbesondere nicht einen Gerichtsstand für Eheschutzmassnahmen zu begründen, wenn dieser ohne das Begehren auf Gütertrennung nicht gegeben wäre. Von daher ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Bedeutung, ob die Parteien dem schweizerischen Güterrecht unterstehen oder nicht.
b) Kann das Gericht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 IPRG seine Zuständigkeit ablehnen, so stellt sich auch die Frage nicht, ob im Bereich des Eheschutzes überhaupt eine Zuständigkeit durch Einlassung begründet werden kann.
4. Schliesslich versucht die Klägerin die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte auf das "Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen" vom 16. September 1988 (Lugano-Übereinkommen [0.275.11]) zu stützen.
a) Soweit sie mit diesem Abkommen eine Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte mit einem Wohnsitz in Zürich begründen will, ist ihre Argumentation bereits widerlegt worden. Das Lugano-Übereinkommen kennt keinen gegenüber dem IPRG erweiterten Wohnsitzbegriff.
b) Die Klägerin sieht die zürcherischen Gerichte aber auch aufgrund von Art. 18 Lugano-Übereinkommen für zuständig an, der die Einlassung regelt. Wie indessen bereits das Obergericht festgestellt hat, ist das Abkommen auf den vorliegenden Rechtsstreit gar nicht anwendbar. Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 Lugano-Übereinkommen nimmt von seinem Anwendungsbereich ausdrücklich "den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung natürlicher Personen, die ehelichen Güterstände, das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts" aus. Dabei ist in der Lehre anerkannt, dass diese Ausnahme insofern weit zu verstehen ist, als sie das ganze Ehe- und Kindesrecht - allerdings ohne das Unterhaltsrecht - erfasst (MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 46; VOLKEN, Entstehungsgeschichte und Regelungsbereich, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 48 f., Rz. 41).
Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist, hat die Klägerin in ihrem Eheschutzbegehren nebst Unterhaltszahlungen für sich persönlich und den gemeinsamen Sohn u.a. die Berechtigung zum Getrenntleben, die Obhutszuteilung, die Zuteilung von Wohnung und Büroräumlichkeiten, die Herausgabe von Gegenständen, die Zurverfügungstellung einer Büroinfrastruktur und die nötigen finanziellen Mittel zur Anschaffung eines Dressurpferdes verlangt. Zudem geht es um die Sperrung von Konten und Grundbüchern und - wie die Klägerin selber betont - um die Anordnung der Gütertrennung. Der Streit dreht sich somit um ein umfassendes Eheschutzbegehren, d.h. um die Regelung des Getrenntlebens mit allen Aspekten, die sich dabei stellen. Der Unterhaltsanspruch steht damit in keiner Weise im Vordergrund und das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Abkommens für die Begründung einer Zuständigkeit in Zürich zu Recht abgelehnt. Der Umstand, dass mit einem umfassenden Eheschutzbegehren auch noch Unterhaltsforderungen erhoben werden, kann nicht dazu führen, dass die zürcherischen Gerichte nach Art. 18 Lugano-Übereinkommen zuständig werden. | de | Procedura di protezione dell'unione coniugale. Competenza dei tribunali svizzeri (art. 46 LDIP; art. 6 LDIP; art. 1 cpv. 2 n. 1 e art. 18 della Convenzione di Lugano); nozione di domicilio ai sensi dell'art. 20 LDIP. 1. La nozione di domicilio dell'art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP corrisponde a quella dell'art. 23 cpv. 1 CC. Differenze risultano unicamente dal fatto che nei rapporti internazionali non esistono delle norme corrispondenti agli art. 24 cpv. 1 e 25 CC (consid. 2).
2. A quali condizioni può un tribunale svizzero declinare la propria competenza a statuire su un'istanza di misure di protezione dell'unione coniugale quando la parte convenuta è entrata senza riserve nel merito della lite (consid. 3)?
3. La circostanza, che in un'estesa istanza di misure di protezione dell'unione coniugale vengono anche fatte valere delle prestazioni di mantenimento, non può avere come conseguenza che i tribunali svizzeri diventano competenti secondo l'art. 18 della Convenzione di Lugano (consid. 4). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 174
Mit Telex vom 21. März 1989 beauftragte die Schweizerische Kreditanstalt die in Hamburg domizilierte Bank Kreiss AG, der Firma Borak Eléments de Construction SA in Genf die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs im Betrage von US-$ 7'650'000.-- (+0/-5%) zu avisieren ohne dieses gegenüber der Begünstigten zu bestätigen. Der Akkreditivbetrag war für die Bezahlung von drei Stahllieferungen bestimmt. Bei der letzten Lieferung verweigerte die Schweizerische Kreditanstalt Zahlungen aus dem Akkreditiv, indem sie sich u.a. auf ein einstweiliges richterliches Zahlungsverbot berief. Dennoch schrieb die Bank Kreiss AG der Akkreditivbegünstigten einen Betrag von US-$ 3'049'289.78 gut. Die Bank Kreiss AG klagte am 16. November 1989 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Kreditanstalt auf Zahlung dieser Summe nebst Zins. Die Klage wurde am 18. September 1991 abgewiesen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Klägerin macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht deutsches Recht als anwendbar erklärt. Sie schliesst aus dem Umstand, dass die Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht Bezug nahmen, auf eine gültige Rechtswahl. Die Rüge ist nach Art. 43 Abs. 1 OG zulässig (BGE 72 II 409 E. 2).
a) Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten sich nicht zum anwendbaren Recht geäussert und keine Rechtswahl getroffen. Das Kassationsgericht sah darin keinen Widerspruch. Zwar hätten die Parteien wohl schweizerisches Recht diskutiert und namentlich Literatur- und Judikaturstellen dazu zitiert, allerdings nicht in einem kollisionsrechtlichen Bezug und namentlich nicht unter Berufung auf eine Rechtswahl. Die negative Feststellung des Handelsgerichts sei daher bloss kollisionsrechtlich zu verstehen. Damit kann dem Handelsgericht auch kein vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu korrigierendes offensichtliches Versehen vorgeworfen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 524 E. 4b, BGE 104 II 74 E. 3b). Dagegen ist als Rechtsfrage zu prüfen, ob es nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, den Abschluss eines Verweisungsvertrags zu Unrecht verneint hat.
b) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG), wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben muss (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Die Bestimmung konsolidiert sowohl hinsichtlich der grundsätzlich freien Rechtswahl (vgl. BGE 111 II 180) wie hinsichtlich deren Voraussetzungen (grundlegend BGE 87 II 200 E. d) im wesentlichen die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263ff., 407 ff.; HEINI, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrecht, FS Rudolf Moser, S. 67 ff.).
Das Bundesgericht steht seit seiner mit BGE 87 II 200 E. d begründeten Rechtsprechung auf dem Standpunkt, von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten und von einem Verzicht auf die Anwendung eines andern Rechts könne logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt bewusst geworden sei, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht stelle. Denn die Wahl treffen könne nur, wer wisse, dass er die Möglichkeit habe, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung zu unterstellen, und ebenso könne auf eine von zwei Möglichkeiten nur verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kenne. Ein auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie er für eine Rechtswahl notwendig sei, setze damit voraus, dass die Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hätten und diesen äussern wollten. Dächten die Parteien dagegen überhaupt nicht an die Frage des anwendbaren Rechts, so könne darin, dass sie von der inländischen Rechtsordnung ausgingen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt werden (vgl. BGE 91 II 46 E. 3 und 445 E. 1; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 170; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 377/8). Später hat es diese Auffassung insoweit verdeutlicht, als es die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht je nach den Umständen als Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder mindestens als Indiz dafür jedenfalls nicht ausschloss (BGE 99 II 317 E. 3a; vgl. KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 164 Rz. 503). Inwieweit dies unter dem eher restriktiven Wortlaut von Art. 116 Abs. 2 IPRG weiter gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da der Schluss von einem bestimmten Verhalten der Parteien auf einen tatsächlichen Konsens im einen wie im andern Fall eine vom kantonalen Sachrichter abschliessend zu beantwortende Tatfrage darstellt, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüft werden kann. Dies gilt auch insoweit, als eine Rechtswahl durch bestimmte Prozessvorbringen einer Branchenusanz international tätiger Anwälte entsprechen sollte, ist doch auch eine solche Usanz Tatfrage und im vorliegenden Fall vom Handelsgericht nicht festgestellt (POUDRET, COJ, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG mit Hinweisen).
Zwar bleibt ein hypothetischer Parteiwille als versteckte Anknüpfung grundsätzlich unbeachtlich (dazu SCHWANDER, Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts, in FS Max Keller, S. 473 ff., 481), doch reicht auch für den Abschluss eines Verweisungsvertrags ein normativer Konsens aus. Die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordert hier allerdings eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verweisungsvertrags verstanden werden darf und muss. Im vorliegenden Fall fehlen indessen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, dass die Prozessparteien sich im kantonalen Verfahren in einer Art und Weise geäussert hätten, welche nach dem Vertrauensgrundsatz auf eine einvernehmliche Rechtswahl schliessen liesse. Ein solcher Rechtsfolgewillen darf namentlich nicht bereits aus einer Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht abgeleitet werden. Vielmehr müssen zusätzlich objektive Anhaltspunkte den Schluss zulassen, damit solle in Abweichung der objektiven kollisionsrechtlichen Anknüpfung ein anderes materielles Recht bestimmt werden. Solche Umstände aber sind im vorliegenden Fall nicht erstellt.
2. Im Eventualstandpunkt hält die Klägerin schweizerisches Recht auch bei objektiver Anknüpfung für anwendbar.
Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Dabei wird vermutet, dieser engste Zusammenhang bestehe im kaufmännischen Rechtsverhältnis mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat (Art. 117 Abs. 2 IPRG).
Nach schweizerischem Verständnis besteht zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank ein Auftragsverhältnis, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank als Avisorin, als Zahlstelle oder als Bestätigungsbank auftritt (BGE 114 II 48 E. a; OR-KOLLER, Anhang zum 18. Titel, N. 10; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 409 Rz. 79; ULRICH, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, Diss. Zürich 1989, S. 164). In diesem Verhältnis gilt die Dienstleistung, d.h. die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit c. IPRG). Kollisionsrechtlich bestimmt mithin die Niederlassung der Korrespondenzbank auch im hier interessierenden Verhältnis das anwendbare Recht (vgl. BGE 115 II 69 E. 1; VISCHER/VON PLANTA, a.a.O., S. 181; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 121 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 144 Rz. 318; EISEMANN/SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., S. 213). Ob anderes gilt, wenn die Korrespondenzbank (Zweitbank) sich ihren Remboursanspruch durch eine selbständige Rückgarantie der eröffnenden Bank (Erstbank) sichern lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da eine solche Garantieverpflichtung weder festgestellt noch behauptet ist (dazu DOHM, a.a.O., S. 145 Rz. 319 ff.). Mithin hat das Handelsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien bundesrechtskonform deutschem Recht unterstellt. | de | Akkreditiv; Internationales Privatrecht (Art. 116 und 117 IPRG). 1. Die blosse Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht im Prozess genügt nach der von Art. 116 Abs. 2 IPRG geforderten Klarheit der Rechtswahl nicht zur Annahme eines Verweisungsvertrags nach dem Vertrauensgrundsatz (E. 1b).
2. Für die Beziehungen zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank gilt die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit. c. IPRG) (E. 2). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 174
Mit Telex vom 21. März 1989 beauftragte die Schweizerische Kreditanstalt die in Hamburg domizilierte Bank Kreiss AG, der Firma Borak Eléments de Construction SA in Genf die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs im Betrage von US-$ 7'650'000.-- (+0/-5%) zu avisieren ohne dieses gegenüber der Begünstigten zu bestätigen. Der Akkreditivbetrag war für die Bezahlung von drei Stahllieferungen bestimmt. Bei der letzten Lieferung verweigerte die Schweizerische Kreditanstalt Zahlungen aus dem Akkreditiv, indem sie sich u.a. auf ein einstweiliges richterliches Zahlungsverbot berief. Dennoch schrieb die Bank Kreiss AG der Akkreditivbegünstigten einen Betrag von US-$ 3'049'289.78 gut. Die Bank Kreiss AG klagte am 16. November 1989 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Kreditanstalt auf Zahlung dieser Summe nebst Zins. Die Klage wurde am 18. September 1991 abgewiesen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Klägerin macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht deutsches Recht als anwendbar erklärt. Sie schliesst aus dem Umstand, dass die Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht Bezug nahmen, auf eine gültige Rechtswahl. Die Rüge ist nach Art. 43 Abs. 1 OG zulässig (BGE 72 II 409 E. 2).
a) Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten sich nicht zum anwendbaren Recht geäussert und keine Rechtswahl getroffen. Das Kassationsgericht sah darin keinen Widerspruch. Zwar hätten die Parteien wohl schweizerisches Recht diskutiert und namentlich Literatur- und Judikaturstellen dazu zitiert, allerdings nicht in einem kollisionsrechtlichen Bezug und namentlich nicht unter Berufung auf eine Rechtswahl. Die negative Feststellung des Handelsgerichts sei daher bloss kollisionsrechtlich zu verstehen. Damit kann dem Handelsgericht auch kein vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu korrigierendes offensichtliches Versehen vorgeworfen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 524 E. 4b, BGE 104 II 74 E. 3b). Dagegen ist als Rechtsfrage zu prüfen, ob es nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, den Abschluss eines Verweisungsvertrags zu Unrecht verneint hat.
b) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG), wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben muss (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Die Bestimmung konsolidiert sowohl hinsichtlich der grundsätzlich freien Rechtswahl (vgl. BGE 111 II 180) wie hinsichtlich deren Voraussetzungen (grundlegend BGE 87 II 200 E. d) im wesentlichen die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263ff., 407 ff.; HEINI, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrecht, FS Rudolf Moser, S. 67 ff.).
Das Bundesgericht steht seit seiner mit BGE 87 II 200 E. d begründeten Rechtsprechung auf dem Standpunkt, von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten und von einem Verzicht auf die Anwendung eines andern Rechts könne logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt bewusst geworden sei, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht stelle. Denn die Wahl treffen könne nur, wer wisse, dass er die Möglichkeit habe, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung zu unterstellen, und ebenso könne auf eine von zwei Möglichkeiten nur verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kenne. Ein auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie er für eine Rechtswahl notwendig sei, setze damit voraus, dass die Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hätten und diesen äussern wollten. Dächten die Parteien dagegen überhaupt nicht an die Frage des anwendbaren Rechts, so könne darin, dass sie von der inländischen Rechtsordnung ausgingen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt werden (vgl. BGE 91 II 46 E. 3 und 445 E. 1; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 170; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 377/8). Später hat es diese Auffassung insoweit verdeutlicht, als es die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht je nach den Umständen als Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder mindestens als Indiz dafür jedenfalls nicht ausschloss (BGE 99 II 317 E. 3a; vgl. KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 164 Rz. 503). Inwieweit dies unter dem eher restriktiven Wortlaut von Art. 116 Abs. 2 IPRG weiter gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da der Schluss von einem bestimmten Verhalten der Parteien auf einen tatsächlichen Konsens im einen wie im andern Fall eine vom kantonalen Sachrichter abschliessend zu beantwortende Tatfrage darstellt, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüft werden kann. Dies gilt auch insoweit, als eine Rechtswahl durch bestimmte Prozessvorbringen einer Branchenusanz international tätiger Anwälte entsprechen sollte, ist doch auch eine solche Usanz Tatfrage und im vorliegenden Fall vom Handelsgericht nicht festgestellt (POUDRET, COJ, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG mit Hinweisen).
Zwar bleibt ein hypothetischer Parteiwille als versteckte Anknüpfung grundsätzlich unbeachtlich (dazu SCHWANDER, Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts, in FS Max Keller, S. 473 ff., 481), doch reicht auch für den Abschluss eines Verweisungsvertrags ein normativer Konsens aus. Die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordert hier allerdings eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verweisungsvertrags verstanden werden darf und muss. Im vorliegenden Fall fehlen indessen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, dass die Prozessparteien sich im kantonalen Verfahren in einer Art und Weise geäussert hätten, welche nach dem Vertrauensgrundsatz auf eine einvernehmliche Rechtswahl schliessen liesse. Ein solcher Rechtsfolgewillen darf namentlich nicht bereits aus einer Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht abgeleitet werden. Vielmehr müssen zusätzlich objektive Anhaltspunkte den Schluss zulassen, damit solle in Abweichung der objektiven kollisionsrechtlichen Anknüpfung ein anderes materielles Recht bestimmt werden. Solche Umstände aber sind im vorliegenden Fall nicht erstellt.
2. Im Eventualstandpunkt hält die Klägerin schweizerisches Recht auch bei objektiver Anknüpfung für anwendbar.
Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Dabei wird vermutet, dieser engste Zusammenhang bestehe im kaufmännischen Rechtsverhältnis mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat (Art. 117 Abs. 2 IPRG).
Nach schweizerischem Verständnis besteht zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank ein Auftragsverhältnis, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank als Avisorin, als Zahlstelle oder als Bestätigungsbank auftritt (BGE 114 II 48 E. a; OR-KOLLER, Anhang zum 18. Titel, N. 10; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 409 Rz. 79; ULRICH, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, Diss. Zürich 1989, S. 164). In diesem Verhältnis gilt die Dienstleistung, d.h. die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit c. IPRG). Kollisionsrechtlich bestimmt mithin die Niederlassung der Korrespondenzbank auch im hier interessierenden Verhältnis das anwendbare Recht (vgl. BGE 115 II 69 E. 1; VISCHER/VON PLANTA, a.a.O., S. 181; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 121 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 144 Rz. 318; EISEMANN/SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., S. 213). Ob anderes gilt, wenn die Korrespondenzbank (Zweitbank) sich ihren Remboursanspruch durch eine selbständige Rückgarantie der eröffnenden Bank (Erstbank) sichern lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da eine solche Garantieverpflichtung weder festgestellt noch behauptet ist (dazu DOHM, a.a.O., S. 145 Rz. 319 ff.). Mithin hat das Handelsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien bundesrechtskonform deutschem Recht unterstellt. | de | Accréditif; droit international privé (art. 116 et 117 LDIP). 1. Au regard de l'exigence de clarté posée par l'art. 116 al. 2 LDIP en matière d'élection de droit, le simple fait de se référer, dans la procédure, à un droit déterminé ne suffit pas pour admettre une convention de renvoi ("Verweisungsvertrag") selon le principe de la confiance (consid. 1b).
2. Dans les rapports entre la banque émettrice et la banque correspondante, la prestation caractéristique pour le rattachement objectif est celle du mandataire (art. 117 al. 3 let. c LDIP) (consid. 2). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,339 | 119 II 173 | 119 II 173
Sachverhalt ab Seite 174
Mit Telex vom 21. März 1989 beauftragte die Schweizerische Kreditanstalt die in Hamburg domizilierte Bank Kreiss AG, der Firma Borak Eléments de Construction SA in Genf die Eröffnung eines Dokumentenakkreditivs im Betrage von US-$ 7'650'000.-- (+0/-5%) zu avisieren ohne dieses gegenüber der Begünstigten zu bestätigen. Der Akkreditivbetrag war für die Bezahlung von drei Stahllieferungen bestimmt. Bei der letzten Lieferung verweigerte die Schweizerische Kreditanstalt Zahlungen aus dem Akkreditiv, indem sie sich u.a. auf ein einstweiliges richterliches Zahlungsverbot berief. Dennoch schrieb die Bank Kreiss AG der Akkreditivbegünstigten einen Betrag von US-$ 3'049'289.78 gut. Die Bank Kreiss AG klagte am 16. November 1989 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweizerische Kreditanstalt auf Zahlung dieser Summe nebst Zins. Die Klage wurde am 18. September 1991 abgewiesen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt dem Bundesgericht, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen; eventuell sei die Streitsache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Klägerin macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht deutsches Recht als anwendbar erklärt. Sie schliesst aus dem Umstand, dass die Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht Bezug nahmen, auf eine gültige Rechtswahl. Die Rüge ist nach Art. 43 Abs. 1 OG zulässig (BGE 72 II 409 E. 2).
a) Das Handelsgericht hält fest, die Parteien hätten sich nicht zum anwendbaren Recht geäussert und keine Rechtswahl getroffen. Das Kassationsgericht sah darin keinen Widerspruch. Zwar hätten die Parteien wohl schweizerisches Recht diskutiert und namentlich Literatur- und Judikaturstellen dazu zitiert, allerdings nicht in einem kollisionsrechtlichen Bezug und namentlich nicht unter Berufung auf eine Rechtswahl. Die negative Feststellung des Handelsgerichts sei daher bloss kollisionsrechtlich zu verstehen. Damit kann dem Handelsgericht auch kein vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu korrigierendes offensichtliches Versehen vorgeworfen werden (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 113 II 524 E. 4b, BGE 104 II 74 E. 3b). Dagegen ist als Rechtsfrage zu prüfen, ob es nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, den Abschluss eines Verweisungsvertrags zu Unrecht verneint hat.
b) Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG), wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben muss (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Die Bestimmung konsolidiert sowohl hinsichtlich der grundsätzlich freien Rechtswahl (vgl. BGE 111 II 180) wie hinsichtlich deren Voraussetzungen (grundlegend BGE 87 II 200 E. d) im wesentlichen die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (Botschaft zum IPRG, BBl 1983 I 263ff., 407 ff.; HEINI, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrecht, FS Rudolf Moser, S. 67 ff.).
Das Bundesgericht steht seit seiner mit BGE 87 II 200 E. d begründeten Rechtsprechung auf dem Standpunkt, von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten und von einem Verzicht auf die Anwendung eines andern Rechts könne logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt bewusst geworden sei, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht stelle. Denn die Wahl treffen könne nur, wer wisse, dass er die Möglichkeit habe, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung zu unterstellen, und ebenso könne auf eine von zwei Möglichkeiten nur verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden Möglichkeiten kenne. Ein auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie er für eine Rechtswahl notwendig sei, setze damit voraus, dass die Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hätten und diesen äussern wollten. Dächten die Parteien dagegen überhaupt nicht an die Frage des anwendbaren Rechts, so könne darin, dass sie von der inländischen Rechtsordnung ausgingen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt werden (vgl. BGE 91 II 46 E. 3 und 445 E. 1; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Aufl., S. 170; KELLER/SIEHR, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 377/8). Später hat es diese Auffassung insoweit verdeutlicht, als es die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht je nach den Umständen als Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder mindestens als Indiz dafür jedenfalls nicht ausschloss (BGE 99 II 317 E. 3a; vgl. KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 164 Rz. 503). Inwieweit dies unter dem eher restriktiven Wortlaut von Art. 116 Abs. 2 IPRG weiter gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da der Schluss von einem bestimmten Verhalten der Parteien auf einen tatsächlichen Konsens im einen wie im andern Fall eine vom kantonalen Sachrichter abschliessend zu beantwortende Tatfrage darstellt, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen nicht überprüft werden kann. Dies gilt auch insoweit, als eine Rechtswahl durch bestimmte Prozessvorbringen einer Branchenusanz international tätiger Anwälte entsprechen sollte, ist doch auch eine solche Usanz Tatfrage und im vorliegenden Fall vom Handelsgericht nicht festgestellt (POUDRET, COJ, N. 4.6.1 zu Art. 63 OG mit Hinweisen).
Zwar bleibt ein hypothetischer Parteiwille als versteckte Anknüpfung grundsätzlich unbeachtlich (dazu SCHWANDER, Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts, in FS Max Keller, S. 473 ff., 481), doch reicht auch für den Abschluss eines Verweisungsvertrags ein normativer Konsens aus. Die vom Gesetzgeber geforderte Klarheit der Rechtswahl erfordert hier allerdings eine objektiv hinreichend schlüssige ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig als Offerte eines Verweisungsvertrags verstanden werden darf und muss. Im vorliegenden Fall fehlen indessen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, dass die Prozessparteien sich im kantonalen Verfahren in einer Art und Weise geäussert hätten, welche nach dem Vertrauensgrundsatz auf eine einvernehmliche Rechtswahl schliessen liesse. Ein solcher Rechtsfolgewillen darf namentlich nicht bereits aus einer Bezugnahme auf ein bestimmtes Recht abgeleitet werden. Vielmehr müssen zusätzlich objektive Anhaltspunkte den Schluss zulassen, damit solle in Abweichung der objektiven kollisionsrechtlichen Anknüpfung ein anderes materielles Recht bestimmt werden. Solche Umstände aber sind im vorliegenden Fall nicht erstellt.
2. Im Eventualstandpunkt hält die Klägerin schweizerisches Recht auch bei objektiver Anknüpfung für anwendbar.
Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Dabei wird vermutet, dieser engste Zusammenhang bestehe im kaufmännischen Rechtsverhältnis mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat (Art. 117 Abs. 2 IPRG).
Nach schweizerischem Verständnis besteht zwischen der eröffnenden Bank und der Korrespondenzbank ein Auftragsverhältnis, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank als Avisorin, als Zahlstelle oder als Bestätigungsbank auftritt (BGE 114 II 48 E. a; OR-KOLLER, Anhang zum 18. Titel, N. 10; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 409 Rz. 79; ULRICH, Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, Diss. Zürich 1989, S. 164). In diesem Verhältnis gilt die Dienstleistung, d.h. die Leistung der Beauftragten als die für eine objektive Anknüpfung charakteristische (Art. 117 Abs. 3 lit c. IPRG). Kollisionsrechtlich bestimmt mithin die Niederlassung der Korrespondenzbank auch im hier interessierenden Verhältnis das anwendbare Recht (vgl. BGE 115 II 69 E. 1; VISCHER/VON PLANTA, a.a.O., S. 181; VISCHER, Internationales Vertragsrecht, S. 121 ff.; DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, S. 144 Rz. 318; EISEMANN/SCHÜTZE, Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl., S. 213). Ob anderes gilt, wenn die Korrespondenzbank (Zweitbank) sich ihren Remboursanspruch durch eine selbständige Rückgarantie der eröffnenden Bank (Erstbank) sichern lässt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da eine solche Garantieverpflichtung weder festgestellt noch behauptet ist (dazu DOHM, a.a.O., S. 145 Rz. 319 ff.). Mithin hat das Handelsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien bundesrechtskonform deutschem Recht unterstellt. | de | Credito documentario; diritto internazionale privato (art. 116 e 117 LDIP). 1. Il solo riferimento a un determinato diritto nel processo non è sufficiente, secondo la chiarezza della scelta del diritto applicabile richiesta dall'art. 116 cpv. 2 LDIP, per ammettere, in virtù del principio dell'affidamento, un contratto di rinvio (consid. 1b).
2. La prestazione del mandatario, nelle relazioni tra la banca emittente e la banca confermante, è quella caratteristica per il collegamento oggettivo (art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP) (consid. 2). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 178
Am 19. August 1987 gewährte die M. Holding Anstalt in Vaduz A., B. und C. (Beklagte) je ein verzinsliches Darlehen, rückzahlbar in drei Raten per 30. Juni 1989, 30. Juni 1990 und 30. Juni 1991. Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Darlehensverträgen wurde Vaduz bestimmt und liechtensteinisches Recht anwendbar erklärt.
Mit schriftlicher Zessionserklärung vom 10. April 1990 trat die Darlehensgeberin die per 30. Juni 1990 fälligen Rückforderungen samt Zins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1990 an die X. AG (Klägerin) ab.
Am 23. Mai 1990 klagte die X. AG vor Bezirksgericht Oberrheintal gegen A., B. und C. auf Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge.
Dieses hiess mit Urteil vom 20. August/10. Dezember 1991 die Klage teilweise gut. Auf Berufung der Beklagten beschloss das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 1992, auf die Klage nicht einzutreten, da ausschliesslicher Gerichtsstand Vaduz sei.
Das Bundesgericht weist eine Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 5 und Art. 196 IPRG. Die Vorinstanz weiche zu Unrecht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss Art. 196 Abs. 1 IPRG und Art. 1 SchlT ZGB ab und gehe fälschlicherweise von einem auf Dauer angelegten Rechtsvorgang im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG aus. Sie übersehe dabei, dass es vorliegend nur um die Auslegung eines vor Inkrafttreten des IPRG abgeschlossenen Vertrags gehe, auf welchen das neue Recht keine Anwendung finde. Ebenso sei Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG nicht anwendbar.
a) Art. 196 IPRG enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Wie das Bundesgericht in BGE 118 II 350 E. 2c ausführt, gibt diese Bestimmung insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nur in bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung geprüft zu werden.
b) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen wurde, aber erst nach diesem Datum zum Tragen kommt, noch nie zu äussern. Die gleiche Problematik stellt sich indessen auch bei Schiedsabreden. Dazu wird mehrheitlich anerkannt, dass die Übergangsbestimmungen von Art. 196 ff. IPRG - unter Beizug des bestehenden bundesrechtlichen Übergangsrechts zur Auslegung der unklar formulierten IPRG-Übergangsbestimmungen (BGE 115 II 101) - auch auf das 12. Kapitel des IPRG über die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 176 ff. IPRG) Anwendung finden (vgl. etwa BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 33 N. 66; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 245 N. 800 ff.).
Nach WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren? ASA 6/1988, S. 309 ff., 310) gehören Schiedsabreden, die vor dem Inkrafttreten des IPRG abgeschlossen worden sind, im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG zu den vor Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen, aber auf Dauer angelegten Sachverhalten resp. Rechtsvorgängen. die Entstehung und Wirkung solcher Vereinbarungen richten sich bis zum Inkrafttreten des IPRG nach bisherigem, danach jedoch nach neuem Recht (Art. 196 Abs. 2 IPRG; in diesem Sinn auch BUCHER, a.a.O., S. 34 N. 68 und 70; BLESSING, Intertemporales Recht zum 12. Kapitel IPRG, ASA 6/1988, S. 320 ff., 324, 339; POUDRET, Arbitrage international - Droit transitoire, ASA 6/1988, S. 304 f.; ROSSEL, Le champ d'application dans le temps des règles sur l'arbitrage international contenues dans le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé, ASA 6/1988, S. 292 ff., 301; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. 1990, S. 151 f.). Dieser Ansicht ist zuzustimmen; sie steht auch nicht in Widerspruch zum übrigen Übergangsrecht. Insbesondere scheint es sachgerecht, die Gültigkeit von Schiedsabreden von deren Wirkungen zu trennen, wenn die Abrede vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen worden ist, aber erst nach diesem Datum zur konkreten Anwendung gelangt. Die gleichen Grundsätze hat das Bundesgericht auch in BGE 115 II 390 ff. angewendet.
Was für die Schiedsabrede übergangsrechtlich gilt, hat folglich auch für die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten. Demnach richtet sich die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung (etwa Konsens, Willensmängel und persönliche Voraussetzungen zum Abschluss einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung; dazu HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 66 ff.) nach altem Recht, das heisst dem Recht im Zeitpunkt der Vereinbarung. Die Folgewirkungen dieses Singulärereignisses unterstehen dem neuen Recht, soweit sie sich nach dem 1. Januar 1989 verwirklicht haben. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage nach dem Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere jene, ob der vereinbarte Gerichtsstand ausschliesslich sei oder nicht.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 Abs. 1 der Darlehensverträge vom 19. August 1987 gültig zustande gekommen. Danach haben die Parteien vereinbart, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen sei Vaduz.
Das Kantonsgericht wendet nun zu Recht das neue IPRG an. Wesentlich ist, dass die Wirkungen der 1987 abgeschlossenen Vereinbarung erst nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind: Die Klage wurde im Mai 1990 vor dem derogierten Gericht anhängig gemacht, was die Beklagten veranlasste, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sei, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilt sich die Gerichtsstandsvereinbarung kollisionsrechtlich unabhängig vom Darlehensvertrag und steht nicht im Zusammenhang mit der übrigen Vertragsauslegung. Vorliegend traten deren Wirkungen erst 1990 mit der Klageeinleitung ein, weshalb neues Recht massgebend ist.
d) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig, sofern aus der Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervorgeht. Eine Prorogation ist aber nur insoweit zulässig, als sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts nicht missbräuchlich entzieht (Art. 5 Abs. 2 IPRG; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 128 N. 233; SCHNYDER, a.a.O., S. 24 Ziff. 4; KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 198 N. 612 und 614; REISER, a.a.O., S. 111 ff.). Nach herrschender Ansicht regelt Art. 5 Abs. 1 IPRG neben der Prorogation eines schweizerischen Gerichts auch die Derogation, das heisst die Vereinbarung der Unzuständigkeit eines international zuständigen schweizerischen Gerichts (HABSCHEID, a.a.O., S. 128 N. 233; VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, FS Max Keller, Zürich 1989, S. 616). Anderer Ansicht ist REISER (a.a.O., S. 25); danach statuiere Art. 5 Abs. 1 IPRG einzig die Prorogation, wogegen die Derogation sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 IPRG e contrario ergebe. Dass Art. 5 Abs. 1 IPRG ebenfalls die Derogation erfasst, ergibt sich implizite auch aus der Botschaft zum neuen IPRG. Artikel 5 sei hinsichtlich der Vereinbarung einer ausländischen Behörde insoweit von Bedeutung, als das allenfalls (fälschlicherweise) angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung ablehnen könne (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263ff., 301). Dass neben dem prorogierten Gericht subsidiär auch die Zuständigkeit des natürlichen Richters des Beklagten gegeben sein soll, sei ausdrücklich zu vereinbaren (BBl 1983 I 301). Indem der Gesetzgeber das vereinbarte Gericht als ausschliesslich zuständig bezeichnet, wendet er sich gegen die altrechtliche Praxis, wonach in Zweifelsfällen der ordentliche Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nicht ausgeschlossen war (BGE 89 I 69; dazu auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 105 Anm. 100; VON OVERBECK, a.a.O., S. 612, 619; vgl. auch GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1979, S. 105 f., 110 f.). Die Unsicherheit über den massgeblichen Gerichtsstand bei einer Gerichtsstandsvereinbarung wurde damit beseitigt, ebenso jene über die Zulässigkeit der Prorogation eines Gerichtsstands. Diese beurteilte sich unter dem Regime des alten Rechts nach kantonalem Recht, selbst dann, wenn ein dispositiver Gerichtsstand des Bundesrechts wegbedungen wurde oder Streitverhältnisse einen internationalen Bezug aufwiesen (BGE 116 II 625 mit weiteren Hinweisen; VON OVERBECK, a.a.O., S. 611).
Wird nun das derogierte Gericht angerufen und unter Berufung auf die Prorogation die Unzuständigkeitseinrede erhoben, so hat dieses nach seinem eigenen Recht darüber zu entscheiden, ob die Derogation zulässig gewesen und wirksam erfolgt ist (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, § 5 N. 24; GULDENER, a.a.O., S. 96). Bei fehlender Zuständigkeit darf auf die Sache nicht eingetreten werden (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 2. Aufl. 1990, S. 316 Rz. 676).
e) Nach dem Gesagten betrachtet das Kantonsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung zu Recht als ausschliesslich im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG. die Vereinbarung entspricht der üblichen Formulierung und enthält keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten. Es geht unter dem Regime des IPRG nicht an anzunehmen, im Fall einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung könne die Klage gleichwohl am ordentlichen Gerichtsstand erhoben werden. Die Rüge der Klägerin ist daher unbegründet.
Die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Behörde die Prorogation annimmt, richten sich nach der betreffenden lex fori (BBl 1983 I 301). Ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach liechtensteinischem Recht gültig ist und dessen Formerfordernissen entspricht, ist vom Bundesgericht in einem Berufungsverfahren über vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu prüfen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 43a Abs. 2 OG). Die Klägerin macht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid wende nicht ausländisches Recht an, wie es das internationale Privatrecht vorschreibe (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). | de | Internationales Privatrecht; Übergangsrecht; Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 5 Abs. 1 und Art. 196 IPRG). 1. Die Wirkungen einer Gerichtsstandsvereinbarung unterstehen dem neuen Kollisionsrecht, soweit sie nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind (Art. 196 IPRG; E. 3b).
2. Ein nach Art. 5 Abs. 1 IPRG vereinbarter Gerichtsstand ist ausschliesslich, sofern die Vereinbarung keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands enthält (E. 3d und e). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 178
Am 19. August 1987 gewährte die M. Holding Anstalt in Vaduz A., B. und C. (Beklagte) je ein verzinsliches Darlehen, rückzahlbar in drei Raten per 30. Juni 1989, 30. Juni 1990 und 30. Juni 1991. Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Darlehensverträgen wurde Vaduz bestimmt und liechtensteinisches Recht anwendbar erklärt.
Mit schriftlicher Zessionserklärung vom 10. April 1990 trat die Darlehensgeberin die per 30. Juni 1990 fälligen Rückforderungen samt Zins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1990 an die X. AG (Klägerin) ab.
Am 23. Mai 1990 klagte die X. AG vor Bezirksgericht Oberrheintal gegen A., B. und C. auf Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge.
Dieses hiess mit Urteil vom 20. August/10. Dezember 1991 die Klage teilweise gut. Auf Berufung der Beklagten beschloss das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 1992, auf die Klage nicht einzutreten, da ausschliesslicher Gerichtsstand Vaduz sei.
Das Bundesgericht weist eine Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 5 und Art. 196 IPRG. Die Vorinstanz weiche zu Unrecht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss Art. 196 Abs. 1 IPRG und Art. 1 SchlT ZGB ab und gehe fälschlicherweise von einem auf Dauer angelegten Rechtsvorgang im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG aus. Sie übersehe dabei, dass es vorliegend nur um die Auslegung eines vor Inkrafttreten des IPRG abgeschlossenen Vertrags gehe, auf welchen das neue Recht keine Anwendung finde. Ebenso sei Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG nicht anwendbar.
a) Art. 196 IPRG enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Wie das Bundesgericht in BGE 118 II 350 E. 2c ausführt, gibt diese Bestimmung insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nur in bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung geprüft zu werden.
b) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen wurde, aber erst nach diesem Datum zum Tragen kommt, noch nie zu äussern. Die gleiche Problematik stellt sich indessen auch bei Schiedsabreden. Dazu wird mehrheitlich anerkannt, dass die Übergangsbestimmungen von Art. 196 ff. IPRG - unter Beizug des bestehenden bundesrechtlichen Übergangsrechts zur Auslegung der unklar formulierten IPRG-Übergangsbestimmungen (BGE 115 II 101) - auch auf das 12. Kapitel des IPRG über die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 176 ff. IPRG) Anwendung finden (vgl. etwa BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 33 N. 66; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 245 N. 800 ff.).
Nach WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren? ASA 6/1988, S. 309 ff., 310) gehören Schiedsabreden, die vor dem Inkrafttreten des IPRG abgeschlossen worden sind, im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG zu den vor Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen, aber auf Dauer angelegten Sachverhalten resp. Rechtsvorgängen. die Entstehung und Wirkung solcher Vereinbarungen richten sich bis zum Inkrafttreten des IPRG nach bisherigem, danach jedoch nach neuem Recht (Art. 196 Abs. 2 IPRG; in diesem Sinn auch BUCHER, a.a.O., S. 34 N. 68 und 70; BLESSING, Intertemporales Recht zum 12. Kapitel IPRG, ASA 6/1988, S. 320 ff., 324, 339; POUDRET, Arbitrage international - Droit transitoire, ASA 6/1988, S. 304 f.; ROSSEL, Le champ d'application dans le temps des règles sur l'arbitrage international contenues dans le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé, ASA 6/1988, S. 292 ff., 301; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. 1990, S. 151 f.). Dieser Ansicht ist zuzustimmen; sie steht auch nicht in Widerspruch zum übrigen Übergangsrecht. Insbesondere scheint es sachgerecht, die Gültigkeit von Schiedsabreden von deren Wirkungen zu trennen, wenn die Abrede vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen worden ist, aber erst nach diesem Datum zur konkreten Anwendung gelangt. Die gleichen Grundsätze hat das Bundesgericht auch in BGE 115 II 390 ff. angewendet.
Was für die Schiedsabrede übergangsrechtlich gilt, hat folglich auch für die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten. Demnach richtet sich die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung (etwa Konsens, Willensmängel und persönliche Voraussetzungen zum Abschluss einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung; dazu HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 66 ff.) nach altem Recht, das heisst dem Recht im Zeitpunkt der Vereinbarung. Die Folgewirkungen dieses Singulärereignisses unterstehen dem neuen Recht, soweit sie sich nach dem 1. Januar 1989 verwirklicht haben. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage nach dem Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere jene, ob der vereinbarte Gerichtsstand ausschliesslich sei oder nicht.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 Abs. 1 der Darlehensverträge vom 19. August 1987 gültig zustande gekommen. Danach haben die Parteien vereinbart, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen sei Vaduz.
Das Kantonsgericht wendet nun zu Recht das neue IPRG an. Wesentlich ist, dass die Wirkungen der 1987 abgeschlossenen Vereinbarung erst nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind: Die Klage wurde im Mai 1990 vor dem derogierten Gericht anhängig gemacht, was die Beklagten veranlasste, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sei, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilt sich die Gerichtsstandsvereinbarung kollisionsrechtlich unabhängig vom Darlehensvertrag und steht nicht im Zusammenhang mit der übrigen Vertragsauslegung. Vorliegend traten deren Wirkungen erst 1990 mit der Klageeinleitung ein, weshalb neues Recht massgebend ist.
d) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig, sofern aus der Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervorgeht. Eine Prorogation ist aber nur insoweit zulässig, als sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts nicht missbräuchlich entzieht (Art. 5 Abs. 2 IPRG; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 128 N. 233; SCHNYDER, a.a.O., S. 24 Ziff. 4; KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 198 N. 612 und 614; REISER, a.a.O., S. 111 ff.). Nach herrschender Ansicht regelt Art. 5 Abs. 1 IPRG neben der Prorogation eines schweizerischen Gerichts auch die Derogation, das heisst die Vereinbarung der Unzuständigkeit eines international zuständigen schweizerischen Gerichts (HABSCHEID, a.a.O., S. 128 N. 233; VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, FS Max Keller, Zürich 1989, S. 616). Anderer Ansicht ist REISER (a.a.O., S. 25); danach statuiere Art. 5 Abs. 1 IPRG einzig die Prorogation, wogegen die Derogation sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 IPRG e contrario ergebe. Dass Art. 5 Abs. 1 IPRG ebenfalls die Derogation erfasst, ergibt sich implizite auch aus der Botschaft zum neuen IPRG. Artikel 5 sei hinsichtlich der Vereinbarung einer ausländischen Behörde insoweit von Bedeutung, als das allenfalls (fälschlicherweise) angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung ablehnen könne (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263ff., 301). Dass neben dem prorogierten Gericht subsidiär auch die Zuständigkeit des natürlichen Richters des Beklagten gegeben sein soll, sei ausdrücklich zu vereinbaren (BBl 1983 I 301). Indem der Gesetzgeber das vereinbarte Gericht als ausschliesslich zuständig bezeichnet, wendet er sich gegen die altrechtliche Praxis, wonach in Zweifelsfällen der ordentliche Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nicht ausgeschlossen war (BGE 89 I 69; dazu auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 105 Anm. 100; VON OVERBECK, a.a.O., S. 612, 619; vgl. auch GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1979, S. 105 f., 110 f.). Die Unsicherheit über den massgeblichen Gerichtsstand bei einer Gerichtsstandsvereinbarung wurde damit beseitigt, ebenso jene über die Zulässigkeit der Prorogation eines Gerichtsstands. Diese beurteilte sich unter dem Regime des alten Rechts nach kantonalem Recht, selbst dann, wenn ein dispositiver Gerichtsstand des Bundesrechts wegbedungen wurde oder Streitverhältnisse einen internationalen Bezug aufwiesen (BGE 116 II 625 mit weiteren Hinweisen; VON OVERBECK, a.a.O., S. 611).
Wird nun das derogierte Gericht angerufen und unter Berufung auf die Prorogation die Unzuständigkeitseinrede erhoben, so hat dieses nach seinem eigenen Recht darüber zu entscheiden, ob die Derogation zulässig gewesen und wirksam erfolgt ist (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, § 5 N. 24; GULDENER, a.a.O., S. 96). Bei fehlender Zuständigkeit darf auf die Sache nicht eingetreten werden (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 2. Aufl. 1990, S. 316 Rz. 676).
e) Nach dem Gesagten betrachtet das Kantonsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung zu Recht als ausschliesslich im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG. die Vereinbarung entspricht der üblichen Formulierung und enthält keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten. Es geht unter dem Regime des IPRG nicht an anzunehmen, im Fall einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung könne die Klage gleichwohl am ordentlichen Gerichtsstand erhoben werden. Die Rüge der Klägerin ist daher unbegründet.
Die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Behörde die Prorogation annimmt, richten sich nach der betreffenden lex fori (BBl 1983 I 301). Ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach liechtensteinischem Recht gültig ist und dessen Formerfordernissen entspricht, ist vom Bundesgericht in einem Berufungsverfahren über vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu prüfen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 43a Abs. 2 OG). Die Klägerin macht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid wende nicht ausländisches Recht an, wie es das internationale Privatrecht vorschreibe (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). | de | Droit international privé; droit transitoire; élection de for (art. 5 al. 1 et art. 196 LDIP). 1. Les effets d'une élection de for sont soumis au nouveau droit des conflits de lois s'ils sont survenus après le 1er janvier 1989 (art. 196 LDIP; consid. 3b).
2. Une élection de for est exclusive selon l'art. 5 al. 1 LDIP dans la mesure où la convention ne réserve pas de for subsidiaire (consid. 3d et e). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,342 | 119 II 177 | 119 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
Am 19. August 1987 gewährte die M. Holding Anstalt in Vaduz A., B. und C. (Beklagte) je ein verzinsliches Darlehen, rückzahlbar in drei Raten per 30. Juni 1989, 30. Juni 1990 und 30. Juni 1991. Als Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus den Darlehensverträgen wurde Vaduz bestimmt und liechtensteinisches Recht anwendbar erklärt.
Mit schriftlicher Zessionserklärung vom 10. April 1990 trat die Darlehensgeberin die per 30. Juni 1990 fälligen Rückforderungen samt Zins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 30. Juni 1990 an die X. AG (Klägerin) ab.
Am 23. Mai 1990 klagte die X. AG vor Bezirksgericht Oberrheintal gegen A., B. und C. auf Rückzahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge.
Dieses hiess mit Urteil vom 20. August/10. Dezember 1991 die Klage teilweise gut. Auf Berufung der Beklagten beschloss das Kantonsgericht St. Gallen am 8. Oktober 1992, auf die Klage nicht einzutreten, da ausschliesslicher Gerichtsstand Vaduz sei.
Das Bundesgericht weist eine Berufung der Klägerin ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 5 und Art. 196 IPRG. Die Vorinstanz weiche zu Unrecht vom Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss Art. 196 Abs. 1 IPRG und Art. 1 SchlT ZGB ab und gehe fälschlicherweise von einem auf Dauer angelegten Rechtsvorgang im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG aus. Sie übersehe dabei, dass es vorliegend nur um die Auslegung eines vor Inkrafttreten des IPRG abgeschlossenen Vertrags gehe, auf welchen das neue Recht keine Anwendung finde. Ebenso sei Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG nicht anwendbar.
a) Art. 196 IPRG enthält in Abs. 1 ein grundsätzliches Verbot der Rückwirkung des neuen Kollisionsrechts auf Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die noch unter altem Recht entstanden und abgeschlossen sind. Demgegenüber unterstellt Abs. 2 neuem Recht jene Sachverhalte und Rechtsvorgänge, die zwar vor seinem Inkrafttreten entstanden, jedoch auf Dauer angelegt sind. Wie das Bundesgericht in BGE 118 II 350 E. 2c ausführt, gibt diese Bestimmung insofern Probleme auf, als sie die Meinung aufkommen lassen könnte, es habe bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos eine Aufspaltung der Anknüpfung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des IPRG und diejenige nach ihm stattzufinden. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nur in bezug auf die Gerichtsstandsvereinbarung geprüft zu werden.
b) Das Bundesgericht hatte sich bis anhin zur Frage des anwendbaren Rechts hinsichtlich einer Gerichtsstandsvereinbarung, die vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen wurde, aber erst nach diesem Datum zum Tragen kommt, noch nie zu äussern. Die gleiche Problematik stellt sich indessen auch bei Schiedsabreden. Dazu wird mehrheitlich anerkannt, dass die Übergangsbestimmungen von Art. 196 ff. IPRG - unter Beizug des bestehenden bundesrechtlichen Übergangsrechts zur Auslegung der unklar formulierten IPRG-Übergangsbestimmungen (BGE 115 II 101) - auch auf das 12. Kapitel des IPRG über die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 176 ff. IPRG) Anwendung finden (vgl. etwa BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 33 N. 66; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse, S. 245 N. 800 ff.).
Nach WENGER (Welchem Recht unterstehen die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IPR-Gesetzes hängigen Schiedsverfahren? ASA 6/1988, S. 309 ff., 310) gehören Schiedsabreden, die vor dem Inkrafttreten des IPRG abgeschlossen worden sind, im Sinn von Art. 196 Abs. 2 IPRG zu den vor Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen, aber auf Dauer angelegten Sachverhalten resp. Rechtsvorgängen. die Entstehung und Wirkung solcher Vereinbarungen richten sich bis zum Inkrafttreten des IPRG nach bisherigem, danach jedoch nach neuem Recht (Art. 196 Abs. 2 IPRG; in diesem Sinn auch BUCHER, a.a.O., S. 34 N. 68 und 70; BLESSING, Intertemporales Recht zum 12. Kapitel IPRG, ASA 6/1988, S. 320 ff., 324, 339; POUDRET, Arbitrage international - Droit transitoire, ASA 6/1988, S. 304 f.; ROSSEL, Le champ d'application dans le temps des règles sur l'arbitrage international contenues dans le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé, ASA 6/1988, S. 292 ff., 301; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2. Aufl. 1990, S. 151 f.). Dieser Ansicht ist zuzustimmen; sie steht auch nicht in Widerspruch zum übrigen Übergangsrecht. Insbesondere scheint es sachgerecht, die Gültigkeit von Schiedsabreden von deren Wirkungen zu trennen, wenn die Abrede vor dem 1. Januar 1989 abgeschlossen worden ist, aber erst nach diesem Datum zur konkreten Anwendung gelangt. Die gleichen Grundsätze hat das Bundesgericht auch in BGE 115 II 390 ff. angewendet.
Was für die Schiedsabrede übergangsrechtlich gilt, hat folglich auch für die Gerichtsstandsvereinbarung zu gelten. Demnach richtet sich die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung (etwa Konsens, Willensmängel und persönliche Voraussetzungen zum Abschluss einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung; dazu HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 66 ff.) nach altem Recht, das heisst dem Recht im Zeitpunkt der Vereinbarung. Die Folgewirkungen dieses Singulärereignisses unterstehen dem neuen Recht, soweit sie sich nach dem 1. Januar 1989 verwirklicht haben. Zu diesen Wirkungen gehört auch die Frage nach dem Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung, insbesondere jene, ob der vereinbarte Gerichtsstand ausschliesslich sei oder nicht.
c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziff. 6 Abs. 1 der Darlehensverträge vom 19. August 1987 gültig zustande gekommen. Danach haben die Parteien vereinbart, Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesen Verträgen sei Vaduz.
Das Kantonsgericht wendet nun zu Recht das neue IPRG an. Wesentlich ist, dass die Wirkungen der 1987 abgeschlossenen Vereinbarung erst nach dem 1. Januar 1989 eingetreten sind: Die Klage wurde im Mai 1990 vor dem derogierten Gericht anhängig gemacht, was die Beklagten veranlasste, die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dass die Gerichtsstandsvereinbarung ungültig sei, wird von den Parteien nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Klägerin beurteilt sich die Gerichtsstandsvereinbarung kollisionsrechtlich unabhängig vom Darlehensvertrag und steht nicht im Zusammenhang mit der übrigen Vertragsauslegung. Vorliegend traten deren Wirkungen erst 1990 mit der Klageeinleitung ein, weshalb neues Recht massgebend ist.
d) Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig, sofern aus der Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervorgeht. Eine Prorogation ist aber nur insoweit zulässig, als sie einer Partei einen Gerichtsstand des schweizerischen Rechts nicht missbräuchlich entzieht (Art. 5 Abs. 2 IPRG; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 128 N. 233; SCHNYDER, a.a.O., S. 24 Ziff. 4; KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 198 N. 612 und 614; REISER, a.a.O., S. 111 ff.). Nach herrschender Ansicht regelt Art. 5 Abs. 1 IPRG neben der Prorogation eines schweizerischen Gerichts auch die Derogation, das heisst die Vereinbarung der Unzuständigkeit eines international zuständigen schweizerischen Gerichts (HABSCHEID, a.a.O., S. 128 N. 233; VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, FS Max Keller, Zürich 1989, S. 616). Anderer Ansicht ist REISER (a.a.O., S. 25); danach statuiere Art. 5 Abs. 1 IPRG einzig die Prorogation, wogegen die Derogation sich aus Art. 1 Abs. 1 und 2 IPRG e contrario ergebe. Dass Art. 5 Abs. 1 IPRG ebenfalls die Derogation erfasst, ergibt sich implizite auch aus der Botschaft zum neuen IPRG. Artikel 5 sei hinsichtlich der Vereinbarung einer ausländischen Behörde insoweit von Bedeutung, als das allenfalls (fälschlicherweise) angerufene schweizerische Gericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung ablehnen könne (Botschaft zum IPR-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263ff., 301). Dass neben dem prorogierten Gericht subsidiär auch die Zuständigkeit des natürlichen Richters des Beklagten gegeben sein soll, sei ausdrücklich zu vereinbaren (BBl 1983 I 301). Indem der Gesetzgeber das vereinbarte Gericht als ausschliesslich zuständig bezeichnet, wendet er sich gegen die altrechtliche Praxis, wonach in Zweifelsfällen der ordentliche Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten nicht ausgeschlossen war (BGE 89 I 69; dazu auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 105 Anm. 100; VON OVERBECK, a.a.O., S. 612, 619; vgl. auch GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1979, S. 105 f., 110 f.). Die Unsicherheit über den massgeblichen Gerichtsstand bei einer Gerichtsstandsvereinbarung wurde damit beseitigt, ebenso jene über die Zulässigkeit der Prorogation eines Gerichtsstands. Diese beurteilte sich unter dem Regime des alten Rechts nach kantonalem Recht, selbst dann, wenn ein dispositiver Gerichtsstand des Bundesrechts wegbedungen wurde oder Streitverhältnisse einen internationalen Bezug aufwiesen (BGE 116 II 625 mit weiteren Hinweisen; VON OVERBECK, a.a.O., S. 611).
Wird nun das derogierte Gericht angerufen und unter Berufung auf die Prorogation die Unzuständigkeitseinrede erhoben, so hat dieses nach seinem eigenen Recht darüber zu entscheiden, ob die Derogation zulässig gewesen und wirksam erfolgt ist (WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, § 5 N. 24; GULDENER, a.a.O., S. 96). Bei fehlender Zuständigkeit darf auf die Sache nicht eingetreten werden (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, 2. Aufl. 1990, S. 316 Rz. 676).
e) Nach dem Gesagten betrachtet das Kantonsgericht die Gerichtsstandsvereinbarung zu Recht als ausschliesslich im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 IPRG. die Vereinbarung entspricht der üblichen Formulierung und enthält keinen Vorbehalt zugunsten eines subsidiären Gerichtsstands am Wohnsitz des Beklagten. Es geht unter dem Regime des IPRG nicht an anzunehmen, im Fall einer gültigen Gerichtsstandsvereinbarung könne die Klage gleichwohl am ordentlichen Gerichtsstand erhoben werden. Die Rüge der Klägerin ist daher unbegründet.
Die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Behörde die Prorogation annimmt, richten sich nach der betreffenden lex fori (BBl 1983 I 301). Ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach liechtensteinischem Recht gültig ist und dessen Formerfordernissen entspricht, ist vom Bundesgericht in einem Berufungsverfahren über vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu prüfen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 43a Abs. 2 OG). Die Klägerin macht auch nicht geltend, der angefochtene Entscheid wende nicht ausländisches Recht an, wie es das internationale Privatrecht vorschreibe (Art. 43a Abs. 1 lit. a OG). | de | Diritto internazionale privato; diritto transitorio; elezione di foro (art. 5 cpv. 1 e art. 196 LDIP). 1. Gli effetti di un'elezione di foro sottostanno al nuovo diritto internazionale privato se sono intervenuti dopo il 1o gennaio 1989 (art. 196 LDIP; consid. 3b).
2. Un'elezione di foro è esclusiva giusta l'art. 5 cpv. 1 LDIP se la convenzione non contiene alcuna riserva in favore di un foro sussidiario (consid. 3d e e). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,343 | 119 II 183 | 119 II 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais, statuant le 21 février 1990, a condamné S. S.A. à payer un montant brut de 16'800 fr., plus intérêts, à dame I.
Par jugement du 18 mai 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable l'appel interjeté par S. S.A., motif pris de ce que le droit de procédure cantonal ne prévoit aucun recours à l'encontre des jugements de la Commission cantonale d'arbitrage.
B.- Par la voie d'un recours en nullité, S. S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal.
Dame I. propose le rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement.
Traitant le recours en nullité comme recours en réforme, le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'objet du présent recours n'est pas la décision de la Commission cantonale, mais le jugement par lequel le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur un moyen de droit ordinaire. Pour la recourante, l'irrecevabilité de son appel équivaut à une violation du droit fédéral.
Le jugement attaqué est une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Il est susceptible d'un recours en réforme, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignant une valeur de 16'800 fr. (art. 46 OJ). Par conséquent, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral pouvait être invoquée en l'espèce dans le cadre d'un tel recours (ATF 116 II 217 consid. 2b et les références), ce qui exclut la possibilité d'interjeter un recours en nullité (art. 68 al. 1 OJ). Cependant, la désignation erronée du présent recours ne nuit pas à son auteur. En effet, du moment qu'il en remplit toutes les conditions, le recours en nullité sera traité comme recours en réforme (ATF 110 II 56 consid. 1a).
4. a) L'art. 58 al. 1 aOJ admettait la recevabilité du recours en réforme "contre les jugements au fond rendus en dernière instance cantonale". La dernière instance cantonale, telle que l'entendait cette disposition, était celle dont la décision ne pouvait être attaquée par aucun moyen ordinaire de droit cantonal comportant effet suspensif et dévolutif (ATF 63 II 326ss). Ainsi, le recours en réforme était recevable contre les jugements rendus par des tribunaux inférieurs statuant en dernière instance cantonale. Dans les cantons des Grisons et de Vaud, les actions matrimoniales et en paternité (dans le canton de Vaud, les affaires d'interdiction également) étaient jugées par les tribunaux de district en instance cantonale unique, de sorte qu'il n'y avait, en ces matières, aucun recours ordinaire au tribunal cantonal. Cette situation avait valu au Tribunal fédéral un surcroît de travail. Elle est à l'origine de l'introduction, à l'art. 48 al. 1 OJ, d'une limitation à l'exercice du droit de recours, en ce sens que, désormais, le recours en réforme n'est plus recevable, en règle générale, que contre les jugements rendus par les "tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons". Le législateur fédéral a considéré, à ce propos, que le rôle de la loi fédérale d'organisation judiciaire n'était pas de permettre au canton de supprimer le recours ordinaire au tribunal cantonal contre les jugements des juridictions inférieures, eu égard à l'existence du recours en réforme au Tribunal fédéral. Cela était d'autant plus vrai que la suppression du recours ordinaire au tribunal cantonal avait aussi des inconvénients pour les parties, étant donné que le jugement de la juridiction inférieure pouvait présenter des lacunes que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'avait pas le pouvoir de corriger puisqu'il devait se borner à vérifier si le droit fédéral avait été appliqué correctement. Aussi, avec le nouvel art. 48 al. 1 OJ, ne serait-il plus possible d'éviter le recours ordinaire au tribunal cantonal (Message du Conseil fédéral à l'appui de l'OJ, FF 1943 126/127; pour l'historique de l'art. 48 OJ, voir aussi POUDRET, COJ, n. 1.2.1 ad art. 48, et surtout SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach Art. 48-50 OG unter besonderer Berücksichtigung des bernischen Rechts, thèse Berne 1947, p. 11 ss).
b) La limitation, prévue à l'art. 48 OJ, en ce qui concerne la décision attaquable, permet aux cantons, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, d'attribuer à un tribunal inférieur statuant comme juridiction unique la compétence exclusive de jugement en matière de contestations pouvant être l'objet d'un recours en réforme et, ce faisant, de priver les parties de la possibilité d'interjeter un tel recours contre les jugements rendus dans ce cadre-là. Il sied de rechercher si pareille solution est encore compatible avec le sens et le but du droit fédéral.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dénués d'intérêt et peuvent s'avérer utiles pour dégager le sens d'une norme, car ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait faire abstraction même dans le cadre d'une interprétation téléologique (ATF 117 II 499 consid. 6a, ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, 114 Ia 196/197 consid. 3b/bb).
Il ressort clairement de l'historique de l'art. 48 OJ que le législateur fédéral, en modifiant la définition de la décision pouvant faire l'objet d'un recours en réforme, n'a pas voulu tempérer le devoir du Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral (art. 114 Cst.), mais obliger les cantons à instituer la compétence d'un tribunal (ou d'une autre autorité) suprême pour connaître des causes susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (FF 1943 127 in limine). L'interprétation historique suggère donc l'idée que le droit civil fédéral impose aux cantons l'obligation de faire trancher les affaires pouvant être l'objet de recours en réforme par un tribunal ou une autre autorité, dont les jugements ou décisions répondent aux conditions de l'art. 48 OJ.
bb) La doctrine ancienne, en particulier LEUCH (n. 1 ad art. 314 CPC bern.), enseignait que l'art. 48 OJ laissait aux cantons le soin de décider s'ils entendaient soumettre ou non leurs jugements à l'examen du Tribunal fédéral et, partant, d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires en fonction de leur choix entre ces deux solutions. La doctrine dominante estime, au contraire, que l'organisation judiciaire fédérale influe directement sur les cantons, en ce sens qu'elle leur interdit d'instituer un tribunal inférieur comme juridiction cantonale unique, si le droit fédéral ne le prévoit pas. Aussi, pour la plupart des auteurs, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le droit fédéral (POUDRET, op.cit., n. 1.2.4 ad art. 48 OJ; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 110, n. 193; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, in: RDS 94/1975 II 13 ss, 30; SACHS, op. cit., p. 30; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 172 ss; GIRARDET, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1985, p. 187/188). Quant à BIRCHMEIER (n. 4 ad art. 48 OJ) et MESSMER/IMBODEN (Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 90, note de pied 8), ils ne prennent pas clairement position sur la question.
Selon l'art. 373 CC, les cantons désignent les autorités compétentes pour prononcer l'interdiction et déterminent la procédure à suivre. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. De tout temps, la doctrine a déduit de cette disposition l'impossibilité pour les cantons d'établir une procédure d'interdiction qui ne débouche pas sur une décision attaquable, au sens de l'art. 48 OJ (EGGER, n. 72 ad art. 373 CC; SCHNYDER/MURER, n. 163 ad art. 373 CC; POUDRET, op.cit., n. 2.5.1 ad art. 44).
cc) Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a indiqué aux cantons qu'il leur incombait d'adapter leur procédure à l'art. 48 OJ (ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 94 II 133, ATF 85 II 286 no 45, ATF 77 II 281 consid. 2). Il a déploré, à plusieurs reprises, que l'organisation judiciaire de tel ou tel canton le mît dans l'impossibilité d'entrer en matière sur un recours en réforme dans des affaires susceptibles d'en être l'objet, mais s'est refusé jusqu'à ce jour à toucher par voie jurisprudentielle à l'autonomie cantonale en matière de procédure et d'organisation judiciaire (ATF 115 II 368, ATF 110 II 252 consid. 2a, ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 85 II 286 no 45). Dans un arrêt de 1968 relatif à un cas de mainlevée d'une interdiction volontaire, il a donné à entendre qu'il tenait pour contraire au droit fédéral le fait de ne pas entrer en matière sur un moyen ordinaire de droit cantonal dirigé contre un jugement de première instance et de priver ainsi les parties de la faculté de porter la cause devant la juridiction fédérale de réforme. Il n'a cependant pas eu à trancher la question, le canton intéressé (Vaud) ayant déjà modifié sa jurisprudence en la matière (ATF 94 II 133). Enfin, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est expressément demandé si - et, dans l'affirmative, par quel moyen de droit - des prescriptions cantonales incompatibles avec l'art. 48 OJ peuvent être attaquées, mais il a laissé la question en suspens faute d'un grief formulé sur ce point (ATF 117 II 508 no 92).
dd) Pour ce qui est de la jurisprudence cantonale, il sied de mentionner un arrêt de 1962 dans lequel la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un tel recours (JdT 1963 III 42ss; voir aussi l' ATF 94 II 133).
Le Tribunal cantonal valaisan considère, lui aussi, que l'art. 48 OJ impose aux cantons d'organiser une voie de recours ordinaire auprès de l'autorité judiciaire supérieure, pour garantir au justiciable la faculté d'interjeter ultérieurement un recours en réforme. Telle est la raison qui l'a conduit, dans une jurisprudence constante, à combler les lacunes de l'organisation judiciaire cantonale en ouvrant la voie de l'appel pour toutes les causes jugées en première instance par un tribunal inférieur et susceptibles d'un recours en réforme (RVJ 1975 p. 314, 1977 p. 285, 1985 p. 88, 1987 p. 226 et 235). Dans la présente affaire, il a cru pouvoir s'en dispenser, d'une part, au motif que le Tribunal fédéral n'aurait rien trouvé à redire quant à la manière dont le canton du Valais a organisé la compétence de jugement pour les litiges relevant du contrat de travail (ATF 115 II 366) et, d'autre part, eu égard à la révision en cours de la loi cantonale sur le travail. Il lui a toutefois échappé que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est borné à examiner si les jugements de la Commission cantonale pouvaient être attaqués directement par la voie du recours en réforme, car il n'avait pas à se prononcer alors, contrairement à ce qui est le cas aujourd'hui, sur le système procédural valaisan en tant que tel.
ee) L'opinion selon laquelle l'organisation judiciaire cantonale qui soustrait au recours en réforme des causes visées aux art. 43 à 46 OJ n'est pas compatible avec le droit fédéral ne peut qu'être suivie. Elle correspond, en effet, à la volonté du législateur, conforme à l'esprit et au but de l'organisation judiciaire fédérale, de contraindre les cantons à rendre, dans ces causes-là, des jugements qui répondent aux conditions formelles de recevabilité du recours en réforme fixées à l'art. 48 OJ. L'opinion inverse impliquerait la possibilité pour les cantons d'empêcher le Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral sur tout le territoire de la Confédération, autrement dit d'assumer la tâche que lui assigne la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 43 ss), dans le prolongement de l'art. 114 Cst. De fait, le législateur fédéral a voulu, de toute évidence, que le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit fédéral dans les causes susceptibles de recours en réforme, et les cantons doivent respecter ce voeu.
5. a) L'obligation ainsi faite aux cantons d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires de manière à ne pas exclure la recevabilité du recours en réforme dans les causes pouvant en faire l'objet resterait souvent lettre morte si l'on ne reconnaissait pas directement aux justiciables le droit d'en invoquer la violation. Il n'est donc plus possible d'admettre, comme par le passé, que semblable obligation ne consiste qu'en une simple invitation faite aux législateurs cantonaux. Il faut poser, au contraire, que le tribunal suprême du canton qui refuse - en application du droit de procédure cantonal - d'entrer en matière sur un recours ordinaire formellement recevable et de rendre un jugement au fond pouvant être attaqué par la voie du recours en réforme viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette violation peut être sanctionnée par le Tribunal fédéral, soit sur recours de droit public, dans le cadre de la procédure du contrôle abstrait des normes (WURZBURGER, op.cit., p. 174), soit sur recours en réforme interjeté dans un cas concret par celui qui la subit (POUDRET, COJ, n. 1.2.4 ad art. 48). Ce dernier moyen de droit permet donc au Tribunal fédéral d'obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ.
b) Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal cantonal valaisan s'est fondé sur des motifs contraires au droit fédéral pour déclarer irrecevable l'appel interjeté par la recourante. Le présent recours doit, en conséquence, être admis, ce qui entraîne l'annulation dudit jugement et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par l'appelante. Il va de soi qu'elle ne le fera que si les conditions formelles de recevabilité sont remplies en l'espèce.
Peu importe, enfin, qu'une révision des dispositions topiques de la loi cantonale sur le travail soit en cours. La recourante n'en conserve pas moins le droit d'exiger que le jugement de la Commission cantonale soit revu par le Tribunal suprême du canton et que celui-ci rende un jugement qui puisse être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Dans le cas particulier, le seul moyen de droit cantonal ordinaire dont elle disposait était l'appel, au sens des art. 273 ss CPC val. Elle a eu raison d'en faire usage. Cela étant, le législateur valaisan reste libre d'organiser différemment la compétence judiciaire dans le domaine considéré, pourvu que la nouvelle organisation satisfasse aux exigences déduites de l'art. 48 OJ. | fr | Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 48 OG; kantonale Zuständigkeitsordnung und Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Kantonale Zuständigkeitsvorschriften, welche die Möglichkeit der Berufung in Streitsachen, die an sich berufungsfähig sind, ausschliessen, verletzen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 4). Bei Vorliegen einer Berufung (E. 3) verpflichtet das Bundesgericht das obere kantonale Gericht infolgedessen, auf ein ordentliches Rechtsmittel gegen einen von einem unteren Gericht als einziger Instanz gefällten Entscheid einzutreten, wenn die Voraussetzungen von Art. 44 bis 46 OG erfüllt sind (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 5). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,344 | 119 II 183 | 119 II 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais, statuant le 21 février 1990, a condamné S. S.A. à payer un montant brut de 16'800 fr., plus intérêts, à dame I.
Par jugement du 18 mai 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable l'appel interjeté par S. S.A., motif pris de ce que le droit de procédure cantonal ne prévoit aucun recours à l'encontre des jugements de la Commission cantonale d'arbitrage.
B.- Par la voie d'un recours en nullité, S. S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal.
Dame I. propose le rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement.
Traitant le recours en nullité comme recours en réforme, le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'objet du présent recours n'est pas la décision de la Commission cantonale, mais le jugement par lequel le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur un moyen de droit ordinaire. Pour la recourante, l'irrecevabilité de son appel équivaut à une violation du droit fédéral.
Le jugement attaqué est une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Il est susceptible d'un recours en réforme, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignant une valeur de 16'800 fr. (art. 46 OJ). Par conséquent, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral pouvait être invoquée en l'espèce dans le cadre d'un tel recours (ATF 116 II 217 consid. 2b et les références), ce qui exclut la possibilité d'interjeter un recours en nullité (art. 68 al. 1 OJ). Cependant, la désignation erronée du présent recours ne nuit pas à son auteur. En effet, du moment qu'il en remplit toutes les conditions, le recours en nullité sera traité comme recours en réforme (ATF 110 II 56 consid. 1a).
4. a) L'art. 58 al. 1 aOJ admettait la recevabilité du recours en réforme "contre les jugements au fond rendus en dernière instance cantonale". La dernière instance cantonale, telle que l'entendait cette disposition, était celle dont la décision ne pouvait être attaquée par aucun moyen ordinaire de droit cantonal comportant effet suspensif et dévolutif (ATF 63 II 326ss). Ainsi, le recours en réforme était recevable contre les jugements rendus par des tribunaux inférieurs statuant en dernière instance cantonale. Dans les cantons des Grisons et de Vaud, les actions matrimoniales et en paternité (dans le canton de Vaud, les affaires d'interdiction également) étaient jugées par les tribunaux de district en instance cantonale unique, de sorte qu'il n'y avait, en ces matières, aucun recours ordinaire au tribunal cantonal. Cette situation avait valu au Tribunal fédéral un surcroît de travail. Elle est à l'origine de l'introduction, à l'art. 48 al. 1 OJ, d'une limitation à l'exercice du droit de recours, en ce sens que, désormais, le recours en réforme n'est plus recevable, en règle générale, que contre les jugements rendus par les "tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons". Le législateur fédéral a considéré, à ce propos, que le rôle de la loi fédérale d'organisation judiciaire n'était pas de permettre au canton de supprimer le recours ordinaire au tribunal cantonal contre les jugements des juridictions inférieures, eu égard à l'existence du recours en réforme au Tribunal fédéral. Cela était d'autant plus vrai que la suppression du recours ordinaire au tribunal cantonal avait aussi des inconvénients pour les parties, étant donné que le jugement de la juridiction inférieure pouvait présenter des lacunes que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'avait pas le pouvoir de corriger puisqu'il devait se borner à vérifier si le droit fédéral avait été appliqué correctement. Aussi, avec le nouvel art. 48 al. 1 OJ, ne serait-il plus possible d'éviter le recours ordinaire au tribunal cantonal (Message du Conseil fédéral à l'appui de l'OJ, FF 1943 126/127; pour l'historique de l'art. 48 OJ, voir aussi POUDRET, COJ, n. 1.2.1 ad art. 48, et surtout SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach Art. 48-50 OG unter besonderer Berücksichtigung des bernischen Rechts, thèse Berne 1947, p. 11 ss).
b) La limitation, prévue à l'art. 48 OJ, en ce qui concerne la décision attaquable, permet aux cantons, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, d'attribuer à un tribunal inférieur statuant comme juridiction unique la compétence exclusive de jugement en matière de contestations pouvant être l'objet d'un recours en réforme et, ce faisant, de priver les parties de la possibilité d'interjeter un tel recours contre les jugements rendus dans ce cadre-là. Il sied de rechercher si pareille solution est encore compatible avec le sens et le but du droit fédéral.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dénués d'intérêt et peuvent s'avérer utiles pour dégager le sens d'une norme, car ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait faire abstraction même dans le cadre d'une interprétation téléologique (ATF 117 II 499 consid. 6a, ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, 114 Ia 196/197 consid. 3b/bb).
Il ressort clairement de l'historique de l'art. 48 OJ que le législateur fédéral, en modifiant la définition de la décision pouvant faire l'objet d'un recours en réforme, n'a pas voulu tempérer le devoir du Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral (art. 114 Cst.), mais obliger les cantons à instituer la compétence d'un tribunal (ou d'une autre autorité) suprême pour connaître des causes susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (FF 1943 127 in limine). L'interprétation historique suggère donc l'idée que le droit civil fédéral impose aux cantons l'obligation de faire trancher les affaires pouvant être l'objet de recours en réforme par un tribunal ou une autre autorité, dont les jugements ou décisions répondent aux conditions de l'art. 48 OJ.
bb) La doctrine ancienne, en particulier LEUCH (n. 1 ad art. 314 CPC bern.), enseignait que l'art. 48 OJ laissait aux cantons le soin de décider s'ils entendaient soumettre ou non leurs jugements à l'examen du Tribunal fédéral et, partant, d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires en fonction de leur choix entre ces deux solutions. La doctrine dominante estime, au contraire, que l'organisation judiciaire fédérale influe directement sur les cantons, en ce sens qu'elle leur interdit d'instituer un tribunal inférieur comme juridiction cantonale unique, si le droit fédéral ne le prévoit pas. Aussi, pour la plupart des auteurs, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le droit fédéral (POUDRET, op.cit., n. 1.2.4 ad art. 48 OJ; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 110, n. 193; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, in: RDS 94/1975 II 13 ss, 30; SACHS, op. cit., p. 30; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 172 ss; GIRARDET, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1985, p. 187/188). Quant à BIRCHMEIER (n. 4 ad art. 48 OJ) et MESSMER/IMBODEN (Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 90, note de pied 8), ils ne prennent pas clairement position sur la question.
Selon l'art. 373 CC, les cantons désignent les autorités compétentes pour prononcer l'interdiction et déterminent la procédure à suivre. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. De tout temps, la doctrine a déduit de cette disposition l'impossibilité pour les cantons d'établir une procédure d'interdiction qui ne débouche pas sur une décision attaquable, au sens de l'art. 48 OJ (EGGER, n. 72 ad art. 373 CC; SCHNYDER/MURER, n. 163 ad art. 373 CC; POUDRET, op.cit., n. 2.5.1 ad art. 44).
cc) Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a indiqué aux cantons qu'il leur incombait d'adapter leur procédure à l'art. 48 OJ (ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 94 II 133, ATF 85 II 286 no 45, ATF 77 II 281 consid. 2). Il a déploré, à plusieurs reprises, que l'organisation judiciaire de tel ou tel canton le mît dans l'impossibilité d'entrer en matière sur un recours en réforme dans des affaires susceptibles d'en être l'objet, mais s'est refusé jusqu'à ce jour à toucher par voie jurisprudentielle à l'autonomie cantonale en matière de procédure et d'organisation judiciaire (ATF 115 II 368, ATF 110 II 252 consid. 2a, ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 85 II 286 no 45). Dans un arrêt de 1968 relatif à un cas de mainlevée d'une interdiction volontaire, il a donné à entendre qu'il tenait pour contraire au droit fédéral le fait de ne pas entrer en matière sur un moyen ordinaire de droit cantonal dirigé contre un jugement de première instance et de priver ainsi les parties de la faculté de porter la cause devant la juridiction fédérale de réforme. Il n'a cependant pas eu à trancher la question, le canton intéressé (Vaud) ayant déjà modifié sa jurisprudence en la matière (ATF 94 II 133). Enfin, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est expressément demandé si - et, dans l'affirmative, par quel moyen de droit - des prescriptions cantonales incompatibles avec l'art. 48 OJ peuvent être attaquées, mais il a laissé la question en suspens faute d'un grief formulé sur ce point (ATF 117 II 508 no 92).
dd) Pour ce qui est de la jurisprudence cantonale, il sied de mentionner un arrêt de 1962 dans lequel la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un tel recours (JdT 1963 III 42ss; voir aussi l' ATF 94 II 133).
Le Tribunal cantonal valaisan considère, lui aussi, que l'art. 48 OJ impose aux cantons d'organiser une voie de recours ordinaire auprès de l'autorité judiciaire supérieure, pour garantir au justiciable la faculté d'interjeter ultérieurement un recours en réforme. Telle est la raison qui l'a conduit, dans une jurisprudence constante, à combler les lacunes de l'organisation judiciaire cantonale en ouvrant la voie de l'appel pour toutes les causes jugées en première instance par un tribunal inférieur et susceptibles d'un recours en réforme (RVJ 1975 p. 314, 1977 p. 285, 1985 p. 88, 1987 p. 226 et 235). Dans la présente affaire, il a cru pouvoir s'en dispenser, d'une part, au motif que le Tribunal fédéral n'aurait rien trouvé à redire quant à la manière dont le canton du Valais a organisé la compétence de jugement pour les litiges relevant du contrat de travail (ATF 115 II 366) et, d'autre part, eu égard à la révision en cours de la loi cantonale sur le travail. Il lui a toutefois échappé que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est borné à examiner si les jugements de la Commission cantonale pouvaient être attaqués directement par la voie du recours en réforme, car il n'avait pas à se prononcer alors, contrairement à ce qui est le cas aujourd'hui, sur le système procédural valaisan en tant que tel.
ee) L'opinion selon laquelle l'organisation judiciaire cantonale qui soustrait au recours en réforme des causes visées aux art. 43 à 46 OJ n'est pas compatible avec le droit fédéral ne peut qu'être suivie. Elle correspond, en effet, à la volonté du législateur, conforme à l'esprit et au but de l'organisation judiciaire fédérale, de contraindre les cantons à rendre, dans ces causes-là, des jugements qui répondent aux conditions formelles de recevabilité du recours en réforme fixées à l'art. 48 OJ. L'opinion inverse impliquerait la possibilité pour les cantons d'empêcher le Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral sur tout le territoire de la Confédération, autrement dit d'assumer la tâche que lui assigne la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 43 ss), dans le prolongement de l'art. 114 Cst. De fait, le législateur fédéral a voulu, de toute évidence, que le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit fédéral dans les causes susceptibles de recours en réforme, et les cantons doivent respecter ce voeu.
5. a) L'obligation ainsi faite aux cantons d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires de manière à ne pas exclure la recevabilité du recours en réforme dans les causes pouvant en faire l'objet resterait souvent lettre morte si l'on ne reconnaissait pas directement aux justiciables le droit d'en invoquer la violation. Il n'est donc plus possible d'admettre, comme par le passé, que semblable obligation ne consiste qu'en une simple invitation faite aux législateurs cantonaux. Il faut poser, au contraire, que le tribunal suprême du canton qui refuse - en application du droit de procédure cantonal - d'entrer en matière sur un recours ordinaire formellement recevable et de rendre un jugement au fond pouvant être attaqué par la voie du recours en réforme viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette violation peut être sanctionnée par le Tribunal fédéral, soit sur recours de droit public, dans le cadre de la procédure du contrôle abstrait des normes (WURZBURGER, op.cit., p. 174), soit sur recours en réforme interjeté dans un cas concret par celui qui la subit (POUDRET, COJ, n. 1.2.4 ad art. 48). Ce dernier moyen de droit permet donc au Tribunal fédéral d'obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ.
b) Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal cantonal valaisan s'est fondé sur des motifs contraires au droit fédéral pour déclarer irrecevable l'appel interjeté par la recourante. Le présent recours doit, en conséquence, être admis, ce qui entraîne l'annulation dudit jugement et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par l'appelante. Il va de soi qu'elle ne le fera que si les conditions formelles de recevabilité sont remplies en l'espèce.
Peu importe, enfin, qu'une révision des dispositions topiques de la loi cantonale sur le travail soit en cours. La recourante n'en conserve pas moins le droit d'exiger que le jugement de la Commission cantonale soit revu par le Tribunal suprême du canton et que celui-ci rende un jugement qui puisse être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Dans le cas particulier, le seul moyen de droit cantonal ordinaire dont elle disposait était l'appel, au sens des art. 273 ss CPC val. Elle a eu raison d'en faire usage. Cela étant, le législateur valaisan reste libre d'organiser différemment la compétence judiciaire dans le domaine considéré, pourvu que la nouvelle organisation satisfasse aux exigences déduites de l'art. 48 OJ. | fr | Art. 2 Disp. trans. Cst.; art. 48 OJ; organisation judiciaire cantonale et force dérogatoire du droit fédéral. Les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 4). En conséquence, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme (consid. 3), peut obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ (précision de la jurisprudence, consid. 5). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,345 | 119 II 183 | 119 II 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Dans le cadre d'un différend en matière de contrat de travail, la Commission cantonale d'arbitrage du canton du Valais, statuant le 21 février 1990, a condamné S. S.A. à payer un montant brut de 16'800 fr., plus intérêts, à dame I.
Par jugement du 18 mai 1992, la Cour civile I du Tribunal cantonal valaisan a déclaré irrecevable l'appel interjeté par S. S.A., motif pris de ce que le droit de procédure cantonal ne prévoit aucun recours à l'encontre des jugements de la Commission cantonale d'arbitrage.
B.- Par la voie d'un recours en nullité, S. S.A. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal.
Dame I. propose le rejet du recours. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son jugement.
Traitant le recours en nullité comme recours en réforme, le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'objet du présent recours n'est pas la décision de la Commission cantonale, mais le jugement par lequel le Tribunal cantonal a refusé d'entrer en matière sur un moyen de droit ordinaire. Pour la recourante, l'irrecevabilité de son appel équivaut à une violation du droit fédéral.
Le jugement attaqué est une décision finale prise par le tribunal suprême d'un canton, au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Il est susceptible d'un recours en réforme, les droits contestés dans la dernière instance cantonale atteignant une valeur de 16'800 fr. (art. 46 OJ). Par conséquent, la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral pouvait être invoquée en l'espèce dans le cadre d'un tel recours (ATF 116 II 217 consid. 2b et les références), ce qui exclut la possibilité d'interjeter un recours en nullité (art. 68 al. 1 OJ). Cependant, la désignation erronée du présent recours ne nuit pas à son auteur. En effet, du moment qu'il en remplit toutes les conditions, le recours en nullité sera traité comme recours en réforme (ATF 110 II 56 consid. 1a).
4. a) L'art. 58 al. 1 aOJ admettait la recevabilité du recours en réforme "contre les jugements au fond rendus en dernière instance cantonale". La dernière instance cantonale, telle que l'entendait cette disposition, était celle dont la décision ne pouvait être attaquée par aucun moyen ordinaire de droit cantonal comportant effet suspensif et dévolutif (ATF 63 II 326ss). Ainsi, le recours en réforme était recevable contre les jugements rendus par des tribunaux inférieurs statuant en dernière instance cantonale. Dans les cantons des Grisons et de Vaud, les actions matrimoniales et en paternité (dans le canton de Vaud, les affaires d'interdiction également) étaient jugées par les tribunaux de district en instance cantonale unique, de sorte qu'il n'y avait, en ces matières, aucun recours ordinaire au tribunal cantonal. Cette situation avait valu au Tribunal fédéral un surcroît de travail. Elle est à l'origine de l'introduction, à l'art. 48 al. 1 OJ, d'une limitation à l'exercice du droit de recours, en ce sens que, désormais, le recours en réforme n'est plus recevable, en règle générale, que contre les jugements rendus par les "tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons". Le législateur fédéral a considéré, à ce propos, que le rôle de la loi fédérale d'organisation judiciaire n'était pas de permettre au canton de supprimer le recours ordinaire au tribunal cantonal contre les jugements des juridictions inférieures, eu égard à l'existence du recours en réforme au Tribunal fédéral. Cela était d'autant plus vrai que la suppression du recours ordinaire au tribunal cantonal avait aussi des inconvénients pour les parties, étant donné que le jugement de la juridiction inférieure pouvait présenter des lacunes que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'avait pas le pouvoir de corriger puisqu'il devait se borner à vérifier si le droit fédéral avait été appliqué correctement. Aussi, avec le nouvel art. 48 al. 1 OJ, ne serait-il plus possible d'éviter le recours ordinaire au tribunal cantonal (Message du Conseil fédéral à l'appui de l'OJ, FF 1943 126/127; pour l'historique de l'art. 48 OJ, voir aussi POUDRET, COJ, n. 1.2.1 ad art. 48, et surtout SACHS, Die Voraussetzungen für die Berufung an das Bundesgericht gegen Entscheide nach Art. 48-50 OG unter besonderer Berücksichtigung des bernischen Rechts, thèse Berne 1947, p. 11 ss).
b) La limitation, prévue à l'art. 48 OJ, en ce qui concerne la décision attaquable, permet aux cantons, à s'en tenir à la lettre de cette disposition, d'attribuer à un tribunal inférieur statuant comme juridiction unique la compétence exclusive de jugement en matière de contestations pouvant être l'objet d'un recours en réforme et, ce faisant, de priver les parties de la possibilité d'interjeter un tel recours contre les jugements rendus dans ce cadre-là. Il sied de rechercher si pareille solution est encore compatible avec le sens et le but du droit fédéral.
aa) La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dénués d'intérêt et peuvent s'avérer utiles pour dégager le sens d'une norme, car ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait faire abstraction même dans le cadre d'une interprétation téléologique (ATF 117 II 499 consid. 6a, ATF 116 II 415 consid. 5b, ATF 115 II 99 consid. 2b, 114 Ia 196/197 consid. 3b/bb).
Il ressort clairement de l'historique de l'art. 48 OJ que le législateur fédéral, en modifiant la définition de la décision pouvant faire l'objet d'un recours en réforme, n'a pas voulu tempérer le devoir du Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral (art. 114 Cst.), mais obliger les cantons à instituer la compétence d'un tribunal (ou d'une autre autorité) suprême pour connaître des causes susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme (FF 1943 127 in limine). L'interprétation historique suggère donc l'idée que le droit civil fédéral impose aux cantons l'obligation de faire trancher les affaires pouvant être l'objet de recours en réforme par un tribunal ou une autre autorité, dont les jugements ou décisions répondent aux conditions de l'art. 48 OJ.
bb) La doctrine ancienne, en particulier LEUCH (n. 1 ad art. 314 CPC bern.), enseignait que l'art. 48 OJ laissait aux cantons le soin de décider s'ils entendaient soumettre ou non leurs jugements à l'examen du Tribunal fédéral et, partant, d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires en fonction de leur choix entre ces deux solutions. La doctrine dominante estime, au contraire, que l'organisation judiciaire fédérale influe directement sur les cantons, en ce sens qu'elle leur interdit d'instituer un tribunal inférieur comme juridiction cantonale unique, si le droit fédéral ne le prévoit pas. Aussi, pour la plupart des auteurs, les règles de compétence cantonales qui ont pour effet d'exclure le recours en réforme dans les causes qui en sont susceptibles violent le droit fédéral (POUDRET, op.cit., n. 1.2.4 ad art. 48 OJ; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 110, n. 193; STAEHELIN, Die objektiven Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht, in: RDS 94/1975 II 13 ss, 30; SACHS, op. cit., p. 30; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 172 ss; GIRARDET, Le recours en nullité en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1985, p. 187/188). Quant à BIRCHMEIER (n. 4 ad art. 48 OJ) et MESSMER/IMBODEN (Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, p. 90, note de pied 8), ils ne prennent pas clairement position sur la question.
Selon l'art. 373 CC, les cantons désignent les autorités compétentes pour prononcer l'interdiction et déterminent la procédure à suivre. Le recours au Tribunal fédéral demeure réservé. De tout temps, la doctrine a déduit de cette disposition l'impossibilité pour les cantons d'établir une procédure d'interdiction qui ne débouche pas sur une décision attaquable, au sens de l'art. 48 OJ (EGGER, n. 72 ad art. 373 CC; SCHNYDER/MURER, n. 163 ad art. 373 CC; POUDRET, op.cit., n. 2.5.1 ad art. 44).
cc) Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a indiqué aux cantons qu'il leur incombait d'adapter leur procédure à l'art. 48 OJ (ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 94 II 133, ATF 85 II 286 no 45, ATF 77 II 281 consid. 2). Il a déploré, à plusieurs reprises, que l'organisation judiciaire de tel ou tel canton le mît dans l'impossibilité d'entrer en matière sur un recours en réforme dans des affaires susceptibles d'en être l'objet, mais s'est refusé jusqu'à ce jour à toucher par voie jurisprudentielle à l'autonomie cantonale en matière de procédure et d'organisation judiciaire (ATF 115 II 368, ATF 110 II 252 consid. 2a, ATF 109 II 48 consid. 2, ATF 95 II 75 consid. 2e, ATF 85 II 286 no 45). Dans un arrêt de 1968 relatif à un cas de mainlevée d'une interdiction volontaire, il a donné à entendre qu'il tenait pour contraire au droit fédéral le fait de ne pas entrer en matière sur un moyen ordinaire de droit cantonal dirigé contre un jugement de première instance et de priver ainsi les parties de la faculté de porter la cause devant la juridiction fédérale de réforme. Il n'a cependant pas eu à trancher la question, le canton intéressé (Vaud) ayant déjà modifié sa jurisprudence en la matière (ATF 94 II 133). Enfin, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral s'est expressément demandé si - et, dans l'affirmative, par quel moyen de droit - des prescriptions cantonales incompatibles avec l'art. 48 OJ peuvent être attaquées, mais il a laissé la question en suspens faute d'un grief formulé sur ce point (ATF 117 II 508 no 92).
dd) Pour ce qui est de la jurisprudence cantonale, il sied de mentionner un arrêt de 1962 dans lequel la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un tel recours (JdT 1963 III 42ss; voir aussi l' ATF 94 II 133).
Le Tribunal cantonal valaisan considère, lui aussi, que l'art. 48 OJ impose aux cantons d'organiser une voie de recours ordinaire auprès de l'autorité judiciaire supérieure, pour garantir au justiciable la faculté d'interjeter ultérieurement un recours en réforme. Telle est la raison qui l'a conduit, dans une jurisprudence constante, à combler les lacunes de l'organisation judiciaire cantonale en ouvrant la voie de l'appel pour toutes les causes jugées en première instance par un tribunal inférieur et susceptibles d'un recours en réforme (RVJ 1975 p. 314, 1977 p. 285, 1985 p. 88, 1987 p. 226 et 235). Dans la présente affaire, il a cru pouvoir s'en dispenser, d'une part, au motif que le Tribunal fédéral n'aurait rien trouvé à redire quant à la manière dont le canton du Valais a organisé la compétence de jugement pour les litiges relevant du contrat de travail (ATF 115 II 366) et, d'autre part, eu égard à la révision en cours de la loi cantonale sur le travail. Il lui a toutefois échappé que, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral s'est borné à examiner si les jugements de la Commission cantonale pouvaient être attaqués directement par la voie du recours en réforme, car il n'avait pas à se prononcer alors, contrairement à ce qui est le cas aujourd'hui, sur le système procédural valaisan en tant que tel.
ee) L'opinion selon laquelle l'organisation judiciaire cantonale qui soustrait au recours en réforme des causes visées aux art. 43 à 46 OJ n'est pas compatible avec le droit fédéral ne peut qu'être suivie. Elle correspond, en effet, à la volonté du législateur, conforme à l'esprit et au but de l'organisation judiciaire fédérale, de contraindre les cantons à rendre, dans ces causes-là, des jugements qui répondent aux conditions formelles de recevabilité du recours en réforme fixées à l'art. 48 OJ. L'opinion inverse impliquerait la possibilité pour les cantons d'empêcher le Tribunal fédéral d'assurer l'application uniforme du droit civil fédéral sur tout le territoire de la Confédération, autrement dit d'assumer la tâche que lui assigne la loi fédérale d'organisation judiciaire (art. 43 ss), dans le prolongement de l'art. 114 Cst. De fait, le législateur fédéral a voulu, de toute évidence, que le Tribunal fédéral contrôle librement l'application du droit fédéral dans les causes susceptibles de recours en réforme, et les cantons doivent respecter ce voeu.
5. a) L'obligation ainsi faite aux cantons d'organiser la compétence de leurs autorités judiciaires de manière à ne pas exclure la recevabilité du recours en réforme dans les causes pouvant en faire l'objet resterait souvent lettre morte si l'on ne reconnaissait pas directement aux justiciables le droit d'en invoquer la violation. Il n'est donc plus possible d'admettre, comme par le passé, que semblable obligation ne consiste qu'en une simple invitation faite aux législateurs cantonaux. Il faut poser, au contraire, que le tribunal suprême du canton qui refuse - en application du droit de procédure cantonal - d'entrer en matière sur un recours ordinaire formellement recevable et de rendre un jugement au fond pouvant être attaqué par la voie du recours en réforme viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral. Cette violation peut être sanctionnée par le Tribunal fédéral, soit sur recours de droit public, dans le cadre de la procédure du contrôle abstrait des normes (WURZBURGER, op.cit., p. 174), soit sur recours en réforme interjeté dans un cas concret par celui qui la subit (POUDRET, COJ, n. 1.2.4 ad art. 48). Ce dernier moyen de droit permet donc au Tribunal fédéral d'obliger le tribunal suprême d'un canton à entrer en matière sur un recours ordinaire déposé contre un jugement rendu en instance unique par un tribunal inférieur dans l'une des causes visées aux art. 44 à 46 OJ.
b) Au vu de ce qui précède, il apparaît que le Tribunal cantonal valaisan s'est fondé sur des motifs contraires au droit fédéral pour déclarer irrecevable l'appel interjeté par la recourante. Le présent recours doit, en conséquence, être admis, ce qui entraîne l'annulation dudit jugement et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle examine les moyens soulevés par l'appelante. Il va de soi qu'elle ne le fera que si les conditions formelles de recevabilité sont remplies en l'espèce.
Peu importe, enfin, qu'une révision des dispositions topiques de la loi cantonale sur le travail soit en cours. La recourante n'en conserve pas moins le droit d'exiger que le jugement de la Commission cantonale soit revu par le Tribunal suprême du canton et que celui-ci rende un jugement qui puisse être déféré au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. Dans le cas particulier, le seul moyen de droit cantonal ordinaire dont elle disposait était l'appel, au sens des art. 273 ss CPC val. Elle a eu raison d'en faire usage. Cela étant, le législateur valaisan reste libre d'organiser différemment la compétence judiciaire dans le domaine considéré, pourvu que la nouvelle organisation satisfasse aux exigences déduites de l'art. 48 OJ. | fr | Art. 2 Disp. trans. Cost.; art. 48 OG; ordinamento giudiziario cantonale e forza derogatoria del diritto federale. Violano il principio della forza derogatoria del diritto federale, le norme cantonali in materia di competenza escludenti il ricorso per riforma in cause suscettibili di esserlo (consid. 4). Pertanto, il Tribunale federale, adito su ricorso per riforma (consid. 3), può obbligare l'autorità cantonale di ultima istanza a entrare nel merito su un ricorso ordinario inoltrato contro una sentenza pronunciata in istanza unica da un tribunale inferiore in uno dei procedimenti elencati agli art. 44 a 46 OG (precisazione della giurisprudenza, consid. 5). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 190
Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans une procédure pendante depuis 1980 entre W. et A.
Contre cette sentence, A. a simultanément formé un recours de droit public au Tribunal fédéral ainsi que, le 29 juillet 1991, un recours en nullité de l'art. 36 CIA auprès de la cour cantonale.
Par arrêt du 15 octobre 1991, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public. Le 31 août 1992, la cour cantonale a également déclaré irrecevable le recours en nullité, seul le nouveau droit - à savoir la loi fédérale sur le droit international privé - étant applicable à cette procédure de recours, à l'exclusion des dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage.
Contre l'arrêt précité, A. forme simultanément un recours en nullité et un recours de droit public. Dans l'un et l'autre, elle conclut, pour l'essentiel, à son annulation.
Par arrêt du 17 mai 1993, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. S'agissant de la recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ) dirigé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA, le Tribunal fédéral l'a niée dans un arrêt récent (ATF 112 II 512 ss). A l'appui de cette solution a été invoquée la volonté de limiter l'étendue du contrôle des sentences arbitrales par des autorités de recours étatiques ordinaires; mais l'irrecevabilité du recours en nullité repose aussi sur un but de simplification, le recours de droit public devant être l'unique voie de droit ouverte contre une telle décision. L'arrêt précité relève, par ailleurs, que cette solution ne conduit pas à des résultats insatisfaisants, dès lors que, en cas de violation de prescriptions de droit fédéral sur la compétence matérielle notamment, le Tribunal fédéral jouit du même libre pouvoir d'examen, qu'il statue dans le cadre du recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e OJ) ou du recours de droit public (art. 84 al. 1 let. d OJ).
Cet arrêt a été critiqué en doctrine. Pour POUDRET (COJ n. 10.2 ad art. 68; Réflexions à propos de la recevabilité du recours en réforme ou en nullité au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage, in RDS 106 (1987) I p. 765 ss; Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, in Bull. ASA 1988, p. 33 ss; Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in Revue de l'arbitrage, 1988, p. 608 ss), la voie du recours en nullité est ouverte dès lors que, contrairement au recours en réforme, elle n'exige pas que la décision attaquée soit finale, pourvu seulement qu'elle émane de la dernière juridiction cantonale; cela ne signifie pas, selon cet auteur, que la décision cantonale attaquée ait nécessairement été rendue sur recours ordinaire; et, comme l'arrêt statuant sur un recours contre une sentence arbitrale constitue la seule décision prise par une juridiction cantonale, il peut ainsi faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs limitativement énumérés à l'art. 68 OJ.
Cet avis ne manque pas de pertinence. Cependant, le souci de simplification énoncé par l'arrêt précité n'y trouve guère son compte. Le but visé par la jurisprudence tend moins à restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qu'à limiter, à la fois, les voies et les motifs de recours. Or, à suivre la solution préconisée par POUDRET, le recours cantonal devrait être attaqué cumulativement par un recours en nullité et par un recours de droit public si, par exemple, la partie recourante invoquait, d'une part, la violation de prescriptions de droit fédéral en matière de compétence matérielle et, d'autre part, la violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire en particulier. De surcroît, au lieu de se limiter aux griefs prévus aux art. 84 al. 1 let. a et b OJ, l'examen des motifs de recours touchant le fond s'étendrait encore à ceux prévus aux art. 68 al. 1 let. a, b, c et d OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral maintient la jurisprudence consacrée à l' ATF 112 II 516 consid. d. En définitive, cette solution contribue davantage à limiter tant les voies de recours contre les sentences arbitrales que l'étendue de leur contrôle par les juridictions étatiques; de surcroît, elle n'entraîne pas d'inconvénients majeurs par rapport à la solution doctrinale.
En réalité, on pourrait se demander si le législateur fédéral a même envisagé la possibilité de former un recours en nullité contre les décisions d'autorités judiciaires cantonales sur recours concordataires et s'il n'a pas plutôt entendu ouvrir cette voie de droit - de même que le recours en réforme - aux affaires civiles où seule une juridiction étatique est saisie, qui plus est, à toutes les instances. D'ailleurs, s'il fallait admettre la recevabilité du recours en nullité contre un arrêt cantonal statuant sur un recours au sens de l'art. 36 CIA, on devrait alors se demander à quelle occasion, du moins pour les affaires civiles, le motif de recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 1 let. d OJ pourrait encore être invoqué.
En conformité avec la jurisprudence, le recours en nullité doit donc être déclaré irrecevable. Point n'est ainsi nécessaire d'examiner encore si, par ailleurs, le recours satisfait à l'exigence de motivation, cette même question étant abordée dans le cadre du recours de droit public. | fr | Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG). Gegen einen kantonalen Entscheid, der in Anwendung von Art. 36 des Konkordates ergangen ist, ist die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG nicht gegeben (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans une procédure pendante depuis 1980 entre W. et A.
Contre cette sentence, A. a simultanément formé un recours de droit public au Tribunal fédéral ainsi que, le 29 juillet 1991, un recours en nullité de l'art. 36 CIA auprès de la cour cantonale.
Par arrêt du 15 octobre 1991, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public. Le 31 août 1992, la cour cantonale a également déclaré irrecevable le recours en nullité, seul le nouveau droit - à savoir la loi fédérale sur le droit international privé - étant applicable à cette procédure de recours, à l'exclusion des dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage.
Contre l'arrêt précité, A. forme simultanément un recours en nullité et un recours de droit public. Dans l'un et l'autre, elle conclut, pour l'essentiel, à son annulation.
Par arrêt du 17 mai 1993, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. S'agissant de la recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ) dirigé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA, le Tribunal fédéral l'a niée dans un arrêt récent (ATF 112 II 512 ss). A l'appui de cette solution a été invoquée la volonté de limiter l'étendue du contrôle des sentences arbitrales par des autorités de recours étatiques ordinaires; mais l'irrecevabilité du recours en nullité repose aussi sur un but de simplification, le recours de droit public devant être l'unique voie de droit ouverte contre une telle décision. L'arrêt précité relève, par ailleurs, que cette solution ne conduit pas à des résultats insatisfaisants, dès lors que, en cas de violation de prescriptions de droit fédéral sur la compétence matérielle notamment, le Tribunal fédéral jouit du même libre pouvoir d'examen, qu'il statue dans le cadre du recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e OJ) ou du recours de droit public (art. 84 al. 1 let. d OJ).
Cet arrêt a été critiqué en doctrine. Pour POUDRET (COJ n. 10.2 ad art. 68; Réflexions à propos de la recevabilité du recours en réforme ou en nullité au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage, in RDS 106 (1987) I p. 765 ss; Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, in Bull. ASA 1988, p. 33 ss; Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in Revue de l'arbitrage, 1988, p. 608 ss), la voie du recours en nullité est ouverte dès lors que, contrairement au recours en réforme, elle n'exige pas que la décision attaquée soit finale, pourvu seulement qu'elle émane de la dernière juridiction cantonale; cela ne signifie pas, selon cet auteur, que la décision cantonale attaquée ait nécessairement été rendue sur recours ordinaire; et, comme l'arrêt statuant sur un recours contre une sentence arbitrale constitue la seule décision prise par une juridiction cantonale, il peut ainsi faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs limitativement énumérés à l'art. 68 OJ.
Cet avis ne manque pas de pertinence. Cependant, le souci de simplification énoncé par l'arrêt précité n'y trouve guère son compte. Le but visé par la jurisprudence tend moins à restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qu'à limiter, à la fois, les voies et les motifs de recours. Or, à suivre la solution préconisée par POUDRET, le recours cantonal devrait être attaqué cumulativement par un recours en nullité et par un recours de droit public si, par exemple, la partie recourante invoquait, d'une part, la violation de prescriptions de droit fédéral en matière de compétence matérielle et, d'autre part, la violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire en particulier. De surcroît, au lieu de se limiter aux griefs prévus aux art. 84 al. 1 let. a et b OJ, l'examen des motifs de recours touchant le fond s'étendrait encore à ceux prévus aux art. 68 al. 1 let. a, b, c et d OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral maintient la jurisprudence consacrée à l' ATF 112 II 516 consid. d. En définitive, cette solution contribue davantage à limiter tant les voies de recours contre les sentences arbitrales que l'étendue de leur contrôle par les juridictions étatiques; de surcroît, elle n'entraîne pas d'inconvénients majeurs par rapport à la solution doctrinale.
En réalité, on pourrait se demander si le législateur fédéral a même envisagé la possibilité de former un recours en nullité contre les décisions d'autorités judiciaires cantonales sur recours concordataires et s'il n'a pas plutôt entendu ouvrir cette voie de droit - de même que le recours en réforme - aux affaires civiles où seule une juridiction étatique est saisie, qui plus est, à toutes les instances. D'ailleurs, s'il fallait admettre la recevabilité du recours en nullité contre un arrêt cantonal statuant sur un recours au sens de l'art. 36 CIA, on devrait alors se demander à quelle occasion, du moins pour les affaires civiles, le motif de recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 1 let. d OJ pourrait encore être invoqué.
En conformité avec la jurisprudence, le recours en nullité doit donc être déclaré irrecevable. Point n'est ainsi nécessaire d'examiner encore si, par ailleurs, le recours satisfait à l'exigence de motivation, cette même question étant abordée dans le cadre du recours de droit public. | fr | Arbitrage concordataire. Recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ). Est irrecevable le recours en nullité des art. 68 ss OJ formé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 21 juin 1991, le Tribunal arbitral a rendu une sentence partielle dans une procédure pendante depuis 1980 entre W. et A.
Contre cette sentence, A. a simultanément formé un recours de droit public au Tribunal fédéral ainsi que, le 29 juillet 1991, un recours en nullité de l'art. 36 CIA auprès de la cour cantonale.
Par arrêt du 15 octobre 1991, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours de droit public. Le 31 août 1992, la cour cantonale a également déclaré irrecevable le recours en nullité, seul le nouveau droit - à savoir la loi fédérale sur le droit international privé - étant applicable à cette procédure de recours, à l'exclusion des dispositions du Concordat intercantonal sur l'arbitrage.
Contre l'arrêt précité, A. forme simultanément un recours en nullité et un recours de droit public. Dans l'un et l'autre, elle conclut, pour l'essentiel, à son annulation.
Par arrêt du 17 mai 1993, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours en nullité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. S'agissant de la recevabilité du recours en nullité (art. 68 et ss OJ) dirigé contre un arrêt cantonal statuant sur un recours concordataire au sens de l'art. 36 CIA, le Tribunal fédéral l'a niée dans un arrêt récent (ATF 112 II 512 ss). A l'appui de cette solution a été invoquée la volonté de limiter l'étendue du contrôle des sentences arbitrales par des autorités de recours étatiques ordinaires; mais l'irrecevabilité du recours en nullité repose aussi sur un but de simplification, le recours de droit public devant être l'unique voie de droit ouverte contre une telle décision. L'arrêt précité relève, par ailleurs, que cette solution ne conduit pas à des résultats insatisfaisants, dès lors que, en cas de violation de prescriptions de droit fédéral sur la compétence matérielle notamment, le Tribunal fédéral jouit du même libre pouvoir d'examen, qu'il statue dans le cadre du recours en nullité (art. 68 al. 1 let. e OJ) ou du recours de droit public (art. 84 al. 1 let. d OJ).
Cet arrêt a été critiqué en doctrine. Pour POUDRET (COJ n. 10.2 ad art. 68; Réflexions à propos de la recevabilité du recours en réforme ou en nullité au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage, in RDS 106 (1987) I p. 765 ss; Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, in Bull. ASA 1988, p. 33 ss; Les voies de recours en matière d'arbitrage international en Suisse selon le Concordat et la nouvelle loi fédérale, in Revue de l'arbitrage, 1988, p. 608 ss), la voie du recours en nullité est ouverte dès lors que, contrairement au recours en réforme, elle n'exige pas que la décision attaquée soit finale, pourvu seulement qu'elle émane de la dernière juridiction cantonale; cela ne signifie pas, selon cet auteur, que la décision cantonale attaquée ait nécessairement été rendue sur recours ordinaire; et, comme l'arrêt statuant sur un recours contre une sentence arbitrale constitue la seule décision prise par une juridiction cantonale, il peut ainsi faire l'objet d'un recours en nullité pour les motifs limitativement énumérés à l'art. 68 OJ.
Cet avis ne manque pas de pertinence. Cependant, le souci de simplification énoncé par l'arrêt précité n'y trouve guère son compte. Le but visé par la jurisprudence tend moins à restreindre le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral qu'à limiter, à la fois, les voies et les motifs de recours. Or, à suivre la solution préconisée par POUDRET, le recours cantonal devrait être attaqué cumulativement par un recours en nullité et par un recours de droit public si, par exemple, la partie recourante invoquait, d'une part, la violation de prescriptions de droit fédéral en matière de compétence matérielle et, d'autre part, la violation d'un droit constitutionnel, l'arbitraire en particulier. De surcroît, au lieu de se limiter aux griefs prévus aux art. 84 al. 1 let. a et b OJ, l'examen des motifs de recours touchant le fond s'étendrait encore à ceux prévus aux art. 68 al. 1 let. a, b, c et d OJ. Par conséquent, le Tribunal fédéral maintient la jurisprudence consacrée à l' ATF 112 II 516 consid. d. En définitive, cette solution contribue davantage à limiter tant les voies de recours contre les sentences arbitrales que l'étendue de leur contrôle par les juridictions étatiques; de surcroît, elle n'entraîne pas d'inconvénients majeurs par rapport à la solution doctrinale.
En réalité, on pourrait se demander si le législateur fédéral a même envisagé la possibilité de former un recours en nullité contre les décisions d'autorités judiciaires cantonales sur recours concordataires et s'il n'a pas plutôt entendu ouvrir cette voie de droit - de même que le recours en réforme - aux affaires civiles où seule une juridiction étatique est saisie, qui plus est, à toutes les instances. D'ailleurs, s'il fallait admettre la recevabilité du recours en nullité contre un arrêt cantonal statuant sur un recours au sens de l'art. 36 CIA, on devrait alors se demander à quelle occasion, du moins pour les affaires civiles, le motif de recours de droit public prévu à l'art. 84 al. 1 let. d OJ pourrait encore être invoqué.
En conformité avec la jurisprudence, le recours en nullité doit donc être déclaré irrecevable. Point n'est ainsi nécessaire d'examiner encore si, par ailleurs, le recours satisfait à l'exigence de motivation, cette même question étant abordée dans le cadre du recours de droit public. | fr | Arbitrato concordatario. Ammissibilità del ricorso per nullità (art. 68 segg. OG). Irricevibilità di un ricorso per nullità ai sensi degli art. 68 segg. OG diretto contro la sentenza cantonale statuente su un ricorso concordatario giusta l'art. 36 CIA (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,349 | 119 II 193 | 119 II 193
Erwägungen ab Seite 195
Aus der Erwägung:
3. In der Sache selbst wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vor, da sein Herausgabebegehren abgelehnt und ihm lediglich ein Einsichtsrecht eingeräumt worden sei, weiter die von ihm verlangte Sperrung der Mietzinseinnahmen nicht bewilligt und er von diesen Erträgen ausgeschlossen und überdies der Beschwerdegegnerin die Mitbenutzung des Ferienhauses in R. gestattet worden sei.
a) Im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 145 ZGB sind für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Folgen zu regeln, welche sich aus der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ergeben (BÜHLER/SPÜHLER, N. 13, N. 25 zu Art. 145 ZGB). Dazu gehören auch Anordnungen im Hinblick auf die güterrechtliche Auseinandersetzung, die als solche jedoch nicht in diesem (summarischen) Verfahren vorzunehmen ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 310 ff. zu Art. 145 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 334a zu Art. 145 ZGB). So kann in einem Massnahmeverfahren die Verwaltung und Nutzung von Vermögenswerten festgelegt sowie die Verfügung darüber beschränkt werden, sofern die Gefährdung eines güterrechtlichen Anspruchs zumindest glaubhaft gemacht worden ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 335, N. 339 und N. 349 zu Art. 145 ZGB). Auf keinen Fall darf aber in einem solchen Verfahren über Ansprüche befunden werden, deren Beurteilung einzig im Hauptverfahren oder in einem separaten güterrechtlichen Prozess zu erfolgen hat. Die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffenen Anordnungen fallen nämlich mit Beendigung des Verfahrens grundsätzlich dahin (BÜHLER/SPÜHLER, N. 67 zu Art. 145 ZGB). Damit kann es auch auf die güterrechtliche, sachenrechtliche sowie allenfalls vertragsrechtliche Beurteilung der vom Beschwerdeführer einlässlich dargelegten Standpunkte nicht ankommen. Das Bundesgericht kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nämlich einzig prüfen, ob der vom Obergericht geschützte Massnahmeentscheid die vom Beschwerdeführer geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.
b) Das Obergericht war bei der Prüfung des Herausgabebegehrens betreffend die Geschäftsunterlagen des Garagebetriebs und die Unterlagen der Liegenschaften in Z. bestrebt, eine den Umständen des Falles angepasste und verhältnismässige Lösung zu finden. Durch das dem Beschwerdeführer eingeräumte Einsichtsrecht kann er bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung seine Interessen durchaus wahren. Gleichzeitig kann die Beschwerdegegnerin die ihr (auch vom Beschwerdeführer) zugestandene Verwaltung der Liegenschaften wahrnehmen, ohne dass sich der Beschwerdeführer gegenüber Dritten als für diese Tätigkeit berechtigt ausgeben kann. Er begnügt sich in seiner Beschwerdeschrift im wesentlichen mit der Darlegung seiner - hier nicht massgebenden - güterrechtlichen und auftragsrechtlichen Rechtsauffassung, ohne darzutun, inwieweit die vom Obergericht getroffene Regelung willkürlich sein sollte.
c) Was die Sperrung der Mietzinseinnahmen betrifft, verweist das Obergericht zu Recht darauf, dass der Beschwerdeführer eine Gefährdung von güterrechtlichen Ansprüchen seinerseits nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb kein Platz für Sicherungsmassnahmen nach Art. 145 ZGB bestehe. Er beschränkt sich auf die Behauptung, dass diese von Gesetzes wegen an ihn abzuliefern seien. Damit verkennt er auch hier den vorläufigen Charakter eines Massnahmeentscheides, der sich nicht an allfälligen güterrechtlichen Ansprüchen sowie gesetzlichen Verwaltungsbefugnissen orientiert. Dem Obergericht kann hier keineswegs Willkür vorgeworfen werden und die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit dessen rechtlichen Folgerungen nicht einig geht, stellt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
d) Da der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen des Obergerichts weder sein eigenes Einkommen noch seinen Lebensaufwand beziffert und belegt hat, ist es keineswegs willkürlich, seinen Antrag auf einen Unterhaltsbeitrag und die Beteiligung am Vermögensertrag abzuweisen.
e) Ausgehend von den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, wonach das Ferienhaus von den Ehegatten nur sporadisch bewohnt werde und der Beschwerdeführer nicht die Absicht habe, seinen Wohnsitz dorthin zu verlegen, ist die wechselweise Benutzung dieser Liegenschaft durch beide Parteien alles andere als abwegig. Der Beschwerdeführer verkennt den Charakter einer Zweitwohnung, wenn er meint, durch deren ausschliessliche Nutzung die Zuteilung der bisherigen Familienwohnung an die Beschwerdegegnerin ausgleichen zu können. Keine Rolle für den Entscheid über die Nutzung des Ferienhauses spielt dessen güterrechtliche Qualifikation. Ungeachtet der Begründung des Obergerichts ist die getroffene Lösung zumindest im Ergebnis keineswegs willkürlich (BGE 118 Ia 26 E. 5a). | de | Vorsorgliche Massnahmen (Art. 145 ZGB und Art. 4 BV). 1. Im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die Verwaltung und Nutzung von Vermögenswerten der Ehegatten zu regeln und die Verfügung darüber zu beschränken, soweit die Gefährdung eines güterrechtlichen Anspruchs glaubhaft gemacht worden ist; hingegen darf in einem Massnahmeentscheid nicht über Ansprüche befunden werden, deren Beurteilung einem ordentlichen Verfahren vorbehalten ist (E. 3a).
2. Auf ein Begehren um Herausgabe von Unterlagen kann dem Gesuchsteller auch bloss ein Einsichtsrecht daran eingeräumt werden, sofern mit dieser Massnahme seine Rechte gesichert bleiben (E. 3b).
3. Für die Sperrung von Mietzinseinnahmen aus einer Liegenschaft sind weder die güterrechtliche Zuordnung noch die gesetzlichen Verwaltungsbefugnisse entscheidend (E. 3c).
4. Wer über sein eigenes Einkommen und Vermögen keine Auskunft erteilt, dem darf ein Unterhaltsbeitrag verwehrt werden (E. 3d).
5. Die Nutzung eines Ferienhauses kann durchaus wechselweise geregelt werden; sie kann mit der Zuteilung der ehelichen Wohnung nicht verglichen werden (E. 3e). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,350 | 119 II 193 | 119 II 193
Erwägungen ab Seite 195
Aus der Erwägung:
3. In der Sache selbst wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vor, da sein Herausgabebegehren abgelehnt und ihm lediglich ein Einsichtsrecht eingeräumt worden sei, weiter die von ihm verlangte Sperrung der Mietzinseinnahmen nicht bewilligt und er von diesen Erträgen ausgeschlossen und überdies der Beschwerdegegnerin die Mitbenutzung des Ferienhauses in R. gestattet worden sei.
a) Im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 145 ZGB sind für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Folgen zu regeln, welche sich aus der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ergeben (BÜHLER/SPÜHLER, N. 13, N. 25 zu Art. 145 ZGB). Dazu gehören auch Anordnungen im Hinblick auf die güterrechtliche Auseinandersetzung, die als solche jedoch nicht in diesem (summarischen) Verfahren vorzunehmen ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 310 ff. zu Art. 145 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 334a zu Art. 145 ZGB). So kann in einem Massnahmeverfahren die Verwaltung und Nutzung von Vermögenswerten festgelegt sowie die Verfügung darüber beschränkt werden, sofern die Gefährdung eines güterrechtlichen Anspruchs zumindest glaubhaft gemacht worden ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 335, N. 339 und N. 349 zu Art. 145 ZGB). Auf keinen Fall darf aber in einem solchen Verfahren über Ansprüche befunden werden, deren Beurteilung einzig im Hauptverfahren oder in einem separaten güterrechtlichen Prozess zu erfolgen hat. Die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffenen Anordnungen fallen nämlich mit Beendigung des Verfahrens grundsätzlich dahin (BÜHLER/SPÜHLER, N. 67 zu Art. 145 ZGB). Damit kann es auch auf die güterrechtliche, sachenrechtliche sowie allenfalls vertragsrechtliche Beurteilung der vom Beschwerdeführer einlässlich dargelegten Standpunkte nicht ankommen. Das Bundesgericht kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nämlich einzig prüfen, ob der vom Obergericht geschützte Massnahmeentscheid die vom Beschwerdeführer geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.
b) Das Obergericht war bei der Prüfung des Herausgabebegehrens betreffend die Geschäftsunterlagen des Garagebetriebs und die Unterlagen der Liegenschaften in Z. bestrebt, eine den Umständen des Falles angepasste und verhältnismässige Lösung zu finden. Durch das dem Beschwerdeführer eingeräumte Einsichtsrecht kann er bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung seine Interessen durchaus wahren. Gleichzeitig kann die Beschwerdegegnerin die ihr (auch vom Beschwerdeführer) zugestandene Verwaltung der Liegenschaften wahrnehmen, ohne dass sich der Beschwerdeführer gegenüber Dritten als für diese Tätigkeit berechtigt ausgeben kann. Er begnügt sich in seiner Beschwerdeschrift im wesentlichen mit der Darlegung seiner - hier nicht massgebenden - güterrechtlichen und auftragsrechtlichen Rechtsauffassung, ohne darzutun, inwieweit die vom Obergericht getroffene Regelung willkürlich sein sollte.
c) Was die Sperrung der Mietzinseinnahmen betrifft, verweist das Obergericht zu Recht darauf, dass der Beschwerdeführer eine Gefährdung von güterrechtlichen Ansprüchen seinerseits nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb kein Platz für Sicherungsmassnahmen nach Art. 145 ZGB bestehe. Er beschränkt sich auf die Behauptung, dass diese von Gesetzes wegen an ihn abzuliefern seien. Damit verkennt er auch hier den vorläufigen Charakter eines Massnahmeentscheides, der sich nicht an allfälligen güterrechtlichen Ansprüchen sowie gesetzlichen Verwaltungsbefugnissen orientiert. Dem Obergericht kann hier keineswegs Willkür vorgeworfen werden und die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit dessen rechtlichen Folgerungen nicht einig geht, stellt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
d) Da der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen des Obergerichts weder sein eigenes Einkommen noch seinen Lebensaufwand beziffert und belegt hat, ist es keineswegs willkürlich, seinen Antrag auf einen Unterhaltsbeitrag und die Beteiligung am Vermögensertrag abzuweisen.
e) Ausgehend von den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, wonach das Ferienhaus von den Ehegatten nur sporadisch bewohnt werde und der Beschwerdeführer nicht die Absicht habe, seinen Wohnsitz dorthin zu verlegen, ist die wechselweise Benutzung dieser Liegenschaft durch beide Parteien alles andere als abwegig. Der Beschwerdeführer verkennt den Charakter einer Zweitwohnung, wenn er meint, durch deren ausschliessliche Nutzung die Zuteilung der bisherigen Familienwohnung an die Beschwerdegegnerin ausgleichen zu können. Keine Rolle für den Entscheid über die Nutzung des Ferienhauses spielt dessen güterrechtliche Qualifikation. Ungeachtet der Begründung des Obergerichts ist die getroffene Lösung zumindest im Ergebnis keineswegs willkürlich (BGE 118 Ia 26 E. 5a). | de | Mesures provisoires (art. 145 CC et 4 Cst.). 1. Dans la procédure de mesures provisoires, il faut régler l'administration et la jouissance de biens des époux et limiter le droit d'en disposer autant qu'a été rendu vraisemblable le risque d'une mise en danger d'une prétention découlant du régime matrimonial; en revanche, on ne saurait, dans une décision de mesures provisoires, se prononcer sur des prétentions qui doivent être jugées dans une procédure ordinaire (consid. 3a).
2. On peut aussi n'accorder qu'un simple droit de consultation à la partie qui demande la production de pièces, autant que cette mesure suffit à sauvegarder ses droits (consid. 3b).
3. Ni l'affectation en vertu du régime matrimonial ni les pouvoirs d'administration légaux ne sont des motifs déterminants pour bloquer les loyers d'un immeuble (consid. 3c).
4. On peut refuser une contribution d'entretien à l'époux qui ne fournit pas de renseignements sur ses revenus et sa fortune (consid. 3d).
5. On peut prévoir que les époux auront tour à tour la jouissance d'une maison de vacances; cette jouissance ne saurait être comparée à l'attribution de la demeure conjugale (consid. 3e). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,351 | 119 II 193 | 119 II 193
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Aus der Erwägung:
3. In der Sache selbst wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht Willkür vor, da sein Herausgabebegehren abgelehnt und ihm lediglich ein Einsichtsrecht eingeräumt worden sei, weiter die von ihm verlangte Sperrung der Mietzinseinnahmen nicht bewilligt und er von diesen Erträgen ausgeschlossen und überdies der Beschwerdegegnerin die Mitbenutzung des Ferienhauses in R. gestattet worden sei.
a) Im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 145 ZGB sind für die Dauer des Scheidungsverfahrens die Folgen zu regeln, welche sich aus der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ergeben (BÜHLER/SPÜHLER, N. 13, N. 25 zu Art. 145 ZGB). Dazu gehören auch Anordnungen im Hinblick auf die güterrechtliche Auseinandersetzung, die als solche jedoch nicht in diesem (summarischen) Verfahren vorzunehmen ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 310 ff. zu Art. 145 ZGB; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 334a zu Art. 145 ZGB). So kann in einem Massnahmeverfahren die Verwaltung und Nutzung von Vermögenswerten festgelegt sowie die Verfügung darüber beschränkt werden, sofern die Gefährdung eines güterrechtlichen Anspruchs zumindest glaubhaft gemacht worden ist (BÜHLER/SPÜHLER, N. 335, N. 339 und N. 349 zu Art. 145 ZGB). Auf keinen Fall darf aber in einem solchen Verfahren über Ansprüche befunden werden, deren Beurteilung einzig im Hauptverfahren oder in einem separaten güterrechtlichen Prozess zu erfolgen hat. Die für die Dauer des Scheidungsprozesses getroffenen Anordnungen fallen nämlich mit Beendigung des Verfahrens grundsätzlich dahin (BÜHLER/SPÜHLER, N. 67 zu Art. 145 ZGB). Damit kann es auch auf die güterrechtliche, sachenrechtliche sowie allenfalls vertragsrechtliche Beurteilung der vom Beschwerdeführer einlässlich dargelegten Standpunkte nicht ankommen. Das Bundesgericht kann im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nämlich einzig prüfen, ob der vom Obergericht geschützte Massnahmeentscheid die vom Beschwerdeführer geltend gemachten verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.
b) Das Obergericht war bei der Prüfung des Herausgabebegehrens betreffend die Geschäftsunterlagen des Garagebetriebs und die Unterlagen der Liegenschaften in Z. bestrebt, eine den Umständen des Falles angepasste und verhältnismässige Lösung zu finden. Durch das dem Beschwerdeführer eingeräumte Einsichtsrecht kann er bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung seine Interessen durchaus wahren. Gleichzeitig kann die Beschwerdegegnerin die ihr (auch vom Beschwerdeführer) zugestandene Verwaltung der Liegenschaften wahrnehmen, ohne dass sich der Beschwerdeführer gegenüber Dritten als für diese Tätigkeit berechtigt ausgeben kann. Er begnügt sich in seiner Beschwerdeschrift im wesentlichen mit der Darlegung seiner - hier nicht massgebenden - güterrechtlichen und auftragsrechtlichen Rechtsauffassung, ohne darzutun, inwieweit die vom Obergericht getroffene Regelung willkürlich sein sollte.
c) Was die Sperrung der Mietzinseinnahmen betrifft, verweist das Obergericht zu Recht darauf, dass der Beschwerdeführer eine Gefährdung von güterrechtlichen Ansprüchen seinerseits nicht glaubhaft gemacht habe, weshalb kein Platz für Sicherungsmassnahmen nach Art. 145 ZGB bestehe. Er beschränkt sich auf die Behauptung, dass diese von Gesetzes wegen an ihn abzuliefern seien. Damit verkennt er auch hier den vorläufigen Charakter eines Massnahmeentscheides, der sich nicht an allfälligen güterrechtlichen Ansprüchen sowie gesetzlichen Verwaltungsbefugnissen orientiert. Dem Obergericht kann hier keineswegs Willkür vorgeworfen werden und die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit dessen rechtlichen Folgerungen nicht einig geht, stellt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
d) Da der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen des Obergerichts weder sein eigenes Einkommen noch seinen Lebensaufwand beziffert und belegt hat, ist es keineswegs willkürlich, seinen Antrag auf einen Unterhaltsbeitrag und die Beteiligung am Vermögensertrag abzuweisen.
e) Ausgehend von den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts, wonach das Ferienhaus von den Ehegatten nur sporadisch bewohnt werde und der Beschwerdeführer nicht die Absicht habe, seinen Wohnsitz dorthin zu verlegen, ist die wechselweise Benutzung dieser Liegenschaft durch beide Parteien alles andere als abwegig. Der Beschwerdeführer verkennt den Charakter einer Zweitwohnung, wenn er meint, durch deren ausschliessliche Nutzung die Zuteilung der bisherigen Familienwohnung an die Beschwerdegegnerin ausgleichen zu können. Keine Rolle für den Entscheid über die Nutzung des Ferienhauses spielt dessen güterrechtliche Qualifikation. Ungeachtet der Begründung des Obergerichts ist die getroffene Lösung zumindest im Ergebnis keineswegs willkürlich (BGE 118 Ia 26 E. 5a). | de | Misure cautelari (art. 145 CC e art. 4 Cost.). 1. Nell'ambito della procedura di emanazione di misure cautelari occorre regolare l'amministrazione e l'uso dei beni dei coniugi e limitarne la facoltà di disposizione, nella misura in cui venga reso verosimile la messa in pericolo di una pretesa derivante dal regime matrimoniale; per contro non si può statuire in una decisione in materia di misure cautelari su pretese che devono essere giudicate nella procedura ordinaria (consid. 3a).
2. Si può anche concedere unicamente un semplice diritto alla consultazione degli atti alla parte che chiede la produzione di documenti, purché con questa misura siano salvaguardati i suoi diritti (consid. 3b).
3. Per il blocco delle entrate provenienti da pigioni di un immobile non sono determinanti né l'attribuzione in virtù del regime matrimoniale dei beni né i diritti all'amministrazione (consid. 3c).
4. A chi non fornisce informazioni sul proprio reddito e patrimonio, può essere rifiutato un contributo per il mantenimento (consid. 3d).
5. Il godimento di una casa di vacanza può senz'altro essere disciplinato in modo che i coniugi ne facciano uso alternativamente; non è possibile paragonare tale godimento all'attribuzione dell'abitazione familiare (consid. 3e). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,352 | 119 II 197 | 119 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Pierre et Julie Z. ont acquis en copropriété, pendant leur mariage, les immeubles feuillets nos ... et ... du ban de ... appartenant au père de l'épouse. Sur l'article ..., ils ont construit une maison familiale.
Le 19 mai 1992, le Tribunal civil du district de Porrentruy a prononcé le divorce des époux Z.; confié l'autorité parentale au père sur la fille et à la mère sur le fils; fixé la contribution d'entretien due par chacun des parents; réglé l'exercice du droit de visite réciproque; homologué la convention passée par les parties quant au partage de leurs biens mobiliers; attribué à l'épouse la pleine propriété des immeubles de ... et condamné l'attributaire à payer à son conjoint, à titre de soulte, un montant de 43'000 francs.
B.- Les deux parties ont fait appel de ce jugement. Pierre Z. demandait que fût ordonnée la vente aux enchères publiques des immeubles dont les époux sont copropriétaires. Sur cette question, Julie Z. a conclu reconventionnellement à ce que le montant de la soulte à sa charge fût réduit à 24'000 francs.
Le 12 janvier 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé l'attribution des immeubles en cause à Julie Z. et a fixé à 50'000 francs la soulte à payer par celle-ci à son ex-conjoint.
C.- Pierre Z. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il reprenait, pour l'essentiel, les conclusions qu'il avait présentées dans l'instance cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En cas de divorce, une fois le régime matrimonial liquidé, les art. 650 et 651 CC sont applicables à l'attribution d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux, qui en sont copropriétaires chacun pour une moitié selon l'inscription au registre foncier (ATF 115 II 431). Le mode de partage est ainsi défini, en principe, par les règles ordinaires: si les copropriétaires ne s'entendent pas, le juge peut procéder au partage en nature ou faire vendre la chose aux enchères (art. 651 al. 2 CC).
Toutefois, l'art. 205 al. 2 CC ajoute à ces deux possibilités un troisième mode de partage: l'époux qui justifie d'un intérêt prépondérant peut demander que lui soit attribué entièrement le bien qui est en copropriété, à charge de désintéresser son conjoint. Cette disposition s'inscrit dans le cadre du devoir d'assistance mutuelle des époux selon l'art. 159 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, ad art. 205 no 7) et sert à protéger l'époux ayant droit (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 47). Il appartient à ce dernier de solliciter l'attribution entière du bien, le juge n'ayant pas à appliquer d'office l'art. 205 al. 2 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 52; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 66). Saisi d'une requête, le juge doit d'abord examiner si le partage peut être demandé, ce qui ne sera pas le cas si la chose en copropriété est affectée à un but durable, si le partage intervient en temps inopportun ou s'il a été exclu par acte juridique (art. 650 al. 1 et 3 CC); il faut en outre réserver les règles protégeant le logement familial (art. 169 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 332). En cas de divorce, de séparation de corps ou de nullité du mariage, on admet en règle générale que le partage n'intervient pas en temps inopportun (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 45) et que la condition du but durable n'est plus réalisée (NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, no 1021, p. 180).
Si la demande de partage de la copropriété est admise, le juge doit statuer sur le mode de partage selon l'art. 651 al. 2 CC complété par les prescriptions du droit matrimonial de l'art. 205 al. 2 CC. Au cas où l'époux requérant la pleine attribution échoue dans sa démonstration d'un intérêt prépondérant, le partage sera ordonné selon les règles ordinaires de l'art. 651 al. 2 CC (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Bâle 1987, p. 55 initio).
L'intérêt prépondérant peut revêtir diverses formes. Est déterminante la circonstance que l'époux requérant peut se prévaloir d'une relation particulièrement étroite avec le bien litigieux quels qu'en soient les motifs (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 49). L'intérêt prépondérant consistera par exemple dans le fait que l'époux requérant a pris une part décisive à l'acquisition d'un bien commun, qu'il manifeste un intérêt particulier pour un bien déterminé, que le bien a été apporté par lui au mariage ou qu'il s'agit d'un bien de l'entreprise dont s'occupe le demandeur (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 518, à propos de l'art. 244 al. 3 CC, par analogie; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 50; FRANK, op.cit., p. 54 no 159). L'intérêt des enfants qui ont été attribués à l'époux requérant et qui vivent avec lui peut aussi être pris en considération (GLOOR, op.cit., p. 65/66).
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence; il statue en équité dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC) (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 49).
La juridiction fédérale de réforme s'impose une certaine réserve lorsque la question à trancher relève de l'appréciation; elle n'intervient que si l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou a négligé des circonstances importantes (cf. ATF 118 II 55 /56 consid. 4 et les arrêts cités).
3. a) La Cour civile a retenu en fait que les parties ont acheté les terrains en cause des parents de l'épouse, à un prix de faveur, et que les vendeurs ont souscrit à cette transaction parce qu'elle intéressait leur fille. L'autorité cantonale a constaté que l'intimée habite toujours avec son fils la maison familiale et qu'elle a l'intention de la garder. Cet immeuble se trouve à proximité du domicile des parents de l'épouse dans son village natal. Enfin, le fils des parties, qui vit avec sa mère, est lui-même très attaché à cet environnement familier. De son côté, le recourant envisage certes d'habiter la maison, mais il n'exclut pas l'éventualité de la louer.
La Cour civile a déduit de ces constatations que Julie Z. pouvait se prévaloir valablement d'un intérêt prépondérant à l'attribution entière des immeubles litigieux.
b) Le recourant soutient que son intérêt à "la conservation de ces immeubles" est tout aussi important que celui de son ex-épouse, qui ne se prévaut que d'un intérêt sentimental. Il a contribué de manière importante à la construction de la maison familiale. Il estime n'avoir pas à supporter les conséquences de la situation conjoncturelle et à devoir céder sa part de copropriété à un prix inférieur à sa valeur réelle. Il conteste enfin que son ex-épouse ait un intérêt prépondérant au sens de l'art. 205 al. 2 CC.
c) Cette argumentation n'est pas convaincante. Le recourant ne démontre pas, ni ne prétend d'ailleurs, que la Cour civile aurait excédé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine. Il ne soutient pas, notamment, que l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou négligé des circonstances importantes lorsqu'elle a admis l'intérêt prépondérant de l'intimée à se voir attribuer entièrement les immeubles litigieux. Sur la base des faits constatés, la Cour civile pouvait statuer dans le sens qu'elle a retenu et sa décision échappe à toute critique. L'autorité cantonale était en effet autorisée à apprécier, en particulier, l'intérêt affectif de l'intimée et ses liens étroits avec les immeubles, acquis en réalité de son père. Les raisons familiales et l'intérêt du fils des parties constituaient également des motifs à prendre en considération dès lors qu'ils étaient objectivement établis. Le recourant oublie d'ailleurs qu'il n'a lui-même pas revendiqué l'attribution des immeubles et qu'il ne peut donc se prévaloir de la protection de l'art. 205 al. 2 CC. Son seul intérêt est de nature financière. Or, cet intérêt est sauvegardé par le versement de la soulte que devra lui payer son ex-épouse. Le montant de cette soulte a été fixé définitivement par l'autorité cantonale et il ne peut faire l'objet d'un examen dans le cadre du présent recours, car les parties n'ont pas présenté de conclusions sur cette question. Au demeurant, la somme à payer a été fixée sur la base d'une expertise, adaptée aux circonstances actuelles, la Cour civile ayant procédé à une appréciation minutieuse de toutes les preuves à sa disposition. On ne voit dès lors pas en quoi l'intérêt économique du recourant n'aurait pas été pris suffisamment en considération. | fr | Scheidung; ungeteilte Zuweisung einer im Miteigentum beider Ehegatten stehenden Liegenschaft an einen Ehegatten (Art. 205 Abs. 2 ZGB). 1. Art. 205 Abs. 2 ZGB erlaubt es einem Ehegatten, der ein überwiegendes Interesse nachweisen kann, die ungeteilte Zuweisung des im Miteigentum stehenden Vermögenswertes gegen Entschädigung des andern Ehegatten zu verlangen. Grundsätze für die Anwendung dieser Regel (E. 2).
2. Gründe, die das kantonale Gericht im konkreten Fall zu Recht ein überwiegendes Interesse der Ehefrau an der ungeteilten Zuweisung annehmen liessen (E. 3). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,353 | 119 II 197 | 119 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Pierre et Julie Z. ont acquis en copropriété, pendant leur mariage, les immeubles feuillets nos ... et ... du ban de ... appartenant au père de l'épouse. Sur l'article ..., ils ont construit une maison familiale.
Le 19 mai 1992, le Tribunal civil du district de Porrentruy a prononcé le divorce des époux Z.; confié l'autorité parentale au père sur la fille et à la mère sur le fils; fixé la contribution d'entretien due par chacun des parents; réglé l'exercice du droit de visite réciproque; homologué la convention passée par les parties quant au partage de leurs biens mobiliers; attribué à l'épouse la pleine propriété des immeubles de ... et condamné l'attributaire à payer à son conjoint, à titre de soulte, un montant de 43'000 francs.
B.- Les deux parties ont fait appel de ce jugement. Pierre Z. demandait que fût ordonnée la vente aux enchères publiques des immeubles dont les époux sont copropriétaires. Sur cette question, Julie Z. a conclu reconventionnellement à ce que le montant de la soulte à sa charge fût réduit à 24'000 francs.
Le 12 janvier 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé l'attribution des immeubles en cause à Julie Z. et a fixé à 50'000 francs la soulte à payer par celle-ci à son ex-conjoint.
C.- Pierre Z. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il reprenait, pour l'essentiel, les conclusions qu'il avait présentées dans l'instance cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En cas de divorce, une fois le régime matrimonial liquidé, les art. 650 et 651 CC sont applicables à l'attribution d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux, qui en sont copropriétaires chacun pour une moitié selon l'inscription au registre foncier (ATF 115 II 431). Le mode de partage est ainsi défini, en principe, par les règles ordinaires: si les copropriétaires ne s'entendent pas, le juge peut procéder au partage en nature ou faire vendre la chose aux enchères (art. 651 al. 2 CC).
Toutefois, l'art. 205 al. 2 CC ajoute à ces deux possibilités un troisième mode de partage: l'époux qui justifie d'un intérêt prépondérant peut demander que lui soit attribué entièrement le bien qui est en copropriété, à charge de désintéresser son conjoint. Cette disposition s'inscrit dans le cadre du devoir d'assistance mutuelle des époux selon l'art. 159 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, ad art. 205 no 7) et sert à protéger l'époux ayant droit (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 47). Il appartient à ce dernier de solliciter l'attribution entière du bien, le juge n'ayant pas à appliquer d'office l'art. 205 al. 2 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 52; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 66). Saisi d'une requête, le juge doit d'abord examiner si le partage peut être demandé, ce qui ne sera pas le cas si la chose en copropriété est affectée à un but durable, si le partage intervient en temps inopportun ou s'il a été exclu par acte juridique (art. 650 al. 1 et 3 CC); il faut en outre réserver les règles protégeant le logement familial (art. 169 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 332). En cas de divorce, de séparation de corps ou de nullité du mariage, on admet en règle générale que le partage n'intervient pas en temps inopportun (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 45) et que la condition du but durable n'est plus réalisée (NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, no 1021, p. 180).
Si la demande de partage de la copropriété est admise, le juge doit statuer sur le mode de partage selon l'art. 651 al. 2 CC complété par les prescriptions du droit matrimonial de l'art. 205 al. 2 CC. Au cas où l'époux requérant la pleine attribution échoue dans sa démonstration d'un intérêt prépondérant, le partage sera ordonné selon les règles ordinaires de l'art. 651 al. 2 CC (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Bâle 1987, p. 55 initio).
L'intérêt prépondérant peut revêtir diverses formes. Est déterminante la circonstance que l'époux requérant peut se prévaloir d'une relation particulièrement étroite avec le bien litigieux quels qu'en soient les motifs (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 49). L'intérêt prépondérant consistera par exemple dans le fait que l'époux requérant a pris une part décisive à l'acquisition d'un bien commun, qu'il manifeste un intérêt particulier pour un bien déterminé, que le bien a été apporté par lui au mariage ou qu'il s'agit d'un bien de l'entreprise dont s'occupe le demandeur (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 518, à propos de l'art. 244 al. 3 CC, par analogie; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 50; FRANK, op.cit., p. 54 no 159). L'intérêt des enfants qui ont été attribués à l'époux requérant et qui vivent avec lui peut aussi être pris en considération (GLOOR, op.cit., p. 65/66).
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence; il statue en équité dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC) (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 49).
La juridiction fédérale de réforme s'impose une certaine réserve lorsque la question à trancher relève de l'appréciation; elle n'intervient que si l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou a négligé des circonstances importantes (cf. ATF 118 II 55 /56 consid. 4 et les arrêts cités).
3. a) La Cour civile a retenu en fait que les parties ont acheté les terrains en cause des parents de l'épouse, à un prix de faveur, et que les vendeurs ont souscrit à cette transaction parce qu'elle intéressait leur fille. L'autorité cantonale a constaté que l'intimée habite toujours avec son fils la maison familiale et qu'elle a l'intention de la garder. Cet immeuble se trouve à proximité du domicile des parents de l'épouse dans son village natal. Enfin, le fils des parties, qui vit avec sa mère, est lui-même très attaché à cet environnement familier. De son côté, le recourant envisage certes d'habiter la maison, mais il n'exclut pas l'éventualité de la louer.
La Cour civile a déduit de ces constatations que Julie Z. pouvait se prévaloir valablement d'un intérêt prépondérant à l'attribution entière des immeubles litigieux.
b) Le recourant soutient que son intérêt à "la conservation de ces immeubles" est tout aussi important que celui de son ex-épouse, qui ne se prévaut que d'un intérêt sentimental. Il a contribué de manière importante à la construction de la maison familiale. Il estime n'avoir pas à supporter les conséquences de la situation conjoncturelle et à devoir céder sa part de copropriété à un prix inférieur à sa valeur réelle. Il conteste enfin que son ex-épouse ait un intérêt prépondérant au sens de l'art. 205 al. 2 CC.
c) Cette argumentation n'est pas convaincante. Le recourant ne démontre pas, ni ne prétend d'ailleurs, que la Cour civile aurait excédé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine. Il ne soutient pas, notamment, que l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou négligé des circonstances importantes lorsqu'elle a admis l'intérêt prépondérant de l'intimée à se voir attribuer entièrement les immeubles litigieux. Sur la base des faits constatés, la Cour civile pouvait statuer dans le sens qu'elle a retenu et sa décision échappe à toute critique. L'autorité cantonale était en effet autorisée à apprécier, en particulier, l'intérêt affectif de l'intimée et ses liens étroits avec les immeubles, acquis en réalité de son père. Les raisons familiales et l'intérêt du fils des parties constituaient également des motifs à prendre en considération dès lors qu'ils étaient objectivement établis. Le recourant oublie d'ailleurs qu'il n'a lui-même pas revendiqué l'attribution des immeubles et qu'il ne peut donc se prévaloir de la protection de l'art. 205 al. 2 CC. Son seul intérêt est de nature financière. Or, cet intérêt est sauvegardé par le versement de la soulte que devra lui payer son ex-épouse. Le montant de cette soulte a été fixé définitivement par l'autorité cantonale et il ne peut faire l'objet d'un examen dans le cadre du présent recours, car les parties n'ont pas présenté de conclusions sur cette question. Au demeurant, la somme à payer a été fixée sur la base d'une expertise, adaptée aux circonstances actuelles, la Cour civile ayant procédé à une appréciation minutieuse de toutes les preuves à sa disposition. On ne voit dès lors pas en quoi l'intérêt économique du recourant n'aurait pas été pris suffisamment en considération. | fr | Divorce; attribution entière à l'un des conjoints d'un immeuble dont les époux sont copropriétaires (art. 205 al. 2 CC). 1. L'art. 205 al. 2 CC permet à l'époux qui justifie d'un intérêt prépondérant de demander que le bien en copropriété lui soit attribué entièrement, à charge de désintéresser son conjoint. Principes à observer pour l'application de cette disposition légale (consid. 2).
2. Motifs qui ont conduit en l'espèce l'autorité cantonale à admettre, avec raison, l'intérêt prépondérant de l'épouse à l'attribution entière de l'immeuble litigieux (consid. 3). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,354 | 119 II 197 | 119 II 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- Pierre et Julie Z. ont acquis en copropriété, pendant leur mariage, les immeubles feuillets nos ... et ... du ban de ... appartenant au père de l'épouse. Sur l'article ..., ils ont construit une maison familiale.
Le 19 mai 1992, le Tribunal civil du district de Porrentruy a prononcé le divorce des époux Z.; confié l'autorité parentale au père sur la fille et à la mère sur le fils; fixé la contribution d'entretien due par chacun des parents; réglé l'exercice du droit de visite réciproque; homologué la convention passée par les parties quant au partage de leurs biens mobiliers; attribué à l'épouse la pleine propriété des immeubles de ... et condamné l'attributaire à payer à son conjoint, à titre de soulte, un montant de 43'000 francs.
B.- Les deux parties ont fait appel de ce jugement. Pierre Z. demandait que fût ordonnée la vente aux enchères publiques des immeubles dont les époux sont copropriétaires. Sur cette question, Julie Z. a conclu reconventionnellement à ce que le montant de la soulte à sa charge fût réduit à 24'000 francs.
Le 12 janvier 1993, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé l'attribution des immeubles en cause à Julie Z. et a fixé à 50'000 francs la soulte à payer par celle-ci à son ex-conjoint.
C.- Pierre Z. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il reprenait, pour l'essentiel, les conclusions qu'il avait présentées dans l'instance cantonale.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. En cas de divorce, une fois le régime matrimonial liquidé, les art. 650 et 651 CC sont applicables à l'attribution d'un immeuble acquis à titre onéreux pendant le mariage par les époux, qui en sont copropriétaires chacun pour une moitié selon l'inscription au registre foncier (ATF 115 II 431). Le mode de partage est ainsi défini, en principe, par les règles ordinaires: si les copropriétaires ne s'entendent pas, le juge peut procéder au partage en nature ou faire vendre la chose aux enchères (art. 651 al. 2 CC).
Toutefois, l'art. 205 al. 2 CC ajoute à ces deux possibilités un troisième mode de partage: l'époux qui justifie d'un intérêt prépondérant peut demander que lui soit attribué entièrement le bien qui est en copropriété, à charge de désintéresser son conjoint. Cette disposition s'inscrit dans le cadre du devoir d'assistance mutuelle des époux selon l'art. 159 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, ad art. 205 no 7) et sert à protéger l'époux ayant droit (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 47). Il appartient à ce dernier de solliciter l'attribution entière du bien, le juge n'ayant pas à appliquer d'office l'art. 205 al. 2 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 52; GLOOR, Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1987, p. 66). Saisi d'une requête, le juge doit d'abord examiner si le partage peut être demandé, ce qui ne sera pas le cas si la chose en copropriété est affectée à un but durable, si le partage intervient en temps inopportun ou s'il a été exclu par acte juridique (art. 650 al. 1 et 3 CC); il faut en outre réserver les règles protégeant le logement familial (art. 169 CC; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 332). En cas de divorce, de séparation de corps ou de nullité du mariage, on admet en règle générale que le partage n'intervient pas en temps inopportun (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 45) et que la condition du but durable n'est plus réalisée (NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, no 1021, p. 180).
Si la demande de partage de la copropriété est admise, le juge doit statuer sur le mode de partage selon l'art. 651 al. 2 CC complété par les prescriptions du droit matrimonial de l'art. 205 al. 2 CC. Au cas où l'époux requérant la pleine attribution échoue dans sa démonstration d'un intérêt prépondérant, le partage sera ordonné selon les règles ordinaires de l'art. 651 al. 2 CC (FRANK, Grundprobleme des neuen Ehe- und Erbrechts der Schweiz, Bâle 1987, p. 55 initio).
L'intérêt prépondérant peut revêtir diverses formes. Est déterminante la circonstance que l'époux requérant peut se prévaloir d'une relation particulièrement étroite avec le bien litigieux quels qu'en soient les motifs (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, ad art. 205 no 49). L'intérêt prépondérant consistera par exemple dans le fait que l'époux requérant a pris une part décisive à l'acquisition d'un bien commun, qu'il manifeste un intérêt particulier pour un bien déterminé, que le bien a été apporté par lui au mariage ou qu'il s'agit d'un bien de l'entreprise dont s'occupe le demandeur (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 518, à propos de l'art. 244 al. 3 CC, par analogie; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 50; FRANK, op.cit., p. 54 no 159). L'intérêt des enfants qui ont été attribués à l'époux requérant et qui vivent avec lui peut aussi être pris en considération (GLOOR, op.cit., p. 65/66).
Le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence; il statue en équité dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 4 CC) (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., ad art. 205 no 49).
La juridiction fédérale de réforme s'impose une certaine réserve lorsque la question à trancher relève de l'appréciation; elle n'intervient que si l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou a négligé des circonstances importantes (cf. ATF 118 II 55 /56 consid. 4 et les arrêts cités).
3. a) La Cour civile a retenu en fait que les parties ont acheté les terrains en cause des parents de l'épouse, à un prix de faveur, et que les vendeurs ont souscrit à cette transaction parce qu'elle intéressait leur fille. L'autorité cantonale a constaté que l'intimée habite toujours avec son fils la maison familiale et qu'elle a l'intention de la garder. Cet immeuble se trouve à proximité du domicile des parents de l'épouse dans son village natal. Enfin, le fils des parties, qui vit avec sa mère, est lui-même très attaché à cet environnement familier. De son côté, le recourant envisage certes d'habiter la maison, mais il n'exclut pas l'éventualité de la louer.
La Cour civile a déduit de ces constatations que Julie Z. pouvait se prévaloir valablement d'un intérêt prépondérant à l'attribution entière des immeubles litigieux.
b) Le recourant soutient que son intérêt à "la conservation de ces immeubles" est tout aussi important que celui de son ex-épouse, qui ne se prévaut que d'un intérêt sentimental. Il a contribué de manière importante à la construction de la maison familiale. Il estime n'avoir pas à supporter les conséquences de la situation conjoncturelle et à devoir céder sa part de copropriété à un prix inférieur à sa valeur réelle. Il conteste enfin que son ex-épouse ait un intérêt prépondérant au sens de l'art. 205 al. 2 CC.
c) Cette argumentation n'est pas convaincante. Le recourant ne démontre pas, ni ne prétend d'ailleurs, que la Cour civile aurait excédé le pouvoir d'appréciation dont elle dispose dans ce domaine. Il ne soutient pas, notamment, que l'autorité cantonale a tenu compte d'éléments qui ne jouaient aucun rôle ou négligé des circonstances importantes lorsqu'elle a admis l'intérêt prépondérant de l'intimée à se voir attribuer entièrement les immeubles litigieux. Sur la base des faits constatés, la Cour civile pouvait statuer dans le sens qu'elle a retenu et sa décision échappe à toute critique. L'autorité cantonale était en effet autorisée à apprécier, en particulier, l'intérêt affectif de l'intimée et ses liens étroits avec les immeubles, acquis en réalité de son père. Les raisons familiales et l'intérêt du fils des parties constituaient également des motifs à prendre en considération dès lors qu'ils étaient objectivement établis. Le recourant oublie d'ailleurs qu'il n'a lui-même pas revendiqué l'attribution des immeubles et qu'il ne peut donc se prévaloir de la protection de l'art. 205 al. 2 CC. Son seul intérêt est de nature financière. Or, cet intérêt est sauvegardé par le versement de la soulte que devra lui payer son ex-épouse. Le montant de cette soulte a été fixé définitivement par l'autorité cantonale et il ne peut faire l'objet d'un examen dans le cadre du présent recours, car les parties n'ont pas présenté de conclusions sur cette question. Au demeurant, la somme à payer a été fixée sur la base d'une expertise, adaptée aux circonstances actuelles, la Cour civile ayant procédé à une appréciation minutieuse de toutes les preuves à sa disposition. On ne voit dès lors pas en quoi l'intérêt économique du recourant n'aurait pas été pris suffisamment en considération. | fr | Divorzio; attribuzione integrale a uno dei coniugi di un immobile di cui gli sposi sono comproprietari (art. 205 cpv. 2 CC). 1. L'art. 205 cpv. 2 CC permette al coniuge che prova d'avere un interesse preponderante di chiedere che il bene in comproprietà gli sia attribuito per intero, contro compenso all'altro coniuge. Criteri da adottare nell'applicazione di tale disposizione (consid. 2).
2. Motivi che in concreto hanno condotto l'autorità cantonale ad ammettere, a ragione, l'esistenza di un interesse preponderante della moglie all'attribuzione dell'immobile oggetto di litigio (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,355 | 119 II 20 | 119 II 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Nel 1974 F ha versato a due riprese l'importo di fr. 6'000.-- a G., in vista dell'acquisto di un fondo per il prezzo di fr. 12'500.--. Contestualmente al versamento dei due acconti le parti hanno sottoscritto due atti analoghi (fatta eccezione per il saldo) del seguente tenore:
"RICEVUTA-CONVENZIONE
Acconto per acquisto stalla su. map. 396 fr. 6'000.-- (...). Saldo fr.
6'500.-- [fr. 500.-- nel secondo atto] verrà versato alla stipulazione
dell'atto notarile di compra vendita. Non facendo la registrazione
l'importo sopra viene restituito."
L'atto notarile non è mai stato celebrato. A G, decesso il 21 ottobre 1980, sono subentrati i quattro convenuti. Nell'ambito della divisione, la particella in questione è stata attribuita a un coerede il 26 novembre 1982, che l'ha poi ceduta ad una terza persona il 21 agosto 1987.
B.- L'11 maggio 1990 F. ha chiesto al Pretore del Distretto di Blenio che gli eredi G. fossero tenuti a versargli fr. 12'000.-- più interessi al 5% dal 21 ottobre 1980. Con sentenza del 15 luglio 1991 il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato i convenuti a versare con vincolo di solidarietà all'attore l'importo di fr. 12'000.-- oltre interessi al 5% dal 7 febbraio 1990. Adita dai convenuti - e in via adesiva dall'attore limitatamente alla data di decorrenza degli interessi - la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha riformato la sentenza di primo grado ed ha respinto integralmente l'azione.
C.- F. ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui postula che l'azione venga accolta. I convenuti chiedono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La Corte cantonale, giudicando che gli acconti versati dall'attore erano avvenuti sulla base di un contratto nullo, è partita dal presupposto che la causa dei versamenti era una promessa di vendita immobiliare e, dato ch'essa non soddisfava la forma richiesta, tali versamenti risultavano essere avvenuti senza causa valevole. La pretesa fondata sull'indebito arricchimento discenderebbe quindi dalla "condictio sine causa".
La situazione appare tuttavia diversa. La causa del versamento degli acconti litigiosi non è una promessa di vendita - nulla poiché stipulata oralmente o mediante la semplice forma scritta -, ma bensì un credito futuro o un contratto futuro. Il versamento degli acconti è stato fatto a titolo futuro, in adempimento di un obbligo che doveva nascere da un contratto non ancora stipulato. Il testo della ricevuta convenzione è chiaro al proposito, poiché prevede che il saldo del prezzo sarà versato al momento della celebrazione dell'atto pubblico di compravendita. Vi è quindi il segno evidente che il contratto, fonte di obblighi contrattuali reciproci per le parti, doveva essere stipulato solo in futuro. In siffatta evenienza, la causa dei versamenti non è l'adempimento di un obbligo, ma bensì l'aspettativa della sopravvenienza di un avvenimento futuro, ossia, in concreto, la stipulazione di un atto di vendita valido, notarile. Pertanto, se l'atto o l'atteso avvenimento futuro non si realizza, la prestazione risulta effettuata in virtù di una causa che non si è realizzata. Ciò implica per la parte che ha ricevuto la prestazione un obbligo di restituzione fondato sull'art. 62 cpv. 2 CO, che prevede espressamente questa ipotesi, la cd. condictio causa data, causa non secuta, o condictio ob causam futuram (cfr. DTF 115 II 29 seg., DTF 105 II 96 consid. 3a entrambe con riferimenti; sentenza inedita nella causa M del 10 settembre 1991; sentenza nella causa Marcel Morard & Cie c. Comune di Plan-les-Ouates, apparsa in SJ 109/1987, pag. 155 consid. 2b; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, pag. 487 seg.; SCHULIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, n. 23 e 24 ad art. 62).
b) Mentre il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione, quello di prescrizione assoluta di dieci anni decorre invece dal giorno della nascita di tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). Nel caso della condictio ob causam futuram, ossia della domanda in restituzione di quanto ricevuto in virtù di una causa che non si è avverata, il termine di prescrizione assoluta inizia a decorrere dal momento in cui è accertato che la causa del versamento o dell'attribuzione non si realizzerà o non può più realizzarsi (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 2 ad art. 67 CO; WENNER, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 89). Il dies a quo del termine è l'esigibilità del credito (ENGEL, Traité des obligations, Neuchâtel 1973, pag. 407) e tale esigibilità sopraggiunge a partire dal momento in cui è scomparsa la causa sulla quale si fondava il versamento (DTF 115 II 30 consid. b) ed è constatata tale scomparsa (sentenza citata, apparsa in SJ 109/1987, pag. 156; GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 5a edizione, Zurigo 1991, n. 1559).
c) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha fatto decorrere il termine di prescrizione assoluta dell'art. 67 CO dal momento in cui sono stati versati gli acconti e ha giudicato che si era in presenza di una condictio sine causa, consecutiva alla nullità ex tunc del contratto. Non vi è infatti alcun contratto fra le parti, né promessa di contratto, ma unicamente versamenti effettuati nell'attesa di un contratto a venire. Pertanto, pure a torto la Corte cantonale ha considerato acquisita la prescrizione assoluta, poiché le sole date che possono eventualmente entrare in considerazione per la decorrenza del termine di prescrizione assoluta sono, oltre l'alienazione del fondo ad un terzo, il decesso del venditore o l'attribuzione del fondo a un erede dopo la divisione, a condizione che a queste date si potesse oggettivamente ritenere che la vendita non sarebbe più avvenuta. Ora, risalendo dalla data dell'inoltro della petizione questi due momenti si situano ad ogni modo a date inferiori a dieci anni.
Il ricorso deve quindi essere accolto poiché la Corte cantonale ha erroneamente applicato la norma dell'art. 67 CO sulla prescrizione assoluta.
3. L'accoglimento del ricorso non consente tuttavia al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata. In effetti i ricorrenti hanno pure eccepito l'acquisizione della prescrizione relativa di un anno dacché l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto. Ora, la sentenza impugnata, a seguito della soluzione adottata, non si è pronunciata né in fatto né in diritto sulla decorrenza del termine di prescrizione relativa, ossia sul momento in cui l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto di ripetizione. La causa deve quindi essere rinviata alla Corte cantonale in applicazione dell'art. 64 cpv. 1 OG, affinché completi gli accertamenti di fatto necessari alla soluzione del problema della prescrizione relativa. | it | Art. 62 Abs. 2 und 67 Abs. 1 OR. Bereicherungsansprüche aus nicht verwirklichtem Zuwendungsgrund; Beginn der absoluten Verjährungsfrist. Beim bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückerstattung von Leistungen aus nicht verwirklichtem Rechtsgrund beginnt die absolute Verjährungsfrist, sobald feststeht, dass sich der Zahlungs- oder Zuwendungsgrund nicht verwirklichen wird oder nicht mehr verwirklichen kann. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,356 | 119 II 20 | 119 II 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- Nel 1974 F ha versato a due riprese l'importo di fr. 6'000.-- a G., in vista dell'acquisto di un fondo per il prezzo di fr. 12'500.--. Contestualmente al versamento dei due acconti le parti hanno sottoscritto due atti analoghi (fatta eccezione per il saldo) del seguente tenore:
"RICEVUTA-CONVENZIONE
Acconto per acquisto stalla su. map. 396 fr. 6'000.-- (...). Saldo fr.
6'500.-- [fr. 500.-- nel secondo atto] verrà versato alla stipulazione
dell'atto notarile di compra vendita. Non facendo la registrazione
l'importo sopra viene restituito."
L'atto notarile non è mai stato celebrato. A G, decesso il 21 ottobre 1980, sono subentrati i quattro convenuti. Nell'ambito della divisione, la particella in questione è stata attribuita a un coerede il 26 novembre 1982, che l'ha poi ceduta ad una terza persona il 21 agosto 1987.
B.- L'11 maggio 1990 F. ha chiesto al Pretore del Distretto di Blenio che gli eredi G. fossero tenuti a versargli fr. 12'000.-- più interessi al 5% dal 21 ottobre 1980. Con sentenza del 15 luglio 1991 il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato i convenuti a versare con vincolo di solidarietà all'attore l'importo di fr. 12'000.-- oltre interessi al 5% dal 7 febbraio 1990. Adita dai convenuti - e in via adesiva dall'attore limitatamente alla data di decorrenza degli interessi - la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha riformato la sentenza di primo grado ed ha respinto integralmente l'azione.
C.- F. ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui postula che l'azione venga accolta. I convenuti chiedono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La Corte cantonale, giudicando che gli acconti versati dall'attore erano avvenuti sulla base di un contratto nullo, è partita dal presupposto che la causa dei versamenti era una promessa di vendita immobiliare e, dato ch'essa non soddisfava la forma richiesta, tali versamenti risultavano essere avvenuti senza causa valevole. La pretesa fondata sull'indebito arricchimento discenderebbe quindi dalla "condictio sine causa".
La situazione appare tuttavia diversa. La causa del versamento degli acconti litigiosi non è una promessa di vendita - nulla poiché stipulata oralmente o mediante la semplice forma scritta -, ma bensì un credito futuro o un contratto futuro. Il versamento degli acconti è stato fatto a titolo futuro, in adempimento di un obbligo che doveva nascere da un contratto non ancora stipulato. Il testo della ricevuta convenzione è chiaro al proposito, poiché prevede che il saldo del prezzo sarà versato al momento della celebrazione dell'atto pubblico di compravendita. Vi è quindi il segno evidente che il contratto, fonte di obblighi contrattuali reciproci per le parti, doveva essere stipulato solo in futuro. In siffatta evenienza, la causa dei versamenti non è l'adempimento di un obbligo, ma bensì l'aspettativa della sopravvenienza di un avvenimento futuro, ossia, in concreto, la stipulazione di un atto di vendita valido, notarile. Pertanto, se l'atto o l'atteso avvenimento futuro non si realizza, la prestazione risulta effettuata in virtù di una causa che non si è realizzata. Ciò implica per la parte che ha ricevuto la prestazione un obbligo di restituzione fondato sull'art. 62 cpv. 2 CO, che prevede espressamente questa ipotesi, la cd. condictio causa data, causa non secuta, o condictio ob causam futuram (cfr. DTF 115 II 29 seg., DTF 105 II 96 consid. 3a entrambe con riferimenti; sentenza inedita nella causa M del 10 settembre 1991; sentenza nella causa Marcel Morard & Cie c. Comune di Plan-les-Ouates, apparsa in SJ 109/1987, pag. 155 consid. 2b; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, pag. 487 seg.; SCHULIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, n. 23 e 24 ad art. 62).
b) Mentre il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione, quello di prescrizione assoluta di dieci anni decorre invece dal giorno della nascita di tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). Nel caso della condictio ob causam futuram, ossia della domanda in restituzione di quanto ricevuto in virtù di una causa che non si è avverata, il termine di prescrizione assoluta inizia a decorrere dal momento in cui è accertato che la causa del versamento o dell'attribuzione non si realizzerà o non può più realizzarsi (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 2 ad art. 67 CO; WENNER, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 89). Il dies a quo del termine è l'esigibilità del credito (ENGEL, Traité des obligations, Neuchâtel 1973, pag. 407) e tale esigibilità sopraggiunge a partire dal momento in cui è scomparsa la causa sulla quale si fondava il versamento (DTF 115 II 30 consid. b) ed è constatata tale scomparsa (sentenza citata, apparsa in SJ 109/1987, pag. 156; GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 5a edizione, Zurigo 1991, n. 1559).
c) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha fatto decorrere il termine di prescrizione assoluta dell'art. 67 CO dal momento in cui sono stati versati gli acconti e ha giudicato che si era in presenza di una condictio sine causa, consecutiva alla nullità ex tunc del contratto. Non vi è infatti alcun contratto fra le parti, né promessa di contratto, ma unicamente versamenti effettuati nell'attesa di un contratto a venire. Pertanto, pure a torto la Corte cantonale ha considerato acquisita la prescrizione assoluta, poiché le sole date che possono eventualmente entrare in considerazione per la decorrenza del termine di prescrizione assoluta sono, oltre l'alienazione del fondo ad un terzo, il decesso del venditore o l'attribuzione del fondo a un erede dopo la divisione, a condizione che a queste date si potesse oggettivamente ritenere che la vendita non sarebbe più avvenuta. Ora, risalendo dalla data dell'inoltro della petizione questi due momenti si situano ad ogni modo a date inferiori a dieci anni.
Il ricorso deve quindi essere accolto poiché la Corte cantonale ha erroneamente applicato la norma dell'art. 67 CO sulla prescrizione assoluta.
3. L'accoglimento del ricorso non consente tuttavia al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata. In effetti i ricorrenti hanno pure eccepito l'acquisizione della prescrizione relativa di un anno dacché l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto. Ora, la sentenza impugnata, a seguito della soluzione adottata, non si è pronunciata né in fatto né in diritto sulla decorrenza del termine di prescrizione relativa, ossia sul momento in cui l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto di ripetizione. La causa deve quindi essere rinviata alla Corte cantonale in applicazione dell'art. 64 cpv. 1 OG, affinché completi gli accertamenti di fatto necessari alla soluzione del problema della prescrizione relativa. | it | Art. 62 al. 2 et 67 al. 1 CO. Prétentions fondées sur l'enrichissement en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée; point de départ du délai de prescription absolu. Pour les prétentions en enrichissement illégitime fondées sur la restitution de prestations fournies en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée, le délai de prescription absolu court dès qu'il est établi que la cause du paiement ou de l'attribution ne se réalisera pas ou qu'elle ne peut plus se réaliser. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 20
A.- Nel 1974 F ha versato a due riprese l'importo di fr. 6'000.-- a G., in vista dell'acquisto di un fondo per il prezzo di fr. 12'500.--. Contestualmente al versamento dei due acconti le parti hanno sottoscritto due atti analoghi (fatta eccezione per il saldo) del seguente tenore:
"RICEVUTA-CONVENZIONE
Acconto per acquisto stalla su. map. 396 fr. 6'000.-- (...). Saldo fr.
6'500.-- [fr. 500.-- nel secondo atto] verrà versato alla stipulazione
dell'atto notarile di compra vendita. Non facendo la registrazione
l'importo sopra viene restituito."
L'atto notarile non è mai stato celebrato. A G, decesso il 21 ottobre 1980, sono subentrati i quattro convenuti. Nell'ambito della divisione, la particella in questione è stata attribuita a un coerede il 26 novembre 1982, che l'ha poi ceduta ad una terza persona il 21 agosto 1987.
B.- L'11 maggio 1990 F. ha chiesto al Pretore del Distretto di Blenio che gli eredi G. fossero tenuti a versargli fr. 12'000.-- più interessi al 5% dal 21 ottobre 1980. Con sentenza del 15 luglio 1991 il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato i convenuti a versare con vincolo di solidarietà all'attore l'importo di fr. 12'000.-- oltre interessi al 5% dal 7 febbraio 1990. Adita dai convenuti - e in via adesiva dall'attore limitatamente alla data di decorrenza degli interessi - la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha riformato la sentenza di primo grado ed ha respinto integralmente l'azione.
C.- F. ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui postula che l'azione venga accolta. I convenuti chiedono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) La Corte cantonale, giudicando che gli acconti versati dall'attore erano avvenuti sulla base di un contratto nullo, è partita dal presupposto che la causa dei versamenti era una promessa di vendita immobiliare e, dato ch'essa non soddisfava la forma richiesta, tali versamenti risultavano essere avvenuti senza causa valevole. La pretesa fondata sull'indebito arricchimento discenderebbe quindi dalla "condictio sine causa".
La situazione appare tuttavia diversa. La causa del versamento degli acconti litigiosi non è una promessa di vendita - nulla poiché stipulata oralmente o mediante la semplice forma scritta -, ma bensì un credito futuro o un contratto futuro. Il versamento degli acconti è stato fatto a titolo futuro, in adempimento di un obbligo che doveva nascere da un contratto non ancora stipulato. Il testo della ricevuta convenzione è chiaro al proposito, poiché prevede che il saldo del prezzo sarà versato al momento della celebrazione dell'atto pubblico di compravendita. Vi è quindi il segno evidente che il contratto, fonte di obblighi contrattuali reciproci per le parti, doveva essere stipulato solo in futuro. In siffatta evenienza, la causa dei versamenti non è l'adempimento di un obbligo, ma bensì l'aspettativa della sopravvenienza di un avvenimento futuro, ossia, in concreto, la stipulazione di un atto di vendita valido, notarile. Pertanto, se l'atto o l'atteso avvenimento futuro non si realizza, la prestazione risulta effettuata in virtù di una causa che non si è realizzata. Ciò implica per la parte che ha ricevuto la prestazione un obbligo di restituzione fondato sull'art. 62 cpv. 2 CO, che prevede espressamente questa ipotesi, la cd. condictio causa data, causa non secuta, o condictio ob causam futuram (cfr. DTF 115 II 29 seg., DTF 105 II 96 consid. 3a entrambe con riferimenti; sentenza inedita nella causa M del 10 settembre 1991; sentenza nella causa Marcel Morard & Cie c. Comune di Plan-les-Ouates, apparsa in SJ 109/1987, pag. 155 consid. 2b; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, pag. 487 seg.; SCHULIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, n. 23 e 24 ad art. 62).
b) Mentre il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione, quello di prescrizione assoluta di dieci anni decorre invece dal giorno della nascita di tale diritto (art. 67 cpv. 1 CO). Nel caso della condictio ob causam futuram, ossia della domanda in restituzione di quanto ricevuto in virtù di una causa che non si è avverata, il termine di prescrizione assoluta inizia a decorrere dal momento in cui è accertato che la causa del versamento o dell'attribuzione non si realizzerà o non può più realizzarsi (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 2 ad art. 67 CO; WENNER, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 89). Il dies a quo del termine è l'esigibilità del credito (ENGEL, Traité des obligations, Neuchâtel 1973, pag. 407) e tale esigibilità sopraggiunge a partire dal momento in cui è scomparsa la causa sulla quale si fondava il versamento (DTF 115 II 30 consid. b) ed è constatata tale scomparsa (sentenza citata, apparsa in SJ 109/1987, pag. 156; GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 5a edizione, Zurigo 1991, n. 1559).
c) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha fatto decorrere il termine di prescrizione assoluta dell'art. 67 CO dal momento in cui sono stati versati gli acconti e ha giudicato che si era in presenza di una condictio sine causa, consecutiva alla nullità ex tunc del contratto. Non vi è infatti alcun contratto fra le parti, né promessa di contratto, ma unicamente versamenti effettuati nell'attesa di un contratto a venire. Pertanto, pure a torto la Corte cantonale ha considerato acquisita la prescrizione assoluta, poiché le sole date che possono eventualmente entrare in considerazione per la decorrenza del termine di prescrizione assoluta sono, oltre l'alienazione del fondo ad un terzo, il decesso del venditore o l'attribuzione del fondo a un erede dopo la divisione, a condizione che a queste date si potesse oggettivamente ritenere che la vendita non sarebbe più avvenuta. Ora, risalendo dalla data dell'inoltro della petizione questi due momenti si situano ad ogni modo a date inferiori a dieci anni.
Il ricorso deve quindi essere accolto poiché la Corte cantonale ha erroneamente applicato la norma dell'art. 67 CO sulla prescrizione assoluta.
3. L'accoglimento del ricorso non consente tuttavia al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata. In effetti i ricorrenti hanno pure eccepito l'acquisizione della prescrizione relativa di un anno dacché l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto. Ora, la sentenza impugnata, a seguito della soluzione adottata, non si è pronunciata né in fatto né in diritto sulla decorrenza del termine di prescrizione relativa, ossia sul momento in cui l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto di ripetizione. La causa deve quindi essere rinviata alla Corte cantonale in applicazione dell'art. 64 cpv. 1 OG, affinché completi gli accertamenti di fatto necessari alla soluzione del problema della prescrizione relativa. | it | Art. 62 cpv. 2 e 67 cpv. 1 CO. Condictio causa data, causa non secuta o condictio ob causam futuram; decorrenza del termine di prescrizione assoluta. Nel caso della condictio causa data, causa non secuta, ossia della domanda in restituzione di quanto ricevuto in virtù di una causa che non si è avverata, il termine di prescrizione assoluta inizia a decorrere dal momento in cui è accertato che la causa del versamento o dell'attribuzione non si realizzerà o non può più realizzarsi. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,358 | 119 II 201 | 119 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 schied das Obergericht des Kantons Luzern die Ehe der E. und des O. H. und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach wurden die Kinder M. und D. unter die elterliche Gewalt der E. H. gestellt (Ziffer 2); das Gericht ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Emmen damit, den Kindern einen Beistand zu ernennen, welcher die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die entsprechenden Termine nach Rücksprache mit den Parteien festzulegen habe; ferner verfügte es, dass die Ausübung des Besuchsrechts in Anwesenheit einer Drittperson zu erfolgen habe, welche vom Beistand beauftragt werde, sofern dieser nicht persönlich anwesend sein könne; das Obergericht erklärte sodann den Beistand für berechtigt, die nötigen Einzelheiten für eine reibungslose Abwicklung der Besuche selber verbindlich festzulegen, und wies ihn schliesslich an, die Parteien bei der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zu unterstützen (Ziffer 3). Die Vorinstanz räumte O. H. im weiteren das Recht ein, die Kinder nach den Weisungen des Beistands pro Monat zweimal vier Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen (Ziffer 4).
B.- E. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder M. und D. pro
Monat zweimal vier Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen, sofern er durch
eine schriftliche Bestätigung eines Psychotherapeuten gegenüber der
Klägerin nachweist, dass er eine Psychotherapie begonnen hat; andernfalls
sei die Besuchsrechtsausübung des Beklagten bis zur Therapie-Aufnahme zu
stornieren.
Weist der Beklagte mittels schriftlicher Bestätigung eines
Psychotherapeuten den erfolgreichen Abschluss der Psychotherapie nach, sei
er für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder jeweils am ersten Sonntag
eines jeden Monats von 0900-1800 Uhr sowie am 26. Dezember ohne Aufsicht
einer Drittperson zu sich zu nehmen."
O. H. schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt die Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, also auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime (BGE 96 II 73 E. 2 mit Hinweisen). Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (BGE 82 II 470, vgl. auch BGE 116 II 386 E. 2; BGE 108 II 375, BGE 96 II 73 E. 2). Es kann somit offenbleiben, inwiefern die Begehren der Klägerin neu sind; nicht von Bedeutung ist ausserdem, dass diese lediglich die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils verlangt. Sodann gilt das Verbot der reformatio in peius nicht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 43 zu Art. 156 ZGB mit Hinweisen).
2. Das Obergericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für einen sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Das Kindeswohl sei ausserdem bei Ausübung des Besuchsrechts infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses unter den Parteien gefährdet, welches die noch kleinen Kinder verunsichere und sie in einen Loyalitätskonflikt bringe. Der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme und befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung; der Vorwurf sexuellen Missbrauchs von M. aber auch die ganze Scheidungssituation belaste ihn sehr; die Klägerin, welche als Kind selbst missbraucht worden sei, habe wegen ihrer persönlichen sexuellen Erlebnisse Schwierigkeiten; sie habe offensichtlich das Vertrauen in den Beklagten verloren und sei gerade bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts voller Angst. Unbestritten sei anderseits, dass die Kinder den Beklagten liebten und gerne zu ihm gingen, zu ihm eine gute Beziehung hätten, die aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln ebenfalls im Kindesinteresse liege. Ein Anlass, das Besuchsrecht zu verweigern, bestehe nicht; hingegen verlange die nachgewiesene Gefährdung des Kindeswohls nach flankierenden Massnahmen für die Ausübung dieses Rechts. Da die von der Klägerin geforderte psychotherapeutische Behandlung des Beklagten nicht mehr verhältnismässig sei und zudem als fraglich erscheine, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne, dürfte insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder noch klein seien, ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl zur Zeit am besten dienen. Zu diesem Zweck sei die bestehende Erziehungsbeistandschaft fortzuführen und anzuordnen, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Der Beklagte habe die Möglichkeit, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene, während die Klägerin ihrerseits alles zu unterlassen habe, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte; im übrigen stehe es beiden Parteien frei, bei veränderten Verhältnissen eine Änderung der Besuchsrechtsregelung zu verlangen.
Die Klägerin rügt, die vom Obergericht getroffene Ordnung des Besuchsrechts verstosse gegen die Kindesinteressen. Sie macht im wesentlichen geltend, eine trotz des bestehenden Gefahrenzustandes für den Beklagten an keinerlei Bedingungen geknüpftes, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anfang 1991 als bloss vorläufige Regelung angeordnetes begleitetes Besuchsrecht auf Dauer bestehenzulassen, wirke sich auf die Entwicklung der Kinder negativ aus, verursache einen unverantwortbaren Aufwand und vermöge, so wie es praktiziert werde, die Sicherheit der Kinder ohnehin nicht zu gewährleisten. Angesichts der Einschränkungen und Belastungen, denen die Kinder, sie selber und auch das mit der Überwachung betraute Sozialamt unterworfen seien, erweise es sich keineswegs als unverhältnismässig, dem Beklagten als Voraussetzung für die Einräumung des Besuchsrechts aufzutragen, sich der notwendigen psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
3. Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht ihm um seiner Persönlichkeit willen zu (BGE 111 II 407; HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 105) und darf ihm daher gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB nur aus wichtigen Gründen ganz abgesprochen werden; solche liegen vor, wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung der Kinder durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nichtobhutsberechtigten Elternteil bedroht ist, und dieser Bedrohung nicht durch geeignete Massnahmen begegnet werden kann (BGE 107 II 302 E. 4; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. Bern 1989, S. 127 N. 19.20; HINDERLING, a.a.O., S. 106). Beim Entscheid hierüber sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 66 zu Art. 156 ZGB). Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 4 zu Art. 157 ZGB), mithin nicht bloss temporär, sondern grundsätzlich endgültig und dauerhaft (BGE 111 II 316 E. 5).
Diesen Grundsätzen ist das Obergericht nicht gefolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für den sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Es erwägt, der Beklagte habe unter diesen Umständen eine Beschränkung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen, auch wenn das für ihn ein Unrecht bedeute, falls er fälschlicherweise verdächtigt würde. Die Vorinstanz hat überdies im Unterschied zum Gutachter Dr. Heinimann für den Fall, dass etwas geschehen sein sollte, die Möglichkeit einer Wiederholung nicht als eher klein, sondern offensichtlich als erheblich eingeschätzt und deshalb angeordnet, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Das Obergericht macht diese Auflage für unbeschränkte Zeit und muss demnach in tatsächlicher Hinsicht zwangsläufig angenommen haben, durch den Zeitablauf werde sich die Gefahrenlage nicht abschwächen oder gar entfallen. Es entspricht indessen gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über Jahre - also auch, wenn die Kinder grösser geworden sind - nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichgewicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist. Dieser Erfahrungstatsache ist sich offenbar auch das Obergericht bewusst gewesen, hat es doch die Zweckmässigkeit seiner Anordnung selber dahin eingeschränkt, dass ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl "zur Zeit" am besten diene. Mit einer den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepassten, indessen auf Dauer getroffenen Besuchsrechtsregelung ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht gerecht geworden; ihr Entscheid leidet ausserdem insofern an einem inneren Widerspruch, als sich ihm nicht entnehmen lässt, ob und allenfalls durch welche Massnahmen sich das bestehende Gefahrenmoment dauerhaft beseitigen liesse; die von der Klägerin geforderte Psychotherapie für den Beklagten hat das Obergericht mit der blossen, durch nichts belegten Annahme abgetan, es sei fraglich, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne. Obwohl die Vorinstanz selber von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, hat sie überdies der Forderung der Klägerin entgegengehalten, es sei nicht eindeutig bewiesen, dass der Beklagte M. effektiv sexuell missbraucht habe. Als völlig ungenügend erweist sich aber auch die an den Beklagten gerichtete Empfehlung, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene. Denn wo so hochwertige Güter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um statt blosser Beschränkung eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechts zu rechtfertigen (BGE 89 II 8). Sollte daher die Gefährdung durch geeignete andere Massnahmen als die Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht nicht ausgeschlossen werden können, so wäre dem Beklagten jegliches Besuchsrecht zu versagen. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass das Kindeswohl nach den Erwägungen des Obergerichts bei der Ausübung des Besuchsrechts auch durch das gegenseitige Verhalten der Parteien gefährdet ist; der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme, befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, während die Klägerin ihr Vertrauen in den Beklagten - das Obergericht spricht sinnigerweise vom Angeklagten - verloren habe und in bezug auf das Besuchsrecht voller Angst sei; dieses gefährdete Vertrauensverhältnis der Parteien selbst verunsichere die noch kleinen Kinder und bringe sie in einen Loyalitätskonflikt. Unter diesen Umständen ist die Auflage, das Besuchsrecht nur unter Aufsicht auszuüben, entgegen der Auffassung des Obergerichts in keiner Weise geeignet, das stark gefährdete, das Kindeswohl beeinträchtigende Vertrauensverhältnis aufzufangen und zu verbessern. Dafür bedarf es anderer Massnahmen als der Anwesenheit Dritter. Das Obergericht hat jedoch keine anderen Massnahmen angeordnet; und solche vermöchten im übrigen die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte, nicht zu ersetzen.
4. Der Entscheid des Obergerichts ist demnach aufzuheben, soweit er die Regelung des Besuchsrechts betrifft (Ziffer 3 und 4). Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob und durch welche Massnahmen den aufgrund der vorliegenden Erwägungen das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigenden Umständen wirksam und dauerhaft begegnet werden kann; alsdann wird das Obergericht erneut darüber entscheiden müssen, ob und allenfalls unter welchen Auflagen dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt werden darf. Die Vorinstanz wird ausserdem darauf zu achten haben, dass durch ihren Entscheid eine endgültige und dauernde Ordnung getroffen wird. Solange das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr mit dem Beklagten weiterhin ernstlich gefährdet sein sollte, und dieser Gefahr durch geeignete Massnahmen nicht wirksam und dauerhaft begegnet werden kann, müsste die Einräumung eines Besuchsrechts verweigert werden. | de | Besuchsrecht des nichtobhutsberechtigten Elternteils (Art. 156 Abs. 2 und Art. 273 ZGB). 1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts uneingeschränkt die Offizialmaxime. Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden; das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (E. 1).
2. Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern grundsätzlich endgültig und dauerhaft. Eine den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepasste, indessen auf Dauer getroffene Regelung des Besuchsrechts verletzt diesen Grundsatz (E. 3).
3. Ist das Kindeswohl selbst bei einer Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht gefährdet, und kann dieser Gefahr nicht durch andere Massnahmen wirksam und dauerhaft begegnet werden, so ist das Besuchsrecht zu verweigern (E. 4). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,359 | 119 II 201 | 119 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 schied das Obergericht des Kantons Luzern die Ehe der E. und des O. H. und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach wurden die Kinder M. und D. unter die elterliche Gewalt der E. H. gestellt (Ziffer 2); das Gericht ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Emmen damit, den Kindern einen Beistand zu ernennen, welcher die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die entsprechenden Termine nach Rücksprache mit den Parteien festzulegen habe; ferner verfügte es, dass die Ausübung des Besuchsrechts in Anwesenheit einer Drittperson zu erfolgen habe, welche vom Beistand beauftragt werde, sofern dieser nicht persönlich anwesend sein könne; das Obergericht erklärte sodann den Beistand für berechtigt, die nötigen Einzelheiten für eine reibungslose Abwicklung der Besuche selber verbindlich festzulegen, und wies ihn schliesslich an, die Parteien bei der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zu unterstützen (Ziffer 3). Die Vorinstanz räumte O. H. im weiteren das Recht ein, die Kinder nach den Weisungen des Beistands pro Monat zweimal vier Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen (Ziffer 4).
B.- E. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder M. und D. pro
Monat zweimal vier Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen, sofern er durch
eine schriftliche Bestätigung eines Psychotherapeuten gegenüber der
Klägerin nachweist, dass er eine Psychotherapie begonnen hat; andernfalls
sei die Besuchsrechtsausübung des Beklagten bis zur Therapie-Aufnahme zu
stornieren.
Weist der Beklagte mittels schriftlicher Bestätigung eines
Psychotherapeuten den erfolgreichen Abschluss der Psychotherapie nach, sei
er für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder jeweils am ersten Sonntag
eines jeden Monats von 0900-1800 Uhr sowie am 26. Dezember ohne Aufsicht
einer Drittperson zu sich zu nehmen."
O. H. schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt die Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, also auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime (BGE 96 II 73 E. 2 mit Hinweisen). Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (BGE 82 II 470, vgl. auch BGE 116 II 386 E. 2; BGE 108 II 375, BGE 96 II 73 E. 2). Es kann somit offenbleiben, inwiefern die Begehren der Klägerin neu sind; nicht von Bedeutung ist ausserdem, dass diese lediglich die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils verlangt. Sodann gilt das Verbot der reformatio in peius nicht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 43 zu Art. 156 ZGB mit Hinweisen).
2. Das Obergericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für einen sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Das Kindeswohl sei ausserdem bei Ausübung des Besuchsrechts infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses unter den Parteien gefährdet, welches die noch kleinen Kinder verunsichere und sie in einen Loyalitätskonflikt bringe. Der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme und befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung; der Vorwurf sexuellen Missbrauchs von M. aber auch die ganze Scheidungssituation belaste ihn sehr; die Klägerin, welche als Kind selbst missbraucht worden sei, habe wegen ihrer persönlichen sexuellen Erlebnisse Schwierigkeiten; sie habe offensichtlich das Vertrauen in den Beklagten verloren und sei gerade bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts voller Angst. Unbestritten sei anderseits, dass die Kinder den Beklagten liebten und gerne zu ihm gingen, zu ihm eine gute Beziehung hätten, die aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln ebenfalls im Kindesinteresse liege. Ein Anlass, das Besuchsrecht zu verweigern, bestehe nicht; hingegen verlange die nachgewiesene Gefährdung des Kindeswohls nach flankierenden Massnahmen für die Ausübung dieses Rechts. Da die von der Klägerin geforderte psychotherapeutische Behandlung des Beklagten nicht mehr verhältnismässig sei und zudem als fraglich erscheine, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne, dürfte insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder noch klein seien, ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl zur Zeit am besten dienen. Zu diesem Zweck sei die bestehende Erziehungsbeistandschaft fortzuführen und anzuordnen, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Der Beklagte habe die Möglichkeit, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene, während die Klägerin ihrerseits alles zu unterlassen habe, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte; im übrigen stehe es beiden Parteien frei, bei veränderten Verhältnissen eine Änderung der Besuchsrechtsregelung zu verlangen.
Die Klägerin rügt, die vom Obergericht getroffene Ordnung des Besuchsrechts verstosse gegen die Kindesinteressen. Sie macht im wesentlichen geltend, eine trotz des bestehenden Gefahrenzustandes für den Beklagten an keinerlei Bedingungen geknüpftes, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anfang 1991 als bloss vorläufige Regelung angeordnetes begleitetes Besuchsrecht auf Dauer bestehenzulassen, wirke sich auf die Entwicklung der Kinder negativ aus, verursache einen unverantwortbaren Aufwand und vermöge, so wie es praktiziert werde, die Sicherheit der Kinder ohnehin nicht zu gewährleisten. Angesichts der Einschränkungen und Belastungen, denen die Kinder, sie selber und auch das mit der Überwachung betraute Sozialamt unterworfen seien, erweise es sich keineswegs als unverhältnismässig, dem Beklagten als Voraussetzung für die Einräumung des Besuchsrechts aufzutragen, sich der notwendigen psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
3. Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht ihm um seiner Persönlichkeit willen zu (BGE 111 II 407; HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 105) und darf ihm daher gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB nur aus wichtigen Gründen ganz abgesprochen werden; solche liegen vor, wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung der Kinder durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nichtobhutsberechtigten Elternteil bedroht ist, und dieser Bedrohung nicht durch geeignete Massnahmen begegnet werden kann (BGE 107 II 302 E. 4; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. Bern 1989, S. 127 N. 19.20; HINDERLING, a.a.O., S. 106). Beim Entscheid hierüber sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 66 zu Art. 156 ZGB). Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 4 zu Art. 157 ZGB), mithin nicht bloss temporär, sondern grundsätzlich endgültig und dauerhaft (BGE 111 II 316 E. 5).
Diesen Grundsätzen ist das Obergericht nicht gefolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für den sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Es erwägt, der Beklagte habe unter diesen Umständen eine Beschränkung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen, auch wenn das für ihn ein Unrecht bedeute, falls er fälschlicherweise verdächtigt würde. Die Vorinstanz hat überdies im Unterschied zum Gutachter Dr. Heinimann für den Fall, dass etwas geschehen sein sollte, die Möglichkeit einer Wiederholung nicht als eher klein, sondern offensichtlich als erheblich eingeschätzt und deshalb angeordnet, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Das Obergericht macht diese Auflage für unbeschränkte Zeit und muss demnach in tatsächlicher Hinsicht zwangsläufig angenommen haben, durch den Zeitablauf werde sich die Gefahrenlage nicht abschwächen oder gar entfallen. Es entspricht indessen gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über Jahre - also auch, wenn die Kinder grösser geworden sind - nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichgewicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist. Dieser Erfahrungstatsache ist sich offenbar auch das Obergericht bewusst gewesen, hat es doch die Zweckmässigkeit seiner Anordnung selber dahin eingeschränkt, dass ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl "zur Zeit" am besten diene. Mit einer den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepassten, indessen auf Dauer getroffenen Besuchsrechtsregelung ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht gerecht geworden; ihr Entscheid leidet ausserdem insofern an einem inneren Widerspruch, als sich ihm nicht entnehmen lässt, ob und allenfalls durch welche Massnahmen sich das bestehende Gefahrenmoment dauerhaft beseitigen liesse; die von der Klägerin geforderte Psychotherapie für den Beklagten hat das Obergericht mit der blossen, durch nichts belegten Annahme abgetan, es sei fraglich, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne. Obwohl die Vorinstanz selber von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, hat sie überdies der Forderung der Klägerin entgegengehalten, es sei nicht eindeutig bewiesen, dass der Beklagte M. effektiv sexuell missbraucht habe. Als völlig ungenügend erweist sich aber auch die an den Beklagten gerichtete Empfehlung, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene. Denn wo so hochwertige Güter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um statt blosser Beschränkung eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechts zu rechtfertigen (BGE 89 II 8). Sollte daher die Gefährdung durch geeignete andere Massnahmen als die Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht nicht ausgeschlossen werden können, so wäre dem Beklagten jegliches Besuchsrecht zu versagen. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass das Kindeswohl nach den Erwägungen des Obergerichts bei der Ausübung des Besuchsrechts auch durch das gegenseitige Verhalten der Parteien gefährdet ist; der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme, befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, während die Klägerin ihr Vertrauen in den Beklagten - das Obergericht spricht sinnigerweise vom Angeklagten - verloren habe und in bezug auf das Besuchsrecht voller Angst sei; dieses gefährdete Vertrauensverhältnis der Parteien selbst verunsichere die noch kleinen Kinder und bringe sie in einen Loyalitätskonflikt. Unter diesen Umständen ist die Auflage, das Besuchsrecht nur unter Aufsicht auszuüben, entgegen der Auffassung des Obergerichts in keiner Weise geeignet, das stark gefährdete, das Kindeswohl beeinträchtigende Vertrauensverhältnis aufzufangen und zu verbessern. Dafür bedarf es anderer Massnahmen als der Anwesenheit Dritter. Das Obergericht hat jedoch keine anderen Massnahmen angeordnet; und solche vermöchten im übrigen die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte, nicht zu ersetzen.
4. Der Entscheid des Obergerichts ist demnach aufzuheben, soweit er die Regelung des Besuchsrechts betrifft (Ziffer 3 und 4). Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob und durch welche Massnahmen den aufgrund der vorliegenden Erwägungen das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigenden Umständen wirksam und dauerhaft begegnet werden kann; alsdann wird das Obergericht erneut darüber entscheiden müssen, ob und allenfalls unter welchen Auflagen dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt werden darf. Die Vorinstanz wird ausserdem darauf zu achten haben, dass durch ihren Entscheid eine endgültige und dauernde Ordnung getroffen wird. Solange das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr mit dem Beklagten weiterhin ernstlich gefährdet sein sollte, und dieser Gefahr durch geeignete Massnahmen nicht wirksam und dauerhaft begegnet werden kann, müsste die Einräumung eines Besuchsrechts verweigert werden. | de | Droit de visite du parent qui n'a pas la garde des enfants (art. 156 al. 2 et art. 273 CC). 1. Dans la procédure de divorce, la maxime d'office s'applique sans restriction pour l'attribution des enfants et notamment pour la réglementation du droit de visite. En conséquence, de nouvelles conclusions ne sont pas exclues et le Tribunal fédéral n'est pas lié par les conclusions des parties; l'interdiction de la reformatio in peius ne s'applique pas (consid. 1).
2. Le juge du divorce règle les relations personnelles entre parents et enfants en principe définitivement et durablement. Quoique durable, une réglementation du droit de visite adaptée aux circonstances données seulement pour une période limitée viole ce principe (consid. 3).
3. Si le bien-être de l'enfant est menacé même en cas d'exercice du droit de visite sous surveillance et qu'un tel danger ne puisse pas être écarté efficacement et durablement par d'autres mesures, le droit de visite doit être refusé (consid. 4). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,360 | 119 II 201 | 119 II 201
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Mit Urteil vom 21. Dezember 1992 schied das Obergericht des Kantons Luzern die Ehe der E. und des O. H. und genehmigte die Vereinbarung der Parteien über die Nebenfolgen. Danach wurden die Kinder M. und D. unter die elterliche Gewalt der E. H. gestellt (Ziffer 2); das Gericht ordnete eine Erziehungsbeistandschaft an und beauftragte die Vormundschaftsbehörde Emmen damit, den Kindern einen Beistand zu ernennen, welcher die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und die entsprechenden Termine nach Rücksprache mit den Parteien festzulegen habe; ferner verfügte es, dass die Ausübung des Besuchsrechts in Anwesenheit einer Drittperson zu erfolgen habe, welche vom Beistand beauftragt werde, sofern dieser nicht persönlich anwesend sein könne; das Obergericht erklärte sodann den Beistand für berechtigt, die nötigen Einzelheiten für eine reibungslose Abwicklung der Besuche selber verbindlich festzulegen, und wies ihn schliesslich an, die Parteien bei der Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses zu unterstützen (Ziffer 3). Die Vorinstanz räumte O. H. im weiteren das Recht ein, die Kinder nach den Weisungen des Beistands pro Monat zweimal vier Stunden zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen (Ziffer 4).
B.- E. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, Ziffer 4 des Urteils des Obergerichts aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
"Der Beklagte sei für berechtigt zu erklären, die Kinder M. und D. pro
Monat zweimal vier Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen, sofern er durch
eine schriftliche Bestätigung eines Psychotherapeuten gegenüber der
Klägerin nachweist, dass er eine Psychotherapie begonnen hat; andernfalls
sei die Besuchsrechtsausübung des Beklagten bis zur Therapie-Aufnahme zu
stornieren.
Weist der Beklagte mittels schriftlicher Bestätigung eines
Psychotherapeuten den erfolgreichen Abschluss der Psychotherapie nach, sei
er für berechtigt zu erklären, die beiden Kinder jeweils am ersten Sonntag
eines jeden Monats von 0900-1800 Uhr sowie am 26. Dezember ohne Aufsicht
einer Drittperson zu sich zu nehmen."
O. H. schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt die Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, also auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime (BGE 96 II 73 E. 2 mit Hinweisen). Demzufolge sind weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (BGE 82 II 470, vgl. auch BGE 116 II 386 E. 2; BGE 108 II 375, BGE 96 II 73 E. 2). Es kann somit offenbleiben, inwiefern die Begehren der Klägerin neu sind; nicht von Bedeutung ist ausserdem, dass diese lediglich die Aufhebung von Ziffer 4 des angefochtenen Urteils verlangt. Sodann gilt das Verbot der reformatio in peius nicht (BÜHLER/SPÜHLER, N. 43 zu Art. 156 ZGB mit Hinweisen).
2. Das Obergericht geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für einen sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Das Kindeswohl sei ausserdem bei Ausübung des Besuchsrechts infolge des gestörten Vertrauensverhältnisses unter den Parteien gefährdet, welches die noch kleinen Kinder verunsichere und sie in einen Loyalitätskonflikt bringe. Der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme und befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung; der Vorwurf sexuellen Missbrauchs von M. aber auch die ganze Scheidungssituation belaste ihn sehr; die Klägerin, welche als Kind selbst missbraucht worden sei, habe wegen ihrer persönlichen sexuellen Erlebnisse Schwierigkeiten; sie habe offensichtlich das Vertrauen in den Beklagten verloren und sei gerade bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts voller Angst. Unbestritten sei anderseits, dass die Kinder den Beklagten liebten und gerne zu ihm gingen, zu ihm eine gute Beziehung hätten, die aufrechtzuerhalten und weiterzuentwickeln ebenfalls im Kindesinteresse liege. Ein Anlass, das Besuchsrecht zu verweigern, bestehe nicht; hingegen verlange die nachgewiesene Gefährdung des Kindeswohls nach flankierenden Massnahmen für die Ausübung dieses Rechts. Da die von der Klägerin geforderte psychotherapeutische Behandlung des Beklagten nicht mehr verhältnismässig sei und zudem als fraglich erscheine, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne, dürfte insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder noch klein seien, ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl zur Zeit am besten dienen. Zu diesem Zweck sei die bestehende Erziehungsbeistandschaft fortzuführen und anzuordnen, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Der Beklagte habe die Möglichkeit, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene, während die Klägerin ihrerseits alles zu unterlassen habe, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte; im übrigen stehe es beiden Parteien frei, bei veränderten Verhältnissen eine Änderung der Besuchsrechtsregelung zu verlangen.
Die Klägerin rügt, die vom Obergericht getroffene Ordnung des Besuchsrechts verstosse gegen die Kindesinteressen. Sie macht im wesentlichen geltend, eine trotz des bestehenden Gefahrenzustandes für den Beklagten an keinerlei Bedingungen geknüpftes, im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anfang 1991 als bloss vorläufige Regelung angeordnetes begleitetes Besuchsrecht auf Dauer bestehenzulassen, wirke sich auf die Entwicklung der Kinder negativ aus, verursache einen unverantwortbaren Aufwand und vermöge, so wie es praktiziert werde, die Sicherheit der Kinder ohnehin nicht zu gewährleisten. Angesichts der Einschränkungen und Belastungen, denen die Kinder, sie selber und auch das mit der Überwachung betraute Sozialamt unterworfen seien, erweise es sich keineswegs als unverhältnismässig, dem Beklagten als Voraussetzung für die Einräumung des Besuchsrechts aufzutragen, sich der notwendigen psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.
3. Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht ihm um seiner Persönlichkeit willen zu (BGE 111 II 407; HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, Zürich 1981, S. 105) und darf ihm daher gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB nur aus wichtigen Gründen ganz abgesprochen werden; solche liegen vor, wenn die ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung der Kinder durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nichtobhutsberechtigten Elternteil bedroht ist, und dieser Bedrohung nicht durch geeignete Massnahmen begegnet werden kann (BGE 107 II 302 E. 4; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. Aufl. Bern 1989, S. 127 N. 19.20; HINDERLING, a.a.O., S. 106). Beim Entscheid hierüber sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, in ihrem Zusammenspiel zu würdigen und gegeneinander abzuwägen (BÜHLER/SPÜHLER, N. 66 zu Art. 156 ZGB). Der Scheidungsrichter ordnet die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse (BÜHLER/SPÜHLER, N. 4 zu Art. 157 ZGB), mithin nicht bloss temporär, sondern grundsätzlich endgültig und dauerhaft (BGE 111 II 316 E. 5).
Diesen Grundsätzen ist das Obergericht nicht gefolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beweis für den sexuellen Missbrauch von M. durch den Beklagten sei zwar nicht strikte erbracht, der Verdacht diesem gegenüber jedoch begründet. Es erwägt, der Beklagte habe unter diesen Umständen eine Beschränkung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen, auch wenn das für ihn ein Unrecht bedeute, falls er fälschlicherweise verdächtigt würde. Die Vorinstanz hat überdies im Unterschied zum Gutachter Dr. Heinimann für den Fall, dass etwas geschehen sein sollte, die Möglichkeit einer Wiederholung nicht als eher klein, sondern offensichtlich als erheblich eingeschätzt und deshalb angeordnet, dass das Besuchsrecht nur in Anwesenheit einer Drittperson ausgeübt werden dürfe. Das Obergericht macht diese Auflage für unbeschränkte Zeit und muss demnach in tatsächlicher Hinsicht zwangsläufig angenommen haben, durch den Zeitablauf werde sich die Gefahrenlage nicht abschwächen oder gar entfallen. Es entspricht indessen gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über Jahre - also auch, wenn die Kinder grösser geworden sind - nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichgewicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist. Dieser Erfahrungstatsache ist sich offenbar auch das Obergericht bewusst gewesen, hat es doch die Zweckmässigkeit seiner Anordnung selber dahin eingeschränkt, dass ein begleitetes Besuchsrecht dem Kindeswohl "zur Zeit" am besten diene. Mit einer den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepassten, indessen auf Dauer getroffenen Besuchsrechtsregelung ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe nicht gerecht geworden; ihr Entscheid leidet ausserdem insofern an einem inneren Widerspruch, als sich ihm nicht entnehmen lässt, ob und allenfalls durch welche Massnahmen sich das bestehende Gefahrenmoment dauerhaft beseitigen liesse; die von der Klägerin geforderte Psychotherapie für den Beklagten hat das Obergericht mit der blossen, durch nichts belegten Annahme abgetan, es sei fraglich, ob damit überhaupt ein Erfolg garantiert werden könne. Obwohl die Vorinstanz selber von einem begründeten Verdacht ausgegangen ist, hat sie überdies der Forderung der Klägerin entgegengehalten, es sei nicht eindeutig bewiesen, dass der Beklagte M. effektiv sexuell missbraucht habe. Als völlig ungenügend erweist sich aber auch die an den Beklagten gerichtete Empfehlung, durch eine Therapie oder auf andere Weise zu bestätigen, dass er das für die Ausübung eines uneingeschränkten Besuchsrechts notwendige Vertrauen auch wirklich verdiene. Denn wo so hochwertige Güter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um statt blosser Beschränkung eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechts zu rechtfertigen (BGE 89 II 8). Sollte daher die Gefährdung durch geeignete andere Massnahmen als die Ausübung des Besuchsrechts unter Aufsicht nicht ausgeschlossen werden können, so wäre dem Beklagten jegliches Besuchsrecht zu versagen. Von entscheidender Bedeutung ist sodann, dass das Kindeswohl nach den Erwägungen des Obergerichts bei der Ausübung des Besuchsrechts auch durch das gegenseitige Verhalten der Parteien gefährdet ist; der Beklagte habe erwiesenermassen physische und psychische Probleme, befinde sich seit längerer Zeit in ärztlicher Behandlung, während die Klägerin ihr Vertrauen in den Beklagten - das Obergericht spricht sinnigerweise vom Angeklagten - verloren habe und in bezug auf das Besuchsrecht voller Angst sei; dieses gefährdete Vertrauensverhältnis der Parteien selbst verunsichere die noch kleinen Kinder und bringe sie in einen Loyalitätskonflikt. Unter diesen Umständen ist die Auflage, das Besuchsrecht nur unter Aufsicht auszuüben, entgegen der Auffassung des Obergerichts in keiner Weise geeignet, das stark gefährdete, das Kindeswohl beeinträchtigende Vertrauensverhältnis aufzufangen und zu verbessern. Dafür bedarf es anderer Massnahmen als der Anwesenheit Dritter. Das Obergericht hat jedoch keine anderen Massnahmen angeordnet; und solche vermöchten im übrigen die an die Klägerin gerichtete Aufforderung, alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum Beklagten beeinträchtigen könnte, nicht zu ersetzen.
4. Der Entscheid des Obergerichts ist demnach aufzuheben, soweit er die Regelung des Besuchsrechts betrifft (Ziffer 3 und 4). Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, ob und durch welche Massnahmen den aufgrund der vorliegenden Erwägungen das Kindeswohl wesentlich beeinträchtigenden Umständen wirksam und dauerhaft begegnet werden kann; alsdann wird das Obergericht erneut darüber entscheiden müssen, ob und allenfalls unter welchen Auflagen dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt werden darf. Die Vorinstanz wird ausserdem darauf zu achten haben, dass durch ihren Entscheid eine endgültige und dauernde Ordnung getroffen wird. Solange das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr mit dem Beklagten weiterhin ernstlich gefährdet sein sollte, und dieser Gefahr durch geeignete Massnahmen nicht wirksam und dauerhaft begegnet werden kann, müsste die Einräumung eines Besuchsrechts verweigert werden. | de | Diritto di visita del genitore che non ha la custodia dei figli (art. 156 cpv. 2 e art. 273 CC). 1. Nella procedura di divorzio la massima ufficiale vale senza limitazioni per l'assegnazione dei figli e segnatamente anche per la regolamentazione del diritto di visita. Di conseguenza non sono escluse nuove conclusioni né il Tribunale federale è vincolato dalle domande delle parti; il divieto di una reformatio in peius non si applica (consid. 1).
2. Il giudice del divorzio regola le relazioni personali dei genitori con i figli, in linea di principio, in modo definitivo e duraturo. Una regolamentazione duratura, ma unicamente adattata alle circostanze di un periodo limitato di tempo, viola questo principio (consid. 3).
3. Se il bene del figlio è minacciato anche con l'esercizio del diritto di visita sotto sorveglianza e se questo pericolo non può essere eliminato efficacemente e in modo duraturo con altre misure, il diritto di visita dev'essere rifiutato (consid. 4). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,361 | 119 II 208 | 119 II 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.- a) Pierre W. est décédé le 21 septembre 1985. Ses héritiers légaux sont ses cinq enfants: Françoise S., Julie F., Claire W., Louis W. et Paul W.
b) Pierre W. a laissé un testament olographe, daté du 13 novembre 1980 à ..., contenant, entre autres, les dispositions suivantes:
"...
Article 2e
J'institue mes cinq enfants pour héritiers à égalité entre eux des biens qui constitueront ma fortune successorale. En cas de prédécès de l'un d'eux, je lui substitue ses descendants à égalité entre eux. A défaut de descendance, la part du décédé accroîtrait celle de ses frères et soeurs.
Article 3e
J'émets les règles de partage suivantes:
Rapport successoral:
Je rappelle que, par un acte de donation signé le 24 novembre 1976, j'ai transféré à mon fils Paul W., ..., la propriété de la parcelle ... que je possédais, parcelle comprenant notamment un rural et chambre que mon fils a transformé en habitation. Cette donation a été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe à Fr. 50'000.-- (cinquante mille francs) la valeur de ce rapport successoral. Par un acte signé le 1er septembre 1977, j'ai fait donation à mon fils Louis W., ..., de la parcelle ..., ..., d'une surface totale de 53'829 m2, comprenant notamment un rural et chambre ... que mon descendant a également transformé en habitation. Cette donation a également été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe l'importance de ce rapport à la somme de Fr. 60'000.-- (soixante mille francs).
..."
c) Devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Julie F., Françoise S. et Claire W. ont conclu principalement à la nullité de l'article 3e du testament de feu Pierre W.; subsidiairement, à la nullité du même article dans la mesure où il fixe les rapports successoraux de Paul et Louis W. respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs; à la dévolution de la succession du défunt par parts égales à chacun de ses héritiers après rapport des donations en faveur de Paul et Louis W.; plus subsidiairement, à l'octroi de leur réserve héréditaire et à la réduction des libéralités faites par le de cujus à Paul et Louis W. jusqu'à reconstitution des réserves.
Paul et Louis W. ont conclu au rejet des conclusions des demanderesses.
d) L'instruction de la cause a établi qu'à l'ouverture de la succession la valeur des rapports était respectivement de 886'740 francs à la charge de Paul W. et de 453'000 francs à la charge de Louis W. Par ailleurs, les actifs successoraux nets s'élevaient à 2'333'078 fr. 15, la part de chacun des héritiers calculée par égalité entre eux à 466'615 fr. 60 et la réserve successorale de chaque héritier à 349'961 fr. 70.
B.- Par jugement du 11 janvier 1993, la Cour civile a déclaré nul l'article 3 du testament de feu Pierre W. dans la mesure où les rapports successoraux en faveur des défendeurs Paul et Louis W. sont fixés respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs et elle a renvoyé les parties à faire trancher par le juge du partage leurs contestations relatives aux modalités des rapports et du partage.
C.- Paul W. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les conclusions prises par Julie F., Françoise S. et Claire W. fussent rejetées et que ses conclusions libératoires fussent admises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. bb) D'après l'art. 469 al. 1 CC, les dispositions pour cause de mort que leur auteur a faites sous l'empire d'une erreur sont nulles; elles peuvent être annulées en vertu de l'art. 519 al. 1 ch. 2 CC. Toute erreur sur les motifs peut être retenue, dans la mesure où elle a exercé une influence déterminante sur les dispositions. Selon la jurisprudence, l'annulation d'un testament pour cause d'erreur sur les motifs est subordonnée à la condition que le demandeur rende vraisemblable que le testateur, s'il avait connu la situation réelle, aurait préféré supprimer la disposition plutôt que de la maintenir telle quelle; point n'est besoin que l'erreur soit essentielle au sens des art. 23 ss CO (ATF 94 II 140 /141, qui confirme ATF 74 II 284 ss; cf. ESCHER, ad art. 469, p. 134 ss; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Volume IV, p. 201/202; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3e éd., Berne 1992, p. 142). L'erreur peut notamment porter sur l'objet ou l'étendue d'une libéralité (GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Fribourg 1990, p. 40 no 77) ou sur l'omission d'héritiers légaux ou encore de la réserve héréditaire (ESCHER, n. 8 ad art. 469, p. 136/137).
L'annulation d'une disposition viciée peut être partielle (RIEMER, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in Festschrift für Max Keller, Zurich 1989, p. 258). Dans ce cas, il faut interpréter la volonté hypothétique du testateur pour déterminer ce qui doit subsister (DRUEY, op.cit., p. 148 no 58).
cc) L'héritier réservataire qui se considère comme lésé par une disposition de dernière volonté peut, principalement, demander l'annulation de ladite disposition, s'il estime que celle-ci est viciée, et, subsidiairement, sa réduction, l'action en réduction ne pouvant être dirigée que contre une disposition de dernière volonté valable; s'il obtient gain de cause à titre principal, il ne reçoit pas seulement sa réserve, mais bien sa part successorale légale (ESCHER, p. 496 no 3). C'est cette voie que les intimées ont choisi de suivre en concluant, dans l'instance cantonale, principalement à l'annulation de l'article 3 du testament et, subsidiairement, seulement à la réduction des libéralités faites en faveur de leurs frères. La Cour civile a dès lors examiné avec raison en premier lieu la question de la validité de la disposition contestée. Sur ce point, elle a constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le de cujus avait la volonté de traiter sur un pied d'égalité tous ses héritiers, que le montant des rapports qu'il avait fixé à l'article 3 de son testament ne permettait pas de respecter ce principe, retenu comme "fondamental", et que le testateur n'aurait pas imposé de telles valeurs s'il en avait réalisé les conséquences. Cela étant, la cour cantonale, avec raison également, a annulé, pour erreur sur les motifs, la disposition litigieuse dans la mesure où elle concerne le montant des rapports (ATF 94 II 140 /141). L'annulation étant prononcée, la demande subsidiaire de réduction est devenue sans objet, ce qui dispensait les juges cantonaux de l'examiner. | fr | Teilweise Ungültigerklärung einer testamentarischen Anordnung wegen Motivirrtums. 1. Die Verfügungen von Todes wegen, die der Erblasser unter dem Einfluss eines Irrtums errichtet hat, sind ungültig (Art. 469 Abs. 1 ZGB); sie können gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB für ungültig erklärt werden. In Betracht fallen kann jeder Motivirrtum, der die Verfügung entscheidend beeinflusst hat, sofern als wahrscheinlich dargetan wird, dass der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage die Aufhebung der Verfügung ihrem unveränderten Fortbestand vorgezogen hätte. Eine mangelhafte Verfügung kann teilweise ungültig erklärt werden (Zusammenfassung der Rechtsprechung und Lehre) (E. 3bb).
2. Der Pflichtteilserbe, der sich durch eine letztwillige Verfügung benachteiligt fühlt, kann in erster Linie die Ungültigerklärung der Verfügung verlangen, wenn er diese für mangelhaft hält, und subsidiär deren Herabsetzung; dringt er mit seinem Hauptantrag durch, erlangt er nicht nur seinen Pflichtteil, sondern vielmehr seinen gesetzlichen Erbteil (E. 3cc). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,362 | 119 II 208 | 119 II 208
Sachverhalt ab Seite 209
A.- a) Pierre W. est décédé le 21 septembre 1985. Ses héritiers légaux sont ses cinq enfants: Françoise S., Julie F., Claire W., Louis W. et Paul W.
b) Pierre W. a laissé un testament olographe, daté du 13 novembre 1980 à ..., contenant, entre autres, les dispositions suivantes:
"...
Article 2e
J'institue mes cinq enfants pour héritiers à égalité entre eux des biens qui constitueront ma fortune successorale. En cas de prédécès de l'un d'eux, je lui substitue ses descendants à égalité entre eux. A défaut de descendance, la part du décédé accroîtrait celle de ses frères et soeurs.
Article 3e
J'émets les règles de partage suivantes:
Rapport successoral:
Je rappelle que, par un acte de donation signé le 24 novembre 1976, j'ai transféré à mon fils Paul W., ..., la propriété de la parcelle ... que je possédais, parcelle comprenant notamment un rural et chambre que mon fils a transformé en habitation. Cette donation a été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe à Fr. 50'000.-- (cinquante mille francs) la valeur de ce rapport successoral. Par un acte signé le 1er septembre 1977, j'ai fait donation à mon fils Louis W., ..., de la parcelle ..., ..., d'une surface totale de 53'829 m2, comprenant notamment un rural et chambre ... que mon descendant a également transformé en habitation. Cette donation a également été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe l'importance de ce rapport à la somme de Fr. 60'000.-- (soixante mille francs).
..."
c) Devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Julie F., Françoise S. et Claire W. ont conclu principalement à la nullité de l'article 3e du testament de feu Pierre W.; subsidiairement, à la nullité du même article dans la mesure où il fixe les rapports successoraux de Paul et Louis W. respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs; à la dévolution de la succession du défunt par parts égales à chacun de ses héritiers après rapport des donations en faveur de Paul et Louis W.; plus subsidiairement, à l'octroi de leur réserve héréditaire et à la réduction des libéralités faites par le de cujus à Paul et Louis W. jusqu'à reconstitution des réserves.
Paul et Louis W. ont conclu au rejet des conclusions des demanderesses.
d) L'instruction de la cause a établi qu'à l'ouverture de la succession la valeur des rapports était respectivement de 886'740 francs à la charge de Paul W. et de 453'000 francs à la charge de Louis W. Par ailleurs, les actifs successoraux nets s'élevaient à 2'333'078 fr. 15, la part de chacun des héritiers calculée par égalité entre eux à 466'615 fr. 60 et la réserve successorale de chaque héritier à 349'961 fr. 70.
B.- Par jugement du 11 janvier 1993, la Cour civile a déclaré nul l'article 3 du testament de feu Pierre W. dans la mesure où les rapports successoraux en faveur des défendeurs Paul et Louis W. sont fixés respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs et elle a renvoyé les parties à faire trancher par le juge du partage leurs contestations relatives aux modalités des rapports et du partage.
C.- Paul W. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les conclusions prises par Julie F., Françoise S. et Claire W. fussent rejetées et que ses conclusions libératoires fussent admises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. bb) D'après l'art. 469 al. 1 CC, les dispositions pour cause de mort que leur auteur a faites sous l'empire d'une erreur sont nulles; elles peuvent être annulées en vertu de l'art. 519 al. 1 ch. 2 CC. Toute erreur sur les motifs peut être retenue, dans la mesure où elle a exercé une influence déterminante sur les dispositions. Selon la jurisprudence, l'annulation d'un testament pour cause d'erreur sur les motifs est subordonnée à la condition que le demandeur rende vraisemblable que le testateur, s'il avait connu la situation réelle, aurait préféré supprimer la disposition plutôt que de la maintenir telle quelle; point n'est besoin que l'erreur soit essentielle au sens des art. 23 ss CO (ATF 94 II 140 /141, qui confirme ATF 74 II 284 ss; cf. ESCHER, ad art. 469, p. 134 ss; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Volume IV, p. 201/202; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3e éd., Berne 1992, p. 142). L'erreur peut notamment porter sur l'objet ou l'étendue d'une libéralité (GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Fribourg 1990, p. 40 no 77) ou sur l'omission d'héritiers légaux ou encore de la réserve héréditaire (ESCHER, n. 8 ad art. 469, p. 136/137).
L'annulation d'une disposition viciée peut être partielle (RIEMER, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in Festschrift für Max Keller, Zurich 1989, p. 258). Dans ce cas, il faut interpréter la volonté hypothétique du testateur pour déterminer ce qui doit subsister (DRUEY, op.cit., p. 148 no 58).
cc) L'héritier réservataire qui se considère comme lésé par une disposition de dernière volonté peut, principalement, demander l'annulation de ladite disposition, s'il estime que celle-ci est viciée, et, subsidiairement, sa réduction, l'action en réduction ne pouvant être dirigée que contre une disposition de dernière volonté valable; s'il obtient gain de cause à titre principal, il ne reçoit pas seulement sa réserve, mais bien sa part successorale légale (ESCHER, p. 496 no 3). C'est cette voie que les intimées ont choisi de suivre en concluant, dans l'instance cantonale, principalement à l'annulation de l'article 3 du testament et, subsidiairement, seulement à la réduction des libéralités faites en faveur de leurs frères. La Cour civile a dès lors examiné avec raison en premier lieu la question de la validité de la disposition contestée. Sur ce point, elle a constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le de cujus avait la volonté de traiter sur un pied d'égalité tous ses héritiers, que le montant des rapports qu'il avait fixé à l'article 3 de son testament ne permettait pas de respecter ce principe, retenu comme "fondamental", et que le testateur n'aurait pas imposé de telles valeurs s'il en avait réalisé les conséquences. Cela étant, la cour cantonale, avec raison également, a annulé, pour erreur sur les motifs, la disposition litigieuse dans la mesure où elle concerne le montant des rapports (ATF 94 II 140 /141). L'annulation étant prononcée, la demande subsidiaire de réduction est devenue sans objet, ce qui dispensait les juges cantonaux de l'examiner. | fr | Annulation partielle d'une clause d'un testament pour erreur sur les motifs. 1. Les dispositions pour cause de mort que leur auteur a prises sous l'empire d'une erreur sont nulles (art. 469 al. 1 CC); elles peuvent être annulées en vertu de l'art. 519 al. 1 ch. 2 CC. Toute erreur sur les motifs peut être retenue si elle a exercé une influence déterminante sur la disposition et à la condition que le demandeur rende vraisemblable que le testateur, s'il avait connu la situation réelle, aurait préféré supprimer la disposition plutôt que de la maintenir telle quelle. L'annulation d'une disposition viciée peut être partielle (rappel de jurisprudence et de doctrine) (consid. 3bb).
2. L'héritier réservataire qui se considère comme lésé par une disposition de dernière volonté peut, principalement, demander l'annulation de la disposition, s'il estime que celle-ci est viciée, et, subsidiairement, sa réduction; s'il obtient gain de cause à titre principal, il ne reçoit pas seulement sa réserve, mais bien sa part successorale légale (consid. 3cc). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 209
A.- a) Pierre W. est décédé le 21 septembre 1985. Ses héritiers légaux sont ses cinq enfants: Françoise S., Julie F., Claire W., Louis W. et Paul W.
b) Pierre W. a laissé un testament olographe, daté du 13 novembre 1980 à ..., contenant, entre autres, les dispositions suivantes:
"...
Article 2e
J'institue mes cinq enfants pour héritiers à égalité entre eux des biens qui constitueront ma fortune successorale. En cas de prédécès de l'un d'eux, je lui substitue ses descendants à égalité entre eux. A défaut de descendance, la part du décédé accroîtrait celle de ses frères et soeurs.
Article 3e
J'émets les règles de partage suivantes:
Rapport successoral:
Je rappelle que, par un acte de donation signé le 24 novembre 1976, j'ai transféré à mon fils Paul W., ..., la propriété de la parcelle ... que je possédais, parcelle comprenant notamment un rural et chambre que mon fils a transformé en habitation. Cette donation a été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe à Fr. 50'000.-- (cinquante mille francs) la valeur de ce rapport successoral. Par un acte signé le 1er septembre 1977, j'ai fait donation à mon fils Louis W., ..., de la parcelle ..., ..., d'une surface totale de 53'829 m2, comprenant notamment un rural et chambre ... que mon descendant a également transformé en habitation. Cette donation a également été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe l'importance de ce rapport à la somme de Fr. 60'000.-- (soixante mille francs).
..."
c) Devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Julie F., Françoise S. et Claire W. ont conclu principalement à la nullité de l'article 3e du testament de feu Pierre W.; subsidiairement, à la nullité du même article dans la mesure où il fixe les rapports successoraux de Paul et Louis W. respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs; à la dévolution de la succession du défunt par parts égales à chacun de ses héritiers après rapport des donations en faveur de Paul et Louis W.; plus subsidiairement, à l'octroi de leur réserve héréditaire et à la réduction des libéralités faites par le de cujus à Paul et Louis W. jusqu'à reconstitution des réserves.
Paul et Louis W. ont conclu au rejet des conclusions des demanderesses.
d) L'instruction de la cause a établi qu'à l'ouverture de la succession la valeur des rapports était respectivement de 886'740 francs à la charge de Paul W. et de 453'000 francs à la charge de Louis W. Par ailleurs, les actifs successoraux nets s'élevaient à 2'333'078 fr. 15, la part de chacun des héritiers calculée par égalité entre eux à 466'615 fr. 60 et la réserve successorale de chaque héritier à 349'961 fr. 70.
B.- Par jugement du 11 janvier 1993, la Cour civile a déclaré nul l'article 3 du testament de feu Pierre W. dans la mesure où les rapports successoraux en faveur des défendeurs Paul et Louis W. sont fixés respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs et elle a renvoyé les parties à faire trancher par le juge du partage leurs contestations relatives aux modalités des rapports et du partage.
C.- Paul W. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les conclusions prises par Julie F., Françoise S. et Claire W. fussent rejetées et que ses conclusions libératoires fussent admises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. bb) D'après l'art. 469 al. 1 CC, les dispositions pour cause de mort que leur auteur a faites sous l'empire d'une erreur sont nulles; elles peuvent être annulées en vertu de l'art. 519 al. 1 ch. 2 CC. Toute erreur sur les motifs peut être retenue, dans la mesure où elle a exercé une influence déterminante sur les dispositions. Selon la jurisprudence, l'annulation d'un testament pour cause d'erreur sur les motifs est subordonnée à la condition que le demandeur rende vraisemblable que le testateur, s'il avait connu la situation réelle, aurait préféré supprimer la disposition plutôt que de la maintenir telle quelle; point n'est besoin que l'erreur soit essentielle au sens des art. 23 ss CO (ATF 94 II 140 /141, qui confirme ATF 74 II 284 ss; cf. ESCHER, ad art. 469, p. 134 ss; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Volume IV, p. 201/202; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3e éd., Berne 1992, p. 142). L'erreur peut notamment porter sur l'objet ou l'étendue d'une libéralité (GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Fribourg 1990, p. 40 no 77) ou sur l'omission d'héritiers légaux ou encore de la réserve héréditaire (ESCHER, n. 8 ad art. 469, p. 136/137).
L'annulation d'une disposition viciée peut être partielle (RIEMER, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in Festschrift für Max Keller, Zurich 1989, p. 258). Dans ce cas, il faut interpréter la volonté hypothétique du testateur pour déterminer ce qui doit subsister (DRUEY, op.cit., p. 148 no 58).
cc) L'héritier réservataire qui se considère comme lésé par une disposition de dernière volonté peut, principalement, demander l'annulation de ladite disposition, s'il estime que celle-ci est viciée, et, subsidiairement, sa réduction, l'action en réduction ne pouvant être dirigée que contre une disposition de dernière volonté valable; s'il obtient gain de cause à titre principal, il ne reçoit pas seulement sa réserve, mais bien sa part successorale légale (ESCHER, p. 496 no 3). C'est cette voie que les intimées ont choisi de suivre en concluant, dans l'instance cantonale, principalement à l'annulation de l'article 3 du testament et, subsidiairement, seulement à la réduction des libéralités faites en faveur de leurs frères. La Cour civile a dès lors examiné avec raison en premier lieu la question de la validité de la disposition contestée. Sur ce point, elle a constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le de cujus avait la volonté de traiter sur un pied d'égalité tous ses héritiers, que le montant des rapports qu'il avait fixé à l'article 3 de son testament ne permettait pas de respecter ce principe, retenu comme "fondamental", et que le testateur n'aurait pas imposé de telles valeurs s'il en avait réalisé les conséquences. Cela étant, la cour cantonale, avec raison également, a annulé, pour erreur sur les motifs, la disposition litigieuse dans la mesure où elle concerne le montant des rapports (ATF 94 II 140 /141). L'annulation étant prononcée, la demande subsidiaire de réduction est devenue sans objet, ce qui dispensait les juges cantonaux de l'examiner. | fr | Annullamento parziale di una clausola di un testamento per errore sui motivi. 1. Le disposizioni per causa di morte che i loro autori hanno redatto sotto l'influsso di un errore sono nulle (art. 469 cpv. 1 CC); esse possono venir annullate in virtù dell'art. 519 cpv. 1 cifra 2 CC. È rilevante ogni errore sui motivi, se esso ha avuto un'influenza determinante sulla disposizione e a condizione che sia reso verosimile che, se il testatore avesse conosciuto la situazione reale, avrebbe preferito eliminare la disposizione piuttosto che mantenerla invariata. L'annullamento di una disposizione viziata può essere parziale (riassunto della giurisprudenza e della dottrina) (consid. 3bb).
2. Un erede legittimario che si considera leso da una disposizione di ultima volontà può domandare, in via principale, l'annullamento della disposizione, se considera che è viziata, e, in via subordinata, chiederne la riduzione; se la domanda principale viene accolta, egli non ottiene solamente la porzione legittima, ma la quota ereditaria legale (consid. 3cc). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,364 | 119 II 212 | 119 II 212
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Con iscrizione del 28 dicembre 1981 è stata costituita una proprietà per piani, prima della costruzione, sulla particella n. 286 Registro fondiario definitivo (RFD) di Lugano, sezione Castagnola. Il 18 maggio 1992 la Comunione dei comproprietari, rappresentata dall'amministratrice Utoring S.A., ha chiesto l'intavolazione definitiva della proprietà per piani. All'istanza erano allegati, quali documenti giustificativi, due atti pubblici che constatano le decisioni prese da 16 comproprietari rappresentanti 668,3 quote millesimali, su 17 comproprietari intervenuti all'assemblea rappresentanti 704,86 millesimi. Ai predetti rogiti erano annessi un piano di ripartizione allestito da un geometra, una tabella sulle quote parti in millesimi e un piano di assegnazione delle parti comuni. Con decisione 30 giugno 1992 l'Ufficiale del registro fondiario ha rigettato la richiesta e il 14 luglio 1992 egli ha mantenuto la propria decisione con una lettera inviata in risposta a una domanda di riesame. L'8 settembre 1992 il Dipartimento delle istituzioni, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso della Comunione dei comproprietari.
B.- Il 7 ottobre 1992 la Comunione dei comproprietari della proprietà per piani concernente la particella n. 286 RFD di Lugano ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui postula l'annullamento della decisione del Dipartimento delle istituzioni e che sia fatto ordine all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'intavolazione definitiva della proprietà per piani. Le autorità cantonali hanno proposto la conferma delle proprie decisioni, mentre il Dipartimento federale di giustizia ha chiesto l'ammissione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'art. 33c RRF - il Codice civile è silente a questo proposito - permette l'intavolazione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio. In questo caso l'iscrizione è subordinata alla produzione dell'atto costitutivo e di un piano di ripartizione. Quest'ultimo deve sempre essere prodotto, poiché l'edificio non esiste ancora fisicamente e occorre che le quote di comproprietà siano, fin dall'inizio, chiaramente delimitate. Esse possono, del resto, essere vendute o gravate da pegni immobiliari, poiché l'intavolazione prima della costruzione è costitutiva di un diritto reale e di un fondo nel senso giuridico del termine (art. 655 cpv. 2 n. 4 CC) ed è, in particolare, destinata a facilitarne il finanziamento (DTF 107 II 214 consid. 3). Inoltre il piano di ripartizione permette un confronto nell'ipotesi di una rettifica, dopo il compimento dell'edificio. Benché il Regolamento per il registro fondiario non preveda espressamente che il piano debba essere firmato da tutti i comproprietari, in caso di iscrizione prima della costruzione, la sottoscrizione non si giustifica unicamente da un raffronto degli art. 33b e 33c RRF, ma anche dall'importanza dello stesso piano, che rappresenta un complemento necessario all'atto costitutivo.
b) La costituzione della proprietà per piani prima della costruzione dev'essere menzionata come tale a registro fondiario (art. 33c cpv. 2 RRF). Il compimento dell'edificio dev'essere notificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Questa notifica serve quale documento giustificativo per cancellare la menzione. Essa deve attestare che la ripartizione non è stata modificata rispetto all'atto costitutivo e al piano di ripartizione allestito prima della costruzione, e che l'edificio è conforme alle esigenze legali di una proprietà per piani, segnatamente che i singoli piani o porzioni di piano, ordinati in appartamenti o in unità di locali, costituiscono un tutto e hanno un proprio accesso (cfr. art. 712b cpv. 1 CC, art. 33c cpv. 4 RRF). Se la ripartizione è stata modificata, un nuovo piano rettificato dopo l'esecuzione dei lavori dev'essere trasmesso all'Ufficio del registro fondiario (art. 33c cpv. 3 RRF, MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 712d CC). La dottrina è invece discorde, considerato il silenzio della legge e del regolamento, sulla questione di sapere in che modo dev'essere effettuata la predetta notifica ai sensi dell'art. 33c cpv. 3 RRF. Gli autori appena menzionati (loc.cit.) esigono un piano firmato da tutti i comproprietari unicamente quando la ripartizione è stata modificata rispetto al piano iniziale. STEINAUER si limita a sottolineare che gli interessati (senza specificare chi siano) devono annunciare a registro fondiario l'ultimazione dell'edificio e se necessario allegare un piano di ripartizione rettificato (Fiches juridiques suisses n. 1302 II pag. 7). FRIEDRICH pare esigere come documento giustificativo una dichiarazione firmata da tutti i comproprietari (Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966, pag. 343 seg.). Questo è pure il parere dell'autorità cantonale di vigilanza, la quale ritiene che la notificazione tocca l'esistenza medesima della proprietà per piani e necessita dell'assenso di tutti i comproprietari (in questo senso si pronuncia anche l'Obergericht del Cantone di Zurigo in: Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 1990, pag. 150).
c) Quest'ultima opinione è tuttavia troppo assoluta. L'intavolazione prima della costruzione di una proprietà per piani non ha una portata provvisoria, poiché essa è costitutiva del diritto reale e crea un fondo nel senso giuridico del termine. Il diritto di proprietà esiste dal momento dell'iscrizione, ma non può essere esercitato prima del compimento dello stabile. In questo senso, le osservazioni dell'autorità cantonale, che fanno dipendere la piena efficacia della proprietà per piani dalla notifica che avviene dopo la fine dei lavori, misconoscono la portata giuridica dell'iscrizione prima della costruzione. Se al termine dei lavori, la sostanza della proprietà per piani e la ripartizione delle quote non sono state modificate, la notifica prevista dall'art. 33c cpv. 3 RRF non tocca il potere di disporre dei proprietari e non dipende dal consenso unanime di quest'ultimi, come è invece il caso al momento della sua costituzione e dell'inoltro del piano di ripartizione iniziale. A questo proposito l'Ufficio federale di giustizia suggerisce addirittura di non richiedere un piano rettificato, firmato da tutti i comproprietari, se la nuova ripartizione non modifica le quote. Poiché si tratta di cancellare una menzione avvenuta d'ufficio, non importa, sempre secondo l'autorità appena citata, chi sia il richiedente, purché la notifica e i documenti giustificativi convincano l'Ufficiale dell'esistenza di fatti che legittimano la cancellazione.
Nella fattispecie la conferma dell'ingegner Gisi, geometra revisore, che la proprietà per piani è stata eretta secondo le norme legali è pacifica. L'ingegner Montorfani, geometra, ha attestato che "il piano di ripartizione definitivo non ha subito modificazioni inerenti al perimetro di proprietà delle singole quote di P.P.P. rispetto ai piani dell'originaria costituzione". L'Ufficiale del registro fondiario, invece, dubita dell'identità dei due piani di ripartizione, citando l'esempio dell'unità di piano n. 10 che comprende ora anche un balcone e una vasca per fiori, che non figuravano sul piano di ripartizione iniziale. Questa differenza non pare essere decisiva, in quanto tale, nella misura in cui le quote parti non sono state modificate. Per converso, all'assemblea del 18 maggio 1992 è sorta una discussione sull'assegnazione delle cantine, che il regolamento condominiale (art. 11) include nelle parti comuni, nonostante l'art. 712b cpv. 1 CC che permette di considerarle come dei locali accessori disgiunti (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 67 e 69 ad art. 712b CC). La maggioranza dei presenti si è pronunciata - il processo verbale è su questo punto contraddittorio e in parte incomprensibile - per l'attribuzione immediata dell'uso di questi vani sulla base dei piani dell'ingegner Montorfani e del regolamento condominiale. Ora sul piano iniziale le cantine non erano disegnate. Ma soprattutto una divergenza si è manifestata nei riguardi della superficie dell'appartamento n. 22 che, secondo i proprietari, è inferiore a quella risultante iscritta a registro fondiario e suscettibile di modificare le quote parti. L'assemblea ha rinviato la trattanda a una prossima riunione. Esistono quindi almeno dei dubbi riguardanti la formazione delle quote e la necessità di rettificare o completare il piano di ripartizione iniziale. Un tale piano rettificato esige però la firma di tutti i comproprietari. L'Ufficiale del registro fondiario non ha pertanto violato il diritto federale rigettando la richiesta d'iscrizione definitiva della proprietà per piani. | it | Art. 33c Abs. 1, 2 und 3 GBV. Eintragung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes. Voraussetzungen der definitiven Eintragung. 1. Für eine Eintragung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes vorzulegende Urkunden (E. 2a).
2. Bedingungen für die Löschung der Anmerkung "Begründung des StWE vor der Erstellung des Gebäudes" (E. 2b und c). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,365 | 119 II 212 | 119 II 212
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Con iscrizione del 28 dicembre 1981 è stata costituita una proprietà per piani, prima della costruzione, sulla particella n. 286 Registro fondiario definitivo (RFD) di Lugano, sezione Castagnola. Il 18 maggio 1992 la Comunione dei comproprietari, rappresentata dall'amministratrice Utoring S.A., ha chiesto l'intavolazione definitiva della proprietà per piani. All'istanza erano allegati, quali documenti giustificativi, due atti pubblici che constatano le decisioni prese da 16 comproprietari rappresentanti 668,3 quote millesimali, su 17 comproprietari intervenuti all'assemblea rappresentanti 704,86 millesimi. Ai predetti rogiti erano annessi un piano di ripartizione allestito da un geometra, una tabella sulle quote parti in millesimi e un piano di assegnazione delle parti comuni. Con decisione 30 giugno 1992 l'Ufficiale del registro fondiario ha rigettato la richiesta e il 14 luglio 1992 egli ha mantenuto la propria decisione con una lettera inviata in risposta a una domanda di riesame. L'8 settembre 1992 il Dipartimento delle istituzioni, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso della Comunione dei comproprietari.
B.- Il 7 ottobre 1992 la Comunione dei comproprietari della proprietà per piani concernente la particella n. 286 RFD di Lugano ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui postula l'annullamento della decisione del Dipartimento delle istituzioni e che sia fatto ordine all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'intavolazione definitiva della proprietà per piani. Le autorità cantonali hanno proposto la conferma delle proprie decisioni, mentre il Dipartimento federale di giustizia ha chiesto l'ammissione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'art. 33c RRF - il Codice civile è silente a questo proposito - permette l'intavolazione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio. In questo caso l'iscrizione è subordinata alla produzione dell'atto costitutivo e di un piano di ripartizione. Quest'ultimo deve sempre essere prodotto, poiché l'edificio non esiste ancora fisicamente e occorre che le quote di comproprietà siano, fin dall'inizio, chiaramente delimitate. Esse possono, del resto, essere vendute o gravate da pegni immobiliari, poiché l'intavolazione prima della costruzione è costitutiva di un diritto reale e di un fondo nel senso giuridico del termine (art. 655 cpv. 2 n. 4 CC) ed è, in particolare, destinata a facilitarne il finanziamento (DTF 107 II 214 consid. 3). Inoltre il piano di ripartizione permette un confronto nell'ipotesi di una rettifica, dopo il compimento dell'edificio. Benché il Regolamento per il registro fondiario non preveda espressamente che il piano debba essere firmato da tutti i comproprietari, in caso di iscrizione prima della costruzione, la sottoscrizione non si giustifica unicamente da un raffronto degli art. 33b e 33c RRF, ma anche dall'importanza dello stesso piano, che rappresenta un complemento necessario all'atto costitutivo.
b) La costituzione della proprietà per piani prima della costruzione dev'essere menzionata come tale a registro fondiario (art. 33c cpv. 2 RRF). Il compimento dell'edificio dev'essere notificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Questa notifica serve quale documento giustificativo per cancellare la menzione. Essa deve attestare che la ripartizione non è stata modificata rispetto all'atto costitutivo e al piano di ripartizione allestito prima della costruzione, e che l'edificio è conforme alle esigenze legali di una proprietà per piani, segnatamente che i singoli piani o porzioni di piano, ordinati in appartamenti o in unità di locali, costituiscono un tutto e hanno un proprio accesso (cfr. art. 712b cpv. 1 CC, art. 33c cpv. 4 RRF). Se la ripartizione è stata modificata, un nuovo piano rettificato dopo l'esecuzione dei lavori dev'essere trasmesso all'Ufficio del registro fondiario (art. 33c cpv. 3 RRF, MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 712d CC). La dottrina è invece discorde, considerato il silenzio della legge e del regolamento, sulla questione di sapere in che modo dev'essere effettuata la predetta notifica ai sensi dell'art. 33c cpv. 3 RRF. Gli autori appena menzionati (loc.cit.) esigono un piano firmato da tutti i comproprietari unicamente quando la ripartizione è stata modificata rispetto al piano iniziale. STEINAUER si limita a sottolineare che gli interessati (senza specificare chi siano) devono annunciare a registro fondiario l'ultimazione dell'edificio e se necessario allegare un piano di ripartizione rettificato (Fiches juridiques suisses n. 1302 II pag. 7). FRIEDRICH pare esigere come documento giustificativo una dichiarazione firmata da tutti i comproprietari (Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966, pag. 343 seg.). Questo è pure il parere dell'autorità cantonale di vigilanza, la quale ritiene che la notificazione tocca l'esistenza medesima della proprietà per piani e necessita dell'assenso di tutti i comproprietari (in questo senso si pronuncia anche l'Obergericht del Cantone di Zurigo in: Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 1990, pag. 150).
c) Quest'ultima opinione è tuttavia troppo assoluta. L'intavolazione prima della costruzione di una proprietà per piani non ha una portata provvisoria, poiché essa è costitutiva del diritto reale e crea un fondo nel senso giuridico del termine. Il diritto di proprietà esiste dal momento dell'iscrizione, ma non può essere esercitato prima del compimento dello stabile. In questo senso, le osservazioni dell'autorità cantonale, che fanno dipendere la piena efficacia della proprietà per piani dalla notifica che avviene dopo la fine dei lavori, misconoscono la portata giuridica dell'iscrizione prima della costruzione. Se al termine dei lavori, la sostanza della proprietà per piani e la ripartizione delle quote non sono state modificate, la notifica prevista dall'art. 33c cpv. 3 RRF non tocca il potere di disporre dei proprietari e non dipende dal consenso unanime di quest'ultimi, come è invece il caso al momento della sua costituzione e dell'inoltro del piano di ripartizione iniziale. A questo proposito l'Ufficio federale di giustizia suggerisce addirittura di non richiedere un piano rettificato, firmato da tutti i comproprietari, se la nuova ripartizione non modifica le quote. Poiché si tratta di cancellare una menzione avvenuta d'ufficio, non importa, sempre secondo l'autorità appena citata, chi sia il richiedente, purché la notifica e i documenti giustificativi convincano l'Ufficiale dell'esistenza di fatti che legittimano la cancellazione.
Nella fattispecie la conferma dell'ingegner Gisi, geometra revisore, che la proprietà per piani è stata eretta secondo le norme legali è pacifica. L'ingegner Montorfani, geometra, ha attestato che "il piano di ripartizione definitivo non ha subito modificazioni inerenti al perimetro di proprietà delle singole quote di P.P.P. rispetto ai piani dell'originaria costituzione". L'Ufficiale del registro fondiario, invece, dubita dell'identità dei due piani di ripartizione, citando l'esempio dell'unità di piano n. 10 che comprende ora anche un balcone e una vasca per fiori, che non figuravano sul piano di ripartizione iniziale. Questa differenza non pare essere decisiva, in quanto tale, nella misura in cui le quote parti non sono state modificate. Per converso, all'assemblea del 18 maggio 1992 è sorta una discussione sull'assegnazione delle cantine, che il regolamento condominiale (art. 11) include nelle parti comuni, nonostante l'art. 712b cpv. 1 CC che permette di considerarle come dei locali accessori disgiunti (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 67 e 69 ad art. 712b CC). La maggioranza dei presenti si è pronunciata - il processo verbale è su questo punto contraddittorio e in parte incomprensibile - per l'attribuzione immediata dell'uso di questi vani sulla base dei piani dell'ingegner Montorfani e del regolamento condominiale. Ora sul piano iniziale le cantine non erano disegnate. Ma soprattutto una divergenza si è manifestata nei riguardi della superficie dell'appartamento n. 22 che, secondo i proprietari, è inferiore a quella risultante iscritta a registro fondiario e suscettibile di modificare le quote parti. L'assemblea ha rinviato la trattanda a una prossima riunione. Esistono quindi almeno dei dubbi riguardanti la formazione delle quote e la necessità di rettificare o completare il piano di ripartizione iniziale. Un tale piano rettificato esige però la firma di tutti i comproprietari. L'Ufficiale del registro fondiario non ha pertanto violato il diritto federale rigettando la richiesta d'iscrizione definitiva della proprietà per piani. | it | Art. 33c al. 1, 2 et 3 ORF. Inscription d'une propriété par étages avant la construction du bâtiment. Conditions de l'inscription définitive. 1. Pièces à produire pour l'inscription d'une propriété par étages avant la construction du bâtiment (consid. 2a).
2. Conditions de la radiation de la mention "constitution de la PPE avant la construction du bâtiment" (consid. 2b et c). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,366 | 119 II 212 | 119 II 212
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Con iscrizione del 28 dicembre 1981 è stata costituita una proprietà per piani, prima della costruzione, sulla particella n. 286 Registro fondiario definitivo (RFD) di Lugano, sezione Castagnola. Il 18 maggio 1992 la Comunione dei comproprietari, rappresentata dall'amministratrice Utoring S.A., ha chiesto l'intavolazione definitiva della proprietà per piani. All'istanza erano allegati, quali documenti giustificativi, due atti pubblici che constatano le decisioni prese da 16 comproprietari rappresentanti 668,3 quote millesimali, su 17 comproprietari intervenuti all'assemblea rappresentanti 704,86 millesimi. Ai predetti rogiti erano annessi un piano di ripartizione allestito da un geometra, una tabella sulle quote parti in millesimi e un piano di assegnazione delle parti comuni. Con decisione 30 giugno 1992 l'Ufficiale del registro fondiario ha rigettato la richiesta e il 14 luglio 1992 egli ha mantenuto la propria decisione con una lettera inviata in risposta a una domanda di riesame. L'8 settembre 1992 il Dipartimento delle istituzioni, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso della Comunione dei comproprietari.
B.- Il 7 ottobre 1992 la Comunione dei comproprietari della proprietà per piani concernente la particella n. 286 RFD di Lugano ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con cui postula l'annullamento della decisione del Dipartimento delle istituzioni e che sia fatto ordine all'Ufficio dei registri di Lugano di procedere all'intavolazione definitiva della proprietà per piani. Le autorità cantonali hanno proposto la conferma delle proprie decisioni, mentre il Dipartimento federale di giustizia ha chiesto l'ammissione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura in cui è ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) L'art. 33c RRF - il Codice civile è silente a questo proposito - permette l'intavolazione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio. In questo caso l'iscrizione è subordinata alla produzione dell'atto costitutivo e di un piano di ripartizione. Quest'ultimo deve sempre essere prodotto, poiché l'edificio non esiste ancora fisicamente e occorre che le quote di comproprietà siano, fin dall'inizio, chiaramente delimitate. Esse possono, del resto, essere vendute o gravate da pegni immobiliari, poiché l'intavolazione prima della costruzione è costitutiva di un diritto reale e di un fondo nel senso giuridico del termine (art. 655 cpv. 2 n. 4 CC) ed è, in particolare, destinata a facilitarne il finanziamento (DTF 107 II 214 consid. 3). Inoltre il piano di ripartizione permette un confronto nell'ipotesi di una rettifica, dopo il compimento dell'edificio. Benché il Regolamento per il registro fondiario non preveda espressamente che il piano debba essere firmato da tutti i comproprietari, in caso di iscrizione prima della costruzione, la sottoscrizione non si giustifica unicamente da un raffronto degli art. 33b e 33c RRF, ma anche dall'importanza dello stesso piano, che rappresenta un complemento necessario all'atto costitutivo.
b) La costituzione della proprietà per piani prima della costruzione dev'essere menzionata come tale a registro fondiario (art. 33c cpv. 2 RRF). Il compimento dell'edificio dev'essere notificato (art. 33c cpv. 3 RRF). Questa notifica serve quale documento giustificativo per cancellare la menzione. Essa deve attestare che la ripartizione non è stata modificata rispetto all'atto costitutivo e al piano di ripartizione allestito prima della costruzione, e che l'edificio è conforme alle esigenze legali di una proprietà per piani, segnatamente che i singoli piani o porzioni di piano, ordinati in appartamenti o in unità di locali, costituiscono un tutto e hanno un proprio accesso (cfr. art. 712b cpv. 1 CC, art. 33c cpv. 4 RRF). Se la ripartizione è stata modificata, un nuovo piano rettificato dopo l'esecuzione dei lavori dev'essere trasmesso all'Ufficio del registro fondiario (art. 33c cpv. 3 RRF, MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 712d CC). La dottrina è invece discorde, considerato il silenzio della legge e del regolamento, sulla questione di sapere in che modo dev'essere effettuata la predetta notifica ai sensi dell'art. 33c cpv. 3 RRF. Gli autori appena menzionati (loc.cit.) esigono un piano firmato da tutti i comproprietari unicamente quando la ripartizione è stata modificata rispetto al piano iniziale. STEINAUER si limita a sottolineare che gli interessati (senza specificare chi siano) devono annunciare a registro fondiario l'ultimazione dell'edificio e se necessario allegare un piano di ripartizione rettificato (Fiches juridiques suisses n. 1302 II pag. 7). FRIEDRICH pare esigere come documento giustificativo una dichiarazione firmata da tutti i comproprietari (Praktische Fragen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum, in ZBGR 1966, pag. 343 seg.). Questo è pure il parere dell'autorità cantonale di vigilanza, la quale ritiene che la notificazione tocca l'esistenza medesima della proprietà per piani e necessita dell'assenso di tutti i comproprietari (in questo senso si pronuncia anche l'Obergericht del Cantone di Zurigo in: Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 1990, pag. 150).
c) Quest'ultima opinione è tuttavia troppo assoluta. L'intavolazione prima della costruzione di una proprietà per piani non ha una portata provvisoria, poiché essa è costitutiva del diritto reale e crea un fondo nel senso giuridico del termine. Il diritto di proprietà esiste dal momento dell'iscrizione, ma non può essere esercitato prima del compimento dello stabile. In questo senso, le osservazioni dell'autorità cantonale, che fanno dipendere la piena efficacia della proprietà per piani dalla notifica che avviene dopo la fine dei lavori, misconoscono la portata giuridica dell'iscrizione prima della costruzione. Se al termine dei lavori, la sostanza della proprietà per piani e la ripartizione delle quote non sono state modificate, la notifica prevista dall'art. 33c cpv. 3 RRF non tocca il potere di disporre dei proprietari e non dipende dal consenso unanime di quest'ultimi, come è invece il caso al momento della sua costituzione e dell'inoltro del piano di ripartizione iniziale. A questo proposito l'Ufficio federale di giustizia suggerisce addirittura di non richiedere un piano rettificato, firmato da tutti i comproprietari, se la nuova ripartizione non modifica le quote. Poiché si tratta di cancellare una menzione avvenuta d'ufficio, non importa, sempre secondo l'autorità appena citata, chi sia il richiedente, purché la notifica e i documenti giustificativi convincano l'Ufficiale dell'esistenza di fatti che legittimano la cancellazione.
Nella fattispecie la conferma dell'ingegner Gisi, geometra revisore, che la proprietà per piani è stata eretta secondo le norme legali è pacifica. L'ingegner Montorfani, geometra, ha attestato che "il piano di ripartizione definitivo non ha subito modificazioni inerenti al perimetro di proprietà delle singole quote di P.P.P. rispetto ai piani dell'originaria costituzione". L'Ufficiale del registro fondiario, invece, dubita dell'identità dei due piani di ripartizione, citando l'esempio dell'unità di piano n. 10 che comprende ora anche un balcone e una vasca per fiori, che non figuravano sul piano di ripartizione iniziale. Questa differenza non pare essere decisiva, in quanto tale, nella misura in cui le quote parti non sono state modificate. Per converso, all'assemblea del 18 maggio 1992 è sorta una discussione sull'assegnazione delle cantine, che il regolamento condominiale (art. 11) include nelle parti comuni, nonostante l'art. 712b cpv. 1 CC che permette di considerarle come dei locali accessori disgiunti (MEIER-HAYOZ/REY, op.cit., n. 67 e 69 ad art. 712b CC). La maggioranza dei presenti si è pronunciata - il processo verbale è su questo punto contraddittorio e in parte incomprensibile - per l'attribuzione immediata dell'uso di questi vani sulla base dei piani dell'ingegner Montorfani e del regolamento condominiale. Ora sul piano iniziale le cantine non erano disegnate. Ma soprattutto una divergenza si è manifestata nei riguardi della superficie dell'appartamento n. 22 che, secondo i proprietari, è inferiore a quella risultante iscritta a registro fondiario e suscettibile di modificare le quote parti. L'assemblea ha rinviato la trattanda a una prossima riunione. Esistono quindi almeno dei dubbi riguardanti la formazione delle quote e la necessità di rettificare o completare il piano di ripartizione iniziale. Un tale piano rettificato esige però la firma di tutti i comproprietari. L'Ufficiale del registro fondiario non ha pertanto violato il diritto federale rigettando la richiesta d'iscrizione definitiva della proprietà per piani. | it | Art. 33c cpv. 1, 2 e 3 RRF. Iscrizione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio. Presupposti per l'intavolazione definitiva. 1. Documenti giustificativi per l'iscrizione di una proprietà per piani prima della costruzione dell'edificio (consid. 2a).
2. Presupposti per la cancellazione della menzione "costituzione della PPP prima della costruzione dell'edificio" (consid. 2b e c). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-212%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,367 | 119 II 216 | 119 II 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 26. November 1927 verkaufte Adolf L. als Eigentümer des im Grundbuch Brittnau eingetragenen Grundstücks Nr. 679, Kat. Plan 56, Parz. 1044, eine Teilfläche von 13,97 a als Neuparzelle Nr. 1279, Kat. Plan 56, Parz. 1930, an Frieda und Gotthilf F. zu hälftigem Eigentum. Nachdem die beiden Miteigentümer am 1. Juni 1935 eine Teilfläche von 0,26 a an Elise S.-F. verkauft hatten, verblieb ihnen eine Restfläche von 13,71 a, welche in der Folge als Flächeninhalt im Grundstücksbeschrieb des Grundbuchs angegeben war.
Mit Kaufvertrag vom 9. September 1985 erwarb die Renato Domedi Architekt HTL AG das Grundstück Nr. 1279, Grundbuch Brittnau, zum Preise von Fr. 100.-- pro m2. Im Zuge einer Neuparzellierung stellte der Nachführungsgeometer des Bezirks Zofingen fest, dass der Flächeninhalt der Parz. 1930 des genannten Grundstücks im Jahre 1927 aufgrund eines Berechnungsfehlers des damaligen Nachführungsgeometers um 100 m2 zu gross angegeben war, und er nahm mit Mutationstabelle 2956 vom 25. Februar 1989 die entsprechende Flächenkorrektur vor. Mit Parzellierungsbegehren vom 1. März 1989 beantragte die Renato Domedi Architekt HTL AG dem Grundbuchamt Zofingen, im Grundbuch sei neu ein Flächeninhalt von 12,71 a einzutragen.
Die Renato Domedi Architekt HTL AG klagte am 1. Februar 1991 gegen den Staat Aargau auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989. Das Bezirksgericht Aarau bejahte mit Urteil vom 26. Februar 1992 eine Haftung des Staates Aargau aus Grundbuchführung und verpflichtete diesen, der Renato Domedi Architekt HTL AG den eingeklagten Betrag nebst entsprechendem Zins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 16. Oktober 1992 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Appellation des Staates Aargau gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Klage ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Renato Domedi Architekt HTL AG mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und der Staat Aargau zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989 zu bezahlen.
Das Departement des Innern des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 955 ZGB hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, die Führung des Grundbuchs schliesse eine Haftbarkeit für die Grundbuchvermessung nicht ein (BGE 57 II 569 f.). Nach der neueren Lehre bezieht sich dieser Haftungsausschluss jedoch nur auf die der Anlegung des Grundbuchs vorausgehende Grundbuchvermessung, nicht aber auf die Pläne, die im Rahmen der Nachführung des Vermessungswerks erstellt werden. Die Tätigkeit des Nachführungsgeometers, den die Parteien insbesondere bei einer Parzellierung gezwungenermassen in Anspruch nehmen, gehöre zur Führung des Grundbuchs. Ein dabei auftretender Vermessungsfehler müsse daher die Haftung des Kantons auslösen (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/I, Basel 1988, S. 218, mit Hinweisen auf das Schrifttum). Was die im Grundbuch eingetragene Grösse eines Grundstücks betrifft, die sich nachträglich als falsch herausstellt, schliessen einzelne Autoren dafür eine Haftung der Kantone aus Grundbuchführung zum vornherein aus. Bei der Grösse oder dem Flächeninhalt eines Grundstücks handle es sich um tatsächliche Angaben, welche im Unterschied zu den in den Plänen enthaltenen Grenzziehungen am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teilnehmen könnten (FRANZ JENNY, Die Verantwortlichkeit im Grundbuchwesen, in ZBGR 46/1965, S. 85 f.; vgl. auch die an BGE 106 II 341 ff. geübte Kritik von LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 128; a.M. HANS-PETER FRIEDRICH, Fehler in der Grundbuchvermessung, ihre Folgen und ihre Behebung, in ZBGR 58/1977, S. 154 f.).
Ob die Haftung des Beklagten zu verneinen oder gar zu bejahen wäre, kann indessen offenbleiben, wenn die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch zu Recht als verjährt betrachtet hat. Im folgenden ist daher zunächst diese Frage zu prüfen.
4. Hinsichtlich der Verjährung des Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB ist nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre Art. 60 OR entsprechend anwendbar (BGE 110 II 40 E. 4; BGE 51 II 394; HOMBERGER, N. 11 zu Art. 955 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 2. A., Bern 1990, S. 169, N. 618; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 596; FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75; BREHM, N. 7 zu Art. 60 OR; a.M. OSTERTAG, N. 14 zu Art. 955 ZGB, der die allgemeine Verjährungsfrist von Art. 127 OR für anwendbar hält). Die Begründung findet sich in BGE 51 II 385 ff., wo darauf hingewiesen wird, dass die Haftung aus Grundbuchführung von ihrer Ausgestaltung her der Haftung des Geschäftsherrn am nächsten stehe. Deshalb rechtfertige es sich, die kurze Verjährungsfrist des Art. 60 OR auch auf die Haftpflicht des Staates für die Grundbuchbeamten gemäss Art. 955 ZGB anzuwenden (BGE 51 II 394). Diese Auffassung wurde erst kürzlich vom Bundesgericht bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Staat Luzern vom 27. Februar 1991, E. 3b).
a) Dass vorliegend die Verjährungsregelung gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommt, wird von der Klägerin mit Recht nicht bestritten. Hingegen hält sie gleich wie HANS-PETER FRIEDRICH (a.a.O., S. 143 f.) dafür, dass ein Anspruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB nicht vor Kenntnis des Schadens verjähren könne.
aa) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich klar entnehmen, dass die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Gegensatz zur Jahresfrist ab der schädigenden Handlung läuft, welche zugleich die Haftung begründet. Der Vorinstanz ist folglich beizupflichten, wenn sie das den Schaden verursachende Verhalten für massgeblich hält, und nicht den Schadenseintritt oder den Zeitpunkt, in dem der Geschädigte Kenntnis des Schadens erlangt (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237, Anm. 86b; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. A., Zürich 1988, S. 233, N. 1092 und 1096; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 111, N. 366; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 246).
Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 60 wie auch von Art. 127 OR unabhängig von der Kenntnis läuft, die der Gläubiger von seinem Anspruch hat; die Klage könne daher verjährt sein, bevor der Gläubiger diesen Anspruch kenne (BGE 106 II 136 E. 2a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung stiess in bezug auf vertragliche Ansprüche vereinzelt auf Vorbehalte (vgl. unter anderem die Kritik von MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 137). Was die auf Art. 955 ZGB gestützten Ansprüche betrifft, hält die neuere Lehre eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren für zu kurz bemessen. Es bestehe mehr als in jedem andern Bereich die Gefahr, dass der Schadenersatzanspruch verjähre, bevor der Anspruchsberechtigte davon überhaupt Kenntnis erhalten habe (FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75, der in Anm. 45a die absolute Verjährungsfrist des deutschen Rechts von dreissig Jahren für zweckmässiger und dem Verkehr dienlicher hält; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236 f.). Diese Konsequenz ist dem Gesetzgeber, der bei der Festlegung der Verjährungsfristen ganz allgemein zwischen den Interessen der Betroffenen an der Wiedergutmachung des zugefügten Schadens und dem Rechtssicherheitsbedürfnis der Schuldner abzuwägen hatte, nicht entgangen. Es steht dem Richter nicht zu, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen, um die Folgen einer solchen Verjährungsregelung im Einzelfall zu vermeiden (BGE 106 II 138 f. E. 2c; BGE 87 II 160 f. E. 3a). Dass dies uneingeschränkt für die Haftung nach Art. 955 Abs. 1 ZGB zu gelten hat, verdeutlicht die im anschliessenden Absatz enthaltene Regressregelung. Danach haben die Kantone eine Rückgriffsmöglichkeit gegenüber jenen Beamten und Angestellten der Grundbuchverwaltung sowie jenen Organen der unmittelbaren Aufsicht, denen ein Verschulden zur Last fällt (Abs. 2). Eine solche Verschuldenshaftung verlangt ihrerseits nach einer zeitlichen Beschränkung der Kausalhaftung des Kantons, weil nur so dem Kanton, will er auf den verantwortlichen Beamten oder weitere Angestellte Rückgriff nehmen, der Beweis eines Verschuldens möglich sein wird. Hinzu kommt, dass es gerade für den Grundbuchverwalter unerträglich wäre, bestünde für eine weit zurückliegende Verfehlung noch eine Regressmöglichkeit (vgl. BGE 51 II 394 f. E. 4).
bb) Zu beachten ist allerdings, dass die neuere Lehre die vorschriftswidrige Eintragung oder Löschung im Grundbuch - soweit sie an sich die Verantwortlichkeit des Staates nach sich zieht - als ununterbrochenen Eingriff in die Rechte des möglichen Geschädigten betrachtet, die fortdaure, bis der Schaden sich verwirkliche (DESCHENAUX, a.a.O., S. 238; HANS-PETER FRIEDRICH, a.a.O., S. 144). In die gleiche Richtung weist die Lösung von FRANZ JENNY (a.a.O., S. 75, Anm. 45a), der die Verjährungsfrist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen lassen will, in welchem die aus der schadensstiftenden Handlung des Grundbuchverwalters entstandene Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht mehr durch eine Richtigstellungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden könne.
Weder die eine noch die andere Argumentation vermag indessen zu überzeugen. Als Führung des Grundbuchs im Sinne von Art. 955 ZGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft zu verstehen, so namentlich die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern und die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 110 II 41 E. 4a mit Hinweisen; vgl. dazu die Kasuistik bei HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB). Haftungsbegründend ist folglich nicht etwa der Grundbucheintrag, der jederzeit mit der grundsätzlich unbefristeten Grundbuchberichtigungsklage gemäss Art. 975 ZGB angefochten werden kann, sondern die rechtswidrig erfolgende Eintragung - sei es nun eine Buchung oder Löschung - als Vorgang, dessen Resultat erst der Grundbucheintrag ist. So hält das Obergericht mit Recht fest, dass die Zehnjahresfrist des Art. 60 Abs. 1 OR mit Abschluss des Eintragungsvorgangs zu laufen beginnt; gleicher Ansicht ist der bernische Appellationshof in einem älteren Entscheid (ZBJV 66/1930, S. 497). In dieser Beziehung unterscheidet sich eine rechtswidrig erfolgte Eintragung denn auch vom Fall einer zu Unrecht unterlassenen Eintragung oder Massnahme, wo die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Verantwortliche spätestens hätte handeln sollen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237; allgemein OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, N. 366, Anm. 528).
Wie zu entscheiden wäre, wenn der Grundbuchverwalter seinerzeit während noch laufender Verjährungsfrist von der Unrichtigkeit des Grundbucheintrags erfahren, pflichtwidrig jedoch nicht auf dessen Berichtigung hingewirkt hätte, kann offenbleiben, nachdem die Vorinstanz nirgends feststellt, es habe sich so verhalten. | de | Haftung aus Grundbuchführung (Art. 955 ZGB); Verjährung des Schadenersatzanspruchs (Art. 60 Abs. 1 OR). 1. Unterliegen die Kantone für Vermessungsfehler ihrer Nachführungsgeometer der zivilrechtlichen Haftung aus Grundbuchführung? Frage offengelassen (E. 3).
2. Absolute Verjährung nach Art. 60 Abs. 1 OR. Die Zehnjahresfrist läuft für den Schadenersatzanspruch aus Art. 955 ZGB unabhängig von der Kenntnis, die der Gläubiger von seinem Anspruch hat, ab der schädigenden Handlung. Die rechtswidrig erfolgende Eintragung im Grundbuch setzt mit ihrem Abschluss unweigerlich den Fristenlauf in Gang (E. 4). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,368 | 119 II 216 | 119 II 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 26. November 1927 verkaufte Adolf L. als Eigentümer des im Grundbuch Brittnau eingetragenen Grundstücks Nr. 679, Kat. Plan 56, Parz. 1044, eine Teilfläche von 13,97 a als Neuparzelle Nr. 1279, Kat. Plan 56, Parz. 1930, an Frieda und Gotthilf F. zu hälftigem Eigentum. Nachdem die beiden Miteigentümer am 1. Juni 1935 eine Teilfläche von 0,26 a an Elise S.-F. verkauft hatten, verblieb ihnen eine Restfläche von 13,71 a, welche in der Folge als Flächeninhalt im Grundstücksbeschrieb des Grundbuchs angegeben war.
Mit Kaufvertrag vom 9. September 1985 erwarb die Renato Domedi Architekt HTL AG das Grundstück Nr. 1279, Grundbuch Brittnau, zum Preise von Fr. 100.-- pro m2. Im Zuge einer Neuparzellierung stellte der Nachführungsgeometer des Bezirks Zofingen fest, dass der Flächeninhalt der Parz. 1930 des genannten Grundstücks im Jahre 1927 aufgrund eines Berechnungsfehlers des damaligen Nachführungsgeometers um 100 m2 zu gross angegeben war, und er nahm mit Mutationstabelle 2956 vom 25. Februar 1989 die entsprechende Flächenkorrektur vor. Mit Parzellierungsbegehren vom 1. März 1989 beantragte die Renato Domedi Architekt HTL AG dem Grundbuchamt Zofingen, im Grundbuch sei neu ein Flächeninhalt von 12,71 a einzutragen.
Die Renato Domedi Architekt HTL AG klagte am 1. Februar 1991 gegen den Staat Aargau auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989. Das Bezirksgericht Aarau bejahte mit Urteil vom 26. Februar 1992 eine Haftung des Staates Aargau aus Grundbuchführung und verpflichtete diesen, der Renato Domedi Architekt HTL AG den eingeklagten Betrag nebst entsprechendem Zins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 16. Oktober 1992 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Appellation des Staates Aargau gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Klage ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Renato Domedi Architekt HTL AG mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und der Staat Aargau zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989 zu bezahlen.
Das Departement des Innern des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 955 ZGB hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, die Führung des Grundbuchs schliesse eine Haftbarkeit für die Grundbuchvermessung nicht ein (BGE 57 II 569 f.). Nach der neueren Lehre bezieht sich dieser Haftungsausschluss jedoch nur auf die der Anlegung des Grundbuchs vorausgehende Grundbuchvermessung, nicht aber auf die Pläne, die im Rahmen der Nachführung des Vermessungswerks erstellt werden. Die Tätigkeit des Nachführungsgeometers, den die Parteien insbesondere bei einer Parzellierung gezwungenermassen in Anspruch nehmen, gehöre zur Führung des Grundbuchs. Ein dabei auftretender Vermessungsfehler müsse daher die Haftung des Kantons auslösen (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/I, Basel 1988, S. 218, mit Hinweisen auf das Schrifttum). Was die im Grundbuch eingetragene Grösse eines Grundstücks betrifft, die sich nachträglich als falsch herausstellt, schliessen einzelne Autoren dafür eine Haftung der Kantone aus Grundbuchführung zum vornherein aus. Bei der Grösse oder dem Flächeninhalt eines Grundstücks handle es sich um tatsächliche Angaben, welche im Unterschied zu den in den Plänen enthaltenen Grenzziehungen am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teilnehmen könnten (FRANZ JENNY, Die Verantwortlichkeit im Grundbuchwesen, in ZBGR 46/1965, S. 85 f.; vgl. auch die an BGE 106 II 341 ff. geübte Kritik von LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 128; a.M. HANS-PETER FRIEDRICH, Fehler in der Grundbuchvermessung, ihre Folgen und ihre Behebung, in ZBGR 58/1977, S. 154 f.).
Ob die Haftung des Beklagten zu verneinen oder gar zu bejahen wäre, kann indessen offenbleiben, wenn die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch zu Recht als verjährt betrachtet hat. Im folgenden ist daher zunächst diese Frage zu prüfen.
4. Hinsichtlich der Verjährung des Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB ist nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre Art. 60 OR entsprechend anwendbar (BGE 110 II 40 E. 4; BGE 51 II 394; HOMBERGER, N. 11 zu Art. 955 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 2. A., Bern 1990, S. 169, N. 618; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 596; FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75; BREHM, N. 7 zu Art. 60 OR; a.M. OSTERTAG, N. 14 zu Art. 955 ZGB, der die allgemeine Verjährungsfrist von Art. 127 OR für anwendbar hält). Die Begründung findet sich in BGE 51 II 385 ff., wo darauf hingewiesen wird, dass die Haftung aus Grundbuchführung von ihrer Ausgestaltung her der Haftung des Geschäftsherrn am nächsten stehe. Deshalb rechtfertige es sich, die kurze Verjährungsfrist des Art. 60 OR auch auf die Haftpflicht des Staates für die Grundbuchbeamten gemäss Art. 955 ZGB anzuwenden (BGE 51 II 394). Diese Auffassung wurde erst kürzlich vom Bundesgericht bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Staat Luzern vom 27. Februar 1991, E. 3b).
a) Dass vorliegend die Verjährungsregelung gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommt, wird von der Klägerin mit Recht nicht bestritten. Hingegen hält sie gleich wie HANS-PETER FRIEDRICH (a.a.O., S. 143 f.) dafür, dass ein Anspruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB nicht vor Kenntnis des Schadens verjähren könne.
aa) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich klar entnehmen, dass die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Gegensatz zur Jahresfrist ab der schädigenden Handlung läuft, welche zugleich die Haftung begründet. Der Vorinstanz ist folglich beizupflichten, wenn sie das den Schaden verursachende Verhalten für massgeblich hält, und nicht den Schadenseintritt oder den Zeitpunkt, in dem der Geschädigte Kenntnis des Schadens erlangt (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237, Anm. 86b; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. A., Zürich 1988, S. 233, N. 1092 und 1096; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 111, N. 366; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 246).
Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 60 wie auch von Art. 127 OR unabhängig von der Kenntnis läuft, die der Gläubiger von seinem Anspruch hat; die Klage könne daher verjährt sein, bevor der Gläubiger diesen Anspruch kenne (BGE 106 II 136 E. 2a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung stiess in bezug auf vertragliche Ansprüche vereinzelt auf Vorbehalte (vgl. unter anderem die Kritik von MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 137). Was die auf Art. 955 ZGB gestützten Ansprüche betrifft, hält die neuere Lehre eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren für zu kurz bemessen. Es bestehe mehr als in jedem andern Bereich die Gefahr, dass der Schadenersatzanspruch verjähre, bevor der Anspruchsberechtigte davon überhaupt Kenntnis erhalten habe (FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75, der in Anm. 45a die absolute Verjährungsfrist des deutschen Rechts von dreissig Jahren für zweckmässiger und dem Verkehr dienlicher hält; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236 f.). Diese Konsequenz ist dem Gesetzgeber, der bei der Festlegung der Verjährungsfristen ganz allgemein zwischen den Interessen der Betroffenen an der Wiedergutmachung des zugefügten Schadens und dem Rechtssicherheitsbedürfnis der Schuldner abzuwägen hatte, nicht entgangen. Es steht dem Richter nicht zu, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen, um die Folgen einer solchen Verjährungsregelung im Einzelfall zu vermeiden (BGE 106 II 138 f. E. 2c; BGE 87 II 160 f. E. 3a). Dass dies uneingeschränkt für die Haftung nach Art. 955 Abs. 1 ZGB zu gelten hat, verdeutlicht die im anschliessenden Absatz enthaltene Regressregelung. Danach haben die Kantone eine Rückgriffsmöglichkeit gegenüber jenen Beamten und Angestellten der Grundbuchverwaltung sowie jenen Organen der unmittelbaren Aufsicht, denen ein Verschulden zur Last fällt (Abs. 2). Eine solche Verschuldenshaftung verlangt ihrerseits nach einer zeitlichen Beschränkung der Kausalhaftung des Kantons, weil nur so dem Kanton, will er auf den verantwortlichen Beamten oder weitere Angestellte Rückgriff nehmen, der Beweis eines Verschuldens möglich sein wird. Hinzu kommt, dass es gerade für den Grundbuchverwalter unerträglich wäre, bestünde für eine weit zurückliegende Verfehlung noch eine Regressmöglichkeit (vgl. BGE 51 II 394 f. E. 4).
bb) Zu beachten ist allerdings, dass die neuere Lehre die vorschriftswidrige Eintragung oder Löschung im Grundbuch - soweit sie an sich die Verantwortlichkeit des Staates nach sich zieht - als ununterbrochenen Eingriff in die Rechte des möglichen Geschädigten betrachtet, die fortdaure, bis der Schaden sich verwirkliche (DESCHENAUX, a.a.O., S. 238; HANS-PETER FRIEDRICH, a.a.O., S. 144). In die gleiche Richtung weist die Lösung von FRANZ JENNY (a.a.O., S. 75, Anm. 45a), der die Verjährungsfrist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen lassen will, in welchem die aus der schadensstiftenden Handlung des Grundbuchverwalters entstandene Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht mehr durch eine Richtigstellungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden könne.
Weder die eine noch die andere Argumentation vermag indessen zu überzeugen. Als Führung des Grundbuchs im Sinne von Art. 955 ZGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft zu verstehen, so namentlich die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern und die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 110 II 41 E. 4a mit Hinweisen; vgl. dazu die Kasuistik bei HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB). Haftungsbegründend ist folglich nicht etwa der Grundbucheintrag, der jederzeit mit der grundsätzlich unbefristeten Grundbuchberichtigungsklage gemäss Art. 975 ZGB angefochten werden kann, sondern die rechtswidrig erfolgende Eintragung - sei es nun eine Buchung oder Löschung - als Vorgang, dessen Resultat erst der Grundbucheintrag ist. So hält das Obergericht mit Recht fest, dass die Zehnjahresfrist des Art. 60 Abs. 1 OR mit Abschluss des Eintragungsvorgangs zu laufen beginnt; gleicher Ansicht ist der bernische Appellationshof in einem älteren Entscheid (ZBJV 66/1930, S. 497). In dieser Beziehung unterscheidet sich eine rechtswidrig erfolgte Eintragung denn auch vom Fall einer zu Unrecht unterlassenen Eintragung oder Massnahme, wo die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Verantwortliche spätestens hätte handeln sollen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237; allgemein OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, N. 366, Anm. 528).
Wie zu entscheiden wäre, wenn der Grundbuchverwalter seinerzeit während noch laufender Verjährungsfrist von der Unrichtigkeit des Grundbucheintrags erfahren, pflichtwidrig jedoch nicht auf dessen Berichtigung hingewirkt hätte, kann offenbleiben, nachdem die Vorinstanz nirgends feststellt, es habe sich so verhalten. | de | Responsabilité pour la tenue du registre foncier (art. 955 CC); prescription du droit à des dommages-intérêts (art. 60 al. 1 CO). 1. Les cantons sont-ils soumis, pour des erreurs de mensuration de leurs géomètres officiels, à la responsabilité du droit civil résultant de la tenue du registre foncier? Question laissée indécise (consid. 3).
2. Prescription absolue selon l'art. 60 al. 1 CO. Pour le droit à des dommages-intérêts découlant de l'art. 955 CC, le délai de dix ans court, indépendamment de la connaissance qu'a le créancier de son droit, de l'acte dommageable. S'agissant d'inscription illégale au registre foncier, il part immanquablement du moment où celle-ci est accomplie (consid. 4). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,369 | 119 II 216 | 119 II 216
Sachverhalt ab Seite 217
Am 26. November 1927 verkaufte Adolf L. als Eigentümer des im Grundbuch Brittnau eingetragenen Grundstücks Nr. 679, Kat. Plan 56, Parz. 1044, eine Teilfläche von 13,97 a als Neuparzelle Nr. 1279, Kat. Plan 56, Parz. 1930, an Frieda und Gotthilf F. zu hälftigem Eigentum. Nachdem die beiden Miteigentümer am 1. Juni 1935 eine Teilfläche von 0,26 a an Elise S.-F. verkauft hatten, verblieb ihnen eine Restfläche von 13,71 a, welche in der Folge als Flächeninhalt im Grundstücksbeschrieb des Grundbuchs angegeben war.
Mit Kaufvertrag vom 9. September 1985 erwarb die Renato Domedi Architekt HTL AG das Grundstück Nr. 1279, Grundbuch Brittnau, zum Preise von Fr. 100.-- pro m2. Im Zuge einer Neuparzellierung stellte der Nachführungsgeometer des Bezirks Zofingen fest, dass der Flächeninhalt der Parz. 1930 des genannten Grundstücks im Jahre 1927 aufgrund eines Berechnungsfehlers des damaligen Nachführungsgeometers um 100 m2 zu gross angegeben war, und er nahm mit Mutationstabelle 2956 vom 25. Februar 1989 die entsprechende Flächenkorrektur vor. Mit Parzellierungsbegehren vom 1. März 1989 beantragte die Renato Domedi Architekt HTL AG dem Grundbuchamt Zofingen, im Grundbuch sei neu ein Flächeninhalt von 12,71 a einzutragen.
Die Renato Domedi Architekt HTL AG klagte am 1. Februar 1991 gegen den Staat Aargau auf Bezahlung eines Betrages von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989. Das Bezirksgericht Aarau bejahte mit Urteil vom 26. Februar 1992 eine Haftung des Staates Aargau aus Grundbuchführung und verpflichtete diesen, der Renato Domedi Architekt HTL AG den eingeklagten Betrag nebst entsprechendem Zins zu bezahlen. Mit Entscheid vom 16. Oktober 1992 hiess das Obergericht des Kantons Aargau die Appellation des Staates Aargau gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf und wies die Klage ab.
Gegen diesen Entscheid ist die Renato Domedi Architekt HTL AG mit Berufung an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und der Staat Aargau zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 1989 zu bezahlen.
Das Departement des Innern des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Gestützt auf die Entstehungsgeschichte des Art. 955 ZGB hat das Bundesgericht in einem älteren Entscheid festgehalten, die Führung des Grundbuchs schliesse eine Haftbarkeit für die Grundbuchvermessung nicht ein (BGE 57 II 569 f.). Nach der neueren Lehre bezieht sich dieser Haftungsausschluss jedoch nur auf die der Anlegung des Grundbuchs vorausgehende Grundbuchvermessung, nicht aber auf die Pläne, die im Rahmen der Nachführung des Vermessungswerks erstellt werden. Die Tätigkeit des Nachführungsgeometers, den die Parteien insbesondere bei einer Parzellierung gezwungenermassen in Anspruch nehmen, gehöre zur Führung des Grundbuchs. Ein dabei auftretender Vermessungsfehler müsse daher die Haftung des Kantons auslösen (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/3/I, Basel 1988, S. 218, mit Hinweisen auf das Schrifttum). Was die im Grundbuch eingetragene Grösse eines Grundstücks betrifft, die sich nachträglich als falsch herausstellt, schliessen einzelne Autoren dafür eine Haftung der Kantone aus Grundbuchführung zum vornherein aus. Bei der Grösse oder dem Flächeninhalt eines Grundstücks handle es sich um tatsächliche Angaben, welche im Unterschied zu den in den Plänen enthaltenen Grenzziehungen am öffentlichen Glauben des Grundbuchs nicht teilnehmen könnten (FRANZ JENNY, Die Verantwortlichkeit im Grundbuchwesen, in ZBGR 46/1965, S. 85 f.; vgl. auch die an BGE 106 II 341 ff. geübte Kritik von LIVER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 128; a.M. HANS-PETER FRIEDRICH, Fehler in der Grundbuchvermessung, ihre Folgen und ihre Behebung, in ZBGR 58/1977, S. 154 f.).
Ob die Haftung des Beklagten zu verneinen oder gar zu bejahen wäre, kann indessen offenbleiben, wenn die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch zu Recht als verjährt betrachtet hat. Im folgenden ist daher zunächst diese Frage zu prüfen.
4. Hinsichtlich der Verjährung des Schadenersatzanspruchs gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB ist nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre Art. 60 OR entsprechend anwendbar (BGE 110 II 40 E. 4; BGE 51 II 394; HOMBERGER, N. 11 zu Art. 955 ZGB; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 2. A., Bern 1990, S. 169, N. 618; TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. A., Zürich 1986, S. 596; FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75; BREHM, N. 7 zu Art. 60 OR; a.M. OSTERTAG, N. 14 zu Art. 955 ZGB, der die allgemeine Verjährungsfrist von Art. 127 OR für anwendbar hält). Die Begründung findet sich in BGE 51 II 385 ff., wo darauf hingewiesen wird, dass die Haftung aus Grundbuchführung von ihrer Ausgestaltung her der Haftung des Geschäftsherrn am nächsten stehe. Deshalb rechtfertige es sich, die kurze Verjährungsfrist des Art. 60 OR auch auf die Haftpflicht des Staates für die Grundbuchbeamten gemäss Art. 955 ZGB anzuwenden (BGE 51 II 394). Diese Auffassung wurde erst kürzlich vom Bundesgericht bestätigt (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Staat Luzern vom 27. Februar 1991, E. 3b).
a) Dass vorliegend die Verjährungsregelung gemäss Art. 60 OR zur Anwendung kommt, wird von der Klägerin mit Recht nicht bestritten. Hingegen hält sie gleich wie HANS-PETER FRIEDRICH (a.a.O., S. 143 f.) dafür, dass ein Anspruch auf Schadenersatz gestützt auf Art. 955 Abs. 1 ZGB nicht vor Kenntnis des Schadens verjähren könne.
aa) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich klar entnehmen, dass die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren im Gegensatz zur Jahresfrist ab der schädigenden Handlung läuft, welche zugleich die Haftung begründet. Der Vorinstanz ist folglich beizupflichten, wenn sie das den Schaden verursachende Verhalten für massgeblich hält, und nicht den Schadenseintritt oder den Zeitpunkt, in dem der Geschädigte Kenntnis des Schadens erlangt (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237, Anm. 86b; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. A., Zürich 1988, S. 233, N. 1092 und 1096; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, Zürich 1987, S. 111, N. 366; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 246).
Das Bundesgericht hat denn auch wiederholt entschieden, dass die Zehnjahresfrist von Art. 60 wie auch von Art. 127 OR unabhängig von der Kenntnis läuft, die der Gläubiger von seinem Anspruch hat; die Klage könne daher verjährt sein, bevor der Gläubiger diesen Anspruch kenne (BGE 106 II 136 E. 2a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung stiess in bezug auf vertragliche Ansprüche vereinzelt auf Vorbehalte (vgl. unter anderem die Kritik von MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1980, in ZBJV 118/1982, S. 137). Was die auf Art. 955 ZGB gestützten Ansprüche betrifft, hält die neuere Lehre eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren für zu kurz bemessen. Es bestehe mehr als in jedem andern Bereich die Gefahr, dass der Schadenersatzanspruch verjähre, bevor der Anspruchsberechtigte davon überhaupt Kenntnis erhalten habe (FRANZ JENNY, a.a.O., S. 75, der in Anm. 45a die absolute Verjährungsfrist des deutschen Rechts von dreissig Jahren für zweckmässiger und dem Verkehr dienlicher hält; DESCHENAUX, a.a.O., S. 236 f.). Diese Konsequenz ist dem Gesetzgeber, der bei der Festlegung der Verjährungsfristen ganz allgemein zwischen den Interessen der Betroffenen an der Wiedergutmachung des zugefügten Schadens und dem Rechtssicherheitsbedürfnis der Schuldner abzuwägen hatte, nicht entgangen. Es steht dem Richter nicht zu, vom klaren Gesetzeswortlaut abzuweichen, um die Folgen einer solchen Verjährungsregelung im Einzelfall zu vermeiden (BGE 106 II 138 f. E. 2c; BGE 87 II 160 f. E. 3a). Dass dies uneingeschränkt für die Haftung nach Art. 955 Abs. 1 ZGB zu gelten hat, verdeutlicht die im anschliessenden Absatz enthaltene Regressregelung. Danach haben die Kantone eine Rückgriffsmöglichkeit gegenüber jenen Beamten und Angestellten der Grundbuchverwaltung sowie jenen Organen der unmittelbaren Aufsicht, denen ein Verschulden zur Last fällt (Abs. 2). Eine solche Verschuldenshaftung verlangt ihrerseits nach einer zeitlichen Beschränkung der Kausalhaftung des Kantons, weil nur so dem Kanton, will er auf den verantwortlichen Beamten oder weitere Angestellte Rückgriff nehmen, der Beweis eines Verschuldens möglich sein wird. Hinzu kommt, dass es gerade für den Grundbuchverwalter unerträglich wäre, bestünde für eine weit zurückliegende Verfehlung noch eine Regressmöglichkeit (vgl. BGE 51 II 394 f. E. 4).
bb) Zu beachten ist allerdings, dass die neuere Lehre die vorschriftswidrige Eintragung oder Löschung im Grundbuch - soweit sie an sich die Verantwortlichkeit des Staates nach sich zieht - als ununterbrochenen Eingriff in die Rechte des möglichen Geschädigten betrachtet, die fortdaure, bis der Schaden sich verwirkliche (DESCHENAUX, a.a.O., S. 238; HANS-PETER FRIEDRICH, a.a.O., S. 144). In die gleiche Richtung weist die Lösung von FRANZ JENNY (a.a.O., S. 75, Anm. 45a), der die Verjährungsfrist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen lassen will, in welchem die aus der schadensstiftenden Handlung des Grundbuchverwalters entstandene Unrichtigkeit des Grundbuchs nicht mehr durch eine Richtigstellungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden könne.
Weder die eine noch die andere Argumentation vermag indessen zu überzeugen. Als Führung des Grundbuchs im Sinne von Art. 955 ZGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft zu verstehen, so namentlich die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern und die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 110 II 41 E. 4a mit Hinweisen; vgl. dazu die Kasuistik bei HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB). Haftungsbegründend ist folglich nicht etwa der Grundbucheintrag, der jederzeit mit der grundsätzlich unbefristeten Grundbuchberichtigungsklage gemäss Art. 975 ZGB angefochten werden kann, sondern die rechtswidrig erfolgende Eintragung - sei es nun eine Buchung oder Löschung - als Vorgang, dessen Resultat erst der Grundbucheintrag ist. So hält das Obergericht mit Recht fest, dass die Zehnjahresfrist des Art. 60 Abs. 1 OR mit Abschluss des Eintragungsvorgangs zu laufen beginnt; gleicher Ansicht ist der bernische Appellationshof in einem älteren Entscheid (ZBJV 66/1930, S. 497). In dieser Beziehung unterscheidet sich eine rechtswidrig erfolgte Eintragung denn auch vom Fall einer zu Unrecht unterlassenen Eintragung oder Massnahme, wo die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Verantwortliche spätestens hätte handeln sollen (DESCHENAUX, a.a.O., S. 237; allgemein OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, N. 366, Anm. 528).
Wie zu entscheiden wäre, wenn der Grundbuchverwalter seinerzeit während noch laufender Verjährungsfrist von der Unrichtigkeit des Grundbucheintrags erfahren, pflichtwidrig jedoch nicht auf dessen Berichtigung hingewirkt hätte, kann offenbleiben, nachdem die Vorinstanz nirgends feststellt, es habe sich so verhalten. | de | Responsabilità per la tenuta del registro fondiario (art. 955 CC); prescrizione dell'azione di risarcimento (art. 60 cpv. 1 CO). 1. I cantoni sottostanno alla responsabilità di diritto civile risultante dalla tenuta del registro fondiario per gli errori di misurazione commessi dai loro geometri revisori? Quesito lasciato indeciso (consid. 3).
2. Prescrizione assoluta ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CO. Il termine assoluto di dieci anni per l'azione di risarcimento derivante dall'art. 955 CC decorre dall'atto lesivo, indipendentemente dal fatto se il creditore è a conoscenza del suo diritto. L'ultimazione di un'iscrizione illegale nel registro fondiario dà inizio al decorso del termine (consid. 4). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,370 | 119 II 222 | 119 II 222
Sachverhalt ab Seite 222
Der 1914 geborene Arzt E. betrieb während vieler Jahre eine gynäkologische Praxis in gemieteten Räumen in B. Er suchte 1989 einen Praxisübernehmer, mit dem er am Anfang eine Praxisgemeinschaft bilden wollte, aus welcher er dann in einem späteren Zeitpunkt auszuscheiden beabsichtigte. Interessiert an einer solchen Praxisübernahme war M., der damals als angestellter Arzt in einem öffentlichen Spital tätig war. Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch nicht. Kurz darauf erlitt E. einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er am 10. Januar 1990 starb. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und den im Jahre 1978 geborenen Sohn G.
Am 27. Januar 1990 fand in den Praxisräumen eine Zusammenkunft statt, an der M. und Frau E. sowie deren Rechtsberaterin C. teilnahmen. Im Rahmen dieser Zusammenkunft wurde zwischen Frau E., die zugleich als Vertreterin ihres Sohnes handelte, und M. mündlich vereinbart, dass dieser die gynäkologische Praxis zum Preis von Fr. 70'000.-- übernehmen werde. Die mündliche Vereinbarung wurde von Fürsprecherin C. am 30. Januar 1990 schriftlich bestätigt. Danach sollten im Kaufpreis, der mit der Übernahme der Praxis fällig wurde, insbesondere "sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen von Dr. med. E." enthalten sein.
Mit Brief vom 29. Januar 1990 an Fürsprecherin C. hatte M. seinerseits mitgeteilt, er habe am Vortag bei der Durchsicht eines Teiles der Krankengeschichten festgestellt, dass die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien; unter diesen Umständen stellten diese Unterlagen keinen grossen Goodwill der Praxis dar, weshalb die von Frau E. geforderte Entschädigung zu hoch sei. R. M. schlug vor, den Goodwill der Praxis im vorgesehenen Zeitpunkt der Übernahme durch einen neutralen Experten schätzen zu lassen. In ihrem Antwortschreiben vom 2. Februar 1990 lehnte Fürsprecherin C. den Vorschlag ab.
Nachdem die Erben E.'s das Mietverhältnis über die Praxisräume gekündigt hatten, wurden sie an M. vermietet, der ab Dezember 1990 darin seine ärztliche Praxis betrieb. Über eine Herabsetzung der Goodwillentschädigung kam auch in der Folge keine Einigung zustande.
Im März 1991 reichten Frau E. und ihr Sohn G. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen M. ein. Die Kläger verlangten die Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 6% Zins seit 1. April 1990 als Goodwillentschädigung und von Fr. 11'312.-- nebst 5% Zins seit 15. Juli 1990 als Entschädigung für die anstelle des Beklagten bezahlten Mietzinse.
Mit Urteil vom 7. Juli 1992 hiess der Appellationshof die Klage im wesentlichen gut. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich sowohl um Bundesrecht wie auch um kantonales Recht handeln. Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48 E. 2a, 287 E. 4a je mit Hinweisen).
a) Gegenstand des Praxisübernahmevertrags bildeten einerseits einige wenige Instrumente und Geräte, deren Wert bei der Bestimmung des Übernahmepreises von Fr. 70'000.-- unwesentlich war, und andererseits der Goodwill der Praxis. Darunter wird im allgemeinen der wirtschaftliche Wert verstanden, der für den Übernehmer eines Betriebs in der Chance besteht, die bisherigen Kunden für sich zu gewinnen und sich so eine Grundlage für sein eigenes Unternehmen zu schaffen (vgl. zum Goodwill eines Restaurants: BGE 93 II 459 E. 4, und einer Arztpraxis: UHLENBRUCK, in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, S. 134 Rz. 1 und S. 136 Rz. 7). In ihren Rechtsschriften bezeichnen die Parteien denn auch damit übereinstimmend den "potentiellen Kundenkreis" als Gegenstand des Vertrages. Insoweit ist aber eine Widerrechtlichkeit des Praxisübernahmevertrages nicht ersichtlich. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Beklagten zitierten Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1991 entnehmen (abgedruckt in NJW 1992, S. 737-741). Dieser Entscheid geht - in Übereinstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. UHLENBRUCK, a.a.O., S. 134 Rz. 1) - von der grundsätzlichen Gültigkeit des Praxisübernahme- oder -veräusserungsvertrages aus und erklärt ihn lediglich insoweit für nichtig, als er den Praxisveräusserer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patientinnen und Patienten verpflichtet, dem Erwerber die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben (E. I 3).
b) Einig sind sich die Parteien allerdings auch darin, dass der Verkauf des Goodwills nur dann einen Sinn hatte, wenn der Beklagte Namen und Adressen der Patientinnen des verstorbenen Dr. E. verwenden und hinsichtlich solcher Patientinnen, die sich von ihm behandeln lassen wollten, auch die Krankengeschichten einsehen durfte. Nach ausdrücklicher Vereinbarung sollte denn auch der Beklagte das Recht haben, die Patientinnen des verstorbenen Dr. E. selbst anzuschreiben, um ihnen die Praxisübernahme mitzuteilen; zudem sollten sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen.
aa) Die Personendaten der Patientenkartei einer Arztpraxis sind grundsätzlich dem durch Art. 28 ZGB geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen (vgl. zur Unterscheidung von Geheim-, Privat- und Gemeinbereich BGE 118 IV 45 E. 4 mit Hinweisen). Daten über die Gesundheit gehören nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 des - im jetzigen Zeitpunkt allerdings noch nicht in Kraft stehenden - Bundesgesetzes über den Datenschutz denn auch zu den besonders schützenswerten Personendaten (BBl 1992 III 960). Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
bb) Den Anforderungen des Persönlichkeitsschutzes kann bei einer Praxisübergabe in der Regel ohne weiteres entsprochen werden, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit zur Verfügung hat, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Praxisübergabe anzuzeigen und Weisungen zur Behandlung der Daten bzw. ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichten an einen Nachfolger einzuholen. Im Falle des Todes eines praktizierenden Arztes ist es zwar denkbar, dass die ehemaligen Patienten von einer Person zur Behandlung ihrer Daten befragt werden können, welche ihrerseits - etwa als ehemalige Hilfsperson des Verstorbenen - mit Einverständnis der Betroffenen in die Daten Einblick hatte. Steht jedoch eine solche Person nicht zur Verfügung, so müssen Dritte die betroffenen Patientinnen oder Patienten anfragen, was mit deren Unterlagen geschehen soll. Dafür müssen sie praktisch in dem Umfange Einsicht in die Patientenakten nehmen, als dies zur Einholung von Weisungen seitens der Betroffenen bzw. zum Erhalt einer allfälligen Einwilligung für die Herausgabe der Akten an einen Nachfolger erforderlich ist.
cc) Eine zweckmässige und unter allen Gesichtspunkten auch für die betroffenen Patientinnen und Patienten befriedigende Behandlung der Daten ist in diesem letzten Falle aufgrund der heutigen Gesetzgebung nicht erkennbar. Die Patientinnen und Patienten haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die schriftlichen Unterlagen nicht vernichtet werden, sondern im Falle der Fortführung der Behandlung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt zur Verfügung stehen, damit sich diese möglichst zuverlässig über die Krankengeschichte informieren können. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Patientenunterlagen wird im Kanton Bern denn auch nach Art. 20 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes den praktizierenden Ärzten für die Dauer von zehn Jahren vorgeschrieben. Die Erben des Verstorbenen haben zwar faktisch Zugang zu den Daten und treten als Gesamtnachfolger in dessen Rechtsstellung ein. Das Auftragsverhältnis erlischt jedoch mit dem Tod des Arztes (Art. 405 Abs. 1 OR), und die Verpflichtung der Erben gegenüber den Patientinnen und Patienten beschränkt sich im wesentlichen auf die Rechenschaftsablage, die Herausgabe und die Abrechnung (Art. 400 und 402 OR). Wenn sie dieser Verpflichtung in der Weise nachkommen, dass sie die Praxis mitsamt den Unterlagen an einen fachkundigen Nachfolger übertragen, so ist dieses Vorgehen - solange eine datenschutzrechtlich befriedigendere Regelung nicht erlassen worden ist - durch das überwiegende Interesse der Patientinnen oder Patienten gerechtfertigt.
dd) Zwar wäre denkbar, die Patientenkartei zu verschliessen und bei einer staatlichen Stelle wie der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Ärzte zu hinterlegen. Eine Einsichtnahme durch eine Drittperson ist auch in diesem Falle insoweit unvermeidlich, als Betroffene in der Folge ihre Unterlagen anfordern. Unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes ist indessen eine Rechtfertigung für die Einsichtnahme mangels möglichen Einverständnisses der Betroffenen durch eine staatliche Stelle nicht ohne weiteres vorzuziehen. Der strafrechtlich durch Art. 321 StGB geschützte Geheimbereich wird grundsätzlich auch durch Bekanntgabe an Drittpersonen verletzt, die ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl. BGE 106 IV 132). Entscheidend ist vielmehr das Vermögen der Drittperson zur Wahrnehmung der objektiven Interessen der Personen, deren Daten in Frage stehen.
ee) Mit der Übernahme der Patientenkartei hat der Beklagte zwar nicht das Recht erhalten, ohne Einwilligung der Patientinnen in deren Krankengeschichten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme in die Patientenunterlagen durch nicht in das ärztliche Mandatsverhältnis einbezogene Personen ist nur insoweit gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt, als dies zur Wahrnehmung objektiver Interessen der Betroffenen erforderlich ist. Die Kläger haben dem Beklagten vertraglich das Recht übertragen können, insoweit in die Unterlagen Einsicht zu nehmen, als dies zur Kontaktaufnahme mit den Patientinnen erforderlich war. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills bzw. des potentiellen Kundenkreises kann auf diese Weise praktisch erreicht werden. Soweit sich die Patientinnen in der Folge vom Beklagten hätten behandeln lassen, hätten sie auch in die Einsichtnahme in ihre Krankengeschichte eingewilligt. Für die Patientinnen, die ihm kein Mandat zur ärztlichen Behandlung anvertraut hätten, hätte der Beklagte mit der faktischen Übernahme der Kartei auch die Verpflichtung übernommen, die Unterlagen nach deren Weisung herauszugeben. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills der Arztpraxis war jedenfalls unter Respektierung der Persönlichkeit der betroffenen Patientinnen durchführbar. Der Vertrag ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig im Sinne von Art. 20 OR. | de | Vertrag über die Veräusserung und Übernahme einer ärztlichen Praxis; Schutz der Persönlichkeitsrechte der Patienten (Art. 28 ZGB, Art. 20 OR). 1. Soweit mit einem solchen Vertrag allgemein der Goodwill der Praxis veräussert wird, ist eine Widerrechtlichkeit unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes nicht ersichtlich (E. 2a).
2. Soweit damit der übernehmende Arzt berechtigt wird, über die Patientenkartei zu verfügen, ist eine Vertragsnichtigkeit aufgrund der heutigen Gesetzgebung zu verneinen (E. 2b). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,371 | 119 II 222 | 119 II 222
Sachverhalt ab Seite 222
Der 1914 geborene Arzt E. betrieb während vieler Jahre eine gynäkologische Praxis in gemieteten Räumen in B. Er suchte 1989 einen Praxisübernehmer, mit dem er am Anfang eine Praxisgemeinschaft bilden wollte, aus welcher er dann in einem späteren Zeitpunkt auszuscheiden beabsichtigte. Interessiert an einer solchen Praxisübernahme war M., der damals als angestellter Arzt in einem öffentlichen Spital tätig war. Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch nicht. Kurz darauf erlitt E. einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er am 10. Januar 1990 starb. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und den im Jahre 1978 geborenen Sohn G.
Am 27. Januar 1990 fand in den Praxisräumen eine Zusammenkunft statt, an der M. und Frau E. sowie deren Rechtsberaterin C. teilnahmen. Im Rahmen dieser Zusammenkunft wurde zwischen Frau E., die zugleich als Vertreterin ihres Sohnes handelte, und M. mündlich vereinbart, dass dieser die gynäkologische Praxis zum Preis von Fr. 70'000.-- übernehmen werde. Die mündliche Vereinbarung wurde von Fürsprecherin C. am 30. Januar 1990 schriftlich bestätigt. Danach sollten im Kaufpreis, der mit der Übernahme der Praxis fällig wurde, insbesondere "sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen von Dr. med. E." enthalten sein.
Mit Brief vom 29. Januar 1990 an Fürsprecherin C. hatte M. seinerseits mitgeteilt, er habe am Vortag bei der Durchsicht eines Teiles der Krankengeschichten festgestellt, dass die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien; unter diesen Umständen stellten diese Unterlagen keinen grossen Goodwill der Praxis dar, weshalb die von Frau E. geforderte Entschädigung zu hoch sei. R. M. schlug vor, den Goodwill der Praxis im vorgesehenen Zeitpunkt der Übernahme durch einen neutralen Experten schätzen zu lassen. In ihrem Antwortschreiben vom 2. Februar 1990 lehnte Fürsprecherin C. den Vorschlag ab.
Nachdem die Erben E.'s das Mietverhältnis über die Praxisräume gekündigt hatten, wurden sie an M. vermietet, der ab Dezember 1990 darin seine ärztliche Praxis betrieb. Über eine Herabsetzung der Goodwillentschädigung kam auch in der Folge keine Einigung zustande.
Im März 1991 reichten Frau E. und ihr Sohn G. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen M. ein. Die Kläger verlangten die Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 6% Zins seit 1. April 1990 als Goodwillentschädigung und von Fr. 11'312.-- nebst 5% Zins seit 15. Juli 1990 als Entschädigung für die anstelle des Beklagten bezahlten Mietzinse.
Mit Urteil vom 7. Juli 1992 hiess der Appellationshof die Klage im wesentlichen gut. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich sowohl um Bundesrecht wie auch um kantonales Recht handeln. Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48 E. 2a, 287 E. 4a je mit Hinweisen).
a) Gegenstand des Praxisübernahmevertrags bildeten einerseits einige wenige Instrumente und Geräte, deren Wert bei der Bestimmung des Übernahmepreises von Fr. 70'000.-- unwesentlich war, und andererseits der Goodwill der Praxis. Darunter wird im allgemeinen der wirtschaftliche Wert verstanden, der für den Übernehmer eines Betriebs in der Chance besteht, die bisherigen Kunden für sich zu gewinnen und sich so eine Grundlage für sein eigenes Unternehmen zu schaffen (vgl. zum Goodwill eines Restaurants: BGE 93 II 459 E. 4, und einer Arztpraxis: UHLENBRUCK, in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, S. 134 Rz. 1 und S. 136 Rz. 7). In ihren Rechtsschriften bezeichnen die Parteien denn auch damit übereinstimmend den "potentiellen Kundenkreis" als Gegenstand des Vertrages. Insoweit ist aber eine Widerrechtlichkeit des Praxisübernahmevertrages nicht ersichtlich. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Beklagten zitierten Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1991 entnehmen (abgedruckt in NJW 1992, S. 737-741). Dieser Entscheid geht - in Übereinstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. UHLENBRUCK, a.a.O., S. 134 Rz. 1) - von der grundsätzlichen Gültigkeit des Praxisübernahme- oder -veräusserungsvertrages aus und erklärt ihn lediglich insoweit für nichtig, als er den Praxisveräusserer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patientinnen und Patienten verpflichtet, dem Erwerber die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben (E. I 3).
b) Einig sind sich die Parteien allerdings auch darin, dass der Verkauf des Goodwills nur dann einen Sinn hatte, wenn der Beklagte Namen und Adressen der Patientinnen des verstorbenen Dr. E. verwenden und hinsichtlich solcher Patientinnen, die sich von ihm behandeln lassen wollten, auch die Krankengeschichten einsehen durfte. Nach ausdrücklicher Vereinbarung sollte denn auch der Beklagte das Recht haben, die Patientinnen des verstorbenen Dr. E. selbst anzuschreiben, um ihnen die Praxisübernahme mitzuteilen; zudem sollten sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen.
aa) Die Personendaten der Patientenkartei einer Arztpraxis sind grundsätzlich dem durch Art. 28 ZGB geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen (vgl. zur Unterscheidung von Geheim-, Privat- und Gemeinbereich BGE 118 IV 45 E. 4 mit Hinweisen). Daten über die Gesundheit gehören nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 des - im jetzigen Zeitpunkt allerdings noch nicht in Kraft stehenden - Bundesgesetzes über den Datenschutz denn auch zu den besonders schützenswerten Personendaten (BBl 1992 III 960). Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
bb) Den Anforderungen des Persönlichkeitsschutzes kann bei einer Praxisübergabe in der Regel ohne weiteres entsprochen werden, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit zur Verfügung hat, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Praxisübergabe anzuzeigen und Weisungen zur Behandlung der Daten bzw. ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichten an einen Nachfolger einzuholen. Im Falle des Todes eines praktizierenden Arztes ist es zwar denkbar, dass die ehemaligen Patienten von einer Person zur Behandlung ihrer Daten befragt werden können, welche ihrerseits - etwa als ehemalige Hilfsperson des Verstorbenen - mit Einverständnis der Betroffenen in die Daten Einblick hatte. Steht jedoch eine solche Person nicht zur Verfügung, so müssen Dritte die betroffenen Patientinnen oder Patienten anfragen, was mit deren Unterlagen geschehen soll. Dafür müssen sie praktisch in dem Umfange Einsicht in die Patientenakten nehmen, als dies zur Einholung von Weisungen seitens der Betroffenen bzw. zum Erhalt einer allfälligen Einwilligung für die Herausgabe der Akten an einen Nachfolger erforderlich ist.
cc) Eine zweckmässige und unter allen Gesichtspunkten auch für die betroffenen Patientinnen und Patienten befriedigende Behandlung der Daten ist in diesem letzten Falle aufgrund der heutigen Gesetzgebung nicht erkennbar. Die Patientinnen und Patienten haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die schriftlichen Unterlagen nicht vernichtet werden, sondern im Falle der Fortführung der Behandlung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt zur Verfügung stehen, damit sich diese möglichst zuverlässig über die Krankengeschichte informieren können. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Patientenunterlagen wird im Kanton Bern denn auch nach Art. 20 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes den praktizierenden Ärzten für die Dauer von zehn Jahren vorgeschrieben. Die Erben des Verstorbenen haben zwar faktisch Zugang zu den Daten und treten als Gesamtnachfolger in dessen Rechtsstellung ein. Das Auftragsverhältnis erlischt jedoch mit dem Tod des Arztes (Art. 405 Abs. 1 OR), und die Verpflichtung der Erben gegenüber den Patientinnen und Patienten beschränkt sich im wesentlichen auf die Rechenschaftsablage, die Herausgabe und die Abrechnung (Art. 400 und 402 OR). Wenn sie dieser Verpflichtung in der Weise nachkommen, dass sie die Praxis mitsamt den Unterlagen an einen fachkundigen Nachfolger übertragen, so ist dieses Vorgehen - solange eine datenschutzrechtlich befriedigendere Regelung nicht erlassen worden ist - durch das überwiegende Interesse der Patientinnen oder Patienten gerechtfertigt.
dd) Zwar wäre denkbar, die Patientenkartei zu verschliessen und bei einer staatlichen Stelle wie der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Ärzte zu hinterlegen. Eine Einsichtnahme durch eine Drittperson ist auch in diesem Falle insoweit unvermeidlich, als Betroffene in der Folge ihre Unterlagen anfordern. Unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes ist indessen eine Rechtfertigung für die Einsichtnahme mangels möglichen Einverständnisses der Betroffenen durch eine staatliche Stelle nicht ohne weiteres vorzuziehen. Der strafrechtlich durch Art. 321 StGB geschützte Geheimbereich wird grundsätzlich auch durch Bekanntgabe an Drittpersonen verletzt, die ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl. BGE 106 IV 132). Entscheidend ist vielmehr das Vermögen der Drittperson zur Wahrnehmung der objektiven Interessen der Personen, deren Daten in Frage stehen.
ee) Mit der Übernahme der Patientenkartei hat der Beklagte zwar nicht das Recht erhalten, ohne Einwilligung der Patientinnen in deren Krankengeschichten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme in die Patientenunterlagen durch nicht in das ärztliche Mandatsverhältnis einbezogene Personen ist nur insoweit gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt, als dies zur Wahrnehmung objektiver Interessen der Betroffenen erforderlich ist. Die Kläger haben dem Beklagten vertraglich das Recht übertragen können, insoweit in die Unterlagen Einsicht zu nehmen, als dies zur Kontaktaufnahme mit den Patientinnen erforderlich war. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills bzw. des potentiellen Kundenkreises kann auf diese Weise praktisch erreicht werden. Soweit sich die Patientinnen in der Folge vom Beklagten hätten behandeln lassen, hätten sie auch in die Einsichtnahme in ihre Krankengeschichte eingewilligt. Für die Patientinnen, die ihm kein Mandat zur ärztlichen Behandlung anvertraut hätten, hätte der Beklagte mit der faktischen Übernahme der Kartei auch die Verpflichtung übernommen, die Unterlagen nach deren Weisung herauszugeben. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills der Arztpraxis war jedenfalls unter Respektierung der Persönlichkeit der betroffenen Patientinnen durchführbar. Der Vertrag ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig im Sinne von Art. 20 OR. | de | Contrat portant sur la cession et la reprise d'un cabinet médical; protection de la personnalité des patients (art. 28 CC, art. 20 CO). 1. Dans la mesure où un tel contrat a pour objet la cession du goodwill lié à l'exploitation du cabinet, il n'apparaît pas illicite sous l'angle de la protection de la personnalité (consid. 2a).
2. Dans la mesure où le médecin reprenant est autorisé à disposer du fichier des patients, la nullité du contrat ne peut pas être admise en l'état actuel de la législation (consid. 2b). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,372 | 119 II 222 | 119 II 222
Sachverhalt ab Seite 222
Der 1914 geborene Arzt E. betrieb während vieler Jahre eine gynäkologische Praxis in gemieteten Räumen in B. Er suchte 1989 einen Praxisübernehmer, mit dem er am Anfang eine Praxisgemeinschaft bilden wollte, aus welcher er dann in einem späteren Zeitpunkt auszuscheiden beabsichtigte. Interessiert an einer solchen Praxisübernahme war M., der damals als angestellter Arzt in einem öffentlichen Spital tätig war. Zu einem Vertragsschluss kam es jedoch nicht. Kurz darauf erlitt E. einen Verkehrsunfall, an dessen Folgen er am 10. Januar 1990 starb. Als Erben hinterliess er seine Ehefrau und den im Jahre 1978 geborenen Sohn G.
Am 27. Januar 1990 fand in den Praxisräumen eine Zusammenkunft statt, an der M. und Frau E. sowie deren Rechtsberaterin C. teilnahmen. Im Rahmen dieser Zusammenkunft wurde zwischen Frau E., die zugleich als Vertreterin ihres Sohnes handelte, und M. mündlich vereinbart, dass dieser die gynäkologische Praxis zum Preis von Fr. 70'000.-- übernehmen werde. Die mündliche Vereinbarung wurde von Fürsprecherin C. am 30. Januar 1990 schriftlich bestätigt. Danach sollten im Kaufpreis, der mit der Übernahme der Praxis fällig wurde, insbesondere "sämtliche Krankengeschichten der Patientinnen von Dr. med. E." enthalten sein.
Mit Brief vom 29. Januar 1990 an Fürsprecherin C. hatte M. seinerseits mitgeteilt, er habe am Vortag bei der Durchsicht eines Teiles der Krankengeschichten festgestellt, dass die Karteiunterlagen grösstenteils unleserlich und zudem mit unverständlichen Aufzeichnungen versehen seien; unter diesen Umständen stellten diese Unterlagen keinen grossen Goodwill der Praxis dar, weshalb die von Frau E. geforderte Entschädigung zu hoch sei. R. M. schlug vor, den Goodwill der Praxis im vorgesehenen Zeitpunkt der Übernahme durch einen neutralen Experten schätzen zu lassen. In ihrem Antwortschreiben vom 2. Februar 1990 lehnte Fürsprecherin C. den Vorschlag ab.
Nachdem die Erben E.'s das Mietverhältnis über die Praxisräume gekündigt hatten, wurden sie an M. vermietet, der ab Dezember 1990 darin seine ärztliche Praxis betrieb. Über eine Herabsetzung der Goodwillentschädigung kam auch in der Folge keine Einigung zustande.
Im März 1991 reichten Frau E. und ihr Sohn G. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen M. ein. Die Kläger verlangten die Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 6% Zins seit 1. April 1990 als Goodwillentschädigung und von Fr. 11'312.-- nebst 5% Zins seit 15. Juli 1990 als Entschädigung für die anstelle des Beklagten bezahlten Mietzinse.
Mit Urteil vom 7. Juli 1992 hiess der Appellationshof die Klage im wesentlichen gut. Eine vom Beklagten gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, ist gemäss Art. 20 Abs. 1 OR nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich sowohl um Bundesrecht wie auch um kantonales Recht handeln. Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 117 II 48 E. 2a, 287 E. 4a je mit Hinweisen).
a) Gegenstand des Praxisübernahmevertrags bildeten einerseits einige wenige Instrumente und Geräte, deren Wert bei der Bestimmung des Übernahmepreises von Fr. 70'000.-- unwesentlich war, und andererseits der Goodwill der Praxis. Darunter wird im allgemeinen der wirtschaftliche Wert verstanden, der für den Übernehmer eines Betriebs in der Chance besteht, die bisherigen Kunden für sich zu gewinnen und sich so eine Grundlage für sein eigenes Unternehmen zu schaffen (vgl. zum Goodwill eines Restaurants: BGE 93 II 459 E. 4, und einer Arztpraxis: UHLENBRUCK, in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, S. 134 Rz. 1 und S. 136 Rz. 7). In ihren Rechtsschriften bezeichnen die Parteien denn auch damit übereinstimmend den "potentiellen Kundenkreis" als Gegenstand des Vertrages. Insoweit ist aber eine Widerrechtlichkeit des Praxisübernahmevertrages nicht ersichtlich. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem vom Beklagten zitierten Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofs vom 11. Dezember 1991 entnehmen (abgedruckt in NJW 1992, S. 737-741). Dieser Entscheid geht - in Übereinstimmung mit der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. UHLENBRUCK, a.a.O., S. 134 Rz. 1) - von der grundsätzlichen Gültigkeit des Praxisübernahme- oder -veräusserungsvertrages aus und erklärt ihn lediglich insoweit für nichtig, als er den Praxisveräusserer auch ohne Einwilligung der betroffenen Patientinnen und Patienten verpflichtet, dem Erwerber die Patienten- und Beratungskartei zu übergeben (E. I 3).
b) Einig sind sich die Parteien allerdings auch darin, dass der Verkauf des Goodwills nur dann einen Sinn hatte, wenn der Beklagte Namen und Adressen der Patientinnen des verstorbenen Dr. E. verwenden und hinsichtlich solcher Patientinnen, die sich von ihm behandeln lassen wollten, auch die Krankengeschichten einsehen durfte. Nach ausdrücklicher Vereinbarung sollte denn auch der Beklagte das Recht haben, die Patientinnen des verstorbenen Dr. E. selbst anzuschreiben, um ihnen die Praxisübernahme mitzuteilen; zudem sollten sämtliche schriftlichen Unterlagen bezüglich der Patientinnen mit der Praxisübernahme in den Gewahrsam des Beklagten übergehen.
aa) Die Personendaten der Patientenkartei einer Arztpraxis sind grundsätzlich dem durch Art. 28 ZGB geschützten Geheimbereich der betreffenden Patientinnen und Patienten zuzurechnen (vgl. zur Unterscheidung von Geheim-, Privat- und Gemeinbereich BGE 118 IV 45 E. 4 mit Hinweisen). Daten über die Gesundheit gehören nach Art. 3 lit. c Ziff. 2 des - im jetzigen Zeitpunkt allerdings noch nicht in Kraft stehenden - Bundesgesetzes über den Datenschutz denn auch zu den besonders schützenswerten Personendaten (BBl 1992 III 960). Die Weitergabe solcher Daten bedeutet in der Regel eine Persönlichkeitsverletzung der Patientinnen und Patienten, die nur dann nicht widerrechtlich ist, wenn sie durch Einwilligung der Betroffenen, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB).
bb) Den Anforderungen des Persönlichkeitsschutzes kann bei einer Praxisübergabe in der Regel ohne weiteres entsprochen werden, wenn der die Praxis veräussernde Arzt genügend Zeit zur Verfügung hat, um seinen Patientinnen und Patienten die beabsichtigte Praxisübergabe anzuzeigen und Weisungen zur Behandlung der Daten bzw. ihre Einwilligung zur Weitergabe der Krankengeschichten an einen Nachfolger einzuholen. Im Falle des Todes eines praktizierenden Arztes ist es zwar denkbar, dass die ehemaligen Patienten von einer Person zur Behandlung ihrer Daten befragt werden können, welche ihrerseits - etwa als ehemalige Hilfsperson des Verstorbenen - mit Einverständnis der Betroffenen in die Daten Einblick hatte. Steht jedoch eine solche Person nicht zur Verfügung, so müssen Dritte die betroffenen Patientinnen oder Patienten anfragen, was mit deren Unterlagen geschehen soll. Dafür müssen sie praktisch in dem Umfange Einsicht in die Patientenakten nehmen, als dies zur Einholung von Weisungen seitens der Betroffenen bzw. zum Erhalt einer allfälligen Einwilligung für die Herausgabe der Akten an einen Nachfolger erforderlich ist.
cc) Eine zweckmässige und unter allen Gesichtspunkten auch für die betroffenen Patientinnen und Patienten befriedigende Behandlung der Daten ist in diesem letzten Falle aufgrund der heutigen Gesetzgebung nicht erkennbar. Die Patientinnen und Patienten haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die schriftlichen Unterlagen nicht vernichtet werden, sondern im Falle der Fortführung der Behandlung durch eine andere Ärztin oder einen anderen Arzt zur Verfügung stehen, damit sich diese möglichst zuverlässig über die Krankengeschichte informieren können. Die Pflicht zur Aufbewahrung der Patientenunterlagen wird im Kanton Bern denn auch nach Art. 20 Abs. 2 des kantonalen Gesundheitsgesetzes den praktizierenden Ärzten für die Dauer von zehn Jahren vorgeschrieben. Die Erben des Verstorbenen haben zwar faktisch Zugang zu den Daten und treten als Gesamtnachfolger in dessen Rechtsstellung ein. Das Auftragsverhältnis erlischt jedoch mit dem Tod des Arztes (Art. 405 Abs. 1 OR), und die Verpflichtung der Erben gegenüber den Patientinnen und Patienten beschränkt sich im wesentlichen auf die Rechenschaftsablage, die Herausgabe und die Abrechnung (Art. 400 und 402 OR). Wenn sie dieser Verpflichtung in der Weise nachkommen, dass sie die Praxis mitsamt den Unterlagen an einen fachkundigen Nachfolger übertragen, so ist dieses Vorgehen - solange eine datenschutzrechtlich befriedigendere Regelung nicht erlassen worden ist - durch das überwiegende Interesse der Patientinnen oder Patienten gerechtfertigt.
dd) Zwar wäre denkbar, die Patientenkartei zu verschliessen und bei einer staatlichen Stelle wie der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Ärzte zu hinterlegen. Eine Einsichtnahme durch eine Drittperson ist auch in diesem Falle insoweit unvermeidlich, als Betroffene in der Folge ihre Unterlagen anfordern. Unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes ist indessen eine Rechtfertigung für die Einsichtnahme mangels möglichen Einverständnisses der Betroffenen durch eine staatliche Stelle nicht ohne weiteres vorzuziehen. Der strafrechtlich durch Art. 321 StGB geschützte Geheimbereich wird grundsätzlich auch durch Bekanntgabe an Drittpersonen verletzt, die ihrerseits der Geheimhaltungspflicht unterliegen (vgl. BGE 106 IV 132). Entscheidend ist vielmehr das Vermögen der Drittperson zur Wahrnehmung der objektiven Interessen der Personen, deren Daten in Frage stehen.
ee) Mit der Übernahme der Patientenkartei hat der Beklagte zwar nicht das Recht erhalten, ohne Einwilligung der Patientinnen in deren Krankengeschichten Einsicht zu nehmen. Die Einsichtnahme in die Patientenunterlagen durch nicht in das ärztliche Mandatsverhältnis einbezogene Personen ist nur insoweit gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt, als dies zur Wahrnehmung objektiver Interessen der Betroffenen erforderlich ist. Die Kläger haben dem Beklagten vertraglich das Recht übertragen können, insoweit in die Unterlagen Einsicht zu nehmen, als dies zur Kontaktaufnahme mit den Patientinnen erforderlich war. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills bzw. des potentiellen Kundenkreises kann auf diese Weise praktisch erreicht werden. Soweit sich die Patientinnen in der Folge vom Beklagten hätten behandeln lassen, hätten sie auch in die Einsichtnahme in ihre Krankengeschichte eingewilligt. Für die Patientinnen, die ihm kein Mandat zur ärztlichen Behandlung anvertraut hätten, hätte der Beklagte mit der faktischen Übernahme der Kartei auch die Verpflichtung übernommen, die Unterlagen nach deren Weisung herauszugeben. Wie es sich damit verhält, ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die von den Parteien angestrebte Übertragung des Goodwills der Arztpraxis war jedenfalls unter Respektierung der Persönlichkeit der betroffenen Patientinnen durchführbar. Der Vertrag ist daher entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig im Sinne von Art. 20 OR. | de | Contratto avente per oggetto la cessione e la ripresa di uno studio medico; protezione della personalità dei pazienti (art. 28 CC, art. 20 CO). 1. Nella misura in cui tale contratto ha per oggetto la cessione del goodwill dello studio, esso non appare illecito dal profilo della protezione della personalità (consid. 2a).
2. Alla stato attuale della legislazione, se il medico che riprende lo studio è autorizzato a disporre dello schedario dei pazienti, non può essere ammessa la nullità del contratto (consid. 2b). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-222%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,373 | 119 II 227 | 119 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
Die C. AG kaufte im September 1988 von der E. AG einen Computer samt Zubehör zum Preis von Fr. 19'542.--, zahlbar in "100% WIR". In jenem Zeitpunkt waren beide Vertragspartner nicht Mitglieder der Wirtschaftsring-Genossenschaft WIR; die Verkäuferin war es nie gewesen, und die Käuferin war ein Jahr vorher aus der Genossenschaft ausgetreten.
Die Käuferin liess der Verkäuferin noch vor der Lieferung des Kaufgegenstandes 13 WIR-Buchungsaufträge von Dritten im Gesamtbetrag von Fr. 19'425.25 zukommen. Als die Genossenschaft die Buchung dieser Aufträge verweigerte, verlangte die Verkäuferin die Zahlung des Kaufpreises in Schweizerfranken. Dazu glaubte sie sich deswegen berechtigt, weil ihre Mahnung erfolglos geblieben und als Folge davon nach den Geschäftsbedingungen der Genossenschaft die WIR-Schuld zu einer Schuld in Bargeld geworden sei. Die Käuferin verweigerte indessen eine Zahlung in Schweizerfranken.
Auf Klage der E. AG wurde die C. AG mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 4. Dezember 1991 zur Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1989 verpflichtet.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Nidwalden, das den Entscheid der Vorinstanz mit Urteil vom 12. Juni 1992 aufhob und die Klage nur noch insoweit guthiess, als es die Beklagte dazu verpflichtete, der Klägerin "Fr. 116.75 mittels WIR-Buchungsauftrag zu begleichen".
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht zur Hauptsache gutgeheissen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im schriftlichen Kaufangebot vom 22. September 1988, das von der Beklagten mit Brief vom 26. September 1988 angenommen wurde, ist die Zahlungsart für den Kaufpreis ohne weitere Angaben mit "100% WIR" umschrieben. Über die Folgen möglicher Störungen des Verrechnungsablaufes und darüber, ob die mit "WIR" gemeinten Buchungsaufträge im Rahmen des von der Wirtschaftsring-Genossenschaft organisierten Verrechnungsverkehrs zahlungshalber oder an Zahlungsstatt beigebracht würden, bestanden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unstreitig keine ausdrücklichen Abmachungen zwischen den Parteien (vgl. allgemein zur WIR-Genossenschaft und zum Verrechnungsverkehr: BGE 95 II 178 ff. E. 3; GRAF in ZBJV 114, 1978, S. 31 ff.; WEBER, N. 129 f. zu Art. 84 OR; OTT in SJZ 54, 1958, S. 145). Die Klägerin will indessen aus dem Umstand, dass Zahlung in "100% WIR" vereinbart war, durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ableiten, die Geschäftsbedingungen der Genossenschaft seien Vertragsbestandteil geworden. Sie hält dabei sowohl die Geschäftsbedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" wie auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" für anwendbar (vgl. zu dieser Unterscheidung: MARCEL LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1962, S. 76 ff.). Dem Obergericht wirft die Klägerin vor, es habe die Anwendbarkeit der Bedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" zu Unrecht verneint und in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht abgeklärt, ob nicht auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" Vertragsbestandteil geworden seien.
Auch nach Auffassung der Klägerin ist jedoch die vom Obergericht verneinte Frage der Anwendbarkeit der erwähnten Geschäftsbedingungen nur insoweit entscheiderheblich, als beide Ausgaben eine gleichlautende Regelung darüber enthalten, wie der WIR-Gläubiger vorgehen muss, wenn die WIR-Forderungen vom Schuldner nicht rechtzeitig beglichen werden. Danach sind solche Forderungen spätestens innerhalb von dreissig Tagen nach Rechnungsstellung zu begleichen, anderslautende Abmachungen vorbehalten. Der WIR-Gläubiger hat sodann bei Fälligkeit seiner Forderung dem Schuldner schriftlich eine einwöchige Mahnfrist anzusetzen, worauf die Forderung bei Nichtbezahlung sofort ganz in Bargeld fällig wird (Ziff. II.9 der Geschäftsbedingungen für offizielle WIR-Teilnehmer und Ziff. II.3 der Geschäftsbedingungen für stille WIR-Teilnehmer). Da sich zeigen wird, dass die im Fall fehlender vertraglicher Abmachungen anwendbare gesetzliche Regelung zum gleichen Ergebnis führt, kann offenbleiben, ob die Erwägungen des Obergerichts, die sich mit der Frage der Anwendbarkeit der Geschäftsbedingungen befassen, gegen Bundesrecht verstossen. Nicht zu prüfen sind deshalb auch die von der Klägerin mit der Berufung gegen diese Erwägungen erhobenen Rügen.
2. a) Ist zwischen Schuldner und Gläubiger nicht vereinbart worden oder ist streitig, ob eine Leistung als zahlungshalber oder als an Zahlungsstatt erfolgt zu gelten habe, so wird nach Lehre und Rechtsprechung eine Leistung zahlungshalber vermutet (BGE 89 II 341 E. 3; von TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, Bd. II, S. 14 BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, 2. Aufl., S. 312; SCHRANER, N. 118 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 144 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Gläubiger, der vom Schuldner eine andere als eine Geldleistung anzunehmen bereit ist, nicht auch noch die Gefahr tragen soll, dadurch schlechter gestellt zu werden. Dieser Grundgedanke ist zwar im Obligationenrecht nicht in allgemeiner Form festgehalten worden. Er hat aber in verschiedenen Einzelbestimmungen seinen Niederschlag gefunden (vgl. Art. 116 Abs. 2, Art. 172, Art. 467 Abs. 1 und Art. 1103 OR).
b) Wie es sich verhält, wenn die Vertragsparteien ohne weitere Angaben "WIR-Zahlung" vereinbart haben, die Buchungsaufträge aber von der Genossenschaft nicht ausgeführt werden und eine Umbuchung durch die WIR-Zentrale nicht erfolgt, hatte das Bundesgericht in seinen früheren veröffentlichten Urteilen nicht zu entscheiden. In einem Fall, der den Verkauf von WIR-Guthaben betraf, hat das Bundesgericht zwar angenommen, die Abtretung dieser Guthaben sei zahlungshalber erfolgt und es fehle an der Erfüllung, wenn der Empfänger die Buchungsaufträge erfolglos zur Umbuchung vorweise (BGE 102 II 342). Auf den vorliegenden Fall, in dem es ausschliesslich um die Frage geht, welche Rechtsfolge eintritt, wenn das vertraglich vereinbarte Zahlungsmittel der WIR-Buchungen nicht zur Tilgung der Schuld führt, lässt sich die damalige Betrachtungsweise nicht ohne weiteres übertragen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich aber auch hier, auf die Vermutung abzustellen, dass die Übergabe der Buchungsaufträge an die Klägerin als Leistung erfüllungshalber erfolgt ist. Die sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien sind nämlich nicht wesentlich anders zu gewichten als in jenen Fällen, in denen die bereits erwähnte allgemeine Regel zur Anwendung kommt. Es leuchtet deshalb ebenfalls ein, dass die Klägerin, welche der Beklagten ermöglichen wollte, die Kaufpreisschuld in anderer Form als mit Geld zu begleichen, nicht auch noch vermutungsweise das Risiko tragen soll, dadurch einen Verlust zu erleiden.
Die Vermutung einer Leistung zahlungshalber käme somit nur dann nicht zum Zuge, wenn die Beklagte aus einer insoweit eindeutigen Willensäusserung der Klägerin auf die Vereinbarung einer Leistung an Zahlungsstatt hätte schliessen dürfen. Eine solche Äusserung fehlt jedoch. Sie lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus ableiten, dass ein Vorauszahlungsverkauf vereinbart war und die Klägerin nach dem Vertragsschluss die ihr von der Beklagten zugestellten WIR-Buchungsaufträge widerspruchslos entgegengenommen hat. Der Umstand, dass die Beklagte in den Begleitbriefen von "Anzahlungen" sprach, musste die Klägerin nicht zum Widerspruch veranlassen, da dieser Begriff unter den gegebenen Umständen mehrdeutig war. Aus dem Schweigen der Klägerin lässt sich deshalb nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Entsprechendes gilt sodann für den Brief vom 12. Dezember 1988, in dem die Klägerin auf den noch "ausstehenden Saldo" hingewiesen hat. Auch diese Äusserung war nicht eindeutig; sie durfte jedenfalls von der Beklagten nicht als Einverständnis mit der Hingabe der WIR-Buchungsaufträge an Zahlungsstatt verstanden werden. Schliesslich ist ein solches Einverständnis auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin den Kaufgegenstand geliefert hat, ohne zuvor abzuwarten, ob die WIR-Buchungsaufträge ausgeführt würden.
3. a) Mit der Hingabe der Leistung erfüllungshalber entsteht zwischen Gläubiger und Schuldner ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis, das den Gläubiger verpflichtet, sich mit der gebotenen Sorgfalt um die Verwertung der Ersatzleistung zu bemühen (SCHRANER, N. 109 f. der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 130 ff. der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dieser Verpflichtung ist die Klägerin denn auch nachgekommen. Dass ihre Bemühungen nicht erfolgreich waren, kann ihr nicht angelastet werden. Die Weigerung der WIR-Genossenschaft, den Buchungsaufträgen Folge zu geben, ist unstreitig auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen, welche diese Aufträge unter Verletzung der Geschäftsbedingungen der WIR-Genossenschaft an die Klägerin weitergegeben hat. Der Klägerin ist somit keine mangelnde Sorgfalt hinsichtlich der Erfüllung des zur Beklagten bestehenden auftragsähnlichen Verhältnisses vorzuwerfen. Sie war deshalb nach der mit Brief vom 27. Dezember 1988 mitgeteilten Zurückweisung der Buchungsaufträge durch die WIR-Genossenschaft berechtigt, von der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises in Bargeld zu verlangen. Das hat sie mehrmals, zuletzt mit Brief vom 30. Januar 1989, ohne Erfolg getan. Ihre vorher und auch nachher in der gerichtlichen Auseinandersetzung erklärte Bereitschaft, eventuell eine Tilgung des Kaufpreises durch WIR-Umbuchungen anzunehmen, kann ihr die Beklagte nicht entgegenhalten, da sie selbst diesen Vorschlag stets abgelehnt hat. Das gilt, wie aus der Berufungsantwort hervorgeht, auch hinsichtlich des Buchungsauftrages "Steiner" über Fr. 5'000.--. Ob die von der Klägerin erhobene Rüge, die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang mit der Abweisung ihres gesamten Rechtsbegehrens die Dispositionsmaxime verletzt, im Berufungsverfahren überhaupt zu hören wäre, kann deshalb offenbleiben.
b) Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, soweit damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt wird. Der materielle Hauptantrag der Klägerin, mit dem sie die Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 30. Januar 1989 und von Fr. 60.-- Betreibungskosten verlangt, kann dagegen vom Bundesgericht nur teilweise gutgeheissen werden. Gegen das Zinsbegehren und jenes um Ersatz der Betreibungskosten erhebt die Beklagte zwar keine Einwendungen. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich indessen, dass die Klägerin vor dem Obergericht lediglich die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verlangt hatte, mit dem der Beginn des Zinsenlaufes auf den 1. Februar 1989 festgelegt war und keine Betreibungskosten zugesprochen waren. Der etwas weiter gehende materielle Hauptantrag ist insoweit neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). | de | Kaufvertrag; Vereinbarung, wonach der Kaufpreis in "100% WIR" zu erbringen ist. 1. Ist zwischen den Vertragsparteien ohne weitere Angaben "WIR-Zahlung" vereinbart worden, werden die Buchungsaufträge aber von der WIR-Genossenschaft nicht ausgeführt, so gilt die Vermutung, dass die Buchungsaufträge dem Verkäufer zahlungshalber und nicht an Zahlungsstatt übergeben worden sind (E. 1 u. 2).
2. In einem solchen Fall ist der Verkäufer berechtigt, vom Käufer Barzahlung zu verlangen, wenn ihm keine mangelnde Sorgfalt hinsichtlich der Erfüllung des auftragsähnlichen Rechtsverhältnisses vorzuwerfen ist, das mit der Hingabe der Leistung erfüllungshalber zwischen ihm und dem Käufer entstanden ist (E. 3). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,374 | 119 II 227 | 119 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
Die C. AG kaufte im September 1988 von der E. AG einen Computer samt Zubehör zum Preis von Fr. 19'542.--, zahlbar in "100% WIR". In jenem Zeitpunkt waren beide Vertragspartner nicht Mitglieder der Wirtschaftsring-Genossenschaft WIR; die Verkäuferin war es nie gewesen, und die Käuferin war ein Jahr vorher aus der Genossenschaft ausgetreten.
Die Käuferin liess der Verkäuferin noch vor der Lieferung des Kaufgegenstandes 13 WIR-Buchungsaufträge von Dritten im Gesamtbetrag von Fr. 19'425.25 zukommen. Als die Genossenschaft die Buchung dieser Aufträge verweigerte, verlangte die Verkäuferin die Zahlung des Kaufpreises in Schweizerfranken. Dazu glaubte sie sich deswegen berechtigt, weil ihre Mahnung erfolglos geblieben und als Folge davon nach den Geschäftsbedingungen der Genossenschaft die WIR-Schuld zu einer Schuld in Bargeld geworden sei. Die Käuferin verweigerte indessen eine Zahlung in Schweizerfranken.
Auf Klage der E. AG wurde die C. AG mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 4. Dezember 1991 zur Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1989 verpflichtet.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Nidwalden, das den Entscheid der Vorinstanz mit Urteil vom 12. Juni 1992 aufhob und die Klage nur noch insoweit guthiess, als es die Beklagte dazu verpflichtete, der Klägerin "Fr. 116.75 mittels WIR-Buchungsauftrag zu begleichen".
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht zur Hauptsache gutgeheissen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im schriftlichen Kaufangebot vom 22. September 1988, das von der Beklagten mit Brief vom 26. September 1988 angenommen wurde, ist die Zahlungsart für den Kaufpreis ohne weitere Angaben mit "100% WIR" umschrieben. Über die Folgen möglicher Störungen des Verrechnungsablaufes und darüber, ob die mit "WIR" gemeinten Buchungsaufträge im Rahmen des von der Wirtschaftsring-Genossenschaft organisierten Verrechnungsverkehrs zahlungshalber oder an Zahlungsstatt beigebracht würden, bestanden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unstreitig keine ausdrücklichen Abmachungen zwischen den Parteien (vgl. allgemein zur WIR-Genossenschaft und zum Verrechnungsverkehr: BGE 95 II 178 ff. E. 3; GRAF in ZBJV 114, 1978, S. 31 ff.; WEBER, N. 129 f. zu Art. 84 OR; OTT in SJZ 54, 1958, S. 145). Die Klägerin will indessen aus dem Umstand, dass Zahlung in "100% WIR" vereinbart war, durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ableiten, die Geschäftsbedingungen der Genossenschaft seien Vertragsbestandteil geworden. Sie hält dabei sowohl die Geschäftsbedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" wie auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" für anwendbar (vgl. zu dieser Unterscheidung: MARCEL LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1962, S. 76 ff.). Dem Obergericht wirft die Klägerin vor, es habe die Anwendbarkeit der Bedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" zu Unrecht verneint und in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht abgeklärt, ob nicht auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" Vertragsbestandteil geworden seien.
Auch nach Auffassung der Klägerin ist jedoch die vom Obergericht verneinte Frage der Anwendbarkeit der erwähnten Geschäftsbedingungen nur insoweit entscheiderheblich, als beide Ausgaben eine gleichlautende Regelung darüber enthalten, wie der WIR-Gläubiger vorgehen muss, wenn die WIR-Forderungen vom Schuldner nicht rechtzeitig beglichen werden. Danach sind solche Forderungen spätestens innerhalb von dreissig Tagen nach Rechnungsstellung zu begleichen, anderslautende Abmachungen vorbehalten. Der WIR-Gläubiger hat sodann bei Fälligkeit seiner Forderung dem Schuldner schriftlich eine einwöchige Mahnfrist anzusetzen, worauf die Forderung bei Nichtbezahlung sofort ganz in Bargeld fällig wird (Ziff. II.9 der Geschäftsbedingungen für offizielle WIR-Teilnehmer und Ziff. II.3 der Geschäftsbedingungen für stille WIR-Teilnehmer). Da sich zeigen wird, dass die im Fall fehlender vertraglicher Abmachungen anwendbare gesetzliche Regelung zum gleichen Ergebnis führt, kann offenbleiben, ob die Erwägungen des Obergerichts, die sich mit der Frage der Anwendbarkeit der Geschäftsbedingungen befassen, gegen Bundesrecht verstossen. Nicht zu prüfen sind deshalb auch die von der Klägerin mit der Berufung gegen diese Erwägungen erhobenen Rügen.
2. a) Ist zwischen Schuldner und Gläubiger nicht vereinbart worden oder ist streitig, ob eine Leistung als zahlungshalber oder als an Zahlungsstatt erfolgt zu gelten habe, so wird nach Lehre und Rechtsprechung eine Leistung zahlungshalber vermutet (BGE 89 II 341 E. 3; von TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, Bd. II, S. 14 BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, 2. Aufl., S. 312; SCHRANER, N. 118 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 144 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Gläubiger, der vom Schuldner eine andere als eine Geldleistung anzunehmen bereit ist, nicht auch noch die Gefahr tragen soll, dadurch schlechter gestellt zu werden. Dieser Grundgedanke ist zwar im Obligationenrecht nicht in allgemeiner Form festgehalten worden. Er hat aber in verschiedenen Einzelbestimmungen seinen Niederschlag gefunden (vgl. Art. 116 Abs. 2, Art. 172, Art. 467 Abs. 1 und Art. 1103 OR).
b) Wie es sich verhält, wenn die Vertragsparteien ohne weitere Angaben "WIR-Zahlung" vereinbart haben, die Buchungsaufträge aber von der Genossenschaft nicht ausgeführt werden und eine Umbuchung durch die WIR-Zentrale nicht erfolgt, hatte das Bundesgericht in seinen früheren veröffentlichten Urteilen nicht zu entscheiden. In einem Fall, der den Verkauf von WIR-Guthaben betraf, hat das Bundesgericht zwar angenommen, die Abtretung dieser Guthaben sei zahlungshalber erfolgt und es fehle an der Erfüllung, wenn der Empfänger die Buchungsaufträge erfolglos zur Umbuchung vorweise (BGE 102 II 342). Auf den vorliegenden Fall, in dem es ausschliesslich um die Frage geht, welche Rechtsfolge eintritt, wenn das vertraglich vereinbarte Zahlungsmittel der WIR-Buchungen nicht zur Tilgung der Schuld führt, lässt sich die damalige Betrachtungsweise nicht ohne weiteres übertragen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich aber auch hier, auf die Vermutung abzustellen, dass die Übergabe der Buchungsaufträge an die Klägerin als Leistung erfüllungshalber erfolgt ist. Die sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien sind nämlich nicht wesentlich anders zu gewichten als in jenen Fällen, in denen die bereits erwähnte allgemeine Regel zur Anwendung kommt. Es leuchtet deshalb ebenfalls ein, dass die Klägerin, welche der Beklagten ermöglichen wollte, die Kaufpreisschuld in anderer Form als mit Geld zu begleichen, nicht auch noch vermutungsweise das Risiko tragen soll, dadurch einen Verlust zu erleiden.
Die Vermutung einer Leistung zahlungshalber käme somit nur dann nicht zum Zuge, wenn die Beklagte aus einer insoweit eindeutigen Willensäusserung der Klägerin auf die Vereinbarung einer Leistung an Zahlungsstatt hätte schliessen dürfen. Eine solche Äusserung fehlt jedoch. Sie lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus ableiten, dass ein Vorauszahlungsverkauf vereinbart war und die Klägerin nach dem Vertragsschluss die ihr von der Beklagten zugestellten WIR-Buchungsaufträge widerspruchslos entgegengenommen hat. Der Umstand, dass die Beklagte in den Begleitbriefen von "Anzahlungen" sprach, musste die Klägerin nicht zum Widerspruch veranlassen, da dieser Begriff unter den gegebenen Umständen mehrdeutig war. Aus dem Schweigen der Klägerin lässt sich deshalb nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Entsprechendes gilt sodann für den Brief vom 12. Dezember 1988, in dem die Klägerin auf den noch "ausstehenden Saldo" hingewiesen hat. Auch diese Äusserung war nicht eindeutig; sie durfte jedenfalls von der Beklagten nicht als Einverständnis mit der Hingabe der WIR-Buchungsaufträge an Zahlungsstatt verstanden werden. Schliesslich ist ein solches Einverständnis auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin den Kaufgegenstand geliefert hat, ohne zuvor abzuwarten, ob die WIR-Buchungsaufträge ausgeführt würden.
3. a) Mit der Hingabe der Leistung erfüllungshalber entsteht zwischen Gläubiger und Schuldner ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis, das den Gläubiger verpflichtet, sich mit der gebotenen Sorgfalt um die Verwertung der Ersatzleistung zu bemühen (SCHRANER, N. 109 f. der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 130 ff. der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dieser Verpflichtung ist die Klägerin denn auch nachgekommen. Dass ihre Bemühungen nicht erfolgreich waren, kann ihr nicht angelastet werden. Die Weigerung der WIR-Genossenschaft, den Buchungsaufträgen Folge zu geben, ist unstreitig auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen, welche diese Aufträge unter Verletzung der Geschäftsbedingungen der WIR-Genossenschaft an die Klägerin weitergegeben hat. Der Klägerin ist somit keine mangelnde Sorgfalt hinsichtlich der Erfüllung des zur Beklagten bestehenden auftragsähnlichen Verhältnisses vorzuwerfen. Sie war deshalb nach der mit Brief vom 27. Dezember 1988 mitgeteilten Zurückweisung der Buchungsaufträge durch die WIR-Genossenschaft berechtigt, von der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises in Bargeld zu verlangen. Das hat sie mehrmals, zuletzt mit Brief vom 30. Januar 1989, ohne Erfolg getan. Ihre vorher und auch nachher in der gerichtlichen Auseinandersetzung erklärte Bereitschaft, eventuell eine Tilgung des Kaufpreises durch WIR-Umbuchungen anzunehmen, kann ihr die Beklagte nicht entgegenhalten, da sie selbst diesen Vorschlag stets abgelehnt hat. Das gilt, wie aus der Berufungsantwort hervorgeht, auch hinsichtlich des Buchungsauftrages "Steiner" über Fr. 5'000.--. Ob die von der Klägerin erhobene Rüge, die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang mit der Abweisung ihres gesamten Rechtsbegehrens die Dispositionsmaxime verletzt, im Berufungsverfahren überhaupt zu hören wäre, kann deshalb offenbleiben.
b) Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, soweit damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt wird. Der materielle Hauptantrag der Klägerin, mit dem sie die Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 30. Januar 1989 und von Fr. 60.-- Betreibungskosten verlangt, kann dagegen vom Bundesgericht nur teilweise gutgeheissen werden. Gegen das Zinsbegehren und jenes um Ersatz der Betreibungskosten erhebt die Beklagte zwar keine Einwendungen. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich indessen, dass die Klägerin vor dem Obergericht lediglich die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verlangt hatte, mit dem der Beginn des Zinsenlaufes auf den 1. Februar 1989 festgelegt war und keine Betreibungskosten zugesprochen waren. Der etwas weiter gehende materielle Hauptantrag ist insoweit neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). | de | Contrat de vente; convention d'après laquelle le prix est payé "100% WIR". 1. Lorsque les parties conviennent, sans plus de détail, d'un "paiement WIR" et que les bons de virement ne sont pas exécutés par la coopérative WIR, il est présumé qu'ils ont été remis au vendeur en vue du paiement et non pas à titre de paiement (consid. 1 et 2).
2. Dans un pareil cas, le vendeur peut exiger de l'acheteur le paiement comptant, pour autant que l'on ne puisse lui reprocher un manque de diligence dans l'exécution du rapport juridique analogue au mandat né entre le vendeur et l'acheteur en raison de la prestation faite en vue du paiement (consid. 3). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,375 | 119 II 227 | 119 II 227
Sachverhalt ab Seite 228
Die C. AG kaufte im September 1988 von der E. AG einen Computer samt Zubehör zum Preis von Fr. 19'542.--, zahlbar in "100% WIR". In jenem Zeitpunkt waren beide Vertragspartner nicht Mitglieder der Wirtschaftsring-Genossenschaft WIR; die Verkäuferin war es nie gewesen, und die Käuferin war ein Jahr vorher aus der Genossenschaft ausgetreten.
Die Käuferin liess der Verkäuferin noch vor der Lieferung des Kaufgegenstandes 13 WIR-Buchungsaufträge von Dritten im Gesamtbetrag von Fr. 19'425.25 zukommen. Als die Genossenschaft die Buchung dieser Aufträge verweigerte, verlangte die Verkäuferin die Zahlung des Kaufpreises in Schweizerfranken. Dazu glaubte sie sich deswegen berechtigt, weil ihre Mahnung erfolglos geblieben und als Folge davon nach den Geschäftsbedingungen der Genossenschaft die WIR-Schuld zu einer Schuld in Bargeld geworden sei. Die Käuferin verweigerte indessen eine Zahlung in Schweizerfranken.
Auf Klage der E. AG wurde die C. AG mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 4. Dezember 1991 zur Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 1. Februar 1989 verpflichtet.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Nidwalden, das den Entscheid der Vorinstanz mit Urteil vom 12. Juni 1992 aufhob und die Klage nur noch insoweit guthiess, als es die Beklagte dazu verpflichtete, der Klägerin "Fr. 116.75 mittels WIR-Buchungsauftrag zu begleichen".
Die Klägerin hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht zur Hauptsache gutgeheissen wird.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im schriftlichen Kaufangebot vom 22. September 1988, das von der Beklagten mit Brief vom 26. September 1988 angenommen wurde, ist die Zahlungsart für den Kaufpreis ohne weitere Angaben mit "100% WIR" umschrieben. Über die Folgen möglicher Störungen des Verrechnungsablaufes und darüber, ob die mit "WIR" gemeinten Buchungsaufträge im Rahmen des von der Wirtschaftsring-Genossenschaft organisierten Verrechnungsverkehrs zahlungshalber oder an Zahlungsstatt beigebracht würden, bestanden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unstreitig keine ausdrücklichen Abmachungen zwischen den Parteien (vgl. allgemein zur WIR-Genossenschaft und zum Verrechnungsverkehr: BGE 95 II 178 ff. E. 3; GRAF in ZBJV 114, 1978, S. 31 ff.; WEBER, N. 129 f. zu Art. 84 OR; OTT in SJZ 54, 1958, S. 145). Die Klägerin will indessen aus dem Umstand, dass Zahlung in "100% WIR" vereinbart war, durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ableiten, die Geschäftsbedingungen der Genossenschaft seien Vertragsbestandteil geworden. Sie hält dabei sowohl die Geschäftsbedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" wie auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" für anwendbar (vgl. zu dieser Unterscheidung: MARCEL LAUTNER, Der "WIR"-Verrechnungsverkehr, Diss. Zürich 1962, S. 76 ff.). Dem Obergericht wirft die Klägerin vor, es habe die Anwendbarkeit der Bedingungen für "offizielle WIR-Teilnehmer" zu Unrecht verneint und in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht abgeklärt, ob nicht auch jene für "stille WIR-Teilnehmer" Vertragsbestandteil geworden seien.
Auch nach Auffassung der Klägerin ist jedoch die vom Obergericht verneinte Frage der Anwendbarkeit der erwähnten Geschäftsbedingungen nur insoweit entscheiderheblich, als beide Ausgaben eine gleichlautende Regelung darüber enthalten, wie der WIR-Gläubiger vorgehen muss, wenn die WIR-Forderungen vom Schuldner nicht rechtzeitig beglichen werden. Danach sind solche Forderungen spätestens innerhalb von dreissig Tagen nach Rechnungsstellung zu begleichen, anderslautende Abmachungen vorbehalten. Der WIR-Gläubiger hat sodann bei Fälligkeit seiner Forderung dem Schuldner schriftlich eine einwöchige Mahnfrist anzusetzen, worauf die Forderung bei Nichtbezahlung sofort ganz in Bargeld fällig wird (Ziff. II.9 der Geschäftsbedingungen für offizielle WIR-Teilnehmer und Ziff. II.3 der Geschäftsbedingungen für stille WIR-Teilnehmer). Da sich zeigen wird, dass die im Fall fehlender vertraglicher Abmachungen anwendbare gesetzliche Regelung zum gleichen Ergebnis führt, kann offenbleiben, ob die Erwägungen des Obergerichts, die sich mit der Frage der Anwendbarkeit der Geschäftsbedingungen befassen, gegen Bundesrecht verstossen. Nicht zu prüfen sind deshalb auch die von der Klägerin mit der Berufung gegen diese Erwägungen erhobenen Rügen.
2. a) Ist zwischen Schuldner und Gläubiger nicht vereinbart worden oder ist streitig, ob eine Leistung als zahlungshalber oder als an Zahlungsstatt erfolgt zu gelten habe, so wird nach Lehre und Rechtsprechung eine Leistung zahlungshalber vermutet (BGE 89 II 341 E. 3; von TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, Bd. II, S. 14 BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, 2. Aufl., S. 312; SCHRANER, N. 118 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 144 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass der Gläubiger, der vom Schuldner eine andere als eine Geldleistung anzunehmen bereit ist, nicht auch noch die Gefahr tragen soll, dadurch schlechter gestellt zu werden. Dieser Grundgedanke ist zwar im Obligationenrecht nicht in allgemeiner Form festgehalten worden. Er hat aber in verschiedenen Einzelbestimmungen seinen Niederschlag gefunden (vgl. Art. 116 Abs. 2, Art. 172, Art. 467 Abs. 1 und Art. 1103 OR).
b) Wie es sich verhält, wenn die Vertragsparteien ohne weitere Angaben "WIR-Zahlung" vereinbart haben, die Buchungsaufträge aber von der Genossenschaft nicht ausgeführt werden und eine Umbuchung durch die WIR-Zentrale nicht erfolgt, hatte das Bundesgericht in seinen früheren veröffentlichten Urteilen nicht zu entscheiden. In einem Fall, der den Verkauf von WIR-Guthaben betraf, hat das Bundesgericht zwar angenommen, die Abtretung dieser Guthaben sei zahlungshalber erfolgt und es fehle an der Erfüllung, wenn der Empfänger die Buchungsaufträge erfolglos zur Umbuchung vorweise (BGE 102 II 342). Auf den vorliegenden Fall, in dem es ausschliesslich um die Frage geht, welche Rechtsfolge eintritt, wenn das vertraglich vereinbarte Zahlungsmittel der WIR-Buchungen nicht zur Tilgung der Schuld führt, lässt sich die damalige Betrachtungsweise nicht ohne weiteres übertragen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich aber auch hier, auf die Vermutung abzustellen, dass die Übergabe der Buchungsaufträge an die Klägerin als Leistung erfüllungshalber erfolgt ist. Die sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien sind nämlich nicht wesentlich anders zu gewichten als in jenen Fällen, in denen die bereits erwähnte allgemeine Regel zur Anwendung kommt. Es leuchtet deshalb ebenfalls ein, dass die Klägerin, welche der Beklagten ermöglichen wollte, die Kaufpreisschuld in anderer Form als mit Geld zu begleichen, nicht auch noch vermutungsweise das Risiko tragen soll, dadurch einen Verlust zu erleiden.
Die Vermutung einer Leistung zahlungshalber käme somit nur dann nicht zum Zuge, wenn die Beklagte aus einer insoweit eindeutigen Willensäusserung der Klägerin auf die Vereinbarung einer Leistung an Zahlungsstatt hätte schliessen dürfen. Eine solche Äusserung fehlt jedoch. Sie lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daraus ableiten, dass ein Vorauszahlungsverkauf vereinbart war und die Klägerin nach dem Vertragsschluss die ihr von der Beklagten zugestellten WIR-Buchungsaufträge widerspruchslos entgegengenommen hat. Der Umstand, dass die Beklagte in den Begleitbriefen von "Anzahlungen" sprach, musste die Klägerin nicht zum Widerspruch veranlassen, da dieser Begriff unter den gegebenen Umständen mehrdeutig war. Aus dem Schweigen der Klägerin lässt sich deshalb nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Entsprechendes gilt sodann für den Brief vom 12. Dezember 1988, in dem die Klägerin auf den noch "ausstehenden Saldo" hingewiesen hat. Auch diese Äusserung war nicht eindeutig; sie durfte jedenfalls von der Beklagten nicht als Einverständnis mit der Hingabe der WIR-Buchungsaufträge an Zahlungsstatt verstanden werden. Schliesslich ist ein solches Einverständnis auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin den Kaufgegenstand geliefert hat, ohne zuvor abzuwarten, ob die WIR-Buchungsaufträge ausgeführt würden.
3. a) Mit der Hingabe der Leistung erfüllungshalber entsteht zwischen Gläubiger und Schuldner ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis, das den Gläubiger verpflichtet, sich mit der gebotenen Sorgfalt um die Verwertung der Ersatzleistung zu bemühen (SCHRANER, N. 109 f. der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 130 ff. der Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dieser Verpflichtung ist die Klägerin denn auch nachgekommen. Dass ihre Bemühungen nicht erfolgreich waren, kann ihr nicht angelastet werden. Die Weigerung der WIR-Genossenschaft, den Buchungsaufträgen Folge zu geben, ist unstreitig auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen, welche diese Aufträge unter Verletzung der Geschäftsbedingungen der WIR-Genossenschaft an die Klägerin weitergegeben hat. Der Klägerin ist somit keine mangelnde Sorgfalt hinsichtlich der Erfüllung des zur Beklagten bestehenden auftragsähnlichen Verhältnisses vorzuwerfen. Sie war deshalb nach der mit Brief vom 27. Dezember 1988 mitgeteilten Zurückweisung der Buchungsaufträge durch die WIR-Genossenschaft berechtigt, von der Beklagten die Zahlung des Kaufpreises in Bargeld zu verlangen. Das hat sie mehrmals, zuletzt mit Brief vom 30. Januar 1989, ohne Erfolg getan. Ihre vorher und auch nachher in der gerichtlichen Auseinandersetzung erklärte Bereitschaft, eventuell eine Tilgung des Kaufpreises durch WIR-Umbuchungen anzunehmen, kann ihr die Beklagte nicht entgegenhalten, da sie selbst diesen Vorschlag stets abgelehnt hat. Das gilt, wie aus der Berufungsantwort hervorgeht, auch hinsichtlich des Buchungsauftrages "Steiner" über Fr. 5'000.--. Ob die von der Klägerin erhobene Rüge, die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang mit der Abweisung ihres gesamten Rechtsbegehrens die Dispositionsmaxime verletzt, im Berufungsverfahren überhaupt zu hören wäre, kann deshalb offenbleiben.
b) Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, soweit damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils verlangt wird. Der materielle Hauptantrag der Klägerin, mit dem sie die Zahlung von Fr. 19'542.-- nebst 5% Zins seit 30. Januar 1989 und von Fr. 60.-- Betreibungskosten verlangt, kann dagegen vom Bundesgericht nur teilweise gutgeheissen werden. Gegen das Zinsbegehren und jenes um Ersatz der Betreibungskosten erhebt die Beklagte zwar keine Einwendungen. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich indessen, dass die Klägerin vor dem Obergericht lediglich die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils verlangt hatte, mit dem der Beginn des Zinsenlaufes auf den 1. Februar 1989 festgelegt war und keine Betreibungskosten zugesprochen waren. Der etwas weiter gehende materielle Hauptantrag ist insoweit neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). | de | Contratto di compravendita; accordo in base al quale il prezzo è soluto "100% WIR". 1. Se le parti convengono un "pagamento WIR" senza ulteriore indicazione e la cooperativa WIR non da seguito ai buoni di versamento, vale la presunzione che essi sono stati consegnati al venditore in vista di pagamento e non a titolo di pagamento (consid. 1 e 2).
2. In siffatta evenienza, il venditore è autorizzato a chiedere al compratore il pagamento in contanti, purché non si possa rimproverargli una mancanza di diligenza nell'esecuzione del rapporto giuridico analogo al mandato sorto fra il venditore e il compratore in base alla prestazione fornita in vista del pagamento (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 24
Dès 1978 et jusqu'en mars 1984, X., directeur de Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick), a créé un immense marché parallèle de vins à l'insu de son employeur. Dans ce but, il s'arrangeait pour que le libellé des chèques établis en faveur de Mövenpick comporte aussi son nom afin de pouvoir les encaisser lui-même.
Connaisseur des vins et client de Mövenpick, H. a, le 29 août 1983, passé deux conventions avec cette société par l'intermédiaire de X. Dans chacune d'elles, H. s'engageait à acheter des vins pour plus de 100'000 francs (art. 1), à les déposer auprès de Mövenpick (art. 2) tout en lui donnant le mandat de les vendre au prix d'achat majoré de 40% (art. 4); cette clause prévoyait, en outre, que:
"En cas de vente par Mövenpick à un acheteur à un prix dépassant celui
figurant sur la facture + 40%, Mövenpick aura droit à une commission de 5%
sur le profit supplémentaire réalisé par le déposant."
Pour Mövenpick, ces conventions ont été signées par X. et Y., alors tous deux fondés de pouvoir avec signature collective à deux. Le même jour, le frère de H. a passé une convention identique avec Mövenpick. En réalité, les parties visaient un "placement financier", les quantités et les prix étant secondaires, voire fantaisistes, car se situant entre 15 et 29% en dessous du prix d'achat ou encore du prix officiel de souscription pratiqué par Mövenpick. D'ailleurs, tous les vins vendus par X. de cette même manière n'ont jamais été ni commandés, ni achetés, ou livrés ou même individualisés par les "acheteurs". H. a payé le prix des vins par remise d'un chèque bancaire libellé à l'ordre de "Caves Mövenpick S.A., votre cellier, X.". Ce dernier avait demandé à H. d'indiquer son nom à côté de la mention du bénéficiaire. X. a encaissé ce chèque au guichet d'une banque auprès de laquelle il était formellement légitimé en qualité d'organe responsable de Mövenpick.
Ayant, en vain, réclamé l'exécution des conventions passées le 29 août 1983, H. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 126308 francs, ne faisant porter le litige que sur l'une d'entre elles. Par jugement du 15 janvier 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
Par arrêt du 19 janvier 1993, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme de H. et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Contre la thèse soutenue par la défenderesse, la cour cantonale a admis, en principe, la validité de la convention litigieuse. Néanmoins, elle a considéré que cette dernière n'y était pas engagée. En effet, dès lors que, s'il avait prêté à l'affaire l'attention exigée par les circonstances, le demandeur aurait dû se rendre compte des abus commis par les représentants de la défenderesse, il n'était pas de bonne foi. Pour sa part, le demandeur soutient le contraire et se plaint d'une violation de l'art. 3 al. 2 CC.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 CC, la bonne foi est présumée. Cette norme n'institue pas une véritable présomption, mais elle constitue une simple règle sur le fardeau de la preuve: ce n'est pas la bonne mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (KUMMER, n. 354 ad art. 8 CC). La partie qui en a la charge peut ou détruire la présomption de bonne foi en prouvant la connaissance du vice juridique par la partie adverse et, par conséquent, sa mauvaise foi ou admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, que l'autre partie ne pouvait pas être de bonne foi dans les circonstances particulières, même si elle l'était en réalité. Autrement dit, la bonne foi, même si elle est admise en principe, ne peut toutefois être invoquée si elle apparaît incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de la partie qui s'en prévaut (JÄGGI, n. 100/101 ad art. 3 CC).
b) En l'occurrence, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la bonne foi du demandeur - en sa qualité de tiers contractant - se pose moins dans le cadre d'un simple dépassement du pouvoir de représentation que d'un véritable abus de ce pouvoir. En effet, le représentant de la défenderesse a conclu l'affaire litigieuse dans son propre intérêt et de façon délictueuse; dans ses rapports avec le tiers, il n'a, en réalité, jamais eu l'intention d'agir pour le compte du représentant, mais a utilisé l'apparence découlant de l'inscription des pouvoirs au registre du commerce. Il ne peut, dès lors, plus être, à proprement parler, question d'un dépassement de limites ou de compétences conférées par une procuration, voire d'un simple mépris de restrictions internes imposées au représentant. D'ailleurs, si tel était le cas, la bonne foi du demandeur ne ferait, en l'espèce, pas de doute. En effet, se fiant aux énoncés du registre du commerce, ce dernier pouvait admettre que, en sa qualité de fondé de pouvoir (art. 459 CO), le représentant avait la faculté de faire tous les actes que comporte le but social de la défenderesse; et les opérations litigieuses réalisaient au moins abstraitement et objectivement la conformité à ce but (voir ATF 116 II 323 et les références). Son devoir de diligence s'épuisait avec la consultation du registre public. Il était ainsi protégé dans sa bonne foi, à moins de connaître d'éventuelles instructions internes restrictives (voir ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in RJB 1989 (125) p. 229; MERZ, Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, Festschrift Westermann, p. 406/407) ou devait éprouver des doutes sérieux quant aux réels pouvoirs de représentation (ZOBL, op.cit., p. 229/230; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 53/54). Or, rien de tel en l'occurrence.
c) S'agissant donc, en l'espèce, d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation, le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté, les principes exposés ci-dessus ne peuvent pas s'appliquer sans réserve. En effet, dès lors que, par définition, le représenté n'a ni voulu, ni accepté un quelconque acte dommageable de la part du représentant, la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers.
aa) Il faut d'abord se demander si la bonne foi doit s'apprécier uniquement sur la base de l'art. 3 al. 2 CC ou encore à la lumière des art. 459 et 933 CO relatifs à la représentation commerciale, dispositions protégeant plus largement la partie présumée de bonne foi. La question est controversée (un aperçu chez ZOBL, op.cit., p. 298 ss let. c). Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'art. 3 al. 2 CC doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif (JÄGGI, n. 122 ad art. 3 CC). Elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue (ATF 113 II 399 consid. b). Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées (voir SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden, p. 14 et 40 ss). D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées (voir ATF 113 II 399 consid. 2b, c et les références). En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (JÄGGI, n. 115 ad art. 3 CC).
bb) En l'espèce, ces principes conduisent à admettre que le demandeur devait douter que les représentants concluaient l'affaire réellement pour la défenderesse. Par conséquent, il devait soupçonner que, par le biais des contrats proposés, les représentants poursuivaient des buts déloyaux, sans volonté de représentation et au détriment de la représentée.
En effet, selon les constatations de l'arrêt attaqué qui lient le Tribunal fédéral, les contrats ne se présentaient déjà pas comme une souscription habituelle pour des vins d'un millésime donné, mais comme une opération purement financière. Tant les quantités souscrites - plus de 400 caisses de 12 bouteilles chacune - que les prix convenus - nettement inférieurs à ceux de la souscription officielle notamment - apparaissaient comme des éléments secondaires, donnant ainsi à l'opération un aspect purement fictif et abstrait; d'ailleurs, les factures portaient toutes exactement sur les mêmes Grands Châteaux de Bordeaux, les mêmes quantités et mentionnaient les mêmes prix. En outre, eu égard à la situation économique saine de la défenderesse - connue du demandeur - ainsi qu'aux conditions usuelles du marché de l'argent, l'offre proposée par les représentants - avec une charge d'intérêts de 22,8% - ne pouvait que susciter l'interrogation chez l'intéressé; elle le devait à plus forte raison que, par rapport aux avantages retirés par le demandeur, la défenderesse ne réalisait, au vu de l'art. 4 du contrat litigieux, qu'un profit minime (une commission de 5% tandis que le demandeur récupérait sa mise de fonds augmentée de 40%). Or, en qualité de directeur financier d'un groupe holding important, le demandeur devait nécessairement éprouver des doutes sur une telle offre de l'opération, au demeurant présentée comme confidentielle, car réservée à un cercle restreint de clients privilégiés. De surcroît, la requête faite au demandeur de mentionner sur le chèque le nom de l'un des représentants à côté de celui de la bénéficiaire constituait une exigence insolite dans le contexte déjà particulier de l'opération. Ainsi pris dans leur ensemble, ces différents éléments devaient susciter des soupçons chez le demandeur au sujet des intentions réelles des représentants et, par conséquent, d'un éventuel abus commis par eux au détriment de la défenderesse. En tous les cas, le demandeur devait, dans les circonstances concrètes, procéder à une vérification auprès de cette dernière. Cette mesure s'imposait d'autant plus que, de par sa situation, il aurait pu obtenir tous les renseignements utiles directement des organes de la défenderesse, puisque, à peine un mois plus tôt, il avait eu des contacts avec eux pour un poste de directeur. S'étant abstenu d'une telle démarche, le demandeur n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances. Cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Dans ces conditions, la défenderesse n'est pas engagée par la convention du 29 août 1983, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la validité de ce contrat. | fr | Missbrauch der Vertretungsmacht. Guter Glauben des Dritten (Art. 3 ZGB). Überschreitet der Vertreter seine Vertretungsmacht nicht nur, sondern missbraucht er sie, indem er namentlich ein Geschäft einzig im eigenen Interesse und zum Nachteil des Vertretenen abschliesst, so beurteilt sich der gute Glauben des vertragsschliessenden Dritten ausschliesslich im Lichte von Art. 3 Abs. 2 ZGB; Mass der vom Dritten geforderten Aufmerksamkeit. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,377 | 119 II 23 | 119 II 23
Sachverhalt ab Seite 24
Dès 1978 et jusqu'en mars 1984, X., directeur de Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick), a créé un immense marché parallèle de vins à l'insu de son employeur. Dans ce but, il s'arrangeait pour que le libellé des chèques établis en faveur de Mövenpick comporte aussi son nom afin de pouvoir les encaisser lui-même.
Connaisseur des vins et client de Mövenpick, H. a, le 29 août 1983, passé deux conventions avec cette société par l'intermédiaire de X. Dans chacune d'elles, H. s'engageait à acheter des vins pour plus de 100'000 francs (art. 1), à les déposer auprès de Mövenpick (art. 2) tout en lui donnant le mandat de les vendre au prix d'achat majoré de 40% (art. 4); cette clause prévoyait, en outre, que:
"En cas de vente par Mövenpick à un acheteur à un prix dépassant celui
figurant sur la facture + 40%, Mövenpick aura droit à une commission de 5%
sur le profit supplémentaire réalisé par le déposant."
Pour Mövenpick, ces conventions ont été signées par X. et Y., alors tous deux fondés de pouvoir avec signature collective à deux. Le même jour, le frère de H. a passé une convention identique avec Mövenpick. En réalité, les parties visaient un "placement financier", les quantités et les prix étant secondaires, voire fantaisistes, car se situant entre 15 et 29% en dessous du prix d'achat ou encore du prix officiel de souscription pratiqué par Mövenpick. D'ailleurs, tous les vins vendus par X. de cette même manière n'ont jamais été ni commandés, ni achetés, ou livrés ou même individualisés par les "acheteurs". H. a payé le prix des vins par remise d'un chèque bancaire libellé à l'ordre de "Caves Mövenpick S.A., votre cellier, X.". Ce dernier avait demandé à H. d'indiquer son nom à côté de la mention du bénéficiaire. X. a encaissé ce chèque au guichet d'une banque auprès de laquelle il était formellement légitimé en qualité d'organe responsable de Mövenpick.
Ayant, en vain, réclamé l'exécution des conventions passées le 29 août 1983, H. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 126308 francs, ne faisant porter le litige que sur l'une d'entre elles. Par jugement du 15 janvier 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
Par arrêt du 19 janvier 1993, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme de H. et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Contre la thèse soutenue par la défenderesse, la cour cantonale a admis, en principe, la validité de la convention litigieuse. Néanmoins, elle a considéré que cette dernière n'y était pas engagée. En effet, dès lors que, s'il avait prêté à l'affaire l'attention exigée par les circonstances, le demandeur aurait dû se rendre compte des abus commis par les représentants de la défenderesse, il n'était pas de bonne foi. Pour sa part, le demandeur soutient le contraire et se plaint d'une violation de l'art. 3 al. 2 CC.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 CC, la bonne foi est présumée. Cette norme n'institue pas une véritable présomption, mais elle constitue une simple règle sur le fardeau de la preuve: ce n'est pas la bonne mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (KUMMER, n. 354 ad art. 8 CC). La partie qui en a la charge peut ou détruire la présomption de bonne foi en prouvant la connaissance du vice juridique par la partie adverse et, par conséquent, sa mauvaise foi ou admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, que l'autre partie ne pouvait pas être de bonne foi dans les circonstances particulières, même si elle l'était en réalité. Autrement dit, la bonne foi, même si elle est admise en principe, ne peut toutefois être invoquée si elle apparaît incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de la partie qui s'en prévaut (JÄGGI, n. 100/101 ad art. 3 CC).
b) En l'occurrence, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la bonne foi du demandeur - en sa qualité de tiers contractant - se pose moins dans le cadre d'un simple dépassement du pouvoir de représentation que d'un véritable abus de ce pouvoir. En effet, le représentant de la défenderesse a conclu l'affaire litigieuse dans son propre intérêt et de façon délictueuse; dans ses rapports avec le tiers, il n'a, en réalité, jamais eu l'intention d'agir pour le compte du représentant, mais a utilisé l'apparence découlant de l'inscription des pouvoirs au registre du commerce. Il ne peut, dès lors, plus être, à proprement parler, question d'un dépassement de limites ou de compétences conférées par une procuration, voire d'un simple mépris de restrictions internes imposées au représentant. D'ailleurs, si tel était le cas, la bonne foi du demandeur ne ferait, en l'espèce, pas de doute. En effet, se fiant aux énoncés du registre du commerce, ce dernier pouvait admettre que, en sa qualité de fondé de pouvoir (art. 459 CO), le représentant avait la faculté de faire tous les actes que comporte le but social de la défenderesse; et les opérations litigieuses réalisaient au moins abstraitement et objectivement la conformité à ce but (voir ATF 116 II 323 et les références). Son devoir de diligence s'épuisait avec la consultation du registre public. Il était ainsi protégé dans sa bonne foi, à moins de connaître d'éventuelles instructions internes restrictives (voir ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in RJB 1989 (125) p. 229; MERZ, Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, Festschrift Westermann, p. 406/407) ou devait éprouver des doutes sérieux quant aux réels pouvoirs de représentation (ZOBL, op.cit., p. 229/230; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 53/54). Or, rien de tel en l'occurrence.
c) S'agissant donc, en l'espèce, d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation, le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté, les principes exposés ci-dessus ne peuvent pas s'appliquer sans réserve. En effet, dès lors que, par définition, le représenté n'a ni voulu, ni accepté un quelconque acte dommageable de la part du représentant, la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers.
aa) Il faut d'abord se demander si la bonne foi doit s'apprécier uniquement sur la base de l'art. 3 al. 2 CC ou encore à la lumière des art. 459 et 933 CO relatifs à la représentation commerciale, dispositions protégeant plus largement la partie présumée de bonne foi. La question est controversée (un aperçu chez ZOBL, op.cit., p. 298 ss let. c). Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'art. 3 al. 2 CC doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif (JÄGGI, n. 122 ad art. 3 CC). Elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue (ATF 113 II 399 consid. b). Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées (voir SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden, p. 14 et 40 ss). D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées (voir ATF 113 II 399 consid. 2b, c et les références). En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (JÄGGI, n. 115 ad art. 3 CC).
bb) En l'espèce, ces principes conduisent à admettre que le demandeur devait douter que les représentants concluaient l'affaire réellement pour la défenderesse. Par conséquent, il devait soupçonner que, par le biais des contrats proposés, les représentants poursuivaient des buts déloyaux, sans volonté de représentation et au détriment de la représentée.
En effet, selon les constatations de l'arrêt attaqué qui lient le Tribunal fédéral, les contrats ne se présentaient déjà pas comme une souscription habituelle pour des vins d'un millésime donné, mais comme une opération purement financière. Tant les quantités souscrites - plus de 400 caisses de 12 bouteilles chacune - que les prix convenus - nettement inférieurs à ceux de la souscription officielle notamment - apparaissaient comme des éléments secondaires, donnant ainsi à l'opération un aspect purement fictif et abstrait; d'ailleurs, les factures portaient toutes exactement sur les mêmes Grands Châteaux de Bordeaux, les mêmes quantités et mentionnaient les mêmes prix. En outre, eu égard à la situation économique saine de la défenderesse - connue du demandeur - ainsi qu'aux conditions usuelles du marché de l'argent, l'offre proposée par les représentants - avec une charge d'intérêts de 22,8% - ne pouvait que susciter l'interrogation chez l'intéressé; elle le devait à plus forte raison que, par rapport aux avantages retirés par le demandeur, la défenderesse ne réalisait, au vu de l'art. 4 du contrat litigieux, qu'un profit minime (une commission de 5% tandis que le demandeur récupérait sa mise de fonds augmentée de 40%). Or, en qualité de directeur financier d'un groupe holding important, le demandeur devait nécessairement éprouver des doutes sur une telle offre de l'opération, au demeurant présentée comme confidentielle, car réservée à un cercle restreint de clients privilégiés. De surcroît, la requête faite au demandeur de mentionner sur le chèque le nom de l'un des représentants à côté de celui de la bénéficiaire constituait une exigence insolite dans le contexte déjà particulier de l'opération. Ainsi pris dans leur ensemble, ces différents éléments devaient susciter des soupçons chez le demandeur au sujet des intentions réelles des représentants et, par conséquent, d'un éventuel abus commis par eux au détriment de la défenderesse. En tous les cas, le demandeur devait, dans les circonstances concrètes, procéder à une vérification auprès de cette dernière. Cette mesure s'imposait d'autant plus que, de par sa situation, il aurait pu obtenir tous les renseignements utiles directement des organes de la défenderesse, puisque, à peine un mois plus tôt, il avait eu des contacts avec eux pour un poste de directeur. S'étant abstenu d'une telle démarche, le demandeur n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances. Cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Dans ces conditions, la défenderesse n'est pas engagée par la convention du 29 août 1983, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la validité de ce contrat. | fr | Abus du pouvoir de représentation. Bonne foi du tiers (art. 3 CC). Lorsque le représentant ne se livre pas à un simple dépassement de son pouvoir de représentation, mais en abuse véritablement, en particulier lorsqu'il conclut une affaire uniquement dans son propre intérêt et au détriment du représenté, la bonne foi du tiers contractant doit exclusivement s'apprécier à la lumière de l'art. 3 al. 2 CC; mesure de l'attention exigée de la part du tiers. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,378 | 119 II 23 | 119 II 23
Sachverhalt ab Seite 24
Dès 1978 et jusqu'en mars 1984, X., directeur de Caves Mövenpick S.A. (ci-après: Mövenpick), a créé un immense marché parallèle de vins à l'insu de son employeur. Dans ce but, il s'arrangeait pour que le libellé des chèques établis en faveur de Mövenpick comporte aussi son nom afin de pouvoir les encaisser lui-même.
Connaisseur des vins et client de Mövenpick, H. a, le 29 août 1983, passé deux conventions avec cette société par l'intermédiaire de X. Dans chacune d'elles, H. s'engageait à acheter des vins pour plus de 100'000 francs (art. 1), à les déposer auprès de Mövenpick (art. 2) tout en lui donnant le mandat de les vendre au prix d'achat majoré de 40% (art. 4); cette clause prévoyait, en outre, que:
"En cas de vente par Mövenpick à un acheteur à un prix dépassant celui
figurant sur la facture + 40%, Mövenpick aura droit à une commission de 5%
sur le profit supplémentaire réalisé par le déposant."
Pour Mövenpick, ces conventions ont été signées par X. et Y., alors tous deux fondés de pouvoir avec signature collective à deux. Le même jour, le frère de H. a passé une convention identique avec Mövenpick. En réalité, les parties visaient un "placement financier", les quantités et les prix étant secondaires, voire fantaisistes, car se situant entre 15 et 29% en dessous du prix d'achat ou encore du prix officiel de souscription pratiqué par Mövenpick. D'ailleurs, tous les vins vendus par X. de cette même manière n'ont jamais été ni commandés, ni achetés, ou livrés ou même individualisés par les "acheteurs". H. a payé le prix des vins par remise d'un chèque bancaire libellé à l'ordre de "Caves Mövenpick S.A., votre cellier, X.". Ce dernier avait demandé à H. d'indiquer son nom à côté de la mention du bénéficiaire. X. a encaissé ce chèque au guichet d'une banque auprès de laquelle il était formellement légitimé en qualité d'organe responsable de Mövenpick.
Ayant, en vain, réclamé l'exécution des conventions passées le 29 août 1983, H. a ouvert action contre Mövenpick en paiement de 126308 francs, ne faisant porter le litige que sur l'une d'entre elles. Par jugement du 15 janvier 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action.
Par arrêt du 19 janvier 1993, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme de H. et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Contre la thèse soutenue par la défenderesse, la cour cantonale a admis, en principe, la validité de la convention litigieuse. Néanmoins, elle a considéré que cette dernière n'y était pas engagée. En effet, dès lors que, s'il avait prêté à l'affaire l'attention exigée par les circonstances, le demandeur aurait dû se rendre compte des abus commis par les représentants de la défenderesse, il n'était pas de bonne foi. Pour sa part, le demandeur soutient le contraire et se plaint d'une violation de l'art. 3 al. 2 CC.
a) Aux termes de l'art. 3 al. 1 CC, la bonne foi est présumée. Cette norme n'institue pas une véritable présomption, mais elle constitue une simple règle sur le fardeau de la preuve: ce n'est pas la bonne mais la mauvaise foi qui doit être prouvée (KUMMER, n. 354 ad art. 8 CC). La partie qui en a la charge peut ou détruire la présomption de bonne foi en prouvant la connaissance du vice juridique par la partie adverse et, par conséquent, sa mauvaise foi ou admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, que l'autre partie ne pouvait pas être de bonne foi dans les circonstances particulières, même si elle l'était en réalité. Autrement dit, la bonne foi, même si elle est admise en principe, ne peut toutefois être invoquée si elle apparaît incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de la partie qui s'en prévaut (JÄGGI, n. 100/101 ad art. 3 CC).
b) En l'occurrence, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la bonne foi du demandeur - en sa qualité de tiers contractant - se pose moins dans le cadre d'un simple dépassement du pouvoir de représentation que d'un véritable abus de ce pouvoir. En effet, le représentant de la défenderesse a conclu l'affaire litigieuse dans son propre intérêt et de façon délictueuse; dans ses rapports avec le tiers, il n'a, en réalité, jamais eu l'intention d'agir pour le compte du représentant, mais a utilisé l'apparence découlant de l'inscription des pouvoirs au registre du commerce. Il ne peut, dès lors, plus être, à proprement parler, question d'un dépassement de limites ou de compétences conférées par une procuration, voire d'un simple mépris de restrictions internes imposées au représentant. D'ailleurs, si tel était le cas, la bonne foi du demandeur ne ferait, en l'espèce, pas de doute. En effet, se fiant aux énoncés du registre du commerce, ce dernier pouvait admettre que, en sa qualité de fondé de pouvoir (art. 459 CO), le représentant avait la faculté de faire tous les actes que comporte le but social de la défenderesse; et les opérations litigieuses réalisaient au moins abstraitement et objectivement la conformité à ce but (voir ATF 116 II 323 et les références). Son devoir de diligence s'épuisait avec la consultation du registre public. Il était ainsi protégé dans sa bonne foi, à moins de connaître d'éventuelles instructions internes restrictives (voir ZOBL, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in RJB 1989 (125) p. 229; MERZ, Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, Festschrift Westermann, p. 406/407) ou devait éprouver des doutes sérieux quant aux réels pouvoirs de représentation (ZOBL, op.cit., p. 229/230; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", thèse Zurich 1985, p. 53/54). Or, rien de tel en l'occurrence.
c) S'agissant donc, en l'espèce, d'un véritable abus et non d'un simple dépassement du pouvoir de représentation, le représentant intervenant dans son propre intérêt et au détriment du représenté, les principes exposés ci-dessus ne peuvent pas s'appliquer sans réserve. En effet, dès lors que, par définition, le représenté n'a ni voulu, ni accepté un quelconque acte dommageable de la part du représentant, la bonne foi du tiers contractant ne peut plus s'apprécier au regard des limites des pouvoirs conférés, comme en cas de dépassement. L'abus supposant que la volonté de représenter fait défaut, la différence se situe essentiellement au niveau des exigences quant à l'attention requise de ce tiers.
aa) Il faut d'abord se demander si la bonne foi doit s'apprécier uniquement sur la base de l'art. 3 al. 2 CC ou encore à la lumière des art. 459 et 933 CO relatifs à la représentation commerciale, dispositions protégeant plus largement la partie présumée de bonne foi. La question est controversée (un aperçu chez ZOBL, op.cit., p. 298 ss let. c). Si, en cas de dépassement des pouvoirs au sens étroit du terme, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant, en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent déjà. Lorsque le représentant agit délictueusement au détriment du représenté et, par conséquent, abuse de ses pouvoirs, l'art. 3 al. 2 CC doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire admettre la mauvaise foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté.
Quant à la mesure de l'attention exigée du tiers au vu des circonstances, elle s'évalue selon un critère objectif (JÄGGI, n. 122 ad art. 3 CC). Elle doit être conforme à celle qu'aurait adoptée un honnête homme ou un homme moyen placé dans une situation analogue (ATF 113 II 399 consid. b). Elle dépend, d'une part, des connaissances moyennes des gens de la profession ou du milieu social concerné; pour les affaires commerciales en particulier, plus l'expérience du tiers est grande, plus les exigences quant à son attention sont élevées (voir SCHAER/DUC/KELLER, Das Verschulden, p. 14 et 40 ss). D'autre part, elle se détermine selon la nature et le développement de l'affaire; les offres extraordinairement avantageuses requièrent une prudence accrue, notamment lorsque, dans la branche d'activité considérée, des conditions inhabituelles sont proposées (voir ATF 113 II 399 consid. 2b, c et les références). En définitive, le juge doit apprécier la mesure d'attention dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances (JÄGGI, n. 115 ad art. 3 CC).
bb) En l'espèce, ces principes conduisent à admettre que le demandeur devait douter que les représentants concluaient l'affaire réellement pour la défenderesse. Par conséquent, il devait soupçonner que, par le biais des contrats proposés, les représentants poursuivaient des buts déloyaux, sans volonté de représentation et au détriment de la représentée.
En effet, selon les constatations de l'arrêt attaqué qui lient le Tribunal fédéral, les contrats ne se présentaient déjà pas comme une souscription habituelle pour des vins d'un millésime donné, mais comme une opération purement financière. Tant les quantités souscrites - plus de 400 caisses de 12 bouteilles chacune - que les prix convenus - nettement inférieurs à ceux de la souscription officielle notamment - apparaissaient comme des éléments secondaires, donnant ainsi à l'opération un aspect purement fictif et abstrait; d'ailleurs, les factures portaient toutes exactement sur les mêmes Grands Châteaux de Bordeaux, les mêmes quantités et mentionnaient les mêmes prix. En outre, eu égard à la situation économique saine de la défenderesse - connue du demandeur - ainsi qu'aux conditions usuelles du marché de l'argent, l'offre proposée par les représentants - avec une charge d'intérêts de 22,8% - ne pouvait que susciter l'interrogation chez l'intéressé; elle le devait à plus forte raison que, par rapport aux avantages retirés par le demandeur, la défenderesse ne réalisait, au vu de l'art. 4 du contrat litigieux, qu'un profit minime (une commission de 5% tandis que le demandeur récupérait sa mise de fonds augmentée de 40%). Or, en qualité de directeur financier d'un groupe holding important, le demandeur devait nécessairement éprouver des doutes sur une telle offre de l'opération, au demeurant présentée comme confidentielle, car réservée à un cercle restreint de clients privilégiés. De surcroît, la requête faite au demandeur de mentionner sur le chèque le nom de l'un des représentants à côté de celui de la bénéficiaire constituait une exigence insolite dans le contexte déjà particulier de l'opération. Ainsi pris dans leur ensemble, ces différents éléments devaient susciter des soupçons chez le demandeur au sujet des intentions réelles des représentants et, par conséquent, d'un éventuel abus commis par eux au détriment de la défenderesse. En tous les cas, le demandeur devait, dans les circonstances concrètes, procéder à une vérification auprès de cette dernière. Cette mesure s'imposait d'autant plus que, de par sa situation, il aurait pu obtenir tous les renseignements utiles directement des organes de la défenderesse, puisque, à peine un mois plus tôt, il avait eu des contacts avec eux pour un poste de directeur. S'étant abstenu d'une telle démarche, le demandeur n'a pas fait preuve de l'attention requise par les circonstances. Cette absence de diligence l'empêche, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, de se prévaloir de sa bonne foi, même s'il s'est rapporté aux énoncés du registre du commerce et a pu considérer que l'opération litigieuse entrait dans le but social de la défenderesse. Dans ces conditions, la défenderesse n'est pas engagée par la convention du 29 août 1983, de sorte qu'il n'est plus nécessaire d'examiner la validité de ce contrat. | fr | Abuso del potere di rappresentanza. Buona fede del terzo (art. 3 CC). Se il rappresentante non si limita ad oltrepassare il proprio potere di rappresentanza, ma ne abusa in modo manifesto, segnatamente concludendo un affare unicamente nel proprio interesse e a scapito del rappresentato, la buona fede del terzo deve essere valutata esclusivamente alla luce dell'art. 3 CC; misura dell'attenzione da richiedere al terzo. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,379 | 119 II 232 | 119 II 232
Sachverhalt ab Seite 233
Mit Vertrag vom 22. März 1991 mietete X. von Y. das Restaurant Z. in Luzern für die Zeit vom 1. Oktober jenes Jahres bis zum 30. September 1993. Den jährlichen Mietzins setzten die Parteien auf Fr. 245'000.-- zuzüglich Fr. 12'000.-- a conto Nebenkosten fest, zahlbar in vorschüssigen monatlichen Raten von Fr. 21'417.-- jeweils auf den ersten Tag des Monats.
Am 9. Dezember 1992 mahnte Y. seinen Mieter mit eingeschriebenem Brief für den verfallenen Dezember-Mietzins und setzte ihm eine Nachfrist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstandes an. Gleichzeitig drohte er X. an, das Mietverhältnis nach Fristablauf zu kündigen. Das betreffende Schreiben wurde dem Mieter am 10. Dezember ausgehändigt. Die dreissigtägige Zahlungsfrist endete am Montag, den 11. Januar 1993. Am Abend jenes Tages erstattete X. den geschuldeten Dezember-Mietzins mittels Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers; die Zahlung ging Y. erst am 13. Januar zu. Gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR kündigte der Vermieter das Mietverhältnis am 3. Februar auf den 31. März 1993. Wegen verspäteter Bezahlung des Januar-Mietzinses kündigte er X. am 12. Februar ein zweites Mal. Am gleichen Tag verlangte er die Ausweisung des Mieters. Einen knappen Monat später sprach er ferner eine vorsorgliche Kündigung wegen Nichtbezahlens des Februar-Mietzinses auf den 30. April aus.
Mit Entscheid vom 12. März 1993 stellte das Amtsgericht fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung des Vermieters vom 3. Februar per 31. März nach Massgabe von Art. 257d OR rechtsgültig aufgelöst sei, und befahl dem Beklagten, das Mietobjekt bis zum 1. April zu verlassen. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 27. April 1993 dieses Urteil und entschied, X. habe das Mietobjekt bis zum 17. Mai zu verlassen.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Y. und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Berufung entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte bringt vor, er habe den Mietzins für die Monate Dezember und Januar rechtzeitig bezahlt. Somit habe kein Grund für eine ausserordentliche Kündigung bestanden.
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen haben die Parteien die Zahlungsmodalitäten nicht näher geregelt. Nach Angaben des Beklagten, welche vom Kläger ausdrücklich anerkannt wurden, überwies jener die Zinse jeweils mit einem Vergütungsauftrag der Bank. Es ist deshalb mit dem Obergericht und den Parteien von einem entsprechenden stillschweigenden Übereinkommen auszugehen. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass der Schuldner nicht eine andere Zahlungsart hätte wählen dürfen. Es stellt sich aber die Frage, wie eine solche hinsichtlich der Fristenwahrung zu handhaben ist.
Nach Art. 74 OR sind Geldschulden Bringschulden. Der Schuldner hat die Leistung am Wohnort oder am Geschäftssitz des Gläubigers zu erbringen. Ist Barzahlung geschuldet, so erfüllt er nur rechtzeitig, wenn er seinem Gläubiger an jenem Ort den betreffenden Betrag spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist übergibt oder übergeben lässt. Entscheidend ist somit, dass der Gläubiger zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt über das Geld verfügen kann.
Bedient sich der Schuldner eines Erfüllungsgehilfen, wie beispielsweise der Post, so darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Der Schuldner hat mit anderen Worten dafür zu sorgen, dass das Geld rechtzeitig in dessen Verfügungsbereich gelangt. Der entsprechende Auftrag muss so frühzeitig erteilt werden, dass der Zahlungsvorgang im Zeitpunkt des Ablaufs der Zahlungsfrist erledigt ist.
Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Schuldner die Verlust- und Verzögerungsgefahr (OR-LEU, Art. 74 N. 6; BK-WEBER, N. 125 zu Art. 74 OR; ZK-SCHRANER, N. 102 zu Art. 74 OR; BUCHER, OR Allg. Teil 2. Aufl. S. 304 Ziff. 4; für Einzelfragen zur Erfüllung durch bargeldlose Überweisung, GAUCH/SCHLUEP, Bd. II 5. Aufl. Rz. 2351 ff.).
Diese Grundsätze des Allgemeinen Teils des OR haben, da keine Gründe für eine Ausnahme sprechen, auch für den Bereich des Mietrechts Gültigkeit. Dabei ergibt sich ohne weiteres, dass eine am Abend des letzten Tages der Zahlungsfrist erteilte Postanweisung - im Gegensatz etwa zur direkten Übergabe des Geldes an den Gläubiger - den Anforderungen an die Rechtzeitigkeit einer Zahlung nicht zu genügen vermag. Ob der Vermieter früher allenfalls verspätete Mietzinszahlungen mittels Überweisungsauftrag annahm, kann hier offengelassen werden, da der Beklagte hinsichtlich des Dezember- und des Januar-Mietzinses von sich aus eine andere Zahlungsart gewählt und die Konsequenzen dieses Vorgehens selbst zu tragen hat.
Da bei diesem Ergebnis bereits die am 3. Februar ausgesprochene ausserordentliche Kündigung gültig ist, kann auf die Beurteilung der Frage, ob eine am zweitletzten Tag erteilte Postanweisung als rechtzeitig erfolgte Zahlung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen zu betrachten sei, verzichtet werden.
3. Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit seinem Vorbringen, der Kläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nach Entgegennahme der Zahlungen darauf berufe, diese seien verspätet erfolgt. Mit seiner Argumentation scheint der Beklagte zu verkennen, dass ein Vermieter auch dann Anspruch auf die (verbleibenden) Mietzinse hat, wenn er das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst. Nimmt er die verspäteten Mietzinszahlungen an, macht er sich deshalb keineswegs eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens schuldig. | de | Rechtzeitigkeit der Erfüllung einer Geldschuld mittels Postanweisung (Art. 74 OR); Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB). 1. Bei Begleichung einer Geldschuld durch einen Erfüllungsgehilfen wie bspw. die Post darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Die Erfüllung erfolgt deshalb nur rechtzeitig, wenn der entsprechende Auftrag so frühzeitig erteilt wird, dass der Zahlungsvorgang bei Ablauf der Zahlungsfrist erledigt ist. Dieser Grundsatz gilt auch für den Bereich des Mietrechts (E. 2).
2. Ein Vermieter verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er nach Entgegennahme verspäteter Mietzinszahlungen das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst (E. 3). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,380 | 119 II 232 | 119 II 232
Sachverhalt ab Seite 233
Mit Vertrag vom 22. März 1991 mietete X. von Y. das Restaurant Z. in Luzern für die Zeit vom 1. Oktober jenes Jahres bis zum 30. September 1993. Den jährlichen Mietzins setzten die Parteien auf Fr. 245'000.-- zuzüglich Fr. 12'000.-- a conto Nebenkosten fest, zahlbar in vorschüssigen monatlichen Raten von Fr. 21'417.-- jeweils auf den ersten Tag des Monats.
Am 9. Dezember 1992 mahnte Y. seinen Mieter mit eingeschriebenem Brief für den verfallenen Dezember-Mietzins und setzte ihm eine Nachfrist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstandes an. Gleichzeitig drohte er X. an, das Mietverhältnis nach Fristablauf zu kündigen. Das betreffende Schreiben wurde dem Mieter am 10. Dezember ausgehändigt. Die dreissigtägige Zahlungsfrist endete am Montag, den 11. Januar 1993. Am Abend jenes Tages erstattete X. den geschuldeten Dezember-Mietzins mittels Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers; die Zahlung ging Y. erst am 13. Januar zu. Gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR kündigte der Vermieter das Mietverhältnis am 3. Februar auf den 31. März 1993. Wegen verspäteter Bezahlung des Januar-Mietzinses kündigte er X. am 12. Februar ein zweites Mal. Am gleichen Tag verlangte er die Ausweisung des Mieters. Einen knappen Monat später sprach er ferner eine vorsorgliche Kündigung wegen Nichtbezahlens des Februar-Mietzinses auf den 30. April aus.
Mit Entscheid vom 12. März 1993 stellte das Amtsgericht fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung des Vermieters vom 3. Februar per 31. März nach Massgabe von Art. 257d OR rechtsgültig aufgelöst sei, und befahl dem Beklagten, das Mietobjekt bis zum 1. April zu verlassen. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 27. April 1993 dieses Urteil und entschied, X. habe das Mietobjekt bis zum 17. Mai zu verlassen.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Y. und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Berufung entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte bringt vor, er habe den Mietzins für die Monate Dezember und Januar rechtzeitig bezahlt. Somit habe kein Grund für eine ausserordentliche Kündigung bestanden.
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen haben die Parteien die Zahlungsmodalitäten nicht näher geregelt. Nach Angaben des Beklagten, welche vom Kläger ausdrücklich anerkannt wurden, überwies jener die Zinse jeweils mit einem Vergütungsauftrag der Bank. Es ist deshalb mit dem Obergericht und den Parteien von einem entsprechenden stillschweigenden Übereinkommen auszugehen. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass der Schuldner nicht eine andere Zahlungsart hätte wählen dürfen. Es stellt sich aber die Frage, wie eine solche hinsichtlich der Fristenwahrung zu handhaben ist.
Nach Art. 74 OR sind Geldschulden Bringschulden. Der Schuldner hat die Leistung am Wohnort oder am Geschäftssitz des Gläubigers zu erbringen. Ist Barzahlung geschuldet, so erfüllt er nur rechtzeitig, wenn er seinem Gläubiger an jenem Ort den betreffenden Betrag spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist übergibt oder übergeben lässt. Entscheidend ist somit, dass der Gläubiger zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt über das Geld verfügen kann.
Bedient sich der Schuldner eines Erfüllungsgehilfen, wie beispielsweise der Post, so darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Der Schuldner hat mit anderen Worten dafür zu sorgen, dass das Geld rechtzeitig in dessen Verfügungsbereich gelangt. Der entsprechende Auftrag muss so frühzeitig erteilt werden, dass der Zahlungsvorgang im Zeitpunkt des Ablaufs der Zahlungsfrist erledigt ist.
Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Schuldner die Verlust- und Verzögerungsgefahr (OR-LEU, Art. 74 N. 6; BK-WEBER, N. 125 zu Art. 74 OR; ZK-SCHRANER, N. 102 zu Art. 74 OR; BUCHER, OR Allg. Teil 2. Aufl. S. 304 Ziff. 4; für Einzelfragen zur Erfüllung durch bargeldlose Überweisung, GAUCH/SCHLUEP, Bd. II 5. Aufl. Rz. 2351 ff.).
Diese Grundsätze des Allgemeinen Teils des OR haben, da keine Gründe für eine Ausnahme sprechen, auch für den Bereich des Mietrechts Gültigkeit. Dabei ergibt sich ohne weiteres, dass eine am Abend des letzten Tages der Zahlungsfrist erteilte Postanweisung - im Gegensatz etwa zur direkten Übergabe des Geldes an den Gläubiger - den Anforderungen an die Rechtzeitigkeit einer Zahlung nicht zu genügen vermag. Ob der Vermieter früher allenfalls verspätete Mietzinszahlungen mittels Überweisungsauftrag annahm, kann hier offengelassen werden, da der Beklagte hinsichtlich des Dezember- und des Januar-Mietzinses von sich aus eine andere Zahlungsart gewählt und die Konsequenzen dieses Vorgehens selbst zu tragen hat.
Da bei diesem Ergebnis bereits die am 3. Februar ausgesprochene ausserordentliche Kündigung gültig ist, kann auf die Beurteilung der Frage, ob eine am zweitletzten Tag erteilte Postanweisung als rechtzeitig erfolgte Zahlung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen zu betrachten sei, verzichtet werden.
3. Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit seinem Vorbringen, der Kläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nach Entgegennahme der Zahlungen darauf berufe, diese seien verspätet erfolgt. Mit seiner Argumentation scheint der Beklagte zu verkennen, dass ein Vermieter auch dann Anspruch auf die (verbleibenden) Mietzinse hat, wenn er das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst. Nimmt er die verspäteten Mietzinszahlungen an, macht er sich deshalb keineswegs eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens schuldig. | de | Paiement en temps utile d'une dette d'argent au moyen d'un mandat de poste (art. 74 CO); abus de droit (art. 2 al. 2 CC). 1. En cas de paiement d'une dette d'argent par le biais d'un auxiliaire tel que la poste, la situation du créancier ne doit pas être plus mauvaise qu'en cas de paiement comptant. L'exécution n'a donc lieu en temps utile que si le mandat correspondant est donné suffisamment tôt afin que la procédure de paiement soit terminée avant l'échéance du délai de paiement. Ce principe est également valable dans le droit du bail (consid. 2).
2. Le bailleur ne commet pas d'abus de droit si, après la réception de paiements tardifs de loyer, il résilie le bail pour non-paiement (consid. 3). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,381 | 119 II 232 | 119 II 232
Sachverhalt ab Seite 233
Mit Vertrag vom 22. März 1991 mietete X. von Y. das Restaurant Z. in Luzern für die Zeit vom 1. Oktober jenes Jahres bis zum 30. September 1993. Den jährlichen Mietzins setzten die Parteien auf Fr. 245'000.-- zuzüglich Fr. 12'000.-- a conto Nebenkosten fest, zahlbar in vorschüssigen monatlichen Raten von Fr. 21'417.-- jeweils auf den ersten Tag des Monats.
Am 9. Dezember 1992 mahnte Y. seinen Mieter mit eingeschriebenem Brief für den verfallenen Dezember-Mietzins und setzte ihm eine Nachfrist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstandes an. Gleichzeitig drohte er X. an, das Mietverhältnis nach Fristablauf zu kündigen. Das betreffende Schreiben wurde dem Mieter am 10. Dezember ausgehändigt. Die dreissigtägige Zahlungsfrist endete am Montag, den 11. Januar 1993. Am Abend jenes Tages erstattete X. den geschuldeten Dezember-Mietzins mittels Postanweisung an die Wohnadresse des Gläubigers; die Zahlung ging Y. erst am 13. Januar zu. Gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR kündigte der Vermieter das Mietverhältnis am 3. Februar auf den 31. März 1993. Wegen verspäteter Bezahlung des Januar-Mietzinses kündigte er X. am 12. Februar ein zweites Mal. Am gleichen Tag verlangte er die Ausweisung des Mieters. Einen knappen Monat später sprach er ferner eine vorsorgliche Kündigung wegen Nichtbezahlens des Februar-Mietzinses auf den 30. April aus.
Mit Entscheid vom 12. März 1993 stellte das Amtsgericht fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung des Vermieters vom 3. Februar per 31. März nach Massgabe von Art. 257d OR rechtsgültig aufgelöst sei, und befahl dem Beklagten, das Mietobjekt bis zum 1. April zu verlassen. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 27. April 1993 dieses Urteil und entschied, X. habe das Mietobjekt bis zum 17. Mai zu verlassen.
X. führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Y. und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht nimmt die Beschwerde als Berufung entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte bringt vor, er habe den Mietzins für die Monate Dezember und Januar rechtzeitig bezahlt. Somit habe kein Grund für eine ausserordentliche Kündigung bestanden.
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen haben die Parteien die Zahlungsmodalitäten nicht näher geregelt. Nach Angaben des Beklagten, welche vom Kläger ausdrücklich anerkannt wurden, überwies jener die Zinse jeweils mit einem Vergütungsauftrag der Bank. Es ist deshalb mit dem Obergericht und den Parteien von einem entsprechenden stillschweigenden Übereinkommen auszugehen. Dies bedeutet nun allerdings nicht, dass der Schuldner nicht eine andere Zahlungsart hätte wählen dürfen. Es stellt sich aber die Frage, wie eine solche hinsichtlich der Fristenwahrung zu handhaben ist.
Nach Art. 74 OR sind Geldschulden Bringschulden. Der Schuldner hat die Leistung am Wohnort oder am Geschäftssitz des Gläubigers zu erbringen. Ist Barzahlung geschuldet, so erfüllt er nur rechtzeitig, wenn er seinem Gläubiger an jenem Ort den betreffenden Betrag spätestens am letzten Tag der Zahlungsfrist übergibt oder übergeben lässt. Entscheidend ist somit, dass der Gläubiger zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt über das Geld verfügen kann.
Bedient sich der Schuldner eines Erfüllungsgehilfen, wie beispielsweise der Post, so darf der Gläubiger nicht schlechter gestellt sein als bei Barzahlung. Der Schuldner hat mit anderen Worten dafür zu sorgen, dass das Geld rechtzeitig in dessen Verfügungsbereich gelangt. Der entsprechende Auftrag muss so frühzeitig erteilt werden, dass der Zahlungsvorgang im Zeitpunkt des Ablaufs der Zahlungsfrist erledigt ist.
Bis zu diesem Zeitpunkt trägt der Schuldner die Verlust- und Verzögerungsgefahr (OR-LEU, Art. 74 N. 6; BK-WEBER, N. 125 zu Art. 74 OR; ZK-SCHRANER, N. 102 zu Art. 74 OR; BUCHER, OR Allg. Teil 2. Aufl. S. 304 Ziff. 4; für Einzelfragen zur Erfüllung durch bargeldlose Überweisung, GAUCH/SCHLUEP, Bd. II 5. Aufl. Rz. 2351 ff.).
Diese Grundsätze des Allgemeinen Teils des OR haben, da keine Gründe für eine Ausnahme sprechen, auch für den Bereich des Mietrechts Gültigkeit. Dabei ergibt sich ohne weiteres, dass eine am Abend des letzten Tages der Zahlungsfrist erteilte Postanweisung - im Gegensatz etwa zur direkten Übergabe des Geldes an den Gläubiger - den Anforderungen an die Rechtzeitigkeit einer Zahlung nicht zu genügen vermag. Ob der Vermieter früher allenfalls verspätete Mietzinszahlungen mittels Überweisungsauftrag annahm, kann hier offengelassen werden, da der Beklagte hinsichtlich des Dezember- und des Januar-Mietzinses von sich aus eine andere Zahlungsart gewählt und die Konsequenzen dieses Vorgehens selbst zu tragen hat.
Da bei diesem Ergebnis bereits die am 3. Februar ausgesprochene ausserordentliche Kündigung gültig ist, kann auf die Beurteilung der Frage, ob eine am zweitletzten Tag erteilte Postanweisung als rechtzeitig erfolgte Zahlung im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen zu betrachten sei, verzichtet werden.
3. Ebenfalls nicht durchzudringen vermag der Beklagte mit seinem Vorbringen, der Kläger verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nach Entgegennahme der Zahlungen darauf berufe, diese seien verspätet erfolgt. Mit seiner Argumentation scheint der Beklagte zu verkennen, dass ein Vermieter auch dann Anspruch auf die (verbleibenden) Mietzinse hat, wenn er das Mietverhältnis wegen Zahlungsversäumnis auflöst. Nimmt er die verspäteten Mietzinszahlungen an, macht er sich deshalb keineswegs eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens schuldig. | de | Adempimento tempestivo di un debito pecuniario mediante mandato postale (art. 74 CO); abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC). 1. Se un debito pecuniario viene saldato per il tramite di un ausiliario, quale, ad esempio, la posta, la situazione del creditore non deve essere peggiore che in caso di pagamento in contanti. Ne deriva che l'esecuzione avviene tempestivamente solo se il relativo mandato viene assegnato tanto presto da far sì che la procedura di pagamento sia terminata prima della scadenza del termine di pagamento. Tale principio è valido anche nel diritto della locazione (consid. 2).
2. Il locatore non commette abuso di diritto se, dopo la ricezione dei pagamenti tardivi della pigione, disdice il rapporto di locazione per mancato pagamento (consid. 3). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-232%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,382 | 119 II 236 | 119 II 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- a) Le 10 mars 1986, la société Hoefliger AG, à Lengnau, a vendu à la société Microdia S.A., à Yverdon, un tour CNC Dainichi BX 45 avec FANUC 10 TF, protection anticopeaux et poupée coulissante programmée. Le contrat, établi en langue allemande sur une formule préimprimée de l'Association suisse des vendeurs de machines et outils, édition 1976, prévoit le paiement par le leasing (Zahlung über Leasing) et le droit de réserve de propriété du vendeur. En outre, les deux actionnaires de Microdia, B. et C., répondent solidairement du paiement des acomptes du leasing-bail. La machine a été livrée à Microdia S.A. le 28 mai 1986. Aucune réserve de propriété n'a été inscrite.
Les 24 juin/1er juillet 1986, un contrat de leasing portant sur le tour CNC Dainichi BX 45 a été conclu entre Denaro Hypo Leasing AG et Microdia S.A. La durée prévue était de 60 mois, du 1er août 1986 au 31 juillet 1991, et le loyer mensuel était fixé à 6'444 francs, payables la première fois le 1er juillet 1986.
Le 25 juin 1986, Hoefliger AG a envoyé à Denaro Hypo Leasing AG une facture d'un montant de 335'100 francs concernant le tour livré à Microdia S.A. Denaro Hypo Leasing a payé cette facture.
b) Microdia S.A., qui n'utilisait pas la machine, l'a prêtée à B. Celui-ci est tombé en faillite le 12 mai 1987. La machine a été inventoriée dans les actifs de la masse en faillite. Denaro Hypo Leasing AG en a revendiqué la propriété. L'administration de la faillite a contesté la revendication et a fixé à Denaro Hypo Leasing AG un délai pour ouvrir action.
B.- Par jugement du 20 mars 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action en revendication introduite en temps utile par Denaro Hypo Leasing AG.
C.- Cette dernière recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions en revendication formulées dans l'instance cantonale.
La masse en faillite de B. conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l' ATF 118 II 151 ss, du 30 avril 1992, le Tribunal fédéral a rappelé la notion, la fonction et les caractéristiques du leasing financier ou crédit-bail, ainsi que les solutions proposées par la doctrine et la jurisprudence au sujet de la qualification de cette nouvelle forme de financement, d'une part, et de l'applicabilité des dispositions sur la vente à tempérament, d'autre part.
Ce dernier point n'est d'aucune utilité pour la recourante. Abstraction faite de ce qu'une partie importante de la doctrine et de la jurisprudence cantonale n'applique pas les dispositions sur la vente à tempérament au leasing financier (ATF 118 II 155 consid. 5b), en l'espèce le preneur (Microdia S.A.) était une société commerciale inscrite au registre du commerce et l'objet du contrat était destiné à un usage professionnel. Il s'ensuit que, comme l'a dit l'autorité cantonale, en vertu de l'art. 226m al. 4 CO, seuls étaient applicables les art. 226h al. 2, 226i al. 1 et 226k CO. La nullité du contrat de leasing étant par conséquent exclue d'emblée, on ne voit pas en quoi ces dispositions, qui ont été édictées afin de protéger l'acheteur en demeure, pourraient fonder le droit de propriété de la recourante sur l'objet revendiqué.
4. Dans une première phase du contrat de leasing, la société de leasing (le crédit-bailleur) acquiert à ses frais, mais selon les indications de son client (le preneur), le bien à financer auprès du fournisseur désigné par le client; ensuite, dans une deuxième phase, elle laisse le bien acquis à la disposition du client pour une durée fixe (dite période irrévocable), correspondant, en règle générale, à la durée de vie économique du bien: le preneur assume l'intégralité des risques et des charges, et paie à la société de leasing des redevances calculées de manière à couvrir intégralement le remboursement de la mise de fonds de la société de leasing. Enfin, à l'issue de la période fixe, dans une troisième phase, le preneur dispose de plusieurs options: il peut restituer le bien à la société de leasing, demander une prorogation du contrat, conclure un nouveau contrat de leasing portant sur le financement d'un bien similaire (par exemple d'un modèle plus avancé techniquement), acheter le bien au prix convenu ou à convenir (cf. MARIO GIOVANOLI, Leasing (crédit-bail), FJS No 363 p. 3-4; ATF 118 II 153 /154 consid. 4b).
De profondes divergences subsistent dans la doctrine quant à la qualification juridique du leasing financier, en particulier du leasing financier de biens d'investissement mobiliers.
Certains auteurs voient dans le contrat de leasing un contrat d'aliénation sui generis, soumis aux prescriptions sur la vente par acomptes et à celles sur le pacte de réserve de propriété. D'autres auteurs rapprochent le contrat de leasing du contrat de bail et mettent l'accent sur la cession de l'usage du bien objet du leasing. D'autres encore définissent le leasing financier comme un contrat de crédit sui generis avec des éléments du prêt et du transfert de propriété à fin de sûreté; ils considèrent cette notion comme conciliable avec la prohibition de l'hypothèque mobilière résultant de l'art. 717 CC, étant donné que le crédit-bailleur acquiert le bien non pas du preneur lui-même, mais d'un tiers fournisseur (GIOVANOLI, op.cit., p. 14-16; BERND STAUDER, Das Finanzierungs-Investitionsgüterleasing von Mobilien durch eine Leasingsgesellschaft: offene Fragen, in ERNST A. KRAMER, Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2e éd., 1992, p. 77-79; ATF 118 II 156 consid. 6a).
La jurisprudence cantonale s'est prononcée, dans sa grande majorité, en faveur de la notion de contrat innomé ou sui generis de cession d'usage qui attribue au preneur la position de propriétaire économique, tout en laissant la propriété juridique à la société de leasing; d'où la conséquence que le bien objet du financement ne tombe pas dans la masse en faillite du preneur. Le fait que, selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale, la société de leasing n'avait pas l'intention d'aliéner a été considéré comme déterminant par le Tribunal fédéral dans l'arrêt susmentionné du 30 avril 1992; l'action en revendication a été admise (ATF 118 II 156 /157 consid. 6c).
Cet arrêt a été critiqué par HAUSHEER (RJB 1992 p. 480-484), fidèle à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans le passé. Cet auteur estime que la volonté des parties n'est pas décisive dans la mesure où elle est en conflit avec des dispositions de droit impératif, notamment les dispositions relatives au pacte de réserve de propriété (art. 715 CC) et à la constitution en gage d'une chose mobilière (art. 884 CC). Un droit de gage dans lequel le débiteur garde la possession de la chose ou la stipulation d'une sûreté sans inscription dans le registre des pactes de réserve de propriété ne paraissent pas compatibles avec le principe du numerus clausus des droits réels et la protection des tiers. Même si l'on devait en rester à la notion de la cession d'usage sui generis, il y aurait lieu de tenir compte des règles impératives du nouveau droit de bail.
5. La présente affaire est atypique à plusieurs égards.
Tout d'abord, la recourante, société de leasing, n'a pas acquis du tiers fournisseur la machine objet du financement. Le contrat de vente a été passé le 10 mars 1986 entre ce tiers et Microdia S.A., désignée comme acheteur, à qui la machine a été livrée le 28 mai 1986. L'autorité cantonale affirme qu'en matière de leasing financier l'objet du leasing est parfois remis au preneur avant la signature du contrat (de leasing), à titre d'essai notamment; mais elle ne constate pas qu'en l'espèce telle a été la volonté des parties au contrat de vente.
En outre, bien qu'il précise que le paiement aura lieu par leasing (Zahlung über Leasing), le contrat de vente ne donne aucune indication quant à la personne du crédit-bailleur. La pratique connaît, du reste, le leasing direct du fournisseur ou fabricant des biens objets du contrat, sans l'intermédiaire d'une société spécialisée de leasing financier. A la différence de cette dernière, qui n'intervient que comme bailleur de crédit et qui n'assume aucune responsabilité quant au bien financé, le fournisseur ou fabricant du bien n'est pas libéré de toute responsabilité découlant de la livraison, des qualités promises et des défauts du bien qu'il fournit (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 10).
Ce n'est que les 24 juin/1er juillet 1986, donc bien postérieurement à la vente et à la livraison de la machine par Hoefliger AG à Microdia S.A., que le contrat de leasing entre la recourante et Microdia S.A. a été conclu. On constate, par ailleurs, que les conditions du leasing financier ne sont pas identiques à celles du contrat de vente, puisqu'elles ne font pas mention du versement à la commande et du montant du rachat après cinq ans. Certes, Denaro Hypo Leasing AG, à qui la facture a été envoyée le 25 juin 1986, a payé au fournisseur le prix de la machine livrée à Microdia S.A. Mais elle n'a jamais acquis du fournisseur le bien en question et n'a jamais disposé d'un titre de propriété. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, ce n'est pas ce paiement qui peut, à lui seul et à défaut d'un accord de volontés, qui n'est pas constaté, entre le fournisseur et la recourante, avoir attribué à Denaro Hypo Leasing AG le droit de propriété sur le bien fourni.
Microdia S.A. est devenue propriétaire de la machine par tradition, en vertu du contrat de vente qui la désignait comme acquéreur et de la livraison intervenue bien avant la conclusion du contrat de leasing. La recourante n'a jamais acquis la propriété de l'objet qu'elle aurait par la suite mis à la disposition du preneur, partie au contrat de leasing. Elle n'est pas non plus au bénéfice d'un pacte de réserve de propriété. Dès lors, elle n'est pas habilitée à revendiquer l'objet du contrat de leasing dans la faillite de B.
La solution adoptée par les parties se rapproche du "lease-back" ou "cession-bail", impraticable en droit suisse, au vu des normes impératives des art. 717 et 884 CC (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 7-8); elle ne s'y identifie cependant pas, puisque la recourante n'a pas acquis de Microdia S.A. la propriété de la machine. | fr | Finanzierungsleasingvertrag; Klage der Leasinggesellschaft auf Herausgabe des Vertragsgegenstandes gegen die Konkursmasse einer Person, welcher der Leasingnehmer den Vertragsgegenstand geliehen hat. 1. Da es sich beim Leasingnehmer um eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft handelt, und der Vertragsgegenstand für berufliche Zwecke bestimmt ist, sind vorliegend gemäss Art. 226m Abs. 4 OR einzig die Art. 226h Abs. 2, 226i Abs. 1 und 226k OR anwendbar (E. 3).
2. Begriff und Wesensmerkmale des Finanzierungsleasingvertrages: Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung (E. 4).
3. Hat der Leasingnehmer mit einem Dritten einen Kaufvertrag über eine Sache abgeschlossen und ist diese vor Abschluss des Leasingvertrages an den Leasingnehmer ausgeliefert worden, so hat dieser das Eigentum daran erworben; da die Leasinggesellschaft nie Eigentümerin des Leasingobjektes geworden ist, kann sie nicht auf Herausgabe dieser Sache klagen (E. 5). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,383 | 119 II 236 | 119 II 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- a) Le 10 mars 1986, la société Hoefliger AG, à Lengnau, a vendu à la société Microdia S.A., à Yverdon, un tour CNC Dainichi BX 45 avec FANUC 10 TF, protection anticopeaux et poupée coulissante programmée. Le contrat, établi en langue allemande sur une formule préimprimée de l'Association suisse des vendeurs de machines et outils, édition 1976, prévoit le paiement par le leasing (Zahlung über Leasing) et le droit de réserve de propriété du vendeur. En outre, les deux actionnaires de Microdia, B. et C., répondent solidairement du paiement des acomptes du leasing-bail. La machine a été livrée à Microdia S.A. le 28 mai 1986. Aucune réserve de propriété n'a été inscrite.
Les 24 juin/1er juillet 1986, un contrat de leasing portant sur le tour CNC Dainichi BX 45 a été conclu entre Denaro Hypo Leasing AG et Microdia S.A. La durée prévue était de 60 mois, du 1er août 1986 au 31 juillet 1991, et le loyer mensuel était fixé à 6'444 francs, payables la première fois le 1er juillet 1986.
Le 25 juin 1986, Hoefliger AG a envoyé à Denaro Hypo Leasing AG une facture d'un montant de 335'100 francs concernant le tour livré à Microdia S.A. Denaro Hypo Leasing a payé cette facture.
b) Microdia S.A., qui n'utilisait pas la machine, l'a prêtée à B. Celui-ci est tombé en faillite le 12 mai 1987. La machine a été inventoriée dans les actifs de la masse en faillite. Denaro Hypo Leasing AG en a revendiqué la propriété. L'administration de la faillite a contesté la revendication et a fixé à Denaro Hypo Leasing AG un délai pour ouvrir action.
B.- Par jugement du 20 mars 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action en revendication introduite en temps utile par Denaro Hypo Leasing AG.
C.- Cette dernière recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions en revendication formulées dans l'instance cantonale.
La masse en faillite de B. conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l' ATF 118 II 151 ss, du 30 avril 1992, le Tribunal fédéral a rappelé la notion, la fonction et les caractéristiques du leasing financier ou crédit-bail, ainsi que les solutions proposées par la doctrine et la jurisprudence au sujet de la qualification de cette nouvelle forme de financement, d'une part, et de l'applicabilité des dispositions sur la vente à tempérament, d'autre part.
Ce dernier point n'est d'aucune utilité pour la recourante. Abstraction faite de ce qu'une partie importante de la doctrine et de la jurisprudence cantonale n'applique pas les dispositions sur la vente à tempérament au leasing financier (ATF 118 II 155 consid. 5b), en l'espèce le preneur (Microdia S.A.) était une société commerciale inscrite au registre du commerce et l'objet du contrat était destiné à un usage professionnel. Il s'ensuit que, comme l'a dit l'autorité cantonale, en vertu de l'art. 226m al. 4 CO, seuls étaient applicables les art. 226h al. 2, 226i al. 1 et 226k CO. La nullité du contrat de leasing étant par conséquent exclue d'emblée, on ne voit pas en quoi ces dispositions, qui ont été édictées afin de protéger l'acheteur en demeure, pourraient fonder le droit de propriété de la recourante sur l'objet revendiqué.
4. Dans une première phase du contrat de leasing, la société de leasing (le crédit-bailleur) acquiert à ses frais, mais selon les indications de son client (le preneur), le bien à financer auprès du fournisseur désigné par le client; ensuite, dans une deuxième phase, elle laisse le bien acquis à la disposition du client pour une durée fixe (dite période irrévocable), correspondant, en règle générale, à la durée de vie économique du bien: le preneur assume l'intégralité des risques et des charges, et paie à la société de leasing des redevances calculées de manière à couvrir intégralement le remboursement de la mise de fonds de la société de leasing. Enfin, à l'issue de la période fixe, dans une troisième phase, le preneur dispose de plusieurs options: il peut restituer le bien à la société de leasing, demander une prorogation du contrat, conclure un nouveau contrat de leasing portant sur le financement d'un bien similaire (par exemple d'un modèle plus avancé techniquement), acheter le bien au prix convenu ou à convenir (cf. MARIO GIOVANOLI, Leasing (crédit-bail), FJS No 363 p. 3-4; ATF 118 II 153 /154 consid. 4b).
De profondes divergences subsistent dans la doctrine quant à la qualification juridique du leasing financier, en particulier du leasing financier de biens d'investissement mobiliers.
Certains auteurs voient dans le contrat de leasing un contrat d'aliénation sui generis, soumis aux prescriptions sur la vente par acomptes et à celles sur le pacte de réserve de propriété. D'autres auteurs rapprochent le contrat de leasing du contrat de bail et mettent l'accent sur la cession de l'usage du bien objet du leasing. D'autres encore définissent le leasing financier comme un contrat de crédit sui generis avec des éléments du prêt et du transfert de propriété à fin de sûreté; ils considèrent cette notion comme conciliable avec la prohibition de l'hypothèque mobilière résultant de l'art. 717 CC, étant donné que le crédit-bailleur acquiert le bien non pas du preneur lui-même, mais d'un tiers fournisseur (GIOVANOLI, op.cit., p. 14-16; BERND STAUDER, Das Finanzierungs-Investitionsgüterleasing von Mobilien durch eine Leasingsgesellschaft: offene Fragen, in ERNST A. KRAMER, Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2e éd., 1992, p. 77-79; ATF 118 II 156 consid. 6a).
La jurisprudence cantonale s'est prononcée, dans sa grande majorité, en faveur de la notion de contrat innomé ou sui generis de cession d'usage qui attribue au preneur la position de propriétaire économique, tout en laissant la propriété juridique à la société de leasing; d'où la conséquence que le bien objet du financement ne tombe pas dans la masse en faillite du preneur. Le fait que, selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale, la société de leasing n'avait pas l'intention d'aliéner a été considéré comme déterminant par le Tribunal fédéral dans l'arrêt susmentionné du 30 avril 1992; l'action en revendication a été admise (ATF 118 II 156 /157 consid. 6c).
Cet arrêt a été critiqué par HAUSHEER (RJB 1992 p. 480-484), fidèle à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans le passé. Cet auteur estime que la volonté des parties n'est pas décisive dans la mesure où elle est en conflit avec des dispositions de droit impératif, notamment les dispositions relatives au pacte de réserve de propriété (art. 715 CC) et à la constitution en gage d'une chose mobilière (art. 884 CC). Un droit de gage dans lequel le débiteur garde la possession de la chose ou la stipulation d'une sûreté sans inscription dans le registre des pactes de réserve de propriété ne paraissent pas compatibles avec le principe du numerus clausus des droits réels et la protection des tiers. Même si l'on devait en rester à la notion de la cession d'usage sui generis, il y aurait lieu de tenir compte des règles impératives du nouveau droit de bail.
5. La présente affaire est atypique à plusieurs égards.
Tout d'abord, la recourante, société de leasing, n'a pas acquis du tiers fournisseur la machine objet du financement. Le contrat de vente a été passé le 10 mars 1986 entre ce tiers et Microdia S.A., désignée comme acheteur, à qui la machine a été livrée le 28 mai 1986. L'autorité cantonale affirme qu'en matière de leasing financier l'objet du leasing est parfois remis au preneur avant la signature du contrat (de leasing), à titre d'essai notamment; mais elle ne constate pas qu'en l'espèce telle a été la volonté des parties au contrat de vente.
En outre, bien qu'il précise que le paiement aura lieu par leasing (Zahlung über Leasing), le contrat de vente ne donne aucune indication quant à la personne du crédit-bailleur. La pratique connaît, du reste, le leasing direct du fournisseur ou fabricant des biens objets du contrat, sans l'intermédiaire d'une société spécialisée de leasing financier. A la différence de cette dernière, qui n'intervient que comme bailleur de crédit et qui n'assume aucune responsabilité quant au bien financé, le fournisseur ou fabricant du bien n'est pas libéré de toute responsabilité découlant de la livraison, des qualités promises et des défauts du bien qu'il fournit (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 10).
Ce n'est que les 24 juin/1er juillet 1986, donc bien postérieurement à la vente et à la livraison de la machine par Hoefliger AG à Microdia S.A., que le contrat de leasing entre la recourante et Microdia S.A. a été conclu. On constate, par ailleurs, que les conditions du leasing financier ne sont pas identiques à celles du contrat de vente, puisqu'elles ne font pas mention du versement à la commande et du montant du rachat après cinq ans. Certes, Denaro Hypo Leasing AG, à qui la facture a été envoyée le 25 juin 1986, a payé au fournisseur le prix de la machine livrée à Microdia S.A. Mais elle n'a jamais acquis du fournisseur le bien en question et n'a jamais disposé d'un titre de propriété. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, ce n'est pas ce paiement qui peut, à lui seul et à défaut d'un accord de volontés, qui n'est pas constaté, entre le fournisseur et la recourante, avoir attribué à Denaro Hypo Leasing AG le droit de propriété sur le bien fourni.
Microdia S.A. est devenue propriétaire de la machine par tradition, en vertu du contrat de vente qui la désignait comme acquéreur et de la livraison intervenue bien avant la conclusion du contrat de leasing. La recourante n'a jamais acquis la propriété de l'objet qu'elle aurait par la suite mis à la disposition du preneur, partie au contrat de leasing. Elle n'est pas non plus au bénéfice d'un pacte de réserve de propriété. Dès lors, elle n'est pas habilitée à revendiquer l'objet du contrat de leasing dans la faillite de B.
La solution adoptée par les parties se rapproche du "lease-back" ou "cession-bail", impraticable en droit suisse, au vu des normes impératives des art. 717 et 884 CC (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 7-8); elle ne s'y identifie cependant pas, puisque la recourante n'a pas acquis de Microdia S.A. la propriété de la machine. | fr | Leasing financier; action en revendication de l'objet du financement intentée par la société de leasing contre la masse en faillite d'une personne à qui le preneur a prêté le bien. 1. Le preneur étant une société inscrite au registre du commerce et l'objet du contrat étant destiné à un usage professionnel, seuls sont applicables en l'espèce, en vertu de l'art. 226m al. 4 CO, les art. 226h al. 2, 226i al. 1 et 226k CO (consid. 3).
2. Notion et caractéristiques du leasing financier: rappel de doctrine et de jurisprudence (consid. 4).
3. Preneur devenu propriétaire de l'objet du leasing en vertu d'un contrat de vente conclu avec un tiers fournisseur et de la livraison intervenue avant la conclusion du contrat de leasing. Société de leasing n'ayant jamais acquis la propriété de l'objet et n'étant dès lors pas habilitée à le revendiquer (consid. 5). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,384 | 119 II 236 | 119 II 236
Sachverhalt ab Seite 237
A.- a) Le 10 mars 1986, la société Hoefliger AG, à Lengnau, a vendu à la société Microdia S.A., à Yverdon, un tour CNC Dainichi BX 45 avec FANUC 10 TF, protection anticopeaux et poupée coulissante programmée. Le contrat, établi en langue allemande sur une formule préimprimée de l'Association suisse des vendeurs de machines et outils, édition 1976, prévoit le paiement par le leasing (Zahlung über Leasing) et le droit de réserve de propriété du vendeur. En outre, les deux actionnaires de Microdia, B. et C., répondent solidairement du paiement des acomptes du leasing-bail. La machine a été livrée à Microdia S.A. le 28 mai 1986. Aucune réserve de propriété n'a été inscrite.
Les 24 juin/1er juillet 1986, un contrat de leasing portant sur le tour CNC Dainichi BX 45 a été conclu entre Denaro Hypo Leasing AG et Microdia S.A. La durée prévue était de 60 mois, du 1er août 1986 au 31 juillet 1991, et le loyer mensuel était fixé à 6'444 francs, payables la première fois le 1er juillet 1986.
Le 25 juin 1986, Hoefliger AG a envoyé à Denaro Hypo Leasing AG une facture d'un montant de 335'100 francs concernant le tour livré à Microdia S.A. Denaro Hypo Leasing a payé cette facture.
b) Microdia S.A., qui n'utilisait pas la machine, l'a prêtée à B. Celui-ci est tombé en faillite le 12 mai 1987. La machine a été inventoriée dans les actifs de la masse en faillite. Denaro Hypo Leasing AG en a revendiqué la propriété. L'administration de la faillite a contesté la revendication et a fixé à Denaro Hypo Leasing AG un délai pour ouvrir action.
B.- Par jugement du 20 mars 1992, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action en revendication introduite en temps utile par Denaro Hypo Leasing AG.
C.- Cette dernière recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend les conclusions en revendication formulées dans l'instance cantonale.
La masse en faillite de B. conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral confirme le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans l' ATF 118 II 151 ss, du 30 avril 1992, le Tribunal fédéral a rappelé la notion, la fonction et les caractéristiques du leasing financier ou crédit-bail, ainsi que les solutions proposées par la doctrine et la jurisprudence au sujet de la qualification de cette nouvelle forme de financement, d'une part, et de l'applicabilité des dispositions sur la vente à tempérament, d'autre part.
Ce dernier point n'est d'aucune utilité pour la recourante. Abstraction faite de ce qu'une partie importante de la doctrine et de la jurisprudence cantonale n'applique pas les dispositions sur la vente à tempérament au leasing financier (ATF 118 II 155 consid. 5b), en l'espèce le preneur (Microdia S.A.) était une société commerciale inscrite au registre du commerce et l'objet du contrat était destiné à un usage professionnel. Il s'ensuit que, comme l'a dit l'autorité cantonale, en vertu de l'art. 226m al. 4 CO, seuls étaient applicables les art. 226h al. 2, 226i al. 1 et 226k CO. La nullité du contrat de leasing étant par conséquent exclue d'emblée, on ne voit pas en quoi ces dispositions, qui ont été édictées afin de protéger l'acheteur en demeure, pourraient fonder le droit de propriété de la recourante sur l'objet revendiqué.
4. Dans une première phase du contrat de leasing, la société de leasing (le crédit-bailleur) acquiert à ses frais, mais selon les indications de son client (le preneur), le bien à financer auprès du fournisseur désigné par le client; ensuite, dans une deuxième phase, elle laisse le bien acquis à la disposition du client pour une durée fixe (dite période irrévocable), correspondant, en règle générale, à la durée de vie économique du bien: le preneur assume l'intégralité des risques et des charges, et paie à la société de leasing des redevances calculées de manière à couvrir intégralement le remboursement de la mise de fonds de la société de leasing. Enfin, à l'issue de la période fixe, dans une troisième phase, le preneur dispose de plusieurs options: il peut restituer le bien à la société de leasing, demander une prorogation du contrat, conclure un nouveau contrat de leasing portant sur le financement d'un bien similaire (par exemple d'un modèle plus avancé techniquement), acheter le bien au prix convenu ou à convenir (cf. MARIO GIOVANOLI, Leasing (crédit-bail), FJS No 363 p. 3-4; ATF 118 II 153 /154 consid. 4b).
De profondes divergences subsistent dans la doctrine quant à la qualification juridique du leasing financier, en particulier du leasing financier de biens d'investissement mobiliers.
Certains auteurs voient dans le contrat de leasing un contrat d'aliénation sui generis, soumis aux prescriptions sur la vente par acomptes et à celles sur le pacte de réserve de propriété. D'autres auteurs rapprochent le contrat de leasing du contrat de bail et mettent l'accent sur la cession de l'usage du bien objet du leasing. D'autres encore définissent le leasing financier comme un contrat de crédit sui generis avec des éléments du prêt et du transfert de propriété à fin de sûreté; ils considèrent cette notion comme conciliable avec la prohibition de l'hypothèque mobilière résultant de l'art. 717 CC, étant donné que le crédit-bailleur acquiert le bien non pas du preneur lui-même, mais d'un tiers fournisseur (GIOVANOLI, op.cit., p. 14-16; BERND STAUDER, Das Finanzierungs-Investitionsgüterleasing von Mobilien durch eine Leasingsgesellschaft: offene Fragen, in ERNST A. KRAMER, Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2e éd., 1992, p. 77-79; ATF 118 II 156 consid. 6a).
La jurisprudence cantonale s'est prononcée, dans sa grande majorité, en faveur de la notion de contrat innomé ou sui generis de cession d'usage qui attribue au preneur la position de propriétaire économique, tout en laissant la propriété juridique à la société de leasing; d'où la conséquence que le bien objet du financement ne tombe pas dans la masse en faillite du preneur. Le fait que, selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale, la société de leasing n'avait pas l'intention d'aliéner a été considéré comme déterminant par le Tribunal fédéral dans l'arrêt susmentionné du 30 avril 1992; l'action en revendication a été admise (ATF 118 II 156 /157 consid. 6c).
Cet arrêt a été critiqué par HAUSHEER (RJB 1992 p. 480-484), fidèle à une opinion qu'il avait déjà exprimée dans le passé. Cet auteur estime que la volonté des parties n'est pas décisive dans la mesure où elle est en conflit avec des dispositions de droit impératif, notamment les dispositions relatives au pacte de réserve de propriété (art. 715 CC) et à la constitution en gage d'une chose mobilière (art. 884 CC). Un droit de gage dans lequel le débiteur garde la possession de la chose ou la stipulation d'une sûreté sans inscription dans le registre des pactes de réserve de propriété ne paraissent pas compatibles avec le principe du numerus clausus des droits réels et la protection des tiers. Même si l'on devait en rester à la notion de la cession d'usage sui generis, il y aurait lieu de tenir compte des règles impératives du nouveau droit de bail.
5. La présente affaire est atypique à plusieurs égards.
Tout d'abord, la recourante, société de leasing, n'a pas acquis du tiers fournisseur la machine objet du financement. Le contrat de vente a été passé le 10 mars 1986 entre ce tiers et Microdia S.A., désignée comme acheteur, à qui la machine a été livrée le 28 mai 1986. L'autorité cantonale affirme qu'en matière de leasing financier l'objet du leasing est parfois remis au preneur avant la signature du contrat (de leasing), à titre d'essai notamment; mais elle ne constate pas qu'en l'espèce telle a été la volonté des parties au contrat de vente.
En outre, bien qu'il précise que le paiement aura lieu par leasing (Zahlung über Leasing), le contrat de vente ne donne aucune indication quant à la personne du crédit-bailleur. La pratique connaît, du reste, le leasing direct du fournisseur ou fabricant des biens objets du contrat, sans l'intermédiaire d'une société spécialisée de leasing financier. A la différence de cette dernière, qui n'intervient que comme bailleur de crédit et qui n'assume aucune responsabilité quant au bien financé, le fournisseur ou fabricant du bien n'est pas libéré de toute responsabilité découlant de la livraison, des qualités promises et des défauts du bien qu'il fournit (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 10).
Ce n'est que les 24 juin/1er juillet 1986, donc bien postérieurement à la vente et à la livraison de la machine par Hoefliger AG à Microdia S.A., que le contrat de leasing entre la recourante et Microdia S.A. a été conclu. On constate, par ailleurs, que les conditions du leasing financier ne sont pas identiques à celles du contrat de vente, puisqu'elles ne font pas mention du versement à la commande et du montant du rachat après cinq ans. Certes, Denaro Hypo Leasing AG, à qui la facture a été envoyée le 25 juin 1986, a payé au fournisseur le prix de la machine livrée à Microdia S.A. Mais elle n'a jamais acquis du fournisseur le bien en question et n'a jamais disposé d'un titre de propriété. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, ce n'est pas ce paiement qui peut, à lui seul et à défaut d'un accord de volontés, qui n'est pas constaté, entre le fournisseur et la recourante, avoir attribué à Denaro Hypo Leasing AG le droit de propriété sur le bien fourni.
Microdia S.A. est devenue propriétaire de la machine par tradition, en vertu du contrat de vente qui la désignait comme acquéreur et de la livraison intervenue bien avant la conclusion du contrat de leasing. La recourante n'a jamais acquis la propriété de l'objet qu'elle aurait par la suite mis à la disposition du preneur, partie au contrat de leasing. Elle n'est pas non plus au bénéfice d'un pacte de réserve de propriété. Dès lors, elle n'est pas habilitée à revendiquer l'objet du contrat de leasing dans la faillite de B.
La solution adoptée par les parties se rapproche du "lease-back" ou "cession-bail", impraticable en droit suisse, au vu des normes impératives des art. 717 et 884 CC (cf. GIOVANOLI, op.cit., p. 7-8); elle ne s'y identifie cependant pas, puisque la recourante n'a pas acquis de Microdia S.A. la propriété de la machine. | fr | Leasing finanziario; azione di rivendicazione dell'oggetto del finanziamento intentata dall'impresa di leasing contro la massa fallimentare della persona a cui l'utilizzatore ha prestato il bene. 1. Poiché l'utilizzatore è una società iscritta al registro di commercio e l'oggetto del contratto è destinato a un uso professionale, sono unicamente applicabili alla fattispecie, in virtù dell'art. 226m cpv. 4 CO, gli art. 226h cpv. 2, 226i cpv. 1 e 226k CO (consid. 3).
2. Nozione e caratteristiche del leasing finanziario: sintesi della dottrina e della giurisprudenza (consid. 4).
3. Utilizzatore divenuto proprietario dell'oggetto del leasing in virtù di un contratto di vendita concluso con un terzo fornitore e con la relativa consegna avvenuta prima della conclusione del contratto di leasing. L'impresa di leasing non ha mai acquistato la proprietà dell'oggetto e non può pertanto rivendicarlo (consid. 5). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,385 | 119 II 241 | 119 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- D. S.A. a remis à bail à L. S.A. des locaux commerciaux dès le 1er juin 1989. Le loyer était payable trimestriellement à l'avance, mais recevable à bien plaire par mois d'avance s'il était acquitté ponctuellement.
En 1991, la bailleresse a fait savoir à trois reprises à la locataire, en retard dans ses versements, qu'elle entendait obtenir désormais le paiement du loyer par trimestre et à l'avance. Le 5 septembre 1991, D. S.A. a mis L. S.A. en demeure de payer dans les trente jours le montant de 15'200 francs - représentant les loyers d'août à novembre 1991 -, sous peine de résiliation du bail en vertu de l'art. 257d CO. Le loyer d'août 1991 a été réglé le 18 septembre 1991.
Le 14 octobre 1991, D. S.A. a résilié le bail pour le 30 novembre 1991.
B.- Le même jour, L. S.A. a adressé une requête en annulation de congé à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Vevey. Par la suite, D. S.A. a déposé une requête d'expulsion auprès du Juge de paix du cercle de Montreux. Conformément à l'art. 274g CO, la Commission de conciliation a alors transmis la requête en annulation de la résiliation du bail au juge compétent en matière d'expulsion. Lors de l'audience tenue le 20 février 1992, L. S.A. s'est opposée à la résiliation et à l'expulsion en invoquant la compensation avec une créance de 124'993 fr. 95.
Par jugement du 28 février 1992, le Juge de paix a rejeté la requête d'expulsion, la bailleresse étant renvoyée à ouvrir action selon les règles ordinaires. Le 22 avril 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours pour déni de justice formé par D. S.A. et a prononcé l'expulsion.
C.- L. S.A. interjette un recours en réforme, tendant au refus de l'expulsion. D. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 48 al. 1 OJ, le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. D'après la jurisprudence, une décision est finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 116 II 382 consid. 2a, 25 consid. 1c, ATF 111 II 65 consid. 1a, ATF 104 II 217 consid. 2 et les arrêts cités). En particulier, un jugement est final lorsqu'il statue sur le droit litigieux avec l'autorité de chose jugée (SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in JdT 1990 I, p. 324). Que la décision ait été prise en procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu qu'elle statue définitivement sur une prétention issue du droit fédéral; tel est le cas si la décision a été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète, non limitée à la vraisemblance des faits allégués, et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 116 II 382 /383 consid. 2a).
Le caractère final ou non d'une décision se détermine à la lumière du droit cantonal de procédure (ATF 116 II 382 consid. 2a), à moins que le droit fédéral lui-même n'impose des règles de procédure propres à influer sur la nature de la décision.
3. En l'espèce, la décision attaquée est un arrêt de la Chambre des recours prononçant l'expulsion d'une locataire dont le bail a été résilié pour cause de demeure.
a) Sous l'empire de l'ancien droit du bail à loyer, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le caractère final ou non de telles décisions. Selon cette jurisprudence, un prononcé d'expulsion accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences, ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 116 II 382 consid. 2a, ATF 104 II 217 consid. 2; arrêt du 16 février 1989 en la cause R. contre G., reproduit in SJ 1989 p. 320; arrêt du 11 août 1983 en la cause B. et B. contre N., reproduit in SJ 1984 p. 236). Le recours en réforme a ainsi été déclaré irrecevable contre une ordonnance provisoire au sens de l'art. 326 CPC/BE prononçant l'expulsion (ATF 104 II 217 consid. 2) ainsi que contre des arrêts genevois confirmant des décisions d'expulsion émanant du Tribunal des baux (arrêts du 16 février 1989 et du 11 août 1983 précités; sur la question, cf. CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, in SJ 1989, p. 585). En revanche, une décision rendue selon la procédure sommaire de sommation zurichoise ("summarisches Befehlsverfahren") est finale, car elle jouit de la force de chose jugée selon le droit cantonal (ATF 103 II 252 consid. 1b); tel est également le cas de la décision du Tribunal supérieur argovien confirmant une expulsion prononcée en procédure sommaire (arrêt non publié du 23 avril 1991 en la cause R. contre F. AG, traduit partiellement en français in Droit du bail No 4/1992, n. 35).
Dans l' ATF 116 II 381 ss, le Tribunal fédéral a examiné la recevabilité du recours en réforme contre un arrêt sur recours pour déni de justice rendu, comme en l'espèce, en application de la loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme (ci-après: LEx). A ce propos, il a constaté que, selon la jurisprudence vaudoise, le Juge de paix pouvait se fonder sur des faits hautement vraisemblables (art. 13 et 14 LEx, instituant une procédure sommaire), que le pouvoir du Tribunal cantonal statuant sur recours pour déni de justice se limitait à l'arbitraire (art. 23 al. 2 LEx) et que le locataire pouvait toujours agir selon la voie ordinaire, même si l'art. 16 LEx ne mentionnait cette possibilité que pour le bailleur (consid. 2b). Le Tribunal fédéral en a déduit que l'arrêt de la Chambre des recours n'était pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ.
b) Les dispositions précitées de la LEx n'ont pas été modifiées suite à l'entrée en vigueur le 1er juillet 1990 des nouveaux articles 253 et suivants CO. La question se pose néanmoins de savoir si la jurisprudence consacrée par l' ATF 116 II 381 ss doit être maintenue sous l'empire du nouveau droit du bail à loyer.
4. a) De manière générale, les cantons sont libres, en principe, de prévoir une procédure sommaire conduisant à une décision provisoire à côté d'une procédure ordinaire donnant lieu à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette latitude n'existe toutefois que dans la mesure où le droit fédéral ne prescrit pas une seule procédure devant aboutir à une décision définitive (ATF 119 II 90 /91 consid. 2c).
En matière de bail à loyer, il appartient en principe aux cantons de désigner les autorités compétentes et de régler la procédure (art. 274 CO). La compétence cantonale est toutefois limitée, notamment par l'art. 274g CO, de nature impérative (ATF 119 II 143 consid. 4a, ATF 118 II 305 consid. 4a). L'alinéa 1 de cette disposition prévoit une attraction de compétence en faveur du juge de l'expulsion en cas de contestation d'un congé extraordinaire, signifié par exemple suite à la demeure du locataire elle oblige les cantons qui attribuent à des autorités différentes les procédures de contestation de congé extraordinaire et les procédures d'expulsion à faire en sorte que le juge de l'expulsion statue également sur la validité du congé lorsqu'une contestation sur cette question est pendante parallèlement à une procédure d'expulsion (ATF 118 II 305 consid. 4a et les références).
b) Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 274g CO. Le but de l'attraction de compétence prévue par cette disposition est d'éviter que deux procédures soient menées, l'une devant le juge de l'expulsion, l'autre devant le juge chargé d'examiner la validité du congé; il s'agit non seulement de prévenir des jugements contradictoires, mais également de permettre une liquidation rapide des litiges en matière de bail à loyer, conformément à l'exigence posée par l'art. 274d al. 1 CO (ATF 119 II 143 consid. 4a et b, ATF 118 II 306 consid. 4a, ATF 117 II 557 consid. 2c; EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in SJZ 1992/19, p. 326; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 14 ad art. 274g CO; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 113).
Selon un arrêt du 18 décembre 1991, le juge de l'expulsion appelé à statuer définitivement sur la validité du congé en procédure sommaire doit examiner la cause de manière complète, aussi bien en fait qu'en droit (ATF 117 II 558 /559 consid. 2d). En effet, la décision par laquelle le juge statue définitivement sur une prétention de droit fédéral doit répondre, en vertu du droit fédéral, aux conditions fixées pour les jugements revêtus de l'autorité de la chose jugée; le juge de l'expulsion ne peut dès lors pas se contenter d'une simple vraisemblance quant aux faits, ni de moyens de preuve limités (ibid.). Une telle exigence permet également de garantir les droits du locataire puisque, lorsque le juge tranche définitivement le litige en procédure sommaire, le preneur ne peut pas faire examiner par la suite la validité du congé dans une procédure ordinaire (ibid.).
L' ATF 118 II 302 ss concerne une affaire du canton de Zurich, qui connaît en matière d'expulsion la procédure sommaire de sommation; cette procédure permet au juge de se prononcer rapidement sur une prétention pour autant qu'elle repose sur des faits incontestés ou immédiatement prouvables ("liquid"). Selon cette jurisprudence, le juge ne peut pas considérer la prétention du bailleur à l'expulsion comme fondée sur des faits contestés ("illiquid") parce qu'il y a litige sur la validité de la résiliation et renvoyer le locataire à agir devant le juge ordinaire compétent en matière de contestations de congé; une telle décision d'irrecevabilité reviendrait en effet à réduire la procédure devant l'autorité compétente en matière d'expulsion à un contre-temps inutile, contraire au postulat de rapidité découlant de l'art. 274g CO (ATF 118 II 306 /307 consid. 4b). En pareil cas, le juge chargé de l'expulsion doit examiner la validité de la résiliation avec une cognition entière (ibid.).
Enfin, dans un arrêt très récent, le Tribunal fédéral a confirmé et précisé sa jurisprudence sur l'art. 274g CO: l'autorité compétente en matière d'expulsion chargée de se prononcer sur la validité du congé est tenue d'examiner la cause avec une pleine cognition, sans égard au fait que les preuves fondant le droit d'une partie peuvent être immédiatement fournies et qu'à première vue la partie adverse n'a rien de pertinent à opposer ("Liquidität") (ATF 119 II 145 consid. 4b).
c) Aucun motif ne justifie de restreindre l'application de cette règle de droit fédéral aux cantons qui ont introduit la procédure sommaire de sommation. Elle s'impose également aux cantons qui, à l'instar du canton de Vaud, connaissent une procédure sommaire au sens propre à côté d'une procédure ordinaire. Dès lors que l'autorité compétente sur la base de l'art. 274g CO doit, en vertu du droit fédéral, se prononcer avec une cognition entière en fait et en droit, sa décision est revêtue de l'autorité de chose jugée, quel que soit le type de procédure institué par le droit cantonal. Il n'y a ainsi pas place pour un système cantonal qui prévoirait plusieurs procédures parallèles, par exemple une procédure sommaire menant à un prononcé provisoire suivi, à la demande de l'une des parties, d'un jugement définitif en procédure ordinaire. Il s'ensuit que le droit fédéral prescrit, en cas d'attraction de compétence fondée sur l'art. 274g CO, une procédure unique débouchant sur un jugement définitif. Cette solution s'impose au regard de la ratio de l'art. 274g CO qui vise au règlement rapide de ce genre de litige.
5. a) Les décisions rendues sur la base de l'art. 274g CO étant revêtues de l'autorité de la chose jugée, elles sont finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Elles peuvent ainsi faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réalisées. On observera au passage que l'ouverture du recours en réforme en matière d'expulsion suite à un congé extraordinaire est approuvée par POUDRET (en tout cas lorsque l'expulsion est prononcée, COJ V, n. 11.5 ad art. 48), RAPP (Droit du bail no 4/1992, note 5, p. 31) et DUCROT (Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole, en particulier dans le canton du Valais, in Revue valaisanne de jurisprudence 1991/1, p. 173), qui arrivent à une conclusion identique par une voie quelque peu différente.
b) En l'espèce, la Chambre des recours a, malgré la limitation de son pouvoir à l'arbitraire par le droit cantonal, examiné la cause au fond de manière complète. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée est finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ; émanant au surplus d'une autorité supérieure cantonale et atteignant la valeur litigieuse de 8'000 francs (art. 46 OJ), elle est susceptible d'être attaquée par la voie du recours en réforme. Il convient donc d'entrer en matière sur le recours.
c) Il appartiendra au législateur vaudois de réviser la LEx afin de l'harmoniser avec les exigences fédérales déduites de l'art. 274g CO et rappelées ci-dessus. A cet égard, l'intérêt du justiciable commande de désigner clairement l'autorité compétente en la matière (ATF 119 II 145 consid. 4b). Rien n'empêche de laisser au Juge de paix la compétence en matière d'expulsion d'un locataire en demeure et, par attraction, en matière de contestations de la validité du congé, pour autant qu'il jouisse d'une pleine cognition en fait comme en droit et que sa décision puisse être attaquée par un recours en réforme cantonal (cf. POUDRET, COJ II, n. 1.2.3 et 1.2.4 ad art. 48).
6. Sur le fond, le litige porte sur la validité du congé signifié par la demanderesse pour cause de non-paiement du loyer (art. 257d CO).
Selon la Chambre des recours, la compensation invoquée par la défenderesse n'est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l'art. 257d CO et ne peut donc justifier l'annulation de la résiliation du bail.
a) (moyen irrecevable).
b) A titre subsidiaire, la défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 124 al. 2 CO. Elle soutient que la compensation invoquée lors de l'audience devant le Juge de paix du 20 février 1992 a eu pour effet d'éteindre sa dette et de rendre inopérant le congé notifié pour cause de demeure.
Faute de paiement dans le délai d'au moins trente jours fixé au locataire en demeure, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (art. 257d al. 2 CO). Avec le premier juge, la recourante soutient que cette disposition ne s'applique que dans l'hypothèse du non-paiement du loyer, et non lorsque le locataire a envers le bailleur des créances à faire valoir en compensation; dans ce cas-là, il conviendrait d'appliquer l'art. 124 al. 2 CO qui prévoit un effet rétroactif en ce sens que les deux dettes sont réputées éteintes depuis le moment où elles pouvaient être compensées.
aa) Sous le nouveau droit du bail, la résiliation extraordinaire en cas de demeure du locataire n'intervient plus automatiquement à l'expiration du délai imparti (art. 265 al. 1 aCO), mais suppose une manifestation de volonté du bailleur (art. 257d CO). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner les effets d'une déclaration de compensation intervenant avant la notification du congé ou la fin du contrat fixée par le bailleur qui résilie. En effet, en l'espèce, la locataire a fait valoir la compensation près de trois mois après la fin du contrat telle que fixée dans la lettre de résiliation du 14 octobre 1991.
bb) Selon la doctrine, le locataire en demeure peut invoquer la compensation pour empêcher le congé extraordinaire de l'art. 257d CO, mais la déclaration de compensation doit intervenir dans le délai comminatoire fixé sur la base de l'art. 257d CO (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 151 et 157; SVIT-MIETRECHT KOMMENTAR/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 17 et 19 ad art. 257d CO; LACHAT/STOLL, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 135 et 142; sous l'ancien droit du bail: mp 4/1988, p. 158; SCHMID, n. 10 ad art. 265 aCO).
Des auteurs ont étudié plus généralement l'éventuelle incidence de l'art. 124 al. 2 CO sur les délais de grâce prévus par le code des obligations (art. 107 al. 2 CO, 265 aCO et 293 aCO). Ils sont arrivés à la conclusion que si le créancier a résilié le contrat à cause de la demeure du débiteur, l'art. 124 al. 2 CO ne peut faire "revivre" le contrat et que, par conséquent, pour être efficace, la compensation doit être invoquée dans le délai de grâce (AEPLI, n. 127 ad art. 124 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, 3e éd., vol. II, p. 207/208).
cc) La solution préconisée par la doctrine emporte la conviction. Mode d'extinction des obligations, la compensation est un succédané de l'exécution (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 451). A priori, il n'y a donc pas de raison de la traiter différemment du mode ordinaire d'exécution que constitue le paiement et de s'écarter de la règle de l'art. 257d al. 2 CO. Mais surtout, la sécurité du droit commande de limiter dans le temps la possibilité d'invoquer la compensation pour déjouer les effets de la demeure et, dans cette perspective, il apparaît en tout cas inadmissible qu'une déclaration de compensation effectuée après le terme du contrat puisse avoir un quelconque effet sur la validité de la résiliation.
En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que la déclaration de compensation intervenue le 20 février 1992 était tardive et ne pouvait annihiler les effets de la demeure du locataire. | fr | Ausweisung eines säumigen Mieters (Art. 274g OR) - Endentscheid (Art. 48 OG) - Verrechnung (Art. 124 Abs. 2 und 257d OR). 1. Die Behörde, die aufgrund der in Art. 274g OR geregelten Kompetenzattraktion über die Ausweisung und über die Gültigkeit der Kündigung zu befinden hat, ist von Bundesrechts wegen gehalten, die Sache mit voller Kognition zu prüfen, ungeachtet des dafür nach kantonalem Recht vorgesehenen Verfahrens. Da ihrem Entscheid materielle Rechtskraft zukommt, handelt es sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG (E. 2 - 5).
2. Die Verrechnungserklärung des Mieters, die dieser nach Eintritt des Kündigungszeitpunktes vornimmt, vermag den Mietvertrag nicht wiederaufleben zu lassen (E. 6b). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,386 | 119 II 241 | 119 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- D. S.A. a remis à bail à L. S.A. des locaux commerciaux dès le 1er juin 1989. Le loyer était payable trimestriellement à l'avance, mais recevable à bien plaire par mois d'avance s'il était acquitté ponctuellement.
En 1991, la bailleresse a fait savoir à trois reprises à la locataire, en retard dans ses versements, qu'elle entendait obtenir désormais le paiement du loyer par trimestre et à l'avance. Le 5 septembre 1991, D. S.A. a mis L. S.A. en demeure de payer dans les trente jours le montant de 15'200 francs - représentant les loyers d'août à novembre 1991 -, sous peine de résiliation du bail en vertu de l'art. 257d CO. Le loyer d'août 1991 a été réglé le 18 septembre 1991.
Le 14 octobre 1991, D. S.A. a résilié le bail pour le 30 novembre 1991.
B.- Le même jour, L. S.A. a adressé une requête en annulation de congé à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Vevey. Par la suite, D. S.A. a déposé une requête d'expulsion auprès du Juge de paix du cercle de Montreux. Conformément à l'art. 274g CO, la Commission de conciliation a alors transmis la requête en annulation de la résiliation du bail au juge compétent en matière d'expulsion. Lors de l'audience tenue le 20 février 1992, L. S.A. s'est opposée à la résiliation et à l'expulsion en invoquant la compensation avec une créance de 124'993 fr. 95.
Par jugement du 28 février 1992, le Juge de paix a rejeté la requête d'expulsion, la bailleresse étant renvoyée à ouvrir action selon les règles ordinaires. Le 22 avril 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours pour déni de justice formé par D. S.A. et a prononcé l'expulsion.
C.- L. S.A. interjette un recours en réforme, tendant au refus de l'expulsion. D. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 48 al. 1 OJ, le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. D'après la jurisprudence, une décision est finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 116 II 382 consid. 2a, 25 consid. 1c, ATF 111 II 65 consid. 1a, ATF 104 II 217 consid. 2 et les arrêts cités). En particulier, un jugement est final lorsqu'il statue sur le droit litigieux avec l'autorité de chose jugée (SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in JdT 1990 I, p. 324). Que la décision ait été prise en procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu qu'elle statue définitivement sur une prétention issue du droit fédéral; tel est le cas si la décision a été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète, non limitée à la vraisemblance des faits allégués, et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 116 II 382 /383 consid. 2a).
Le caractère final ou non d'une décision se détermine à la lumière du droit cantonal de procédure (ATF 116 II 382 consid. 2a), à moins que le droit fédéral lui-même n'impose des règles de procédure propres à influer sur la nature de la décision.
3. En l'espèce, la décision attaquée est un arrêt de la Chambre des recours prononçant l'expulsion d'une locataire dont le bail a été résilié pour cause de demeure.
a) Sous l'empire de l'ancien droit du bail à loyer, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le caractère final ou non de telles décisions. Selon cette jurisprudence, un prononcé d'expulsion accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences, ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 116 II 382 consid. 2a, ATF 104 II 217 consid. 2; arrêt du 16 février 1989 en la cause R. contre G., reproduit in SJ 1989 p. 320; arrêt du 11 août 1983 en la cause B. et B. contre N., reproduit in SJ 1984 p. 236). Le recours en réforme a ainsi été déclaré irrecevable contre une ordonnance provisoire au sens de l'art. 326 CPC/BE prononçant l'expulsion (ATF 104 II 217 consid. 2) ainsi que contre des arrêts genevois confirmant des décisions d'expulsion émanant du Tribunal des baux (arrêts du 16 février 1989 et du 11 août 1983 précités; sur la question, cf. CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, in SJ 1989, p. 585). En revanche, une décision rendue selon la procédure sommaire de sommation zurichoise ("summarisches Befehlsverfahren") est finale, car elle jouit de la force de chose jugée selon le droit cantonal (ATF 103 II 252 consid. 1b); tel est également le cas de la décision du Tribunal supérieur argovien confirmant une expulsion prononcée en procédure sommaire (arrêt non publié du 23 avril 1991 en la cause R. contre F. AG, traduit partiellement en français in Droit du bail No 4/1992, n. 35).
Dans l' ATF 116 II 381 ss, le Tribunal fédéral a examiné la recevabilité du recours en réforme contre un arrêt sur recours pour déni de justice rendu, comme en l'espèce, en application de la loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme (ci-après: LEx). A ce propos, il a constaté que, selon la jurisprudence vaudoise, le Juge de paix pouvait se fonder sur des faits hautement vraisemblables (art. 13 et 14 LEx, instituant une procédure sommaire), que le pouvoir du Tribunal cantonal statuant sur recours pour déni de justice se limitait à l'arbitraire (art. 23 al. 2 LEx) et que le locataire pouvait toujours agir selon la voie ordinaire, même si l'art. 16 LEx ne mentionnait cette possibilité que pour le bailleur (consid. 2b). Le Tribunal fédéral en a déduit que l'arrêt de la Chambre des recours n'était pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ.
b) Les dispositions précitées de la LEx n'ont pas été modifiées suite à l'entrée en vigueur le 1er juillet 1990 des nouveaux articles 253 et suivants CO. La question se pose néanmoins de savoir si la jurisprudence consacrée par l' ATF 116 II 381 ss doit être maintenue sous l'empire du nouveau droit du bail à loyer.
4. a) De manière générale, les cantons sont libres, en principe, de prévoir une procédure sommaire conduisant à une décision provisoire à côté d'une procédure ordinaire donnant lieu à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette latitude n'existe toutefois que dans la mesure où le droit fédéral ne prescrit pas une seule procédure devant aboutir à une décision définitive (ATF 119 II 90 /91 consid. 2c).
En matière de bail à loyer, il appartient en principe aux cantons de désigner les autorités compétentes et de régler la procédure (art. 274 CO). La compétence cantonale est toutefois limitée, notamment par l'art. 274g CO, de nature impérative (ATF 119 II 143 consid. 4a, ATF 118 II 305 consid. 4a). L'alinéa 1 de cette disposition prévoit une attraction de compétence en faveur du juge de l'expulsion en cas de contestation d'un congé extraordinaire, signifié par exemple suite à la demeure du locataire elle oblige les cantons qui attribuent à des autorités différentes les procédures de contestation de congé extraordinaire et les procédures d'expulsion à faire en sorte que le juge de l'expulsion statue également sur la validité du congé lorsqu'une contestation sur cette question est pendante parallèlement à une procédure d'expulsion (ATF 118 II 305 consid. 4a et les références).
b) Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 274g CO. Le but de l'attraction de compétence prévue par cette disposition est d'éviter que deux procédures soient menées, l'une devant le juge de l'expulsion, l'autre devant le juge chargé d'examiner la validité du congé; il s'agit non seulement de prévenir des jugements contradictoires, mais également de permettre une liquidation rapide des litiges en matière de bail à loyer, conformément à l'exigence posée par l'art. 274d al. 1 CO (ATF 119 II 143 consid. 4a et b, ATF 118 II 306 consid. 4a, ATF 117 II 557 consid. 2c; EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in SJZ 1992/19, p. 326; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 14 ad art. 274g CO; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 113).
Selon un arrêt du 18 décembre 1991, le juge de l'expulsion appelé à statuer définitivement sur la validité du congé en procédure sommaire doit examiner la cause de manière complète, aussi bien en fait qu'en droit (ATF 117 II 558 /559 consid. 2d). En effet, la décision par laquelle le juge statue définitivement sur une prétention de droit fédéral doit répondre, en vertu du droit fédéral, aux conditions fixées pour les jugements revêtus de l'autorité de la chose jugée; le juge de l'expulsion ne peut dès lors pas se contenter d'une simple vraisemblance quant aux faits, ni de moyens de preuve limités (ibid.). Une telle exigence permet également de garantir les droits du locataire puisque, lorsque le juge tranche définitivement le litige en procédure sommaire, le preneur ne peut pas faire examiner par la suite la validité du congé dans une procédure ordinaire (ibid.).
L' ATF 118 II 302 ss concerne une affaire du canton de Zurich, qui connaît en matière d'expulsion la procédure sommaire de sommation; cette procédure permet au juge de se prononcer rapidement sur une prétention pour autant qu'elle repose sur des faits incontestés ou immédiatement prouvables ("liquid"). Selon cette jurisprudence, le juge ne peut pas considérer la prétention du bailleur à l'expulsion comme fondée sur des faits contestés ("illiquid") parce qu'il y a litige sur la validité de la résiliation et renvoyer le locataire à agir devant le juge ordinaire compétent en matière de contestations de congé; une telle décision d'irrecevabilité reviendrait en effet à réduire la procédure devant l'autorité compétente en matière d'expulsion à un contre-temps inutile, contraire au postulat de rapidité découlant de l'art. 274g CO (ATF 118 II 306 /307 consid. 4b). En pareil cas, le juge chargé de l'expulsion doit examiner la validité de la résiliation avec une cognition entière (ibid.).
Enfin, dans un arrêt très récent, le Tribunal fédéral a confirmé et précisé sa jurisprudence sur l'art. 274g CO: l'autorité compétente en matière d'expulsion chargée de se prononcer sur la validité du congé est tenue d'examiner la cause avec une pleine cognition, sans égard au fait que les preuves fondant le droit d'une partie peuvent être immédiatement fournies et qu'à première vue la partie adverse n'a rien de pertinent à opposer ("Liquidität") (ATF 119 II 145 consid. 4b).
c) Aucun motif ne justifie de restreindre l'application de cette règle de droit fédéral aux cantons qui ont introduit la procédure sommaire de sommation. Elle s'impose également aux cantons qui, à l'instar du canton de Vaud, connaissent une procédure sommaire au sens propre à côté d'une procédure ordinaire. Dès lors que l'autorité compétente sur la base de l'art. 274g CO doit, en vertu du droit fédéral, se prononcer avec une cognition entière en fait et en droit, sa décision est revêtue de l'autorité de chose jugée, quel que soit le type de procédure institué par le droit cantonal. Il n'y a ainsi pas place pour un système cantonal qui prévoirait plusieurs procédures parallèles, par exemple une procédure sommaire menant à un prononcé provisoire suivi, à la demande de l'une des parties, d'un jugement définitif en procédure ordinaire. Il s'ensuit que le droit fédéral prescrit, en cas d'attraction de compétence fondée sur l'art. 274g CO, une procédure unique débouchant sur un jugement définitif. Cette solution s'impose au regard de la ratio de l'art. 274g CO qui vise au règlement rapide de ce genre de litige.
5. a) Les décisions rendues sur la base de l'art. 274g CO étant revêtues de l'autorité de la chose jugée, elles sont finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Elles peuvent ainsi faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réalisées. On observera au passage que l'ouverture du recours en réforme en matière d'expulsion suite à un congé extraordinaire est approuvée par POUDRET (en tout cas lorsque l'expulsion est prononcée, COJ V, n. 11.5 ad art. 48), RAPP (Droit du bail no 4/1992, note 5, p. 31) et DUCROT (Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole, en particulier dans le canton du Valais, in Revue valaisanne de jurisprudence 1991/1, p. 173), qui arrivent à une conclusion identique par une voie quelque peu différente.
b) En l'espèce, la Chambre des recours a, malgré la limitation de son pouvoir à l'arbitraire par le droit cantonal, examiné la cause au fond de manière complète. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée est finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ; émanant au surplus d'une autorité supérieure cantonale et atteignant la valeur litigieuse de 8'000 francs (art. 46 OJ), elle est susceptible d'être attaquée par la voie du recours en réforme. Il convient donc d'entrer en matière sur le recours.
c) Il appartiendra au législateur vaudois de réviser la LEx afin de l'harmoniser avec les exigences fédérales déduites de l'art. 274g CO et rappelées ci-dessus. A cet égard, l'intérêt du justiciable commande de désigner clairement l'autorité compétente en la matière (ATF 119 II 145 consid. 4b). Rien n'empêche de laisser au Juge de paix la compétence en matière d'expulsion d'un locataire en demeure et, par attraction, en matière de contestations de la validité du congé, pour autant qu'il jouisse d'une pleine cognition en fait comme en droit et que sa décision puisse être attaquée par un recours en réforme cantonal (cf. POUDRET, COJ II, n. 1.2.3 et 1.2.4 ad art. 48).
6. Sur le fond, le litige porte sur la validité du congé signifié par la demanderesse pour cause de non-paiement du loyer (art. 257d CO).
Selon la Chambre des recours, la compensation invoquée par la défenderesse n'est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l'art. 257d CO et ne peut donc justifier l'annulation de la résiliation du bail.
a) (moyen irrecevable).
b) A titre subsidiaire, la défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 124 al. 2 CO. Elle soutient que la compensation invoquée lors de l'audience devant le Juge de paix du 20 février 1992 a eu pour effet d'éteindre sa dette et de rendre inopérant le congé notifié pour cause de demeure.
Faute de paiement dans le délai d'au moins trente jours fixé au locataire en demeure, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (art. 257d al. 2 CO). Avec le premier juge, la recourante soutient que cette disposition ne s'applique que dans l'hypothèse du non-paiement du loyer, et non lorsque le locataire a envers le bailleur des créances à faire valoir en compensation; dans ce cas-là, il conviendrait d'appliquer l'art. 124 al. 2 CO qui prévoit un effet rétroactif en ce sens que les deux dettes sont réputées éteintes depuis le moment où elles pouvaient être compensées.
aa) Sous le nouveau droit du bail, la résiliation extraordinaire en cas de demeure du locataire n'intervient plus automatiquement à l'expiration du délai imparti (art. 265 al. 1 aCO), mais suppose une manifestation de volonté du bailleur (art. 257d CO). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner les effets d'une déclaration de compensation intervenant avant la notification du congé ou la fin du contrat fixée par le bailleur qui résilie. En effet, en l'espèce, la locataire a fait valoir la compensation près de trois mois après la fin du contrat telle que fixée dans la lettre de résiliation du 14 octobre 1991.
bb) Selon la doctrine, le locataire en demeure peut invoquer la compensation pour empêcher le congé extraordinaire de l'art. 257d CO, mais la déclaration de compensation doit intervenir dans le délai comminatoire fixé sur la base de l'art. 257d CO (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 151 et 157; SVIT-MIETRECHT KOMMENTAR/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 17 et 19 ad art. 257d CO; LACHAT/STOLL, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 135 et 142; sous l'ancien droit du bail: mp 4/1988, p. 158; SCHMID, n. 10 ad art. 265 aCO).
Des auteurs ont étudié plus généralement l'éventuelle incidence de l'art. 124 al. 2 CO sur les délais de grâce prévus par le code des obligations (art. 107 al. 2 CO, 265 aCO et 293 aCO). Ils sont arrivés à la conclusion que si le créancier a résilié le contrat à cause de la demeure du débiteur, l'art. 124 al. 2 CO ne peut faire "revivre" le contrat et que, par conséquent, pour être efficace, la compensation doit être invoquée dans le délai de grâce (AEPLI, n. 127 ad art. 124 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, 3e éd., vol. II, p. 207/208).
cc) La solution préconisée par la doctrine emporte la conviction. Mode d'extinction des obligations, la compensation est un succédané de l'exécution (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 451). A priori, il n'y a donc pas de raison de la traiter différemment du mode ordinaire d'exécution que constitue le paiement et de s'écarter de la règle de l'art. 257d al. 2 CO. Mais surtout, la sécurité du droit commande de limiter dans le temps la possibilité d'invoquer la compensation pour déjouer les effets de la demeure et, dans cette perspective, il apparaît en tout cas inadmissible qu'une déclaration de compensation effectuée après le terme du contrat puisse avoir un quelconque effet sur la validité de la résiliation.
En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que la déclaration de compensation intervenue le 20 février 1992 était tardive et ne pouvait annihiler les effets de la demeure du locataire. | fr | Expulsion d'un locataire en demeure (art. 274g CO) - décision finale (art. 48 OJ) - compensation (art. 124 al. 2 et 257d CO). 1. L'autorité appelée à statuer sur l'expulsion et sur la validité du congé en vertu de l'attraction de compétence de l'art. 274g CO est tenue, par le droit fédéral, d'examiner la cause avec une pleine cognition, quelle que soit la procédure instituée par le droit cantonal. Revêtue de l'autorité de chose jugée, sa décision est finale au sens de l'art. 48 OJ (consid. 2 à 5).
2. La déclaration de compensation du locataire intervenant après que le congé est devenu effectif ne peut pas faire renaître le bail (consid. 6b). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,387 | 119 II 241 | 119 II 241
Sachverhalt ab Seite 242
A.- D. S.A. a remis à bail à L. S.A. des locaux commerciaux dès le 1er juin 1989. Le loyer était payable trimestriellement à l'avance, mais recevable à bien plaire par mois d'avance s'il était acquitté ponctuellement.
En 1991, la bailleresse a fait savoir à trois reprises à la locataire, en retard dans ses versements, qu'elle entendait obtenir désormais le paiement du loyer par trimestre et à l'avance. Le 5 septembre 1991, D. S.A. a mis L. S.A. en demeure de payer dans les trente jours le montant de 15'200 francs - représentant les loyers d'août à novembre 1991 -, sous peine de résiliation du bail en vertu de l'art. 257d CO. Le loyer d'août 1991 a été réglé le 18 septembre 1991.
Le 14 octobre 1991, D. S.A. a résilié le bail pour le 30 novembre 1991.
B.- Le même jour, L. S.A. a adressé une requête en annulation de congé à la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Vevey. Par la suite, D. S.A. a déposé une requête d'expulsion auprès du Juge de paix du cercle de Montreux. Conformément à l'art. 274g CO, la Commission de conciliation a alors transmis la requête en annulation de la résiliation du bail au juge compétent en matière d'expulsion. Lors de l'audience tenue le 20 février 1992, L. S.A. s'est opposée à la résiliation et à l'expulsion en invoquant la compensation avec une créance de 124'993 fr. 95.
Par jugement du 28 février 1992, le Juge de paix a rejeté la requête d'expulsion, la bailleresse étant renvoyée à ouvrir action selon les règles ordinaires. Le 22 avril 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours pour déni de justice formé par D. S.A. et a prononcé l'expulsion.
C.- L. S.A. interjette un recours en réforme, tendant au refus de l'expulsion. D. S.A. conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 48 al. 1 OJ, le recours en réforme n'est recevable en règle générale que contre les décisions finales prises par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons et qui ne peuvent pas être l'objet d'un recours ordinaire de droit cantonal. D'après la jurisprudence, une décision est finale lorsque la juridiction cantonale statue sur une prétention matérielle ou refuse d'en juger pour un motif interdisant définitivement que la même prétention soit une nouvelle fois émise entre les mêmes parties (ATF 116 II 382 consid. 2a, 25 consid. 1c, ATF 111 II 65 consid. 1a, ATF 104 II 217 consid. 2 et les arrêts cités). En particulier, un jugement est final lorsqu'il statue sur le droit litigieux avec l'autorité de chose jugée (SANDOZ/POUDRET, Ordonnance de séparation de biens de l'art. 176 al. 1er ch. 3 CC et décision finale de l'art. 48 OJ, in JdT 1990 I, p. 324). Que la décision ait été prise en procédure sommaire ne fait pas obstacle au recours en réforme, pourvu qu'elle statue définitivement sur une prétention issue du droit fédéral; tel est le cas si la décision a été rendue à l'issue d'une procédure probatoire complète, non limitée à la vraisemblance des faits allégués, et qu'elle se fonde sur une motivation exhaustive en droit (ATF 116 II 382 /383 consid. 2a).
Le caractère final ou non d'une décision se détermine à la lumière du droit cantonal de procédure (ATF 116 II 382 consid. 2a), à moins que le droit fédéral lui-même n'impose des règles de procédure propres à influer sur la nature de la décision.
3. En l'espèce, la décision attaquée est un arrêt de la Chambre des recours prononçant l'expulsion d'une locataire dont le bail a été résilié pour cause de demeure.
a) Sous l'empire de l'ancien droit du bail à loyer, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le caractère final ou non de telles décisions. Selon cette jurisprudence, un prononcé d'expulsion accordant au bailleur une protection provisoire et n'empêchant pas le juge civil d'examiner, dans un procès au fond, la validité de la résiliation et ses conséquences, ne constitue pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ (ATF 116 II 382 consid. 2a, ATF 104 II 217 consid. 2; arrêt du 16 février 1989 en la cause R. contre G., reproduit in SJ 1989 p. 320; arrêt du 11 août 1983 en la cause B. et B. contre N., reproduit in SJ 1984 p. 236). Le recours en réforme a ainsi été déclaré irrecevable contre une ordonnance provisoire au sens de l'art. 326 CPC/BE prononçant l'expulsion (ATF 104 II 217 consid. 2) ainsi que contre des arrêts genevois confirmant des décisions d'expulsion émanant du Tribunal des baux (arrêts du 16 février 1989 et du 11 août 1983 précités; sur la question, cf. CORBOZ, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, in SJ 1989, p. 585). En revanche, une décision rendue selon la procédure sommaire de sommation zurichoise ("summarisches Befehlsverfahren") est finale, car elle jouit de la force de chose jugée selon le droit cantonal (ATF 103 II 252 consid. 1b); tel est également le cas de la décision du Tribunal supérieur argovien confirmant une expulsion prononcée en procédure sommaire (arrêt non publié du 23 avril 1991 en la cause R. contre F. AG, traduit partiellement en français in Droit du bail No 4/1992, n. 35).
Dans l' ATF 116 II 381 ss, le Tribunal fédéral a examiné la recevabilité du recours en réforme contre un arrêt sur recours pour déni de justice rendu, comme en l'espèce, en application de la loi vaudoise du 18 mai 1955 sur la procédure d'expulsion en matière de baux à loyer et à ferme (ci-après: LEx). A ce propos, il a constaté que, selon la jurisprudence vaudoise, le Juge de paix pouvait se fonder sur des faits hautement vraisemblables (art. 13 et 14 LEx, instituant une procédure sommaire), que le pouvoir du Tribunal cantonal statuant sur recours pour déni de justice se limitait à l'arbitraire (art. 23 al. 2 LEx) et que le locataire pouvait toujours agir selon la voie ordinaire, même si l'art. 16 LEx ne mentionnait cette possibilité que pour le bailleur (consid. 2b). Le Tribunal fédéral en a déduit que l'arrêt de la Chambre des recours n'était pas une décision finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ.
b) Les dispositions précitées de la LEx n'ont pas été modifiées suite à l'entrée en vigueur le 1er juillet 1990 des nouveaux articles 253 et suivants CO. La question se pose néanmoins de savoir si la jurisprudence consacrée par l' ATF 116 II 381 ss doit être maintenue sous l'empire du nouveau droit du bail à loyer.
4. a) De manière générale, les cantons sont libres, en principe, de prévoir une procédure sommaire conduisant à une décision provisoire à côté d'une procédure ordinaire donnant lieu à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette latitude n'existe toutefois que dans la mesure où le droit fédéral ne prescrit pas une seule procédure devant aboutir à une décision définitive (ATF 119 II 90 /91 consid. 2c).
En matière de bail à loyer, il appartient en principe aux cantons de désigner les autorités compétentes et de régler la procédure (art. 274 CO). La compétence cantonale est toutefois limitée, notamment par l'art. 274g CO, de nature impérative (ATF 119 II 143 consid. 4a, ATF 118 II 305 consid. 4a). L'alinéa 1 de cette disposition prévoit une attraction de compétence en faveur du juge de l'expulsion en cas de contestation d'un congé extraordinaire, signifié par exemple suite à la demeure du locataire elle oblige les cantons qui attribuent à des autorités différentes les procédures de contestation de congé extraordinaire et les procédures d'expulsion à faire en sorte que le juge de l'expulsion statue également sur la validité du congé lorsqu'une contestation sur cette question est pendante parallèlement à une procédure d'expulsion (ATF 118 II 305 consid. 4a et les références).
b) Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur la portée de l'art. 274g CO. Le but de l'attraction de compétence prévue par cette disposition est d'éviter que deux procédures soient menées, l'une devant le juge de l'expulsion, l'autre devant le juge chargé d'examiner la validité du congé; il s'agit non seulement de prévenir des jugements contradictoires, mais également de permettre une liquidation rapide des litiges en matière de bail à loyer, conformément à l'exigence posée par l'art. 274d al. 1 CO (ATF 119 II 143 consid. 4a et b, ATF 118 II 306 consid. 4a, ATF 117 II 557 consid. 2c; EIHOLZER, Anfechtung von ausserordentlichen Kündigungen im Mietrecht, in SJZ 1992/19, p. 326; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 14 ad art. 274g CO; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 113).
Selon un arrêt du 18 décembre 1991, le juge de l'expulsion appelé à statuer définitivement sur la validité du congé en procédure sommaire doit examiner la cause de manière complète, aussi bien en fait qu'en droit (ATF 117 II 558 /559 consid. 2d). En effet, la décision par laquelle le juge statue définitivement sur une prétention de droit fédéral doit répondre, en vertu du droit fédéral, aux conditions fixées pour les jugements revêtus de l'autorité de la chose jugée; le juge de l'expulsion ne peut dès lors pas se contenter d'une simple vraisemblance quant aux faits, ni de moyens de preuve limités (ibid.). Une telle exigence permet également de garantir les droits du locataire puisque, lorsque le juge tranche définitivement le litige en procédure sommaire, le preneur ne peut pas faire examiner par la suite la validité du congé dans une procédure ordinaire (ibid.).
L' ATF 118 II 302 ss concerne une affaire du canton de Zurich, qui connaît en matière d'expulsion la procédure sommaire de sommation; cette procédure permet au juge de se prononcer rapidement sur une prétention pour autant qu'elle repose sur des faits incontestés ou immédiatement prouvables ("liquid"). Selon cette jurisprudence, le juge ne peut pas considérer la prétention du bailleur à l'expulsion comme fondée sur des faits contestés ("illiquid") parce qu'il y a litige sur la validité de la résiliation et renvoyer le locataire à agir devant le juge ordinaire compétent en matière de contestations de congé; une telle décision d'irrecevabilité reviendrait en effet à réduire la procédure devant l'autorité compétente en matière d'expulsion à un contre-temps inutile, contraire au postulat de rapidité découlant de l'art. 274g CO (ATF 118 II 306 /307 consid. 4b). En pareil cas, le juge chargé de l'expulsion doit examiner la validité de la résiliation avec une cognition entière (ibid.).
Enfin, dans un arrêt très récent, le Tribunal fédéral a confirmé et précisé sa jurisprudence sur l'art. 274g CO: l'autorité compétente en matière d'expulsion chargée de se prononcer sur la validité du congé est tenue d'examiner la cause avec une pleine cognition, sans égard au fait que les preuves fondant le droit d'une partie peuvent être immédiatement fournies et qu'à première vue la partie adverse n'a rien de pertinent à opposer ("Liquidität") (ATF 119 II 145 consid. 4b).
c) Aucun motif ne justifie de restreindre l'application de cette règle de droit fédéral aux cantons qui ont introduit la procédure sommaire de sommation. Elle s'impose également aux cantons qui, à l'instar du canton de Vaud, connaissent une procédure sommaire au sens propre à côté d'une procédure ordinaire. Dès lors que l'autorité compétente sur la base de l'art. 274g CO doit, en vertu du droit fédéral, se prononcer avec une cognition entière en fait et en droit, sa décision est revêtue de l'autorité de chose jugée, quel que soit le type de procédure institué par le droit cantonal. Il n'y a ainsi pas place pour un système cantonal qui prévoirait plusieurs procédures parallèles, par exemple une procédure sommaire menant à un prononcé provisoire suivi, à la demande de l'une des parties, d'un jugement définitif en procédure ordinaire. Il s'ensuit que le droit fédéral prescrit, en cas d'attraction de compétence fondée sur l'art. 274g CO, une procédure unique débouchant sur un jugement définitif. Cette solution s'impose au regard de la ratio de l'art. 274g CO qui vise au règlement rapide de ce genre de litige.
5. a) Les décisions rendues sur la base de l'art. 274g CO étant revêtues de l'autorité de la chose jugée, elles sont finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ. Elles peuvent ainsi faire l'objet d'un recours en réforme au Tribunal fédéral, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réalisées. On observera au passage que l'ouverture du recours en réforme en matière d'expulsion suite à un congé extraordinaire est approuvée par POUDRET (en tout cas lorsque l'expulsion est prononcée, COJ V, n. 11.5 ad art. 48), RAPP (Droit du bail no 4/1992, note 5, p. 31) et DUCROT (Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole, en particulier dans le canton du Valais, in Revue valaisanne de jurisprudence 1991/1, p. 173), qui arrivent à une conclusion identique par une voie quelque peu différente.
b) En l'espèce, la Chambre des recours a, malgré la limitation de son pouvoir à l'arbitraire par le droit cantonal, examiné la cause au fond de manière complète. Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée est finale au sens de l'art. 48 al. 1 OJ; émanant au surplus d'une autorité supérieure cantonale et atteignant la valeur litigieuse de 8'000 francs (art. 46 OJ), elle est susceptible d'être attaquée par la voie du recours en réforme. Il convient donc d'entrer en matière sur le recours.
c) Il appartiendra au législateur vaudois de réviser la LEx afin de l'harmoniser avec les exigences fédérales déduites de l'art. 274g CO et rappelées ci-dessus. A cet égard, l'intérêt du justiciable commande de désigner clairement l'autorité compétente en la matière (ATF 119 II 145 consid. 4b). Rien n'empêche de laisser au Juge de paix la compétence en matière d'expulsion d'un locataire en demeure et, par attraction, en matière de contestations de la validité du congé, pour autant qu'il jouisse d'une pleine cognition en fait comme en droit et que sa décision puisse être attaquée par un recours en réforme cantonal (cf. POUDRET, COJ II, n. 1.2.3 et 1.2.4 ad art. 48).
6. Sur le fond, le litige porte sur la validité du congé signifié par la demanderesse pour cause de non-paiement du loyer (art. 257d CO).
Selon la Chambre des recours, la compensation invoquée par la défenderesse n'est pas intervenue dans le délai de trente jours prévu à l'art. 257d CO et ne peut donc justifier l'annulation de la résiliation du bail.
a) (moyen irrecevable).
b) A titre subsidiaire, la défenderesse se plaint d'une violation de l'art. 124 al. 2 CO. Elle soutient que la compensation invoquée lors de l'audience devant le Juge de paix du 20 février 1992 a eu pour effet d'éteindre sa dette et de rendre inopérant le congé notifié pour cause de demeure.
Faute de paiement dans le délai d'au moins trente jours fixé au locataire en demeure, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat (art. 257d al. 2 CO). Avec le premier juge, la recourante soutient que cette disposition ne s'applique que dans l'hypothèse du non-paiement du loyer, et non lorsque le locataire a envers le bailleur des créances à faire valoir en compensation; dans ce cas-là, il conviendrait d'appliquer l'art. 124 al. 2 CO qui prévoit un effet rétroactif en ce sens que les deux dettes sont réputées éteintes depuis le moment où elles pouvaient être compensées.
aa) Sous le nouveau droit du bail, la résiliation extraordinaire en cas de demeure du locataire n'intervient plus automatiquement à l'expiration du délai imparti (art. 265 al. 1 aCO), mais suppose une manifestation de volonté du bailleur (art. 257d CO). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner les effets d'une déclaration de compensation intervenant avant la notification du congé ou la fin du contrat fixée par le bailleur qui résilie. En effet, en l'espèce, la locataire a fait valoir la compensation près de trois mois après la fin du contrat telle que fixée dans la lettre de résiliation du 14 octobre 1991.
bb) Selon la doctrine, le locataire en demeure peut invoquer la compensation pour empêcher le congé extraordinaire de l'art. 257d CO, mais la déclaration de compensation doit intervenir dans le délai comminatoire fixé sur la base de l'art. 257d CO (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 151 et 157; SVIT-MIETRECHT KOMMENTAR/USPI-COMMENTAIRE DU BAIL À LOYER, n. 17 et 19 ad art. 257d CO; LACHAT/STOLL, Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 135 et 142; sous l'ancien droit du bail: mp 4/1988, p. 158; SCHMID, n. 10 ad art. 265 aCO).
Des auteurs ont étudié plus généralement l'éventuelle incidence de l'art. 124 al. 2 CO sur les délais de grâce prévus par le code des obligations (art. 107 al. 2 CO, 265 aCO et 293 aCO). Ils sont arrivés à la conclusion que si le créancier a résilié le contrat à cause de la demeure du débiteur, l'art. 124 al. 2 CO ne peut faire "revivre" le contrat et que, par conséquent, pour être efficace, la compensation doit être invoquée dans le délai de grâce (AEPLI, n. 127 ad art. 124 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen OR, 3e éd., vol. II, p. 207/208).
cc) La solution préconisée par la doctrine emporte la conviction. Mode d'extinction des obligations, la compensation est un succédané de l'exécution (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 451). A priori, il n'y a donc pas de raison de la traiter différemment du mode ordinaire d'exécution que constitue le paiement et de s'écarter de la règle de l'art. 257d al. 2 CO. Mais surtout, la sécurité du droit commande de limiter dans le temps la possibilité d'invoquer la compensation pour déjouer les effets de la demeure et, dans cette perspective, il apparaît en tout cas inadmissible qu'une déclaration de compensation effectuée après le terme du contrat puisse avoir un quelconque effet sur la validité de la résiliation.
En conséquence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en jugeant que la déclaration de compensation intervenue le 20 février 1992 était tardive et ne pouvait annihiler les effets de la demeure du locataire. | fr | Sfratto per mora di un conduttore (art. 274g CO) - Decisione finale (art. 48 OG) - compensazione (art. 124 cpv. 2 e 257d CO). 1. L'autorità chiamata a statuire sullo sfratto e sulla validità della disdetta in virtù dell'attrazione di competenza dell'art. 274g CO è tenuta, secondo il diritto federale, ad esaminare il litigio con piena cognizione, indipendentemente dalla procedura prevista dal diritto cantonale. Poiché la sua decisione ha forza di cosa giudicata, essa ha carattere finale ai sensi dell'art. 48 OG (consid. 2 a 5).
2. La dichiarazione di compensazione del conduttore che interviene dopo la disdetta non può far rinascere il contratto di locazione (consid. 6b). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,388 | 119 II 249 | 119 II 249
Sachverhalt ab Seite 249
A.- Die Parteien schlossen am 24. September 1984 einen Architektenvertrag nach SIA-Formular ab. Darin übertrug T., Bauherr (Kläger), an D., Architekt (Beklagter), "für die Planung des Einfamilienhauses mit Atelierhaus in Siglistorf AG die Architekturarbeiten (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Kostenvoranschlag, Ausführungspläne, Ausschreibung, Oberleitung der Bauausführung, Rechnungswesen und örtliche Bauführung) gemäss Skizzen und approximativer Kostenberechnung, datiert vom 15. Juli 1984". Die Parteien vereinbarten ein Pauschalhonorar von Fr. 64'000.--, zahlbar in vier Raten. Die voraussichtlichen Baukosten betrugen Fr. 650'000.--; vorgesehener Fertigstellungstermin war Herbst 1985. Kostenüberschreitungen durch den Architekten sollten dem Bauherrn aufgrund der Submissionsunterlagen sofort mitgeteilt und durch Kürzung des Bauprogramms aufgefangen werden.
Der Beklagte erstellte am 12. Februar 1985 aufgrund der Baueingabepläne vom 22. Oktober 1984, der Unternehmerofferten sowie der Referenzpreise (Stand 1984/1985) einen detaillierten Kostenvoranschlag mit Gesamtkosten von Fr. 705'000.--. Gestützt darauf reichte der Kläger ein Finanzierungsgesuch bei der Aargauischen Kantonalbank Baden ein.
B.- Am 2. April 1985 erhielt der Kläger die Baubewilligung, worauf am 3. Juni 1985 mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Am 24. Juni 1985 teilte der Beklagte dem Kläger schriftlich mit, der Kostenvoranschlag werde um ca. Fr. 100'000.-- überschritten. In der Folge kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, was dazu führte, dass der Beklagte seine Verpflichtungen per 20. Januar 1986, 10.15 Uhr, einstellte und jegliche weitere Verantwortung und Haftung ab diesem Zeitpunkt ablehnte. Mit Schreiben vom 29. Januar 1986 wies der Kläger die Schlussrechnung und die Vorgehensweise des Beklagten zurück. Ab dem Zeitpunkt des Rücktritts des Architekten führte der Kläger die Bauleitung selbst. Das Haus war im März 1986 bezugsbereit, fertiggestellt indessen erst im September 1986. Die Bauabrechnung wies am Schluss eine Gesamtsumme von Fr. 1'415'985.10 auf. Der Kläger bestritt einen Teil der Bauunternehmerrechnung, der Rechnung des Beklagten sowie anderer Rechnungen. Nach seiner Auffassung fiel von der gesamten Kostenüberschreitung von Fr. 710'985.10 (Fr. 1'415'985.10)./. Fr. 705'000.--) lediglich ein Anteil von Fr. 116'781.50 zu seinen Lasten. Die darüber hinausgehende Summe von Fr. 594'203.60 lastete er dem Beklagten an.
C.- Am 20. Oktober 1986 klagte T. vor Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, D. sei zu verpflichten, ihm Fr. 345'179.35 nebst Zins zu bezahlen. Nach Einholung eines Gutachtens vom 27. Mai 1988, der Erläuterung dazu vom 12. Oktober 1988 sowie der Befragung verschiedener Zeugen hiess das Bezirksgericht mit Urteil vom 15. Mai 1991 die Klage im Umfang von Fr. 108'981.50 nebst Zins gut.
Eine Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 24. März 1992 ab und schützte die Klage im selben Betrag.
D.- Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe von einem falschen Schadensbegriff aus, wenn sie den Schaden als Differenz zwischen dem detaillierten Kostenvoranschlag und den effektiven Kosten, das heisst als Mehrkosten, berechne. Er hafte lediglich für die Ungenauigkeit der Kostenberechnung, weshalb er dem Kläger nur den Vertrauensschaden zu ersetzen habe. Ein solcher Schaden sei dem Kläger jedoch nicht entstanden, da zwischen dem Vermögensstand, den er ohne enttäuschtes Vertrauen auf den Kostenvoranschlag auswiese, und dem aktuellen Vermögensstand keine Differenz bestehe.
a) Die Bemessung des Schadens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt (BGE 116 II 486 E. 4a) oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 117 II 628 E. 12a, BGE 116 II 444 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 398 Abs. 2 OR, welche Bestimmung auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist, haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Er hat zum Nutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln. Namentlich hat der beauftragte Architekt einen Kostenvoranschlag sorgfältig zu erstellen und die Baukosten ständig daraufhin zu überprüfen, ob sie sich im Rahmen des Voranschlags halten (BGE 108 II 198 E. a, mit Hinweisen).
aa) Im Rahmen der Haftung des Architekten bei Überschreitung des Kostenvoranschlags ist zwischen der Haftung für verursachte Zusatzkosten und jener für Bausummenüberschreitung, das heisst für die Überschreitung der durch Kostenvoranschlag berechneten Bausumme, zu unterscheiden. Der Grund für die Bausummenüberschreitung - wie sie hier vorliegt - besteht darin, dass die vom Architekten erstellte Kostenberechnung ungenau war. Die Ungenauigkeit des Voranschlags kann sich etwa ergeben aus dem Nichtberücksichtigen von Einzelleistungen, aus einem Rechnungsfehler, der mangelhaften Abklärung des Baugrunds, dem falschen Abschätzen der erforderlichen Leistungsmengen, des Umfangs von Regiearbeiten oder der erwarteten Preise (GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten (oder Ingenieurs), BR 1989, S. 79 ff., 80). Nach zutreffender Auffassung stellt ein ungenauer Kostenvoranschlag - wobei dem Architekten mit Rücksicht auf die damit verbundenen Unsicherheiten eine Toleranzgrenze zugebilligt wird - eine unrichtige Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten dar. Es liegt eine Schlechterfüllung des Vertrags vor, wofür der Architekt bei Verschulden haftet. Nach GAUCH (a.a.O., S. 81) richtet sich die Haftung für Falschauskunft auf den Ersatz des "Vertrauensschadens", der dem Bauherrn daraus erwächst, dass er auf die Richtigkeit des Kostenvoranschlags vertraut und dementsprechend seine Dispositionen getroffenen hat. Dieser Schaden kann namentlich darin bestehen, dass das Bauwerk auf billigere Weise hätte realisiert werden können.
bb) Bei der Ermittlung des Schadens kann diesfalls nicht auf den Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat, abgestellt werden. Die Anrechnung des vollen Mehrwerts bedeutete eine Benachteiligung des Bauherrn, soweit dieser den Mehrwert nicht gewollt hat. Es kann für die Schadensberechnung infolgedessen nicht einfach die objektive Wertsteigerung der gesamten Liegenschaft in Anschlag gebracht werden, sondern es ist von einem subjektiven Wert, den die Baute für den betreffenden Bauherrn aufweist, auszugehen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1992 i.S. C. gegen la société en commandite R., E. 2a; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Das Architektenrecht, N. 677 S. 191). Der Schaden des Bauherrn, den dieser durch die Überschreitung des Kostenvoranschlags erleidet und der mit GAUCH (a.a.O.) als Vertrauensschaden zu bezeichnen ist, entspricht daher nicht dem objektiven Minderwert der Baute, sondern ergibt sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute. Er stellt die vertragsbezogene Verschlechterung der Vermögenslage des Bauherrn dar. Zur Berechnung des Schadens ist dabei immer von der Vertragsgrundlage auszugehen. Wird während der Bauausführung von dieser vertraglichen Vereinbarung abgewichen, stellen die dadurch verursachten Mehraufwendungen einen subjektiven Schaden des Bauherrn dar. Dazu gehören auch solche Mehrkosten, die nicht vom Bauherrn verursacht und vom Architekten pflichtwidrig nicht vorausgesehen wurden. Der Architekt haftet indessen nicht für Mehrkosten für Unvorhersehbares.
Diese Grundsätze der Schadensberechnung ergeben sich auch aus sinngemässer Anwendung von Art. 672 Abs. 3 ZGB, wonach es nicht auf die objektive Wertsteigerung, die das Grundstück durch den Bau bzw. die Kostensteigerung erfahren hat, ankommt, sondern einzig auf das persönliche Interesse des Grundeigentümers an dem Bau (BK-MEIER-HAYOZ, N. 18 zu Art. 672 ZGB; vgl. auch BGE 99 II 149 E. c). Ein Mehrwert, der vom Bauherrn nicht gewollt und für ihn nutzlos ist oder dessen Berücksichtigung zu einer untragbaren finanziellen Belastung des Bauherrn führt, ist daher von der Anrechnung auszunehmen (GAUCH, a.a.O., S. 85).
Nach dem Gesagten errechnet sich der Vertrauensschaden daher aus der Differenz zwischen den objektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt. Ist die Berechnung des subjektiven Mehrwerts für den betroffenen Bauherrn unmöglich, bedürfen die Existenz und das Ausmass des Mehrwerts der Schätzung des Richters gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (SCHUMACHER, a.a.O., N. 679 S. 192).
c) Das Obergericht wendet die oben dargelegten Grundsätze an und berücksichtigt, dass nicht einfach auf den objektiven Sachwert abgestellt werden kann. Es geht gestützt auf die Expertise von effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und einem objektiven Gegenwert von Fr. 1'331'276.85 aus, der sich aus den effektiven Baukosten, abzüglich der nicht wertvermehrenden Investition von Fr. 20'250.-- ergebe. Die Kosten, von denen der Kläger aufgrund des Kostenvoranschlags und der gewünschten Mehrleistungen auszugehen hatte, beziffert es mit Fr. 1'085'600.--. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: Kosten gemäss Kostenvoranschlag von Fr. 705'000.--, Toleranzzuschlag von Fr. 70'500.--, Eigenleistungen des Bauherrn von Fr. 7'700.-- und Mehrleistungen von Fr. 302'400.--. Ebenfalls zu den vom Bauherrn zu vertretenden Kosten rechnet es einen Betrag für diverse Arbeiten von Fr. 28'963.85, die nicht als Mehrleistungen zu qualifizieren seien, sowie einen Teil des Architektenhonorars von Fr. 19'000.--. Es lastet dem Kläger infolgedessen einen Betrag von insgesamt Fr. 1'133'563.85 an. Den Schaden ermittelt die Vorinstanz in der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und den zu Lasten des Bauherrn fallenden Kosten von Fr. 1'133'563.85 mit Fr. 217'963.--. Da beide Parteien an der Verursachung der Mehrkosten mitschuldig seien, halbiert sie den ermittelten Schadensbetrag und verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 108'981.50.
Diese Schadensberechnung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Obergericht geht richtigerweise nicht vom objektiven Wert des Hauses aus, sondern rechnet dem Kläger den subjektiven, einen auf der Vertrauensbasis gemäss Vertrag beruhenden Mehrwert an. Der Kläger plante ein Einfamilienhaus mit Atelier für Fr. 650'000.--. Gemäss detailliertem Kostenvoranschlag vom 12. Februar 1985 sollte es Fr. 705'000.-- kosten. Berücksichtigt man eine Toleranzgrenze von 10%, ergibt sich ein Betrag von Fr. 775'500.-- bzw. von Fr. 783'200.-- unter Hinzurechnung von Eigenleistungen. Von diesem Höchstbetrag musste der Kläger bei Baubeginn ausgehen. Werden zu dieser Summe die vom Kläger zu vertretenden Mehrleistungen von Fr. 302'400.-- addiert, ergibt sich ein Betrag von Fr. 1'085'600.--. Dieser Betrag ist als subjektiver Wert zu verstehen, den das Haus für den Kläger aufweist. Es ist daher nicht bundesrechtswidrig, wenn das Obergericht diesem subjektiven Wert die effektiven Baukosten von Fr. 1'351'526.85 abzüglich einzelner Positionen (Fr. 28'963.85 für diverse Arbeiten und Fr. 19'000.-- an Architektenhonorar) gegenüberstellt und die Differenz von Fr. 217'963.-- als Schaden bezeichnet. Überdies ist festzuhalten, dass die einzelnen Positionen, namentlich der Wert des Hauses, vom Beklagten nicht bzw. nicht substantiiert bestritten werden. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
d) Aus den oben dargelegten Gründen ist auch das Eventualvorbringen des Beklagten unbegründet, wonach dem Kläger insofern kein Schaden entstanden sei, als sämtliche Leistungen wertvermehrend gewesen seien, mit Ausnahme von Fr. 20'250.--, welche die Vorinstanz als nicht wertbildende Investitionen bezeichne und die ebenfalls nicht in seinen Verantwortungsbereich fielen. Der Kläger habe sich den vollen Mehrwert des Hauses anrechnen zu lassen. Nach dem Gesagten ist vom subjektiven Mehrwert des Hauses auszugehen, da es unbillig wäre, dem Bauherrn die gesamte, ihm aufgedrängte Mehrwertsteigerung als Vorteil anzurechnen. | de | Architektenvertrag; Haftung für Überschreitung des Kostenvoranschlags (Art. 398 Abs. 2 OR). Wird die vereinbarte Bausumme infolge eines ungenauen Kostenvoranschlags überschritten, haftet der Architekt bei Verschulden für den dem Bauherrn dadurch entstandenen Vertrauensschaden. Dieser Schaden errechnet sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,389 | 119 II 249 | 119 II 249
Sachverhalt ab Seite 249
A.- Die Parteien schlossen am 24. September 1984 einen Architektenvertrag nach SIA-Formular ab. Darin übertrug T., Bauherr (Kläger), an D., Architekt (Beklagter), "für die Planung des Einfamilienhauses mit Atelierhaus in Siglistorf AG die Architekturarbeiten (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Kostenvoranschlag, Ausführungspläne, Ausschreibung, Oberleitung der Bauausführung, Rechnungswesen und örtliche Bauführung) gemäss Skizzen und approximativer Kostenberechnung, datiert vom 15. Juli 1984". Die Parteien vereinbarten ein Pauschalhonorar von Fr. 64'000.--, zahlbar in vier Raten. Die voraussichtlichen Baukosten betrugen Fr. 650'000.--; vorgesehener Fertigstellungstermin war Herbst 1985. Kostenüberschreitungen durch den Architekten sollten dem Bauherrn aufgrund der Submissionsunterlagen sofort mitgeteilt und durch Kürzung des Bauprogramms aufgefangen werden.
Der Beklagte erstellte am 12. Februar 1985 aufgrund der Baueingabepläne vom 22. Oktober 1984, der Unternehmerofferten sowie der Referenzpreise (Stand 1984/1985) einen detaillierten Kostenvoranschlag mit Gesamtkosten von Fr. 705'000.--. Gestützt darauf reichte der Kläger ein Finanzierungsgesuch bei der Aargauischen Kantonalbank Baden ein.
B.- Am 2. April 1985 erhielt der Kläger die Baubewilligung, worauf am 3. Juni 1985 mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Am 24. Juni 1985 teilte der Beklagte dem Kläger schriftlich mit, der Kostenvoranschlag werde um ca. Fr. 100'000.-- überschritten. In der Folge kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, was dazu führte, dass der Beklagte seine Verpflichtungen per 20. Januar 1986, 10.15 Uhr, einstellte und jegliche weitere Verantwortung und Haftung ab diesem Zeitpunkt ablehnte. Mit Schreiben vom 29. Januar 1986 wies der Kläger die Schlussrechnung und die Vorgehensweise des Beklagten zurück. Ab dem Zeitpunkt des Rücktritts des Architekten führte der Kläger die Bauleitung selbst. Das Haus war im März 1986 bezugsbereit, fertiggestellt indessen erst im September 1986. Die Bauabrechnung wies am Schluss eine Gesamtsumme von Fr. 1'415'985.10 auf. Der Kläger bestritt einen Teil der Bauunternehmerrechnung, der Rechnung des Beklagten sowie anderer Rechnungen. Nach seiner Auffassung fiel von der gesamten Kostenüberschreitung von Fr. 710'985.10 (Fr. 1'415'985.10)./. Fr. 705'000.--) lediglich ein Anteil von Fr. 116'781.50 zu seinen Lasten. Die darüber hinausgehende Summe von Fr. 594'203.60 lastete er dem Beklagten an.
C.- Am 20. Oktober 1986 klagte T. vor Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, D. sei zu verpflichten, ihm Fr. 345'179.35 nebst Zins zu bezahlen. Nach Einholung eines Gutachtens vom 27. Mai 1988, der Erläuterung dazu vom 12. Oktober 1988 sowie der Befragung verschiedener Zeugen hiess das Bezirksgericht mit Urteil vom 15. Mai 1991 die Klage im Umfang von Fr. 108'981.50 nebst Zins gut.
Eine Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 24. März 1992 ab und schützte die Klage im selben Betrag.
D.- Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe von einem falschen Schadensbegriff aus, wenn sie den Schaden als Differenz zwischen dem detaillierten Kostenvoranschlag und den effektiven Kosten, das heisst als Mehrkosten, berechne. Er hafte lediglich für die Ungenauigkeit der Kostenberechnung, weshalb er dem Kläger nur den Vertrauensschaden zu ersetzen habe. Ein solcher Schaden sei dem Kläger jedoch nicht entstanden, da zwischen dem Vermögensstand, den er ohne enttäuschtes Vertrauen auf den Kostenvoranschlag auswiese, und dem aktuellen Vermögensstand keine Differenz bestehe.
a) Die Bemessung des Schadens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt (BGE 116 II 486 E. 4a) oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 117 II 628 E. 12a, BGE 116 II 444 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 398 Abs. 2 OR, welche Bestimmung auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist, haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Er hat zum Nutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln. Namentlich hat der beauftragte Architekt einen Kostenvoranschlag sorgfältig zu erstellen und die Baukosten ständig daraufhin zu überprüfen, ob sie sich im Rahmen des Voranschlags halten (BGE 108 II 198 E. a, mit Hinweisen).
aa) Im Rahmen der Haftung des Architekten bei Überschreitung des Kostenvoranschlags ist zwischen der Haftung für verursachte Zusatzkosten und jener für Bausummenüberschreitung, das heisst für die Überschreitung der durch Kostenvoranschlag berechneten Bausumme, zu unterscheiden. Der Grund für die Bausummenüberschreitung - wie sie hier vorliegt - besteht darin, dass die vom Architekten erstellte Kostenberechnung ungenau war. Die Ungenauigkeit des Voranschlags kann sich etwa ergeben aus dem Nichtberücksichtigen von Einzelleistungen, aus einem Rechnungsfehler, der mangelhaften Abklärung des Baugrunds, dem falschen Abschätzen der erforderlichen Leistungsmengen, des Umfangs von Regiearbeiten oder der erwarteten Preise (GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten (oder Ingenieurs), BR 1989, S. 79 ff., 80). Nach zutreffender Auffassung stellt ein ungenauer Kostenvoranschlag - wobei dem Architekten mit Rücksicht auf die damit verbundenen Unsicherheiten eine Toleranzgrenze zugebilligt wird - eine unrichtige Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten dar. Es liegt eine Schlechterfüllung des Vertrags vor, wofür der Architekt bei Verschulden haftet. Nach GAUCH (a.a.O., S. 81) richtet sich die Haftung für Falschauskunft auf den Ersatz des "Vertrauensschadens", der dem Bauherrn daraus erwächst, dass er auf die Richtigkeit des Kostenvoranschlags vertraut und dementsprechend seine Dispositionen getroffenen hat. Dieser Schaden kann namentlich darin bestehen, dass das Bauwerk auf billigere Weise hätte realisiert werden können.
bb) Bei der Ermittlung des Schadens kann diesfalls nicht auf den Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat, abgestellt werden. Die Anrechnung des vollen Mehrwerts bedeutete eine Benachteiligung des Bauherrn, soweit dieser den Mehrwert nicht gewollt hat. Es kann für die Schadensberechnung infolgedessen nicht einfach die objektive Wertsteigerung der gesamten Liegenschaft in Anschlag gebracht werden, sondern es ist von einem subjektiven Wert, den die Baute für den betreffenden Bauherrn aufweist, auszugehen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1992 i.S. C. gegen la société en commandite R., E. 2a; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Das Architektenrecht, N. 677 S. 191). Der Schaden des Bauherrn, den dieser durch die Überschreitung des Kostenvoranschlags erleidet und der mit GAUCH (a.a.O.) als Vertrauensschaden zu bezeichnen ist, entspricht daher nicht dem objektiven Minderwert der Baute, sondern ergibt sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute. Er stellt die vertragsbezogene Verschlechterung der Vermögenslage des Bauherrn dar. Zur Berechnung des Schadens ist dabei immer von der Vertragsgrundlage auszugehen. Wird während der Bauausführung von dieser vertraglichen Vereinbarung abgewichen, stellen die dadurch verursachten Mehraufwendungen einen subjektiven Schaden des Bauherrn dar. Dazu gehören auch solche Mehrkosten, die nicht vom Bauherrn verursacht und vom Architekten pflichtwidrig nicht vorausgesehen wurden. Der Architekt haftet indessen nicht für Mehrkosten für Unvorhersehbares.
Diese Grundsätze der Schadensberechnung ergeben sich auch aus sinngemässer Anwendung von Art. 672 Abs. 3 ZGB, wonach es nicht auf die objektive Wertsteigerung, die das Grundstück durch den Bau bzw. die Kostensteigerung erfahren hat, ankommt, sondern einzig auf das persönliche Interesse des Grundeigentümers an dem Bau (BK-MEIER-HAYOZ, N. 18 zu Art. 672 ZGB; vgl. auch BGE 99 II 149 E. c). Ein Mehrwert, der vom Bauherrn nicht gewollt und für ihn nutzlos ist oder dessen Berücksichtigung zu einer untragbaren finanziellen Belastung des Bauherrn führt, ist daher von der Anrechnung auszunehmen (GAUCH, a.a.O., S. 85).
Nach dem Gesagten errechnet sich der Vertrauensschaden daher aus der Differenz zwischen den objektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt. Ist die Berechnung des subjektiven Mehrwerts für den betroffenen Bauherrn unmöglich, bedürfen die Existenz und das Ausmass des Mehrwerts der Schätzung des Richters gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (SCHUMACHER, a.a.O., N. 679 S. 192).
c) Das Obergericht wendet die oben dargelegten Grundsätze an und berücksichtigt, dass nicht einfach auf den objektiven Sachwert abgestellt werden kann. Es geht gestützt auf die Expertise von effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und einem objektiven Gegenwert von Fr. 1'331'276.85 aus, der sich aus den effektiven Baukosten, abzüglich der nicht wertvermehrenden Investition von Fr. 20'250.-- ergebe. Die Kosten, von denen der Kläger aufgrund des Kostenvoranschlags und der gewünschten Mehrleistungen auszugehen hatte, beziffert es mit Fr. 1'085'600.--. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: Kosten gemäss Kostenvoranschlag von Fr. 705'000.--, Toleranzzuschlag von Fr. 70'500.--, Eigenleistungen des Bauherrn von Fr. 7'700.-- und Mehrleistungen von Fr. 302'400.--. Ebenfalls zu den vom Bauherrn zu vertretenden Kosten rechnet es einen Betrag für diverse Arbeiten von Fr. 28'963.85, die nicht als Mehrleistungen zu qualifizieren seien, sowie einen Teil des Architektenhonorars von Fr. 19'000.--. Es lastet dem Kläger infolgedessen einen Betrag von insgesamt Fr. 1'133'563.85 an. Den Schaden ermittelt die Vorinstanz in der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und den zu Lasten des Bauherrn fallenden Kosten von Fr. 1'133'563.85 mit Fr. 217'963.--. Da beide Parteien an der Verursachung der Mehrkosten mitschuldig seien, halbiert sie den ermittelten Schadensbetrag und verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 108'981.50.
Diese Schadensberechnung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Obergericht geht richtigerweise nicht vom objektiven Wert des Hauses aus, sondern rechnet dem Kläger den subjektiven, einen auf der Vertrauensbasis gemäss Vertrag beruhenden Mehrwert an. Der Kläger plante ein Einfamilienhaus mit Atelier für Fr. 650'000.--. Gemäss detailliertem Kostenvoranschlag vom 12. Februar 1985 sollte es Fr. 705'000.-- kosten. Berücksichtigt man eine Toleranzgrenze von 10%, ergibt sich ein Betrag von Fr. 775'500.-- bzw. von Fr. 783'200.-- unter Hinzurechnung von Eigenleistungen. Von diesem Höchstbetrag musste der Kläger bei Baubeginn ausgehen. Werden zu dieser Summe die vom Kläger zu vertretenden Mehrleistungen von Fr. 302'400.-- addiert, ergibt sich ein Betrag von Fr. 1'085'600.--. Dieser Betrag ist als subjektiver Wert zu verstehen, den das Haus für den Kläger aufweist. Es ist daher nicht bundesrechtswidrig, wenn das Obergericht diesem subjektiven Wert die effektiven Baukosten von Fr. 1'351'526.85 abzüglich einzelner Positionen (Fr. 28'963.85 für diverse Arbeiten und Fr. 19'000.-- an Architektenhonorar) gegenüberstellt und die Differenz von Fr. 217'963.-- als Schaden bezeichnet. Überdies ist festzuhalten, dass die einzelnen Positionen, namentlich der Wert des Hauses, vom Beklagten nicht bzw. nicht substantiiert bestritten werden. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
d) Aus den oben dargelegten Gründen ist auch das Eventualvorbringen des Beklagten unbegründet, wonach dem Kläger insofern kein Schaden entstanden sei, als sämtliche Leistungen wertvermehrend gewesen seien, mit Ausnahme von Fr. 20'250.--, welche die Vorinstanz als nicht wertbildende Investitionen bezeichne und die ebenfalls nicht in seinen Verantwortungsbereich fielen. Der Kläger habe sich den vollen Mehrwert des Hauses anrechnen zu lassen. Nach dem Gesagten ist vom subjektiven Mehrwert des Hauses auszugehen, da es unbillig wäre, dem Bauherrn die gesamte, ihm aufgedrängte Mehrwertsteigerung als Vorteil anzurechnen. | de | Contrat d'architecte; responsabilité en cas de dépassement de devis (art. 398 al. 2 CO). Lorsque le prix convenu pour la construction est dépassé à la suite d'un devis inexact, la responsabilité de l'architecte est, en cas de faute, engagée pour le dommage ainsi causé au maître de l'ouvrage. Ce dommage correspond à la différence entre les coûts effectifs de réalisation et la valeur subjective de la construction telle qu'elle résulte du contrat. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 249
A.- Die Parteien schlossen am 24. September 1984 einen Architektenvertrag nach SIA-Formular ab. Darin übertrug T., Bauherr (Kläger), an D., Architekt (Beklagter), "für die Planung des Einfamilienhauses mit Atelierhaus in Siglistorf AG die Architekturarbeiten (Vorprojekt, Bauprojekt, Detailstudien, Kostenvoranschlag, Ausführungspläne, Ausschreibung, Oberleitung der Bauausführung, Rechnungswesen und örtliche Bauführung) gemäss Skizzen und approximativer Kostenberechnung, datiert vom 15. Juli 1984". Die Parteien vereinbarten ein Pauschalhonorar von Fr. 64'000.--, zahlbar in vier Raten. Die voraussichtlichen Baukosten betrugen Fr. 650'000.--; vorgesehener Fertigstellungstermin war Herbst 1985. Kostenüberschreitungen durch den Architekten sollten dem Bauherrn aufgrund der Submissionsunterlagen sofort mitgeteilt und durch Kürzung des Bauprogramms aufgefangen werden.
Der Beklagte erstellte am 12. Februar 1985 aufgrund der Baueingabepläne vom 22. Oktober 1984, der Unternehmerofferten sowie der Referenzpreise (Stand 1984/1985) einen detaillierten Kostenvoranschlag mit Gesamtkosten von Fr. 705'000.--. Gestützt darauf reichte der Kläger ein Finanzierungsgesuch bei der Aargauischen Kantonalbank Baden ein.
B.- Am 2. April 1985 erhielt der Kläger die Baubewilligung, worauf am 3. Juni 1985 mit den Bauarbeiten begonnen wurde. Am 24. Juni 1985 teilte der Beklagte dem Kläger schriftlich mit, der Kostenvoranschlag werde um ca. Fr. 100'000.-- überschritten. In der Folge kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, was dazu führte, dass der Beklagte seine Verpflichtungen per 20. Januar 1986, 10.15 Uhr, einstellte und jegliche weitere Verantwortung und Haftung ab diesem Zeitpunkt ablehnte. Mit Schreiben vom 29. Januar 1986 wies der Kläger die Schlussrechnung und die Vorgehensweise des Beklagten zurück. Ab dem Zeitpunkt des Rücktritts des Architekten führte der Kläger die Bauleitung selbst. Das Haus war im März 1986 bezugsbereit, fertiggestellt indessen erst im September 1986. Die Bauabrechnung wies am Schluss eine Gesamtsumme von Fr. 1'415'985.10 auf. Der Kläger bestritt einen Teil der Bauunternehmerrechnung, der Rechnung des Beklagten sowie anderer Rechnungen. Nach seiner Auffassung fiel von der gesamten Kostenüberschreitung von Fr. 710'985.10 (Fr. 1'415'985.10)./. Fr. 705'000.--) lediglich ein Anteil von Fr. 116'781.50 zu seinen Lasten. Die darüber hinausgehende Summe von Fr. 594'203.60 lastete er dem Beklagten an.
C.- Am 20. Oktober 1986 klagte T. vor Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, D. sei zu verpflichten, ihm Fr. 345'179.35 nebst Zins zu bezahlen. Nach Einholung eines Gutachtens vom 27. Mai 1988, der Erläuterung dazu vom 12. Oktober 1988 sowie der Befragung verschiedener Zeugen hiess das Bezirksgericht mit Urteil vom 15. Mai 1991 die Klage im Umfang von Fr. 108'981.50 nebst Zins gut.
Eine Berufung des Beklagten und Anschlussberufung des Klägers wies das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 24. März 1992 ab und schützte die Klage im selben Betrag.
D.- Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz gehe von einem falschen Schadensbegriff aus, wenn sie den Schaden als Differenz zwischen dem detaillierten Kostenvoranschlag und den effektiven Kosten, das heisst als Mehrkosten, berechne. Er hafte lediglich für die Ungenauigkeit der Kostenberechnung, weshalb er dem Kläger nur den Vertrauensschaden zu ersetzen habe. Ein solcher Schaden sei dem Kläger jedoch nicht entstanden, da zwischen dem Vermögensstand, den er ohne enttäuschtes Vertrauen auf den Kostenvoranschlag auswiese, und dem aktuellen Vermögensstand keine Differenz bestehe.
a) Die Bemessung des Schadens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine vom kantonalen Richter abschliessend zu beurteilende Tatfrage. Rechtsfrage und vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfen ist einzig, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schadens verkannt (BGE 116 II 486 E. 4a) oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt hat (BGE 117 II 628 E. 12a, BGE 116 II 444 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Nach Art. 398 Abs. 2 OR, welche Bestimmung auf das vorliegende Vertragsverhältnis anzuwenden ist, haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Er hat zum Nutzen und nicht zum Schaden des Auftraggebers zu handeln. Namentlich hat der beauftragte Architekt einen Kostenvoranschlag sorgfältig zu erstellen und die Baukosten ständig daraufhin zu überprüfen, ob sie sich im Rahmen des Voranschlags halten (BGE 108 II 198 E. a, mit Hinweisen).
aa) Im Rahmen der Haftung des Architekten bei Überschreitung des Kostenvoranschlags ist zwischen der Haftung für verursachte Zusatzkosten und jener für Bausummenüberschreitung, das heisst für die Überschreitung der durch Kostenvoranschlag berechneten Bausumme, zu unterscheiden. Der Grund für die Bausummenüberschreitung - wie sie hier vorliegt - besteht darin, dass die vom Architekten erstellte Kostenberechnung ungenau war. Die Ungenauigkeit des Voranschlags kann sich etwa ergeben aus dem Nichtberücksichtigen von Einzelleistungen, aus einem Rechnungsfehler, der mangelhaften Abklärung des Baugrunds, dem falschen Abschätzen der erforderlichen Leistungsmengen, des Umfangs von Regiearbeiten oder der erwarteten Preise (GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten (oder Ingenieurs), BR 1989, S. 79 ff., 80). Nach zutreffender Auffassung stellt ein ungenauer Kostenvoranschlag - wobei dem Architekten mit Rücksicht auf die damit verbundenen Unsicherheiten eine Toleranzgrenze zugebilligt wird - eine unrichtige Auskunft des Architekten über die zu erwartenden Baukosten dar. Es liegt eine Schlechterfüllung des Vertrags vor, wofür der Architekt bei Verschulden haftet. Nach GAUCH (a.a.O., S. 81) richtet sich die Haftung für Falschauskunft auf den Ersatz des "Vertrauensschadens", der dem Bauherrn daraus erwächst, dass er auf die Richtigkeit des Kostenvoranschlags vertraut und dementsprechend seine Dispositionen getroffenen hat. Dieser Schaden kann namentlich darin bestehen, dass das Bauwerk auf billigere Weise hätte realisiert werden können.
bb) Bei der Ermittlung des Schadens kann diesfalls nicht auf den Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat, abgestellt werden. Die Anrechnung des vollen Mehrwerts bedeutete eine Benachteiligung des Bauherrn, soweit dieser den Mehrwert nicht gewollt hat. Es kann für die Schadensberechnung infolgedessen nicht einfach die objektive Wertsteigerung der gesamten Liegenschaft in Anschlag gebracht werden, sondern es ist von einem subjektiven Wert, den die Baute für den betreffenden Bauherrn aufweist, auszugehen (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1992 i.S. C. gegen la société en commandite R., E. 2a; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in Das Architektenrecht, N. 677 S. 191). Der Schaden des Bauherrn, den dieser durch die Überschreitung des Kostenvoranschlags erleidet und der mit GAUCH (a.a.O.) als Vertrauensschaden zu bezeichnen ist, entspricht daher nicht dem objektiven Minderwert der Baute, sondern ergibt sich aus der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute. Er stellt die vertragsbezogene Verschlechterung der Vermögenslage des Bauherrn dar. Zur Berechnung des Schadens ist dabei immer von der Vertragsgrundlage auszugehen. Wird während der Bauausführung von dieser vertraglichen Vereinbarung abgewichen, stellen die dadurch verursachten Mehraufwendungen einen subjektiven Schaden des Bauherrn dar. Dazu gehören auch solche Mehrkosten, die nicht vom Bauherrn verursacht und vom Architekten pflichtwidrig nicht vorausgesehen wurden. Der Architekt haftet indessen nicht für Mehrkosten für Unvorhersehbares.
Diese Grundsätze der Schadensberechnung ergeben sich auch aus sinngemässer Anwendung von Art. 672 Abs. 3 ZGB, wonach es nicht auf die objektive Wertsteigerung, die das Grundstück durch den Bau bzw. die Kostensteigerung erfahren hat, ankommt, sondern einzig auf das persönliche Interesse des Grundeigentümers an dem Bau (BK-MEIER-HAYOZ, N. 18 zu Art. 672 ZGB; vgl. auch BGE 99 II 149 E. c). Ein Mehrwert, der vom Bauherrn nicht gewollt und für ihn nutzlos ist oder dessen Berücksichtigung zu einer untragbaren finanziellen Belastung des Bauherrn führt, ist daher von der Anrechnung auszunehmen (GAUCH, a.a.O., S. 85).
Nach dem Gesagten errechnet sich der Vertrauensschaden daher aus der Differenz zwischen den objektiven Erstellungskosten und dem subjektiven Wert der Baute, der sich aufgrund der Vertragsgrundlage ergibt. Ist die Berechnung des subjektiven Mehrwerts für den betroffenen Bauherrn unmöglich, bedürfen die Existenz und das Ausmass des Mehrwerts der Schätzung des Richters gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (SCHUMACHER, a.a.O., N. 679 S. 192).
c) Das Obergericht wendet die oben dargelegten Grundsätze an und berücksichtigt, dass nicht einfach auf den objektiven Sachwert abgestellt werden kann. Es geht gestützt auf die Expertise von effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und einem objektiven Gegenwert von Fr. 1'331'276.85 aus, der sich aus den effektiven Baukosten, abzüglich der nicht wertvermehrenden Investition von Fr. 20'250.-- ergebe. Die Kosten, von denen der Kläger aufgrund des Kostenvoranschlags und der gewünschten Mehrleistungen auszugehen hatte, beziffert es mit Fr. 1'085'600.--. Diese Summe setzt sich wie folgt zusammen: Kosten gemäss Kostenvoranschlag von Fr. 705'000.--, Toleranzzuschlag von Fr. 70'500.--, Eigenleistungen des Bauherrn von Fr. 7'700.-- und Mehrleistungen von Fr. 302'400.--. Ebenfalls zu den vom Bauherrn zu vertretenden Kosten rechnet es einen Betrag für diverse Arbeiten von Fr. 28'963.85, die nicht als Mehrleistungen zu qualifizieren seien, sowie einen Teil des Architektenhonorars von Fr. 19'000.--. Es lastet dem Kläger infolgedessen einen Betrag von insgesamt Fr. 1'133'563.85 an. Den Schaden ermittelt die Vorinstanz in der Differenz zwischen den effektiven Erstellungskosten von Fr. 1'351'526.85 und den zu Lasten des Bauherrn fallenden Kosten von Fr. 1'133'563.85 mit Fr. 217'963.--. Da beide Parteien an der Verursachung der Mehrkosten mitschuldig seien, halbiert sie den ermittelten Schadensbetrag und verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung von Fr. 108'981.50.
Diese Schadensberechnung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Obergericht geht richtigerweise nicht vom objektiven Wert des Hauses aus, sondern rechnet dem Kläger den subjektiven, einen auf der Vertrauensbasis gemäss Vertrag beruhenden Mehrwert an. Der Kläger plante ein Einfamilienhaus mit Atelier für Fr. 650'000.--. Gemäss detailliertem Kostenvoranschlag vom 12. Februar 1985 sollte es Fr. 705'000.-- kosten. Berücksichtigt man eine Toleranzgrenze von 10%, ergibt sich ein Betrag von Fr. 775'500.-- bzw. von Fr. 783'200.-- unter Hinzurechnung von Eigenleistungen. Von diesem Höchstbetrag musste der Kläger bei Baubeginn ausgehen. Werden zu dieser Summe die vom Kläger zu vertretenden Mehrleistungen von Fr. 302'400.-- addiert, ergibt sich ein Betrag von Fr. 1'085'600.--. Dieser Betrag ist als subjektiver Wert zu verstehen, den das Haus für den Kläger aufweist. Es ist daher nicht bundesrechtswidrig, wenn das Obergericht diesem subjektiven Wert die effektiven Baukosten von Fr. 1'351'526.85 abzüglich einzelner Positionen (Fr. 28'963.85 für diverse Arbeiten und Fr. 19'000.-- an Architektenhonorar) gegenüberstellt und die Differenz von Fr. 217'963.-- als Schaden bezeichnet. Überdies ist festzuhalten, dass die einzelnen Positionen, namentlich der Wert des Hauses, vom Beklagten nicht bzw. nicht substantiiert bestritten werden. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.
d) Aus den oben dargelegten Gründen ist auch das Eventualvorbringen des Beklagten unbegründet, wonach dem Kläger insofern kein Schaden entstanden sei, als sämtliche Leistungen wertvermehrend gewesen seien, mit Ausnahme von Fr. 20'250.--, welche die Vorinstanz als nicht wertbildende Investitionen bezeichne und die ebenfalls nicht in seinen Verantwortungsbereich fielen. Der Kläger habe sich den vollen Mehrwert des Hauses anrechnen zu lassen. Nach dem Gesagten ist vom subjektiven Mehrwert des Hauses auszugehen, da es unbillig wäre, dem Bauherrn die gesamte, ihm aufgedrängte Mehrwertsteigerung als Vorteil anzurechnen. | de | Contratto d'architetto; responsabilità in caso di superamento del preventivo (art. 398 cpv. 2 CO). Se il superamento dei costi dell'opera è dovuto ad un errato preventivo, l'architetto è responsabile in caso di colpa per il danno che ne deriva al committente. Il danno corrisponde alla differenza tra i costi effettivi di realizzazione e il valore soggettivo dell'opera risultante dal contratto. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,391 | 119 II 255 | 119 II 255
Sachverhalt ab Seite 255
A.- La X S.A. era una società fiduciaria che offriva ai propri clienti servizi di diverso genere, in particolare investimenti in campo immobiliare. Essa era stata fondata da F e P, che ne hanno dominato l'attività come presidente risp. amministratore delegato. F ha lasciato la X S.A. nel 1982. Il 27 maggio 1986 il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento della X S.A. Contro i responsabili della società sono stati aperti procedimenti penali non ancora conclusi. L'atto di accusa del 10 luglio 1992 ritiene a carico dei prevenuti i reati di ripetuta e continuata truffa aggravata, truffa, ripetuta e continuata appropriazione indebita aggravata, ripetuta e continuata falsità in documenti e bancarotta fraudolenta.
Quale organo di revisione era stata nominata in origine la G S.A. Tuttavia, essa ha esercitato il proprio mandato solo fino al 31 dicembre 1981 e ha presentato l'ultimo rapporto nel maggio 1982. Per gli esercizi 1982-1984 la G S.A. è venuta meno ai suoi obblighi quale organo di revisione; ciò ha condotto la Massa Fallimentare della X S.A. a promuovere nei suoi confronti un'azione di risarcimento fondata sugli art. 754 segg. CO per l'importo di Fr. 250'000.--. La causa si è conclusa con una transazione, con la quale la G S.A. si è impegnata a versare Fr. 15'000.--.
Nel dicembre 1983 P, per far fronte alle richieste dell'autorità fiscale, si è rivolto alla F S.A., che ha prestato consulenza fiscale per gli esercizi 1982 e 1983. In quest'ambito la F S.A. è stata pure incaricata della revisione per lo stesso periodo; il mandato è stato poi esteso anche all'allestimento del bilancio per il 1984 e alla revisione. La F S.A. non è mai stata nominata dall'assemblea generale quale ufficio di revisione. Nonostante fosse a conoscenza di questo fatto, la F S.A. ha dato seguito ai mandati ricevuti e presentato i rapporti di revisione per gli anni 1982-1984, confidando che prima o poi il mandato sarebbe stato ratificato dall'assemblea. Nell'ambito della presente lite il suo direttore, dott. Y, ha dichiarato che l'accettazione del mandato era condizionata alla nomina ufficiale da parte dell'assemblea. In seguito, tale nomina non è mai avvenuta e non sono più state tenute assemblee generali.
B.- Il 19 luglio 1989 la Massa Fallimentare della X S.A. ha convenuto in giudizio - direttamente davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino - la F S.A. per il pagamento di Fr. 1'530'000.-- oltre interessi. Con l'accordo delle parti, la procedura è stata limitata alla questione della responsabilità. Con sentenza del 27 novembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'azione con la motivazione principale che, in assenza di una nomina regolare quale revisore da parte dell'assemblea, non era data una responsabilità della F S.A. sulla base delle norme della società anonima. Nella propria motivazione subordinata la Corte cantonale ha pure negato la violazione di obblighi da parte della F S.A. e il nesso di causalità adeguata. Da ultimo, i Giudici cantonali hanno ritenuto non adempiute le condizioni per una responsabilità fondata sulle norme del contratto di mandato.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dalla Massa fallimentare X S.A.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, che non sono neppure contestati dall'attrice davanti al Tribunale federale, la convenuta non è mai stata nominata come ufficio di revisione dall'assemblea generale. Di contro, nel proprio ricorso l'attrice sostiene la tesi secondo cui la convenuta sarebbe stata validamente nominata quale organo di revisione, avendo ricevuto tale incarico oralmente da P, a quel tempo azionista unico della X S.A. L'attrice ne deduce che vi sarebbe stata una decisione dell'assemblea universale ai sensi dell'art. 701 CO. La questione di sapere se tale argomentazione sia sostenibile può rimanere indecisa, atteso che l'asserzione dell'attrice che P era da fine 1982 azionista unico della X S.A. non trova alcun riscontro negli accertamenti di fatto della Corte cantonale. Inoltre, la convenuta non afferma di aver addotto questo fatto nel corso della procedura cantonale e di averlo sottoposto a prova. Ne segue che esso deve essere considerato nuovo e quindi inammissibile (DTF 115 II 485 consid. 2a e rinvii). Di conseguenza, non entra in considerazione un rinvio alla Corte cantonale per completare gli accertamenti di fatto ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG.
4. Una responsabilità della convenuta può dunque essere ammessa solo se essa ha funzionato quale ufficio di revisione di fatto, se la revisione di fatto può condurre ad una responsabilità e se l'attività della convenuta ha effettivamente cagionato un danno alla X S.A.
a) Nella DTF 86 II 171 segg. il Tribunale federale ha statuito che il mandato di un revisore nominato per un anno si concludeva soltanto con la relazione all'assemblea generale ordinaria sul bilancio e sui conti (art. 729 cpv. 1 vCO). Il fatto che dalla nomina del revisore per un anno alla convocazione dell'assemblea generale ordinaria trascorrevano due o più anni significava quindi soltanto la proroga automatica della durata dell'ufficio di revisione (sentenza citata, pag. 179). L'esauriente motivazione della citata sentenza, fa pensare che il Tribunale federale intendeva di massima riconoscere la qualità di organo di fatto della società (cfr. su questa nozione DTF 107 II 353 consid. 5) ad un ufficio di revisione nominato in modo irregolare. Nella DTF 112 II 185 consid. 5 questa questione è stata nuovamente lasciata aperta. FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a edizione, Zurigo 1987, pag. 253 n. 860) ritiene, tuttavia senza motivazione approfondita, che un ufficio di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto. HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Tesi, Ginevra 1965, pag. 88 segg., in part. pag. 90) afferma che una responsabilità dei revisori di fatto sarebbe perlomeno auspicabile. A questo quesito può in linea di principio essere data risposta affermativa, perlomeno allorquando un revisore - non nominato dall'assemblea generale - esegue revisioni per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale prende le proprie decisioni. Questa soluzione corrisponde del resto al nuovo diritto della società anonima - è incontestato che il presente caso debba essere giudicato in base al vecchio diritto; l'art. 755 CO parla infatti di coloro "che si occupano della verifica" (vecchio diritto: "le persone incaricate" [art. 754 cpv. 1 vCO]; cfr. inoltre il messaggio del Consiglio federale sulla revisione del diritto della società anonima, in: FF 1983 II pagg. 713 segg., in part. pag. 916).
b) Nella presente fattispecie la convenuta non può essere tenuta responsabile per un'attività di revisione di fatto. In effetti, per le ragioni esposte nella già ricordata sentenza pubblicata in DTF 86 II 173 segg., la G S.A., ossia l'ufficio di revisione nominato dall'assemblea della X S.A., è rimasta in carica, non essendo più stata convocata alcuna assemblea generale. Del resto, l'attrice ha promosso un'azione in responsabilità contro questa società, sfociata nella transazione di cui si è detto. Appare poi dubbio che, accanto ad un ufficio di revisione nominato regolarmente dall'assemblea, ne possa sussistere un'altro che agisca di fatto come tale. Ad ogni modo in concreto deve essere negata una responsabilità della convenuta, non avendo essa assunto il ruolo d'ufficio di revisione di fatto. In una sentenza resa in un caso analogo il 18 maggio 1990 (parzialmente pubblicata e commentata da FREY in: Der Schweizer Treuhänder, n. 7/8 1991 pag. 355 segg., in part. pag. 356), la II Camera civile del Tribunale cantonale di Zurigo ha giustamente rilevato che l'attività di un ufficio di revisione di fatto può soggiacere alle norme sulla responsabilità, alla condizione che l'assemblea generale, in base alle relazioni e alle proposte presentate da questo ufficio, decida sull'approvazione del conto dei profitti e delle perdite, del bilancio e approvi l'impiego degli utili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 n. 3 vCO. L'assemblea generale, utilizzando le relative relazioni, riconosce l'attività dell'ufficio di revisione di fatto, legittimandone il ruolo nella struttura societaria. In tal caso l'ufficio di revisione di fatto assume la funzione di un organo nominato e il suo operato non si differenzia più da quello di un revisore nominato (sentenza citata, pag. 12 segg., in part. pag. 13 seg. consid. II 1f). Ora, nel caso di specie, l'assemblea generale non è più stata convocata, per cui la convenuta non può essere tenuta a rispondere come organo di revisione. Alla motivazione che precede si può aggiungere che sussiste responsabilità dell'organo di revisione solo se l'amministrazione e l'assemblea generale non sono messe al corrente circa la reale situazione economica della società e, in base al rapporto, prendono disposizioni, in part. decidono di continuare l'attività, invece di adottare le misure previste dall'art. 725 vCO nel caso di insolvenza. Nel caso concreto, i membri del consiglio di amministrazione, che attraverso le loro manovre delittuose hanno condotto la società alla sua rovina economica, conoscevano perfettamente l'effettiva situazione della X S.A. Dato che non è stata più tenuta un'assemblea generale, essa non ha potuto essere ingannata da rapporti di revisione, né tantomeno indotta ad adottare oppure a tralasciare misure. Cade così anche l'argomento, secondo cui la società avrebbe effettivamente subito un danno dall'attività dell'ufficio di revisione. Da ultimo, si può ancora aggiungere che nel caso in cui P fosse stato azionista unico della X S.A., ben difficilmente l'amministrazione, né tantomeno l'assemblea generale sarebbero state influenzate da rapporti di revisione critici. | it | Verantwortlichkeit einer faktischen Kontrollstelle (Art. 754 Abs. 1 aOR). Eine Kontrollstelle, die ihr Mandat ausübt, ohne dafür von der Generalversammlung gewählt worden zu sein, ist als faktisches Organ zu betrachten, zumindest dann, wenn sie während Jahren Revisionen durchführt und Berichte erstattet, die der Generalversammlung als Grundlage für die ihr zustehenden Beschlüsse dienen. | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- La X S.A. era una società fiduciaria che offriva ai propri clienti servizi di diverso genere, in particolare investimenti in campo immobiliare. Essa era stata fondata da F e P, che ne hanno dominato l'attività come presidente risp. amministratore delegato. F ha lasciato la X S.A. nel 1982. Il 27 maggio 1986 il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento della X S.A. Contro i responsabili della società sono stati aperti procedimenti penali non ancora conclusi. L'atto di accusa del 10 luglio 1992 ritiene a carico dei prevenuti i reati di ripetuta e continuata truffa aggravata, truffa, ripetuta e continuata appropriazione indebita aggravata, ripetuta e continuata falsità in documenti e bancarotta fraudolenta.
Quale organo di revisione era stata nominata in origine la G S.A. Tuttavia, essa ha esercitato il proprio mandato solo fino al 31 dicembre 1981 e ha presentato l'ultimo rapporto nel maggio 1982. Per gli esercizi 1982-1984 la G S.A. è venuta meno ai suoi obblighi quale organo di revisione; ciò ha condotto la Massa Fallimentare della X S.A. a promuovere nei suoi confronti un'azione di risarcimento fondata sugli art. 754 segg. CO per l'importo di Fr. 250'000.--. La causa si è conclusa con una transazione, con la quale la G S.A. si è impegnata a versare Fr. 15'000.--.
Nel dicembre 1983 P, per far fronte alle richieste dell'autorità fiscale, si è rivolto alla F S.A., che ha prestato consulenza fiscale per gli esercizi 1982 e 1983. In quest'ambito la F S.A. è stata pure incaricata della revisione per lo stesso periodo; il mandato è stato poi esteso anche all'allestimento del bilancio per il 1984 e alla revisione. La F S.A. non è mai stata nominata dall'assemblea generale quale ufficio di revisione. Nonostante fosse a conoscenza di questo fatto, la F S.A. ha dato seguito ai mandati ricevuti e presentato i rapporti di revisione per gli anni 1982-1984, confidando che prima o poi il mandato sarebbe stato ratificato dall'assemblea. Nell'ambito della presente lite il suo direttore, dott. Y, ha dichiarato che l'accettazione del mandato era condizionata alla nomina ufficiale da parte dell'assemblea. In seguito, tale nomina non è mai avvenuta e non sono più state tenute assemblee generali.
B.- Il 19 luglio 1989 la Massa Fallimentare della X S.A. ha convenuto in giudizio - direttamente davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino - la F S.A. per il pagamento di Fr. 1'530'000.-- oltre interessi. Con l'accordo delle parti, la procedura è stata limitata alla questione della responsabilità. Con sentenza del 27 novembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'azione con la motivazione principale che, in assenza di una nomina regolare quale revisore da parte dell'assemblea, non era data una responsabilità della F S.A. sulla base delle norme della società anonima. Nella propria motivazione subordinata la Corte cantonale ha pure negato la violazione di obblighi da parte della F S.A. e il nesso di causalità adeguata. Da ultimo, i Giudici cantonali hanno ritenuto non adempiute le condizioni per una responsabilità fondata sulle norme del contratto di mandato.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dalla Massa fallimentare X S.A.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, che non sono neppure contestati dall'attrice davanti al Tribunale federale, la convenuta non è mai stata nominata come ufficio di revisione dall'assemblea generale. Di contro, nel proprio ricorso l'attrice sostiene la tesi secondo cui la convenuta sarebbe stata validamente nominata quale organo di revisione, avendo ricevuto tale incarico oralmente da P, a quel tempo azionista unico della X S.A. L'attrice ne deduce che vi sarebbe stata una decisione dell'assemblea universale ai sensi dell'art. 701 CO. La questione di sapere se tale argomentazione sia sostenibile può rimanere indecisa, atteso che l'asserzione dell'attrice che P era da fine 1982 azionista unico della X S.A. non trova alcun riscontro negli accertamenti di fatto della Corte cantonale. Inoltre, la convenuta non afferma di aver addotto questo fatto nel corso della procedura cantonale e di averlo sottoposto a prova. Ne segue che esso deve essere considerato nuovo e quindi inammissibile (DTF 115 II 485 consid. 2a e rinvii). Di conseguenza, non entra in considerazione un rinvio alla Corte cantonale per completare gli accertamenti di fatto ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG.
4. Una responsabilità della convenuta può dunque essere ammessa solo se essa ha funzionato quale ufficio di revisione di fatto, se la revisione di fatto può condurre ad una responsabilità e se l'attività della convenuta ha effettivamente cagionato un danno alla X S.A.
a) Nella DTF 86 II 171 segg. il Tribunale federale ha statuito che il mandato di un revisore nominato per un anno si concludeva soltanto con la relazione all'assemblea generale ordinaria sul bilancio e sui conti (art. 729 cpv. 1 vCO). Il fatto che dalla nomina del revisore per un anno alla convocazione dell'assemblea generale ordinaria trascorrevano due o più anni significava quindi soltanto la proroga automatica della durata dell'ufficio di revisione (sentenza citata, pag. 179). L'esauriente motivazione della citata sentenza, fa pensare che il Tribunale federale intendeva di massima riconoscere la qualità di organo di fatto della società (cfr. su questa nozione DTF 107 II 353 consid. 5) ad un ufficio di revisione nominato in modo irregolare. Nella DTF 112 II 185 consid. 5 questa questione è stata nuovamente lasciata aperta. FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a edizione, Zurigo 1987, pag. 253 n. 860) ritiene, tuttavia senza motivazione approfondita, che un ufficio di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto. HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Tesi, Ginevra 1965, pag. 88 segg., in part. pag. 90) afferma che una responsabilità dei revisori di fatto sarebbe perlomeno auspicabile. A questo quesito può in linea di principio essere data risposta affermativa, perlomeno allorquando un revisore - non nominato dall'assemblea generale - esegue revisioni per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale prende le proprie decisioni. Questa soluzione corrisponde del resto al nuovo diritto della società anonima - è incontestato che il presente caso debba essere giudicato in base al vecchio diritto; l'art. 755 CO parla infatti di coloro "che si occupano della verifica" (vecchio diritto: "le persone incaricate" [art. 754 cpv. 1 vCO]; cfr. inoltre il messaggio del Consiglio federale sulla revisione del diritto della società anonima, in: FF 1983 II pagg. 713 segg., in part. pag. 916).
b) Nella presente fattispecie la convenuta non può essere tenuta responsabile per un'attività di revisione di fatto. In effetti, per le ragioni esposte nella già ricordata sentenza pubblicata in DTF 86 II 173 segg., la G S.A., ossia l'ufficio di revisione nominato dall'assemblea della X S.A., è rimasta in carica, non essendo più stata convocata alcuna assemblea generale. Del resto, l'attrice ha promosso un'azione in responsabilità contro questa società, sfociata nella transazione di cui si è detto. Appare poi dubbio che, accanto ad un ufficio di revisione nominato regolarmente dall'assemblea, ne possa sussistere un'altro che agisca di fatto come tale. Ad ogni modo in concreto deve essere negata una responsabilità della convenuta, non avendo essa assunto il ruolo d'ufficio di revisione di fatto. In una sentenza resa in un caso analogo il 18 maggio 1990 (parzialmente pubblicata e commentata da FREY in: Der Schweizer Treuhänder, n. 7/8 1991 pag. 355 segg., in part. pag. 356), la II Camera civile del Tribunale cantonale di Zurigo ha giustamente rilevato che l'attività di un ufficio di revisione di fatto può soggiacere alle norme sulla responsabilità, alla condizione che l'assemblea generale, in base alle relazioni e alle proposte presentate da questo ufficio, decida sull'approvazione del conto dei profitti e delle perdite, del bilancio e approvi l'impiego degli utili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 n. 3 vCO. L'assemblea generale, utilizzando le relative relazioni, riconosce l'attività dell'ufficio di revisione di fatto, legittimandone il ruolo nella struttura societaria. In tal caso l'ufficio di revisione di fatto assume la funzione di un organo nominato e il suo operato non si differenzia più da quello di un revisore nominato (sentenza citata, pag. 12 segg., in part. pag. 13 seg. consid. II 1f). Ora, nel caso di specie, l'assemblea generale non è più stata convocata, per cui la convenuta non può essere tenuta a rispondere come organo di revisione. Alla motivazione che precede si può aggiungere che sussiste responsabilità dell'organo di revisione solo se l'amministrazione e l'assemblea generale non sono messe al corrente circa la reale situazione economica della società e, in base al rapporto, prendono disposizioni, in part. decidono di continuare l'attività, invece di adottare le misure previste dall'art. 725 vCO nel caso di insolvenza. Nel caso concreto, i membri del consiglio di amministrazione, che attraverso le loro manovre delittuose hanno condotto la società alla sua rovina economica, conoscevano perfettamente l'effettiva situazione della X S.A. Dato che non è stata più tenuta un'assemblea generale, essa non ha potuto essere ingannata da rapporti di revisione, né tantomeno indotta ad adottare oppure a tralasciare misure. Cade così anche l'argomento, secondo cui la società avrebbe effettivamente subito un danno dall'attività dell'ufficio di revisione. Da ultimo, si può ancora aggiungere che nel caso in cui P fosse stato azionista unico della X S.A., ben difficilmente l'amministrazione, né tantomeno l'assemblea generale sarebbero state influenzate da rapporti di revisione critici. | it | Responsabilité d'un organe de contrôle de fait (art. 754 al. 1 aCO). Un contrôleur qui exerce son mandat sans avoir été élu pour ce faire par l'assemblée générale doit être considéré comme un organe de fait, à tout le moins lorsqu'il vérifie la comptabilité depuis des années et établit des rapports sur la base desquels l'assemblée générale prend les décisions qui sont de sa compétence. | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 255
A.- La X S.A. era una società fiduciaria che offriva ai propri clienti servizi di diverso genere, in particolare investimenti in campo immobiliare. Essa era stata fondata da F e P, che ne hanno dominato l'attività come presidente risp. amministratore delegato. F ha lasciato la X S.A. nel 1982. Il 27 maggio 1986 il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento della X S.A. Contro i responsabili della società sono stati aperti procedimenti penali non ancora conclusi. L'atto di accusa del 10 luglio 1992 ritiene a carico dei prevenuti i reati di ripetuta e continuata truffa aggravata, truffa, ripetuta e continuata appropriazione indebita aggravata, ripetuta e continuata falsità in documenti e bancarotta fraudolenta.
Quale organo di revisione era stata nominata in origine la G S.A. Tuttavia, essa ha esercitato il proprio mandato solo fino al 31 dicembre 1981 e ha presentato l'ultimo rapporto nel maggio 1982. Per gli esercizi 1982-1984 la G S.A. è venuta meno ai suoi obblighi quale organo di revisione; ciò ha condotto la Massa Fallimentare della X S.A. a promuovere nei suoi confronti un'azione di risarcimento fondata sugli art. 754 segg. CO per l'importo di Fr. 250'000.--. La causa si è conclusa con una transazione, con la quale la G S.A. si è impegnata a versare Fr. 15'000.--.
Nel dicembre 1983 P, per far fronte alle richieste dell'autorità fiscale, si è rivolto alla F S.A., che ha prestato consulenza fiscale per gli esercizi 1982 e 1983. In quest'ambito la F S.A. è stata pure incaricata della revisione per lo stesso periodo; il mandato è stato poi esteso anche all'allestimento del bilancio per il 1984 e alla revisione. La F S.A. non è mai stata nominata dall'assemblea generale quale ufficio di revisione. Nonostante fosse a conoscenza di questo fatto, la F S.A. ha dato seguito ai mandati ricevuti e presentato i rapporti di revisione per gli anni 1982-1984, confidando che prima o poi il mandato sarebbe stato ratificato dall'assemblea. Nell'ambito della presente lite il suo direttore, dott. Y, ha dichiarato che l'accettazione del mandato era condizionata alla nomina ufficiale da parte dell'assemblea. In seguito, tale nomina non è mai avvenuta e non sono più state tenute assemblee generali.
B.- Il 19 luglio 1989 la Massa Fallimentare della X S.A. ha convenuto in giudizio - direttamente davanti al Tribunale di appello del Cantone Ticino - la F S.A. per il pagamento di Fr. 1'530'000.-- oltre interessi. Con l'accordo delle parti, la procedura è stata limitata alla questione della responsabilità. Con sentenza del 27 novembre 1992 la II Camera civile ha respinto l'azione con la motivazione principale che, in assenza di una nomina regolare quale revisore da parte dell'assemblea, non era data una responsabilità della F S.A. sulla base delle norme della società anonima. Nella propria motivazione subordinata la Corte cantonale ha pure negato la violazione di obblighi da parte della F S.A. e il nesso di causalità adeguata. Da ultimo, i Giudici cantonali hanno ritenuto non adempiute le condizioni per una responsabilità fondata sulle norme del contratto di mandato.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso per riforma presentato dalla Massa fallimentare X S.A.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, che non sono neppure contestati dall'attrice davanti al Tribunale federale, la convenuta non è mai stata nominata come ufficio di revisione dall'assemblea generale. Di contro, nel proprio ricorso l'attrice sostiene la tesi secondo cui la convenuta sarebbe stata validamente nominata quale organo di revisione, avendo ricevuto tale incarico oralmente da P, a quel tempo azionista unico della X S.A. L'attrice ne deduce che vi sarebbe stata una decisione dell'assemblea universale ai sensi dell'art. 701 CO. La questione di sapere se tale argomentazione sia sostenibile può rimanere indecisa, atteso che l'asserzione dell'attrice che P era da fine 1982 azionista unico della X S.A. non trova alcun riscontro negli accertamenti di fatto della Corte cantonale. Inoltre, la convenuta non afferma di aver addotto questo fatto nel corso della procedura cantonale e di averlo sottoposto a prova. Ne segue che esso deve essere considerato nuovo e quindi inammissibile (DTF 115 II 485 consid. 2a e rinvii). Di conseguenza, non entra in considerazione un rinvio alla Corte cantonale per completare gli accertamenti di fatto ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG.
4. Una responsabilità della convenuta può dunque essere ammessa solo se essa ha funzionato quale ufficio di revisione di fatto, se la revisione di fatto può condurre ad una responsabilità e se l'attività della convenuta ha effettivamente cagionato un danno alla X S.A.
a) Nella DTF 86 II 171 segg. il Tribunale federale ha statuito che il mandato di un revisore nominato per un anno si concludeva soltanto con la relazione all'assemblea generale ordinaria sul bilancio e sui conti (art. 729 cpv. 1 vCO). Il fatto che dalla nomina del revisore per un anno alla convocazione dell'assemblea generale ordinaria trascorrevano due o più anni significava quindi soltanto la proroga automatica della durata dell'ufficio di revisione (sentenza citata, pag. 179). L'esauriente motivazione della citata sentenza, fa pensare che il Tribunale federale intendeva di massima riconoscere la qualità di organo di fatto della società (cfr. su questa nozione DTF 107 II 353 consid. 5) ad un ufficio di revisione nominato in modo irregolare. Nella DTF 112 II 185 consid. 5 questa questione è stata nuovamente lasciata aperta. FORSTMOSER (Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2a edizione, Zurigo 1987, pag. 253 n. 860) ritiene, tuttavia senza motivazione approfondita, che un ufficio di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto. HIRSCH (L'organe de contrôle dans la société anonyme, Tesi, Ginevra 1965, pag. 88 segg., in part. pag. 90) afferma che una responsabilità dei revisori di fatto sarebbe perlomeno auspicabile. A questo quesito può in linea di principio essere data risposta affermativa, perlomeno allorquando un revisore - non nominato dall'assemblea generale - esegue revisioni per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale prende le proprie decisioni. Questa soluzione corrisponde del resto al nuovo diritto della società anonima - è incontestato che il presente caso debba essere giudicato in base al vecchio diritto; l'art. 755 CO parla infatti di coloro "che si occupano della verifica" (vecchio diritto: "le persone incaricate" [art. 754 cpv. 1 vCO]; cfr. inoltre il messaggio del Consiglio federale sulla revisione del diritto della società anonima, in: FF 1983 II pagg. 713 segg., in part. pag. 916).
b) Nella presente fattispecie la convenuta non può essere tenuta responsabile per un'attività di revisione di fatto. In effetti, per le ragioni esposte nella già ricordata sentenza pubblicata in DTF 86 II 173 segg., la G S.A., ossia l'ufficio di revisione nominato dall'assemblea della X S.A., è rimasta in carica, non essendo più stata convocata alcuna assemblea generale. Del resto, l'attrice ha promosso un'azione in responsabilità contro questa società, sfociata nella transazione di cui si è detto. Appare poi dubbio che, accanto ad un ufficio di revisione nominato regolarmente dall'assemblea, ne possa sussistere un'altro che agisca di fatto come tale. Ad ogni modo in concreto deve essere negata una responsabilità della convenuta, non avendo essa assunto il ruolo d'ufficio di revisione di fatto. In una sentenza resa in un caso analogo il 18 maggio 1990 (parzialmente pubblicata e commentata da FREY in: Der Schweizer Treuhänder, n. 7/8 1991 pag. 355 segg., in part. pag. 356), la II Camera civile del Tribunale cantonale di Zurigo ha giustamente rilevato che l'attività di un ufficio di revisione di fatto può soggiacere alle norme sulla responsabilità, alla condizione che l'assemblea generale, in base alle relazioni e alle proposte presentate da questo ufficio, decida sull'approvazione del conto dei profitti e delle perdite, del bilancio e approvi l'impiego degli utili ai sensi dell'art. 698 cpv. 2 n. 3 vCO. L'assemblea generale, utilizzando le relative relazioni, riconosce l'attività dell'ufficio di revisione di fatto, legittimandone il ruolo nella struttura societaria. In tal caso l'ufficio di revisione di fatto assume la funzione di un organo nominato e il suo operato non si differenzia più da quello di un revisore nominato (sentenza citata, pag. 12 segg., in part. pag. 13 seg. consid. II 1f). Ora, nel caso di specie, l'assemblea generale non è più stata convocata, per cui la convenuta non può essere tenuta a rispondere come organo di revisione. Alla motivazione che precede si può aggiungere che sussiste responsabilità dell'organo di revisione solo se l'amministrazione e l'assemblea generale non sono messe al corrente circa la reale situazione economica della società e, in base al rapporto, prendono disposizioni, in part. decidono di continuare l'attività, invece di adottare le misure previste dall'art. 725 vCO nel caso di insolvenza. Nel caso concreto, i membri del consiglio di amministrazione, che attraverso le loro manovre delittuose hanno condotto la società alla sua rovina economica, conoscevano perfettamente l'effettiva situazione della X S.A. Dato che non è stata più tenuta un'assemblea generale, essa non ha potuto essere ingannata da rapporti di revisione, né tantomeno indotta ad adottare oppure a tralasciare misure. Cade così anche l'argomento, secondo cui la società avrebbe effettivamente subito un danno dall'attività dell'ufficio di revisione. Da ultimo, si può ancora aggiungere che nel caso in cui P fosse stato azionista unico della X S.A., ben difficilmente l'amministrazione, né tantomeno l'assemblea generale sarebbero state influenzate da rapporti di revisione critici. | it | Responsabilità di un ufficio di revisione di fatto (art. 754 cpv. 1 vCO). Un ufficio di revisione che esercita il proprio mandato senza essere stato nominato dall'assemblea generale rientra nel concetto di organo di fatto, perlomeno allorquando esso esegue revisioni per anni e rassegna relazioni in base alle quali l'assemblea generale prende le decisioni di sua competenza. | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-255%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,394 | 119 II 259 | 119 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l'art. 3 al. 3 ORév que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans.
Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié.
B.- Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 727a CO, les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs (art. 727b CO). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l'art. 1 ORév (art. 3 al. 2 ORév). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative (art. 727d CO), doit veiller à ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
3. Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L'art. 727d CO disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
4. De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs.
On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l'art. 20 al. 2 ORC. A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l'art. 3 al. 3 ORév, l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l'art. 930 CO. Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité (ATF 108 II 129). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce. | fr | Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 15. Juni 1992 über die fachlichen Anforderungen an besonders befähigte Revisoren (SR 221.302, RevV); Eintragung einer besonders befähigten Revisionsstelle im Handelsregister. 1. Art. 3 Abs. 3 RevV befreit die gewählte Revisionsstelle, die ihre Unterlagen zur besonderen fachlichen Befähigung beim Handelsregisteramt an ihrem Sitz hinterlegt hat, nach Erhalt eines Revisionsmandates in einem andern Verwaltungsbezirk von der nochmaligen Deponierung der Belege beim dort zuständigen Handelsregister (E. 2).
2. Eine juristische Person hat die besondere fachliche Befähigung als Revisorin, wenn sie in ihrem Betrieb über mindestens eine Person verfügt, welche die Anforderungen gemäss Art. 1 RevV erfüllt (E. 3).
3. Das öffentliche Interesse gebietet, dass die Hinterlegung der Unterlagen über die besondere Befähigung der Revisoren im Hauptregister am Ort ihres Sitzes eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wird (E. 4). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,395 | 119 II 259 | 119 II 259
Sachverhalt ab Seite 260
A.- Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l'art. 3 al. 3 ORév que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans.
Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié.
B.- Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 727a CO, les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs (art. 727b CO). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l'art. 1 ORév (art. 3 al. 2 ORév). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative (art. 727d CO), doit veiller à ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
3. Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L'art. 727d CO disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
4. De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs.
On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l'art. 20 al. 2 ORC. A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l'art. 3 al. 3 ORév, l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l'art. 930 CO. Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité (ATF 108 II 129). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce. | fr | Art. 3 al. 3 de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (RS 221.302, ORév); inscription au registre du commerce de l'organe de révision particulièrement qualifié. 1. L'art. 3 al. 3 ORév dispense l'organe de révision élu, qui a déjà déposé les documents attestant de ses qualifications professionnelles particulières auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège, de les déposer à nouveau lorsqu'il est en charge d'un mandat de révision dans une autre circonscription administrative où il est tenu un registre du commerce (consid. 2).
2. Une personne morale a qualité de réviseur particulièrement qualifié si elle a à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l'art. 1 ORév (consid. 3).
3. L'intérêt public commande d'inscrire au registre principal du lieu où le réviseur a son siège le dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce (consid. 4). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Le 7 septembre 1992, la fiduciaire X. a requis du Préposé au Registre du commerce du district de Lausanne l'inscription du dépôt des documents établissant qu'elle satisfait, en tant que réviseur, aux exigences de l'Ordonnance du 15 juin 1992 sur les qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés (ORév). Le 10 septembre 1992, le Préposé a informé la fiduciaire qu'il ne prendrait acte du dépôt des documents prévus à l'art. 3 al. 3 ORév que lorsque son responsable aurait acquis une expérience pratique de cinq ans.
Par décision du 26 octobre 1992, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, statuant en qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, a partiellement admis le recours formé par la fiduciaire contre la décision précitée, en ce sens qu'elle a autorisé celle-ci à déposer au registre du commerce les documents prouvant les qualifications particulières de son responsable A. En revanche, l'autorité cantonale a refusé d'ordonner que le dépôt de ces documents soit inscrit au registre du commerce et publié.
B.- Contre cette décision, le Département fédéral de justice et police forme un recours de droit administratif, concluant à son annulation. Il demande à ce qu'il soit déclaré que l'intérêt public commande que le dépôt des documents relatifs aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés fasse l'objet d'une inscription au registre du commerce et d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Selon l'art. 727a CO, les réviseurs doivent avoir d'une manière générale les qualifications nécessaires pour l'accomplissement de leurs tâches auprès de la société soumise à révision. Ils doivent avoir des qualifications professionnelles particulières, lorsque la société est débitrice d'un emprunt par obligations, lorsque ses actions sont cotées en bourse ou encore lorsque deux des grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: total du bilan de 20 millions de francs, chiffre d'affaires de 40 millions de francs, moyenne annuelle de 200 travailleurs (art. 727b CO). L'ORév, arrêtée par le Conseil fédéral le 15 juin 1992, définit à son art. 1 les qualifications professionnelles particulières exigées des réviseurs. Lors de la réquisition d'inscription de l'organe de révision au registre du commerce, le conseil d'administration doit déposer les documents attestant que l'organe de révision élu satisfait aux exigences posées par l'art. 1 ORév (art. 3 al. 2 ORév). Il est possible de renoncer à ce dépôt si l'organe de révision a déposé les documents auprès de l'office du registre du commerce du lieu où il a son siège (art. 3 al. 3 in principio ORév). Cette substitution de pièces justificatives tend à éviter des complications inutiles aux réviseurs exerçant leur activité dans plusieurs circonscriptions administratives où il est tenu un registre du commerce (cf. KÜNG, Eintragungen über Revisionsstellen im Handelsregister, in Der Schweizer Treuhänder 10/1992, p. 629 ss, not. p. 630, et la traduction française effectuée par Kroug, p. 634 ss de ladite revue). Les documents déposés peuvent être consultés par les personnes ayant qualité pour demander en justice la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév). La personne morale désignée comme organe de révision, qu'il s'agisse d'une société commerciale ou d'une société coopérative (art. 727d CO), doit veiller à ce que la personne physique dirigeant la révision satisfasse aux qualifications professionnelles prescrites par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
3. Dans la décision déférée, l'autorité de surveillance a nié qu'une personne morale puisse être considérée comme particulièrement qualifiée. Elle a manifestement tort sur ce point. L'art. 727d CO disposant expressément qu'une personne juridique est éligible à l'organe de révision, celle-ci doit pouvoir faire état de ses qualifications. Il convient toutefois que ladite société de révision ait à son service au moins une personne possédant les aptitudes exigées par l'art. 1 ORév (art. 2 ORév).
4. De l'avis de l'autorité cantonale, les faits à inscrire de même que les faits à publier sont limités de façon très précise par les dispositions légales afférentes à la tenue du registre du commerce. En l'absence d'une base légale et faute d'un intérêt public à la publication, le préposé n'est pas habilité à inscrire au registre du commerce le dépôt des documents attestant des qualités professionnelles particulières des réviseurs.
On peut concéder à l'autorité de surveillance que ni le Code des obligations, ni les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral relatives au registre du commerce (ORC et ORév) n'envisagent d'y inscrire le dépôt des documents en question. Mais la mention au registre du commerce du dépôt des documents sur les qualifications particulières des réviseurs peut découler le cas échéant de l'art. 20 al. 2 ORC. A teneur de cette disposition, les faits dont l'inscription n'est pas prévue ne peuvent être inscrits que si l'intérêt public justifie de les rendre opposables aux tiers. Or, précisément, en raison de la substitution de pièces justificatives instaurée par l'art. 3 al. 3 ORév, l'intérêt public commande que le dépôt des documents en cause soit mentionné au registre principal du lieu où le réviseur a son siège. De fait, tant les personnes habilitées à requérir la révocation de l'organe de révision (art. 3 al. 5 ORév) que celles envers lesquelles l'organe de révision répond du dommage qu'il leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, ont un intérêt à savoir que les réviseurs ont justifié auparavant par pièces de leurs aptitudes particulières. Cette circonstance ne peut être connue de manière sûre et rapide que par un extrait du registre principal où le préposé a procédé à la mention du dépôt sur la fiche de l'organe de révision. Si les documents étaient simplement archivés par le préposé sans mention du dépôt au registre, les tiers, cherchant à s'enquérir des qualifications possédées par l'organe de révision d'une société anonyme, devraient alors adresser une demande à cet égard au préposé du registre du commerce du siège du réviseur, ce qui serait contraire au principe de publicité des pièces justificatives énoncé par l'art. 930 CO. Au reste, le but même de protection assigné au registre du commerce est de faire connaître au public et aux créanciers la situation et le régime de responsabilité (ATF 108 II 129). En outre, il est patent que, si le dépôt des documents en question ne figurait pas sur la fiche du registre principal au siège du réviseur, le préposé, requis d'inscrire un organe de révision particulièrement qualifié, n'aurait aucune preuve que les pièces établissant les qualifications nécessaires existent et sont déposées auprès d'un autre registre du commerce. On peut renvoyer sur ce point au mémoire de recours du Département fédéral de justice et police. Partant, il se justifie d'inscrire le dépôt des documents afférents aux qualifications professionnelles des réviseurs particulièrement qualifiés au registre du commerce du lieu où l'organe de révision a son siège et de publier ce dépôt dans la Feuille officielle suisse du commerce. | fr | Art. 3 cpv. 3 dell'Ordinanza sui requisiti professionali dei revisori particolarmente qualificati (RS 221.302, ORev); iscrizione a registro di commercio dell'organo di revisione particolarmente qualificato. 1. L'art. 3 cpv. 3 ORev dispensa l'organo di revisione nominato, che ha già depositato i documenti attestanti le sue particolari qualifiche professionali presso l'ufficio del registro di commercio del luogo della propria sede, da un nuovo deposito di questi documenti in occasione dell'assunzione di un mandato di revisione in un altro distretto ove è tenuto un registro di commercio (consid. 2).
2. Una persona giuridica ha qualità di revisore particolarmente qualificato se essa ha alle proprie dipendenze almeno una persona in possesso dei requisiti richiesti dall'art. 1 ORev (consid. 3).
3. L'interesse pubblico richiede di iscrivere nel registro di commercio del luogo ove il revisore ha la propria sede il deposito dei documenti attestanti le qualifiche particolari dei revisori e di pubblicare l'avvenuto deposito nel Foglio ufficiale svizzero di commercio (consid. 4). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 265
Am 15. Dezember 1988 wurde in Kopenhagen (Dänemark) die Ehe zwischen dem in der Schweiz heimatberechtigten A. Y. und B. X. aus Brasilien geschlossen. Wie im Verlaufe des Jahres 1990 bekannt wurde, war die Person, die als Braut aufgetreten war, am 6. Oktober 1955 in Brasilien als Sohn des C. R. und der D. S. unter dem Namen F. R. geboren worden. Am 9. Januar 1988 hatte sie sich einer geschlechtsumwandelnden Operation unterzogen. Eine entsprechende Änderung der Zivilstandsregister fand jedoch nicht statt. Bei der Trauung wies sich die als Braut auftretende Person mit einem auf B. X. lautenden Pass aus, in den sie ihr Foto eingesetzt hatte.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 1991 stellte B. Y. - X. beim Departement des Innern des Heimatkantons von A. Y. als Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen das Gesuch, es sei die am 15. Dezember 1988 in Kopenhagen geschlossene Ehe anzuerkennen und das Zivilstandsamt der Heimatgemeinde anzuweisen, den entsprechenden Registereintrag vorzunehmen.
Am 4. Mai 1992 verfügte das Departement, dass die Ehe nicht anerkannt und der verlangte Registereintrag verweigert werde.
B. X. (eigentlich F. R.; im folgenden der Beschwerdeführer) hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Verfügung vom 4. Mai 1992 sei aufzuheben und dem beim kantonalen Departement eingereichten Gesuch sei zu entsprechen.
Das kantonale Departement des Innern beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) hat erklärt, es schliesse sich im wesentlichen der Rechtsauffassung der kantonalen Instanz an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Anerkennung und Registrierung der zwischen dem Beschwerdeführer und A. Y. in Dänemark geschlossenen Ehe hat das Departement des Innern des Kantons ... mit der Begründung verweigert, es handle sich registermässig um eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen. Eine solche könne in der Schweiz nicht anerkannt werden.
3. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von Art. 45 IPRG (SR 291).
a) Gemäss Art. 45 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechts zu umgehen (Art. 45 Abs. 2 IPRG). Bezüglich der Eintragung in die Zivilstandsregister, wie sie hier vom Beschwerdeführer verlangt worden ist, bestimmt Art. 32 Abs. 1 IPRG, dass eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen wird. Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25 bis 27 erfüllt sind (Art. 32 Abs. 2 IPRG). Die Anerkennung ist unter anderem ausgeschlossen, wenn sie mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
b) Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist (BGE 116 II 636; BGE 111 Ia 14 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem schweizerischen Rechtsempfinden ist die Ehe die geschlechtliche Vereinigung von Mann und Frau, mit andern Worten von zwei Menschen biologisch unterschiedlichen Geschlechts (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A., Rz. 4.33; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 6 zu Art. 159 ZGB). Das so verstandene Institut der Ehe untersteht der Ordre public-Klausel (vgl. BGE 114 II 6 E. 4).
c) Bei seinem Entscheid ging das kantonale Departement des Innern vom Personenstand des Beschwerdeführers aus, wie er aus dessen richtigen Personaldokumenten hervorgeht. Danach ist der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts. Die mit A. Y. in Dänemark geschlossene Ehe hat die kantonale Instanz folgerichtig als Verbindung unter gleichgeschlechtlichen Personen qualifiziert, deren Anerkennung gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde. Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
4. In der Nichtanerkennung der Ehe mit A. Y. erblickt der Beschwerdeführer sodann einen Verstoss gegen die Art. 54 BV und 12 EMRK.
a) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse.
Gegebenenfalls berücksichtigt es dabei allerdings die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (BGE 112 Ia 99 E. 3 mit Hinweis).
b) Nach Art. 54 Abs. 1 BV steht das Recht zur Ehe unter dem Schutz des Bundes. Geschützt ist das Institut der Ehe als solches, so wie die kulturelle Entwicklung es gestaltet hat und wie es den sittlichen Anschauungen der Bürgerinnen und Bürger entspricht. Aus dieser Sicht versteht sich die Ehe als das auf Dauer angelegte Zusammenleben von Mann und Frau in einer umfassenden Lebensgemeinschaft. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften fallen dagegen nicht unter den Schutz von Art. 54 BV, und zwar auch dann nicht, wenn eine formelle Eheschliessung erschlichen worden ist (DICKE, Kommentar zur BV, N. 1 und 30 zu Art. 54).
c) Die angeführten Grundsätze decken sich mit dem Gehalt von Art. 12 EMRK. So hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass diese Konventionsbestimmung einzig die Heirat zwischen Personen unterschiedlichen biologischen Geschlechts im Auge habe. Art. 12 EMRK schützt somit lediglich die herkömmliche Ehe (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 in Sachen Rees (Serie A Nr. 106 § 49) und vom 27. September 1990 in Sachen Cossey (Serie A Nr. 184 § 43). Im zweiten Fall hat der Gerichtshof dafürgehalten, es sei ohne Belang, dass die als Mann geborene transsexuelle Beschwerdeführerin sozial als Frau anerkannt sei und einen ehewilligen (männlichen) Partner habe (vgl. §§ 32 und 33); dass sie keine Frau heiraten könne, beruhe nicht auf einem rechtlichen Hindernis, und soweit sie andererseits keinen Mann heiraten könne, würden die Grundsätze des (für jenen Fall massgebenden) englischen Rechts sich mit dem Art. 12 EMRK zugrundeliegenden Begriff der Ehe decken (§ 45); wenn das nationale Recht bei der Bestimmung des Geschlechts einer Person im Hinblick auf die Ehe auf rein biologische Kriterien abstelle, sei dies im übrigen mit der Konvention durchaus vereinbar (§ 46).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verweigerung des vom Beschwerdeführer angestrebten Registereintrags durch die kantonale Instanz unter den gegebenen Umständen weder gegen Art. 54 BV noch gegen Art. 12 EMRK verstösst. Insbesondere ist auch aus der Sicht dieser Bestimmungen unbehelflich, dass der Beschwerdeführer nach seinem Empfinden und nach seiner sozialen Stellung eine Frau sei.
5. a) Der Beschwerdeführer rügt des weitern eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs (Abs. 1) und ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2).
b) Das Recht auf geschlechtliche Identität (Transsexualismus) fällt als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens, insbesondere des Verfügungsrechts über den eigenen Körper, in der Tat in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (dazu WILDHABER, IntKommEMRK, Rz. 208 ff. zu Art. 8). Die Konventionsorgane haben sich verschiedentlich damit befasst, ob Transsexuelle gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf hätten, dass die Geschlechtsumwandlung durch eine entsprechende Änderung der Registereinträge rechtlich nachvollzogen werde.
Bei der Prüfung der Frage, inwiefern der Staat in diesem Bereich eine positive Handlungspflicht habe, hat der Gerichtshof stets darauf hingewiesen, dass das jeweilige nationale Recht für ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denjenigen des Individuums (d.h. des Transsexuellen) sorgen müsse. Nach seiner Ansicht ist ein Staat nicht verpflichtet, sein bestehendes Registersystem allenfalls grundlegend zu revidieren (Urteil Rees, § 42 lit. a; Urteil Cossey, § 38 lit. a). Der Gerichtshof hat denn etwa dafürgehalten, dass die blosse Weigerung, das Geburtsregister zu ändern oder Geburtsscheine mit einem vom Register abweichenden Inhalt auszustellen, keinen "Eingriff" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle (Urteil Rees, § 35). Die angeführten grundsätzlichen Überlegungen hat er auch im Urteil vom 25. März 1992 in Sachen B. gegen Frankreich (Serie A Nr. 232-C) bestätigt, zumal in wichtigen mit dem Transsexualismus zusammenhängenden Fragen (z. B. Zustimmung zur geschlechtsumwandelnden Operation; Bedingungen, unter denen eine Geschlechtsänderung bewilligt werden kann; rechtliche Auswirkungen mit Bezug auf eine bestehende oder eine in der Zukunft zu schliessende Ehe) unter den Konventionsstaaten noch kein genügend breiter Konsens vorhanden sei, um von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen (§ 48). Hingegen ist WILDHABER (Rz. 223 zu Art. 8) der Ansicht, dass zu den positiven Handlungs- und Schutzpflichten der Staaten gegenüber Transsexuellen eine Verpflichtung zur Berichtigung der Geburtsregister und Identitätspapiere oder wenigstens zur Ausstellung von Dokumenten, welche nur die neue Identität bescheinigen, gezählt werden sollte.
6. a) In der Schweiz werden Geschlechtsumwandlungs-Operationen seit rund zwanzig Jahren durchgeführt. Sie sind heute als Behandlung einer psychischen Störung von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt (dazu BGE 114 V 167 E. 4). Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gehört der chirurgische Eingriff, falls er als die einzig wirksame Behandlungsmethode erscheint, zu den Pflichtleistungen der anerkannten Krankenkassen (BGE 114 V 161 E. c, 168 E. 5).
b) Eine Regelung des rechtlichen Nachvollzugs einer medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung enthält die schweizerische Rechtsordnung nicht. Dennoch ist in verschiedenen Gerichtsurteilen die geänderte geschlechtliche Identität einer transsexuellen Person anerkannt worden (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 1961, wiedergegeben in ZBl 62/1961, S. 418 ff.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Laupen vom 17. Februar 1971, wiedergegeben in ZZW 1971, S. 129 f.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Vevey vom 9. Mai 1974, wiedergegeben in ZZW 1975, S. 181 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 1979, wiedergegeben in ZZW 1979, S. 281 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Neuenburg vom 15. Dezember 1980, wiedergegeben in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1980-81, S. 38 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 17. Juli 1981, wiedergegeben in ZZW 1985, S. 374 ff.).
Bei der Behandlung der Begehren betreffend Feststellung des neuen Geschlechts und entsprechende Änderung der Registereinträge zogen die Gerichte anfänglich zum Teil Art. 45 ZGB (analog) heran, wonach - unter dem Vorbehalt der Berichtigung auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhender Fehler durch die Aufsichtsbehörde (Abs. 2) - eine Eintragung nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden darf (Abs. 1). Zutreffend wird die in Frage stehende Klage heute allgemein als Statusklage besonderer Art qualifiziert, geht es doch bei der Geschlechtsumwandlung eines transsexuellen Menschen um eine nachträgliche Änderung des Personenstandes, nicht um die Berichtigung eines von Anfang an falschen Eintrags (vgl. URS PETER CAVELTI, Berichtigung und Statusklage, deren Abgrenzung und Anwendung, in ZZW 1980, S. 69; PIERRE AUBERT/HÉLÈNE REICH, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister, in ZZW 1987, S. 4 f.; dazu auch BGE 92 II 132 E. 3). Die Klage lässt sich etwa mit der Feststellungsklage vergleichen, die BGE 41 II 425 ff. zugrundegelegen und ein Kind betroffen hatte, das einzig in den einschlägigen französischen Registern - als Kind einer falschen Mutter - eingetragen worden war.
c) Die schweizerische Praxis geht nach dem Gesagten davon aus, dass die Anerkennung der Geschlechtsänderung die Durchführung eines richterlichen Verfahrens voraussetzt. Dieser Betrachtungsweise ist angesichts der Ordnung des Zivilstandswesens beizupflichten: Den Registereinträgen kommt auch in diesem Bereich die erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB (Vermutung der Richtigkeit der durch sie bezeugten Tatsachen) zu (Art. 28 ZStV). Eine Änderung des Personenstandes infolge Geschlechtsumwandlung kann deshalb nicht dem persönlichen Empfinden des betroffenen Transsexuellen überlassen werden, könnten doch sonst gerade die Grundvoraussetzungen der herkömmlichen Ehe, auf denen beispielsweise auch Art. 12 EMRK beruht, allzu leicht unterlaufen werden. Die Rechtssicherheit gebietet klare, eindeutige Verhältnisse, was nur bei einem irreversiblen Geschlechtswechsel gewährleistet ist. Ähnlich wie bei der Berichtigung eines Registereintrags im Sinne von Art. 45 ZGB (dazu EGGER, N. 11 zu Art. 45 ZGB) ist deshalb - auch im Interesse betroffener Drittpersonen (Ehegatte, Kinder) - zu verlangen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschlechtsänderung in einem formellen richterlichen Verfahren abgeklärt werden. Wie aus dem oben Dargelegten (E. 5b) erhellt, steht eine solche Ordnung durchaus in Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention.
7. Das Geschlecht einer Person ist wie der Name ein Element der Persönlichkeit. Im Falle internationaler Verflechtung sind - abweichende gesetzliche Regelung vorbehalten - für die Beurteilung von personenrechtlichen Verhältnissen die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz zuständig; sie wenden das Recht am Wohnsitz an (Art. 33 Abs. 1 IPRG). Damit ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, registermässig sei für ihn - auf dem Weg der Berichtigung nach Art. 45 ZGB - eine Änderung des Personenstandes, die sein Heimatstaat Brasilien gestützt auf eine Geschlechtsumwandlung nicht zulasse, nur möglich, wenn die in Dänemark geschlossene Ehe hier anerkannt und in das Familienregister eingetragen werde, der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, an seinem schweizerischen Wohnsitz eine Klage auf Feststellung seines neuen Personenstandes (Geschlechts) einzureichen. | de | Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (Art. 45 IPRG; Art. 54 BV; Art. 8 und 12 EMRK). Eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen verstösst gegen den schweizerischen Ordre public und darf deshalb nicht anerkannt werden (E. 3); die Nichtanerkennung verletzt weder Art. 54 BV noch Art. 8 oder 12 EMRK (E. 4 und 5).
Verfahren für den rechtlichen Nachvollzug der medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung.
Die Eintragung der Geschlechtsänderung in das Zivilstandsregister setzt voraus, dass die betroffene Person das neue Geschlecht - mit einer Statusklage - durch den Richter hat feststellen lassen (E. 6). Im Falle internationaler Verflechtung gilt Art. 33 Abs. 1 IPRG (E. 7). | de | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 265
Am 15. Dezember 1988 wurde in Kopenhagen (Dänemark) die Ehe zwischen dem in der Schweiz heimatberechtigten A. Y. und B. X. aus Brasilien geschlossen. Wie im Verlaufe des Jahres 1990 bekannt wurde, war die Person, die als Braut aufgetreten war, am 6. Oktober 1955 in Brasilien als Sohn des C. R. und der D. S. unter dem Namen F. R. geboren worden. Am 9. Januar 1988 hatte sie sich einer geschlechtsumwandelnden Operation unterzogen. Eine entsprechende Änderung der Zivilstandsregister fand jedoch nicht statt. Bei der Trauung wies sich die als Braut auftretende Person mit einem auf B. X. lautenden Pass aus, in den sie ihr Foto eingesetzt hatte.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 1991 stellte B. Y. - X. beim Departement des Innern des Heimatkantons von A. Y. als Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen das Gesuch, es sei die am 15. Dezember 1988 in Kopenhagen geschlossene Ehe anzuerkennen und das Zivilstandsamt der Heimatgemeinde anzuweisen, den entsprechenden Registereintrag vorzunehmen.
Am 4. Mai 1992 verfügte das Departement, dass die Ehe nicht anerkannt und der verlangte Registereintrag verweigert werde.
B. X. (eigentlich F. R.; im folgenden der Beschwerdeführer) hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Verfügung vom 4. Mai 1992 sei aufzuheben und dem beim kantonalen Departement eingereichten Gesuch sei zu entsprechen.
Das kantonale Departement des Innern beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) hat erklärt, es schliesse sich im wesentlichen der Rechtsauffassung der kantonalen Instanz an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Anerkennung und Registrierung der zwischen dem Beschwerdeführer und A. Y. in Dänemark geschlossenen Ehe hat das Departement des Innern des Kantons ... mit der Begründung verweigert, es handle sich registermässig um eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen. Eine solche könne in der Schweiz nicht anerkannt werden.
3. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von Art. 45 IPRG (SR 291).
a) Gemäss Art. 45 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechts zu umgehen (Art. 45 Abs. 2 IPRG). Bezüglich der Eintragung in die Zivilstandsregister, wie sie hier vom Beschwerdeführer verlangt worden ist, bestimmt Art. 32 Abs. 1 IPRG, dass eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen wird. Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25 bis 27 erfüllt sind (Art. 32 Abs. 2 IPRG). Die Anerkennung ist unter anderem ausgeschlossen, wenn sie mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
b) Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist (BGE 116 II 636; BGE 111 Ia 14 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem schweizerischen Rechtsempfinden ist die Ehe die geschlechtliche Vereinigung von Mann und Frau, mit andern Worten von zwei Menschen biologisch unterschiedlichen Geschlechts (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A., Rz. 4.33; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 6 zu Art. 159 ZGB). Das so verstandene Institut der Ehe untersteht der Ordre public-Klausel (vgl. BGE 114 II 6 E. 4).
c) Bei seinem Entscheid ging das kantonale Departement des Innern vom Personenstand des Beschwerdeführers aus, wie er aus dessen richtigen Personaldokumenten hervorgeht. Danach ist der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts. Die mit A. Y. in Dänemark geschlossene Ehe hat die kantonale Instanz folgerichtig als Verbindung unter gleichgeschlechtlichen Personen qualifiziert, deren Anerkennung gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde. Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
4. In der Nichtanerkennung der Ehe mit A. Y. erblickt der Beschwerdeführer sodann einen Verstoss gegen die Art. 54 BV und 12 EMRK.
a) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse.
Gegebenenfalls berücksichtigt es dabei allerdings die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (BGE 112 Ia 99 E. 3 mit Hinweis).
b) Nach Art. 54 Abs. 1 BV steht das Recht zur Ehe unter dem Schutz des Bundes. Geschützt ist das Institut der Ehe als solches, so wie die kulturelle Entwicklung es gestaltet hat und wie es den sittlichen Anschauungen der Bürgerinnen und Bürger entspricht. Aus dieser Sicht versteht sich die Ehe als das auf Dauer angelegte Zusammenleben von Mann und Frau in einer umfassenden Lebensgemeinschaft. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften fallen dagegen nicht unter den Schutz von Art. 54 BV, und zwar auch dann nicht, wenn eine formelle Eheschliessung erschlichen worden ist (DICKE, Kommentar zur BV, N. 1 und 30 zu Art. 54).
c) Die angeführten Grundsätze decken sich mit dem Gehalt von Art. 12 EMRK. So hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass diese Konventionsbestimmung einzig die Heirat zwischen Personen unterschiedlichen biologischen Geschlechts im Auge habe. Art. 12 EMRK schützt somit lediglich die herkömmliche Ehe (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 in Sachen Rees (Serie A Nr. 106 § 49) und vom 27. September 1990 in Sachen Cossey (Serie A Nr. 184 § 43). Im zweiten Fall hat der Gerichtshof dafürgehalten, es sei ohne Belang, dass die als Mann geborene transsexuelle Beschwerdeführerin sozial als Frau anerkannt sei und einen ehewilligen (männlichen) Partner habe (vgl. §§ 32 und 33); dass sie keine Frau heiraten könne, beruhe nicht auf einem rechtlichen Hindernis, und soweit sie andererseits keinen Mann heiraten könne, würden die Grundsätze des (für jenen Fall massgebenden) englischen Rechts sich mit dem Art. 12 EMRK zugrundeliegenden Begriff der Ehe decken (§ 45); wenn das nationale Recht bei der Bestimmung des Geschlechts einer Person im Hinblick auf die Ehe auf rein biologische Kriterien abstelle, sei dies im übrigen mit der Konvention durchaus vereinbar (§ 46).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verweigerung des vom Beschwerdeführer angestrebten Registereintrags durch die kantonale Instanz unter den gegebenen Umständen weder gegen Art. 54 BV noch gegen Art. 12 EMRK verstösst. Insbesondere ist auch aus der Sicht dieser Bestimmungen unbehelflich, dass der Beschwerdeführer nach seinem Empfinden und nach seiner sozialen Stellung eine Frau sei.
5. a) Der Beschwerdeführer rügt des weitern eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs (Abs. 1) und ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2).
b) Das Recht auf geschlechtliche Identität (Transsexualismus) fällt als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens, insbesondere des Verfügungsrechts über den eigenen Körper, in der Tat in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (dazu WILDHABER, IntKommEMRK, Rz. 208 ff. zu Art. 8). Die Konventionsorgane haben sich verschiedentlich damit befasst, ob Transsexuelle gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf hätten, dass die Geschlechtsumwandlung durch eine entsprechende Änderung der Registereinträge rechtlich nachvollzogen werde.
Bei der Prüfung der Frage, inwiefern der Staat in diesem Bereich eine positive Handlungspflicht habe, hat der Gerichtshof stets darauf hingewiesen, dass das jeweilige nationale Recht für ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denjenigen des Individuums (d.h. des Transsexuellen) sorgen müsse. Nach seiner Ansicht ist ein Staat nicht verpflichtet, sein bestehendes Registersystem allenfalls grundlegend zu revidieren (Urteil Rees, § 42 lit. a; Urteil Cossey, § 38 lit. a). Der Gerichtshof hat denn etwa dafürgehalten, dass die blosse Weigerung, das Geburtsregister zu ändern oder Geburtsscheine mit einem vom Register abweichenden Inhalt auszustellen, keinen "Eingriff" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle (Urteil Rees, § 35). Die angeführten grundsätzlichen Überlegungen hat er auch im Urteil vom 25. März 1992 in Sachen B. gegen Frankreich (Serie A Nr. 232-C) bestätigt, zumal in wichtigen mit dem Transsexualismus zusammenhängenden Fragen (z. B. Zustimmung zur geschlechtsumwandelnden Operation; Bedingungen, unter denen eine Geschlechtsänderung bewilligt werden kann; rechtliche Auswirkungen mit Bezug auf eine bestehende oder eine in der Zukunft zu schliessende Ehe) unter den Konventionsstaaten noch kein genügend breiter Konsens vorhanden sei, um von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen (§ 48). Hingegen ist WILDHABER (Rz. 223 zu Art. 8) der Ansicht, dass zu den positiven Handlungs- und Schutzpflichten der Staaten gegenüber Transsexuellen eine Verpflichtung zur Berichtigung der Geburtsregister und Identitätspapiere oder wenigstens zur Ausstellung von Dokumenten, welche nur die neue Identität bescheinigen, gezählt werden sollte.
6. a) In der Schweiz werden Geschlechtsumwandlungs-Operationen seit rund zwanzig Jahren durchgeführt. Sie sind heute als Behandlung einer psychischen Störung von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt (dazu BGE 114 V 167 E. 4). Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gehört der chirurgische Eingriff, falls er als die einzig wirksame Behandlungsmethode erscheint, zu den Pflichtleistungen der anerkannten Krankenkassen (BGE 114 V 161 E. c, 168 E. 5).
b) Eine Regelung des rechtlichen Nachvollzugs einer medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung enthält die schweizerische Rechtsordnung nicht. Dennoch ist in verschiedenen Gerichtsurteilen die geänderte geschlechtliche Identität einer transsexuellen Person anerkannt worden (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 1961, wiedergegeben in ZBl 62/1961, S. 418 ff.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Laupen vom 17. Februar 1971, wiedergegeben in ZZW 1971, S. 129 f.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Vevey vom 9. Mai 1974, wiedergegeben in ZZW 1975, S. 181 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 1979, wiedergegeben in ZZW 1979, S. 281 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Neuenburg vom 15. Dezember 1980, wiedergegeben in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1980-81, S. 38 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 17. Juli 1981, wiedergegeben in ZZW 1985, S. 374 ff.).
Bei der Behandlung der Begehren betreffend Feststellung des neuen Geschlechts und entsprechende Änderung der Registereinträge zogen die Gerichte anfänglich zum Teil Art. 45 ZGB (analog) heran, wonach - unter dem Vorbehalt der Berichtigung auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhender Fehler durch die Aufsichtsbehörde (Abs. 2) - eine Eintragung nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden darf (Abs. 1). Zutreffend wird die in Frage stehende Klage heute allgemein als Statusklage besonderer Art qualifiziert, geht es doch bei der Geschlechtsumwandlung eines transsexuellen Menschen um eine nachträgliche Änderung des Personenstandes, nicht um die Berichtigung eines von Anfang an falschen Eintrags (vgl. URS PETER CAVELTI, Berichtigung und Statusklage, deren Abgrenzung und Anwendung, in ZZW 1980, S. 69; PIERRE AUBERT/HÉLÈNE REICH, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister, in ZZW 1987, S. 4 f.; dazu auch BGE 92 II 132 E. 3). Die Klage lässt sich etwa mit der Feststellungsklage vergleichen, die BGE 41 II 425 ff. zugrundegelegen und ein Kind betroffen hatte, das einzig in den einschlägigen französischen Registern - als Kind einer falschen Mutter - eingetragen worden war.
c) Die schweizerische Praxis geht nach dem Gesagten davon aus, dass die Anerkennung der Geschlechtsänderung die Durchführung eines richterlichen Verfahrens voraussetzt. Dieser Betrachtungsweise ist angesichts der Ordnung des Zivilstandswesens beizupflichten: Den Registereinträgen kommt auch in diesem Bereich die erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB (Vermutung der Richtigkeit der durch sie bezeugten Tatsachen) zu (Art. 28 ZStV). Eine Änderung des Personenstandes infolge Geschlechtsumwandlung kann deshalb nicht dem persönlichen Empfinden des betroffenen Transsexuellen überlassen werden, könnten doch sonst gerade die Grundvoraussetzungen der herkömmlichen Ehe, auf denen beispielsweise auch Art. 12 EMRK beruht, allzu leicht unterlaufen werden. Die Rechtssicherheit gebietet klare, eindeutige Verhältnisse, was nur bei einem irreversiblen Geschlechtswechsel gewährleistet ist. Ähnlich wie bei der Berichtigung eines Registereintrags im Sinne von Art. 45 ZGB (dazu EGGER, N. 11 zu Art. 45 ZGB) ist deshalb - auch im Interesse betroffener Drittpersonen (Ehegatte, Kinder) - zu verlangen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschlechtsänderung in einem formellen richterlichen Verfahren abgeklärt werden. Wie aus dem oben Dargelegten (E. 5b) erhellt, steht eine solche Ordnung durchaus in Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention.
7. Das Geschlecht einer Person ist wie der Name ein Element der Persönlichkeit. Im Falle internationaler Verflechtung sind - abweichende gesetzliche Regelung vorbehalten - für die Beurteilung von personenrechtlichen Verhältnissen die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz zuständig; sie wenden das Recht am Wohnsitz an (Art. 33 Abs. 1 IPRG). Damit ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, registermässig sei für ihn - auf dem Weg der Berichtigung nach Art. 45 ZGB - eine Änderung des Personenstandes, die sein Heimatstaat Brasilien gestützt auf eine Geschlechtsumwandlung nicht zulasse, nur möglich, wenn die in Dänemark geschlossene Ehe hier anerkannt und in das Familienregister eingetragen werde, der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, an seinem schweizerischen Wohnsitz eine Klage auf Feststellung seines neuen Personenstandes (Geschlechts) einzureichen. | de | Reconnaissance d'un mariage conclu à l'étranger (art. 45 LDIP; art. 54 Cst.; art. 8 et 12 CEDH). Un mariage conclu entre personnes du même sexe heurte l'ordre public suisse et ne saurait donc être reconnu (consid. 3); le refus de le reconnaître ne viole ni l'art. 54 Cst. ni les art. 8 et 12 CEDH (consid. 4 et 5).
Procédure à suivre pour obtenir la reconnaissance en droit du changement de sexe opéré médicalement.
L'inscription du changement de sexe au registre de l'état civil suppose que la personne concernée a fait constater le nouveau sexe par le juge, par la voie d'une action d'état civil (consid. 6). Au cas où les droits de plusieurs pays pourraient entrer en considération, c'est l'art. 33 al. 1 LDIP qui s'applique (consid. 7). | fr | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,399 | 119 II 264 | 119 II 264
Sachverhalt ab Seite 265
Am 15. Dezember 1988 wurde in Kopenhagen (Dänemark) die Ehe zwischen dem in der Schweiz heimatberechtigten A. Y. und B. X. aus Brasilien geschlossen. Wie im Verlaufe des Jahres 1990 bekannt wurde, war die Person, die als Braut aufgetreten war, am 6. Oktober 1955 in Brasilien als Sohn des C. R. und der D. S. unter dem Namen F. R. geboren worden. Am 9. Januar 1988 hatte sie sich einer geschlechtsumwandelnden Operation unterzogen. Eine entsprechende Änderung der Zivilstandsregister fand jedoch nicht statt. Bei der Trauung wies sich die als Braut auftretende Person mit einem auf B. X. lautenden Pass aus, in den sie ihr Foto eingesetzt hatte.
Mit Eingabe vom 2. Dezember 1991 stellte B. Y. - X. beim Departement des Innern des Heimatkantons von A. Y. als Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen das Gesuch, es sei die am 15. Dezember 1988 in Kopenhagen geschlossene Ehe anzuerkennen und das Zivilstandsamt der Heimatgemeinde anzuweisen, den entsprechenden Registereintrag vorzunehmen.
Am 4. Mai 1992 verfügte das Departement, dass die Ehe nicht anerkannt und der verlangte Registereintrag verweigert werde.
B. X. (eigentlich F. R.; im folgenden der Beschwerdeführer) hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, die Verfügung vom 4. Mai 1992 sei aufzuheben und dem beim kantonalen Departement eingereichten Gesuch sei zu entsprechen.
Das kantonale Departement des Innern beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) hat erklärt, es schliesse sich im wesentlichen der Rechtsauffassung der kantonalen Instanz an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Anerkennung und Registrierung der zwischen dem Beschwerdeführer und A. Y. in Dänemark geschlossenen Ehe hat das Departement des Innern des Kantons ... mit der Begründung verweigert, es handle sich registermässig um eine Ehe unter gleichgeschlechtlichen Personen. Eine solche könne in der Schweiz nicht anerkannt werden.
3. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung von Art. 45 IPRG (SR 291).
a) Gemäss Art. 45 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt. Sind Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger oder haben beide Wohnsitz in der Schweiz, so wird die im Ausland geschlossene Ehe anerkannt, wenn der Abschluss nicht in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechts zu umgehen (Art. 45 Abs. 2 IPRG). Bezüglich der Eintragung in die Zivilstandsregister, wie sie hier vom Beschwerdeführer verlangt worden ist, bestimmt Art. 32 Abs. 1 IPRG, dass eine ausländische Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand aufgrund einer Verfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in die Zivilstandsregister eingetragen wird. Die Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25 bis 27 erfüllt sind (Art. 32 Abs. 2 IPRG). Die Anerkennung ist unter anderem ausgeschlossen, wenn sie mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG).
b) Ein Verstoss gegen den Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist (BGE 116 II 636; BGE 111 Ia 14 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem schweizerischen Rechtsempfinden ist die Ehe die geschlechtliche Vereinigung von Mann und Frau, mit andern Worten von zwei Menschen biologisch unterschiedlichen Geschlechts (HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. A., Rz. 4.33; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 6 zu Art. 159 ZGB). Das so verstandene Institut der Ehe untersteht der Ordre public-Klausel (vgl. BGE 114 II 6 E. 4).
c) Bei seinem Entscheid ging das kantonale Departement des Innern vom Personenstand des Beschwerdeführers aus, wie er aus dessen richtigen Personaldokumenten hervorgeht. Danach ist der Beschwerdeführer männlichen Geschlechts. Die mit A. Y. in Dänemark geschlossene Ehe hat die kantonale Instanz folgerichtig als Verbindung unter gleichgeschlechtlichen Personen qualifiziert, deren Anerkennung gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde. Aus dieser Sicht ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
4. In der Nichtanerkennung der Ehe mit A. Y. erblickt der Beschwerdeführer sodann einen Verstoss gegen die Art. 54 BV und 12 EMRK.
a) Beruft sich ein Beschwerdeführer für den nämlichen Anspruch gleichzeitig auf ein verfassungsmässiges Recht und auf eine Bestimmung der EMRK, so prüft das Bundesgericht in der Regel zunächst, ob der angefochtene Entscheid gegen die Bundesverfassung verstosse.
Gegebenenfalls berücksichtigt es dabei allerdings die Konkretisierung bestimmter Rechtsgrundsätze durch die Konventionsorgane (BGE 112 Ia 99 E. 3 mit Hinweis).
b) Nach Art. 54 Abs. 1 BV steht das Recht zur Ehe unter dem Schutz des Bundes. Geschützt ist das Institut der Ehe als solches, so wie die kulturelle Entwicklung es gestaltet hat und wie es den sittlichen Anschauungen der Bürgerinnen und Bürger entspricht. Aus dieser Sicht versteht sich die Ehe als das auf Dauer angelegte Zusammenleben von Mann und Frau in einer umfassenden Lebensgemeinschaft. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften fallen dagegen nicht unter den Schutz von Art. 54 BV, und zwar auch dann nicht, wenn eine formelle Eheschliessung erschlichen worden ist (DICKE, Kommentar zur BV, N. 1 und 30 zu Art. 54).
c) Die angeführten Grundsätze decken sich mit dem Gehalt von Art. 12 EMRK. So hat der Europäische Gerichtshof klargestellt, dass diese Konventionsbestimmung einzig die Heirat zwischen Personen unterschiedlichen biologischen Geschlechts im Auge habe. Art. 12 EMRK schützt somit lediglich die herkömmliche Ehe (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 in Sachen Rees (Serie A Nr. 106 § 49) und vom 27. September 1990 in Sachen Cossey (Serie A Nr. 184 § 43). Im zweiten Fall hat der Gerichtshof dafürgehalten, es sei ohne Belang, dass die als Mann geborene transsexuelle Beschwerdeführerin sozial als Frau anerkannt sei und einen ehewilligen (männlichen) Partner habe (vgl. §§ 32 und 33); dass sie keine Frau heiraten könne, beruhe nicht auf einem rechtlichen Hindernis, und soweit sie andererseits keinen Mann heiraten könne, würden die Grundsätze des (für jenen Fall massgebenden) englischen Rechts sich mit dem Art. 12 EMRK zugrundeliegenden Begriff der Ehe decken (§ 45); wenn das nationale Recht bei der Bestimmung des Geschlechts einer Person im Hinblick auf die Ehe auf rein biologische Kriterien abstelle, sei dies im übrigen mit der Konvention durchaus vereinbar (§ 46).
d) Aus dem Gesagten erhellt, dass die Verweigerung des vom Beschwerdeführer angestrebten Registereintrags durch die kantonale Instanz unter den gegebenen Umständen weder gegen Art. 54 BV noch gegen Art. 12 EMRK verstösst. Insbesondere ist auch aus der Sicht dieser Bestimmungen unbehelflich, dass der Beschwerdeführer nach seinem Empfinden und nach seiner sozialen Stellung eine Frau sei.
5. a) Der Beschwerdeführer rügt des weitern eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs (Abs. 1) und ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Abs. 2).
b) Das Recht auf geschlechtliche Identität (Transsexualismus) fällt als Teil des Rechts auf Achtung des Privatlebens, insbesondere des Verfügungsrechts über den eigenen Körper, in der Tat in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (dazu WILDHABER, IntKommEMRK, Rz. 208 ff. zu Art. 8). Die Konventionsorgane haben sich verschiedentlich damit befasst, ob Transsexuelle gegenüber dem Staat einen Anspruch darauf hätten, dass die Geschlechtsumwandlung durch eine entsprechende Änderung der Registereinträge rechtlich nachvollzogen werde.
Bei der Prüfung der Frage, inwiefern der Staat in diesem Bereich eine positive Handlungspflicht habe, hat der Gerichtshof stets darauf hingewiesen, dass das jeweilige nationale Recht für ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denjenigen des Individuums (d.h. des Transsexuellen) sorgen müsse. Nach seiner Ansicht ist ein Staat nicht verpflichtet, sein bestehendes Registersystem allenfalls grundlegend zu revidieren (Urteil Rees, § 42 lit. a; Urteil Cossey, § 38 lit. a). Der Gerichtshof hat denn etwa dafürgehalten, dass die blosse Weigerung, das Geburtsregister zu ändern oder Geburtsscheine mit einem vom Register abweichenden Inhalt auszustellen, keinen "Eingriff" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK darstelle (Urteil Rees, § 35). Die angeführten grundsätzlichen Überlegungen hat er auch im Urteil vom 25. März 1992 in Sachen B. gegen Frankreich (Serie A Nr. 232-C) bestätigt, zumal in wichtigen mit dem Transsexualismus zusammenhängenden Fragen (z. B. Zustimmung zur geschlechtsumwandelnden Operation; Bedingungen, unter denen eine Geschlechtsänderung bewilligt werden kann; rechtliche Auswirkungen mit Bezug auf eine bestehende oder eine in der Zukunft zu schliessende Ehe) unter den Konventionsstaaten noch kein genügend breiter Konsens vorhanden sei, um von der bisherigen Betrachtungsweise abzuweichen (§ 48). Hingegen ist WILDHABER (Rz. 223 zu Art. 8) der Ansicht, dass zu den positiven Handlungs- und Schutzpflichten der Staaten gegenüber Transsexuellen eine Verpflichtung zur Berichtigung der Geburtsregister und Identitätspapiere oder wenigstens zur Ausstellung von Dokumenten, welche nur die neue Identität bescheinigen, gezählt werden sollte.
6. a) In der Schweiz werden Geschlechtsumwandlungs-Operationen seit rund zwanzig Jahren durchgeführt. Sie sind heute als Behandlung einer psychischen Störung von der Ärzteschaft auf breiter Basis anerkannt (dazu BGE 114 V 167 E. 4). Nach der neueren Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gehört der chirurgische Eingriff, falls er als die einzig wirksame Behandlungsmethode erscheint, zu den Pflichtleistungen der anerkannten Krankenkassen (BGE 114 V 161 E. c, 168 E. 5).
b) Eine Regelung des rechtlichen Nachvollzugs einer medizinisch durchgeführten Geschlechtsumwandlung enthält die schweizerische Rechtsordnung nicht. Dennoch ist in verschiedenen Gerichtsurteilen die geänderte geschlechtliche Identität einer transsexuellen Person anerkannt worden (vgl. Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Juni 1961, wiedergegeben in ZBl 62/1961, S. 418 ff.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Laupen vom 17. Februar 1971, wiedergegeben in ZZW 1971, S. 129 f.; Urteil des Gerichtspräsidenten von Vevey vom 9. Mai 1974, wiedergegeben in ZZW 1975, S. 181 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 8. Mai 1979, wiedergegeben in ZZW 1979, S. 281 ff.; Urteil des Kantonsgerichts Neuenburg vom 15. Dezember 1980, wiedergegeben in Recueil de jurisprudence neuchâteloise 1980-81, S. 38 ff.; Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 17. Juli 1981, wiedergegeben in ZZW 1985, S. 374 ff.).
Bei der Behandlung der Begehren betreffend Feststellung des neuen Geschlechts und entsprechende Änderung der Registereinträge zogen die Gerichte anfänglich zum Teil Art. 45 ZGB (analog) heran, wonach - unter dem Vorbehalt der Berichtigung auf offensichtlichem Versehen oder Irrtum beruhender Fehler durch die Aufsichtsbehörde (Abs. 2) - eine Eintragung nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden darf (Abs. 1). Zutreffend wird die in Frage stehende Klage heute allgemein als Statusklage besonderer Art qualifiziert, geht es doch bei der Geschlechtsumwandlung eines transsexuellen Menschen um eine nachträgliche Änderung des Personenstandes, nicht um die Berichtigung eines von Anfang an falschen Eintrags (vgl. URS PETER CAVELTI, Berichtigung und Statusklage, deren Abgrenzung und Anwendung, in ZZW 1980, S. 69; PIERRE AUBERT/HÉLÈNE REICH, Der Eintrag der Geschlechtsänderung in die Zivilstandsregister, in ZZW 1987, S. 4 f.; dazu auch BGE 92 II 132 E. 3). Die Klage lässt sich etwa mit der Feststellungsklage vergleichen, die BGE 41 II 425 ff. zugrundegelegen und ein Kind betroffen hatte, das einzig in den einschlägigen französischen Registern - als Kind einer falschen Mutter - eingetragen worden war.
c) Die schweizerische Praxis geht nach dem Gesagten davon aus, dass die Anerkennung der Geschlechtsänderung die Durchführung eines richterlichen Verfahrens voraussetzt. Dieser Betrachtungsweise ist angesichts der Ordnung des Zivilstandswesens beizupflichten: Den Registereinträgen kommt auch in diesem Bereich die erhöhte Beweiskraft gemäss Art. 9 ZGB (Vermutung der Richtigkeit der durch sie bezeugten Tatsachen) zu (Art. 28 ZStV). Eine Änderung des Personenstandes infolge Geschlechtsumwandlung kann deshalb nicht dem persönlichen Empfinden des betroffenen Transsexuellen überlassen werden, könnten doch sonst gerade die Grundvoraussetzungen der herkömmlichen Ehe, auf denen beispielsweise auch Art. 12 EMRK beruht, allzu leicht unterlaufen werden. Die Rechtssicherheit gebietet klare, eindeutige Verhältnisse, was nur bei einem irreversiblen Geschlechtswechsel gewährleistet ist. Ähnlich wie bei der Berichtigung eines Registereintrags im Sinne von Art. 45 ZGB (dazu EGGER, N. 11 zu Art. 45 ZGB) ist deshalb - auch im Interesse betroffener Drittpersonen (Ehegatte, Kinder) - zu verlangen, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Geschlechtsänderung in einem formellen richterlichen Verfahren abgeklärt werden. Wie aus dem oben Dargelegten (E. 5b) erhellt, steht eine solche Ordnung durchaus in Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention.
7. Das Geschlecht einer Person ist wie der Name ein Element der Persönlichkeit. Im Falle internationaler Verflechtung sind - abweichende gesetzliche Regelung vorbehalten - für die Beurteilung von personenrechtlichen Verhältnissen die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz zuständig; sie wenden das Recht am Wohnsitz an (Art. 33 Abs. 1 IPRG). Damit ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers, registermässig sei für ihn - auf dem Weg der Berichtigung nach Art. 45 ZGB - eine Änderung des Personenstandes, die sein Heimatstaat Brasilien gestützt auf eine Geschlechtsumwandlung nicht zulasse, nur möglich, wenn die in Dänemark geschlossene Ehe hier anerkannt und in das Familienregister eingetragen werde, der Boden entzogen. Der Beschwerdeführer hat die Möglichkeit, an seinem schweizerischen Wohnsitz eine Klage auf Feststellung seines neuen Personenstandes (Geschlechts) einzureichen. | de | Riconoscimento di un matrimonio celebrato all'estero (art. 45 LDIP; art. 54 Cost.; art. 8 e 12 CEDU). Un matrimonio celebrato fra persone del medesimo sesso è contrario all'ordine pubblico svizzero e non può quindi essere riconosciuto (consid. 3); il rifiuto del riconoscimento non viola né l'art. 54 Cost. né gli art. 8 e 12 CEDU (consid. 4 e 5).
Procedura per ottenere il riconoscimento giuridico di un cambiamento di sesso realizzato con un intervento medico.
L'iscrizione del cambiamento di sesso nei registri dello stato civile presuppone che la persona interessata faccia accertare dal giudice, con un'azione di stato civile, il nuovo sesso (consid. 6). Nei rapporti internazionali è applicabile l'art. 33 cpv. 1 LDIP (consid. 7). | it | civil law | 1,993 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-II-264%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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