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35,600 | 119 III 11 | 119 III 11
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Les 14/15 octobre 1992, dans le cadre d'une poursuite intentée par divers créanciers contre S., médecin-chirurgien, l'Office des poursuites de Genève a saisi deux voitures appartenant à celui-ci, savoir une Mercedes-Benz 450 SLC et une Range Rover, estimées respectivement à 20'000 et à 12'000 francs.
S. a déposé plainte contre le procès-verbal de saisie, en tant que celle-ci portait sur le véhicule Mercedes-Benz. Il s'agissait, selon lui, d'un instrument de travail qui devait lui permettre de se déplacer pour des urgences. Une créancière a également porté plainte; elle estimait, entre autres, que l'office aurait dû saisir aussi le mobilier de l'appartement que le débiteur partageait avec son amie, ainsi que celui de son cabinet médical.
Par décision du 27 janvier 1993, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte de S. et admis partiellement celle de la créancière. Elle a notamment invité l'office des poursuites à saisir les meubles se trouvant au domicile professionnel du médecin et ceux garnissant son domicile privé, dans la mesure où la propriété d'un tiers sur ces biens n'était pas manifeste, l'office étant requis d'ouvrir, le cas échéant, une procédure de revendication selon l'art. 109 LP.
B.- Au moment de la saisie, en octobre 1992, S. faisait l'objet d'une mesure de suspension de son autorisation d'exercer la médecine et était détenu à la prison de Champ-Dollon, à titre préventif, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre lui pour des délits commis dans l'exercice de sa profession. Le 4 novembre 1992, le Conseil d'Etat décida de radier définitivement son inscription dans le registre des médecins, ce avec effet immédiat nonobstant recours. S. a recouru au Tribunal administratif cantonal contre cette décision.
C.- Le 17 février 1993, toujours détenu à Champ-Dollon, S. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance et de reconnaître au véhicule automobile ainsi qu'à l'ensemble des instruments et meubles du cabinet médical le caractère d'instruments de travail au sens de l'art. 92 ch. 3 LP, et de les déclarer insaisissables.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 92 ch. 3 LP, les outils, instruments et livres, en tant qu'ils sont nécessaires au débiteur et à sa famille pour l'exercice de leur profession, sont insaisissables.
Pour cela, il doit tout d'abord s'agir d'une profession dont l'exercice est autorisé au lieu de la saisie; des objets servant à un médecin non patenté peuvent par conséquent être valablement saisis dans un canton qui n'admet pas la libre pratique de la médecine. Selon la jurisprudence, les autorités de poursuite doivent du reste refuser d'appliquer l'art. 92 ch. 3 LP lorsque l'autorité de police a ordonné la cessation de l'activité professionnelle en question (ATF 106 III 110 consid. 1). En outre, le débiteur doit exercer effectivement sa profession à l'époque et au lieu de la saisie, ou tout au moins n'avoir interrompu son exercice que momentanément (C. JÄGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 8 ad art. 92). A cet égard, le bénéfice de compétence subsiste lorsque l'interruption est de courte durée et qu'elle est due à une cause déterminée comme la maladie par exemple (ERNST BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 361); il tombe, en revanche, lorsque l'interruption dure relativement longtemps, notamment en cas d'incarcération (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, p. 323 n. 24; C. JAEGER/MARTA DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, vol. I, n. 1 D ad art. 92 in fine; BlSchK 1946, no 27 p. 83 ss).
b) Il est constant que le recourant ne peut plus exercer sa profession depuis le mois de juin 1992, date de la suspension à titre provisoire de son autorisation de pratiquer la médecine, mesure suivie de la radiation définitive dans le registre des médecins, le 4 novembre 1992, nonobstant recours. Il fait certes valoir que, le recours au Tribunal administratif cantonal contre cette dernière décision étant encore pendant, la décision de radiation ne serait nullement définitive et qu'il serait ainsi "virtuellement capable de reprendre l'exercice de son art". Il n'allègue cependant pas avoir requis et obtenu une restitution de l'effet suspensif selon l'art. 66 al. 2 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985. Force est dès lors de constater que l'exercice de sa profession est interrompu depuis quelque neuf mois déjà et que la reprise d'activité escomptée ne pourra pas intervenir, le cas échéant, avant droit connu sur le recours actuellement pendant. A cet égard, rien n'indique que cette cause soit actuellement en état d'être jugée et il faut compter encore avec l'éventualité d'un recours au Tribunal fédéral.
Il est constant également que le recourant était détenu au moment de l'exécution de la saisie, en octobre 1992, et qu'il l'était encore quatre mois après, lors du dépôt du présent recours. Les chefs d'inculpation retenus contre lui peuvent en outre l'exposer à de graves peines de réclusion ou d'emprisonnement (cf. notamment art. 122 ss, 148 et 164 CP).
c) Dans ces circonstances, l'autorité cantonale était fondée à admettre que le recourant était empêché durablement, et non pas seulement momentanément, d'exercer sa profession de médecin, de sorte que la voiture Mercedes-Benz et les meubles garnissant le cabinet médical n'avaient plus de caractère insaisissable en tant qu'outils de travail. Elle n'a en conséquence nullement violé la règle d'insaisissabilité posée à l'art. 92 ch. 3 LP, telle qu'elle a été précisée plus haut.
Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner encore si, comme le prétend le recourant à propos du véhicule automobile, il était "singulier" de la part de l'autorité de surveillance de tirer argument - par surabondance - de la proximité du domicile privé et du cabinet médical. | fr | Art. 92 n. 3 LEF. Un medico, che ha dovuto sospendere l'attività professionale da nove mesi, perché sospeso, poi radiato definitivamente dall'albo dei medici nonostante un ricorso e che è parallelamente oggetto di una procedura penale suscettibile di concludersi con una pesante pena detentiva, è impedito durevolmente, e non solo momentaneamente, di esercitare la propria attività lavorativa. La sua automobile e i mobili dello studio medico perdono quindi il carattere di strumenti di lavoro esclusi dal pignoramento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Konkursverfahren wegen Aussichtslosigkeit seiner Insolvenzerklärung verweigert worden ist. Der Beschwerdeführer erachtet diesen Entscheid als willkürlich und Art. 4 BV widersprechend.
Den Anknüpfungspunkt für seine Rüge der Verletzung von Art. 4 BV sieht der Beschwerdeführer in der mit BGE 118 III 27 ff. vollzogenen und mit BGE 118 III 33 ff. bestätigten Änderung in der Rechtsprechung. Danach ist neu der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Allein mit dem Hinweis auf die Besonderheiten des Konkursverfahrens oder auf den Umstand, dass weder das SchKG noch der dazugehörige Gebührentarif das Armenrecht ausdrücklich vorsehen (BGE 55 I 363 S. 366), lässt sich deshalb die unentgeltliche Rechtspflege nicht mehr verweigern. Nachdem das Obergericht seinen Entscheid ausdrücklich auf diese neue Rechtsprechung stützt, ist eine Auseinandersetzung mit der daran geübten Kritik in Lehre und kantonaler Gerichtspraxis (vgl. BlSchK 56/1992, S. 148 f. und 209 ff.) nur insoweit erforderlich, als die im vorliegenden Fall anstehenden Fragen dort ebenfalls behandelt worden sind.
Die unentgeltliche Rechtspflege befreit im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 118 III 27 E. 3c). Das deckt sich mit den üblichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf Art. 4 BV, wie sie ohne Unterschied für das Zivil- und Verwaltungsverfahren gelten (BGE 118 Ia 369 E. 4 bzw. BGE 117 Ia 277 E. 5).
3. Ob mit Blick auf die Feststellungen des Obergerichts, nachdem die Bedürftigkeit des Gesuchstellers feststeht, auch das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit als erfüllt zu betrachten sei, wie das der Beschwerdeführer behauptet, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 119 Ia 11 E. 3a mit Hinweisen; BGE 117 Ia 277 E. 5b).
a) Es ist allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gestellte Konkursbegehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für einen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat der Verfassungsrichter lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt grundsätzlich im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht zum vornherein unbegründet erscheint (BGE 118 Ia 369 E. 4; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd mit Hinweis). Massgebend ist, ob eine Partei, welche in der gleichen Lage wie der Gesuchsteller ist, jedoch über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht hat dieses Erfordernis anhand der im vorliegenden Fall gegebenen Beweis- und Rechtslage summarisch geprüft. Mit Bezug auf das eingereichte Armenrechtsformular hat es zunächst festgestellt, der Gesuchsteller sei bedürftig, dann aber hat es auch ausgeführt, er verfüge über keine verwertbaren Aktiven. Dass letztere Feststellung mit den Akten in klarem Widerspruch stehe (BGE 118 Ia 28 E. 1b mit Hinweisen), wird vom Beschwerdeführer nirgends dargetan. Nun hat aber das Obergericht aus dem Fehlen verwertbaren Vermögens gefolgert, der einmal eröffnete Konkurs könnte nicht abgewickelt, sondern müsste mangels Aktiven wieder eingestellt werden. Verfüge der Rekurrent (und heutige Beschwerdeführer) über keine verwertbaren Aktiven, müsse ihm die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer sein Begehren in der Sache für nicht aussichtslos. Infolge der vorhandenen Schulden - so der Beschwerdeführer - sei nämlich sein Begehren auf Insolvenzerklärung gutzuheissen und es sei die Konkurseröffnung auszusprechen; die Aussprechung einer Insolvenzerklärung sei rechtlich zulässig. Abgesehen davon, dass sich das angefochtene Urteil zu den Schulden des Beschwerdeführers nicht äussert und daher dessen diesbezüglich neue Behauptung nicht zu hören ist (BGE 118 Ia 20 E. 5a mit Hinweis), hat das Obergericht nun aber ganz offensichtlich nicht die Insolvenzerklärung als solche für unzulässig gehalten, was einer formellen Beanstandung oder der Anzweiflung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gleichgekommen wäre. Vielmehr hat es die vom Beschwerdeführer angestrebte Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung als aussichtslos beurteilt.
b) Nach Art. 191 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung bewirken, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Gibt der Schuldner eine solche Insolvenzerklärung ab, hat er dieser Bestimmung in materieller Hinsicht bereits Genüge getan, und er muss insbesondere nicht auch noch seine Zahlungsunfähigkeit belegen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., Bern 1993, S. 308 f., N 27; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, S. 94, N 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., Lausanne 1993, S. 268). Die Abgabe einer Insolvenzerklärung kommt indessen nicht der Konkurseröffnung gleich; es bedarf dazu vielmehr eines richterlichen Erkenntnisses (Art. 175 in Verbindung mit Art. 194 SchKG). Über ein Konkursbegehren ist gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG im summarischen Prozessverfahren zu entscheiden. Mit Recht nimmt das Obergericht daher an, dass hier - wie in jedem anderen gerichtlichen Verfahren - die Prozessvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit überhaupt ein Sachurteil gefällt werden kann. Zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, wird das Rechtsschutzinteresse gezählt. Erweist sich, dass der Ansprecher kein solches schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Rechtsstandpunktes hat, tritt der Richter auf das Rechtsbegehren nicht ein (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 221; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 86 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A., Bern 1992, S. 170, N 14).
aa) Das Obergericht hält dafür, dem um das Armenrecht nachsuchenden Schuldner dürfte es mangels verwertbaren Vermögens am Rechtsschutzinteresse gebrechen, weshalb sein Konkursbegehren wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste. Ob ein Rechtsschutzinteresse im konkreten Fall fehlt oder nicht, beurteilt sich für ein auf Art. 191 SchKG gestütztes Konkursbegehren nach Bundesrecht; denn das Bundesrecht regelt in seinem Anspruchsbereich die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses abschliessend (BGE 116 II 196 E. 1a und 351 E. 3a mit Hinweis). Der Richter soll und darf nicht bemüht werden mit Prozessen, die überflüssig sind, zum vornherein Unerreichbares anstreben oder prozessfremde Zwecke verfolgen. Wer richterlichen Schutz anruft, muss daher ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse daran haben, dass ihm sein Rechtsstandpunkt gerichtlich bestätigt werde (KUMMER, a.a.O., S. 104 f.).
bb) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Schuldner mit seiner Insolvenzerklärung die Durchführung eines Konkurses ohne Aktiven anstrebt.
Dafür stellt indessen Art. 230 Abs. 1 SchKG ein unüberwindliches Hindernis dar. Nach dieser Bestimmung macht das Konkursamt beim Konkursgericht Anzeige, wenn bei der Inventaraufnahme gemäss Art. 221 SchKG keinerlei verwertbare Aktiven vorgefunden worden sind, und das Konkursgericht beschliesst sodann die Einstellung des Verfahrens. Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgehalten, dass der Schuldner selbst im Falle der Gewährung des Armenrechts nicht davon entbunden sei, im Sinne dieser Bestimmung verwertbares Vermögen vorzuweisen, um die Einstellung des Verfahrens zu verhindern (BGE 119 III 28 E. 2b/bb). Während ein Schuldner nach der Leistung des Kostenvorschusses, welcher gestützt auf Art. 169 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 194 SchKG bzw. Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) einverlangt wurde, ein solches Minimum an Konkursmasse vorweisen kann, das primär für die Verfahrenskosten haftet (vgl. Art. 262 Abs. 1 SchKG), fehlt es daran zum vornherein im Falle unentgeltlicher Rechtspflege. Ihre Gewährung kann auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht dazu dienen, dem Schuldner Konkurssubstrat zu verschaffen (in diesem Sinne auch BlSchK 56/1992, S. 149, Anmerkung der Redaktion zu BGE 118 III 27 ff.). Das bedeutet freilich, dass die an sich mögliche Konkurseröffnung beim vermögenslosen Schuldner - unabhängig von der Gewährung des Armenrechts - nicht zum Verfahrensziel führt, weil der Konkurs nach der bereits erwähnten Vorschrift gleich wieder eingestellt werden muss. Damit fehlt aber einem vermögenslosen Schuldner bereits das schutzwürdige Interesse an der Konkurseröffnung, welches für ihn ausschliesslich in der Durchführung des Konkurses liegt; denn nur in diesem Fall werden Verlustscheine an die Gläubiger ausgestellt und der Schuldner kommt ihnen gegenüber in den Genuss der Einrede mangelnden neuen Vermögens gemäss Art. 265 SchKG (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 98; JAEGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, Bd. I, N 3 zu Art. 191 SchKG; CHRISTOPH RUDOLF STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1984, S. 210).
cc) Um die Konkurseröffnung im vorne dargestellten Sinne bewirken zu können, hat der um das Armenrecht nachsuchende Schuldner daher bereits vor dem Konkursgericht darzutun, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch Art. 230 SchKG drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind. Dabei hat sich das Konkursgericht mit einer Glaubhaftmachung zu begnügen, weil erst nach der vom Konkursbeamten vorzunehmenden Inventaraufnahme grössere Klarheit darüber bestehen kann, wieviel verwertbares Schuldnervermögen tatsächlich vorhanden ist (vgl. BGE 113 III 116 E. 3d). Vermag der Schuldner Vermögenswerte, die zumindest für die Deckung der Kosten des summarischen Konkursverfahrens reichen, nicht vorzuweisen, so hat das - gleich wie bei der Nichtleistung oder verspäteten Leistung des Kostenvorschusses (BGE 118 III 27 E. 2b mit Hinweis) - zur Folge, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf.
Im vorliegenden Fall steht wie gesagt fest, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt und mithin der Konkurs nach der Eröffnung gleich wieder eingestellt werden müsste. Der hier aus den Akten hervorgehende Zweck der Bereinigung, nämlich der eines Neubeginns nach der Haftentlassung, liesse sich somit auch nicht erreichen. Das Obergericht hat folglich Art. 4 BV nicht verletzt, indem es Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung angenommen hat. | de | Art. 4 BV, Art. 191 und 230 SchKG; unentgeltliche Rechtspflege im Konkursverfahren; Kriterium der fehlenden Aussichtslosigkeit bei einer Insolvenzerklärung. 1. Der Schuldner kann im Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung die unentgeltliche Rechtspflege unter den allgemeinen Voraussetzungen beanspruchen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
2. Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung im Sinne von Art. 191 SchKG für einen direkt aus Art. 4 BV ableitbaren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (E. 3a). Die Insolvenzerklärung ist aussichtslos, wenn feststeht, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt. Hingegen kann sie nicht zum vornherein als aussichtslos bezeichnet werden, wenn der Schuldner glaubhaft gemacht hat, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch Art. 230 SchKG drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind (E. 3b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Konkursverfahren wegen Aussichtslosigkeit seiner Insolvenzerklärung verweigert worden ist. Der Beschwerdeführer erachtet diesen Entscheid als willkürlich und Art. 4 BV widersprechend.
Den Anknüpfungspunkt für seine Rüge der Verletzung von Art. 4 BV sieht der Beschwerdeführer in der mit BGE 118 III 27 ff. vollzogenen und mit BGE 118 III 33 ff. bestätigten Änderung in der Rechtsprechung. Danach ist neu der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Allein mit dem Hinweis auf die Besonderheiten des Konkursverfahrens oder auf den Umstand, dass weder das SchKG noch der dazugehörige Gebührentarif das Armenrecht ausdrücklich vorsehen (BGE 55 I 363 S. 366), lässt sich deshalb die unentgeltliche Rechtspflege nicht mehr verweigern. Nachdem das Obergericht seinen Entscheid ausdrücklich auf diese neue Rechtsprechung stützt, ist eine Auseinandersetzung mit der daran geübten Kritik in Lehre und kantonaler Gerichtspraxis (vgl. BlSchK 56/1992, S. 148 f. und 209 ff.) nur insoweit erforderlich, als die im vorliegenden Fall anstehenden Fragen dort ebenfalls behandelt worden sind.
Die unentgeltliche Rechtspflege befreit im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 118 III 27 E. 3c). Das deckt sich mit den üblichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf Art. 4 BV, wie sie ohne Unterschied für das Zivil- und Verwaltungsverfahren gelten (BGE 118 Ia 369 E. 4 bzw. BGE 117 Ia 277 E. 5).
3. Ob mit Blick auf die Feststellungen des Obergerichts, nachdem die Bedürftigkeit des Gesuchstellers feststeht, auch das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit als erfüllt zu betrachten sei, wie das der Beschwerdeführer behauptet, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 119 Ia 11 E. 3a mit Hinweisen; BGE 117 Ia 277 E. 5b).
a) Es ist allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gestellte Konkursbegehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für einen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat der Verfassungsrichter lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt grundsätzlich im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht zum vornherein unbegründet erscheint (BGE 118 Ia 369 E. 4; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd mit Hinweis). Massgebend ist, ob eine Partei, welche in der gleichen Lage wie der Gesuchsteller ist, jedoch über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht hat dieses Erfordernis anhand der im vorliegenden Fall gegebenen Beweis- und Rechtslage summarisch geprüft. Mit Bezug auf das eingereichte Armenrechtsformular hat es zunächst festgestellt, der Gesuchsteller sei bedürftig, dann aber hat es auch ausgeführt, er verfüge über keine verwertbaren Aktiven. Dass letztere Feststellung mit den Akten in klarem Widerspruch stehe (BGE 118 Ia 28 E. 1b mit Hinweisen), wird vom Beschwerdeführer nirgends dargetan. Nun hat aber das Obergericht aus dem Fehlen verwertbaren Vermögens gefolgert, der einmal eröffnete Konkurs könnte nicht abgewickelt, sondern müsste mangels Aktiven wieder eingestellt werden. Verfüge der Rekurrent (und heutige Beschwerdeführer) über keine verwertbaren Aktiven, müsse ihm die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer sein Begehren in der Sache für nicht aussichtslos. Infolge der vorhandenen Schulden - so der Beschwerdeführer - sei nämlich sein Begehren auf Insolvenzerklärung gutzuheissen und es sei die Konkurseröffnung auszusprechen; die Aussprechung einer Insolvenzerklärung sei rechtlich zulässig. Abgesehen davon, dass sich das angefochtene Urteil zu den Schulden des Beschwerdeführers nicht äussert und daher dessen diesbezüglich neue Behauptung nicht zu hören ist (BGE 118 Ia 20 E. 5a mit Hinweis), hat das Obergericht nun aber ganz offensichtlich nicht die Insolvenzerklärung als solche für unzulässig gehalten, was einer formellen Beanstandung oder der Anzweiflung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gleichgekommen wäre. Vielmehr hat es die vom Beschwerdeführer angestrebte Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung als aussichtslos beurteilt.
b) Nach Art. 191 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung bewirken, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Gibt der Schuldner eine solche Insolvenzerklärung ab, hat er dieser Bestimmung in materieller Hinsicht bereits Genüge getan, und er muss insbesondere nicht auch noch seine Zahlungsunfähigkeit belegen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., Bern 1993, S. 308 f., N 27; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, S. 94, N 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., Lausanne 1993, S. 268). Die Abgabe einer Insolvenzerklärung kommt indessen nicht der Konkurseröffnung gleich; es bedarf dazu vielmehr eines richterlichen Erkenntnisses (Art. 175 in Verbindung mit Art. 194 SchKG). Über ein Konkursbegehren ist gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG im summarischen Prozessverfahren zu entscheiden. Mit Recht nimmt das Obergericht daher an, dass hier - wie in jedem anderen gerichtlichen Verfahren - die Prozessvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit überhaupt ein Sachurteil gefällt werden kann. Zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, wird das Rechtsschutzinteresse gezählt. Erweist sich, dass der Ansprecher kein solches schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Rechtsstandpunktes hat, tritt der Richter auf das Rechtsbegehren nicht ein (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 221; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 86 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A., Bern 1992, S. 170, N 14).
aa) Das Obergericht hält dafür, dem um das Armenrecht nachsuchenden Schuldner dürfte es mangels verwertbaren Vermögens am Rechtsschutzinteresse gebrechen, weshalb sein Konkursbegehren wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste. Ob ein Rechtsschutzinteresse im konkreten Fall fehlt oder nicht, beurteilt sich für ein auf Art. 191 SchKG gestütztes Konkursbegehren nach Bundesrecht; denn das Bundesrecht regelt in seinem Anspruchsbereich die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses abschliessend (BGE 116 II 196 E. 1a und 351 E. 3a mit Hinweis). Der Richter soll und darf nicht bemüht werden mit Prozessen, die überflüssig sind, zum vornherein Unerreichbares anstreben oder prozessfremde Zwecke verfolgen. Wer richterlichen Schutz anruft, muss daher ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse daran haben, dass ihm sein Rechtsstandpunkt gerichtlich bestätigt werde (KUMMER, a.a.O., S. 104 f.).
bb) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Schuldner mit seiner Insolvenzerklärung die Durchführung eines Konkurses ohne Aktiven anstrebt.
Dafür stellt indessen Art. 230 Abs. 1 SchKG ein unüberwindliches Hindernis dar. Nach dieser Bestimmung macht das Konkursamt beim Konkursgericht Anzeige, wenn bei der Inventaraufnahme gemäss Art. 221 SchKG keinerlei verwertbare Aktiven vorgefunden worden sind, und das Konkursgericht beschliesst sodann die Einstellung des Verfahrens. Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgehalten, dass der Schuldner selbst im Falle der Gewährung des Armenrechts nicht davon entbunden sei, im Sinne dieser Bestimmung verwertbares Vermögen vorzuweisen, um die Einstellung des Verfahrens zu verhindern (BGE 119 III 28 E. 2b/bb). Während ein Schuldner nach der Leistung des Kostenvorschusses, welcher gestützt auf Art. 169 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 194 SchKG bzw. Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) einverlangt wurde, ein solches Minimum an Konkursmasse vorweisen kann, das primär für die Verfahrenskosten haftet (vgl. Art. 262 Abs. 1 SchKG), fehlt es daran zum vornherein im Falle unentgeltlicher Rechtspflege. Ihre Gewährung kann auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht dazu dienen, dem Schuldner Konkurssubstrat zu verschaffen (in diesem Sinne auch BlSchK 56/1992, S. 149, Anmerkung der Redaktion zu BGE 118 III 27 ff.). Das bedeutet freilich, dass die an sich mögliche Konkurseröffnung beim vermögenslosen Schuldner - unabhängig von der Gewährung des Armenrechts - nicht zum Verfahrensziel führt, weil der Konkurs nach der bereits erwähnten Vorschrift gleich wieder eingestellt werden muss. Damit fehlt aber einem vermögenslosen Schuldner bereits das schutzwürdige Interesse an der Konkurseröffnung, welches für ihn ausschliesslich in der Durchführung des Konkurses liegt; denn nur in diesem Fall werden Verlustscheine an die Gläubiger ausgestellt und der Schuldner kommt ihnen gegenüber in den Genuss der Einrede mangelnden neuen Vermögens gemäss Art. 265 SchKG (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 98; JAEGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, Bd. I, N 3 zu Art. 191 SchKG; CHRISTOPH RUDOLF STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1984, S. 210).
cc) Um die Konkurseröffnung im vorne dargestellten Sinne bewirken zu können, hat der um das Armenrecht nachsuchende Schuldner daher bereits vor dem Konkursgericht darzutun, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch Art. 230 SchKG drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind. Dabei hat sich das Konkursgericht mit einer Glaubhaftmachung zu begnügen, weil erst nach der vom Konkursbeamten vorzunehmenden Inventaraufnahme grössere Klarheit darüber bestehen kann, wieviel verwertbares Schuldnervermögen tatsächlich vorhanden ist (vgl. BGE 113 III 116 E. 3d). Vermag der Schuldner Vermögenswerte, die zumindest für die Deckung der Kosten des summarischen Konkursverfahrens reichen, nicht vorzuweisen, so hat das - gleich wie bei der Nichtleistung oder verspäteten Leistung des Kostenvorschusses (BGE 118 III 27 E. 2b mit Hinweis) - zur Folge, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf.
Im vorliegenden Fall steht wie gesagt fest, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt und mithin der Konkurs nach der Eröffnung gleich wieder eingestellt werden müsste. Der hier aus den Akten hervorgehende Zweck der Bereinigung, nämlich der eines Neubeginns nach der Haftentlassung, liesse sich somit auch nicht erreichen. Das Obergericht hat folglich Art. 4 BV nicht verletzt, indem es Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung angenommen hat. | de | Art. 4 Cst., art. 191 et 230 LP; assistance judiciaire dans la procédure de faillite; critère pour déterminer que la procédure n'est pas dénuée de chances de succès en cas de déclaration d'insolvabilité. 1. Dans la procédure de faillite par suite de déclaration d'insolvabilité, le débiteur peut demander l'assistance judiciaire aux conditions générales (confirmation de la jurisprudence; consid. 2).
2. Pour qu'il y ait un droit à l'assistance judiciaire découlant directement de l'art. 4 Cst., il faut que la déclaration d'insolvabilité ne soit pas vouée à l'échec (consid. 3a). La déclaration d'insolvabilité est vouée à l'échec quand il est établi que le débiteur n'a pas d'actifs. En revanche, elle ne peut être tenue d'emblée pour vouée à l'échec quand le débiteur a rendu plausible qu'il dispose d'au moins autant de biens que ce qui est nécessaire pour empêcher la suspension de la liquidation prévue à l'art. 230 LP (consid. 3b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,603 | 119 III 113 | 119 III 113
Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Konkursverfahren wegen Aussichtslosigkeit seiner Insolvenzerklärung verweigert worden ist. Der Beschwerdeführer erachtet diesen Entscheid als willkürlich und Art. 4 BV widersprechend.
Den Anknüpfungspunkt für seine Rüge der Verletzung von Art. 4 BV sieht der Beschwerdeführer in der mit BGE 118 III 27 ff. vollzogenen und mit BGE 118 III 33 ff. bestätigten Änderung in der Rechtsprechung. Danach ist neu der aus Art. 4 BV abgeleitete Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich auch für das Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung gewährleistet. Allein mit dem Hinweis auf die Besonderheiten des Konkursverfahrens oder auf den Umstand, dass weder das SchKG noch der dazugehörige Gebührentarif das Armenrecht ausdrücklich vorsehen (BGE 55 I 363 S. 366), lässt sich deshalb die unentgeltliche Rechtspflege nicht mehr verweigern. Nachdem das Obergericht seinen Entscheid ausdrücklich auf diese neue Rechtsprechung stützt, ist eine Auseinandersetzung mit der daran geübten Kritik in Lehre und kantonaler Gerichtspraxis (vgl. BlSchK 56/1992, S. 148 f. und 209 ff.) nur insoweit erforderlich, als die im vorliegenden Fall anstehenden Fragen dort ebenfalls behandelt worden sind.
Die unentgeltliche Rechtspflege befreit im Verfahren der Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung und des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung ganz oder teilweise von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig ist, ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein aussichtslos erscheint und die verlangten Prozesshandlungen nicht unzulässig sind (BGE 118 III 27 E. 3c). Das deckt sich mit den üblichen Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf Art. 4 BV, wie sie ohne Unterschied für das Zivil- und Verwaltungsverfahren gelten (BGE 118 Ia 369 E. 4 bzw. BGE 117 Ia 277 E. 5).
3. Ob mit Blick auf die Feststellungen des Obergerichts, nachdem die Bedürftigkeit des Gesuchstellers feststeht, auch das Erfordernis der fehlenden Aussichtslosigkeit als erfüllt zu betrachten sei, wie das der Beschwerdeführer behauptet, prüft das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht mit freier Kognition (BGE 119 Ia 11 E. 3a mit Hinweisen; BGE 117 Ia 277 E. 5b).
a) Es ist allerdings nicht Aufgabe des Bundesgerichts, dem Sachrichter vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gestellte Konkursbegehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für einen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat der Verfassungsrichter lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt grundsätzlich im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht zum vornherein unbegründet erscheint (BGE 118 Ia 369 E. 4; BGE 117 Ia 277 E. 5b/dd mit Hinweis). Massgebend ist, ob eine Partei, welche in der gleichen Lage wie der Gesuchsteller ist, jedoch über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; denn eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 109 Ia 5 E. 4 mit Hinweisen).
Das Obergericht hat dieses Erfordernis anhand der im vorliegenden Fall gegebenen Beweis- und Rechtslage summarisch geprüft. Mit Bezug auf das eingereichte Armenrechtsformular hat es zunächst festgestellt, der Gesuchsteller sei bedürftig, dann aber hat es auch ausgeführt, er verfüge über keine verwertbaren Aktiven. Dass letztere Feststellung mit den Akten in klarem Widerspruch stehe (BGE 118 Ia 28 E. 1b mit Hinweisen), wird vom Beschwerdeführer nirgends dargetan. Nun hat aber das Obergericht aus dem Fehlen verwertbaren Vermögens gefolgert, der einmal eröffnete Konkurs könnte nicht abgewickelt, sondern müsste mangels Aktiven wieder eingestellt werden. Verfüge der Rekurrent (und heutige Beschwerdeführer) über keine verwertbaren Aktiven, müsse ihm die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit verweigert werden. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer sein Begehren in der Sache für nicht aussichtslos. Infolge der vorhandenen Schulden - so der Beschwerdeführer - sei nämlich sein Begehren auf Insolvenzerklärung gutzuheissen und es sei die Konkurseröffnung auszusprechen; die Aussprechung einer Insolvenzerklärung sei rechtlich zulässig. Abgesehen davon, dass sich das angefochtene Urteil zu den Schulden des Beschwerdeführers nicht äussert und daher dessen diesbezüglich neue Behauptung nicht zu hören ist (BGE 118 Ia 20 E. 5a mit Hinweis), hat das Obergericht nun aber ganz offensichtlich nicht die Insolvenzerklärung als solche für unzulässig gehalten, was einer formellen Beanstandung oder der Anzweiflung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gleichgekommen wäre. Vielmehr hat es die vom Beschwerdeführer angestrebte Konkurseröffnung zufolge Insolvenzerklärung als aussichtslos beurteilt.
b) Nach Art. 191 SchKG kann der Schuldner die Konkurseröffnung bewirken, indem er sich beim Gericht zahlungsunfähig erklärt. Gibt der Schuldner eine solche Insolvenzerklärung ab, hat er dieser Bestimmung in materieller Hinsicht bereits Genüge getan, und er muss insbesondere nicht auch noch seine Zahlungsunfähigkeit belegen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., Bern 1993, S. 308 f., N 27; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. A., Zürich 1993, S. 94, N 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., Lausanne 1993, S. 268). Die Abgabe einer Insolvenzerklärung kommt indessen nicht der Konkurseröffnung gleich; es bedarf dazu vielmehr eines richterlichen Erkenntnisses (Art. 175 in Verbindung mit Art. 194 SchKG). Über ein Konkursbegehren ist gemäss Art. 25 Ziff. 2 SchKG im summarischen Prozessverfahren zu entscheiden. Mit Recht nimmt das Obergericht daher an, dass hier - wie in jedem anderen gerichtlichen Verfahren - die Prozessvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit überhaupt ein Sachurteil gefällt werden kann. Zu den Prozessvoraussetzungen, deren Vorliegen der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, wird das Rechtsschutzinteresse gezählt. Erweist sich, dass der Ansprecher kein solches schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seines Rechtsstandpunktes hat, tritt der Richter auf das Rechtsbegehren nicht ein (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 221; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A., Bern 1984, S. 86 f.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. A., Bern 1992, S. 170, N 14).
aa) Das Obergericht hält dafür, dem um das Armenrecht nachsuchenden Schuldner dürfte es mangels verwertbaren Vermögens am Rechtsschutzinteresse gebrechen, weshalb sein Konkursbegehren wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste. Ob ein Rechtsschutzinteresse im konkreten Fall fehlt oder nicht, beurteilt sich für ein auf Art. 191 SchKG gestütztes Konkursbegehren nach Bundesrecht; denn das Bundesrecht regelt in seinem Anspruchsbereich die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses abschliessend (BGE 116 II 196 E. 1a und 351 E. 3a mit Hinweis). Der Richter soll und darf nicht bemüht werden mit Prozessen, die überflüssig sind, zum vornherein Unerreichbares anstreben oder prozessfremde Zwecke verfolgen. Wer richterlichen Schutz anruft, muss daher ein nach vernünftigem Ermessen wesentliches Interesse daran haben, dass ihm sein Rechtsstandpunkt gerichtlich bestätigt werde (KUMMER, a.a.O., S. 104 f.).
bb) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Schuldner mit seiner Insolvenzerklärung die Durchführung eines Konkurses ohne Aktiven anstrebt.
Dafür stellt indessen Art. 230 Abs. 1 SchKG ein unüberwindliches Hindernis dar. Nach dieser Bestimmung macht das Konkursamt beim Konkursgericht Anzeige, wenn bei der Inventaraufnahme gemäss Art. 221 SchKG keinerlei verwertbare Aktiven vorgefunden worden sind, und das Konkursgericht beschliesst sodann die Einstellung des Verfahrens. Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgehalten, dass der Schuldner selbst im Falle der Gewährung des Armenrechts nicht davon entbunden sei, im Sinne dieser Bestimmung verwertbares Vermögen vorzuweisen, um die Einstellung des Verfahrens zu verhindern (BGE 119 III 28 E. 2b/bb). Während ein Schuldner nach der Leistung des Kostenvorschusses, welcher gestützt auf Art. 169 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 194 SchKG bzw. Art. 35 der bundesgerichtlichen Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV; SR 281.32) einverlangt wurde, ein solches Minimum an Konkursmasse vorweisen kann, das primär für die Verfahrenskosten haftet (vgl. Art. 262 Abs. 1 SchKG), fehlt es daran zum vornherein im Falle unentgeltlicher Rechtspflege. Ihre Gewährung kann auch nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht dazu dienen, dem Schuldner Konkurssubstrat zu verschaffen (in diesem Sinne auch BlSchK 56/1992, S. 149, Anmerkung der Redaktion zu BGE 118 III 27 ff.). Das bedeutet freilich, dass die an sich mögliche Konkurseröffnung beim vermögenslosen Schuldner - unabhängig von der Gewährung des Armenrechts - nicht zum Verfahrensziel führt, weil der Konkurs nach der bereits erwähnten Vorschrift gleich wieder eingestellt werden muss. Damit fehlt aber einem vermögenslosen Schuldner bereits das schutzwürdige Interesse an der Konkurseröffnung, welches für ihn ausschliesslich in der Durchführung des Konkurses liegt; denn nur in diesem Fall werden Verlustscheine an die Gläubiger ausgestellt und der Schuldner kommt ihnen gegenüber in den Genuss der Einrede mangelnden neuen Vermögens gemäss Art. 265 SchKG (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 98; JAEGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, Bd. I, N 3 zu Art. 191 SchKG; CHRISTOPH RUDOLF STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1984, S. 210).
cc) Um die Konkurseröffnung im vorne dargestellten Sinne bewirken zu können, hat der um das Armenrecht nachsuchende Schuldner daher bereits vor dem Konkursgericht darzutun, dass er wenigstens über so viele Vermögenswerte verfügt, wie für eine Verhinderung der durch Art. 230 SchKG drohenden Einstellung des Konkurses erforderlich sind. Dabei hat sich das Konkursgericht mit einer Glaubhaftmachung zu begnügen, weil erst nach der vom Konkursbeamten vorzunehmenden Inventaraufnahme grössere Klarheit darüber bestehen kann, wieviel verwertbares Schuldnervermögen tatsächlich vorhanden ist (vgl. BGE 113 III 116 E. 3d). Vermag der Schuldner Vermögenswerte, die zumindest für die Deckung der Kosten des summarischen Konkursverfahrens reichen, nicht vorzuweisen, so hat das - gleich wie bei der Nichtleistung oder verspäteten Leistung des Kostenvorschusses (BGE 118 III 27 E. 2b mit Hinweis) - zur Folge, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf.
Im vorliegenden Fall steht wie gesagt fest, dass der Schuldner keine Aktiven besitzt und mithin der Konkurs nach der Eröffnung gleich wieder eingestellt werden müsste. Der hier aus den Akten hervorgehende Zweck der Bereinigung, nämlich der eines Neubeginns nach der Haftentlassung, liesse sich somit auch nicht erreichen. Das Obergericht hat folglich Art. 4 BV nicht verletzt, indem es Aussichtslosigkeit der Insolvenzerklärung angenommen hat. | de | Art. 4 Cost., art. 191 e 230 LEF; assistenza giudiziaria nella procedura di fallimento; criterio delle probabilità di esito favorevole nel caso di una dichiarazione d'insolvenza. 1. Il debitore può, nella procedura di fallimento in seguito a una dichiarazione d'insolvenza, richiedere l'assistenza giudiziaria alle condizioni generali (conferma della giurisprudenza; consid. 2).
2. Requisito delle probabilità di esito favorevole di una dichiarazione d'insolvenza ai sensi dell'art. 191 LEF per il diritto all'assistenza giudiziaria sgorgante direttamente dall'art. 4 Cost. (consid. 3a). La domanda di assistenza giudiziaria è destinata ad aver esito sfavorevole se è accertato che il debitore non possiede attivi. Per contro essa non può a priori essere considerata priva di possibilità di esito favorevole, se il debitore rende verosimile di disporre di beni almeno sufficienti a impedire la sospensione del fallimento prevista dall'art. 230 LEF (consid. 3b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
Dans le cadre de la faillite de X. Holding, la première assemblée des créanciers a décidé la constitution d'une commission de surveillance de cinq membres selon l'art. 237 al. 3 LP. K. fut désigné pour en faire partie. Il avait proposé sa candidature en indiquant qu'il était secrétaire d'une association de défense des investisseurs et qu'il avait déjà de l'expérience dans la protection des obligataires; il ne représentait qu'un seul obligataire pour l'instant, mais il avait des contacts avec des obligataires en général.
Les membres de la commission de surveillance ont contresigné une lettre qui, soulignant le caractère particulier de la faillite de X. Holding, insistait sur le secret de fonction auquel ils étaient soumis et précisait qu'ils ne pourraient utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents reçus en leur qualité de commissaires. Lors d'une réunion commune entre l'administration spéciale et la commission de surveillance, K. fut interpellé à propos de démarches effectuées en sa qualité de membre de la commission de surveillance auprès d'un établissement bancaire C., bien que l'affaire traitée fût sans lien avec X. Holding. On lui reprocha également d'avoir pris des contacts avec une banque W., chef de file d'un emprunt obligataire émis par X. Holding, et d'en avoir pris d'autres individuellement, sans en référer à ses collègues mais en sa qualité de membre de la commission de surveillance, notamment avec l'autorité cantonale de surveillance. Aussi l'administration spéciale invita-t-elle K. à démissionner de la commission de surveillance. Requise par celui-ci de lui envoyer diverses pièces, "dont il avait besoin dans l'exercice de ses fonctions", elle s'y refusa et opposa par ailleurs une fin de non-recevoir à sa demande de paiement d'honoraires.
K. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, disant agir tant en sa qualité de "membre individuel de la commission de surveillance" que de "représentant des créanciers de X. Holding en faillite". Il estimait que, pour un membre de la commission de surveillance, "avoir des contacts directs avec des créanciers particuliers n'(était) pas seulement conforme à la loi mais exigé par celle-ci"; que l'administration spéciale n'avait pas "un monopole légal pour les contacts à l'extérieur, et tout particulièrement pour ce qui (était) des contacts entre des créanciers et des membres de la Commission de surveillance". Il admettait avoir cherché à consulter plusieurs créanciers, y compris l'établissement bancaire C. et la banque W., en raison des tentatives de l'administration spéciale de s'immiscer dans les "travaux, fonctions et prérogatives de la Commission de surveillance". Agissant de son côté par la voie d'une dénonciation, l'administration spéciale a demandé à l'autorité cantonale de surveillance de prononcer la révocation de K. Elle faisait valoir en substance que ce dernier avait abusé de ses pouvoirs et violé le principe de la collégialité en prenant des contacts intempestifs avec certains créanciers ou tiers, sans en référer à ses collègues, ni à l'administration spéciale. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable et prononcé la révocation de celui-ci de la commission de surveillance.
K. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. C'était à tort, selon lui, que l'autorité cantonale avait admis sa compétence pour modifier la composition de la commission de surveillance; seule l'assemblée des créanciers aurait été habilitée à se prononcer à ce sujet. Elle aurait par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable aussi bien en tant que celui-ci prétendait agir comme représentant des créanciers de X. Holding que dans la mesure où il se fondait sur sa qualité de membre individuel de la commission de surveillance.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient en principe le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 de la même loi), le recourant s'est borné à déclarer, lors de la première assemblée des créanciers du 17 février, qu'il représentait un seul obligataire; sa plainte du 28 avril n'a pas apporté de précisions sur ce point; sa réponse en instance cantonale mentionnait qu'il avait reçu un "mandat supplémentaire" d'un créancier "particulièrement engagé" (Z.). Cela étant, l'autorité cantonale a retenu que K. avait uniquement établi représenter les intérêts de l'obligataire Z. dans la faillite de X. Holding; la procuration produite ne faisant nullement état de la procédure pendante, le plaignant ne pouvait être considéré comme agissant pour le compte dudit obligataire. Au demeurant, quand bien même cette procuration aurait couvert la procédure de plainte, la recevabilité de celle-ci n'en restait pas moins douteuse, car la plainte n'était pas dirigée contre une mesure de l'administration de la faillite affectant les intérêts, de droit et de fait, de Z. L'autorité cantonale s'est appuyée à cet égard sur la doctrine (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 56).
Sur ce point, le recourant ne démontre nullement en quoi consisterait la prétendue violation du droit fédéral (cf. art. 79 al. 1 OJ). Son grief de violation de l'art. 4 Cst. est d'emblée irrecevable car, conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 88, ATF 107 III 12 consid. 1). Le fait que K. aurait aussi agi personnellement en qualité de créancier est nouveau et, comme tel, irrecevable en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ. Il repose notamment sur un courrier postérieur à la décision attaquée; le recourant admet par ailleurs qu'il aurait pu être révélé "auparavant", devant l'autorité cantonale de surveillance. Les conclusions qu'il tire de sa prétendue qualité de créancier n'ont dès lors pas à être examinées.
b) L'autorité cantonale a soigneusement et clairement expliqué pourquoi le plaignant n'avait pas qualité pour agir comme membre individuel de la commission de surveillance. Elle s'est fondée pour cela sur la jurisprudence et la doctrine, qui soulignent le caractère collégial de la commission de surveillance, dont les compétences appartiennent à l'organe compris comme un tout (ATF 51 III 163; BRIGIT HÄNZI, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 63) et qui ne peut agir que comme une communauté conjointe, ses membres séparément n'ayant aucun droit de s'immiscer dans la gestion de l'administration de la masse (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 9 ad art. 237), sous réserve d'une délégation de pouvoirs de la collectivité (ATF 40 III 228).
L'argument essentiel invoqué par le recourant à l'encontre de ce point de vue est qu'il est lui-même créancier et qu'en cette qualité il pouvait se plaindre du tarif horaire accordé aux membres de l'administration spéciale et de l'absence de rémunération pour les membres de la commission de surveillance. Le moyen reposant sur un fait nouveau irrecevable (cf. consid. a in fine ci-dessus), il n'y a pas lieu de s'y arrêter davantage. Au reste, l'exposé de l'autorité cantonale sur la question est convaincant et l'on peut y renvoyer (art. 36a al. 3 OJ), notamment en ce qui concerne la différence qu'il y a lieu de faire par rapport à l'ATF 51 III 163, où le Tribunal fédéral a certes reconnu à chaque membre de la commission le droit de porter plainte, mais contre des actes d'administration qui, bien que nécessitant le concours de ladite commission, avaient été accomplis sans le consentement de celle-ci ou sans que le membre plaignant ait eu son mot à dire. Une telle hypothèse n'était pas réalisée dans la présente espèce.
4. Lorsqu'elle statue sur un recours ou, comme en l'espèce, sur une dénonciation concernant la désignation et la composition de la commission de surveillance, l'autorité de surveillance doit revoir ces questions du point de vue de l'opportunité et substituer, le cas échéant, sa propre appréciation à celle de l'assemblée des créanciers. Le Tribunal fédéral ne peut que rechercher si l'autorité de surveillance a, sur ce point, excédé son pouvoir d'appréciation ou si elle en a abusé (ATF 97 III 126 consid. 5).
Selon les constatations de la décision attaquée, K. a pris de sa propre initiative, alors qu'il était lié par l'obligation de collégialité, des contacts avec plusieurs créanciers de la masse en faillite de X. Holding, en particulier avec un établissement bancaire (C.) ayant avec X. Holding des relations "délicates"; à cet effet, il s'est prévalu de façon ambiguë de sa qualité de membre de la commission de surveillance; à un autre établissement (banque W.), il a "proposé sa collaboration dans le contexte de la faillite de X. Holding". D'autres faits démontraient encore que K. faisait fi du principe de la collégialité de la commission de surveillance. Il avait par ailleurs fait part de son intention de persister dans la voie qu'il avait ouverte, soit de se mettre en rapport avec les créanciers "afin qu'ils puissent se déterminer sur la façon dont leurs intérêts (étaient) traités". De surcroît, K. s'était déclaré soumis au devoir de discrétion propre à un organe compétent en matière d'exécution forcée et exerçant des charges publiques; il s'était engagé à ne pas utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents qu'il pourrait avoir reçus en sa qualité de membre de la commission de surveillance (lettre de l'administration spéciale du 30 mars 1993); ne prétendant nullement avoir contresigné celle-ci sous l'empire d'une contrainte ou avoir été victime d'un autre vice de volonté, il devait être considéré comme lié par son engagement; or il avait délibérément violé son obligation de discrétion en communiquant à la banque W. le texte de la dénonciation de l'administration spéciale et en intervenant auprès d'un autre établissement bancaire (Y.) à propos d'une éventuelle participation de celui-ci à la rémunération de la commission de surveillance (recte: participation "aux frais de l'association des créanciers qu'il disait représenter").
En retenant, dans ces circonstances, que K. avait gravement manqué aux devoirs liés à sa position de membre de la commission de surveillance et que sa révocation paraissait non seulement opportune mais encore nécessaire, l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le recourant n'en fait en tout cas pas la démonstration. Que la réponse de l'établissement bancaire Y. ne parle pas expressément de la commission de surveillance, mais simplement de "l'association des créanciers" que K. disait représenter, n'est pas de nature à conduire à d'autres conclusions, compte tenu du flou de la requête de celui-ci, l'auteur de la réponse avouant n'en avoir "pas exactement saisi l'objet", et du fait que les termes utilisés dans le contexte de ladite réponse pouvaient très bien faire penser à la commission de surveillance ("der Gläubigerausschuss, la delegazione dei creditori"). Quoi qu'il en soit, la démarche auprès de l'établissement bancaire Y. n'a pas été jugée décisive à elle seule. | fr | Konkursverfahren; Abberufung eines Mitgliedes des nach Art. 237 Abs. 3 SchKG eingesetzten Gläubigerausschusses. 1. Keine Beschwerdelegitimation eines Mitglieds des Gläubigerausschusses: Einerseits ist seine Befugnis, als Gläubigervertreter zu handeln, nicht ausgewiesen, anderseits kann es wegen des Kollegialprinzips als Mitglied des Gläubigerausschusses nicht allein auftreten (E. 1).
2. Prüfungsbefugnis der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts bezüglich der Bestellung des Gläubigerausschusses. Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde das ihr zustehende Ermessen weder überschritten noch missbraucht, indem sie ein Mitglied des Gläubigerausschusses wegen Missachtung des Kollegialprinzips und vorsätzlicher Verletzung der Schweigepflicht abgesetzt hat (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
Dans le cadre de la faillite de X. Holding, la première assemblée des créanciers a décidé la constitution d'une commission de surveillance de cinq membres selon l'art. 237 al. 3 LP. K. fut désigné pour en faire partie. Il avait proposé sa candidature en indiquant qu'il était secrétaire d'une association de défense des investisseurs et qu'il avait déjà de l'expérience dans la protection des obligataires; il ne représentait qu'un seul obligataire pour l'instant, mais il avait des contacts avec des obligataires en général.
Les membres de la commission de surveillance ont contresigné une lettre qui, soulignant le caractère particulier de la faillite de X. Holding, insistait sur le secret de fonction auquel ils étaient soumis et précisait qu'ils ne pourraient utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents reçus en leur qualité de commissaires. Lors d'une réunion commune entre l'administration spéciale et la commission de surveillance, K. fut interpellé à propos de démarches effectuées en sa qualité de membre de la commission de surveillance auprès d'un établissement bancaire C., bien que l'affaire traitée fût sans lien avec X. Holding. On lui reprocha également d'avoir pris des contacts avec une banque W., chef de file d'un emprunt obligataire émis par X. Holding, et d'en avoir pris d'autres individuellement, sans en référer à ses collègues mais en sa qualité de membre de la commission de surveillance, notamment avec l'autorité cantonale de surveillance. Aussi l'administration spéciale invita-t-elle K. à démissionner de la commission de surveillance. Requise par celui-ci de lui envoyer diverses pièces, "dont il avait besoin dans l'exercice de ses fonctions", elle s'y refusa et opposa par ailleurs une fin de non-recevoir à sa demande de paiement d'honoraires.
K. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, disant agir tant en sa qualité de "membre individuel de la commission de surveillance" que de "représentant des créanciers de X. Holding en faillite". Il estimait que, pour un membre de la commission de surveillance, "avoir des contacts directs avec des créanciers particuliers n'(était) pas seulement conforme à la loi mais exigé par celle-ci"; que l'administration spéciale n'avait pas "un monopole légal pour les contacts à l'extérieur, et tout particulièrement pour ce qui (était) des contacts entre des créanciers et des membres de la Commission de surveillance". Il admettait avoir cherché à consulter plusieurs créanciers, y compris l'établissement bancaire C. et la banque W., en raison des tentatives de l'administration spéciale de s'immiscer dans les "travaux, fonctions et prérogatives de la Commission de surveillance". Agissant de son côté par la voie d'une dénonciation, l'administration spéciale a demandé à l'autorité cantonale de surveillance de prononcer la révocation de K. Elle faisait valoir en substance que ce dernier avait abusé de ses pouvoirs et violé le principe de la collégialité en prenant des contacts intempestifs avec certains créanciers ou tiers, sans en référer à ses collègues, ni à l'administration spéciale. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable et prononcé la révocation de celui-ci de la commission de surveillance.
K. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. C'était à tort, selon lui, que l'autorité cantonale avait admis sa compétence pour modifier la composition de la commission de surveillance; seule l'assemblée des créanciers aurait été habilitée à se prononcer à ce sujet. Elle aurait par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable aussi bien en tant que celui-ci prétendait agir comme représentant des créanciers de X. Holding que dans la mesure où il se fondait sur sa qualité de membre individuel de la commission de surveillance.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient en principe le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 de la même loi), le recourant s'est borné à déclarer, lors de la première assemblée des créanciers du 17 février, qu'il représentait un seul obligataire; sa plainte du 28 avril n'a pas apporté de précisions sur ce point; sa réponse en instance cantonale mentionnait qu'il avait reçu un "mandat supplémentaire" d'un créancier "particulièrement engagé" (Z.). Cela étant, l'autorité cantonale a retenu que K. avait uniquement établi représenter les intérêts de l'obligataire Z. dans la faillite de X. Holding; la procuration produite ne faisant nullement état de la procédure pendante, le plaignant ne pouvait être considéré comme agissant pour le compte dudit obligataire. Au demeurant, quand bien même cette procuration aurait couvert la procédure de plainte, la recevabilité de celle-ci n'en restait pas moins douteuse, car la plainte n'était pas dirigée contre une mesure de l'administration de la faillite affectant les intérêts, de droit et de fait, de Z. L'autorité cantonale s'est appuyée à cet égard sur la doctrine (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 56).
Sur ce point, le recourant ne démontre nullement en quoi consisterait la prétendue violation du droit fédéral (cf. art. 79 al. 1 OJ). Son grief de violation de l'art. 4 Cst. est d'emblée irrecevable car, conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 88, ATF 107 III 12 consid. 1). Le fait que K. aurait aussi agi personnellement en qualité de créancier est nouveau et, comme tel, irrecevable en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ. Il repose notamment sur un courrier postérieur à la décision attaquée; le recourant admet par ailleurs qu'il aurait pu être révélé "auparavant", devant l'autorité cantonale de surveillance. Les conclusions qu'il tire de sa prétendue qualité de créancier n'ont dès lors pas à être examinées.
b) L'autorité cantonale a soigneusement et clairement expliqué pourquoi le plaignant n'avait pas qualité pour agir comme membre individuel de la commission de surveillance. Elle s'est fondée pour cela sur la jurisprudence et la doctrine, qui soulignent le caractère collégial de la commission de surveillance, dont les compétences appartiennent à l'organe compris comme un tout (ATF 51 III 163; BRIGIT HÄNZI, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 63) et qui ne peut agir que comme une communauté conjointe, ses membres séparément n'ayant aucun droit de s'immiscer dans la gestion de l'administration de la masse (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 9 ad art. 237), sous réserve d'une délégation de pouvoirs de la collectivité (ATF 40 III 228).
L'argument essentiel invoqué par le recourant à l'encontre de ce point de vue est qu'il est lui-même créancier et qu'en cette qualité il pouvait se plaindre du tarif horaire accordé aux membres de l'administration spéciale et de l'absence de rémunération pour les membres de la commission de surveillance. Le moyen reposant sur un fait nouveau irrecevable (cf. consid. a in fine ci-dessus), il n'y a pas lieu de s'y arrêter davantage. Au reste, l'exposé de l'autorité cantonale sur la question est convaincant et l'on peut y renvoyer (art. 36a al. 3 OJ), notamment en ce qui concerne la différence qu'il y a lieu de faire par rapport à l'ATF 51 III 163, où le Tribunal fédéral a certes reconnu à chaque membre de la commission le droit de porter plainte, mais contre des actes d'administration qui, bien que nécessitant le concours de ladite commission, avaient été accomplis sans le consentement de celle-ci ou sans que le membre plaignant ait eu son mot à dire. Une telle hypothèse n'était pas réalisée dans la présente espèce.
4. Lorsqu'elle statue sur un recours ou, comme en l'espèce, sur une dénonciation concernant la désignation et la composition de la commission de surveillance, l'autorité de surveillance doit revoir ces questions du point de vue de l'opportunité et substituer, le cas échéant, sa propre appréciation à celle de l'assemblée des créanciers. Le Tribunal fédéral ne peut que rechercher si l'autorité de surveillance a, sur ce point, excédé son pouvoir d'appréciation ou si elle en a abusé (ATF 97 III 126 consid. 5).
Selon les constatations de la décision attaquée, K. a pris de sa propre initiative, alors qu'il était lié par l'obligation de collégialité, des contacts avec plusieurs créanciers de la masse en faillite de X. Holding, en particulier avec un établissement bancaire (C.) ayant avec X. Holding des relations "délicates"; à cet effet, il s'est prévalu de façon ambiguë de sa qualité de membre de la commission de surveillance; à un autre établissement (banque W.), il a "proposé sa collaboration dans le contexte de la faillite de X. Holding". D'autres faits démontraient encore que K. faisait fi du principe de la collégialité de la commission de surveillance. Il avait par ailleurs fait part de son intention de persister dans la voie qu'il avait ouverte, soit de se mettre en rapport avec les créanciers "afin qu'ils puissent se déterminer sur la façon dont leurs intérêts (étaient) traités". De surcroît, K. s'était déclaré soumis au devoir de discrétion propre à un organe compétent en matière d'exécution forcée et exerçant des charges publiques; il s'était engagé à ne pas utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents qu'il pourrait avoir reçus en sa qualité de membre de la commission de surveillance (lettre de l'administration spéciale du 30 mars 1993); ne prétendant nullement avoir contresigné celle-ci sous l'empire d'une contrainte ou avoir été victime d'un autre vice de volonté, il devait être considéré comme lié par son engagement; or il avait délibérément violé son obligation de discrétion en communiquant à la banque W. le texte de la dénonciation de l'administration spéciale et en intervenant auprès d'un autre établissement bancaire (Y.) à propos d'une éventuelle participation de celui-ci à la rémunération de la commission de surveillance (recte: participation "aux frais de l'association des créanciers qu'il disait représenter").
En retenant, dans ces circonstances, que K. avait gravement manqué aux devoirs liés à sa position de membre de la commission de surveillance et que sa révocation paraissait non seulement opportune mais encore nécessaire, l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le recourant n'en fait en tout cas pas la démonstration. Que la réponse de l'établissement bancaire Y. ne parle pas expressément de la commission de surveillance, mais simplement de "l'association des créanciers" que K. disait représenter, n'est pas de nature à conduire à d'autres conclusions, compte tenu du flou de la requête de celui-ci, l'auteur de la réponse avouant n'en avoir "pas exactement saisi l'objet", et du fait que les termes utilisés dans le contexte de ladite réponse pouvaient très bien faire penser à la commission de surveillance ("der Gläubigerausschuss, la delegazione dei creditori"). Quoi qu'il en soit, la démarche auprès de l'établissement bancaire Y. n'a pas été jugée décisive à elle seule. | fr | Liquidation de la faillite; révocation d'un membre de la commission de surveillance désigné selon l'art. 237 al. 3 LP. 1. Refus de reconnaître la qualité pour porter plainte à un membre de la commission de surveillance: comme représentant des créanciers, d'une part, ses pouvoirs de représentation n'étant pas établis; comme membre individuel de la commission de surveillance, d'autre part, vu le caractère collégial de celle-ci (consid. 1).
2. Pouvoir d'examen de l'autorité de surveillance et du Tribunal fédéral en matière de désignation de la commission de surveillance. En l'espèce, l'autorité cantonale de surveillance n'a pas commis d'excès ni d'abus de son pouvoir d'appréciation en ordonnant la révocation d'un membre qui faisait fi du principe de collégialité de la commission de surveillance et avait délibérément violé son obligation de discrétion (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 119
Dans le cadre de la faillite de X. Holding, la première assemblée des créanciers a décidé la constitution d'une commission de surveillance de cinq membres selon l'art. 237 al. 3 LP. K. fut désigné pour en faire partie. Il avait proposé sa candidature en indiquant qu'il était secrétaire d'une association de défense des investisseurs et qu'il avait déjà de l'expérience dans la protection des obligataires; il ne représentait qu'un seul obligataire pour l'instant, mais il avait des contacts avec des obligataires en général.
Les membres de la commission de surveillance ont contresigné une lettre qui, soulignant le caractère particulier de la faillite de X. Holding, insistait sur le secret de fonction auquel ils étaient soumis et précisait qu'ils ne pourraient utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents reçus en leur qualité de commissaires. Lors d'une réunion commune entre l'administration spéciale et la commission de surveillance, K. fut interpellé à propos de démarches effectuées en sa qualité de membre de la commission de surveillance auprès d'un établissement bancaire C., bien que l'affaire traitée fût sans lien avec X. Holding. On lui reprocha également d'avoir pris des contacts avec une banque W., chef de file d'un emprunt obligataire émis par X. Holding, et d'en avoir pris d'autres individuellement, sans en référer à ses collègues mais en sa qualité de membre de la commission de surveillance, notamment avec l'autorité cantonale de surveillance. Aussi l'administration spéciale invita-t-elle K. à démissionner de la commission de surveillance. Requise par celui-ci de lui envoyer diverses pièces, "dont il avait besoin dans l'exercice de ses fonctions", elle s'y refusa et opposa par ailleurs une fin de non-recevoir à sa demande de paiement d'honoraires.
K. a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance, disant agir tant en sa qualité de "membre individuel de la commission de surveillance" que de "représentant des créanciers de X. Holding en faillite". Il estimait que, pour un membre de la commission de surveillance, "avoir des contacts directs avec des créanciers particuliers n'(était) pas seulement conforme à la loi mais exigé par celle-ci"; que l'administration spéciale n'avait pas "un monopole légal pour les contacts à l'extérieur, et tout particulièrement pour ce qui (était) des contacts entre des créanciers et des membres de la Commission de surveillance". Il admettait avoir cherché à consulter plusieurs créanciers, y compris l'établissement bancaire C. et la banque W., en raison des tentatives de l'administration spéciale de s'immiscer dans les "travaux, fonctions et prérogatives de la Commission de surveillance". Agissant de son côté par la voie d'une dénonciation, l'administration spéciale a demandé à l'autorité cantonale de surveillance de prononcer la révocation de K. Elle faisait valoir en substance que ce dernier avait abusé de ses pouvoirs et violé le principe de la collégialité en prenant des contacts intempestifs avec certains créanciers ou tiers, sans en référer à ses collègues, ni à l'administration spéciale. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable et prononcé la révocation de celui-ci de la commission de surveillance.
K. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. C'était à tort, selon lui, que l'autorité cantonale avait admis sa compétence pour modifier la composition de la commission de surveillance; seule l'assemblée des créanciers aurait été habilitée à se prononcer à ce sujet. Elle aurait par ailleurs abusé de son pouvoir d'appréciation. La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte de K. irrecevable aussi bien en tant que celui-ci prétendait agir comme représentant des créanciers de X. Holding que dans la mesure où il se fondait sur sa qualité de membre individuel de la commission de surveillance.
a) Selon les constatations de l'autorité cantonale, qui lient en principe le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ applicable par analogie en vertu du renvoi de l'art. 81 de la même loi), le recourant s'est borné à déclarer, lors de la première assemblée des créanciers du 17 février, qu'il représentait un seul obligataire; sa plainte du 28 avril n'a pas apporté de précisions sur ce point; sa réponse en instance cantonale mentionnait qu'il avait reçu un "mandat supplémentaire" d'un créancier "particulièrement engagé" (Z.). Cela étant, l'autorité cantonale a retenu que K. avait uniquement établi représenter les intérêts de l'obligataire Z. dans la faillite de X. Holding; la procuration produite ne faisant nullement état de la procédure pendante, le plaignant ne pouvait être considéré comme agissant pour le compte dudit obligataire. Au demeurant, quand bien même cette procuration aurait couvert la procédure de plainte, la recevabilité de celle-ci n'en restait pas moins douteuse, car la plainte n'était pas dirigée contre une mesure de l'administration de la faillite affectant les intérêts, de droit et de fait, de Z. L'autorité cantonale s'est appuyée à cet égard sur la doctrine (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 56).
Sur ce point, le recourant ne démontre nullement en quoi consisterait la prétendue violation du droit fédéral (cf. art. 79 al. 1 OJ). Son grief de violation de l'art. 4 Cst. est d'emblée irrecevable car, conformément à l'art. 43 al. 1 OJ, applicable par renvoi de l'art. 81 OJ, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (ATF 113 III 88, ATF 107 III 12 consid. 1). Le fait que K. aurait aussi agi personnellement en qualité de créancier est nouveau et, comme tel, irrecevable en vertu de l'art. 79 al. 1 OJ. Il repose notamment sur un courrier postérieur à la décision attaquée; le recourant admet par ailleurs qu'il aurait pu être révélé "auparavant", devant l'autorité cantonale de surveillance. Les conclusions qu'il tire de sa prétendue qualité de créancier n'ont dès lors pas à être examinées.
b) L'autorité cantonale a soigneusement et clairement expliqué pourquoi le plaignant n'avait pas qualité pour agir comme membre individuel de la commission de surveillance. Elle s'est fondée pour cela sur la jurisprudence et la doctrine, qui soulignent le caractère collégial de la commission de surveillance, dont les compétences appartiennent à l'organe compris comme un tout (ATF 51 III 163; BRIGIT HÄNZI, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 63) et qui ne peut agir que comme une communauté conjointe, ses membres séparément n'ayant aucun droit de s'immiscer dans la gestion de l'administration de la masse (C. JAEGER, Commentaire de la LP, n. 9 ad art. 237), sous réserve d'une délégation de pouvoirs de la collectivité (ATF 40 III 228).
L'argument essentiel invoqué par le recourant à l'encontre de ce point de vue est qu'il est lui-même créancier et qu'en cette qualité il pouvait se plaindre du tarif horaire accordé aux membres de l'administration spéciale et de l'absence de rémunération pour les membres de la commission de surveillance. Le moyen reposant sur un fait nouveau irrecevable (cf. consid. a in fine ci-dessus), il n'y a pas lieu de s'y arrêter davantage. Au reste, l'exposé de l'autorité cantonale sur la question est convaincant et l'on peut y renvoyer (art. 36a al. 3 OJ), notamment en ce qui concerne la différence qu'il y a lieu de faire par rapport à l'ATF 51 III 163, où le Tribunal fédéral a certes reconnu à chaque membre de la commission le droit de porter plainte, mais contre des actes d'administration qui, bien que nécessitant le concours de ladite commission, avaient été accomplis sans le consentement de celle-ci ou sans que le membre plaignant ait eu son mot à dire. Une telle hypothèse n'était pas réalisée dans la présente espèce.
4. Lorsqu'elle statue sur un recours ou, comme en l'espèce, sur une dénonciation concernant la désignation et la composition de la commission de surveillance, l'autorité de surveillance doit revoir ces questions du point de vue de l'opportunité et substituer, le cas échéant, sa propre appréciation à celle de l'assemblée des créanciers. Le Tribunal fédéral ne peut que rechercher si l'autorité de surveillance a, sur ce point, excédé son pouvoir d'appréciation ou si elle en a abusé (ATF 97 III 126 consid. 5).
Selon les constatations de la décision attaquée, K. a pris de sa propre initiative, alors qu'il était lié par l'obligation de collégialité, des contacts avec plusieurs créanciers de la masse en faillite de X. Holding, en particulier avec un établissement bancaire (C.) ayant avec X. Holding des relations "délicates"; à cet effet, il s'est prévalu de façon ambiguë de sa qualité de membre de la commission de surveillance; à un autre établissement (banque W.), il a "proposé sa collaboration dans le contexte de la faillite de X. Holding". D'autres faits démontraient encore que K. faisait fi du principe de la collégialité de la commission de surveillance. Il avait par ailleurs fait part de son intention de persister dans la voie qu'il avait ouverte, soit de se mettre en rapport avec les créanciers "afin qu'ils puissent se déterminer sur la façon dont leurs intérêts (étaient) traités". De surcroît, K. s'était déclaré soumis au devoir de discrétion propre à un organe compétent en matière d'exécution forcée et exerçant des charges publiques; il s'était engagé à ne pas utiliser à des fins propres ou divulguer des informations ou documents qu'il pourrait avoir reçus en sa qualité de membre de la commission de surveillance (lettre de l'administration spéciale du 30 mars 1993); ne prétendant nullement avoir contresigné celle-ci sous l'empire d'une contrainte ou avoir été victime d'un autre vice de volonté, il devait être considéré comme lié par son engagement; or il avait délibérément violé son obligation de discrétion en communiquant à la banque W. le texte de la dénonciation de l'administration spéciale et en intervenant auprès d'un autre établissement bancaire (Y.) à propos d'une éventuelle participation de celui-ci à la rémunération de la commission de surveillance (recte: participation "aux frais de l'association des créanciers qu'il disait représenter").
En retenant, dans ces circonstances, que K. avait gravement manqué aux devoirs liés à sa position de membre de la commission de surveillance et que sa révocation paraissait non seulement opportune mais encore nécessaire, l'autorité cantonale de surveillance n'a commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le recourant n'en fait en tout cas pas la démonstration. Que la réponse de l'établissement bancaire Y. ne parle pas expressément de la commission de surveillance, mais simplement de "l'association des créanciers" que K. disait représenter, n'est pas de nature à conduire à d'autres conclusions, compte tenu du flou de la requête de celui-ci, l'auteur de la réponse avouant n'en avoir "pas exactement saisi l'objet", et du fait que les termes utilisés dans le contexte de ladite réponse pouvaient très bien faire penser à la commission de surveillance ("der Gläubigerausschuss, la delegazione dei creditori"). Quoi qu'il en soit, la démarche auprès de l'établissement bancaire Y. n'a pas été jugée décisive à elle seule. | fr | Liquidazione del fallimento; revoca di un membro della delegazione dei creditori designato a norma dell'art. 237 cpv. 3 LEF. 1. Rifiuto di ammettere la legittimazione a presentare reclamo a un membro della delegazione dei creditori: da un lato, il suo potere di agire come rappresentante dei creditori non è dimostrato, dall'altro, il principio di collegialità cui sono tenuti i membri della delegazione gli impedisce di agire a titolo individuale (consid. 1).
2. Potere d'esame dell'autorità di vigilanza e del Tribunale federale in materia di nomina della delegazione dei creditori. In concreto, l'autorità di vigilanza non ha commesso abuso di potere e neppure abusato del proprio potere d'apprezzamento ordinando la revoca di un membro della delegazione dei creditori che, misconoscendo il principio della collegialità, aveva deliberatamente violato il proprio dovere di discrezione (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,607 | 119 III 124 | 119 III 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Über die X. AG wurde am 25. Juli 1991 der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies das Gerichtspräsidium das Grundbuchamt aufgrund eines Begehrens der Y. AG an, ein Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 12'000.-- nebst Zins vorläufig einzutragen.
B.- Innert Frist erhob die Y. AG beim Bezirksgericht Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Entscheid vom 4./13. Mai 1992 trat das Bezirksgericht auf diese Klage nicht ein. Es vertrat die Meinung, der Anspruch hätte mit der Kollokationsklage im Konkurs der X. AG geltend gemacht werden müssen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1991 hatte das Konkursamt nämlich im Lastenverzeichnis das Pfandrecht abgewiesen und die Forderung der Y. AG in der fünften Klasse kolloziert. Eine Kollokationsklage hat die Y. AG nicht erhoben.
Auf Berufung der Y. AG hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 7. Januar 1993 den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung an dieses zurück.
C.- Die X. AG (in Konkurs) gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten.
Die Y. AG verlangt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Den gleichen Antrag stellt das Obergericht unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist vorliegend unbestritten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht noch geltend gemacht werden kann, selbst wenn es bei Konkurseröffnung im Grundbuch noch nicht einmal vorläufig eingetragen gewesen ist (BGE 95 II 31 ff.). Fraglich ist demgegenüber, ob mit Bezug auf die Wirkungen im Konkurs über den Bestand oder Nichtbestand des Pfandrechtes im Lastenbereinigungsverfahren oder in einem separaten Zivilprozess zu entscheiden ist. Es geht somit nicht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Bauhandwerkerpfandrecht Bestand haben soll, sondern nur darum, in welchem Verfahren über Bestand oder Nichtbestand zu entscheiden ist. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsantwort über die wirtschaftliche Bedeutung des Bauhandwerkerpfandrechts in wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind deshalb unbehelflich.
a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat in einem am 11. August 1992 ergangenen Entscheid über die Frage, ob die vom vorliegend behaupteten Bauhandwerkerpfandrecht betroffene Liegenschaft vorzeitig verwertet werden könne, ausgeführt, dass die Konkursverwaltung die streitige Forderung zu Recht nicht nach Art. 63 KOV (SR 281.32) (Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter) pro memoria in das Lastenverzeichnis aufgenommen habe. Der Prozess sei erst nach der Konkurseröffnung angehoben worden (Entscheid vom 11. August 1992 i.S. Konkursmasse X. AG, E. 4a mit Hinweis auf BGE 113 III 132 ff.).
Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid dem nun entgegen, es handle sich beim Anspruch der Klägerin als Bauhandwerkerin auf Eintragung des Grundpfandes um eine Realobligation. Sei das Pfandrecht vorläufig eingetragen, so habe die Konkursverwaltung dieses nach den Angaben im Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Aufgrund des materiellen Rechts sei es ihr verwehrt, eine Verfügung über Bestand oder Nichtbestand dieses Rechts zu treffen. Darüber sei vielmehr im ordentlichen Verfahren vom Gericht zu entscheiden.
b) Diesen Überlegungen ist insofern zuzustimmen, als es das materielle Recht erfordert, dass in einem Zivilprozess durch ein Gericht über den Bestand oder Nichtbestand des Bauhandwerkerpfandrechts befunden wird, wenn dieses nicht freiwillig anerkannt wird. Dieser Anspruch auf gerichtliche Beurteilung entfällt durch die Konkurseröffnung nicht.
Das Obergericht und mit ihm die Klägerin übersehen aber, dass die Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs- oder Kollokationsverfahren auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann. Die Abweisung eines Anspruchs durch die Konkursverwaltung eröffnet der Anspruchsberechtigten die Möglichkeit, diesen Entscheid mit Kollokationsklage beim Zivilgericht anzufechten (Art. 250 SchKG).
Über die Kollokationsklage wird indessen nicht im ordentlichen, sondern im beschleunigten Verfahren entscheiden (Art. 250 Abs. 4 SchKG) und der Gerichtsstand ist in jedem Fall am Konkursort (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 372, Rz. 54). Zudem entfaltet das Urteil seine Wirkung grundsätzlich nur im Konkurs (AMONN, S. 372, Rz. 56 ff.). Diese Unterschiede dürfen aber nicht überbewertet werden. Auch über die Kollokationsklage wird in einem den Anforderungen an einen Zivilprozess genügenden Verfahren mit voller Beweisabnahme entschieden.
c) Der Abgrenzung zwischen dem Kollokations- beziehungsweise Lastenbereinigungsverfahren einerseits und dem ordentlichen Zivilprozess andererseits liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ein bereits teilweise instruierter Prozess soll weitergeführt werden können, damit nicht im Kollokationsprozess die ganze Instruktion wiederholt werden muss (vgl. BGE 113 II 132). Den Gläubigern sind im Konkurs ohne weiteres die aufgezeigten Abweichungen gegenüber einem ordentlichen Prozess über ihren Anspruch zuzumuten; rechtfertigt dies doch das Bedürfnis nach Beschleunigung und Vereinfachung im Konkurs. Es gibt keinen Grund, warum der realobligatorische Charakter des Anspruchs der Bauhandwerker zu einer anderen Behandlung führen soll. Auch über die beschränkten dinglichen Rechte wird im Lastenbereinigungsverfahren und somit im Kollokationsprozess entschieden. Die Gebote der Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlangen, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lastenbereinigungsverfahren entschieden wird, sofern der Prozess über die endgültige Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung im Sinne von Art. 63 KOV hängig ist.
Der Auffassung des Obergerichts, dass über den Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts nur in einem gesonderten Zivilprozess entschieden werden könne, kann somit nicht gefolgt werden.
3. Die Kollokationsklage entfaltet grundsätzlich nur Wirkungen im entsprechenden Vollstreckungsverfahren. Wird der Konkurs widerrufen oder eingestellt, so entfallen die Wirkungen. An der gesonderten Klage auf endgültige Eintragung kann somit trotz Beendigung des Kollokationsverfahrens noch ein Interesse bestehen, wenn der Konkurs eingestellt oder widerrufen ist oder wenn damit zu rechnen ist, dass das eine oder andere eintreten werde. Ein solches Interesse ist aber vorliegend nicht dargetan.
Die Berufung ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Zur Neuregelung der kantonalen Kosten ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts nach Konkurseröffnung (Art. 839 ZGB und Art. 250 SchKG). Wenn die endgültige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bei Konkurseröffnung noch nicht Gegenstand eines Prozesses im Sinne von Art. 63 KOV bildet, ist über die endgültige Eintragung im Kollokationsverfahren zu entscheiden. Das Pfandrecht kann im Konkurs nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Bauhandwerker die Abweisung des Pfandrechts im Lastenverzeichnis nicht mit Kollokationsklage angefochten hat und die Kollokation rechtskräftig geworden ist. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 124
A.- Über die X. AG wurde am 25. Juli 1991 der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies das Gerichtspräsidium das Grundbuchamt aufgrund eines Begehrens der Y. AG an, ein Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 12'000.-- nebst Zins vorläufig einzutragen.
B.- Innert Frist erhob die Y. AG beim Bezirksgericht Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Entscheid vom 4./13. Mai 1992 trat das Bezirksgericht auf diese Klage nicht ein. Es vertrat die Meinung, der Anspruch hätte mit der Kollokationsklage im Konkurs der X. AG geltend gemacht werden müssen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1991 hatte das Konkursamt nämlich im Lastenverzeichnis das Pfandrecht abgewiesen und die Forderung der Y. AG in der fünften Klasse kolloziert. Eine Kollokationsklage hat die Y. AG nicht erhoben.
Auf Berufung der Y. AG hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 7. Januar 1993 den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung an dieses zurück.
C.- Die X. AG (in Konkurs) gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten.
Die Y. AG verlangt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Den gleichen Antrag stellt das Obergericht unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist vorliegend unbestritten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht noch geltend gemacht werden kann, selbst wenn es bei Konkurseröffnung im Grundbuch noch nicht einmal vorläufig eingetragen gewesen ist (BGE 95 II 31 ff.). Fraglich ist demgegenüber, ob mit Bezug auf die Wirkungen im Konkurs über den Bestand oder Nichtbestand des Pfandrechtes im Lastenbereinigungsverfahren oder in einem separaten Zivilprozess zu entscheiden ist. Es geht somit nicht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Bauhandwerkerpfandrecht Bestand haben soll, sondern nur darum, in welchem Verfahren über Bestand oder Nichtbestand zu entscheiden ist. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsantwort über die wirtschaftliche Bedeutung des Bauhandwerkerpfandrechts in wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind deshalb unbehelflich.
a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat in einem am 11. August 1992 ergangenen Entscheid über die Frage, ob die vom vorliegend behaupteten Bauhandwerkerpfandrecht betroffene Liegenschaft vorzeitig verwertet werden könne, ausgeführt, dass die Konkursverwaltung die streitige Forderung zu Recht nicht nach Art. 63 KOV (SR 281.32) (Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter) pro memoria in das Lastenverzeichnis aufgenommen habe. Der Prozess sei erst nach der Konkurseröffnung angehoben worden (Entscheid vom 11. August 1992 i.S. Konkursmasse X. AG, E. 4a mit Hinweis auf BGE 113 III 132 ff.).
Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid dem nun entgegen, es handle sich beim Anspruch der Klägerin als Bauhandwerkerin auf Eintragung des Grundpfandes um eine Realobligation. Sei das Pfandrecht vorläufig eingetragen, so habe die Konkursverwaltung dieses nach den Angaben im Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Aufgrund des materiellen Rechts sei es ihr verwehrt, eine Verfügung über Bestand oder Nichtbestand dieses Rechts zu treffen. Darüber sei vielmehr im ordentlichen Verfahren vom Gericht zu entscheiden.
b) Diesen Überlegungen ist insofern zuzustimmen, als es das materielle Recht erfordert, dass in einem Zivilprozess durch ein Gericht über den Bestand oder Nichtbestand des Bauhandwerkerpfandrechts befunden wird, wenn dieses nicht freiwillig anerkannt wird. Dieser Anspruch auf gerichtliche Beurteilung entfällt durch die Konkurseröffnung nicht.
Das Obergericht und mit ihm die Klägerin übersehen aber, dass die Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs- oder Kollokationsverfahren auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann. Die Abweisung eines Anspruchs durch die Konkursverwaltung eröffnet der Anspruchsberechtigten die Möglichkeit, diesen Entscheid mit Kollokationsklage beim Zivilgericht anzufechten (Art. 250 SchKG).
Über die Kollokationsklage wird indessen nicht im ordentlichen, sondern im beschleunigten Verfahren entscheiden (Art. 250 Abs. 4 SchKG) und der Gerichtsstand ist in jedem Fall am Konkursort (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 372, Rz. 54). Zudem entfaltet das Urteil seine Wirkung grundsätzlich nur im Konkurs (AMONN, S. 372, Rz. 56 ff.). Diese Unterschiede dürfen aber nicht überbewertet werden. Auch über die Kollokationsklage wird in einem den Anforderungen an einen Zivilprozess genügenden Verfahren mit voller Beweisabnahme entschieden.
c) Der Abgrenzung zwischen dem Kollokations- beziehungsweise Lastenbereinigungsverfahren einerseits und dem ordentlichen Zivilprozess andererseits liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ein bereits teilweise instruierter Prozess soll weitergeführt werden können, damit nicht im Kollokationsprozess die ganze Instruktion wiederholt werden muss (vgl. BGE 113 II 132). Den Gläubigern sind im Konkurs ohne weiteres die aufgezeigten Abweichungen gegenüber einem ordentlichen Prozess über ihren Anspruch zuzumuten; rechtfertigt dies doch das Bedürfnis nach Beschleunigung und Vereinfachung im Konkurs. Es gibt keinen Grund, warum der realobligatorische Charakter des Anspruchs der Bauhandwerker zu einer anderen Behandlung führen soll. Auch über die beschränkten dinglichen Rechte wird im Lastenbereinigungsverfahren und somit im Kollokationsprozess entschieden. Die Gebote der Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlangen, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lastenbereinigungsverfahren entschieden wird, sofern der Prozess über die endgültige Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung im Sinne von Art. 63 KOV hängig ist.
Der Auffassung des Obergerichts, dass über den Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts nur in einem gesonderten Zivilprozess entschieden werden könne, kann somit nicht gefolgt werden.
3. Die Kollokationsklage entfaltet grundsätzlich nur Wirkungen im entsprechenden Vollstreckungsverfahren. Wird der Konkurs widerrufen oder eingestellt, so entfallen die Wirkungen. An der gesonderten Klage auf endgültige Eintragung kann somit trotz Beendigung des Kollokationsverfahrens noch ein Interesse bestehen, wenn der Konkurs eingestellt oder widerrufen ist oder wenn damit zu rechnen ist, dass das eine oder andere eintreten werde. Ein solches Interesse ist aber vorliegend nicht dargetan.
Die Berufung ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Zur Neuregelung der kantonalen Kosten ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Hypothèque des artisans et entrepreneurs requise après l'ouverture de la faillite (art. 839 CC et art. 250 LP). Si l'inscription définitive de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs ne fait pas encore l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite au sens de l'art. 63 OOF, une décision à son sujet doit être prise dans la procédure de collocation. Le droit de gage ne peut plus être invoqué dans la faillite par l'artisan ou l'entrepreneur si, faute pour ce dernier d'avoir attaqué par l'action en contestation de l'état de collocation le refus de porter son droit à l'état des charges, la collocation a acquis force de chose jugée. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,609 | 119 III 124 | 119 III 124
Sachverhalt ab Seite 124
A.- Über die X. AG wurde am 25. Juli 1991 der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 29. Oktober 1991 wies das Gerichtspräsidium das Grundbuchamt aufgrund eines Begehrens der Y. AG an, ein Bauhandwerkerpfandrecht über Fr. 12'000.-- nebst Zins vorläufig einzutragen.
B.- Innert Frist erhob die Y. AG beim Bezirksgericht Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Mit Entscheid vom 4./13. Mai 1992 trat das Bezirksgericht auf diese Klage nicht ein. Es vertrat die Meinung, der Anspruch hätte mit der Kollokationsklage im Konkurs der X. AG geltend gemacht werden müssen.
Mit Verfügung vom 5. Dezember 1991 hatte das Konkursamt nämlich im Lastenverzeichnis das Pfandrecht abgewiesen und die Forderung der Y. AG in der fünften Klasse kolloziert. Eine Kollokationsklage hat die Y. AG nicht erhoben.
Auf Berufung der Y. AG hin hob das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 7. Januar 1993 den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung an dieses zurück.
C.- Die X. AG (in Konkurs) gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und auf die Klage sei nicht einzutreten.
Die Y. AG verlangt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Den gleichen Antrag stellt das Obergericht unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Es ist vorliegend unbestritten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht noch geltend gemacht werden kann, selbst wenn es bei Konkurseröffnung im Grundbuch noch nicht einmal vorläufig eingetragen gewesen ist (BGE 95 II 31 ff.). Fraglich ist demgegenüber, ob mit Bezug auf die Wirkungen im Konkurs über den Bestand oder Nichtbestand des Pfandrechtes im Lastenbereinigungsverfahren oder in einem separaten Zivilprozess zu entscheiden ist. Es geht somit nicht um die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Bauhandwerkerpfandrecht Bestand haben soll, sondern nur darum, in welchem Verfahren über Bestand oder Nichtbestand zu entscheiden ist. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsantwort über die wirtschaftliche Bedeutung des Bauhandwerkerpfandrechts in wirtschaftlich schwierigen Zeiten sind deshalb unbehelflich.
a) Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat in einem am 11. August 1992 ergangenen Entscheid über die Frage, ob die vom vorliegend behaupteten Bauhandwerkerpfandrecht betroffene Liegenschaft vorzeitig verwertet werden könne, ausgeführt, dass die Konkursverwaltung die streitige Forderung zu Recht nicht nach Art. 63 KOV (SR 281.32) (Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter) pro memoria in das Lastenverzeichnis aufgenommen habe. Der Prozess sei erst nach der Konkurseröffnung angehoben worden (Entscheid vom 11. August 1992 i.S. Konkursmasse X. AG, E. 4a mit Hinweis auf BGE 113 III 132 ff.).
Das Obergericht hält im angefochtenen Entscheid dem nun entgegen, es handle sich beim Anspruch der Klägerin als Bauhandwerkerin auf Eintragung des Grundpfandes um eine Realobligation. Sei das Pfandrecht vorläufig eingetragen, so habe die Konkursverwaltung dieses nach den Angaben im Grundbuch in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Aufgrund des materiellen Rechts sei es ihr verwehrt, eine Verfügung über Bestand oder Nichtbestand dieses Rechts zu treffen. Darüber sei vielmehr im ordentlichen Verfahren vom Gericht zu entscheiden.
b) Diesen Überlegungen ist insofern zuzustimmen, als es das materielle Recht erfordert, dass in einem Zivilprozess durch ein Gericht über den Bestand oder Nichtbestand des Bauhandwerkerpfandrechts befunden wird, wenn dieses nicht freiwillig anerkannt wird. Dieser Anspruch auf gerichtliche Beurteilung entfällt durch die Konkurseröffnung nicht.
Das Obergericht und mit ihm die Klägerin übersehen aber, dass die Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs- oder Kollokationsverfahren auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann. Die Abweisung eines Anspruchs durch die Konkursverwaltung eröffnet der Anspruchsberechtigten die Möglichkeit, diesen Entscheid mit Kollokationsklage beim Zivilgericht anzufechten (Art. 250 SchKG).
Über die Kollokationsklage wird indessen nicht im ordentlichen, sondern im beschleunigten Verfahren entscheiden (Art. 250 Abs. 4 SchKG) und der Gerichtsstand ist in jedem Fall am Konkursort (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 372, Rz. 54). Zudem entfaltet das Urteil seine Wirkung grundsätzlich nur im Konkurs (AMONN, S. 372, Rz. 56 ff.). Diese Unterschiede dürfen aber nicht überbewertet werden. Auch über die Kollokationsklage wird in einem den Anforderungen an einen Zivilprozess genügenden Verfahren mit voller Beweisabnahme entschieden.
c) Der Abgrenzung zwischen dem Kollokations- beziehungsweise Lastenbereinigungsverfahren einerseits und dem ordentlichen Zivilprozess andererseits liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ein bereits teilweise instruierter Prozess soll weitergeführt werden können, damit nicht im Kollokationsprozess die ganze Instruktion wiederholt werden muss (vgl. BGE 113 II 132). Den Gläubigern sind im Konkurs ohne weiteres die aufgezeigten Abweichungen gegenüber einem ordentlichen Prozess über ihren Anspruch zuzumuten; rechtfertigt dies doch das Bedürfnis nach Beschleunigung und Vereinfachung im Konkurs. Es gibt keinen Grund, warum der realobligatorische Charakter des Anspruchs der Bauhandwerker zu einer anderen Behandlung führen soll. Auch über die beschränkten dinglichen Rechte wird im Lastenbereinigungsverfahren und somit im Kollokationsprozess entschieden. Die Gebote der Prozessökonomie und der raschen Abklärung der Ansprüche im Konkurs verlangen, dass auch mit Bezug auf die Bauhandwerkerpfandrechte im Lastenbereinigungsverfahren entschieden wird, sofern der Prozess über die endgültige Eintragung nicht schon vor Konkurseröffnung im Sinne von Art. 63 KOV hängig ist.
Der Auffassung des Obergerichts, dass über den Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts nur in einem gesonderten Zivilprozess entschieden werden könne, kann somit nicht gefolgt werden.
3. Die Kollokationsklage entfaltet grundsätzlich nur Wirkungen im entsprechenden Vollstreckungsverfahren. Wird der Konkurs widerrufen oder eingestellt, so entfallen die Wirkungen. An der gesonderten Klage auf endgültige Eintragung kann somit trotz Beendigung des Kollokationsverfahrens noch ein Interesse bestehen, wenn der Konkurs eingestellt oder widerrufen ist oder wenn damit zu rechnen ist, dass das eine oder andere eintreten werde. Ein solches Interesse ist aber vorliegend nicht dargetan.
Die Berufung ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten. Zur Neuregelung der kantonalen Kosten ist die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. | de | Ipoteca degli artigiani e degli imprenditori fatta valere dopo l'apertura del fallimento (art. 839 CC e art. 250 LEF). Qualora l'iscrizione definitiva di un'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori non sia, al momento dell'apertura del fallimento, oggetto di un processo ai sensi dell'art. 63 RUF, occorre decidere su tale iscrizione nella procedura di graduazione. Il diritto di pegno non può più essere fatto valere nel fallimento, se l'artigiano, risp. l'imprenditore, non ha interposto un'azione di contestazione della graduatoria contro il rifiuto di inserire il diritto di pegno nell'elenco degli oneri e la graduatoria è cresciuta in giudicato. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-124%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,610 | 119 III 127 | 119 III 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Nell'ambito del fallimento della P S.A., Neuchâtel, l'Ufficio dei fallimenti di Neuchâtel ha allestito elenco oneri relativo alle particelle n. 2760, 2761, 2762 e 1071 RFD del Comune di Lugano di proprietà della fallita. Nel medesimo sono indicate ipoteche legali a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Lugano per complessivi Fr. 217'089.20, ipoteche convenzionali a favore della banca S per Fr. 59'207'798.30 risp. per Fr. 2'630'085.90, come pure ipoteche legali indirette per Fr. 162'905.10 a favore della G S.A., Lugano, e per Fr. 7'000'316.70 a favore della B GmbH.
Il 10 giugno 1993 l'Ufficio fallimenti di Lugano, incaricato di procedere per rogatoria alla realizzazione delle suddette particelle, ha depositato le condizioni di incanto. Il valore di stima peritale ammonta a Fr. 48'125'000.--. Il punto 10 prevede che i pagamenti a contanti devono essere effettuati come segue:
1. Fr. 4'500'000.-- contanti o assegno, al momento della delibera, in
acconto o in garanzia del prezzo di aggiudicazione, il resto, maggiorato
dell'interesse del 7% entro 30 giorni.
2. Fr. 300'000.-- contanti o assegno al momento della delibera, in
acconto e a garanzia delle spese di realizzazione e trapasso.
3. L'aggiudicatario pagherà inoltre a contanti, in aggiunta all'acconto
richiesto, l'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale
dell'imprenditore (iscritta in via definitiva o in via provvisoria) in
quanto non coperta dal prezzo di aggiudicazione, fino a concorrenza
dell'importo massimo di Fr. 7'163'221.80 (interessi compresi fino al giorno
della realizzazione).
B.- Con reclamo del 15 giugno 1993, la B GmbH si è rivolta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo in sostanza che il punto 10.3 delle condizioni di vendita fosse modificato nel senso che il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale dell'imprenditore doveva avvenire in aggiunta al prezzo di aggiudicazione (senza imputazione sul prezzo di vendita) e non in aggiunta all'acconto richiesto. Il 15 settembre 1993 la Camera ha respinto il reclamo.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Anche in questa sede la ricorrente sostiene che la condizione di aggiudicazione secondo cui l'aggiudicatario dovrà versare in contanti l'importo corrispondente alle ipoteche legali indirette (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC) per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta all'acconto richiesto viola gli art. 106 e 117 RFF (RS 281.42).
a) Si pone dapprima il quesito - risolto positivamente dalla Corte cantonale - di sapere se l'art. 106 RFF sia applicabile anche nella procedura di fallimento (per l'art. 117 RFF cfr. l'art. 132 RFF). La realizzazione nella procedura di fallimento è disciplinata dagli art. 132 a 134 RFF. L'art. 130 cpv. 1 prevede che i disposti degli art. 41 capoverso 2, 45 a 52, 56 a 70, 108 e 110 capoverso 2 sono applicabili alla procedura relativa alle condizioni di incanto e all'incanto stesso. Questa norma non contiene quindi alcun rinvio all'art. 106 RFF (ipoteca a favore degli artigiani e imprenditori). Secondo la dottrina la collocazione sistematica dell'art. 106 RFF non è chiara e può creare equivoci (RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in BlSchK 1972, pag. 33 segg., in part. pag. 41 seg.). Non vi è però alcun dubbio che il principio enunciato dall'art. 106 RFF secondo il quale per i crediti ipotecari a favore di artigiani ed imprenditori devesi esigere nelle condizioni d'incanto il pagamento in contanti nel caso in cui non siano tutti interamente coperti è applicabile anche nella procedura di fallimento (cfr. LEEMANN/COLOMBI, Commentario del Codice civile Svizzero, 2a edizione, n. 4 ad art. 840; PFISTER-INEICHEN, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, tesi Friborgo 1991, pag. 85 n. 35; RASCHEIN, loc.cit.), con la restrizione tuttavia che in tale procedura - ad eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 130 cpv. 2 RFF - l'aggiudicazione deve avvenire in ogni caso al maggior offerente giusta l'art. 258 cpv. 1 LEF (RASCHEIN, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, pag. 339 n. 11).
b) Ammessa l'applicabilità dell'art. 106 RFF alla procedura di fallimento, resta da esaminare la tesi della ricorrente secondo cui l'aggiudicatario deve versare in contanti la somma corrispondente alle ipoteche legali per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta al prezzo di aggiudicazione.
Questa tesi non può essere seguita. In effetti, essa avrebbe come conseguenza che i crediti degli artigiani e imprenditori sarebbero pagati ancora prima dei crediti pignoratizi anteriori, senza dover ricorrere alla procedura di contestazione prevista dall'art. 117 cpv. 1 RFF in relazione con l'art. 841 CC (cfr. su questo tema la sentenza apparsa in Rep. 1969, pag. 335 segg., massimata in SJZ 68/1972 pag. 224 n. 127 e ripresa da FRITZSCHE/WALDER, op.cit., Vol. I, pag. 448 in alto). L'infondatezza della tesi della ricorrente risulta pure dall'art. 49 cpv. 1 e 2 RFF, che elenca tassativamente quali spese e crediti l'aggiudicatario è tenuto ad assumere senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione.
D'altra parte, come risulta dalla pertinente motivazione della Corte cantonale - cui si può rinviare, nel sistema del diritto privato svizzero l'art. 841 CC costituisce una norma d'eccezione che va interpretata in modo restrittivo: gli art. 106 e 117 RFF, che concretano nel diritto esecutivo l'ordinamento adottato dal legislatore all'art. 841 CC, non possono quindi condurre ad un'interpretazione ancora più estensiva di tale disposizione. | it | Verwertung im Konkursverfahren. Steigerungsbedingungen. Bauhandwerkerpfandrecht. Art. 49, 106 und 117 VZG. 1. Art. 106 VZG ist auch auf die Verwertung im Konkursverfahren anwendbar (E. 3a).
2. Steigerungsbedingungen, welche die Zahlung des Betrags, der den Baupfandgläubigern zusteht, zusätzlich zur verlangten Akontozahlung vorschreiben, verletzen die Art. 106 und 117 VZG nicht (E. 3b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,611 | 119 III 127 | 119 III 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Nell'ambito del fallimento della P S.A., Neuchâtel, l'Ufficio dei fallimenti di Neuchâtel ha allestito elenco oneri relativo alle particelle n. 2760, 2761, 2762 e 1071 RFD del Comune di Lugano di proprietà della fallita. Nel medesimo sono indicate ipoteche legali a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Lugano per complessivi Fr. 217'089.20, ipoteche convenzionali a favore della banca S per Fr. 59'207'798.30 risp. per Fr. 2'630'085.90, come pure ipoteche legali indirette per Fr. 162'905.10 a favore della G S.A., Lugano, e per Fr. 7'000'316.70 a favore della B GmbH.
Il 10 giugno 1993 l'Ufficio fallimenti di Lugano, incaricato di procedere per rogatoria alla realizzazione delle suddette particelle, ha depositato le condizioni di incanto. Il valore di stima peritale ammonta a Fr. 48'125'000.--. Il punto 10 prevede che i pagamenti a contanti devono essere effettuati come segue:
1. Fr. 4'500'000.-- contanti o assegno, al momento della delibera, in
acconto o in garanzia del prezzo di aggiudicazione, il resto, maggiorato
dell'interesse del 7% entro 30 giorni.
2. Fr. 300'000.-- contanti o assegno al momento della delibera, in
acconto e a garanzia delle spese di realizzazione e trapasso.
3. L'aggiudicatario pagherà inoltre a contanti, in aggiunta all'acconto
richiesto, l'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale
dell'imprenditore (iscritta in via definitiva o in via provvisoria) in
quanto non coperta dal prezzo di aggiudicazione, fino a concorrenza
dell'importo massimo di Fr. 7'163'221.80 (interessi compresi fino al giorno
della realizzazione).
B.- Con reclamo del 15 giugno 1993, la B GmbH si è rivolta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo in sostanza che il punto 10.3 delle condizioni di vendita fosse modificato nel senso che il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale dell'imprenditore doveva avvenire in aggiunta al prezzo di aggiudicazione (senza imputazione sul prezzo di vendita) e non in aggiunta all'acconto richiesto. Il 15 settembre 1993 la Camera ha respinto il reclamo.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Anche in questa sede la ricorrente sostiene che la condizione di aggiudicazione secondo cui l'aggiudicatario dovrà versare in contanti l'importo corrispondente alle ipoteche legali indirette (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC) per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta all'acconto richiesto viola gli art. 106 e 117 RFF (RS 281.42).
a) Si pone dapprima il quesito - risolto positivamente dalla Corte cantonale - di sapere se l'art. 106 RFF sia applicabile anche nella procedura di fallimento (per l'art. 117 RFF cfr. l'art. 132 RFF). La realizzazione nella procedura di fallimento è disciplinata dagli art. 132 a 134 RFF. L'art. 130 cpv. 1 prevede che i disposti degli art. 41 capoverso 2, 45 a 52, 56 a 70, 108 e 110 capoverso 2 sono applicabili alla procedura relativa alle condizioni di incanto e all'incanto stesso. Questa norma non contiene quindi alcun rinvio all'art. 106 RFF (ipoteca a favore degli artigiani e imprenditori). Secondo la dottrina la collocazione sistematica dell'art. 106 RFF non è chiara e può creare equivoci (RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in BlSchK 1972, pag. 33 segg., in part. pag. 41 seg.). Non vi è però alcun dubbio che il principio enunciato dall'art. 106 RFF secondo il quale per i crediti ipotecari a favore di artigiani ed imprenditori devesi esigere nelle condizioni d'incanto il pagamento in contanti nel caso in cui non siano tutti interamente coperti è applicabile anche nella procedura di fallimento (cfr. LEEMANN/COLOMBI, Commentario del Codice civile Svizzero, 2a edizione, n. 4 ad art. 840; PFISTER-INEICHEN, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, tesi Friborgo 1991, pag. 85 n. 35; RASCHEIN, loc.cit.), con la restrizione tuttavia che in tale procedura - ad eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 130 cpv. 2 RFF - l'aggiudicazione deve avvenire in ogni caso al maggior offerente giusta l'art. 258 cpv. 1 LEF (RASCHEIN, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, pag. 339 n. 11).
b) Ammessa l'applicabilità dell'art. 106 RFF alla procedura di fallimento, resta da esaminare la tesi della ricorrente secondo cui l'aggiudicatario deve versare in contanti la somma corrispondente alle ipoteche legali per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta al prezzo di aggiudicazione.
Questa tesi non può essere seguita. In effetti, essa avrebbe come conseguenza che i crediti degli artigiani e imprenditori sarebbero pagati ancora prima dei crediti pignoratizi anteriori, senza dover ricorrere alla procedura di contestazione prevista dall'art. 117 cpv. 1 RFF in relazione con l'art. 841 CC (cfr. su questo tema la sentenza apparsa in Rep. 1969, pag. 335 segg., massimata in SJZ 68/1972 pag. 224 n. 127 e ripresa da FRITZSCHE/WALDER, op.cit., Vol. I, pag. 448 in alto). L'infondatezza della tesi della ricorrente risulta pure dall'art. 49 cpv. 1 e 2 RFF, che elenca tassativamente quali spese e crediti l'aggiudicatario è tenuto ad assumere senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione.
D'altra parte, come risulta dalla pertinente motivazione della Corte cantonale - cui si può rinviare, nel sistema del diritto privato svizzero l'art. 841 CC costituisce una norma d'eccezione che va interpretata in modo restrittivo: gli art. 106 e 117 RFF, che concretano nel diritto esecutivo l'ordinamento adottato dal legislatore all'art. 841 CC, non possono quindi condurre ad un'interpretazione ancora più estensiva di tale disposizione. | it | Réalisation dans la procédure de faillite. Conditions d'adjudication. Hypothèque des artisans et entrepreneurs. Art. 49, 106 et 117 ORI. 1. L'art. 106 ORI s'applique également à la réalisation dans la procédure de faillite (consid. 3a).
2. Des conditions d'adjudication prévoyant le versement du montant revenant aux créanciers garantis par une hypothèque légale d'entrepreneur en plus de l'acompte exigé ne violent pas les art. 106 et 117 ORI (consid. 3b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,612 | 119 III 127 | 119 III 127
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Nell'ambito del fallimento della P S.A., Neuchâtel, l'Ufficio dei fallimenti di Neuchâtel ha allestito elenco oneri relativo alle particelle n. 2760, 2761, 2762 e 1071 RFD del Comune di Lugano di proprietà della fallita. Nel medesimo sono indicate ipoteche legali a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Lugano per complessivi Fr. 217'089.20, ipoteche convenzionali a favore della banca S per Fr. 59'207'798.30 risp. per Fr. 2'630'085.90, come pure ipoteche legali indirette per Fr. 162'905.10 a favore della G S.A., Lugano, e per Fr. 7'000'316.70 a favore della B GmbH.
Il 10 giugno 1993 l'Ufficio fallimenti di Lugano, incaricato di procedere per rogatoria alla realizzazione delle suddette particelle, ha depositato le condizioni di incanto. Il valore di stima peritale ammonta a Fr. 48'125'000.--. Il punto 10 prevede che i pagamenti a contanti devono essere effettuati come segue:
1. Fr. 4'500'000.-- contanti o assegno, al momento della delibera, in
acconto o in garanzia del prezzo di aggiudicazione, il resto, maggiorato
dell'interesse del 7% entro 30 giorni.
2. Fr. 300'000.-- contanti o assegno al momento della delibera, in
acconto e a garanzia delle spese di realizzazione e trapasso.
3. L'aggiudicatario pagherà inoltre a contanti, in aggiunta all'acconto
richiesto, l'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale
dell'imprenditore (iscritta in via definitiva o in via provvisoria) in
quanto non coperta dal prezzo di aggiudicazione, fino a concorrenza
dell'importo massimo di Fr. 7'163'221.80 (interessi compresi fino al giorno
della realizzazione).
B.- Con reclamo del 15 giugno 1993, la B GmbH si è rivolta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo in sostanza che il punto 10.3 delle condizioni di vendita fosse modificato nel senso che il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale dell'imprenditore doveva avvenire in aggiunta al prezzo di aggiudicazione (senza imputazione sul prezzo di vendita) e non in aggiunta all'acconto richiesto. Il 15 settembre 1993 la Camera ha respinto il reclamo.
Erwägungen
Dai considerandi:
3. Anche in questa sede la ricorrente sostiene che la condizione di aggiudicazione secondo cui l'aggiudicatario dovrà versare in contanti l'importo corrispondente alle ipoteche legali indirette (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC) per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta all'acconto richiesto viola gli art. 106 e 117 RFF (RS 281.42).
a) Si pone dapprima il quesito - risolto positivamente dalla Corte cantonale - di sapere se l'art. 106 RFF sia applicabile anche nella procedura di fallimento (per l'art. 117 RFF cfr. l'art. 132 RFF). La realizzazione nella procedura di fallimento è disciplinata dagli art. 132 a 134 RFF. L'art. 130 cpv. 1 prevede che i disposti degli art. 41 capoverso 2, 45 a 52, 56 a 70, 108 e 110 capoverso 2 sono applicabili alla procedura relativa alle condizioni di incanto e all'incanto stesso. Questa norma non contiene quindi alcun rinvio all'art. 106 RFF (ipoteca a favore degli artigiani e imprenditori). Secondo la dottrina la collocazione sistematica dell'art. 106 RFF non è chiara e può creare equivoci (RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in BlSchK 1972, pag. 33 segg., in part. pag. 41 seg.). Non vi è però alcun dubbio che il principio enunciato dall'art. 106 RFF secondo il quale per i crediti ipotecari a favore di artigiani ed imprenditori devesi esigere nelle condizioni d'incanto il pagamento in contanti nel caso in cui non siano tutti interamente coperti è applicabile anche nella procedura di fallimento (cfr. LEEMANN/COLOMBI, Commentario del Codice civile Svizzero, 2a edizione, n. 4 ad art. 840; PFISTER-INEICHEN, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, tesi Friborgo 1991, pag. 85 n. 35; RASCHEIN, loc.cit.), con la restrizione tuttavia che in tale procedura - ad eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 130 cpv. 2 RFF - l'aggiudicazione deve avvenire in ogni caso al maggior offerente giusta l'art. 258 cpv. 1 LEF (RASCHEIN, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, pag. 339 n. 11).
b) Ammessa l'applicabilità dell'art. 106 RFF alla procedura di fallimento, resta da esaminare la tesi della ricorrente secondo cui l'aggiudicatario deve versare in contanti la somma corrispondente alle ipoteche legali per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta al prezzo di aggiudicazione.
Questa tesi non può essere seguita. In effetti, essa avrebbe come conseguenza che i crediti degli artigiani e imprenditori sarebbero pagati ancora prima dei crediti pignoratizi anteriori, senza dover ricorrere alla procedura di contestazione prevista dall'art. 117 cpv. 1 RFF in relazione con l'art. 841 CC (cfr. su questo tema la sentenza apparsa in Rep. 1969, pag. 335 segg., massimata in SJZ 68/1972 pag. 224 n. 127 e ripresa da FRITZSCHE/WALDER, op.cit., Vol. I, pag. 448 in alto). L'infondatezza della tesi della ricorrente risulta pure dall'art. 49 cpv. 1 e 2 RFF, che elenca tassativamente quali spese e crediti l'aggiudicatario è tenuto ad assumere senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione.
D'altra parte, come risulta dalla pertinente motivazione della Corte cantonale - cui si può rinviare, nel sistema del diritto privato svizzero l'art. 841 CC costituisce una norma d'eccezione che va interpretata in modo restrittivo: gli art. 106 e 117 RFF, che concretano nel diritto esecutivo l'ordinamento adottato dal legislatore all'art. 841 CC, non possono quindi condurre ad un'interpretazione ancora più estensiva di tale disposizione. | it | Realizzazione nella procedura di fallimento. Condizioni di aggiudicazione. Ipoteca a favore di imprenditori e artigiani. Art. 49, 106 e 117 RFF. 1. L'art. 106 RFF è applicabile anche alla realizzazione nella procedura di fallimento (consid. 3a).
2. Le condizioni di aggiudicazione che prevedono il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale dell'imprenditore in aggiunta all'acconto richiesto non violano gli art. 106 e 117 RFF (consid. 3b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-127%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,613 | 119 III 130 | 119 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Am 27. August 1992 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern den von der Spar- und Hypothekenbank Luzern (nachfolgend SHBL) vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die ATAG Ernst & Young AG als Liquidatorin ernannt. Diese erstellte den Kollokationsplan, und dessen Auflegung wurde im SHAB vom 28. Mai 1993 sowie im Luzerner Kantonsblatt vom 29. Mai 1993 öffentlich bekanntgemacht.
Vor Auflegung des Kollokationsplanes teilte die Liquidatorin der Baugenossenschaft U., welche nach den Büchern der SHBL ein Guthaben von Fr. 214'320.-- hat, ihre Kollokationsverfügung mit, wonach der Entscheid über die Kollokation oder Abweisung dieses Guthabens vorläufig ausgesetzt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, es könne darüber erst entschieden werden, wenn feststehe, ob und in welchem Umfang das Guthaben mit Forderungen der SHBL gegenüber X., der als der eigentlich wirtschaftlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. anzusehen sei, zur Verrechnung gebracht werde.
B.- Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern abgewiesen, und im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im Nachlassverfahren einer Bank sind für die Aufstellung des Kollokationsplanes grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (Art. 316g SchKG, Art. 30 VNB, SR 952.831; BGE 115 III 144 E. 2, BGE 105 III 28 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es gilt demnach auch die Rechtsprechung zu Art. 59 Abs. 2 KOV (SR 281.32), wonach die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes, wie sie diese Bestimmung erlaubt, nur bei ernsthaften Hindernissen oder Schwierigkeiten in Betracht gezogen werden darf (BGE 115 III 144 E. 2a, BGE 103 III 13 E. 4, BGE 92 III 27 E. 1).
a) Hauptsächlich diesbezüglich - also bei der Beantwortung der Frage, ob ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten die Aussetzung der Kollokationsverfügung rechtfertigen - nimmt die Rekurrentin einen anderen Standpunkt ein als die Liquidatorin und, im angefochtenen Entscheid, die Nachlassbehörde. Indessen erweisen sich die Vorbringen der Rekurrentin als unbehelflich.
Es trifft zwar zu, dass in BGE 92 III 27 E. 3 das besondere Interesse der Liquidationsmasse, gegenüber einer Gläubigerin (der Schweizerischen Kreditanstalt) einen allfälligen Rückgriffsanspruch verrechnungsweise statt selbständig geltend zu machen, verneint wurde. Der Grund lag darin, dass es an Anhaltspunkten für Geschäftsbeziehungen dieser Gläubigerin mit einer Gesellschaft, woran der Nachlassschuldner beteiligt gewesen war (IMMOSA), fehlte. Im vorliegenden Fall aber ist unwiderlegt geblieben, dass X. der wirtschaftlich tatsächlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. ist, die im Nachlassverfahren der SHBL eine Forderung von Fr. 214'320.-- kolloziert wissen möchte; und derselbe X. gewärtigt als Alleinaktionär und Vizepräsident der SHBL einen Verantwortlichkeitsprozess.
Selbstverständlich ist noch offen, ob der Durchgriff via die Baugenossenschaft U. auf X., wie es sich die Liquidatorin vorstellt, am Ende möglich sein wird. Doch darüber ist im vorliegenden Rekursverfahren sowenig zu befinden wie über die damit zusammenhängende Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verrechnungseinrede erfüllt seien. Auch ist hier nicht näher zu prüfen, ob ein Vorgehen gegen X. wegen dessen Wohnsitz in Monte Carlo erschwert wäre oder ob dies - wie die Rekurrentin vorbringt - zu verneinen sei, weil die Rekurrentin eine Gesellschaft mit Sitz in Aarburg ist und weil gemäss Art. 761 OR die Klage gegen die verantwortlichen Personen der SHBL beim Richter am Sitz der Gesellschaft in Luzern anzubringen ist. Fest steht aber auf jeden Fall, dass ein Verantwortlichkeitsprozess gegen X. nicht bloss (wie in BGE 92 III 27 S. 32) eine entfernte Möglichkeit ist. Bis zu dessen Abschluss wird noch viel Zeit verstreichen; und daher ist die Nachlassbehörde zu Recht der Meinung, es könne der grossen Zahl von Bankgläubigern nicht zugemutet werden, noch länger auf den Kollokationsplan und Abschlagszahlungen zu warten. Die Interessen der Mehrzahl der Bankgläubiger rechtfertigen es, den Kollokationsplan im jetzigen Zeitpunkt zu erstellen, während die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber X. eine Aussetzung der Kollokation der von der Rekurrentin geltend gemachten Forderung zu rechtfertigen vermögen.
Die Verantwortlichkeitsansprüche könnten in der Tat auch selbständig geltend gemacht werden. Doch liegt es auf der Hand, dass mehr Aussicht auf deren Befriedigung besteht, wenn die Möglichkeit einer Verrechnung mit Forderungen einer Nachlassgläubigerin gegeben ist. Die Rekurrentin legt nicht konkret dar, inwiefern ihr durch das Vorgehen der Liquidatorin - die bereit ist, Rückstellungen für der Baugenossenschaft U. vorderhand nicht ausgerichtete Abschlagszahlungen für den Fall zu bilden, dass es nicht zu einer Verrechnung kommen sollte - Nachteile erwachsen.
b) Die Rekurrentin macht auch geltend, die Aussetzung der Kollokationsverfügung verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Darüber braucht indessen nicht weiter diskutiert zu werden; denn wenn - nach den obigen Überlegungen - die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 KOV als zulässig betrachtet wird, ist eine Ungleichbehandlung der Gläubiger bezüglich des Zeitpunktes der Kollokation und von Abschlagszahlungen die unvermeidliche, von der Rechtsordnung vorgesehene Folge. | de | Art. 316g SchKG; Art. 59 Abs. 2 KOV. Die Aussetzung der Kollokationsverfügung und die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes sind zulässig, wenn ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten einer abschliessenden Kollokation aller angemeldeten Forderungen entgegenstehen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,614 | 119 III 130 | 119 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Am 27. August 1992 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern den von der Spar- und Hypothekenbank Luzern (nachfolgend SHBL) vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die ATAG Ernst & Young AG als Liquidatorin ernannt. Diese erstellte den Kollokationsplan, und dessen Auflegung wurde im SHAB vom 28. Mai 1993 sowie im Luzerner Kantonsblatt vom 29. Mai 1993 öffentlich bekanntgemacht.
Vor Auflegung des Kollokationsplanes teilte die Liquidatorin der Baugenossenschaft U., welche nach den Büchern der SHBL ein Guthaben von Fr. 214'320.-- hat, ihre Kollokationsverfügung mit, wonach der Entscheid über die Kollokation oder Abweisung dieses Guthabens vorläufig ausgesetzt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, es könne darüber erst entschieden werden, wenn feststehe, ob und in welchem Umfang das Guthaben mit Forderungen der SHBL gegenüber X., der als der eigentlich wirtschaftlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. anzusehen sei, zur Verrechnung gebracht werde.
B.- Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern abgewiesen, und im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im Nachlassverfahren einer Bank sind für die Aufstellung des Kollokationsplanes grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (Art. 316g SchKG, Art. 30 VNB, SR 952.831; BGE 115 III 144 E. 2, BGE 105 III 28 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es gilt demnach auch die Rechtsprechung zu Art. 59 Abs. 2 KOV (SR 281.32), wonach die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes, wie sie diese Bestimmung erlaubt, nur bei ernsthaften Hindernissen oder Schwierigkeiten in Betracht gezogen werden darf (BGE 115 III 144 E. 2a, BGE 103 III 13 E. 4, BGE 92 III 27 E. 1).
a) Hauptsächlich diesbezüglich - also bei der Beantwortung der Frage, ob ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten die Aussetzung der Kollokationsverfügung rechtfertigen - nimmt die Rekurrentin einen anderen Standpunkt ein als die Liquidatorin und, im angefochtenen Entscheid, die Nachlassbehörde. Indessen erweisen sich die Vorbringen der Rekurrentin als unbehelflich.
Es trifft zwar zu, dass in BGE 92 III 27 E. 3 das besondere Interesse der Liquidationsmasse, gegenüber einer Gläubigerin (der Schweizerischen Kreditanstalt) einen allfälligen Rückgriffsanspruch verrechnungsweise statt selbständig geltend zu machen, verneint wurde. Der Grund lag darin, dass es an Anhaltspunkten für Geschäftsbeziehungen dieser Gläubigerin mit einer Gesellschaft, woran der Nachlassschuldner beteiligt gewesen war (IMMOSA), fehlte. Im vorliegenden Fall aber ist unwiderlegt geblieben, dass X. der wirtschaftlich tatsächlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. ist, die im Nachlassverfahren der SHBL eine Forderung von Fr. 214'320.-- kolloziert wissen möchte; und derselbe X. gewärtigt als Alleinaktionär und Vizepräsident der SHBL einen Verantwortlichkeitsprozess.
Selbstverständlich ist noch offen, ob der Durchgriff via die Baugenossenschaft U. auf X., wie es sich die Liquidatorin vorstellt, am Ende möglich sein wird. Doch darüber ist im vorliegenden Rekursverfahren sowenig zu befinden wie über die damit zusammenhängende Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verrechnungseinrede erfüllt seien. Auch ist hier nicht näher zu prüfen, ob ein Vorgehen gegen X. wegen dessen Wohnsitz in Monte Carlo erschwert wäre oder ob dies - wie die Rekurrentin vorbringt - zu verneinen sei, weil die Rekurrentin eine Gesellschaft mit Sitz in Aarburg ist und weil gemäss Art. 761 OR die Klage gegen die verantwortlichen Personen der SHBL beim Richter am Sitz der Gesellschaft in Luzern anzubringen ist. Fest steht aber auf jeden Fall, dass ein Verantwortlichkeitsprozess gegen X. nicht bloss (wie in BGE 92 III 27 S. 32) eine entfernte Möglichkeit ist. Bis zu dessen Abschluss wird noch viel Zeit verstreichen; und daher ist die Nachlassbehörde zu Recht der Meinung, es könne der grossen Zahl von Bankgläubigern nicht zugemutet werden, noch länger auf den Kollokationsplan und Abschlagszahlungen zu warten. Die Interessen der Mehrzahl der Bankgläubiger rechtfertigen es, den Kollokationsplan im jetzigen Zeitpunkt zu erstellen, während die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber X. eine Aussetzung der Kollokation der von der Rekurrentin geltend gemachten Forderung zu rechtfertigen vermögen.
Die Verantwortlichkeitsansprüche könnten in der Tat auch selbständig geltend gemacht werden. Doch liegt es auf der Hand, dass mehr Aussicht auf deren Befriedigung besteht, wenn die Möglichkeit einer Verrechnung mit Forderungen einer Nachlassgläubigerin gegeben ist. Die Rekurrentin legt nicht konkret dar, inwiefern ihr durch das Vorgehen der Liquidatorin - die bereit ist, Rückstellungen für der Baugenossenschaft U. vorderhand nicht ausgerichtete Abschlagszahlungen für den Fall zu bilden, dass es nicht zu einer Verrechnung kommen sollte - Nachteile erwachsen.
b) Die Rekurrentin macht auch geltend, die Aussetzung der Kollokationsverfügung verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Darüber braucht indessen nicht weiter diskutiert zu werden; denn wenn - nach den obigen Überlegungen - die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 KOV als zulässig betrachtet wird, ist eine Ungleichbehandlung der Gläubiger bezüglich des Zeitpunktes der Kollokation und von Abschlagszahlungen die unvermeidliche, von der Rechtsordnung vorgesehene Folge. | de | Art. 316g LP; art. 59 al. 2 OOF. La décision de surseoir à la collocation et le complément subséquent de l'état de collocation ne sont admissibles que lorsque des obstacles ou des difficultés sérieux s'opposent à la collocation définitive de toutes les créances produites. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,615 | 119 III 130 | 119 III 130
Sachverhalt ab Seite 131
A.- Am 27. August 1992 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern den von der Spar- und Hypothekenbank Luzern (nachfolgend SHBL) vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt und die ATAG Ernst & Young AG als Liquidatorin ernannt. Diese erstellte den Kollokationsplan, und dessen Auflegung wurde im SHAB vom 28. Mai 1993 sowie im Luzerner Kantonsblatt vom 29. Mai 1993 öffentlich bekanntgemacht.
Vor Auflegung des Kollokationsplanes teilte die Liquidatorin der Baugenossenschaft U., welche nach den Büchern der SHBL ein Guthaben von Fr. 214'320.-- hat, ihre Kollokationsverfügung mit, wonach der Entscheid über die Kollokation oder Abweisung dieses Guthabens vorläufig ausgesetzt werde. Zur Begründung wurde ausgeführt, es könne darüber erst entschieden werden, wenn feststehe, ob und in welchem Umfang das Guthaben mit Forderungen der SHBL gegenüber X., der als der eigentlich wirtschaftlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. anzusehen sei, zur Verrechnung gebracht werde.
B.- Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Luzern abgewiesen, und im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Im Nachlassverfahren einer Bank sind für die Aufstellung des Kollokationsplanes grundsätzlich die Vorschriften des Konkursrechts massgeblich (Art. 316g SchKG, Art. 30 VNB, SR 952.831; BGE 115 III 144 E. 2, BGE 105 III 28 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Es gilt demnach auch die Rechtsprechung zu Art. 59 Abs. 2 KOV (SR 281.32), wonach die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes, wie sie diese Bestimmung erlaubt, nur bei ernsthaften Hindernissen oder Schwierigkeiten in Betracht gezogen werden darf (BGE 115 III 144 E. 2a, BGE 103 III 13 E. 4, BGE 92 III 27 E. 1).
a) Hauptsächlich diesbezüglich - also bei der Beantwortung der Frage, ob ernsthafte Hindernisse oder Schwierigkeiten die Aussetzung der Kollokationsverfügung rechtfertigen - nimmt die Rekurrentin einen anderen Standpunkt ein als die Liquidatorin und, im angefochtenen Entscheid, die Nachlassbehörde. Indessen erweisen sich die Vorbringen der Rekurrentin als unbehelflich.
Es trifft zwar zu, dass in BGE 92 III 27 E. 3 das besondere Interesse der Liquidationsmasse, gegenüber einer Gläubigerin (der Schweizerischen Kreditanstalt) einen allfälligen Rückgriffsanspruch verrechnungsweise statt selbständig geltend zu machen, verneint wurde. Der Grund lag darin, dass es an Anhaltspunkten für Geschäftsbeziehungen dieser Gläubigerin mit einer Gesellschaft, woran der Nachlassschuldner beteiligt gewesen war (IMMOSA), fehlte. Im vorliegenden Fall aber ist unwiderlegt geblieben, dass X. der wirtschaftlich tatsächlich Berechtigte an der Baugenossenschaft U. ist, die im Nachlassverfahren der SHBL eine Forderung von Fr. 214'320.-- kolloziert wissen möchte; und derselbe X. gewärtigt als Alleinaktionär und Vizepräsident der SHBL einen Verantwortlichkeitsprozess.
Selbstverständlich ist noch offen, ob der Durchgriff via die Baugenossenschaft U. auf X., wie es sich die Liquidatorin vorstellt, am Ende möglich sein wird. Doch darüber ist im vorliegenden Rekursverfahren sowenig zu befinden wie über die damit zusammenhängende Frage, ob die Voraussetzungen für eine Verrechnungseinrede erfüllt seien. Auch ist hier nicht näher zu prüfen, ob ein Vorgehen gegen X. wegen dessen Wohnsitz in Monte Carlo erschwert wäre oder ob dies - wie die Rekurrentin vorbringt - zu verneinen sei, weil die Rekurrentin eine Gesellschaft mit Sitz in Aarburg ist und weil gemäss Art. 761 OR die Klage gegen die verantwortlichen Personen der SHBL beim Richter am Sitz der Gesellschaft in Luzern anzubringen ist. Fest steht aber auf jeden Fall, dass ein Verantwortlichkeitsprozess gegen X. nicht bloss (wie in BGE 92 III 27 S. 32) eine entfernte Möglichkeit ist. Bis zu dessen Abschluss wird noch viel Zeit verstreichen; und daher ist die Nachlassbehörde zu Recht der Meinung, es könne der grossen Zahl von Bankgläubigern nicht zugemutet werden, noch länger auf den Kollokationsplan und Abschlagszahlungen zu warten. Die Interessen der Mehrzahl der Bankgläubiger rechtfertigen es, den Kollokationsplan im jetzigen Zeitpunkt zu erstellen, während die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber X. eine Aussetzung der Kollokation der von der Rekurrentin geltend gemachten Forderung zu rechtfertigen vermögen.
Die Verantwortlichkeitsansprüche könnten in der Tat auch selbständig geltend gemacht werden. Doch liegt es auf der Hand, dass mehr Aussicht auf deren Befriedigung besteht, wenn die Möglichkeit einer Verrechnung mit Forderungen einer Nachlassgläubigerin gegeben ist. Die Rekurrentin legt nicht konkret dar, inwiefern ihr durch das Vorgehen der Liquidatorin - die bereit ist, Rückstellungen für der Baugenossenschaft U. vorderhand nicht ausgerichtete Abschlagszahlungen für den Fall zu bilden, dass es nicht zu einer Verrechnung kommen sollte - Nachteile erwachsen.
b) Die Rekurrentin macht auch geltend, die Aussetzung der Kollokationsverfügung verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger. Darüber braucht indessen nicht weiter diskutiert zu werden; denn wenn - nach den obigen Überlegungen - die nachträgliche Ergänzung des Kollokationsplanes im Sinne von Art. 59 Abs. 2 KOV als zulässig betrachtet wird, ist eine Ungleichbehandlung der Gläubiger bezüglich des Zeitpunktes der Kollokation und von Abschlagszahlungen die unvermeidliche, von der Rechtsordnung vorgesehene Folge. | de | Art. 316g LEF; art. 59 cpv. 2 RUF. La decisione di differire la graduazione e la successiva completazione della graduatoria sono ammissibili solo qualora sussistano ostacoli o serie difficoltà alla graduazione definitiva di tutti i crediti insinuati. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,616 | 119 III 133 | 119 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)
Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.
B.- Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG; BGE 115 III 6 E. 1).
3. Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.
a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.
Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies Art. 72 Abs. 1 SchKG erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in Art. 72 Abs. 1 SchKG ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.
Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.
Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf Art. 34 SchKG beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.
b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).
Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) - Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (BGE 81 III 67 E. 2a; 54 III 250).
Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).
Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.
Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (BGE 110 III 17 E. 2 am Anfang). | de | Art. 12 Abs. 2 GebVSchKG. Nach dem Äquivalenzprinzip ist eine Gebühr von Fr. 6.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes angemessen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,617 | 119 III 133 | 119 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)
Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.
B.- Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG; BGE 115 III 6 E. 1).
3. Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.
a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.
Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies Art. 72 Abs. 1 SchKG erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in Art. 72 Abs. 1 SchKG ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.
Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.
Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf Art. 34 SchKG beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.
b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).
Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) - Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (BGE 81 III 67 E. 2a; 54 III 250).
Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).
Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.
Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (BGE 110 III 17 E. 2 am Anfang). | de | Art. 12 al. 2 de l'Ordonnance sur les frais applicable à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OFLP). Selon le principe de l'équivalence, un émolument de 6 fr. pour la notification d'un commandement de payer par le préposé ou un employé de l'office des poursuites est convenable. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,618 | 119 III 133 | 119 III 133
Sachverhalt ab Seite 133
A.- In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)
Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.
B.- Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG; BGE 115 III 6 E. 1).
3. Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.
a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.
Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies Art. 72 Abs. 1 SchKG erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in Art. 72 Abs. 1 SchKG ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise" zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.
Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.
Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf Art. 34 SchKG beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.
b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).
Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR 783.01) - Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (BGE 81 III 67 E. 2a; 54 III 250).
Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs. 3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).
Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.
Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (BGE 110 III 17 E. 2 am Anfang). | de | Art. 12 cpv. 2 dell'Ordinanza sulle tasse previste dalla legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (OTLEF). Secondo il principio dell'equivalenza, una tassa di 6 fr. per la notifica di un precetto esecutivo da parte dell'ufficiale o di un impiegato dell'ufficio di esecuzione è adeguata. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,619 | 119 III 15 | 119 III 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Das Betreibungsamt Basel-Stadt pfändete am 26. Mai 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. 92/33268 bei H. eine Anzahl von Gegenständen und behielt sich vor, die dem Schuldner von der Haftpflichtversicherung seines Schädigers ausgerichtete Erwerbsausfallentschädigung von monatlich Fr. 25'000.-- in diese Verfügung noch einzubeziehen. Gemäss definitiver Pfändungsurkunde vom 8. Oktober 1992 wurde diese Versicherungsleistung schliesslich im Umfang von monatlich Fr. 15'000.-- gepfändet.
B.- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die von H. dagegen erhobene Beschwerde am 5. Januar 1993 ab.
C.- H. hat sich mit Rekurs vom 18. Januar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Pfändung der Erwerbsausfallentschädigung. Eventualiter beantragt er die Sistierung des Rekursverfahrens, bis über den Umfang der Leistungspflicht der angesprochenen Haftpflichtversicherung rechtskräftig entschieden sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent erachtet die Leistungen der Haftpflichtversicherung zur Deckung des ihm entstandenen Erwerbsausfalls als unpfändbar, da ihm diese als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung ausgerichtet würden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG).
a) Gemäss Art. 92 SchKG sind bestimmte Vermögenswerte aus moralischen, sozialen und wirtschaftlichen Gründen oder mit Rücksicht auf deren besondere Natur gänzlich unpfändbar (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 174 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. A. Zürich 1984, S. 318 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 178 ff.). Dazu gehören auch Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung dem Betroffenen oder seiner Familie geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen, ist für die Frage der Pfändbarkeit nicht entscheidend (AMONN, a.a.O., S. 179 N 35; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. A. Zürich 1911, Art. 92 N 20). So hat die Praxis nicht nur die Genugtuungsleistungen (BGE 73 III 56) und (grundsätzlich) die Heilungskosten (BGE 85 III 29 E. 2) als unpfändbar erachtet, sondern ebenso die Vermögenswerte, welche aus unpfändbaren Entschädigungen angeschafft worden sind (BGE 82 III 81 E. 4).
b) Andere Vermögenswerte sind nur unter bestimmten, sachlich oder zeitlich einschränkenden Voraussetzungen pfändbar (Art. 93 und Art. 94 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 179; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180 ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 331 ff.). So sind Einkünfte aus Arbeit, aus Nutzniessung, aus Renten und Pensionen sowie aus Unterstützungsbeiträgen nur soweit pfändbar, als sie den Unterhaltsbedarf des Schuldners und seiner Familie übersteigen (vergleiche die Aufzählung in Art. 93 SchKG). Die Rechtsprechung hat dem Einkommenscharakter einer Leistung folgend die Taggelder der Krankenkasse, welche anstelle des Lohnes treten (BGE 78 III 121; BlSchK 49/1985, S. 69 ff.), und Stipendien, die unter anderem auch zur Deckung des Lebensunterhalts bestimmt sind (BGE 105 III 53 E. 3), als beschränkt pfändbar erachtet.
c) Die in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünfte sind beschränkt pfändbar, soweit sie nicht in Art. 92 SchKG als unpfändbar erklärt werden (AMONN, a.a.O., S. 181 N 44). In Zusammenhang mit Art. 92 Ziff. 10 SchKG findet sich mitunter die allgemein gefasste Aussage, dass "nicht bloss eigentliche Schadenersatzleistungen (...), sondern alle Leistungen, die wegen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erfolgen, gleichgültig, unter welchem Titel sie geschuldet oder erbracht wurden" unpfändbar sind (BGE 78 III 108f.). Die Doktrin erwähnt hier vor allem die Ersatzleistung für verlorene Arbeitskraft, ohne diese von den nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbaren Ersatzeinkommen abzugrenzen (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 328 N 40; Jaeger, a.a.O., Art. 92 N 20; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. A. Zürich 1975, S. 226).
Die dem Rekurrenten während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zustehende Entschädigung für den Erwerbsausfall ist für ihn nichts anderes als ein Ersatzeinkommen. Mindestens solange diese Leistung nicht für die Folgen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit erfolgt, gibt es keinen Grund, sie gegenüber den in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünften zu bevorzugen. Der angefochtene Entscheid hat somit folgerichtig - und unter zutreffendem Hinweis auf die kantonale Praxis (BlSchK 46/1982, S. 23) - die relative Pfändbarkeit des hier in Frage stehenden Vermögenswertes bejaht.
2. Im weitern macht der Rekurrent gegenüber dem Bundesgericht geltend, dass die angesprochene Haftpflichtversicherung ihre Zahlungen zwischenzeitlich eingestellt habe. Ein solcher Sachverhalt ist vorab im Rahmen einer Revision der Pfändung zu beurteilen (BGE 93 III 37 E. 2) und kann dann erst auf einen Rekurs hin überprüft werden. | de | Pfändbarkeit einer Forderung (Art. 92 Ziff. 10 und Art. 93 SchKG). 1. Die Erwerbsausfallentschädigung infolge vorübergehender Arbeitsunfähigkeit ist als Ersatzeinkommen relativ pfändbar (E. 1).
2. Stellt die angesprochene Haftpflichtversicherung ihre bisher geleisteten Zahlungen ein, so ist dieser Sachverhalt im Rahmen einer Revision der Pfändung zu berücksichtigen und kann dann erst auf einen Rekurs hin überprüft werden (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,620 | 119 III 15 | 119 III 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Das Betreibungsamt Basel-Stadt pfändete am 26. Mai 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. 92/33268 bei H. eine Anzahl von Gegenständen und behielt sich vor, die dem Schuldner von der Haftpflichtversicherung seines Schädigers ausgerichtete Erwerbsausfallentschädigung von monatlich Fr. 25'000.-- in diese Verfügung noch einzubeziehen. Gemäss definitiver Pfändungsurkunde vom 8. Oktober 1992 wurde diese Versicherungsleistung schliesslich im Umfang von monatlich Fr. 15'000.-- gepfändet.
B.- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die von H. dagegen erhobene Beschwerde am 5. Januar 1993 ab.
C.- H. hat sich mit Rekurs vom 18. Januar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Pfändung der Erwerbsausfallentschädigung. Eventualiter beantragt er die Sistierung des Rekursverfahrens, bis über den Umfang der Leistungspflicht der angesprochenen Haftpflichtversicherung rechtskräftig entschieden sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent erachtet die Leistungen der Haftpflichtversicherung zur Deckung des ihm entstandenen Erwerbsausfalls als unpfändbar, da ihm diese als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung ausgerichtet würden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG).
a) Gemäss Art. 92 SchKG sind bestimmte Vermögenswerte aus moralischen, sozialen und wirtschaftlichen Gründen oder mit Rücksicht auf deren besondere Natur gänzlich unpfändbar (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 174 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. A. Zürich 1984, S. 318 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 178 ff.). Dazu gehören auch Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung dem Betroffenen oder seiner Familie geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen, ist für die Frage der Pfändbarkeit nicht entscheidend (AMONN, a.a.O., S. 179 N 35; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. A. Zürich 1911, Art. 92 N 20). So hat die Praxis nicht nur die Genugtuungsleistungen (BGE 73 III 56) und (grundsätzlich) die Heilungskosten (BGE 85 III 29 E. 2) als unpfändbar erachtet, sondern ebenso die Vermögenswerte, welche aus unpfändbaren Entschädigungen angeschafft worden sind (BGE 82 III 81 E. 4).
b) Andere Vermögenswerte sind nur unter bestimmten, sachlich oder zeitlich einschränkenden Voraussetzungen pfändbar (Art. 93 und Art. 94 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 179; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180 ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 331 ff.). So sind Einkünfte aus Arbeit, aus Nutzniessung, aus Renten und Pensionen sowie aus Unterstützungsbeiträgen nur soweit pfändbar, als sie den Unterhaltsbedarf des Schuldners und seiner Familie übersteigen (vergleiche die Aufzählung in Art. 93 SchKG). Die Rechtsprechung hat dem Einkommenscharakter einer Leistung folgend die Taggelder der Krankenkasse, welche anstelle des Lohnes treten (BGE 78 III 121; BlSchK 49/1985, S. 69 ff.), und Stipendien, die unter anderem auch zur Deckung des Lebensunterhalts bestimmt sind (BGE 105 III 53 E. 3), als beschränkt pfändbar erachtet.
c) Die in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünfte sind beschränkt pfändbar, soweit sie nicht in Art. 92 SchKG als unpfändbar erklärt werden (AMONN, a.a.O., S. 181 N 44). In Zusammenhang mit Art. 92 Ziff. 10 SchKG findet sich mitunter die allgemein gefasste Aussage, dass "nicht bloss eigentliche Schadenersatzleistungen (...), sondern alle Leistungen, die wegen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erfolgen, gleichgültig, unter welchem Titel sie geschuldet oder erbracht wurden" unpfändbar sind (BGE 78 III 108f.). Die Doktrin erwähnt hier vor allem die Ersatzleistung für verlorene Arbeitskraft, ohne diese von den nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbaren Ersatzeinkommen abzugrenzen (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 328 N 40; Jaeger, a.a.O., Art. 92 N 20; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. A. Zürich 1975, S. 226).
Die dem Rekurrenten während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zustehende Entschädigung für den Erwerbsausfall ist für ihn nichts anderes als ein Ersatzeinkommen. Mindestens solange diese Leistung nicht für die Folgen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit erfolgt, gibt es keinen Grund, sie gegenüber den in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünften zu bevorzugen. Der angefochtene Entscheid hat somit folgerichtig - und unter zutreffendem Hinweis auf die kantonale Praxis (BlSchK 46/1982, S. 23) - die relative Pfändbarkeit des hier in Frage stehenden Vermögenswertes bejaht.
2. Im weitern macht der Rekurrent gegenüber dem Bundesgericht geltend, dass die angesprochene Haftpflichtversicherung ihre Zahlungen zwischenzeitlich eingestellt habe. Ein solcher Sachverhalt ist vorab im Rahmen einer Revision der Pfändung zu beurteilen (BGE 93 III 37 E. 2) und kann dann erst auf einen Rekurs hin überprüft werden. | de | Saisissabilité d'une créance (art. 92 ch. 10 et art. 93 LP). 1. En tant qu'elle remplace le salaire, l'indemnité pour perte de gain versée à la suite d'une incapacité de travail passagère est relativement saisissable (consid. 1).
2. La suspension, par l'assurance responsabilité civile, de ses prestations est un fait qui doit être pris en considération dans le cadre de la révision de la saisie et qui seulement alors peut être examiné dans un recours (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,621 | 119 III 15 | 119 III 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- Das Betreibungsamt Basel-Stadt pfändete am 26. Mai 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. 92/33268 bei H. eine Anzahl von Gegenständen und behielt sich vor, die dem Schuldner von der Haftpflichtversicherung seines Schädigers ausgerichtete Erwerbsausfallentschädigung von monatlich Fr. 25'000.-- in diese Verfügung noch einzubeziehen. Gemäss definitiver Pfändungsurkunde vom 8. Oktober 1992 wurde diese Versicherungsleistung schliesslich im Umfang von monatlich Fr. 15'000.-- gepfändet.
B.- Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die von H. dagegen erhobene Beschwerde am 5. Januar 1993 ab.
C.- H. hat sich mit Rekurs vom 18. Januar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Pfändung der Erwerbsausfallentschädigung. Eventualiter beantragt er die Sistierung des Rekursverfahrens, bis über den Umfang der Leistungspflicht der angesprochenen Haftpflichtversicherung rechtskräftig entschieden sei.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Der Rekurrent erachtet die Leistungen der Haftpflichtversicherung zur Deckung des ihm entstandenen Erwerbsausfalls als unpfändbar, da ihm diese als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung ausgerichtet würden (Art. 92 Ziff. 10 SchKG).
a) Gemäss Art. 92 SchKG sind bestimmte Vermögenswerte aus moralischen, sozialen und wirtschaftlichen Gründen oder mit Rücksicht auf deren besondere Natur gänzlich unpfändbar (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 174 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. A. Zürich 1984, S. 318 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 178 ff.). Dazu gehören auch Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung und Gesundheitsstörung dem Betroffenen oder seiner Familie geschuldet werden oder ausbezahlt worden sind (Art. 92 Ziff. 10 SchKG). Ob sie auf Vertrag oder Gesetz beruhen, ist für die Frage der Pfändbarkeit nicht entscheidend (AMONN, a.a.O., S. 179 N 35; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. A. Zürich 1911, Art. 92 N 20). So hat die Praxis nicht nur die Genugtuungsleistungen (BGE 73 III 56) und (grundsätzlich) die Heilungskosten (BGE 85 III 29 E. 2) als unpfändbar erachtet, sondern ebenso die Vermögenswerte, welche aus unpfändbaren Entschädigungen angeschafft worden sind (BGE 82 III 81 E. 4).
b) Andere Vermögenswerte sind nur unter bestimmten, sachlich oder zeitlich einschränkenden Voraussetzungen pfändbar (Art. 93 und Art. 94 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 179; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180 ff.; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 331 ff.). So sind Einkünfte aus Arbeit, aus Nutzniessung, aus Renten und Pensionen sowie aus Unterstützungsbeiträgen nur soweit pfändbar, als sie den Unterhaltsbedarf des Schuldners und seiner Familie übersteigen (vergleiche die Aufzählung in Art. 93 SchKG). Die Rechtsprechung hat dem Einkommenscharakter einer Leistung folgend die Taggelder der Krankenkasse, welche anstelle des Lohnes treten (BGE 78 III 121; BlSchK 49/1985, S. 69 ff.), und Stipendien, die unter anderem auch zur Deckung des Lebensunterhalts bestimmt sind (BGE 105 III 53 E. 3), als beschränkt pfändbar erachtet.
c) Die in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünfte sind beschränkt pfändbar, soweit sie nicht in Art. 92 SchKG als unpfändbar erklärt werden (AMONN, a.a.O., S. 181 N 44). In Zusammenhang mit Art. 92 Ziff. 10 SchKG findet sich mitunter die allgemein gefasste Aussage, dass "nicht bloss eigentliche Schadenersatzleistungen (...), sondern alle Leistungen, die wegen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung erfolgen, gleichgültig, unter welchem Titel sie geschuldet oder erbracht wurden" unpfändbar sind (BGE 78 III 108f.). Die Doktrin erwähnt hier vor allem die Ersatzleistung für verlorene Arbeitskraft, ohne diese von den nach Art. 93 SchKG beschränkt pfändbaren Ersatzeinkommen abzugrenzen (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 328 N 40; Jaeger, a.a.O., Art. 92 N 20; GILLIÉRON, a.a.O., S. 180; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. A. Zürich 1975, S. 226).
Die dem Rekurrenten während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit zustehende Entschädigung für den Erwerbsausfall ist für ihn nichts anderes als ein Ersatzeinkommen. Mindestens solange diese Leistung nicht für die Folgen einer bleibenden Arbeitsunfähigkeit erfolgt, gibt es keinen Grund, sie gegenüber den in Art. 93 SchKG aufgeführten Einkünften zu bevorzugen. Der angefochtene Entscheid hat somit folgerichtig - und unter zutreffendem Hinweis auf die kantonale Praxis (BlSchK 46/1982, S. 23) - die relative Pfändbarkeit des hier in Frage stehenden Vermögenswertes bejaht.
2. Im weitern macht der Rekurrent gegenüber dem Bundesgericht geltend, dass die angesprochene Haftpflichtversicherung ihre Zahlungen zwischenzeitlich eingestellt habe. Ein solcher Sachverhalt ist vorab im Rahmen einer Revision der Pfändung zu beurteilen (BGE 93 III 37 E. 2) und kann dann erst auf einen Rekurs hin überprüft werden. | de | Pignorabilità di un credito (art. 92 n. 10 e art 93 LEF). 1. Quale reddito sostitutivo, l'indennità per perdità di guadagno versata a seguito di incapacità temporanea al lavoro è relativamente pignorabile (consid. 1).
2. La sospensione del versamento delle prestazioni da parte dell'assicurazione responsabilità civile è un fatto che deve essere tenuto in considerazione nell'ambito della revisione del pignoramento e che solo allora può essere esaminato in un ricorso (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,622 | 119 III 18 | 119 III 18
Sachverhalt ab Seite 18
Sur requête de la Banque X., le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre en mains de la Caisse Y. du montant revenant à Z. "à titre de caisse de pension suite à son départ à l'étranger". La Caisse Y. a contesté cette mesure en faisant valoir qu'en l'absence de demande de paiement de la part de Z. (art. 30 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, LPP), la prestation de libre passage n'était pas exigible. L'Office des poursuites de Genève constata alors l'insaisissabilité de la créance du débiteur envers la caisse, conformément à l'art. 92 ch. 13 LP, décision que la Banque X. déféra à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève par la voie d'une plainte. Elle estimait, en effet, que la créance en question était exigible depuis le départ définitif de Z. à l'étranger, même en l'absence d'une demande de paiement de sa part. L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, la Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 92 ch. 13 LP, sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel. En l'espèce, la question est de savoir si la prestation de libre passage constituée auprès de la Caisse Y. en faveur de Z. est ou non exigible au sens de la disposition précitée, du simple fait que cet assuré est parti à l'étranger.
a) Le droit de la prévoyance professionnelle - obligatoire (LPP) et plus étendue (art. 331a-c CO) - pose le principe du maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail (art. 27 LPP et 331c al. 1 CO). La prestation de libre passage est en général transférée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur; si ce transfert ne peut avoir lieu et que la prestation ne puisse être laissée auprès de l'ancienne institution de prévoyance, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (art. 29 LPP, 331c al. 1 CO et 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986 [RS 831.425]; cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 140; OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2 du 19 janvier 1987, no 13).
b) Un versement en espèces n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte (Message précité, FF 1976 I 140), dans les cas énumérés de façon exhaustive dans la loi (ATF 116 V 108 consid. 2b). Il a lieu lorsque l'affiliation a été inférieure à neuf mois en tout (art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO). Il est possible aussi en cas de départ définitif à l'étranger, d'établissement à son propre compte ou de cessation d'activité pour une femme mariée, mais - dans ces trois hypothèses - seulement lorsque la demande en est faite par l'ayant droit (art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO).
3. a) Selon la jurisprudence constante, la prestation de libre passage au sens des art. 27 LPP et 331a/b CO devient exigible au moment où le rapport de prévoyance prend fin, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail (ATF 117 V 308 consid. 2c, ATF 116 V 109 consid. 3, ATF 115 V 33 consid. 5, ATF 114 V 39 consid. d). Pour la majorité des cas, cette exigibilité avant la survenance d'un cas d'assurance (art. 27 al. 2 LPP) coïncide donc avec la fin du contrat de travail, mais elle n'est déterminante que pour le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle institution de prévoyance et, le cas échéant, pour la constitution d'une police de libre passage ou pour une autre forme de prévoyance équivalente; l'affectation du montant de la prestation au but de prévoyance poursuivi jusqu'alors doit être maintenue. Bien qu'exigible au sens des dispositions précitées, la prestation de libre passage n'est pas encore exigible selon l'art. 92 ch. 13 LP. Cette disposition, introduite dans la LP par la LPP, tient compte en effet du principe fondamental de cette loi, qui veut que la protection offerte par les institutions de prévoyance soit maintenue jusqu'à la survenance du décès ou de l'invalidité, l'insaisissabilité absolue valant tant pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour celle plus étendue (Message du CF du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 94).
b) Quant à l'exigibilité des paiements exceptionnels en espèces, il convient de distinguer les deux premiers cas (assujettissement inférieur à neuf mois, montant insignifiant de la créance) des trois autres cas (départ définitif à l'étranger, établissement à son propre compte, cessation d'activité de la femme mariée).
aa) En vertu des art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO, le paiement a obligatoirement lieu en espèces si, au moment où survient le cas de libre passage, l'assuré n'a, durant sa carrière professionnelle, été assujetti que pendant moins de neuf mois à des institutions de prévoyance (cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 207); de même - en ce qui concerne la seule prévoyance plus étendue - si la créance de l'affilié ne représente qu'un montant insignifiant. Dans ces deux cas, la prestation est exigible à teneur de la loi - en droit de l'exécution forcée comme en droit de la prévoyance professionnelle - au moment où prend fin le rapport de prévoyance, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail.
bb) Les art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO, applicables aux cas du départ définitif à l'étranger, de l'établissement à son propre compte et de la cessation par la femme mariée de son activité lucrative, subordonnent quant à eux le versement en espèces à une demande de l'ayant droit.
Dans le cas du départ à l'étranger, il y a lieu d'ailleurs d'obtenir de l'intéressé, en plus de la demande de paiement en espèces, des documents prouvant le caractère définitif de son départ, afin d'éviter des abus. La preuve peut être apportée notamment par la présentation d'une attestation de la police des étrangers, du nouveau contrat de travail passé avec un employeur à l'étranger, d'un contrat de location d'appartements ou d'un contrat d'achat d'habitation, etc. (Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 208; CARL HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne et Stuttgart 1991, p. 168 s.; R. TSCHUDIN/R.-M. UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, vol. 2, 5e partie, ch. 9.2.2 p. 2-4 et ch. 9.3.3.1). Dans certains cas, si l'assuré ne fournit pas de preuves suffisantes quant au caractère définitif de son départ, le paiement en espèces peut être subordonné à l'observation d'un délai d'attente de six mois ou une année par exemple (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 1 du 24 octobre 1986, nos 4 et 5).
cc) A défaut d'une demande de paiement en espèces et aussi longtemps qu'une telle demande n'est pas présentée - elle peut l'être jusqu'à la naissance du droit à la prestation de vieillesse (ATF 117 V 308 /309 consid. d) -, la prestation de libre passage doit rester affectée au maintien de la prévoyance, conformément au principe général inscrit dans la législation fédérale et selon les modalités prévues par celle-ci (art. 27 al. 1 et 29 al. 2 et 3 LPP; art. 331c al. 1 CO; art. 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage). Du reste, à teneur de l'art. 13 de cette ordonnance, l'assuré sortant doit, une fois informé de toutes les possibilités de maintien de sa prévoyance (al. 2), communiquer à l'institution à laquelle il était affilié à quel nouvel établissement la prestation de libre passage doit être transférée; si celle-ci ne peut être ni transférée ni payée en espèces, il doit faire savoir sous quelle forme il entend maintenir sa prévoyance (al. 3); s'il ne fait pas connaître son choix dans les trente jours, l'institution concernée décide elle-même du mode de maintien de sa prévoyance (al. 4). En cas de départ définitif à l'étranger, le silence de l'assuré ne peut donc être interprété que comme un acquiescement au blocage de la prestation à des fins de prévoyance (le principe), plutôt qu'au paiement en espèces (l'exception), lequel n'est de toute façon pas envisageable sans demande expresse de la part de l'ayant droit (cf. TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, op.cit., vol. 5, 10e partie, ch. 11.3 et le jugement commenté du Tribunal du district d'Uster publié in SZS 28/1984, p. 165 ss).
c) Est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 3e éd. 1992, p. 337; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, t. II, 2e éd. Zurich 1982, p. 21 nos 1288 ss et p. 23 s. nos 1307 ss). Le paiement en espèces, en cas de départ définitif à l'étranger, étant subordonné, ainsi qu'on l'a vu, à une demande expresse de la part de l'ayant droit et à la présentation par lui de certains documents devant attester le caractère définitif du départ, on ne saurait soutenir, comme le fait la recourante, qu'il s'agit d'une prestation échue dès le départ à l'étranger et exigible de ce seul fait. Il y a lieu, au contraire, de considérer avec l'autorité cantonale de surveillance que la demande de l'assuré est une condition potestative et suspensive, dont dépend l'exigibilité du droit au paiement. En conséquence, tant qu'une demande expresse de paiement en espèces n'est pas présentée, la prestation de libre passage de l'assuré qui a quitté définitivement la Suisse demeure insaisissable au sens de l'art. 92 ch. 13 LP et soustraite à tout séquestre (art. 275 LP).
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Art. 92 Ziff. 13 und Art. 275 SchKG; Art. 30 Abs. 2 BVG; Art. 331c Abs. 4 lit. b OR; Eintreibung und Arrestierung einer Freizügigkeitsleistung zugunsten eines Anspruchsberechtigten, der die Schweiz endgültig verlassen hat. Solange nicht das ausdrückliche Begehren auf Barauszahlung gestellt worden ist, bleibt die Freizügigkeitsleistung zugunsten eines Anspruchsberechtigten, der die Schweiz endgültig verlassen hat, unpfändbar im Sinne von Art. 92 Ziff. 13 SchKG und kann somit auch nicht mit Arrest belegt werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
Sur requête de la Banque X., le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre en mains de la Caisse Y. du montant revenant à Z. "à titre de caisse de pension suite à son départ à l'étranger". La Caisse Y. a contesté cette mesure en faisant valoir qu'en l'absence de demande de paiement de la part de Z. (art. 30 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, LPP), la prestation de libre passage n'était pas exigible. L'Office des poursuites de Genève constata alors l'insaisissabilité de la créance du débiteur envers la caisse, conformément à l'art. 92 ch. 13 LP, décision que la Banque X. déféra à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève par la voie d'une plainte. Elle estimait, en effet, que la créance en question était exigible depuis le départ définitif de Z. à l'étranger, même en l'absence d'une demande de paiement de sa part. L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, la Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 92 ch. 13 LP, sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel. En l'espèce, la question est de savoir si la prestation de libre passage constituée auprès de la Caisse Y. en faveur de Z. est ou non exigible au sens de la disposition précitée, du simple fait que cet assuré est parti à l'étranger.
a) Le droit de la prévoyance professionnelle - obligatoire (LPP) et plus étendue (art. 331a-c CO) - pose le principe du maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail (art. 27 LPP et 331c al. 1 CO). La prestation de libre passage est en général transférée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur; si ce transfert ne peut avoir lieu et que la prestation ne puisse être laissée auprès de l'ancienne institution de prévoyance, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (art. 29 LPP, 331c al. 1 CO et 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986 [RS 831.425]; cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 140; OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2 du 19 janvier 1987, no 13).
b) Un versement en espèces n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte (Message précité, FF 1976 I 140), dans les cas énumérés de façon exhaustive dans la loi (ATF 116 V 108 consid. 2b). Il a lieu lorsque l'affiliation a été inférieure à neuf mois en tout (art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO). Il est possible aussi en cas de départ définitif à l'étranger, d'établissement à son propre compte ou de cessation d'activité pour une femme mariée, mais - dans ces trois hypothèses - seulement lorsque la demande en est faite par l'ayant droit (art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO).
3. a) Selon la jurisprudence constante, la prestation de libre passage au sens des art. 27 LPP et 331a/b CO devient exigible au moment où le rapport de prévoyance prend fin, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail (ATF 117 V 308 consid. 2c, ATF 116 V 109 consid. 3, ATF 115 V 33 consid. 5, ATF 114 V 39 consid. d). Pour la majorité des cas, cette exigibilité avant la survenance d'un cas d'assurance (art. 27 al. 2 LPP) coïncide donc avec la fin du contrat de travail, mais elle n'est déterminante que pour le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle institution de prévoyance et, le cas échéant, pour la constitution d'une police de libre passage ou pour une autre forme de prévoyance équivalente; l'affectation du montant de la prestation au but de prévoyance poursuivi jusqu'alors doit être maintenue. Bien qu'exigible au sens des dispositions précitées, la prestation de libre passage n'est pas encore exigible selon l'art. 92 ch. 13 LP. Cette disposition, introduite dans la LP par la LPP, tient compte en effet du principe fondamental de cette loi, qui veut que la protection offerte par les institutions de prévoyance soit maintenue jusqu'à la survenance du décès ou de l'invalidité, l'insaisissabilité absolue valant tant pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour celle plus étendue (Message du CF du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 94).
b) Quant à l'exigibilité des paiements exceptionnels en espèces, il convient de distinguer les deux premiers cas (assujettissement inférieur à neuf mois, montant insignifiant de la créance) des trois autres cas (départ définitif à l'étranger, établissement à son propre compte, cessation d'activité de la femme mariée).
aa) En vertu des art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO, le paiement a obligatoirement lieu en espèces si, au moment où survient le cas de libre passage, l'assuré n'a, durant sa carrière professionnelle, été assujetti que pendant moins de neuf mois à des institutions de prévoyance (cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 207); de même - en ce qui concerne la seule prévoyance plus étendue - si la créance de l'affilié ne représente qu'un montant insignifiant. Dans ces deux cas, la prestation est exigible à teneur de la loi - en droit de l'exécution forcée comme en droit de la prévoyance professionnelle - au moment où prend fin le rapport de prévoyance, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail.
bb) Les art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO, applicables aux cas du départ définitif à l'étranger, de l'établissement à son propre compte et de la cessation par la femme mariée de son activité lucrative, subordonnent quant à eux le versement en espèces à une demande de l'ayant droit.
Dans le cas du départ à l'étranger, il y a lieu d'ailleurs d'obtenir de l'intéressé, en plus de la demande de paiement en espèces, des documents prouvant le caractère définitif de son départ, afin d'éviter des abus. La preuve peut être apportée notamment par la présentation d'une attestation de la police des étrangers, du nouveau contrat de travail passé avec un employeur à l'étranger, d'un contrat de location d'appartements ou d'un contrat d'achat d'habitation, etc. (Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 208; CARL HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne et Stuttgart 1991, p. 168 s.; R. TSCHUDIN/R.-M. UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, vol. 2, 5e partie, ch. 9.2.2 p. 2-4 et ch. 9.3.3.1). Dans certains cas, si l'assuré ne fournit pas de preuves suffisantes quant au caractère définitif de son départ, le paiement en espèces peut être subordonné à l'observation d'un délai d'attente de six mois ou une année par exemple (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 1 du 24 octobre 1986, nos 4 et 5).
cc) A défaut d'une demande de paiement en espèces et aussi longtemps qu'une telle demande n'est pas présentée - elle peut l'être jusqu'à la naissance du droit à la prestation de vieillesse (ATF 117 V 308 /309 consid. d) -, la prestation de libre passage doit rester affectée au maintien de la prévoyance, conformément au principe général inscrit dans la législation fédérale et selon les modalités prévues par celle-ci (art. 27 al. 1 et 29 al. 2 et 3 LPP; art. 331c al. 1 CO; art. 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage). Du reste, à teneur de l'art. 13 de cette ordonnance, l'assuré sortant doit, une fois informé de toutes les possibilités de maintien de sa prévoyance (al. 2), communiquer à l'institution à laquelle il était affilié à quel nouvel établissement la prestation de libre passage doit être transférée; si celle-ci ne peut être ni transférée ni payée en espèces, il doit faire savoir sous quelle forme il entend maintenir sa prévoyance (al. 3); s'il ne fait pas connaître son choix dans les trente jours, l'institution concernée décide elle-même du mode de maintien de sa prévoyance (al. 4). En cas de départ définitif à l'étranger, le silence de l'assuré ne peut donc être interprété que comme un acquiescement au blocage de la prestation à des fins de prévoyance (le principe), plutôt qu'au paiement en espèces (l'exception), lequel n'est de toute façon pas envisageable sans demande expresse de la part de l'ayant droit (cf. TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, op.cit., vol. 5, 10e partie, ch. 11.3 et le jugement commenté du Tribunal du district d'Uster publié in SZS 28/1984, p. 165 ss).
c) Est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 3e éd. 1992, p. 337; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, t. II, 2e éd. Zurich 1982, p. 21 nos 1288 ss et p. 23 s. nos 1307 ss). Le paiement en espèces, en cas de départ définitif à l'étranger, étant subordonné, ainsi qu'on l'a vu, à une demande expresse de la part de l'ayant droit et à la présentation par lui de certains documents devant attester le caractère définitif du départ, on ne saurait soutenir, comme le fait la recourante, qu'il s'agit d'une prestation échue dès le départ à l'étranger et exigible de ce seul fait. Il y a lieu, au contraire, de considérer avec l'autorité cantonale de surveillance que la demande de l'assuré est une condition potestative et suspensive, dont dépend l'exigibilité du droit au paiement. En conséquence, tant qu'une demande expresse de paiement en espèces n'est pas présentée, la prestation de libre passage de l'assuré qui a quitté définitivement la Suisse demeure insaisissable au sens de l'art. 92 ch. 13 LP et soustraite à tout séquestre (art. 275 LP).
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Art. 92 ch. 13 et art. 275 LP; art. 30 al. 2 LPP; art. 331c al. 4 let. b CO; exigibilité et séquestre d'une prestation de libre passage d'un assuré ayant quitté définitivement la Suisse. Tant qu'une demande expresse de paiement en espèces n'est pas présentée, la prestation de libre passage de l'assuré qui a quitté définitivement la Suisse demeure insaisissable au sens de l'art. 92 ch. 13 LP et soustraite à tout séquestre. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
Sur requête de la Banque X., le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre en mains de la Caisse Y. du montant revenant à Z. "à titre de caisse de pension suite à son départ à l'étranger". La Caisse Y. a contesté cette mesure en faisant valoir qu'en l'absence de demande de paiement de la part de Z. (art. 30 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, LPP), la prestation de libre passage n'était pas exigible. L'Office des poursuites de Genève constata alors l'insaisissabilité de la créance du débiteur envers la caisse, conformément à l'art. 92 ch. 13 LP, décision que la Banque X. déféra à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève par la voie d'une plainte. Elle estimait, en effet, que la créance en question était exigible depuis le départ définitif de Z. à l'étranger, même en l'absence d'une demande de paiement de sa part. L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, la Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 92 ch. 13 LP, sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel. En l'espèce, la question est de savoir si la prestation de libre passage constituée auprès de la Caisse Y. en faveur de Z. est ou non exigible au sens de la disposition précitée, du simple fait que cet assuré est parti à l'étranger.
a) Le droit de la prévoyance professionnelle - obligatoire (LPP) et plus étendue (art. 331a-c CO) - pose le principe du maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail (art. 27 LPP et 331c al. 1 CO). La prestation de libre passage est en général transférée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur; si ce transfert ne peut avoir lieu et que la prestation ne puisse être laissée auprès de l'ancienne institution de prévoyance, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (art. 29 LPP, 331c al. 1 CO et 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986 [RS 831.425]; cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 140; OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2 du 19 janvier 1987, no 13).
b) Un versement en espèces n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte (Message précité, FF 1976 I 140), dans les cas énumérés de façon exhaustive dans la loi (ATF 116 V 108 consid. 2b). Il a lieu lorsque l'affiliation a été inférieure à neuf mois en tout (art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO). Il est possible aussi en cas de départ définitif à l'étranger, d'établissement à son propre compte ou de cessation d'activité pour une femme mariée, mais - dans ces trois hypothèses - seulement lorsque la demande en est faite par l'ayant droit (art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO).
3. a) Selon la jurisprudence constante, la prestation de libre passage au sens des art. 27 LPP et 331a/b CO devient exigible au moment où le rapport de prévoyance prend fin, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail (ATF 117 V 308 consid. 2c, ATF 116 V 109 consid. 3, ATF 115 V 33 consid. 5, ATF 114 V 39 consid. d). Pour la majorité des cas, cette exigibilité avant la survenance d'un cas d'assurance (art. 27 al. 2 LPP) coïncide donc avec la fin du contrat de travail, mais elle n'est déterminante que pour le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle institution de prévoyance et, le cas échéant, pour la constitution d'une police de libre passage ou pour une autre forme de prévoyance équivalente; l'affectation du montant de la prestation au but de prévoyance poursuivi jusqu'alors doit être maintenue. Bien qu'exigible au sens des dispositions précitées, la prestation de libre passage n'est pas encore exigible selon l'art. 92 ch. 13 LP. Cette disposition, introduite dans la LP par la LPP, tient compte en effet du principe fondamental de cette loi, qui veut que la protection offerte par les institutions de prévoyance soit maintenue jusqu'à la survenance du décès ou de l'invalidité, l'insaisissabilité absolue valant tant pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour celle plus étendue (Message du CF du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 94).
b) Quant à l'exigibilité des paiements exceptionnels en espèces, il convient de distinguer les deux premiers cas (assujettissement inférieur à neuf mois, montant insignifiant de la créance) des trois autres cas (départ définitif à l'étranger, établissement à son propre compte, cessation d'activité de la femme mariée).
aa) En vertu des art. 30 al. 1 LPP et 331c al. 4 let. a CO, le paiement a obligatoirement lieu en espèces si, au moment où survient le cas de libre passage, l'assuré n'a, durant sa carrière professionnelle, été assujetti que pendant moins de neuf mois à des institutions de prévoyance (cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 207); de même - en ce qui concerne la seule prévoyance plus étendue - si la créance de l'affilié ne représente qu'un montant insignifiant. Dans ces deux cas, la prestation est exigible à teneur de la loi - en droit de l'exécution forcée comme en droit de la prévoyance professionnelle - au moment où prend fin le rapport de prévoyance, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail.
bb) Les art. 30 al. 2 LPP et 331c al. 4 let. b CO, applicables aux cas du départ définitif à l'étranger, de l'établissement à son propre compte et de la cessation par la femme mariée de son activité lucrative, subordonnent quant à eux le versement en espèces à une demande de l'ayant droit.
Dans le cas du départ à l'étranger, il y a lieu d'ailleurs d'obtenir de l'intéressé, en plus de la demande de paiement en espèces, des documents prouvant le caractère définitif de son départ, afin d'éviter des abus. La preuve peut être apportée notamment par la présentation d'une attestation de la police des étrangers, du nouveau contrat de travail passé avec un employeur à l'étranger, d'un contrat de location d'appartements ou d'un contrat d'achat d'habitation, etc. (Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 208; CARL HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne et Stuttgart 1991, p. 168 s.; R. TSCHUDIN/R.-M. UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, vol. 2, 5e partie, ch. 9.2.2 p. 2-4 et ch. 9.3.3.1). Dans certains cas, si l'assuré ne fournit pas de preuves suffisantes quant au caractère définitif de son départ, le paiement en espèces peut être subordonné à l'observation d'un délai d'attente de six mois ou une année par exemple (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 1 du 24 octobre 1986, nos 4 et 5).
cc) A défaut d'une demande de paiement en espèces et aussi longtemps qu'une telle demande n'est pas présentée - elle peut l'être jusqu'à la naissance du droit à la prestation de vieillesse (ATF 117 V 308 /309 consid. d) -, la prestation de libre passage doit rester affectée au maintien de la prévoyance, conformément au principe général inscrit dans la législation fédérale et selon les modalités prévues par celle-ci (art. 27 al. 1 et 29 al. 2 et 3 LPP; art. 331c al. 1 CO; art. 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage). Du reste, à teneur de l'art. 13 de cette ordonnance, l'assuré sortant doit, une fois informé de toutes les possibilités de maintien de sa prévoyance (al. 2), communiquer à l'institution à laquelle il était affilié à quel nouvel établissement la prestation de libre passage doit être transférée; si celle-ci ne peut être ni transférée ni payée en espèces, il doit faire savoir sous quelle forme il entend maintenir sa prévoyance (al. 3); s'il ne fait pas connaître son choix dans les trente jours, l'institution concernée décide elle-même du mode de maintien de sa prévoyance (al. 4). En cas de départ définitif à l'étranger, le silence de l'assuré ne peut donc être interprété que comme un acquiescement au blocage de la prestation à des fins de prévoyance (le principe), plutôt qu'au paiement en espèces (l'exception), lequel n'est de toute façon pas envisageable sans demande expresse de la part de l'ayant droit (cf. TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, op.cit., vol. 5, 10e partie, ch. 11.3 et le jugement commenté du Tribunal du district d'Uster publié in SZS 28/1984, p. 165 ss).
c) Est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 3e éd. 1992, p. 337; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, t. II, 2e éd. Zurich 1982, p. 21 nos 1288 ss et p. 23 s. nos 1307 ss). Le paiement en espèces, en cas de départ définitif à l'étranger, étant subordonné, ainsi qu'on l'a vu, à une demande expresse de la part de l'ayant droit et à la présentation par lui de certains documents devant attester le caractère définitif du départ, on ne saurait soutenir, comme le fait la recourante, qu'il s'agit d'une prestation échue dès le départ à l'étranger et exigible de ce seul fait. Il y a lieu, au contraire, de considérer avec l'autorité cantonale de surveillance que la demande de l'assuré est une condition potestative et suspensive, dont dépend l'exigibilité du droit au paiement. En conséquence, tant qu'une demande expresse de paiement en espèces n'est pas présentée, la prestation de libre passage de l'assuré qui a quitté définitivement la Suisse demeure insaisissable au sens de l'art. 92 ch. 13 LP et soustraite à tout séquestre (art. 275 LP).
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. | fr | Art. 92 n. 13 e art. 275 LEF; art. 30 cpv. 2 LPP; art. 331c cpv. 4 lett. b CO; Esigibilità e sequestro di una prestazione di libero passaggio di un assicurato che ha definitivamente lasciato la Svizzera. Fin tanto che non è stata presentata un'esplicita domanda di pagamento in contanti, la prestazione di libero passaggio dell'assicurato, che ha definitivamente lasciato la Svizzera, resta impignorabile ai sensi dell'art. 92 n. 13 LEF e non può essere oggetto di un sequestro. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- In der Betreibung auf Pfändung Nr. 790 des Betreibungsamtes B. gegen M. stellte der Schweizerische Bankverein am 2. Juni 1992 das Fortsetzungsbegehren. Am 17. Juni 1992 wurde die Pfändung vollzogen und dabei als Pos. 1 das Grundstück GB ... gepfändet. Zu diesem Pfandgegenstand wurde die folgende Bemerkung in die am 6. August 1992 versandte Pfändungsurkunde aufgenommen:
"Ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--) beansprucht die SKA, Lenzburg, zufolge Zession vom 28. Oktober 1991. Gestützt auf Art. 109 SchKG wird dem Gläubiger mittels separatem Formular eine 10tägige Klagefrist angesetzt, innerhalb welcher er gegen den Dritten gerichtliche Klage richten kann."
Mit Verfügung vom 6. August 1992 setzte das Betreibungsamt dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an.
B.- Nachdem eine Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes vom Gerichtspräsidium Brugg als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen worden war, zog der Beschwerdeführer die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Er verlangte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und dieses anzuweisen sei, die obenerwähnte Bemerkung dahingehend abzuändern, dass ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück, abzüglich der Forderungen der Pfandgläubiger und der Pfändungsgläubiger) bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- zufolge Zession vom 28. Oktober 1991 von der Schweizerischen Kreditanstalt beansprucht werde. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 und 107 SchKG durchzuführen und demzufolge die Schweizerische Kreditanstalt als Drittansprecherin zur Klage aufzufordern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
C.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche der Schweizerische Bankverein die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut. Sie wies das Betreibungsamt B. an, die Pfändungsurkunde durch Streichung der Bemerkung "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--" zu berichtigen. Sodann wurde die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. August 1992 aufgehoben, womit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG angesetzt worden war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Unter Berufung auf die Rechtsprechung (BGE 88 III 115) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau davon ausgegangen, dass sich der im Widerspruchsverfahren abzuklärende Drittanspruch nicht nur auf Eigentum oder ein Pfandrecht stützen könne, sondern auch auf einen Eigentumsvorbehalt, ein beschränktes dingliches Recht wie auch auf ein Gläubigerrecht an einer gepfändeten Forderung.
Durch Vorlegung einer zwischen ihm und der Schweizerischen Kreditanstalt am 28. Oktober 1991 getroffenen Vereinbarung habe der Schuldner im vorliegenden Fall auf einen von der Schweizerischen Kreditanstalt geltend gemachten Anspruch auf den Veräusserungserlös bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- am gepfändeten Grundstück hingewiesen. Das Betreibungsamt sei daher verpflichtet gewesen, diesen Drittanspruch in der Pfändungsurkunde vorzumerken und hiefür das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Parteirollen im Widerspruchsverfahren richteten sich - gemäss der zitierten Rechtsprechung - danach, wessen Rechtsstandpunkt aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe. Da der Drittanspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf einer schriftlichen Abtretungsvereinbarung beruhe, habe er den Rechtsschein für sich und sei somit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage anzusetzen (Art. 109 SchKG).
b) Der Schweizerische Bankverein wirft der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie gehe irrtümlich von der Annahme aus, dass der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf eine künftige Forderung - nämlich auf einen Anteil am Verkaufserlös der Liegenschaft des Schuldners - im Widerspruchsverfahren abzuklären sei. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens seien lediglich dingliche, beschränkte dingliche oder obligatorische Rechte mit dinglich verstärkter Wirkung am gepfändeten Objekt. Im vorliegenden Fall sei aber nicht eine Forderung gepfändet worden, sondern die Liegenschaft selbst. Somit finde das Widerspruchsverfahren hier keine Anwendung.
Zumindest hätte das Betreibungsamt gemäss Art. 106 SchKG der Drittansprecherin und nicht dem Rekurrenten Frist zur Klage ansetzen müssen - macht dieser weiter geltend -, da sich der Pfandgegenstand, also die Liegenschaft, im Gewahrsam des Schuldners befinde. Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde betreffend Gewahrsam an einer Forderung seien unbeachtlich, weil es nicht um eine gepfändete Forderung, sondern um eine gepfändete Liegenschaft gehe. Da der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, sei diese ohne Rücksicht auf den Gewahrsam zur Klage aufzufordern.
3. Im Darlehensvertrag, den M. am 28. Oktober 1991 mit der Schweizerischen Kreditanstalt geschlossen hat, wird als Sicherheit u.a. angeboten: "Abtretung Erlös Restverkaufspreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--, fällig spätestens am 30.9.1995, verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990." Doch nicht dieser Wortlaut ist in die hier umstrittene Pfändungsurkunde aufgenommen worden; vielmehr ist die Bemerkung in der Pfändungsurkunde mit dem Zusatz versehen worden: "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--." Hierin liegt eine Rechtsverletzung, die im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG gerügt werden kann. Indessen kann die Pfändungsurkunde nicht in der vom Schweizerischen Bankverein begehrten Weise geändert werden, sondern lediglich dahingehend, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, den vom Wortlaut der Abtretung nicht gedeckten Zusatz zu streichen; denn in der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst (BGE 53 III 195).
4. Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn ein Dritter ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht geltend macht (BGE 99 III 11 E. 3, BGE 80 III 71 f., BGE 59 III 123 f. E. 2). Stets muss es sich aber um ein Recht an der "Sache", d.h. dem gepfändeten Vermögensgegenstand, handeln (Art. 106 Abs. 1 und Art. 109 SchKG; BGE 59 123 f. E. 2; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 383 Ziff. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 361 Rz. 2; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 24 N. 7). Durch die "Abtretung Erlös Restkaufpreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--" ist im vorliegenden Fall kein Recht an der Sache - das ist das gepfändete Grundstück - begründet worden, und zwar selbst dann, wenn die Erklärung im Darlehensvertrag "verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990" zutreffen sollte. Abgetreten worden ist nämlich nicht das Grundstück, sondern ein Resterlös bei dessen Verkauf, so dass erst eine Veräusserung des Grundstücks die Abtretung wirksam werden lässt (BGE 111 III 75 E. 3 mit Hinweisen). Es geht mithin ebensowenig um eine gepfändete Forderung.
Für ein Widerspruchsverfahren, also ein Verfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Begründetheit eines streitigen Anspruchs auf die gepfändete Sache (AMONN, a.a.O., § 24 N. 7), besteht demnach kein Raum. | de | Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). 1. In der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst. Ein vom Wortlaut einer Abtretung nicht gedeckter Zusatz darf nicht in die Pfändungsurkunde aufgenommen werden (E. 3).
2. Ist ein Resterlös für den Fall des Verkaufs eines Grundstücks abgetreten worden, so wird die Abtretung erst im Augenblick der Veräusserung wirksam. Die abgetretene bedingte Forderung kann nicht Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens in der Betreibung, in welcher das Grundstück gepfändet wird, bilden (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 23
A.- In der Betreibung auf Pfändung Nr. 790 des Betreibungsamtes B. gegen M. stellte der Schweizerische Bankverein am 2. Juni 1992 das Fortsetzungsbegehren. Am 17. Juni 1992 wurde die Pfändung vollzogen und dabei als Pos. 1 das Grundstück GB ... gepfändet. Zu diesem Pfandgegenstand wurde die folgende Bemerkung in die am 6. August 1992 versandte Pfändungsurkunde aufgenommen:
"Ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--) beansprucht die SKA, Lenzburg, zufolge Zession vom 28. Oktober 1991. Gestützt auf Art. 109 SchKG wird dem Gläubiger mittels separatem Formular eine 10tägige Klagefrist angesetzt, innerhalb welcher er gegen den Dritten gerichtliche Klage richten kann."
Mit Verfügung vom 6. August 1992 setzte das Betreibungsamt dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an.
B.- Nachdem eine Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes vom Gerichtspräsidium Brugg als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen worden war, zog der Beschwerdeführer die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Er verlangte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und dieses anzuweisen sei, die obenerwähnte Bemerkung dahingehend abzuändern, dass ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück, abzüglich der Forderungen der Pfandgläubiger und der Pfändungsgläubiger) bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- zufolge Zession vom 28. Oktober 1991 von der Schweizerischen Kreditanstalt beansprucht werde. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 und 107 SchKG durchzuführen und demzufolge die Schweizerische Kreditanstalt als Drittansprecherin zur Klage aufzufordern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
C.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche der Schweizerische Bankverein die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut. Sie wies das Betreibungsamt B. an, die Pfändungsurkunde durch Streichung der Bemerkung "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--" zu berichtigen. Sodann wurde die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. August 1992 aufgehoben, womit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG angesetzt worden war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Unter Berufung auf die Rechtsprechung (BGE 88 III 115) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau davon ausgegangen, dass sich der im Widerspruchsverfahren abzuklärende Drittanspruch nicht nur auf Eigentum oder ein Pfandrecht stützen könne, sondern auch auf einen Eigentumsvorbehalt, ein beschränktes dingliches Recht wie auch auf ein Gläubigerrecht an einer gepfändeten Forderung.
Durch Vorlegung einer zwischen ihm und der Schweizerischen Kreditanstalt am 28. Oktober 1991 getroffenen Vereinbarung habe der Schuldner im vorliegenden Fall auf einen von der Schweizerischen Kreditanstalt geltend gemachten Anspruch auf den Veräusserungserlös bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- am gepfändeten Grundstück hingewiesen. Das Betreibungsamt sei daher verpflichtet gewesen, diesen Drittanspruch in der Pfändungsurkunde vorzumerken und hiefür das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Parteirollen im Widerspruchsverfahren richteten sich - gemäss der zitierten Rechtsprechung - danach, wessen Rechtsstandpunkt aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe. Da der Drittanspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf einer schriftlichen Abtretungsvereinbarung beruhe, habe er den Rechtsschein für sich und sei somit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage anzusetzen (Art. 109 SchKG).
b) Der Schweizerische Bankverein wirft der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie gehe irrtümlich von der Annahme aus, dass der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf eine künftige Forderung - nämlich auf einen Anteil am Verkaufserlös der Liegenschaft des Schuldners - im Widerspruchsverfahren abzuklären sei. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens seien lediglich dingliche, beschränkte dingliche oder obligatorische Rechte mit dinglich verstärkter Wirkung am gepfändeten Objekt. Im vorliegenden Fall sei aber nicht eine Forderung gepfändet worden, sondern die Liegenschaft selbst. Somit finde das Widerspruchsverfahren hier keine Anwendung.
Zumindest hätte das Betreibungsamt gemäss Art. 106 SchKG der Drittansprecherin und nicht dem Rekurrenten Frist zur Klage ansetzen müssen - macht dieser weiter geltend -, da sich der Pfandgegenstand, also die Liegenschaft, im Gewahrsam des Schuldners befinde. Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde betreffend Gewahrsam an einer Forderung seien unbeachtlich, weil es nicht um eine gepfändete Forderung, sondern um eine gepfändete Liegenschaft gehe. Da der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, sei diese ohne Rücksicht auf den Gewahrsam zur Klage aufzufordern.
3. Im Darlehensvertrag, den M. am 28. Oktober 1991 mit der Schweizerischen Kreditanstalt geschlossen hat, wird als Sicherheit u.a. angeboten: "Abtretung Erlös Restverkaufspreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--, fällig spätestens am 30.9.1995, verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990." Doch nicht dieser Wortlaut ist in die hier umstrittene Pfändungsurkunde aufgenommen worden; vielmehr ist die Bemerkung in der Pfändungsurkunde mit dem Zusatz versehen worden: "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--." Hierin liegt eine Rechtsverletzung, die im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG gerügt werden kann. Indessen kann die Pfändungsurkunde nicht in der vom Schweizerischen Bankverein begehrten Weise geändert werden, sondern lediglich dahingehend, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, den vom Wortlaut der Abtretung nicht gedeckten Zusatz zu streichen; denn in der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst (BGE 53 III 195).
4. Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn ein Dritter ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht geltend macht (BGE 99 III 11 E. 3, BGE 80 III 71 f., BGE 59 III 123 f. E. 2). Stets muss es sich aber um ein Recht an der "Sache", d.h. dem gepfändeten Vermögensgegenstand, handeln (Art. 106 Abs. 1 und Art. 109 SchKG; BGE 59 123 f. E. 2; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 383 Ziff. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 361 Rz. 2; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 24 N. 7). Durch die "Abtretung Erlös Restkaufpreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--" ist im vorliegenden Fall kein Recht an der Sache - das ist das gepfändete Grundstück - begründet worden, und zwar selbst dann, wenn die Erklärung im Darlehensvertrag "verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990" zutreffen sollte. Abgetreten worden ist nämlich nicht das Grundstück, sondern ein Resterlös bei dessen Verkauf, so dass erst eine Veräusserung des Grundstücks die Abtretung wirksam werden lässt (BGE 111 III 75 E. 3 mit Hinweisen). Es geht mithin ebensowenig um eine gepfändete Forderung.
Für ein Widerspruchsverfahren, also ein Verfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Begründetheit eines streitigen Anspruchs auf die gepfändete Sache (AMONN, a.a.O., § 24 N. 7), besteht demnach kein Raum. | de | Procédure de revendication (art. 106 ss LP). 1. Le procès-verbal de saisie ne doit rien mentionner d'autre que ce qu'englobe une tierce opposition. Une adjonction non couverte par le texte d'une cession ne doit pas être inscrite au procès-verbal de saisie (consid. 3).
2. En cas de vente d'un immeuble, la cession du solde du produit n'est efficace qu'au moment de l'aliénation. La créance conditionnelle cédée ne saurait faire l'objet d'une procédure de revendication dans la poursuite au cours de laquelle l'immeuble a été saisi (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,627 | 119 III 22 | 119 III 22
Sachverhalt ab Seite 23
A.- In der Betreibung auf Pfändung Nr. 790 des Betreibungsamtes B. gegen M. stellte der Schweizerische Bankverein am 2. Juni 1992 das Fortsetzungsbegehren. Am 17. Juni 1992 wurde die Pfändung vollzogen und dabei als Pos. 1 das Grundstück GB ... gepfändet. Zu diesem Pfandgegenstand wurde die folgende Bemerkung in die am 6. August 1992 versandte Pfändungsurkunde aufgenommen:
"Ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--) beansprucht die SKA, Lenzburg, zufolge Zession vom 28. Oktober 1991. Gestützt auf Art. 109 SchKG wird dem Gläubiger mittels separatem Formular eine 10tägige Klagefrist angesetzt, innerhalb welcher er gegen den Dritten gerichtliche Klage richten kann."
Mit Verfügung vom 6. August 1992 setzte das Betreibungsamt dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG an.
B.- Nachdem eine Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes vom Gerichtspräsidium Brugg als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen abgewiesen worden war, zog der Beschwerdeführer die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Er verlangte, dass die Verfügung des Betreibungsamtes aufzuheben und dieses anzuweisen sei, die obenerwähnte Bemerkung dahingehend abzuändern, dass ein allfälliger Mehrerlös (Erlös aus dem Grundstück, abzüglich der Forderungen der Pfandgläubiger und der Pfändungsgläubiger) bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- zufolge Zession vom 28. Oktober 1991 von der Schweizerischen Kreditanstalt beansprucht werde. Eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 und 107 SchKG durchzuführen und demzufolge die Schweizerische Kreditanstalt als Drittansprecherin zur Klage aufzufordern.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
C.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche der Schweizerische Bankverein die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut. Sie wies das Betreibungsamt B. an, die Pfändungsurkunde durch Streichung der Bemerkung "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--" zu berichtigen. Sodann wurde die Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. August 1992 aufgehoben, womit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage nach Art. 109 SchKG angesetzt worden war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Unter Berufung auf die Rechtsprechung (BGE 88 III 115) ist die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau davon ausgegangen, dass sich der im Widerspruchsverfahren abzuklärende Drittanspruch nicht nur auf Eigentum oder ein Pfandrecht stützen könne, sondern auch auf einen Eigentumsvorbehalt, ein beschränktes dingliches Recht wie auch auf ein Gläubigerrecht an einer gepfändeten Forderung.
Durch Vorlegung einer zwischen ihm und der Schweizerischen Kreditanstalt am 28. Oktober 1991 getroffenen Vereinbarung habe der Schuldner im vorliegenden Fall auf einen von der Schweizerischen Kreditanstalt geltend gemachten Anspruch auf den Veräusserungserlös bis zum Betrag von Fr. 125'000.-- am gepfändeten Grundstück hingewiesen. Das Betreibungsamt sei daher verpflichtet gewesen, diesen Drittanspruch in der Pfändungsurkunde vorzumerken und hiefür das Widerspruchsverfahren einzuleiten. Die Parteirollen im Widerspruchsverfahren richteten sich - gemäss der zitierten Rechtsprechung - danach, wessen Rechtsstandpunkt aufgrund einer summarischen Prüfung der Akten die grössere Wahrscheinlichkeit für sich habe. Da der Drittanspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf einer schriftlichen Abtretungsvereinbarung beruhe, habe er den Rechtsschein für sich und sei somit dem Schweizerischen Bankverein Frist zur Klage anzusetzen (Art. 109 SchKG).
b) Der Schweizerische Bankverein wirft der kantonalen Aufsichtsbehörde vor, sie gehe irrtümlich von der Annahme aus, dass der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt auf eine künftige Forderung - nämlich auf einen Anteil am Verkaufserlös der Liegenschaft des Schuldners - im Widerspruchsverfahren abzuklären sei. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens seien lediglich dingliche, beschränkte dingliche oder obligatorische Rechte mit dinglich verstärkter Wirkung am gepfändeten Objekt. Im vorliegenden Fall sei aber nicht eine Forderung gepfändet worden, sondern die Liegenschaft selbst. Somit finde das Widerspruchsverfahren hier keine Anwendung.
Zumindest hätte das Betreibungsamt gemäss Art. 106 SchKG der Drittansprecherin und nicht dem Rekurrenten Frist zur Klage ansetzen müssen - macht dieser weiter geltend -, da sich der Pfandgegenstand, also die Liegenschaft, im Gewahrsam des Schuldners befinde. Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde betreffend Gewahrsam an einer Forderung seien unbeachtlich, weil es nicht um eine gepfändete Forderung, sondern um eine gepfändete Liegenschaft gehe. Da der Anspruch der Schweizerischen Kreditanstalt nicht aus dem Grundbuch ersichtlich sei, sei diese ohne Rücksicht auf den Gewahrsam zur Klage aufzufordern.
3. Im Darlehensvertrag, den M. am 28. Oktober 1991 mit der Schweizerischen Kreditanstalt geschlossen hat, wird als Sicherheit u.a. angeboten: "Abtretung Erlös Restverkaufspreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--, fällig spätestens am 30.9.1995, verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990." Doch nicht dieser Wortlaut ist in die hier umstrittene Pfändungsurkunde aufgenommen worden; vielmehr ist die Bemerkung in der Pfändungsurkunde mit dem Zusatz versehen worden: "Erlös aus dem Grundstück abzüglich Pfandforderung bis zum Betrage von Fr. 125'000.--." Hierin liegt eine Rechtsverletzung, die im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG gerügt werden kann. Indessen kann die Pfändungsurkunde nicht in der vom Schweizerischen Bankverein begehrten Weise geändert werden, sondern lediglich dahingehend, dass das Betreibungsamt angewiesen wird, den vom Wortlaut der Abtretung nicht gedeckten Zusatz zu streichen; denn in der Pfändungsurkunde ist nichts weiter zu vermerken, als was ein Drittanspruch umfasst (BGE 53 III 195).
4. Das Widerspruchsverfahren ist durchzuführen, wenn ein Dritter ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes Recht geltend macht (BGE 99 III 11 E. 3, BGE 80 III 71 f., BGE 59 III 123 f. E. 2). Stets muss es sich aber um ein Recht an der "Sache", d.h. dem gepfändeten Vermögensgegenstand, handeln (Art. 106 Abs. 1 und Art. 109 SchKG; BGE 59 123 f. E. 2; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 383 Ziff. 2; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 361 Rz. 2; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 24 N. 7). Durch die "Abtretung Erlös Restkaufpreis aus der Liegenschaft GB ... von ca. Fr. 125'000.--" ist im vorliegenden Fall kein Recht an der Sache - das ist das gepfändete Grundstück - begründet worden, und zwar selbst dann, wenn die Erklärung im Darlehensvertrag "verpfändet gemäss Urkunde vom 17.9.1990" zutreffen sollte. Abgetreten worden ist nämlich nicht das Grundstück, sondern ein Resterlös bei dessen Verkauf, so dass erst eine Veräusserung des Grundstücks die Abtretung wirksam werden lässt (BGE 111 III 75 E. 3 mit Hinweisen). Es geht mithin ebensowenig um eine gepfändete Forderung.
Für ein Widerspruchsverfahren, also ein Verfahren zur Klärung der materiellrechtlichen Begründetheit eines streitigen Anspruchs auf die gepfändete Sache (AMONN, a.a.O., § 24 N. 7), besteht demnach kein Raum. | de | Procedura di rivendicazione (art. 106 segg. LEF). 1. Nel verbale di pignoramento deve essere menzionato unicamente ciò che concerne un'opposizione del terzo. Non deve essere menzionata nel verbale un aggiunta non coperta dal testo della cessione (consid. 3).
2. Nel caso di vendita di un immobile, la cessione del saldo è operante solo al momento dell'alienazione. Nell'esecuzione ove l'immobile è stato pignorato, il credito condizionale ceduto non può essere oggetto di una procedura di rivendicazione (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-22%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,628 | 119 III 26 | 119 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Betreibungsamt S. versteigerte am 10. Dezember 1992 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 32/1991 die Liegenschaft HB 586 im Eigentum von F. Der Zuschlag erfolgte für Fr. ... an die Schweizerische Kreditanstalt.
Dagegen richtete sich F. an das Obergericht X. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihre Beschwerde am 13. Januar 1993 abwies.
F. hat sich mit Rekurs vom 10. Februar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Zudem stellt sie das Gesuch, ihrem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit ihrer als "Appellation" bezeichneten Eingabe verlangt die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags, da die Versteigerung ihrer Liegenschaft nicht einen Monat, allenfalls vierzehn Tage, zuvor bekanntgegeben worden sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere, sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 236 N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (Art. 138 SchKG, Art. 29 VZG). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (Art. 140 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 242 f. N 44 und 45) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (Art. 134 Abs. 2 SchKG).
b) Im vorliegenden Fall musste die auf den 3. September 1992 angesetzte Versteigerung verschoben werden, da die Rekurrentin eine Schätzung durch einen Sachverständigen beantragt hatte. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis waren zuvor in Rechtskraft erwachsen. Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgelegte neue Schätzungswert wurde den Beteiligten mitgeteilt. Daraufhin legte das Betreibungsamt den neuen Versteigerungstermin auf den 10. Dezember 1992 fest. Die entsprechende Publikation im Amtsblatt des Kantons X. erfolgte am 27. November 1992.
c) Damit steht fest, dass das Vorbereitungsverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist die Versteigerung nicht etwa eingestellt, sondern bloss auf einen spätern Zeitpunkt verschoben worden. Das Gesetz legt fest, dass im Falle der Einstellung der Versteigerung die Ankündigung der neuen Versteigerung vierzehn Tage zuvor erfolgen muss (Art. 31 VZG). Wie lange im voraus nach einer Verschiebung der Versteigerung der neue Termin bekanntzugeben ist, ist nicht geregelt. Auch die Doktrin fordert hier keine Minimalfrist (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, erster Band, 3. A. Lausanne 1911, N 2 zu Art. 138). Gläubiger und Schuldner haben jedoch ein Interesse an einem bestmöglichen Verwertungserlös, was eine rechtzeitige Bekanntgabe des Versteigerungstermins an möglichst viele Interessenten erfordert (BGE 110 III 32 f. E. 2). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass das Betreibungsamt durch den Zeitpunkt der Steigerungspublikation den Anliegen der an dieser Verwertung interessierten Parteien nicht gerecht geworden wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt. | de | Anfechtung eines Zuschlags (Art. 136bis SchKG); Minimalfrist für die Publikation der zweiten Versteigerung (Art. 138 SchKG). Muss eine bereits angesetzte Versteigerung verschoben werden, so ist der neue Termin rechtzeitig bekanntzugeben, damit ein bestmöglicher Verwertungserlös erzielt werden kann; eine Minimalfrist für die Publikation der Versteigerung gibt es in einem solchen Falle jedoch nicht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,629 | 119 III 26 | 119 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Betreibungsamt S. versteigerte am 10. Dezember 1992 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 32/1991 die Liegenschaft HB 586 im Eigentum von F. Der Zuschlag erfolgte für Fr. ... an die Schweizerische Kreditanstalt.
Dagegen richtete sich F. an das Obergericht X. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihre Beschwerde am 13. Januar 1993 abwies.
F. hat sich mit Rekurs vom 10. Februar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Zudem stellt sie das Gesuch, ihrem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit ihrer als "Appellation" bezeichneten Eingabe verlangt die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags, da die Versteigerung ihrer Liegenschaft nicht einen Monat, allenfalls vierzehn Tage, zuvor bekanntgegeben worden sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere, sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 236 N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (Art. 138 SchKG, Art. 29 VZG). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (Art. 140 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 242 f. N 44 und 45) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (Art. 134 Abs. 2 SchKG).
b) Im vorliegenden Fall musste die auf den 3. September 1992 angesetzte Versteigerung verschoben werden, da die Rekurrentin eine Schätzung durch einen Sachverständigen beantragt hatte. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis waren zuvor in Rechtskraft erwachsen. Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgelegte neue Schätzungswert wurde den Beteiligten mitgeteilt. Daraufhin legte das Betreibungsamt den neuen Versteigerungstermin auf den 10. Dezember 1992 fest. Die entsprechende Publikation im Amtsblatt des Kantons X. erfolgte am 27. November 1992.
c) Damit steht fest, dass das Vorbereitungsverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist die Versteigerung nicht etwa eingestellt, sondern bloss auf einen spätern Zeitpunkt verschoben worden. Das Gesetz legt fest, dass im Falle der Einstellung der Versteigerung die Ankündigung der neuen Versteigerung vierzehn Tage zuvor erfolgen muss (Art. 31 VZG). Wie lange im voraus nach einer Verschiebung der Versteigerung der neue Termin bekanntzugeben ist, ist nicht geregelt. Auch die Doktrin fordert hier keine Minimalfrist (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, erster Band, 3. A. Lausanne 1911, N 2 zu Art. 138). Gläubiger und Schuldner haben jedoch ein Interesse an einem bestmöglichen Verwertungserlös, was eine rechtzeitige Bekanntgabe des Versteigerungstermins an möglichst viele Interessenten erfordert (BGE 110 III 32 f. E. 2). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass das Betreibungsamt durch den Zeitpunkt der Steigerungspublikation den Anliegen der an dieser Verwertung interessierten Parteien nicht gerecht geworden wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt. | de | Annulation d'une adjudication (art. 136bis LP); délai minimal pour la publication de la deuxième vente aux enchères (art. 138 LP). Lorsque la date prévue pour la vente aux enchères doit être reportée, la nouvelle date doit être communiquée à temps pour permettre d'obtenir le meilleur produit possible de la réalisation; il n'existe toutefois pas dans un tel cas de délai minimal pour la publication de la vente aux enchères. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,630 | 119 III 26 | 119 III 26
Sachverhalt ab Seite 26
Das Betreibungsamt S. versteigerte am 10. Dezember 1992 in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 32/1991 die Liegenschaft HB 586 im Eigentum von F. Der Zuschlag erfolgte für Fr. ... an die Schweizerische Kreditanstalt.
Dagegen richtete sich F. an das Obergericht X. als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihre Beschwerde am 13. Januar 1993 abwies.
F. hat sich mit Rekurs vom 10. Februar 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Zudem stellt sie das Gesuch, ihrem Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit ihrer als "Appellation" bezeichneten Eingabe verlangt die Rekurrentin die Aufhebung des Zuschlags, da die Versteigerung ihrer Liegenschaft nicht einen Monat, allenfalls vierzehn Tage, zuvor bekanntgegeben worden sei.
a) Die Steigerungspublikation soll die Vorbereitung und auch die spätere, sachgemässe Durchführung der Versteigerung ermöglichen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 236 N 15). Sie muss daher die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben enthalten und mindestens einen Monat vor dem Versteigerungstermin erfolgen (Art. 138 SchKG, Art. 29 VZG). Ist das Lastenverzeichnis erstellt und endgültig bereinigt sowie die Liegenschaft neu geschätzt, dann sind die Steigerungsbedingungen festzulegen (Art. 140 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 242 f. N 44 und 45) und mindestens zehn Tage vor der Versteigerung im Betreibungsamt öffentlich aufzulegen (Art. 134 Abs. 2 SchKG).
b) Im vorliegenden Fall musste die auf den 3. September 1992 angesetzte Versteigerung verschoben werden, da die Rekurrentin eine Schätzung durch einen Sachverständigen beantragt hatte. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis waren zuvor in Rechtskraft erwachsen. Der von der kantonalen Aufsichtsbehörde festgelegte neue Schätzungswert wurde den Beteiligten mitgeteilt. Daraufhin legte das Betreibungsamt den neuen Versteigerungstermin auf den 10. Dezember 1992 fest. Die entsprechende Publikation im Amtsblatt des Kantons X. erfolgte am 27. November 1992.
c) Damit steht fest, dass das Vorbereitungsverfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist die Versteigerung nicht etwa eingestellt, sondern bloss auf einen spätern Zeitpunkt verschoben worden. Das Gesetz legt fest, dass im Falle der Einstellung der Versteigerung die Ankündigung der neuen Versteigerung vierzehn Tage zuvor erfolgen muss (Art. 31 VZG). Wie lange im voraus nach einer Verschiebung der Versteigerung der neue Termin bekanntzugeben ist, ist nicht geregelt. Auch die Doktrin fordert hier keine Minimalfrist (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, erster Band, 3. A. Lausanne 1911, N 2 zu Art. 138). Gläubiger und Schuldner haben jedoch ein Interesse an einem bestmöglichen Verwertungserlös, was eine rechtzeitige Bekanntgabe des Versteigerungstermins an möglichst viele Interessenten erfordert (BGE 110 III 32 f. E. 2). Es gibt keinerlei Anhaltspunkte, dass das Betreibungsamt durch den Zeitpunkt der Steigerungspublikation den Anliegen der an dieser Verwertung interessierten Parteien nicht gerecht geworden wäre. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht vor, weshalb eine Aufhebung des Zuschlags nicht in Frage kommt. | de | Annullamento di un'aggiudicazione (art. 136bis LEF); termine minimo per la pubblicazione della seconda vendita agli incanti (art. 138 LEF). Se l'aggiudicazione deve essere rinviata, la nuova data deve essere tempestivamente comunicata alfine di permettere il miglior ricavo possibile; in siffatta evenienza non vi è comunque un termine minimo per la pubblicazione della vendita agli incanti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,631 | 119 III 28 | 119 III 28
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Mit Entscheid vom 5. August 1992 eröffnete der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf die Insolvenzerklärung von S. über dessen Vermögen den Konkurs. Auf sein Gesuch hin wurde S. die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; demzufolge wurde von ihm weder für die Kosten des Gerichtes noch des Konkursamtes ein Vorschuss verlangt.
Am 1. September 1992 stellte der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf den Antrag des Konkursamtes von Oberhasli das Konkursverfahren gegen S. mangels Aktiven ein.
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von S. dagegen erhobene Nichtigkeitsklage am 17. November 1992 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Dezember 1992 beantragt S. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Sache diesem zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er sowohl für das kantonale wie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ernennung seines Anwaltes zum Rechtsbeistand.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erachtet sein Recht auf unentgeltliche Prozessführung durch die Einstellung des Konkursverfahrens als verletzt; er sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 1992 i.S. M. (BGE 118 III 27 ff.) bestätigt.
a) Ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren der Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung dem Schuldner die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die einlässlich begründeten Urteile des Bundesgerichtes (BGE 118 III 27 ff., 33 ff.) ist somit an dieser Stelle nicht zurückzukommen; eine Auseinandersetzung mit der vom Appellationshof unter Hinweis auf die Lehre (WALDER, BlSchK, 56/1992, S. 148/149) an dieser Rechtsprechung geübten Kritik erübrigt sich damit.
b) Zu entscheiden ist einzig, ob ein Konkurs aufgrund von Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt werden darf, wenn der Richter dem Schuldner bei der Konkurseröffnung die unentgeltliche Prozessführung für das nun folgende Konkursverfahren gewährt hat.
aa) Stellt der Konkursbeamte bei der Inventaraufnahme (Art. 221 SchKG) fest, dass sich in der Masse des Schuldners keinerlei verwertbare Aktiven vorfinden, die die Kosten des weitern - mindestens summarischen - Konkursverfahrens voraussichtlich decken, so zeigt er dies dem Konkursgericht an (Art. 230 Abs. 1 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 351 N 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 316/317; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, II. Band, Art. 230 SchKG N 1; STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 170). Stellt der Richter den Konkurs nun ein, so widerruft er nicht etwa das Konkursdekret, sondern er beendet lediglich vorzeitig das eingeleitete Konkursverfahren (STOCKER, a.a.O., S. 183). Die Gläubiger haben nun die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten (Art. 230 Abs. 2 SchKG; BGE 117 III 68 f. E. 2b). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (STOCKER, a.a.O., S. 178).
bb) Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit den Gesuchsteller von der nach Art. 169 SchKG bestehenden Haftung für die Kosten der Konkurseröffnung und des Konkursverfahrens sowie von der Leistung eines Kostenvorschusses (BGE 118 III 28 E. 2a, E. 3c). Wie der Konkurs durchzuführen ist, auf dem Wege des ordentlichen oder des summarischen Verfahrens, oder ob der Konkurs bei gegebenen Voraussetzungen gar einzustellen ist, dazu hatte sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht zu äussern. Der Beschwerdeführer kann aus dieser neuen Rechtsprechung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege somit nicht ableiten, dass ihm nun ein voraussetzungsloser Anspruch auf Abwicklung des eingeleiteten Konkursverfahrens zustehe. Dass der Konkursrichter bei der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung seine Bedürftigkeit bejaht und sein Begehren nicht als aussichtslos beurteilt hat, entbindet den Beschwerdeführer nun nicht davon, verwertbares Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses zu verhindern. Es ist die Aufgabe des Konkursbeamten, das Inventar aufzunehmen und hernach dem Konkursrichter entsprechend Bericht zu erstatten, unabhängig, wie der Ausgang des Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung beurteilt worden ist.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht somit kein Widerspruch zwischen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einerseits und der Einstellung des Verfahrens, für welches ihm die Leistung eines Kostenvorschusses erlassen worden ist, andererseits. Auch im letztern Falle haftet er für die bisherigen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes nicht, da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht rückwirkend widerrufen, sondern nur begrenzt wird, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung. Das Konkursverfahren unterscheidet sich im übrigen hierin überhaupt nicht von irgendeinem andern Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren, dessen Ablauf und Ausgang sich nach dem jeweils anwendbaren Recht richtet und durch die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht beeinflusst wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem Punkte somit nicht als willkürlich.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass ihm im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege aus formellen Gründen verweigert worden sei.
a) Der Appellationshof bestreitet den grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in diesem Verfahren nicht, begründet die Abweisung des Gesuches aber im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer kein Zeugnis seiner Wohngemeinde zur unentgeltlichen Prozessführung eingereicht habe (Art. 79 Abs. 2 ZPO/BE).
b) Kantonale Verfahrensvorschriften dürfen nicht derart streng ausgelegt werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege einzig darum nicht bewilligt wird, weil ein amtlicher Beleg über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers fehlt, wenn sich gleichzeitig aus den kantonalen Akten, hier insbesondere dem Entscheid des Konkursrichters über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, dessen desolate finanzielle Situation ergibt (BGE 115 Ia 17 E. 3b). Dass die Nichtigkeitsklage aussichtslos war, hält der Appellationshof zu Recht nicht fest. Im weitern bedurfte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren der anwaltlichen Vertretung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Einstellung des Konkurses (Art. 230 SchKG) und unentgeltliche Rechtspflege (Art. 4 BV). 1. Die Einstellung eines Konkurses richtet sich nach materiellrechtlichen Voraussetzungen (Art. 230 SchKG). Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung begründet keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Durchführung des Konkursverfahrens.
2. Ergibt sich aus den Akten klar, dass der Gesuchsteller bedürftig ist, so darf ihm die unentgeltliche Rechtspflege nicht durch allzu strenge Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften verweigert werden (Art. 4 BV). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,632 | 119 III 28 | 119 III 28
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Mit Entscheid vom 5. August 1992 eröffnete der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf die Insolvenzerklärung von S. über dessen Vermögen den Konkurs. Auf sein Gesuch hin wurde S. die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; demzufolge wurde von ihm weder für die Kosten des Gerichtes noch des Konkursamtes ein Vorschuss verlangt.
Am 1. September 1992 stellte der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf den Antrag des Konkursamtes von Oberhasli das Konkursverfahren gegen S. mangels Aktiven ein.
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von S. dagegen erhobene Nichtigkeitsklage am 17. November 1992 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Dezember 1992 beantragt S. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Sache diesem zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er sowohl für das kantonale wie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ernennung seines Anwaltes zum Rechtsbeistand.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erachtet sein Recht auf unentgeltliche Prozessführung durch die Einstellung des Konkursverfahrens als verletzt; er sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 1992 i.S. M. (BGE 118 III 27 ff.) bestätigt.
a) Ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren der Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung dem Schuldner die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die einlässlich begründeten Urteile des Bundesgerichtes (BGE 118 III 27 ff., 33 ff.) ist somit an dieser Stelle nicht zurückzukommen; eine Auseinandersetzung mit der vom Appellationshof unter Hinweis auf die Lehre (WALDER, BlSchK, 56/1992, S. 148/149) an dieser Rechtsprechung geübten Kritik erübrigt sich damit.
b) Zu entscheiden ist einzig, ob ein Konkurs aufgrund von Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt werden darf, wenn der Richter dem Schuldner bei der Konkurseröffnung die unentgeltliche Prozessführung für das nun folgende Konkursverfahren gewährt hat.
aa) Stellt der Konkursbeamte bei der Inventaraufnahme (Art. 221 SchKG) fest, dass sich in der Masse des Schuldners keinerlei verwertbare Aktiven vorfinden, die die Kosten des weitern - mindestens summarischen - Konkursverfahrens voraussichtlich decken, so zeigt er dies dem Konkursgericht an (Art. 230 Abs. 1 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 351 N 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 316/317; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, II. Band, Art. 230 SchKG N 1; STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 170). Stellt der Richter den Konkurs nun ein, so widerruft er nicht etwa das Konkursdekret, sondern er beendet lediglich vorzeitig das eingeleitete Konkursverfahren (STOCKER, a.a.O., S. 183). Die Gläubiger haben nun die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten (Art. 230 Abs. 2 SchKG; BGE 117 III 68 f. E. 2b). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (STOCKER, a.a.O., S. 178).
bb) Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit den Gesuchsteller von der nach Art. 169 SchKG bestehenden Haftung für die Kosten der Konkurseröffnung und des Konkursverfahrens sowie von der Leistung eines Kostenvorschusses (BGE 118 III 28 E. 2a, E. 3c). Wie der Konkurs durchzuführen ist, auf dem Wege des ordentlichen oder des summarischen Verfahrens, oder ob der Konkurs bei gegebenen Voraussetzungen gar einzustellen ist, dazu hatte sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht zu äussern. Der Beschwerdeführer kann aus dieser neuen Rechtsprechung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege somit nicht ableiten, dass ihm nun ein voraussetzungsloser Anspruch auf Abwicklung des eingeleiteten Konkursverfahrens zustehe. Dass der Konkursrichter bei der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung seine Bedürftigkeit bejaht und sein Begehren nicht als aussichtslos beurteilt hat, entbindet den Beschwerdeführer nun nicht davon, verwertbares Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses zu verhindern. Es ist die Aufgabe des Konkursbeamten, das Inventar aufzunehmen und hernach dem Konkursrichter entsprechend Bericht zu erstatten, unabhängig, wie der Ausgang des Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung beurteilt worden ist.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht somit kein Widerspruch zwischen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einerseits und der Einstellung des Verfahrens, für welches ihm die Leistung eines Kostenvorschusses erlassen worden ist, andererseits. Auch im letztern Falle haftet er für die bisherigen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes nicht, da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht rückwirkend widerrufen, sondern nur begrenzt wird, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung. Das Konkursverfahren unterscheidet sich im übrigen hierin überhaupt nicht von irgendeinem andern Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren, dessen Ablauf und Ausgang sich nach dem jeweils anwendbaren Recht richtet und durch die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht beeinflusst wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem Punkte somit nicht als willkürlich.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass ihm im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege aus formellen Gründen verweigert worden sei.
a) Der Appellationshof bestreitet den grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in diesem Verfahren nicht, begründet die Abweisung des Gesuches aber im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer kein Zeugnis seiner Wohngemeinde zur unentgeltlichen Prozessführung eingereicht habe (Art. 79 Abs. 2 ZPO/BE).
b) Kantonale Verfahrensvorschriften dürfen nicht derart streng ausgelegt werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege einzig darum nicht bewilligt wird, weil ein amtlicher Beleg über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers fehlt, wenn sich gleichzeitig aus den kantonalen Akten, hier insbesondere dem Entscheid des Konkursrichters über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, dessen desolate finanzielle Situation ergibt (BGE 115 Ia 17 E. 3b). Dass die Nichtigkeitsklage aussichtslos war, hält der Appellationshof zu Recht nicht fest. Im weitern bedurfte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren der anwaltlichen Vertretung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Suspension de la faillite (art. 230 LP) et assistance judiciaire (art. 4 Cst.). 1. Les conditions de la suspension d'une faillite relèvent du droit matériel (art. 230 LP). L'octroi de l'assistance judiciaire ne fonde pas un droit inconditionnel à l'exécution de la procédure de faillite.
2. Lorsqu'il ressort clairement du dossier que le requérant est indigent, l'assistance judiciaire ne doit pas lui être refusée par une application trop rigoureuse des dispositions cantonales (art. 4 Cst.). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,633 | 119 III 28 | 119 III 28
Sachverhalt ab Seite 29
A.- Mit Entscheid vom 5. August 1992 eröffnete der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf die Insolvenzerklärung von S. über dessen Vermögen den Konkurs. Auf sein Gesuch hin wurde S. die unentgeltliche Prozessführung bewilligt; demzufolge wurde von ihm weder für die Kosten des Gerichtes noch des Konkursamtes ein Vorschuss verlangt.
Am 1. September 1992 stellte der Gerichtspräsident von Oberhasli gestützt auf den Antrag des Konkursamtes von Oberhasli das Konkursverfahren gegen S. mangels Aktiven ein.
B.- Der Appellationshof des Kantons Bern wies die von S. dagegen erhobene Nichtigkeitsklage am 17. November 1992 ab.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 21. Dezember 1992 beantragt S. dem Bundesgericht, den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern aufzuheben und die Sache diesem zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er sowohl für das kantonale wie für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ernennung seines Anwaltes zum Rechtsbeistand.
Der Appellationshof des Kantons Bern hat auf eine Stellungnahme verzichtet und auf die Akten verwiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erachtet sein Recht auf unentgeltliche Prozessführung durch die Einstellung des Konkursverfahrens als verletzt; er sieht sich in seiner Auffassung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 1992 i.S. M. (BGE 118 III 27 ff.) bestätigt.
a) Ob und unter welchen Voraussetzungen im Verfahren der Konkurseröffnung infolge Insolvenzerklärung dem Schuldner die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Auf die einlässlich begründeten Urteile des Bundesgerichtes (BGE 118 III 27 ff., 33 ff.) ist somit an dieser Stelle nicht zurückzukommen; eine Auseinandersetzung mit der vom Appellationshof unter Hinweis auf die Lehre (WALDER, BlSchK, 56/1992, S. 148/149) an dieser Rechtsprechung geübten Kritik erübrigt sich damit.
b) Zu entscheiden ist einzig, ob ein Konkurs aufgrund von Art. 230 Abs. 1 SchKG eingestellt werden darf, wenn der Richter dem Schuldner bei der Konkurseröffnung die unentgeltliche Prozessführung für das nun folgende Konkursverfahren gewährt hat.
aa) Stellt der Konkursbeamte bei der Inventaraufnahme (Art. 221 SchKG) fest, dass sich in der Masse des Schuldners keinerlei verwertbare Aktiven vorfinden, die die Kosten des weitern - mindestens summarischen - Konkursverfahrens voraussichtlich decken, so zeigt er dies dem Konkursgericht an (Art. 230 Abs. 1 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 351 N 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 316/317; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, II. Band, Art. 230 SchKG N 1; STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, Diss. Zürich 1985, S. 170). Stellt der Richter den Konkurs nun ein, so widerruft er nicht etwa das Konkursdekret, sondern er beendet lediglich vorzeitig das eingeleitete Konkursverfahren (STOCKER, a.a.O., S. 183). Die Gläubiger haben nun die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Publikation der Einstellungsverfügung die Durchführung des Konkurses zu verlangen, falls sie für die zukünftigen Verfahrenskosten Sicherheit leisten (Art. 230 Abs. 2 SchKG; BGE 117 III 68 f. E. 2b). Bleibt die Frist unbenutzt, so gilt der Konkurs als rechtskräftig geschlossen (STOCKER, a.a.O., S. 178).
bb) Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung befreit den Gesuchsteller von der nach Art. 169 SchKG bestehenden Haftung für die Kosten der Konkurseröffnung und des Konkursverfahrens sowie von der Leistung eines Kostenvorschusses (BGE 118 III 28 E. 2a, E. 3c). Wie der Konkurs durchzuführen ist, auf dem Wege des ordentlichen oder des summarischen Verfahrens, oder ob der Konkurs bei gegebenen Voraussetzungen gar einzustellen ist, dazu hatte sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht zu äussern. Der Beschwerdeführer kann aus dieser neuen Rechtsprechung zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege somit nicht ableiten, dass ihm nun ein voraussetzungsloser Anspruch auf Abwicklung des eingeleiteten Konkursverfahrens zustehe. Dass der Konkursrichter bei der Bewilligung des Gesuches um unentgeltliche Prozessführung seine Bedürftigkeit bejaht und sein Begehren nicht als aussichtslos beurteilt hat, entbindet den Beschwerdeführer nun nicht davon, verwertbares Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses zu verhindern. Es ist die Aufgabe des Konkursbeamten, das Inventar aufzunehmen und hernach dem Konkursrichter entsprechend Bericht zu erstatten, unabhängig, wie der Ausgang des Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung beurteilt worden ist.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht somit kein Widerspruch zwischen der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einerseits und der Einstellung des Verfahrens, für welches ihm die Leistung eines Kostenvorschusses erlassen worden ist, andererseits. Auch im letztern Falle haftet er für die bisherigen Kosten des Gerichts und des Konkursamtes nicht, da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht rückwirkend widerrufen, sondern nur begrenzt wird, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung. Das Konkursverfahren unterscheidet sich im übrigen hierin überhaupt nicht von irgendeinem andern Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren, dessen Ablauf und Ausgang sich nach dem jeweils anwendbaren Recht richtet und durch die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht beeinflusst wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich in diesem Punkte somit nicht als willkürlich.
3. Im weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass ihm im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege aus formellen Gründen verweigert worden sei.
a) Der Appellationshof bestreitet den grundsätzlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege in diesem Verfahren nicht, begründet die Abweisung des Gesuches aber im wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer kein Zeugnis seiner Wohngemeinde zur unentgeltlichen Prozessführung eingereicht habe (Art. 79 Abs. 2 ZPO/BE).
b) Kantonale Verfahrensvorschriften dürfen nicht derart streng ausgelegt werden, dass die unentgeltliche Rechtspflege einzig darum nicht bewilligt wird, weil ein amtlicher Beleg über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers fehlt, wenn sich gleichzeitig aus den kantonalen Akten, hier insbesondere dem Entscheid des Konkursrichters über die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, dessen desolate finanzielle Situation ergibt (BGE 115 Ia 17 E. 3b). Dass die Nichtigkeitsklage aussichtslos war, hält der Appellationshof zu Recht nicht fest. Im weitern bedurfte der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren der anwaltlichen Vertretung. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkte gutzuheissen. | de | Sospensione della procedura di fallimento (art. 230 LEF) e assistenza giudiziaria (art. 4 Cost.). 1. Le premesse per la sospensione di una procedura di fallimento sono di diritto materiale (art. 230 LEF). La concessione dell'assistenza giudiziaria non garantisce un diritto incondizionato all'esecuzione della procedura di fallimento.
2. Allorquando dagli atti dell'incarto risulta chiaramente che l'istante è indigente, l'assistenza giudiziaria non deve essergli rifiutata mediante un'applicazione troppo rigorosa delle disposizioni cantonali di procedura (art. 4 Cost.). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,634 | 119 III 32 | 119 III 32
Sachverhalt ab Seite 33
A.- a) Dans le cadre de la faillite de X., l'Office des faillites d'Aigle a procédé, le 14 avril 1992, à la vente aux enchères publiques d'une parcelle grevée des gages immobiliers suivants:
- cédule hypothécaire au porteur de 70'000 francs, inscrite le 31 août 1984 en 1er rang,
- cédule hypothécaire au porteur de 50'000 francs, inscrite le 28 juin 1985 en 2e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%,
- cédule hypothécaire au porteur de 165'000 francs, inscrite le 13 février 1990 en 3e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%.
La Société de Banque Suisse (ci-après: SBS) était créancière garantie par les cédules en 1er et 2e rangs, la Banque Vaudoise de Crédit (ci-après: BVC) créancière garantie par la cédule en 3e rang. Au jour de la vente, le montant en capital et intérêts dû à ces créancières s'élevait à 150'607 francs pour la SBS et à 200'750 francs pour la BVC.
b) La parcelle en question était également grevée pour moitié d'un usufruit légal selon l'art. 462 anc. CC en faveur de la mère du failli. Cet usufruit avait été inscrit le 20 février 1984. Le 3 février 1990, dame X. consentit à la postposition de son usufruit par rapport à la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC.
c) L'état des charges de la parcelle, déposé comme partie intégrante de l'état de collocation le 8 janvier 1992, mentionnait, dans l'ordre, l'usufruit précité, les cédules hypothécaires en 1er et 2e rangs de la SBS, la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC, puis la postériorité de l'usufruit par rapport au droit de gage de la BVC en 3e rang et son antériorité par rapport aux droits de gage de la SBS en 1er et 2e rangs. L'état des charges ne fut pas contesté.
d) La BVC a demandé la double mise à prix de l'immeuble. A la première enchère, comprenant le droit d'usufruit, la SBS a offert, selon le procès-verbal de la vente, 156'000 francs. A la deuxième enchère, sans la charge, l'immeuble fut adjugé pour 293'000 francs.
B.- Le 24 juin 1992, l'office des faillites a dressé un tableau de répartition provisoire des deniers (295'275 francs, représentant le prix d'adjudication de 293'000 francs plus 2'275 francs d'intérêts à 5% jusqu'au jour du paiement). Ce tableau prévoyait le paiement des montants suivants:
- à dame X.: 72'180 francs, correspondant à la valeur capitalisée de son usufruit;
- à la SBS: 78'427 francs (total dû de 150'607 francs moins 72'180 francs, valeur de l'usufruit précité);
- à la BVC: le solde, soit 144'668 francs.
Le découvert de la SBS, par 72'180 francs, et celui de la BVC, par 56'082 francs, devaient être reportés en 5e classe.
La SBS a porté plainte contre ce tableau de distribution. Elle a conclu principalement au versement en sa faveur de 150'607 francs et à la radiation de l'usufruit, la créance de dame X. de 72'180 francs étant colloquée en 5e classe. Subsidiairement, elle a demandé la répartition suivante: 72'180 francs à dame X., 150'607 francs à elle-même (SBS) et 72'488 francs à la BVC, le découvert de cette dernière, par 128'262 francs, étant reporté en 5e classe.
Statuant le 17 septembre 1992 en qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district d'Aigle a rejeté la plainte. Sur recours de la SBS, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du président du tribunal de district, par arrêt du 10 décembre 1992, notifié à la SBS le 14 décembre.
C.- Par acte du 23 décembre 1992, la SBS a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant une fausse application des art. 812 al. 2, 813 al. 1 et 817 CC, elle a conclu à ce que le tableau de distribution provisoire du 24 juin 1992 soit corrigé en ce sens que la SBS devait recevoir 150'607 francs.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et ordonné la correction sollicitée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans la faillite, la distribution du produit de la réalisation d'un immeuble entre les divers créanciers hypothécaires a lieu selon l'ordre de désintéressement prévu par le droit civil (art. 219 al. 3 LP), c'est-à-dire selon les art. 812 ss et 817 ss CC. Ainsi, le produit doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang (art. 817 al. 1 CC), rang qui est lié à la case hypothécaire que leur assigne l'inscription (art. 813 al. 1 CC). Tant que les créanciers d'un rang antérieur ne sont pas complètement payés, les créanciers d'un rang postérieur ne touchent rien (P.R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 310 let. C; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III Berne 1992, p. 176/177 n. 2792). Entre créanciers gagistes de même rang, la répartition se fait au marc le franc, savoir proportionnellement au montant de leurs créances (art. 817 al. 2 CC). Pour le montant de leur découvert éventuel, les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens suivant l'ordre fixé par l'art. 219 LP (art. 219 al. 4 LP; GILLIÉRON, loc.cit.; STEINAUER, op.cit., p. 177 n. 2793b).
b) Il peut y avoir conflit entre servitudes et droits de gage (cf. PAUL PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, in Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 11 ss). Alors que le rang des droits de gage immobiliers est lié, ainsi qu'on vient de le relever (consid. a), à leurs cases hypothécaires, celui des droits réels limités est en général déterminé par le principe de la priorité dans le temps. Enoncé à l'art. 812 al. 2 CC pour les droits immobiliers, ce principe, en vertu duquel le droit constitué antérieurement l'emporte ("prior tempore, potior jure"), s'applique aussi aux rapports entre les servitudes et les droits de gage (STEINAUER, op.cit., t. II 1990, p. 271 n. 2148 et p. 272 n. 2151). Lorsque, comme dans le cas particulier, un immeuble a d'abord été grevé d'une servitude, puis est frappé d'un ou de plusieurs droits de gage, ceux-ci saisissent l'immeuble dans l'état où il se trouve au moment où ils sont constitués, c'est-à-dire avec la servitude créée précédemment. Cette dernière est par conséquent opposable aux créanciers gagistes. Lors de la réalisation de l'immeuble, la servitude doit être respectée: l'immeuble doit être vendu grevé de la servitude - même si cela doit diminuer le montant de la réalisation et si, de ce fait, ce dernier ne couvre pas la dette garantie par gages (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272/273 n. 2153; PIOTET, op.cit., p. 12 let. b).
c) Toutefois, le principe de la priorité dans le temps étant de droit dispositif, il peut y être dérogé, notamment par une convention de postposition. Par un tel acte, qui n'est soumis à aucune forme, le titulaire d'un droit réel limité peut renoncer au bénéfice du rang affecté à son droit et consentir ainsi à ce qu'il soit primé par un autre, postérieur (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 275 n. 2162 et 2162a; PIOTET, op.cit., p. 15/16).
2. a) La cour cantonale a retenu que la servitude de dame X. était opposable à la SBS en vertu du principe de la priorité dans le temps. Elle a considéré également que dame X. avait, à la demande de la BVC, valablement accepté de postposer son usufruit au droit de gage de celle-ci en 3e rang. Elle en a déduit, en s'appuyant sur STEINAUER (op.cit., t. II, p. 273 n. 2154), que le droit de gage de la BVC l'emportait sur la servitude, sauf si, au cours d'une double mise à prix, il venait à être établi que la servitude n'avait pas porté atteinte à la valeur de l'immeuble.
La recourante déclare adhérer sans réserve à ces considérants. Elle conteste en revanche que l'accord de postposition passé entre l'usufruitière et la BVC puisse lui être opposé. A cet égard, la cour cantonale considère, après avoir relevé l'absence de toutes précisions dans l'ordonnance sur le registre foncier sur la façon d'annoter ou de mentionner les postpositions dérogeant à l'ordre légal des rangs, que la solution choisie par l'office est parfaitement applicable en l'espèce. Pour ce dernier, il n'est pas admissible de payer les différents créanciers hypothécaires en fonction de leurs rangs inscrits au registre foncier, à cause de la convention de postposition; s'il fallait néanmoins l'admettre, il serait inutile de conclure des conventions de postposition.
b) Le principe posé à l'art. 817 al. 1 CC est clair: le prix de vente de l'immeuble doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang. La coexistence d'une servitude et de plusieurs droits de gage requiert en outre, en l'espèce, l'application du principe de la priorité dans le temps (consid. 1b). L'ordre de répartition doit donc suivre celui qui résulte de l'état de collocation et de l'état des charges, entrés en force faute d'avoir été contestés en temps opportun et dont l'exactitude n'est d'ailleurs pas mise en doute. Il y a lieu dès lors de commencer par indemniser l'usufruitière, de payer ensuite la créancière en 1er et 2e rangs, puis de verser le solde à la créancière en 3e rang. Ce n'est qu'une fois le principe de répartition légale posé et appliqué qu'il convient de tenir compte de l'exception que constitue la convention de postposition.
Cet accord, passé seulement entre l'usufruitière et la créancière de 3e rang, ne peut avoir d'effets qu'entre ces parties; il n'est pas opposable à la créancière en 1er et 2e rangs, pour qui il est une res inter alios acta. Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, on ne peut reprocher à la recourante d'avoir omis de demander aussi la postposition de l'usufruit par rapport à ses propres droits de gage et d'avoir pris ainsi un risque qu'il lui appartiendrait d'assumer par une diminution de ses créances. Comme la SBS l'explique de manière pertinente dans son recours, rien ne l'obligeait à demander la postposition de l'usufruit lors de l'établissement de ses cédules hypothécaires. En réalité, c'est la BVC qui a pris un risque lors de la constitution de son gage en 3e rang, vu les droits de gage et l'usufruit préexistants, son droit de gage saisissant l'immeuble en cause dans l'état où il se trouvait alors (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272 n. 2153). C'est pourquoi, d'ailleurs, elle a préalablement demandé et obtenu la postposition de l'usufruit, opération qui était destinée à limiter le risque ainsi assumé et qui confirme, à l'intention de l'office des faillites qui en doute, l'utilité des conventions de postposition.
c) En conséquence, selon l'ordre légal rappelé ci-dessus, le prix d'adjudication de la parcelle doit être réparti entre l'usufruitière, à raison de 72'180 francs (sous réserve de postposition), la créancière en 1er et 2e rangs, à raison de 150'607 francs, et la créancière en 3e rang, pour le solde de 72'488 francs. Compte tenu cependant de la convention de postposition - l'exception -, la SBS recevra 150'607 francs et la BVC 144'668 francs. Le découvert de cette dernière, soit 56'082 francs, et la créance de l'usufruitière de 72'180 francs seront, conformément à l'art. 219 al. 4 LP et sous réserve de privilèges éventuels, reportés en 5e classe. | fr | Art. 261 ff. SchKG; Reihenfolge der Befriedigung von Grundpfandgläubigern und Inhabern beschränkter dinglicher Rechte bei Abschlagsverteilungen aus dem Erlös für ein Grundstück; Wirkungen einer Vereinbarung über den Rangvorgang. 1. Ist ein Grundstück zuerst mit einer Nutzniessung oder einer anderen Dienstbarkeit und hernach mit einem oder mehreren Pfandrechten belastet worden, kann die Nutzniessung oder Dienstbarkeit den Pfandgläubigern im Augenblick der Verwertung aufgrund des Grundsatzes der Alterspriorität entgegengehalten werden. Dieser Grundsatz kann indessen durch Abschluss einer Vereinbarung über den Rangvorgang durchbrochen werden (E. 1).
2. Im vorliegenden Fall kann die Vereinbarung über den Rangvorgang, die nur zwischen der Nutzniesserin und der Pfandgläubigerin im 3. Rang abgeschlossen worden ist, der Pfandgläubigerin im 1. und 2. Rang nicht entgegengehalten werden. Die letztere muss deshalb mit ihrer ganzen Forderung in die provisorische Verteilungsliste aufgenommen werden, während die Gläubigerin im 3. Rang in der Höhe des restlichen Erlöses aufzunehmen und, wie auch die Nutzniesserin, für den ungedeckten Teil in die 5. Klasse des Art. 219 SchKG zu verweisen ist (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 33
A.- a) Dans le cadre de la faillite de X., l'Office des faillites d'Aigle a procédé, le 14 avril 1992, à la vente aux enchères publiques d'une parcelle grevée des gages immobiliers suivants:
- cédule hypothécaire au porteur de 70'000 francs, inscrite le 31 août 1984 en 1er rang,
- cédule hypothécaire au porteur de 50'000 francs, inscrite le 28 juin 1985 en 2e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%,
- cédule hypothécaire au porteur de 165'000 francs, inscrite le 13 février 1990 en 3e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%.
La Société de Banque Suisse (ci-après: SBS) était créancière garantie par les cédules en 1er et 2e rangs, la Banque Vaudoise de Crédit (ci-après: BVC) créancière garantie par la cédule en 3e rang. Au jour de la vente, le montant en capital et intérêts dû à ces créancières s'élevait à 150'607 francs pour la SBS et à 200'750 francs pour la BVC.
b) La parcelle en question était également grevée pour moitié d'un usufruit légal selon l'art. 462 anc. CC en faveur de la mère du failli. Cet usufruit avait été inscrit le 20 février 1984. Le 3 février 1990, dame X. consentit à la postposition de son usufruit par rapport à la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC.
c) L'état des charges de la parcelle, déposé comme partie intégrante de l'état de collocation le 8 janvier 1992, mentionnait, dans l'ordre, l'usufruit précité, les cédules hypothécaires en 1er et 2e rangs de la SBS, la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC, puis la postériorité de l'usufruit par rapport au droit de gage de la BVC en 3e rang et son antériorité par rapport aux droits de gage de la SBS en 1er et 2e rangs. L'état des charges ne fut pas contesté.
d) La BVC a demandé la double mise à prix de l'immeuble. A la première enchère, comprenant le droit d'usufruit, la SBS a offert, selon le procès-verbal de la vente, 156'000 francs. A la deuxième enchère, sans la charge, l'immeuble fut adjugé pour 293'000 francs.
B.- Le 24 juin 1992, l'office des faillites a dressé un tableau de répartition provisoire des deniers (295'275 francs, représentant le prix d'adjudication de 293'000 francs plus 2'275 francs d'intérêts à 5% jusqu'au jour du paiement). Ce tableau prévoyait le paiement des montants suivants:
- à dame X.: 72'180 francs, correspondant à la valeur capitalisée de son usufruit;
- à la SBS: 78'427 francs (total dû de 150'607 francs moins 72'180 francs, valeur de l'usufruit précité);
- à la BVC: le solde, soit 144'668 francs.
Le découvert de la SBS, par 72'180 francs, et celui de la BVC, par 56'082 francs, devaient être reportés en 5e classe.
La SBS a porté plainte contre ce tableau de distribution. Elle a conclu principalement au versement en sa faveur de 150'607 francs et à la radiation de l'usufruit, la créance de dame X. de 72'180 francs étant colloquée en 5e classe. Subsidiairement, elle a demandé la répartition suivante: 72'180 francs à dame X., 150'607 francs à elle-même (SBS) et 72'488 francs à la BVC, le découvert de cette dernière, par 128'262 francs, étant reporté en 5e classe.
Statuant le 17 septembre 1992 en qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district d'Aigle a rejeté la plainte. Sur recours de la SBS, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du président du tribunal de district, par arrêt du 10 décembre 1992, notifié à la SBS le 14 décembre.
C.- Par acte du 23 décembre 1992, la SBS a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant une fausse application des art. 812 al. 2, 813 al. 1 et 817 CC, elle a conclu à ce que le tableau de distribution provisoire du 24 juin 1992 soit corrigé en ce sens que la SBS devait recevoir 150'607 francs.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et ordonné la correction sollicitée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans la faillite, la distribution du produit de la réalisation d'un immeuble entre les divers créanciers hypothécaires a lieu selon l'ordre de désintéressement prévu par le droit civil (art. 219 al. 3 LP), c'est-à-dire selon les art. 812 ss et 817 ss CC. Ainsi, le produit doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang (art. 817 al. 1 CC), rang qui est lié à la case hypothécaire que leur assigne l'inscription (art. 813 al. 1 CC). Tant que les créanciers d'un rang antérieur ne sont pas complètement payés, les créanciers d'un rang postérieur ne touchent rien (P.R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 310 let. C; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III Berne 1992, p. 176/177 n. 2792). Entre créanciers gagistes de même rang, la répartition se fait au marc le franc, savoir proportionnellement au montant de leurs créances (art. 817 al. 2 CC). Pour le montant de leur découvert éventuel, les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens suivant l'ordre fixé par l'art. 219 LP (art. 219 al. 4 LP; GILLIÉRON, loc.cit.; STEINAUER, op.cit., p. 177 n. 2793b).
b) Il peut y avoir conflit entre servitudes et droits de gage (cf. PAUL PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, in Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 11 ss). Alors que le rang des droits de gage immobiliers est lié, ainsi qu'on vient de le relever (consid. a), à leurs cases hypothécaires, celui des droits réels limités est en général déterminé par le principe de la priorité dans le temps. Enoncé à l'art. 812 al. 2 CC pour les droits immobiliers, ce principe, en vertu duquel le droit constitué antérieurement l'emporte ("prior tempore, potior jure"), s'applique aussi aux rapports entre les servitudes et les droits de gage (STEINAUER, op.cit., t. II 1990, p. 271 n. 2148 et p. 272 n. 2151). Lorsque, comme dans le cas particulier, un immeuble a d'abord été grevé d'une servitude, puis est frappé d'un ou de plusieurs droits de gage, ceux-ci saisissent l'immeuble dans l'état où il se trouve au moment où ils sont constitués, c'est-à-dire avec la servitude créée précédemment. Cette dernière est par conséquent opposable aux créanciers gagistes. Lors de la réalisation de l'immeuble, la servitude doit être respectée: l'immeuble doit être vendu grevé de la servitude - même si cela doit diminuer le montant de la réalisation et si, de ce fait, ce dernier ne couvre pas la dette garantie par gages (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272/273 n. 2153; PIOTET, op.cit., p. 12 let. b).
c) Toutefois, le principe de la priorité dans le temps étant de droit dispositif, il peut y être dérogé, notamment par une convention de postposition. Par un tel acte, qui n'est soumis à aucune forme, le titulaire d'un droit réel limité peut renoncer au bénéfice du rang affecté à son droit et consentir ainsi à ce qu'il soit primé par un autre, postérieur (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 275 n. 2162 et 2162a; PIOTET, op.cit., p. 15/16).
2. a) La cour cantonale a retenu que la servitude de dame X. était opposable à la SBS en vertu du principe de la priorité dans le temps. Elle a considéré également que dame X. avait, à la demande de la BVC, valablement accepté de postposer son usufruit au droit de gage de celle-ci en 3e rang. Elle en a déduit, en s'appuyant sur STEINAUER (op.cit., t. II, p. 273 n. 2154), que le droit de gage de la BVC l'emportait sur la servitude, sauf si, au cours d'une double mise à prix, il venait à être établi que la servitude n'avait pas porté atteinte à la valeur de l'immeuble.
La recourante déclare adhérer sans réserve à ces considérants. Elle conteste en revanche que l'accord de postposition passé entre l'usufruitière et la BVC puisse lui être opposé. A cet égard, la cour cantonale considère, après avoir relevé l'absence de toutes précisions dans l'ordonnance sur le registre foncier sur la façon d'annoter ou de mentionner les postpositions dérogeant à l'ordre légal des rangs, que la solution choisie par l'office est parfaitement applicable en l'espèce. Pour ce dernier, il n'est pas admissible de payer les différents créanciers hypothécaires en fonction de leurs rangs inscrits au registre foncier, à cause de la convention de postposition; s'il fallait néanmoins l'admettre, il serait inutile de conclure des conventions de postposition.
b) Le principe posé à l'art. 817 al. 1 CC est clair: le prix de vente de l'immeuble doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang. La coexistence d'une servitude et de plusieurs droits de gage requiert en outre, en l'espèce, l'application du principe de la priorité dans le temps (consid. 1b). L'ordre de répartition doit donc suivre celui qui résulte de l'état de collocation et de l'état des charges, entrés en force faute d'avoir été contestés en temps opportun et dont l'exactitude n'est d'ailleurs pas mise en doute. Il y a lieu dès lors de commencer par indemniser l'usufruitière, de payer ensuite la créancière en 1er et 2e rangs, puis de verser le solde à la créancière en 3e rang. Ce n'est qu'une fois le principe de répartition légale posé et appliqué qu'il convient de tenir compte de l'exception que constitue la convention de postposition.
Cet accord, passé seulement entre l'usufruitière et la créancière de 3e rang, ne peut avoir d'effets qu'entre ces parties; il n'est pas opposable à la créancière en 1er et 2e rangs, pour qui il est une res inter alios acta. Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, on ne peut reprocher à la recourante d'avoir omis de demander aussi la postposition de l'usufruit par rapport à ses propres droits de gage et d'avoir pris ainsi un risque qu'il lui appartiendrait d'assumer par une diminution de ses créances. Comme la SBS l'explique de manière pertinente dans son recours, rien ne l'obligeait à demander la postposition de l'usufruit lors de l'établissement de ses cédules hypothécaires. En réalité, c'est la BVC qui a pris un risque lors de la constitution de son gage en 3e rang, vu les droits de gage et l'usufruit préexistants, son droit de gage saisissant l'immeuble en cause dans l'état où il se trouvait alors (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272 n. 2153). C'est pourquoi, d'ailleurs, elle a préalablement demandé et obtenu la postposition de l'usufruit, opération qui était destinée à limiter le risque ainsi assumé et qui confirme, à l'intention de l'office des faillites qui en doute, l'utilité des conventions de postposition.
c) En conséquence, selon l'ordre légal rappelé ci-dessus, le prix d'adjudication de la parcelle doit être réparti entre l'usufruitière, à raison de 72'180 francs (sous réserve de postposition), la créancière en 1er et 2e rangs, à raison de 150'607 francs, et la créancière en 3e rang, pour le solde de 72'488 francs. Compte tenu cependant de la convention de postposition - l'exception -, la SBS recevra 150'607 francs et la BVC 144'668 francs. Le découvert de cette dernière, soit 56'082 francs, et la créance de l'usufruitière de 72'180 francs seront, conformément à l'art. 219 al. 4 LP et sous réserve de privilèges éventuels, reportés en 5e classe. | fr | Art. 261 ss LP; répartition provisoire du produit de la réalisation d'un immeuble; ordre de désintéressement des créanciers gagistes et des titulaires de droits réels restreints; effets d'une convention de postposition. 1. Si l'immeuble a été grevé successivement d'une servitude, en particulier d'un usufruit, puis d'un ou de plusieurs droits de gage, la servitude ou l'usufruit est opposable aux créanciers gagistes lors de la réalisation, en vertu du principe de la priorité dans le temps. Il peut cependant être dérogé à ce principe par une convention de postposition (consid. 1).
2. En l'espèce, la convention de postposition, passée seulement entre l'usufruitière et la créancière gagiste en 3e rang, n'est pas opposable à la créancière gagiste en 1er et 2e rangs. Cette dernière doit donc être admise dans le tableau de répartition provisoire pour l'entier de sa créance et la créancière gagiste en 3e rang pour le solde du produit de réalisation, le découvert de cette créancière et la prétention de l'usufruitière étant reportés en 5e classe de l'art. 219 LP (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,636 | 119 III 32 | 119 III 32
Sachverhalt ab Seite 33
A.- a) Dans le cadre de la faillite de X., l'Office des faillites d'Aigle a procédé, le 14 avril 1992, à la vente aux enchères publiques d'une parcelle grevée des gages immobiliers suivants:
- cédule hypothécaire au porteur de 70'000 francs, inscrite le 31 août 1984 en 1er rang,
- cédule hypothécaire au porteur de 50'000 francs, inscrite le 28 juin 1985 en 2e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%,
- cédule hypothécaire au porteur de 165'000 francs, inscrite le 13 février 1990 en 3e rang, avec profit des cases libres, intérêt maximal 10%.
La Société de Banque Suisse (ci-après: SBS) était créancière garantie par les cédules en 1er et 2e rangs, la Banque Vaudoise de Crédit (ci-après: BVC) créancière garantie par la cédule en 3e rang. Au jour de la vente, le montant en capital et intérêts dû à ces créancières s'élevait à 150'607 francs pour la SBS et à 200'750 francs pour la BVC.
b) La parcelle en question était également grevée pour moitié d'un usufruit légal selon l'art. 462 anc. CC en faveur de la mère du failli. Cet usufruit avait été inscrit le 20 février 1984. Le 3 février 1990, dame X. consentit à la postposition de son usufruit par rapport à la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC.
c) L'état des charges de la parcelle, déposé comme partie intégrante de l'état de collocation le 8 janvier 1992, mentionnait, dans l'ordre, l'usufruit précité, les cédules hypothécaires en 1er et 2e rangs de la SBS, la cédule hypothécaire en 3e rang de la BVC, puis la postériorité de l'usufruit par rapport au droit de gage de la BVC en 3e rang et son antériorité par rapport aux droits de gage de la SBS en 1er et 2e rangs. L'état des charges ne fut pas contesté.
d) La BVC a demandé la double mise à prix de l'immeuble. A la première enchère, comprenant le droit d'usufruit, la SBS a offert, selon le procès-verbal de la vente, 156'000 francs. A la deuxième enchère, sans la charge, l'immeuble fut adjugé pour 293'000 francs.
B.- Le 24 juin 1992, l'office des faillites a dressé un tableau de répartition provisoire des deniers (295'275 francs, représentant le prix d'adjudication de 293'000 francs plus 2'275 francs d'intérêts à 5% jusqu'au jour du paiement). Ce tableau prévoyait le paiement des montants suivants:
- à dame X.: 72'180 francs, correspondant à la valeur capitalisée de son usufruit;
- à la SBS: 78'427 francs (total dû de 150'607 francs moins 72'180 francs, valeur de l'usufruit précité);
- à la BVC: le solde, soit 144'668 francs.
Le découvert de la SBS, par 72'180 francs, et celui de la BVC, par 56'082 francs, devaient être reportés en 5e classe.
La SBS a porté plainte contre ce tableau de distribution. Elle a conclu principalement au versement en sa faveur de 150'607 francs et à la radiation de l'usufruit, la créance de dame X. de 72'180 francs étant colloquée en 5e classe. Subsidiairement, elle a demandé la répartition suivante: 72'180 francs à dame X., 150'607 francs à elle-même (SBS) et 72'488 francs à la BVC, le découvert de cette dernière, par 128'262 francs, étant reporté en 5e classe.
Statuant le 17 septembre 1992 en qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district d'Aigle a rejeté la plainte. Sur recours de la SBS, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le prononcé du président du tribunal de district, par arrêt du 10 décembre 1992, notifié à la SBS le 14 décembre.
C.- Par acte du 23 décembre 1992, la SBS a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Invoquant une fausse application des art. 812 al. 2, 813 al. 1 et 817 CC, elle a conclu à ce que le tableau de distribution provisoire du 24 juin 1992 soit corrigé en ce sens que la SBS devait recevoir 150'607 francs.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et ordonné la correction sollicitée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Dans la faillite, la distribution du produit de la réalisation d'un immeuble entre les divers créanciers hypothécaires a lieu selon l'ordre de désintéressement prévu par le droit civil (art. 219 al. 3 LP), c'est-à-dire selon les art. 812 ss et 817 ss CC. Ainsi, le produit doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang (art. 817 al. 1 CC), rang qui est lié à la case hypothécaire que leur assigne l'inscription (art. 813 al. 1 CC). Tant que les créanciers d'un rang antérieur ne sont pas complètement payés, les créanciers d'un rang postérieur ne touchent rien (P.R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 310 let. C; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. III Berne 1992, p. 176/177 n. 2792). Entre créanciers gagistes de même rang, la répartition se fait au marc le franc, savoir proportionnellement au montant de leurs créances (art. 817 al. 2 CC). Pour le montant de leur découvert éventuel, les créanciers gagistes participent au produit de la réalisation des autres biens suivant l'ordre fixé par l'art. 219 LP (art. 219 al. 4 LP; GILLIÉRON, loc.cit.; STEINAUER, op.cit., p. 177 n. 2793b).
b) Il peut y avoir conflit entre servitudes et droits de gage (cf. PAUL PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, in Traité de droit privé suisse, t. V, 3, p. 11 ss). Alors que le rang des droits de gage immobiliers est lié, ainsi qu'on vient de le relever (consid. a), à leurs cases hypothécaires, celui des droits réels limités est en général déterminé par le principe de la priorité dans le temps. Enoncé à l'art. 812 al. 2 CC pour les droits immobiliers, ce principe, en vertu duquel le droit constitué antérieurement l'emporte ("prior tempore, potior jure"), s'applique aussi aux rapports entre les servitudes et les droits de gage (STEINAUER, op.cit., t. II 1990, p. 271 n. 2148 et p. 272 n. 2151). Lorsque, comme dans le cas particulier, un immeuble a d'abord été grevé d'une servitude, puis est frappé d'un ou de plusieurs droits de gage, ceux-ci saisissent l'immeuble dans l'état où il se trouve au moment où ils sont constitués, c'est-à-dire avec la servitude créée précédemment. Cette dernière est par conséquent opposable aux créanciers gagistes. Lors de la réalisation de l'immeuble, la servitude doit être respectée: l'immeuble doit être vendu grevé de la servitude - même si cela doit diminuer le montant de la réalisation et si, de ce fait, ce dernier ne couvre pas la dette garantie par gages (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272/273 n. 2153; PIOTET, op.cit., p. 12 let. b).
c) Toutefois, le principe de la priorité dans le temps étant de droit dispositif, il peut y être dérogé, notamment par une convention de postposition. Par un tel acte, qui n'est soumis à aucune forme, le titulaire d'un droit réel limité peut renoncer au bénéfice du rang affecté à son droit et consentir ainsi à ce qu'il soit primé par un autre, postérieur (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 275 n. 2162 et 2162a; PIOTET, op.cit., p. 15/16).
2. a) La cour cantonale a retenu que la servitude de dame X. était opposable à la SBS en vertu du principe de la priorité dans le temps. Elle a considéré également que dame X. avait, à la demande de la BVC, valablement accepté de postposer son usufruit au droit de gage de celle-ci en 3e rang. Elle en a déduit, en s'appuyant sur STEINAUER (op.cit., t. II, p. 273 n. 2154), que le droit de gage de la BVC l'emportait sur la servitude, sauf si, au cours d'une double mise à prix, il venait à être établi que la servitude n'avait pas porté atteinte à la valeur de l'immeuble.
La recourante déclare adhérer sans réserve à ces considérants. Elle conteste en revanche que l'accord de postposition passé entre l'usufruitière et la BVC puisse lui être opposé. A cet égard, la cour cantonale considère, après avoir relevé l'absence de toutes précisions dans l'ordonnance sur le registre foncier sur la façon d'annoter ou de mentionner les postpositions dérogeant à l'ordre légal des rangs, que la solution choisie par l'office est parfaitement applicable en l'espèce. Pour ce dernier, il n'est pas admissible de payer les différents créanciers hypothécaires en fonction de leurs rangs inscrits au registre foncier, à cause de la convention de postposition; s'il fallait néanmoins l'admettre, il serait inutile de conclure des conventions de postposition.
b) Le principe posé à l'art. 817 al. 1 CC est clair: le prix de vente de l'immeuble doit être distribué entre les créanciers gagistes selon leur rang. La coexistence d'une servitude et de plusieurs droits de gage requiert en outre, en l'espèce, l'application du principe de la priorité dans le temps (consid. 1b). L'ordre de répartition doit donc suivre celui qui résulte de l'état de collocation et de l'état des charges, entrés en force faute d'avoir été contestés en temps opportun et dont l'exactitude n'est d'ailleurs pas mise en doute. Il y a lieu dès lors de commencer par indemniser l'usufruitière, de payer ensuite la créancière en 1er et 2e rangs, puis de verser le solde à la créancière en 3e rang. Ce n'est qu'une fois le principe de répartition légale posé et appliqué qu'il convient de tenir compte de l'exception que constitue la convention de postposition.
Cet accord, passé seulement entre l'usufruitière et la créancière de 3e rang, ne peut avoir d'effets qu'entre ces parties; il n'est pas opposable à la créancière en 1er et 2e rangs, pour qui il est une res inter alios acta. Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, on ne peut reprocher à la recourante d'avoir omis de demander aussi la postposition de l'usufruit par rapport à ses propres droits de gage et d'avoir pris ainsi un risque qu'il lui appartiendrait d'assumer par une diminution de ses créances. Comme la SBS l'explique de manière pertinente dans son recours, rien ne l'obligeait à demander la postposition de l'usufruit lors de l'établissement de ses cédules hypothécaires. En réalité, c'est la BVC qui a pris un risque lors de la constitution de son gage en 3e rang, vu les droits de gage et l'usufruit préexistants, son droit de gage saisissant l'immeuble en cause dans l'état où il se trouvait alors (STEINAUER, op.cit., t. II, p. 272 n. 2153). C'est pourquoi, d'ailleurs, elle a préalablement demandé et obtenu la postposition de l'usufruit, opération qui était destinée à limiter le risque ainsi assumé et qui confirme, à l'intention de l'office des faillites qui en doute, l'utilité des conventions de postposition.
c) En conséquence, selon l'ordre légal rappelé ci-dessus, le prix d'adjudication de la parcelle doit être réparti entre l'usufruitière, à raison de 72'180 francs (sous réserve de postposition), la créancière en 1er et 2e rangs, à raison de 150'607 francs, et la créancière en 3e rang, pour le solde de 72'488 francs. Compte tenu cependant de la convention de postposition - l'exception -, la SBS recevra 150'607 francs et la BVC 144'668 francs. Le découvert de cette dernière, soit 56'082 francs, et la créance de l'usufruitière de 72'180 francs seront, conformément à l'art. 219 al. 4 LP et sous réserve de privilèges éventuels, reportés en 5e classe. | fr | Art. 261 segg. LEF; riparto provvisorio del ricavo della realizzazione di un immobile; ordine di pagamento dei creditori pignoratizi e dei titolari di diritti reali limitati; effetti di una convenzione di postposizione. 1. Se l'immobile è stato gravato da una servitù, segnatamente un diritto d'usufrutto, e in seguito da uno o più diritti di pegno, la servitù o l'usufrutto è opponibile ai creditori pignoratizi al momento della realizzazione, in virtù del principio della priorità temporale. È tuttavia possibile derogare a questo principio mediante una convenzione di postposizione (consid. 1).
2. In concreto, la convenzione di postposizione, stipulata unicamente fra l'usufruttuaria e la creditrice pignoratizia di 3o grado, non è opponibile alla creditrice pignoratizia di 1o e 2o grado. Questa deve quindi essere inclusa nello stato di riparto provvisorio per l'intero suo credito e la creditrice pignoratizia di 3o grado unicamente per il saldo del ricavo, lo scoperto di questa creditrice e la pretesa dell'usufruttuaria devono essere riportati nella 5a classe dell'art. 219 LEF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,637 | 119 III 37 | 119 III 37
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission ordnete am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der Spar- und Leihkasse Thun und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 an. Gleichzeitig wurde die ATAG Ernst & Young AG als Beobachterin eingesetzt. Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der Spar- und Leihkasse Thun die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen, und bestellte die ATAG Ernst & Young AG zur Liquidatorin der in Liquidation getretenen Bank.
Am 17. Oktober 1991 reichte die Spar- und Leihkasse Thun bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ein Gesuch um Stundung gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934, SR 952.0; BankG) ein; eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG). Das erstere Gesuch wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 4. November 1991 endgültig abgewiesen, und das letztere Gesuch wurde zur Zeit abgewiesen. Indessen gewährte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts der Spar- und Leihkasse Thun am 18. Dezember 1991 Bankenstundung für die Dauer eines Jahres und wies die Sache zur Durchführung der Bankenstundung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück (siehe BGE 117 III 83 ff.).
Am 18. Oktober 1991 war die ATAG Ernst & Young AG zur provisorischen Kommissärin im Sinne von Art. 29 Abs. 1bis BankG ernannt worden.
B.- Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ernannte am 9. Januar 1992 Paul Freiburghaus, eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte, zum Kommissär im Sinne von Art. 30 BankG. Es wurde ihm bewilligt, auf die Infrastruktur der Freiburghaus-Treuhand-Gruppe zurückzugreifen.
Der vom Kommissär am 12. August 1992 erstattete Bericht über die Vermögenslage der Spar- und Leihkasse Thun zeigte eine massive Überschuldung in der Grössenordnung von 170 Millionen Franken auf.
C.- Am 13. Oktober 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG den Antrag, Paul Freiburghaus sei als Kommissär abzuberufen und als Kommissärin sei sie, eventuell ein vom Obergericht des Kantons Bern bezeichneter Bankfachmann einzusetzen. Die Liquidatorin wies auf Spannungen zwischen ihr und Freiburghaus hin, meldete erhebliche Zweifel an dessen fachlicher Eignung an und gab der Meinung Ausdruck, die von Freiburghaus in Rechnung gestellten Honorare sprengten die in der Branche üblichen Richtlinien.
Die Eidgenössische Bankenkommission vertrat in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Funktionen des Liquidators und des Kommissärs (später des Liquidators und des Sachwalters) seien zusammenzulegen. Sie wurde in dieser Auffassung von der Nationalbank unterstützt.
Mit Entscheid vom 26. November 1992 erkannte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern folgendes:
"1. Das Gesuch auf Abberufung des Kommissärs wird
abgewiesen.
2. Der Spar + Leikkasse Thun in Liquidation wird mit Wirkung
ab 1. Januar 1993 eine Nachlassstundung gemäss Art. 37 BaG für
die Dauer von sechs Monaten gewährt.
3. Zum Sachwalter wird ernannt:
Herr Paul Freiburghaus-Haehlen, dipl. Bücherexperte,
Frutigenstrasse 16, 3601 Thun.
4. Die Bankenstundung wird bis 31. Dezember 1992 verlängert.
5. Der Spar + Leihkasse Thun in Liquidation wird bewilligt,
während der Nachlassstundung unter dem Gesichtspunkt der
Gleichstellung der Gläubiger 45% aller am 3. Oktober 1991
bestehenden Guthaben auszubezahlen.
Eine weitere Liquidationstätigkeit während der
Nachlassstundung wird nicht
bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen
gemäss Art. 2 VNB.
6. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, im Sinne der Erwägungen unter
Ziff. II 2 c) und d) zu den Fragen der Geschäftstätigkeit und
der Arbeitsteilung binnen 10 Tagen Stellung zu nehmen und Anträge
zu unterbreiten. In der Folge findet mit Liquidatorin und
Sachwalter bei der Aufsichtsbehörde eine Sitzung statt.
7. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, binnen 20 Tagen zur Frage der
zukünftigen Tarifierung Stellung zu nehmen und Anträge zu
stellen. In der Folge wird die Aufsichtsbehörde mit der
Eidgenössischen Bankenkommission Rücksprache nehmen und
insbesondere auch abklären, wer für die Genehmigung der
Rechnungen der Liquidatorin zuständig ist.
8. Über die Anträge des Gläubigervereins auf Orientierung
der Öffentlichkeit bezüglich des Status und der Kosten des
Kommissärs wird später entschieden. Das Problem wird vorerst mit
Liquidatorin und Kommissär besprochen."
D.- Der Verein der SLT-Gläubiger, die Hobby AG und Ruth Suhner erhoben gegen diesen Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern am 10. Dezember 1992 Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragten die Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber Paul Freiburghaus, und verlangten, dass in Abänderung von Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation eine weitere Liquidationstätigkeit zu gestatten sei.
Mit Rekurs vom 10. Dezember 1992 wandte sich auch die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation, handelnd durch die Liquidatorin ATAG Ernst & Young AG, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte, Ziff. 3 und Ziff. 5 Abs. 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern seien aufzuheben und die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin in der Nachlassstundung der Spar- und Leihkasse Thun einzusetzen, eventuell sei die Sache zur Ernennung eines Bankfachmannes als Sachwalter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann stellte sie den Antrag:
"Der Rekurrentin sei die Fortführung der
Liquidationstätigkeit zu bewilligen mit der Einschränkung, dass
bis zur Bestätigung eines allfälligen Nachlassvertrages keine
Auszahlungen an die Gläubiger vorzunehmen sind ausser den
Abschlagszahlungen, die in Ziffer 5 Absatz 1 des Entscheids der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 26.
November 1992 bezeichnet sind (45 Prozent aller am 3. Oktober
1991 bestehenden Guthaben der Gläubiger), und ausser den
Auszahlungen, die durch die Pfandbriefgesetzgebung gedeckt sind.
Insbesondere sei der Rekurrentin zu gestatten, auch fortan
hängige Geschäfte abzuwickeln, Massnahmen zur Erhaltung des
Vermögens zu treffen, Aktiven nach Dringlichkeit und unter
Wahrung der Gläubigerinteressen zu verwerten, rechtmässig
erhobene Aussonderungsansprüche zu erfüllen und
Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen."
E.- Am 22. Dezember 1992 bewilligte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern dem Sachwalter den Beizug von Hilfspersonen, regelte das dem Sachwalter zustehende Weisungs- und Aufsichtsrecht näher und sprach sich zur Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter aus. Sodann traf sie Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation und erliess eine Bestimmung bezüglich der Honorierung von Liquidatorin und Sachwalter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.3. Rekurs der SLT-Gläubiger und zweier Mitbeteiligter
Ihr Begehren um Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber von Paul Freiburghaus, begründen die Rekurrenten damit, dass Freiburghaus dem Amt nicht gewachsen sei und dass für jedermann erkennbare Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG beständen; diese führen nach der Darstellung in der Rekursschrift "gegenseitig einen Grabenkrieg". Die Rekurrenten erachten die Anwendung von Art. 37 Abs. 1ter BankG durch die Nachlassbehörde als zu eng; nach ihrer Meinung wäre die Nachlassbehörde nicht verpflichtet gewesen, Freiburghaus nur deshalb, weil er vorher Kommissär gewesen ist, zum Sachwalter zu ernennen. Auch habe die Nachlassbehörde zu Unrecht einen wichtigen Grund, welcher die Abberufung des Kommissärs zu rechtfertigen vermöchte, verneint.
a) Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen, wie dies die Rekurrenten begehren. Gemäss Art. 37 Abs. 1 BankG ernennt die Nachlassbehörde, wenn eine Bank das Gesuch um Nachlassstundung gestellt hat, einen provisorischen Sachwalter, dem bis zum Entscheid über das Gesuch oder bis zur Konkurseröffnung die gleichen Befugnisse wie dem ordentlichen Sachwalter zustehen. Entspricht die Nachlassbehörde dem Gesuch um Nachlassstundung, so ernennt sie - gemäss Art. 37 Abs. 1ter BankG - definitiv einen Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär bestellt ist. Die Nachlassbehörde hat sich also an diese Vorschriften gehalten, wenn sie den zuvor zum Kommissär bestellten Paul Freiburghaus mit ihrem Entscheid vom 26. November 1992 als Sachwalter eingesetzt hat.
Im übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Rekurrenten einerseits der Befürchtung Ausdruck geben, dass die Tätigkeit des Sachwalters und der Liquidatorin grosse Summen koste, und anderseits die Bestellung von zwei Sachwaltern fordern.
b) Es besteht kein Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus, der die Fähigkeitszeugnisse als eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte besitzt, grundsätzlich zu zweifeln. Konkret vermögen denn auch die Rekurrenten nichts darzutun, was die Fähigkeit von Paul Freiburghaus, im vorliegenden Fall als Kommissär und Sachwalter zu wirken, in Frage stellen könnte.
Den Schwerpunkt ihrer Argumentation legen die Rekurrenten nun aber auf den Umstand, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Paul Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG gestört sei. Dabei übersehen sie jedoch, dass es nicht in erster Linie um dieses Vertrauensverhältnis geht, sondern um das Vertrauen, das die Nachlassbehörde in den Kommissär und künftigen Sachwalter setzen kann. Dem angefochtenen Entscheid ist nun aber zu entnehmen, dass die zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG unbestreitbar bestehenden Spannungen für die Nachlassbehörde noch nicht so schwerwiegend sind, dass sie ihr eigenes Vertrauen in Freiburghaus erschüttert sieht.
Die Liquidation einer Bank ist keine alltägliche Sache. Es liegt in der Natur der Aufgaben, die damit verbunden sind und von Gesetzes wegen auf mehrere Organe verteilt werden, dass es zu Friktionen kommt. Der Kommissär und der Sachwalter üben - zusammen mit der Nachlassbehörde - die Aufsicht über die Bank bzw. die als ihr Organ handelnden Liquidatoren aus (vgl. Art. 33 Abs. 1 und Art. 34 lit. b BankG; Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (vom 11. April 1935; VNB, SR 952.831)). Wenn aus dieser - vom Gesetzgeber gewollten - Konstellation heraus Meinungsverschiedenheiten entstehen, so ist dies nicht aussergewöhnlich.
Die Unstimmigkeiten zwischen dem Kommissär und der Liquidatorin müssen auf jeden Fall - sofern sie eine gewisse Zeit gedauert haben - so tiefgreifend sein, dass die geordnete Liquidation der Bank gefährdet ist, um eine Abberufung zu rechtfertigen. Wenn die Nachlassbehörde im vorliegenden Fall die wichtigen Gründe, welche Art. 30 Abs. 2 BankG für die Abberufung des Kommissärs verlangt, als nicht gegeben betrachtet hat, so hat sie durchaus im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden.
I.4. In Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides hat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation die Bewilligung dazu erteilt, den Gläubigern 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen, so wie dies an einen Teil der Gläubiger bereits geschehen ist. Eine weitere Liquidationstätigkeit während der Nachlassstundung wurde demgegenüber nicht bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen gemäss Art. 2 VNB.
a) Nach der Meinung der Rekurrenten ist der Bank die bisherige Aktivität weiterhin zu gestatten, da es sich lediglich um die Liquidation handle.
Die Einstellung der Liquidation für die Dauer eines Jahres wäre mit erheblichen Nachteilen - insbesondere im Hinblick auf das Eintreiben von Guthaben der Bank - verbunden; und sie hätte zur Folge, dass die Gläubiger ein Jahr länger auf ihre Befriedigung warten müssten.
Damit sehen die Rekurrenten indessen darüber hinweg, dass dank der von ihnen angefochtenen Anordnung im Entscheid der Nachlassbehörde auch jene Gläubiger bis zu 45 Prozent ihres Guthabens ausbezahlt erhalten werden, welche bis jetzt einer solchen Auszahlung noch nicht teilhaftig geworden sind. Wenn die Nachlassbehörde die Fortführung einer freien Aktivität der Bank auch während der Stundung bewilligte, so würde dadurch der Nachlassvertrag präjudiziert. Es wird im angefochtenen Entscheid denn auch zutreffend darauf hingewiesen, dass während der Stundung alle Kräfte dafür eingesetzt werden sollten, um einen befriedigenden Nachlassvertrag zu erarbeiten.
b) Die Nachlassbehörde hat - wie aus Ziff. 5 Abs. 2 ihres Entscheides vom 26. November 1992 mit dem Hinweis auf Art. 2 VNB hervorgeht - nicht übersehen, dass bestimmte Geschäftstätigkeiten, welche im Interesse der Bank bzw. ihrer Gläubiger liegen, ausnahmsweise auch während der Stundung zu bewilligen sind. Sie hat insbesondere Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Vermögens, die Verwertung einzelner Aktiven nach Dringlichkeit und die Erfüllung rechtmässig erworbener Aussonderungsansprüche vor Augen. Damit aber ungünstige Präjudizierungen des Nachlassvertrages unterbleiben, ist es durchaus sachgerecht und angemessen, wenn für derartige Geschäfte im Sinne von Art. 2 VNB die Zustimmung des Sachwalters einzuholen ist.
Eine Verletzung von Bundesrecht ist in Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 26. November 1992 nicht zu erblicken.
II.6. Rekurs der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation
a) Die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation verlangt vor Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich die Abberufung von Paul Freiburghaus als Kommissär, widersetzt sich aber seiner Ernennung zum Sachwalter. Wie oben (E. 3b) bereits ausgeführt, vermögen indessen die Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG, wie sie aufgrund der heutigen Aktenlage festzustellen sind, den Vertrauensentzug gegenüber Freiburghaus noch nicht zu rechtfertigen.
Im Zusammenhang mit der Kritik an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus wird von der Rekurrentin geltend gemacht, es mangle ihm an den notwendigen Kenntnissen des Bankfaches. Nun ist aber Freiburghaus nicht nur im Besitz der erwähnten eidgenössischen Fähigkeitsausweise, sondern verfügt auch über eine breite Erfahrung als Inhaber eines Treuhandbüros. Was die Kenntnisse des Bankfaches im besondern anbetrifft, ist darauf hinzuweisen, dass er Verwaltungsrat einer Bank mit Sitz in Steffisburg ist, womit zugleich erwiesen ist, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der Region vertraut sind. Die fachliche Kompetenz von Freiburghaus reicht somit aus, um die Aufgaben zu erfüllen, welche das Gesetz dem Sachwalter überträgt. Er steht ja zudem nicht allein da, sondern kann - gerade was bankspezifische Probleme anbetrifft - auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Banksachen zurückgreifen, welche die Mitarbeiter der Liquidatorin einbringen.
b) Wenn von der Rekurrentin der Eventualantrag gestellt wird, es sei ein Bankfachmann als Sachwalter zu ernennen, so stellt sich vorab die Frage, ob der zu findende Bankfachmann auch über die weiteren breiten Kenntnisse verfügt, welche Paul Freiburghaus zu eigen sind. Fest steht auf jeden Fall, dass sich ein neu zu ernennender Sachwalter in das umfangreiche Dossier einarbeiten müsste, mit dem sich Freiburghaus über viele Monate hinweg vertraut gemacht hat. Solche neue Einarbeitung muss nicht zuletzt aus Kostengründen, wenn immer möglich, vermieden werden.
Zwar würden auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Nationalbank eine andere Lösung als das parallele Wirken von Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG vorziehen. Sie gehen dabei aber von der unrichtigen Auffassung aus, dass die gesetzliche Ordnung eine Zusammenlegung der Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren erlaube.
II.7. Die Rekurrentin stellt denn auch den Antrag, die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin während der Nachlassstundung einzusetzen, was darauf hinausliefe, dass die Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren zusammengelegt werden.
a) Zutreffend ist die Auffassung der Rekurrentin, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission eingesetzten Liquidatoren in gewisser Hinsicht eine im öffentlichen Interesse liegende Funktion ausüben, nämlich insoweit, als sie auch die Gläubigerinteressen zu wahren haben. Das ergibt sich schon daraus, dass im Augenblick der Liquidation die Interessen der Bank an einem trotz der widrigen Umstände möglichst günstigen wirtschaftlichen Ausgang mit denselben Interessen der Gläubiger zusammentreffen. Damit wird jedoch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, dass die Liquidatoren an die Stelle der Bankorgane treten.
Wegen der möglichen Interessenkollision kommen sie als Sachwalter sowenig in Frage wie die bankengesetzliche Revisionsstelle oder die obligationenrechtliche Kontrollstelle (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 46 zu Art. 36-37).
b) Gemäss Art. 30 Abs. 1 BankG sind mit der Bewilligung der Stundung ein oder mehrere sachkundige Personen als Kommissäre der Bank zu bestellen; und nach Art. 33 Abs. 1 BankG muss die Bank, die einen Nachlassvertrag anstrebt, dem Kommissär ihre Anträge zur Begutachtung unterbreiten. Beides kann nicht weniger gelten, wenn die Bank gleichzeitig in Liquidation tritt.
Die Notwendigkeit des Sachwalters ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 VNB, wonach im Einverständnis mit dem Sachwalter die erforderlichen Anordnungen zur Erhaltung des Vermögensstandes und zur Verhinderung der Begünstigung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zu treffen sind. Sodann holt der Sachwalter - gemäss Art. 8 Abs. 1 VNB - die Erklärung der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten, nicht aus den Büchern ersichtlichen Forderungen ein.
Aus all diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits zur Vermeidung von Interessenkollisionen zwingend ist. Wenn im Fall, wo sich eine Bank in Liquidation befindet, etwas anderes gelten sollte - von welcher Annahme insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerinteressen ernsthaft nicht ausgegangen werden kann -, so hätte das im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck kommen müssen. Mangels solcher ausdrücklicher Anordnung aber sind die erwähnten Vorschriften analog anzuwenden.
c) Hat sich nach dem Gesagten ergeben, dass die Funktion des Sachwalters nicht mit der von der ATAG Ernst & Young AG wahrgenommenen Funktion der Liquidatorin zusammengelegt werden kann und dass Paul Freiburghaus als genügend sachkundig für die Aufgabe des Kommissärs bzw. Sachwalters zu betrachten ist, so kann dem Antrag der Rekurrentin, es sei die ATAG Ernst & Young AG als Sachwalterin einzusetzen, und ihrem Eventualantrag, es sei ein Bankfachmann zum Sachwalter zu ernennen, nicht entsprochen werden.
II.8. a) Die Rekurrentin bezeichnet sodann das von der Nachlassbehörde angeordnete grundsätzliche Verbot der Fortführung der Liquidation (Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides) als sachwidrig. Die Liquidation sei zwingend und deren Unterbrechung würde die Gläubigerinteressen beeinträchtigen - macht die Rekurrentin geltend -, und ohne Liquidationshandlungen sei es gar nicht möglich, der Anordnung der Nachlassbehörde nachzukommen, wonach 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen sind. Als Beispiele von Handlungen, die wegen der Anordnung der Nachlassbehörde unterlassen werden müssten, nennt die Rekurrentin die Betreibungen auf Grundpfandverwertung, den Verkauf überbelehnter Liegenschaften, den Freihandverkauf oder die Versteigerung angefangener Bauprojekte, die Veräusserung von dem Preiszerfall ausgesetzten Grundstücken, die Herausgabe von Schuldbriefen und ganz allgemein das Eintreiben von Forderungen. Die Rekurrentin behauptet sodann, es könnten monatlich 20 Millionen Franken in das Vermögen der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation zurückgeführt werden; geschehe dies nicht, weil die Liquidation unterbrochen werde, so ergebe sich innert zwölf Monaten ein Zinsausfall von 7,2 Millionen Franken. Weiter wäre es nach Auffassung der Rekurrentin sachgemäss, wenn die Auszahlung der pfandgesicherten Darlehensforderungen der Pfandbriefzentralen nicht unter das Liquidationsverbot fiele; und sie weist schliesslich auf die Verantwortlichkeitsansprüche hin, die gestützt auf Art. 40 ff. BankG ohne Verzug geltend gemacht werden müssen.
b) Die Rekurrentin übersieht indessen, dass eine weitere Liquidationstätigkeit durch die Anordnung der Nachlassbehörde nicht rundweg ausgeschlossen wird. Allerdings bedarf diese Aktivität, nach Art. 2 VNB, der Zustimmung des Sachwalters. Es darf von Paul Freiburghaus als Sachwalter erwartet werden, dass er wohl zu entscheiden weiss, in welchen Fällen er seine Zustimmung geben darf und in welchen nicht.
Nachdem die Nachlassbehörde am 22. Dezember 1992 die Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter näher geregelt und Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation getroffen hat, ist zusätzlich dafür gesorgt, dass die Liquidation in einem begrenzten Rahmen fortgesetzt werden kann. Am Ende aber steht die Aufgabe, einen möglichst günstigen Nachlassvertrag abzuschliessen.
Paul Freiburghaus und die ATAG Ernst & Young AG sind aufgerufen, die ihnen gestellte anspruchsvolle Aufgabe gewissenhaft - das heisst insbesondere auch: im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Anordnungen der Nachlassbehörde - und mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Kräften zu erfüllen und alles zu vermeiden, was die Erfüllung der Aufgabe beeinträchtigt. Der Sachwalter und die Liquidatorin mögen sich stets bewusst sein, dass sie ihre Tätigkeit unter den Augen einer grossen Zahl von Bankgläubigern ausüben, die entgegen jeder Erwartung ihre Forderungen gefährdet sehen, und dass sie deshalb eine besondere Verantwortung tragen. | de | Nachlassstundung einer Bank: Kommissär/Sachwalter; Liquidation der Bank (Art. 30 und Art. 37 BankG; Art. 2 Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen). 1. Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen (E. 3a).
Die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits ist, zur Vermeidung von Interessenkollisionen, zwingend (E. 7). 2. Fachliche Fähigkeiten des Kommissärs bzw. Sachwalters (E. 3b, E. 6).
3. Fortführung der Liquidation in begrenztem Rahmen unter Aufsicht des Sachwalters (E. 4, 8). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,638 | 119 III 37 | 119 III 37
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission ordnete am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der Spar- und Leihkasse Thun und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 an. Gleichzeitig wurde die ATAG Ernst & Young AG als Beobachterin eingesetzt. Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der Spar- und Leihkasse Thun die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen, und bestellte die ATAG Ernst & Young AG zur Liquidatorin der in Liquidation getretenen Bank.
Am 17. Oktober 1991 reichte die Spar- und Leihkasse Thun bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ein Gesuch um Stundung gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934, SR 952.0; BankG) ein; eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG). Das erstere Gesuch wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 4. November 1991 endgültig abgewiesen, und das letztere Gesuch wurde zur Zeit abgewiesen. Indessen gewährte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts der Spar- und Leihkasse Thun am 18. Dezember 1991 Bankenstundung für die Dauer eines Jahres und wies die Sache zur Durchführung der Bankenstundung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück (siehe BGE 117 III 83 ff.).
Am 18. Oktober 1991 war die ATAG Ernst & Young AG zur provisorischen Kommissärin im Sinne von Art. 29 Abs. 1bis BankG ernannt worden.
B.- Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ernannte am 9. Januar 1992 Paul Freiburghaus, eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte, zum Kommissär im Sinne von Art. 30 BankG. Es wurde ihm bewilligt, auf die Infrastruktur der Freiburghaus-Treuhand-Gruppe zurückzugreifen.
Der vom Kommissär am 12. August 1992 erstattete Bericht über die Vermögenslage der Spar- und Leihkasse Thun zeigte eine massive Überschuldung in der Grössenordnung von 170 Millionen Franken auf.
C.- Am 13. Oktober 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG den Antrag, Paul Freiburghaus sei als Kommissär abzuberufen und als Kommissärin sei sie, eventuell ein vom Obergericht des Kantons Bern bezeichneter Bankfachmann einzusetzen. Die Liquidatorin wies auf Spannungen zwischen ihr und Freiburghaus hin, meldete erhebliche Zweifel an dessen fachlicher Eignung an und gab der Meinung Ausdruck, die von Freiburghaus in Rechnung gestellten Honorare sprengten die in der Branche üblichen Richtlinien.
Die Eidgenössische Bankenkommission vertrat in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Funktionen des Liquidators und des Kommissärs (später des Liquidators und des Sachwalters) seien zusammenzulegen. Sie wurde in dieser Auffassung von der Nationalbank unterstützt.
Mit Entscheid vom 26. November 1992 erkannte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern folgendes:
"1. Das Gesuch auf Abberufung des Kommissärs wird
abgewiesen.
2. Der Spar + Leikkasse Thun in Liquidation wird mit Wirkung
ab 1. Januar 1993 eine Nachlassstundung gemäss Art. 37 BaG für
die Dauer von sechs Monaten gewährt.
3. Zum Sachwalter wird ernannt:
Herr Paul Freiburghaus-Haehlen, dipl. Bücherexperte,
Frutigenstrasse 16, 3601 Thun.
4. Die Bankenstundung wird bis 31. Dezember 1992 verlängert.
5. Der Spar + Leihkasse Thun in Liquidation wird bewilligt,
während der Nachlassstundung unter dem Gesichtspunkt der
Gleichstellung der Gläubiger 45% aller am 3. Oktober 1991
bestehenden Guthaben auszubezahlen.
Eine weitere Liquidationstätigkeit während der
Nachlassstundung wird nicht
bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen
gemäss Art. 2 VNB.
6. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, im Sinne der Erwägungen unter
Ziff. II 2 c) und d) zu den Fragen der Geschäftstätigkeit und
der Arbeitsteilung binnen 10 Tagen Stellung zu nehmen und Anträge
zu unterbreiten. In der Folge findet mit Liquidatorin und
Sachwalter bei der Aufsichtsbehörde eine Sitzung statt.
7. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, binnen 20 Tagen zur Frage der
zukünftigen Tarifierung Stellung zu nehmen und Anträge zu
stellen. In der Folge wird die Aufsichtsbehörde mit der
Eidgenössischen Bankenkommission Rücksprache nehmen und
insbesondere auch abklären, wer für die Genehmigung der
Rechnungen der Liquidatorin zuständig ist.
8. Über die Anträge des Gläubigervereins auf Orientierung
der Öffentlichkeit bezüglich des Status und der Kosten des
Kommissärs wird später entschieden. Das Problem wird vorerst mit
Liquidatorin und Kommissär besprochen."
D.- Der Verein der SLT-Gläubiger, die Hobby AG und Ruth Suhner erhoben gegen diesen Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern am 10. Dezember 1992 Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragten die Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber Paul Freiburghaus, und verlangten, dass in Abänderung von Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation eine weitere Liquidationstätigkeit zu gestatten sei.
Mit Rekurs vom 10. Dezember 1992 wandte sich auch die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation, handelnd durch die Liquidatorin ATAG Ernst & Young AG, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte, Ziff. 3 und Ziff. 5 Abs. 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern seien aufzuheben und die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin in der Nachlassstundung der Spar- und Leihkasse Thun einzusetzen, eventuell sei die Sache zur Ernennung eines Bankfachmannes als Sachwalter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann stellte sie den Antrag:
"Der Rekurrentin sei die Fortführung der
Liquidationstätigkeit zu bewilligen mit der Einschränkung, dass
bis zur Bestätigung eines allfälligen Nachlassvertrages keine
Auszahlungen an die Gläubiger vorzunehmen sind ausser den
Abschlagszahlungen, die in Ziffer 5 Absatz 1 des Entscheids der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 26.
November 1992 bezeichnet sind (45 Prozent aller am 3. Oktober
1991 bestehenden Guthaben der Gläubiger), und ausser den
Auszahlungen, die durch die Pfandbriefgesetzgebung gedeckt sind.
Insbesondere sei der Rekurrentin zu gestatten, auch fortan
hängige Geschäfte abzuwickeln, Massnahmen zur Erhaltung des
Vermögens zu treffen, Aktiven nach Dringlichkeit und unter
Wahrung der Gläubigerinteressen zu verwerten, rechtmässig
erhobene Aussonderungsansprüche zu erfüllen und
Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen."
E.- Am 22. Dezember 1992 bewilligte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern dem Sachwalter den Beizug von Hilfspersonen, regelte das dem Sachwalter zustehende Weisungs- und Aufsichtsrecht näher und sprach sich zur Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter aus. Sodann traf sie Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation und erliess eine Bestimmung bezüglich der Honorierung von Liquidatorin und Sachwalter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.3. Rekurs der SLT-Gläubiger und zweier Mitbeteiligter
Ihr Begehren um Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber von Paul Freiburghaus, begründen die Rekurrenten damit, dass Freiburghaus dem Amt nicht gewachsen sei und dass für jedermann erkennbare Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG beständen; diese führen nach der Darstellung in der Rekursschrift "gegenseitig einen Grabenkrieg". Die Rekurrenten erachten die Anwendung von Art. 37 Abs. 1ter BankG durch die Nachlassbehörde als zu eng; nach ihrer Meinung wäre die Nachlassbehörde nicht verpflichtet gewesen, Freiburghaus nur deshalb, weil er vorher Kommissär gewesen ist, zum Sachwalter zu ernennen. Auch habe die Nachlassbehörde zu Unrecht einen wichtigen Grund, welcher die Abberufung des Kommissärs zu rechtfertigen vermöchte, verneint.
a) Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen, wie dies die Rekurrenten begehren. Gemäss Art. 37 Abs. 1 BankG ernennt die Nachlassbehörde, wenn eine Bank das Gesuch um Nachlassstundung gestellt hat, einen provisorischen Sachwalter, dem bis zum Entscheid über das Gesuch oder bis zur Konkurseröffnung die gleichen Befugnisse wie dem ordentlichen Sachwalter zustehen. Entspricht die Nachlassbehörde dem Gesuch um Nachlassstundung, so ernennt sie - gemäss Art. 37 Abs. 1ter BankG - definitiv einen Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär bestellt ist. Die Nachlassbehörde hat sich also an diese Vorschriften gehalten, wenn sie den zuvor zum Kommissär bestellten Paul Freiburghaus mit ihrem Entscheid vom 26. November 1992 als Sachwalter eingesetzt hat.
Im übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Rekurrenten einerseits der Befürchtung Ausdruck geben, dass die Tätigkeit des Sachwalters und der Liquidatorin grosse Summen koste, und anderseits die Bestellung von zwei Sachwaltern fordern.
b) Es besteht kein Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus, der die Fähigkeitszeugnisse als eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte besitzt, grundsätzlich zu zweifeln. Konkret vermögen denn auch die Rekurrenten nichts darzutun, was die Fähigkeit von Paul Freiburghaus, im vorliegenden Fall als Kommissär und Sachwalter zu wirken, in Frage stellen könnte.
Den Schwerpunkt ihrer Argumentation legen die Rekurrenten nun aber auf den Umstand, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Paul Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG gestört sei. Dabei übersehen sie jedoch, dass es nicht in erster Linie um dieses Vertrauensverhältnis geht, sondern um das Vertrauen, das die Nachlassbehörde in den Kommissär und künftigen Sachwalter setzen kann. Dem angefochtenen Entscheid ist nun aber zu entnehmen, dass die zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG unbestreitbar bestehenden Spannungen für die Nachlassbehörde noch nicht so schwerwiegend sind, dass sie ihr eigenes Vertrauen in Freiburghaus erschüttert sieht.
Die Liquidation einer Bank ist keine alltägliche Sache. Es liegt in der Natur der Aufgaben, die damit verbunden sind und von Gesetzes wegen auf mehrere Organe verteilt werden, dass es zu Friktionen kommt. Der Kommissär und der Sachwalter üben - zusammen mit der Nachlassbehörde - die Aufsicht über die Bank bzw. die als ihr Organ handelnden Liquidatoren aus (vgl. Art. 33 Abs. 1 und Art. 34 lit. b BankG; Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (vom 11. April 1935; VNB, SR 952.831)). Wenn aus dieser - vom Gesetzgeber gewollten - Konstellation heraus Meinungsverschiedenheiten entstehen, so ist dies nicht aussergewöhnlich.
Die Unstimmigkeiten zwischen dem Kommissär und der Liquidatorin müssen auf jeden Fall - sofern sie eine gewisse Zeit gedauert haben - so tiefgreifend sein, dass die geordnete Liquidation der Bank gefährdet ist, um eine Abberufung zu rechtfertigen. Wenn die Nachlassbehörde im vorliegenden Fall die wichtigen Gründe, welche Art. 30 Abs. 2 BankG für die Abberufung des Kommissärs verlangt, als nicht gegeben betrachtet hat, so hat sie durchaus im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden.
I.4. In Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides hat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation die Bewilligung dazu erteilt, den Gläubigern 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen, so wie dies an einen Teil der Gläubiger bereits geschehen ist. Eine weitere Liquidationstätigkeit während der Nachlassstundung wurde demgegenüber nicht bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen gemäss Art. 2 VNB.
a) Nach der Meinung der Rekurrenten ist der Bank die bisherige Aktivität weiterhin zu gestatten, da es sich lediglich um die Liquidation handle.
Die Einstellung der Liquidation für die Dauer eines Jahres wäre mit erheblichen Nachteilen - insbesondere im Hinblick auf das Eintreiben von Guthaben der Bank - verbunden; und sie hätte zur Folge, dass die Gläubiger ein Jahr länger auf ihre Befriedigung warten müssten.
Damit sehen die Rekurrenten indessen darüber hinweg, dass dank der von ihnen angefochtenen Anordnung im Entscheid der Nachlassbehörde auch jene Gläubiger bis zu 45 Prozent ihres Guthabens ausbezahlt erhalten werden, welche bis jetzt einer solchen Auszahlung noch nicht teilhaftig geworden sind. Wenn die Nachlassbehörde die Fortführung einer freien Aktivität der Bank auch während der Stundung bewilligte, so würde dadurch der Nachlassvertrag präjudiziert. Es wird im angefochtenen Entscheid denn auch zutreffend darauf hingewiesen, dass während der Stundung alle Kräfte dafür eingesetzt werden sollten, um einen befriedigenden Nachlassvertrag zu erarbeiten.
b) Die Nachlassbehörde hat - wie aus Ziff. 5 Abs. 2 ihres Entscheides vom 26. November 1992 mit dem Hinweis auf Art. 2 VNB hervorgeht - nicht übersehen, dass bestimmte Geschäftstätigkeiten, welche im Interesse der Bank bzw. ihrer Gläubiger liegen, ausnahmsweise auch während der Stundung zu bewilligen sind. Sie hat insbesondere Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Vermögens, die Verwertung einzelner Aktiven nach Dringlichkeit und die Erfüllung rechtmässig erworbener Aussonderungsansprüche vor Augen. Damit aber ungünstige Präjudizierungen des Nachlassvertrages unterbleiben, ist es durchaus sachgerecht und angemessen, wenn für derartige Geschäfte im Sinne von Art. 2 VNB die Zustimmung des Sachwalters einzuholen ist.
Eine Verletzung von Bundesrecht ist in Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 26. November 1992 nicht zu erblicken.
II.6. Rekurs der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation
a) Die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation verlangt vor Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich die Abberufung von Paul Freiburghaus als Kommissär, widersetzt sich aber seiner Ernennung zum Sachwalter. Wie oben (E. 3b) bereits ausgeführt, vermögen indessen die Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG, wie sie aufgrund der heutigen Aktenlage festzustellen sind, den Vertrauensentzug gegenüber Freiburghaus noch nicht zu rechtfertigen.
Im Zusammenhang mit der Kritik an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus wird von der Rekurrentin geltend gemacht, es mangle ihm an den notwendigen Kenntnissen des Bankfaches. Nun ist aber Freiburghaus nicht nur im Besitz der erwähnten eidgenössischen Fähigkeitsausweise, sondern verfügt auch über eine breite Erfahrung als Inhaber eines Treuhandbüros. Was die Kenntnisse des Bankfaches im besondern anbetrifft, ist darauf hinzuweisen, dass er Verwaltungsrat einer Bank mit Sitz in Steffisburg ist, womit zugleich erwiesen ist, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der Region vertraut sind. Die fachliche Kompetenz von Freiburghaus reicht somit aus, um die Aufgaben zu erfüllen, welche das Gesetz dem Sachwalter überträgt. Er steht ja zudem nicht allein da, sondern kann - gerade was bankspezifische Probleme anbetrifft - auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Banksachen zurückgreifen, welche die Mitarbeiter der Liquidatorin einbringen.
b) Wenn von der Rekurrentin der Eventualantrag gestellt wird, es sei ein Bankfachmann als Sachwalter zu ernennen, so stellt sich vorab die Frage, ob der zu findende Bankfachmann auch über die weiteren breiten Kenntnisse verfügt, welche Paul Freiburghaus zu eigen sind. Fest steht auf jeden Fall, dass sich ein neu zu ernennender Sachwalter in das umfangreiche Dossier einarbeiten müsste, mit dem sich Freiburghaus über viele Monate hinweg vertraut gemacht hat. Solche neue Einarbeitung muss nicht zuletzt aus Kostengründen, wenn immer möglich, vermieden werden.
Zwar würden auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Nationalbank eine andere Lösung als das parallele Wirken von Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG vorziehen. Sie gehen dabei aber von der unrichtigen Auffassung aus, dass die gesetzliche Ordnung eine Zusammenlegung der Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren erlaube.
II.7. Die Rekurrentin stellt denn auch den Antrag, die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin während der Nachlassstundung einzusetzen, was darauf hinausliefe, dass die Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren zusammengelegt werden.
a) Zutreffend ist die Auffassung der Rekurrentin, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission eingesetzten Liquidatoren in gewisser Hinsicht eine im öffentlichen Interesse liegende Funktion ausüben, nämlich insoweit, als sie auch die Gläubigerinteressen zu wahren haben. Das ergibt sich schon daraus, dass im Augenblick der Liquidation die Interessen der Bank an einem trotz der widrigen Umstände möglichst günstigen wirtschaftlichen Ausgang mit denselben Interessen der Gläubiger zusammentreffen. Damit wird jedoch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, dass die Liquidatoren an die Stelle der Bankorgane treten.
Wegen der möglichen Interessenkollision kommen sie als Sachwalter sowenig in Frage wie die bankengesetzliche Revisionsstelle oder die obligationenrechtliche Kontrollstelle (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 46 zu Art. 36-37).
b) Gemäss Art. 30 Abs. 1 BankG sind mit der Bewilligung der Stundung ein oder mehrere sachkundige Personen als Kommissäre der Bank zu bestellen; und nach Art. 33 Abs. 1 BankG muss die Bank, die einen Nachlassvertrag anstrebt, dem Kommissär ihre Anträge zur Begutachtung unterbreiten. Beides kann nicht weniger gelten, wenn die Bank gleichzeitig in Liquidation tritt.
Die Notwendigkeit des Sachwalters ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 VNB, wonach im Einverständnis mit dem Sachwalter die erforderlichen Anordnungen zur Erhaltung des Vermögensstandes und zur Verhinderung der Begünstigung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zu treffen sind. Sodann holt der Sachwalter - gemäss Art. 8 Abs. 1 VNB - die Erklärung der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten, nicht aus den Büchern ersichtlichen Forderungen ein.
Aus all diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits zur Vermeidung von Interessenkollisionen zwingend ist. Wenn im Fall, wo sich eine Bank in Liquidation befindet, etwas anderes gelten sollte - von welcher Annahme insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerinteressen ernsthaft nicht ausgegangen werden kann -, so hätte das im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck kommen müssen. Mangels solcher ausdrücklicher Anordnung aber sind die erwähnten Vorschriften analog anzuwenden.
c) Hat sich nach dem Gesagten ergeben, dass die Funktion des Sachwalters nicht mit der von der ATAG Ernst & Young AG wahrgenommenen Funktion der Liquidatorin zusammengelegt werden kann und dass Paul Freiburghaus als genügend sachkundig für die Aufgabe des Kommissärs bzw. Sachwalters zu betrachten ist, so kann dem Antrag der Rekurrentin, es sei die ATAG Ernst & Young AG als Sachwalterin einzusetzen, und ihrem Eventualantrag, es sei ein Bankfachmann zum Sachwalter zu ernennen, nicht entsprochen werden.
II.8. a) Die Rekurrentin bezeichnet sodann das von der Nachlassbehörde angeordnete grundsätzliche Verbot der Fortführung der Liquidation (Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides) als sachwidrig. Die Liquidation sei zwingend und deren Unterbrechung würde die Gläubigerinteressen beeinträchtigen - macht die Rekurrentin geltend -, und ohne Liquidationshandlungen sei es gar nicht möglich, der Anordnung der Nachlassbehörde nachzukommen, wonach 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen sind. Als Beispiele von Handlungen, die wegen der Anordnung der Nachlassbehörde unterlassen werden müssten, nennt die Rekurrentin die Betreibungen auf Grundpfandverwertung, den Verkauf überbelehnter Liegenschaften, den Freihandverkauf oder die Versteigerung angefangener Bauprojekte, die Veräusserung von dem Preiszerfall ausgesetzten Grundstücken, die Herausgabe von Schuldbriefen und ganz allgemein das Eintreiben von Forderungen. Die Rekurrentin behauptet sodann, es könnten monatlich 20 Millionen Franken in das Vermögen der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation zurückgeführt werden; geschehe dies nicht, weil die Liquidation unterbrochen werde, so ergebe sich innert zwölf Monaten ein Zinsausfall von 7,2 Millionen Franken. Weiter wäre es nach Auffassung der Rekurrentin sachgemäss, wenn die Auszahlung der pfandgesicherten Darlehensforderungen der Pfandbriefzentralen nicht unter das Liquidationsverbot fiele; und sie weist schliesslich auf die Verantwortlichkeitsansprüche hin, die gestützt auf Art. 40 ff. BankG ohne Verzug geltend gemacht werden müssen.
b) Die Rekurrentin übersieht indessen, dass eine weitere Liquidationstätigkeit durch die Anordnung der Nachlassbehörde nicht rundweg ausgeschlossen wird. Allerdings bedarf diese Aktivität, nach Art. 2 VNB, der Zustimmung des Sachwalters. Es darf von Paul Freiburghaus als Sachwalter erwartet werden, dass er wohl zu entscheiden weiss, in welchen Fällen er seine Zustimmung geben darf und in welchen nicht.
Nachdem die Nachlassbehörde am 22. Dezember 1992 die Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter näher geregelt und Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation getroffen hat, ist zusätzlich dafür gesorgt, dass die Liquidation in einem begrenzten Rahmen fortgesetzt werden kann. Am Ende aber steht die Aufgabe, einen möglichst günstigen Nachlassvertrag abzuschliessen.
Paul Freiburghaus und die ATAG Ernst & Young AG sind aufgerufen, die ihnen gestellte anspruchsvolle Aufgabe gewissenhaft - das heisst insbesondere auch: im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Anordnungen der Nachlassbehörde - und mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Kräften zu erfüllen und alles zu vermeiden, was die Erfüllung der Aufgabe beeinträchtigt. Der Sachwalter und die Liquidatorin mögen sich stets bewusst sein, dass sie ihre Tätigkeit unter den Augen einer grossen Zahl von Bankgläubigern ausüben, die entgegen jeder Erwartung ihre Forderungen gefährdet sehen, und dass sie deshalb eine besondere Verantwortung tragen. | de | Sursis concordataire d'une banque: commissaire/administration; liquidation de la banque (art. 30 et 37 LB; art. 2 de l'Ordonnance concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne). 1. On ne saurait tirer des dispositions applicables à la procédure concordataire des banques de base légale à la nomination de deux administrations (consid. 3a).
Pour prévenir des conflits d'intérêts, la répartition des fonctions entre le commissaire et l'administration, d'une part, et les liquidateurs, d'autre part, est impérative (consid. 7).
2. Compétences professionnelles du commissaire, respectivement de l'administration (consid. 3b, 6).
3. Continuation de la liquidation dans un cadre restreint sous la surveillance de l'administration (consid. 4, 8). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,639 | 119 III 37 | 119 III 37
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Der Präsident der Eidgenössischen Bankenkommission ordnete am 3. Oktober 1991 die einstweilige Schliessung der Schalter und Bancomat-Stellen der Spar- und Leihkasse Thun und deren Niederlassungen bis 18. Oktober 1991 an. Gleichzeitig wurde die ATAG Ernst & Young AG als Beobachterin eingesetzt. Am 18. Oktober 1991 beschloss die Eidgenössische Bankenkommission, der Spar- und Leihkasse Thun die Bewilligung zur Ausübung der Geschäftstätigkeit als Bank zu entziehen, und bestellte die ATAG Ernst & Young AG zur Liquidatorin der in Liquidation getretenen Bank.
Am 17. Oktober 1991 reichte die Spar- und Leihkasse Thun bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ein Gesuch um Stundung gemäss Art. 29 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (vom 8. November 1934, SR 952.0; BankG) ein; eventuell ersuchte sie um Nachlassstundung (im Sinne von Art. 37 BankG und Art. 295 SchKG). Das erstere Gesuch wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 4. November 1991 endgültig abgewiesen, und das letztere Gesuch wurde zur Zeit abgewiesen. Indessen gewährte die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts der Spar- und Leihkasse Thun am 18. Dezember 1991 Bankenstundung für die Dauer eines Jahres und wies die Sache zur Durchführung der Bankenstundung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurück (siehe BGE 117 III 83 ff.).
Am 18. Oktober 1991 war die ATAG Ernst & Young AG zur provisorischen Kommissärin im Sinne von Art. 29 Abs. 1bis BankG ernannt worden.
B.- Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern ernannte am 9. Januar 1992 Paul Freiburghaus, eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte, zum Kommissär im Sinne von Art. 30 BankG. Es wurde ihm bewilligt, auf die Infrastruktur der Freiburghaus-Treuhand-Gruppe zurückzugreifen.
Der vom Kommissär am 12. August 1992 erstattete Bericht über die Vermögenslage der Spar- und Leihkasse Thun zeigte eine massive Überschuldung in der Grössenordnung von 170 Millionen Franken auf.
C.- Am 13. Oktober 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG den Antrag, Paul Freiburghaus sei als Kommissär abzuberufen und als Kommissärin sei sie, eventuell ein vom Obergericht des Kantons Bern bezeichneter Bankfachmann einzusetzen. Die Liquidatorin wies auf Spannungen zwischen ihr und Freiburghaus hin, meldete erhebliche Zweifel an dessen fachlicher Eignung an und gab der Meinung Ausdruck, die von Freiburghaus in Rechnung gestellten Honorare sprengten die in der Branche üblichen Richtlinien.
Die Eidgenössische Bankenkommission vertrat in ihrer Vernehmlassung die Auffassung, die Funktionen des Liquidators und des Kommissärs (später des Liquidators und des Sachwalters) seien zusammenzulegen. Sie wurde in dieser Auffassung von der Nationalbank unterstützt.
Mit Entscheid vom 26. November 1992 erkannte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern folgendes:
"1. Das Gesuch auf Abberufung des Kommissärs wird
abgewiesen.
2. Der Spar + Leikkasse Thun in Liquidation wird mit Wirkung
ab 1. Januar 1993 eine Nachlassstundung gemäss Art. 37 BaG für
die Dauer von sechs Monaten gewährt.
3. Zum Sachwalter wird ernannt:
Herr Paul Freiburghaus-Haehlen, dipl. Bücherexperte,
Frutigenstrasse 16, 3601 Thun.
4. Die Bankenstundung wird bis 31. Dezember 1992 verlängert.
5. Der Spar + Leihkasse Thun in Liquidation wird bewilligt,
während der Nachlassstundung unter dem Gesichtspunkt der
Gleichstellung der Gläubiger 45% aller am 3. Oktober 1991
bestehenden Guthaben auszubezahlen.
Eine weitere Liquidationstätigkeit während der
Nachlassstundung wird nicht
bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen
gemäss Art. 2 VNB.
6. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, im Sinne der Erwägungen unter
Ziff. II 2 c) und d) zu den Fragen der Geschäftstätigkeit und
der Arbeitsteilung binnen 10 Tagen Stellung zu nehmen und Anträge
zu unterbreiten. In der Folge findet mit Liquidatorin und
Sachwalter bei der Aufsichtsbehörde eine Sitzung statt.
7. Die Firma ATAG Ernst & Young AG und Herr Paul
Freiburghaus werden eingeladen, binnen 20 Tagen zur Frage der
zukünftigen Tarifierung Stellung zu nehmen und Anträge zu
stellen. In der Folge wird die Aufsichtsbehörde mit der
Eidgenössischen Bankenkommission Rücksprache nehmen und
insbesondere auch abklären, wer für die Genehmigung der
Rechnungen der Liquidatorin zuständig ist.
8. Über die Anträge des Gläubigervereins auf Orientierung
der Öffentlichkeit bezüglich des Status und der Kosten des
Kommissärs wird später entschieden. Das Problem wird vorerst mit
Liquidatorin und Kommissär besprochen."
D.- Der Verein der SLT-Gläubiger, die Hobby AG und Ruth Suhner erhoben gegen diesen Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern am 10. Dezember 1992 Rekurs bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragten die Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber Paul Freiburghaus, und verlangten, dass in Abänderung von Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation eine weitere Liquidationstätigkeit zu gestatten sei.
Mit Rekurs vom 10. Dezember 1992 wandte sich auch die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation, handelnd durch die Liquidatorin ATAG Ernst & Young AG, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragte, Ziff. 3 und Ziff. 5 Abs. 2 des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern seien aufzuheben und die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin in der Nachlassstundung der Spar- und Leihkasse Thun einzusetzen, eventuell sei die Sache zur Ernennung eines Bankfachmannes als Sachwalter an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann stellte sie den Antrag:
"Der Rekurrentin sei die Fortführung der
Liquidationstätigkeit zu bewilligen mit der Einschränkung, dass
bis zur Bestätigung eines allfälligen Nachlassvertrages keine
Auszahlungen an die Gläubiger vorzunehmen sind ausser den
Abschlagszahlungen, die in Ziffer 5 Absatz 1 des Entscheids der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 26.
November 1992 bezeichnet sind (45 Prozent aller am 3. Oktober
1991 bestehenden Guthaben der Gläubiger), und ausser den
Auszahlungen, die durch die Pfandbriefgesetzgebung gedeckt sind.
Insbesondere sei der Rekurrentin zu gestatten, auch fortan
hängige Geschäfte abzuwickeln, Massnahmen zur Erhaltung des
Vermögens zu treffen, Aktiven nach Dringlichkeit und unter
Wahrung der Gläubigerinteressen zu verwerten, rechtmässig
erhobene Aussonderungsansprüche zu erfüllen und
Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen."
E.- Am 22. Dezember 1992 bewilligte die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern dem Sachwalter den Beizug von Hilfspersonen, regelte das dem Sachwalter zustehende Weisungs- und Aufsichtsrecht näher und sprach sich zur Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter aus. Sodann traf sie Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation und erliess eine Bestimmung bezüglich der Honorierung von Liquidatorin und Sachwalter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.3. Rekurs der SLT-Gläubiger und zweier Mitbeteiligter
Ihr Begehren um Bestellung von einem oder zwei Sachwaltern, nicht aber von Paul Freiburghaus, begründen die Rekurrenten damit, dass Freiburghaus dem Amt nicht gewachsen sei und dass für jedermann erkennbare Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG beständen; diese führen nach der Darstellung in der Rekursschrift "gegenseitig einen Grabenkrieg". Die Rekurrenten erachten die Anwendung von Art. 37 Abs. 1ter BankG durch die Nachlassbehörde als zu eng; nach ihrer Meinung wäre die Nachlassbehörde nicht verpflichtet gewesen, Freiburghaus nur deshalb, weil er vorher Kommissär gewesen ist, zum Sachwalter zu ernennen. Auch habe die Nachlassbehörde zu Unrecht einen wichtigen Grund, welcher die Abberufung des Kommissärs zu rechtfertigen vermöchte, verneint.
a) Den Vorschriften, welche das Nachlassverfahren von Banken regeln, lässt sich keine Grundlage zur Ernennung von zwei Sachwaltern entnehmen, wie dies die Rekurrenten begehren. Gemäss Art. 37 Abs. 1 BankG ernennt die Nachlassbehörde, wenn eine Bank das Gesuch um Nachlassstundung gestellt hat, einen provisorischen Sachwalter, dem bis zum Entscheid über das Gesuch oder bis zur Konkurseröffnung die gleichen Befugnisse wie dem ordentlichen Sachwalter zustehen. Entspricht die Nachlassbehörde dem Gesuch um Nachlassstundung, so ernennt sie - gemäss Art. 37 Abs. 1ter BankG - definitiv einen Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär bestellt ist. Die Nachlassbehörde hat sich also an diese Vorschriften gehalten, wenn sie den zuvor zum Kommissär bestellten Paul Freiburghaus mit ihrem Entscheid vom 26. November 1992 als Sachwalter eingesetzt hat.
Im übrigen erscheint es als widersprüchlich, wenn die Rekurrenten einerseits der Befürchtung Ausdruck geben, dass die Tätigkeit des Sachwalters und der Liquidatorin grosse Summen koste, und anderseits die Bestellung von zwei Sachwaltern fordern.
b) Es besteht kein Anlass, an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus, der die Fähigkeitszeugnisse als eidg. dipl. Buchhalter und eidg. dipl. Bücherexperte besitzt, grundsätzlich zu zweifeln. Konkret vermögen denn auch die Rekurrenten nichts darzutun, was die Fähigkeit von Paul Freiburghaus, im vorliegenden Fall als Kommissär und Sachwalter zu wirken, in Frage stellen könnte.
Den Schwerpunkt ihrer Argumentation legen die Rekurrenten nun aber auf den Umstand, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Paul Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG gestört sei. Dabei übersehen sie jedoch, dass es nicht in erster Linie um dieses Vertrauensverhältnis geht, sondern um das Vertrauen, das die Nachlassbehörde in den Kommissär und künftigen Sachwalter setzen kann. Dem angefochtenen Entscheid ist nun aber zu entnehmen, dass die zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG unbestreitbar bestehenden Spannungen für die Nachlassbehörde noch nicht so schwerwiegend sind, dass sie ihr eigenes Vertrauen in Freiburghaus erschüttert sieht.
Die Liquidation einer Bank ist keine alltägliche Sache. Es liegt in der Natur der Aufgaben, die damit verbunden sind und von Gesetzes wegen auf mehrere Organe verteilt werden, dass es zu Friktionen kommt. Der Kommissär und der Sachwalter üben - zusammen mit der Nachlassbehörde - die Aufsicht über die Bank bzw. die als ihr Organ handelnden Liquidatoren aus (vgl. Art. 33 Abs. 1 und Art. 34 lit. b BankG; Art. 2 Abs. 2 und Art. 9 der Verordnung betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (vom 11. April 1935; VNB, SR 952.831)). Wenn aus dieser - vom Gesetzgeber gewollten - Konstellation heraus Meinungsverschiedenheiten entstehen, so ist dies nicht aussergewöhnlich.
Die Unstimmigkeiten zwischen dem Kommissär und der Liquidatorin müssen auf jeden Fall - sofern sie eine gewisse Zeit gedauert haben - so tiefgreifend sein, dass die geordnete Liquidation der Bank gefährdet ist, um eine Abberufung zu rechtfertigen. Wenn die Nachlassbehörde im vorliegenden Fall die wichtigen Gründe, welche Art. 30 Abs. 2 BankG für die Abberufung des Kommissärs verlangt, als nicht gegeben betrachtet hat, so hat sie durchaus im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden.
I.4. In Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides hat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation die Bewilligung dazu erteilt, den Gläubigern 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen, so wie dies an einen Teil der Gläubiger bereits geschehen ist. Eine weitere Liquidationstätigkeit während der Nachlassstundung wurde demgegenüber nicht bewilligt. Vorbehalten bleiben spätere konkrete Bewilligungen gemäss Art. 2 VNB.
a) Nach der Meinung der Rekurrenten ist der Bank die bisherige Aktivität weiterhin zu gestatten, da es sich lediglich um die Liquidation handle.
Die Einstellung der Liquidation für die Dauer eines Jahres wäre mit erheblichen Nachteilen - insbesondere im Hinblick auf das Eintreiben von Guthaben der Bank - verbunden; und sie hätte zur Folge, dass die Gläubiger ein Jahr länger auf ihre Befriedigung warten müssten.
Damit sehen die Rekurrenten indessen darüber hinweg, dass dank der von ihnen angefochtenen Anordnung im Entscheid der Nachlassbehörde auch jene Gläubiger bis zu 45 Prozent ihres Guthabens ausbezahlt erhalten werden, welche bis jetzt einer solchen Auszahlung noch nicht teilhaftig geworden sind. Wenn die Nachlassbehörde die Fortführung einer freien Aktivität der Bank auch während der Stundung bewilligte, so würde dadurch der Nachlassvertrag präjudiziert. Es wird im angefochtenen Entscheid denn auch zutreffend darauf hingewiesen, dass während der Stundung alle Kräfte dafür eingesetzt werden sollten, um einen befriedigenden Nachlassvertrag zu erarbeiten.
b) Die Nachlassbehörde hat - wie aus Ziff. 5 Abs. 2 ihres Entscheides vom 26. November 1992 mit dem Hinweis auf Art. 2 VNB hervorgeht - nicht übersehen, dass bestimmte Geschäftstätigkeiten, welche im Interesse der Bank bzw. ihrer Gläubiger liegen, ausnahmsweise auch während der Stundung zu bewilligen sind. Sie hat insbesondere Massnahmen zur Erhaltung des bestehenden Vermögens, die Verwertung einzelner Aktiven nach Dringlichkeit und die Erfüllung rechtmässig erworbener Aussonderungsansprüche vor Augen. Damit aber ungünstige Präjudizierungen des Nachlassvertrages unterbleiben, ist es durchaus sachgerecht und angemessen, wenn für derartige Geschäfte im Sinne von Art. 2 VNB die Zustimmung des Sachwalters einzuholen ist.
Eine Verletzung von Bundesrecht ist in Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des Entscheides der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 26. November 1992 nicht zu erblicken.
II.6. Rekurs der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation
a) Die Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation verlangt vor Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich die Abberufung von Paul Freiburghaus als Kommissär, widersetzt sich aber seiner Ernennung zum Sachwalter. Wie oben (E. 3b) bereits ausgeführt, vermögen indessen die Unstimmigkeiten zwischen Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG, wie sie aufgrund der heutigen Aktenlage festzustellen sind, den Vertrauensentzug gegenüber Freiburghaus noch nicht zu rechtfertigen.
Im Zusammenhang mit der Kritik an den fachlichen Fähigkeiten von Paul Freiburghaus wird von der Rekurrentin geltend gemacht, es mangle ihm an den notwendigen Kenntnissen des Bankfaches. Nun ist aber Freiburghaus nicht nur im Besitz der erwähnten eidgenössischen Fähigkeitsausweise, sondern verfügt auch über eine breite Erfahrung als Inhaber eines Treuhandbüros. Was die Kenntnisse des Bankfaches im besondern anbetrifft, ist darauf hinzuweisen, dass er Verwaltungsrat einer Bank mit Sitz in Steffisburg ist, womit zugleich erwiesen ist, dass ihm die wirtschaftlichen Verhältnisse der Region vertraut sind. Die fachliche Kompetenz von Freiburghaus reicht somit aus, um die Aufgaben zu erfüllen, welche das Gesetz dem Sachwalter überträgt. Er steht ja zudem nicht allein da, sondern kann - gerade was bankspezifische Probleme anbetrifft - auf die Kenntnisse und Erfahrungen in Banksachen zurückgreifen, welche die Mitarbeiter der Liquidatorin einbringen.
b) Wenn von der Rekurrentin der Eventualantrag gestellt wird, es sei ein Bankfachmann als Sachwalter zu ernennen, so stellt sich vorab die Frage, ob der zu findende Bankfachmann auch über die weiteren breiten Kenntnisse verfügt, welche Paul Freiburghaus zu eigen sind. Fest steht auf jeden Fall, dass sich ein neu zu ernennender Sachwalter in das umfangreiche Dossier einarbeiten müsste, mit dem sich Freiburghaus über viele Monate hinweg vertraut gemacht hat. Solche neue Einarbeitung muss nicht zuletzt aus Kostengründen, wenn immer möglich, vermieden werden.
Zwar würden auch die Eidgenössische Bankenkommission und die Nationalbank eine andere Lösung als das parallele Wirken von Freiburghaus und der ATAG Ernst & Young AG vorziehen. Sie gehen dabei aber von der unrichtigen Auffassung aus, dass die gesetzliche Ordnung eine Zusammenlegung der Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren erlaube.
II.7. Die Rekurrentin stellt denn auch den Antrag, die ATAG Ernst & Young AG sei als Sachwalterin während der Nachlassstundung einzusetzen, was darauf hinausliefe, dass die Funktionen von Sachwalter und Liquidatoren zusammengelegt werden.
a) Zutreffend ist die Auffassung der Rekurrentin, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission eingesetzten Liquidatoren in gewisser Hinsicht eine im öffentlichen Interesse liegende Funktion ausüben, nämlich insoweit, als sie auch die Gläubigerinteressen zu wahren haben. Das ergibt sich schon daraus, dass im Augenblick der Liquidation die Interessen der Bank an einem trotz der widrigen Umstände möglichst günstigen wirtschaftlichen Ausgang mit denselben Interessen der Gläubiger zusammentreffen. Damit wird jedoch nicht die Tatsache aus der Welt geschafft, dass die Liquidatoren an die Stelle der Bankorgane treten.
Wegen der möglichen Interessenkollision kommen sie als Sachwalter sowenig in Frage wie die bankengesetzliche Revisionsstelle oder die obligationenrechtliche Kontrollstelle (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 46 zu Art. 36-37).
b) Gemäss Art. 30 Abs. 1 BankG sind mit der Bewilligung der Stundung ein oder mehrere sachkundige Personen als Kommissäre der Bank zu bestellen; und nach Art. 33 Abs. 1 BankG muss die Bank, die einen Nachlassvertrag anstrebt, dem Kommissär ihre Anträge zur Begutachtung unterbreiten. Beides kann nicht weniger gelten, wenn die Bank gleichzeitig in Liquidation tritt.
Die Notwendigkeit des Sachwalters ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 VNB, wonach im Einverständnis mit dem Sachwalter die erforderlichen Anordnungen zur Erhaltung des Vermögensstandes und zur Verhinderung der Begünstigung einzelner Gläubiger zum Nachteil der andern zu treffen sind. Sodann holt der Sachwalter - gemäss Art. 8 Abs. 1 VNB - die Erklärung der zuständigen Bankorgane über die Anerkennung oder Bestreitung der angemeldeten, nicht aus den Büchern ersichtlichen Forderungen ein.
Aus all diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Aufteilung der Funktionen von Kommissär und Sachwalter einerseits und der Liquidatoren anderseits zur Vermeidung von Interessenkollisionen zwingend ist. Wenn im Fall, wo sich eine Bank in Liquidation befindet, etwas anderes gelten sollte - von welcher Annahme insbesondere im Hinblick auf die Gläubigerinteressen ernsthaft nicht ausgegangen werden kann -, so hätte das im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck kommen müssen. Mangels solcher ausdrücklicher Anordnung aber sind die erwähnten Vorschriften analog anzuwenden.
c) Hat sich nach dem Gesagten ergeben, dass die Funktion des Sachwalters nicht mit der von der ATAG Ernst & Young AG wahrgenommenen Funktion der Liquidatorin zusammengelegt werden kann und dass Paul Freiburghaus als genügend sachkundig für die Aufgabe des Kommissärs bzw. Sachwalters zu betrachten ist, so kann dem Antrag der Rekurrentin, es sei die ATAG Ernst & Young AG als Sachwalterin einzusetzen, und ihrem Eventualantrag, es sei ein Bankfachmann zum Sachwalter zu ernennen, nicht entsprochen werden.
II.8. a) Die Rekurrentin bezeichnet sodann das von der Nachlassbehörde angeordnete grundsätzliche Verbot der Fortführung der Liquidation (Ziff. 5 Abs. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides) als sachwidrig. Die Liquidation sei zwingend und deren Unterbrechung würde die Gläubigerinteressen beeinträchtigen - macht die Rekurrentin geltend -, und ohne Liquidationshandlungen sei es gar nicht möglich, der Anordnung der Nachlassbehörde nachzukommen, wonach 45 Prozent aller am 3. Oktober 1991 bestehenden Guthaben auszuzahlen sind. Als Beispiele von Handlungen, die wegen der Anordnung der Nachlassbehörde unterlassen werden müssten, nennt die Rekurrentin die Betreibungen auf Grundpfandverwertung, den Verkauf überbelehnter Liegenschaften, den Freihandverkauf oder die Versteigerung angefangener Bauprojekte, die Veräusserung von dem Preiszerfall ausgesetzten Grundstücken, die Herausgabe von Schuldbriefen und ganz allgemein das Eintreiben von Forderungen. Die Rekurrentin behauptet sodann, es könnten monatlich 20 Millionen Franken in das Vermögen der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation zurückgeführt werden; geschehe dies nicht, weil die Liquidation unterbrochen werde, so ergebe sich innert zwölf Monaten ein Zinsausfall von 7,2 Millionen Franken. Weiter wäre es nach Auffassung der Rekurrentin sachgemäss, wenn die Auszahlung der pfandgesicherten Darlehensforderungen der Pfandbriefzentralen nicht unter das Liquidationsverbot fiele; und sie weist schliesslich auf die Verantwortlichkeitsansprüche hin, die gestützt auf Art. 40 ff. BankG ohne Verzug geltend gemacht werden müssen.
b) Die Rekurrentin übersieht indessen, dass eine weitere Liquidationstätigkeit durch die Anordnung der Nachlassbehörde nicht rundweg ausgeschlossen wird. Allerdings bedarf diese Aktivität, nach Art. 2 VNB, der Zustimmung des Sachwalters. Es darf von Paul Freiburghaus als Sachwalter erwartet werden, dass er wohl zu entscheiden weiss, in welchen Fällen er seine Zustimmung geben darf und in welchen nicht.
Nachdem die Nachlassbehörde am 22. Dezember 1992 die Aufgabenteilung zwischen Liquidatorin und Sachwalter näher geregelt und Anordnungen bezüglich der Geschäftstätigkeit der Spar- und Leihkasse Thun in Liquidation getroffen hat, ist zusätzlich dafür gesorgt, dass die Liquidation in einem begrenzten Rahmen fortgesetzt werden kann. Am Ende aber steht die Aufgabe, einen möglichst günstigen Nachlassvertrag abzuschliessen.
Paul Freiburghaus und die ATAG Ernst & Young AG sind aufgerufen, die ihnen gestellte anspruchsvolle Aufgabe gewissenhaft - das heisst insbesondere auch: im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und der Anordnungen der Nachlassbehörde - und mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Kräften zu erfüllen und alles zu vermeiden, was die Erfüllung der Aufgabe beeinträchtigt. Der Sachwalter und die Liquidatorin mögen sich stets bewusst sein, dass sie ihre Tätigkeit unter den Augen einer grossen Zahl von Bankgläubigern ausüben, die entgegen jeder Erwartung ihre Forderungen gefährdet sehen, und dass sie deshalb eine besondere Verantwortung tragen. | de | Moratoria concordataria per una banca: commissario/amministrazione; liquidazione della banca (art. 30 e art. 37 LB; art. 2 del regolamento concernente la procedura del concordato per le banche e le casse di risparmio). 1. Dalle norme disciplinanti la moratoria concordataria delle banche non è possibile dedurre alcuna base legale per la nomina di due amministratori (consid. 3a).
Alfine di evitare conflitti d'interessi, la ripartizione delle funzioni fra commissario e amministrazione rispettivamente i liquidatori è imperativa (consid. 7).
2. Capacità professionali del commissario rispettivamente del liquidatore (consid. 3b, 6).
3. Prosecuzione delle operazioni di liquidazione in un'ambito ristretto sotto la sorveglianza dell'amministrazione (consid. 4, 8). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,640 | 119 III 4 | 119 III 4
Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 28. August 1991 ging beim Betreibungsamt der Stadt Zug je ein Betreibungsbegehren der Kantonalen Steuerverwaltung Zug gegen F. und gegen Z. ein. Das Betreibungsamt der Stadt Zug wies beide Betreibungsbegehren zurück, da auf diesen die Unterschrift der Gläubigerin fehlte; für die beiden Verfügungen auferlegte es der Kantonalen Steuerverwaltung Gebühren von insgesamt Fr. 16.--.
B.- Die Justizkommission des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die von der Kantonalen Steuerverwaltung Zug dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes der Stadt Zug auf.
C.- Das Betreibungsamt der Stadt Zug führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug aufzuheben, seine Rückweisungsverfügungen gutzuheissen und die Gebühren gemäss Rechnung Nr. 0961 der Kantonalen Steuerverwaltung zu belasten.
Die Kantonale Steuerverwaltung möchte das angefochtene Urteil geschützt wissen; zudem verweist sie auf den zwischenzeitlich angeordneten Aufdruck des Familiennamens und des Anfangsbuchstabens des Vornamens ihres unterschriftsberechtigten Sachbearbeiters auf ihren Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Weiterziehung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde nach Art. 18 und Art. 19 SchKG steht grundsätzlich nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchsetzen kann. Das Betreibungsamt ist aber dann zum Rekurs legitimiert, wenn der Entscheid in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons eingreift. Ebenso kann das Konkursamt auf dem Rekurswege die Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen seines Kantons geltend machen (BGE 117 III 67 ff.; BGE 116 III 34 E. 1; BGE 108 III 79; BGE 105 III 36 E. 1). Ob der Betreibungsbeamte in seinen eigenen Interessen betroffen ist, wenn die Aufsichtsbehörde ihn zur Behandlung nicht unterzeichneter Betreibungsbegehren anweist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Ob die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren ein Gültigkeitserfordernis darstellt oder ob sie - unter bestimmten Voraussetzungen - nicht angebracht werden muss, verdient im öffentlichen Interesse gegenüber den Betreibungsämtern und gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Gläubigern und Schuldnern einheitlich beantwortet zu werden, will man nicht in Zukunft Zahlungsbefehle in Kauf nehmen, die allenfalls nichtig sind (BGE 117 III 41 E. 2; BGE 115 III 26 E. 1; BGE 111 III 61 E. 3). Die erkennende Kammer prüft von Amtes wegen, ob im konkreten Fall allenfalls Nichtigkeit gegeben ist, und sie entscheidet auch bei grundsätzlichen Fragen, die jederzeit wieder aufgeworfen werden können (BGE 115 III 14 E. 1c; BGE 115 III 26 E. 2; BGE 115 III 77 E. 1b). Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rekursschrift, die im wesentlichen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren verweist (BGE 106 III 42 E. 1), den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt genügt.
2. Gemäss Art. 67 Abs. 1 SchKG ist das Betreibungsbegehren schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten, und es hat die in Ziff. 1-4 geforderten Angaben zu enthalten. Die Verordnung des Bundesrates Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (nachfolgend: VBR; SR 281.31) präzisiert in Art. 2 Abs. 2, dass die Verwendung von Formularen für den Gläubiger nicht obligatorisch ist und die Ämter auch in sonstiger schriftlicher Form gestellte Begehren zu behandeln haben; mündlich eingereichte Begehren hat der Gläubiger auf dem vom Betreibungsamt ausgefüllten Formular zu unterzeichnen. Ob das schriftlich gestellte Betreibungsbegehren zu unterzeichnen ist, lässt sich weder dem SchKG noch der VBR entnehmen. Das Bundesgericht hatte sich bisher nie ausdrücklich zu dieser Frage äussern müssen. Soweit die Doktrin hier Stellung nimmt, verlangt sie ausdrücklich die Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 111 N 4).
3. Die Unterschrift bildet in verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung Bestandteil der für einen bestimmten Vorgang geforderten Schriftlichkeit. So bezweckt etwa im Zivilrecht (Art. 13 Abs. 1 OR) die Anbringung der eigenhändigen Unterschrift bei formbedürftigen Erklärungen (Art. 11 Abs. 2 OR) die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (statt vieler: SCHWENZER, Art. 13 OR N 6; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, S. 180 N 349). Im Prozessrecht wird üblicherweise die Unterzeichnung der an Gerichtsbehörden gerichteten Eingaben verlangt (Art. 30 Abs. 2 OG; Art. 108 Abs. 2 OG und Art. 52 Abs. 1 VwVG; BGE 112 Ia 173 E. 1 mit Hinweisen).
4. Das Betreibungsrecht wird zuweilen in die Nähe des Prozessrechtes gerückt, das sich durch Gesetzesstrenge auszeichnet (AMONN, a.a.O., S. 21 N 20/21). Überdies wird das Betreibungsbegehren etwa als "acte de procédure du créancier" bezeichnet (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 125). Dieser Charakter des Betreibungsrechtes verlangt somit bei der Lösung auftretender Probleme immer eine Berücksichtigung der - sich mitunter widersprechenden - Interessen sämtlicher Beteiligten (AMONN, a.a.O., S. 21 N 22).
a) So will der Gläubiger beispielsweise die Betreibungsbegehren gemäss seiner Datenverarbeitungsweise vorlegen, um sich den ganzen Ablauf des Inkassos möglichst zu vereinfachen.
b) Das Betreibungsamt ist ebenso an einem reibungslosen Ablauf seines Betriebes interessiert, muss sich überdies noch an die für seine Tätigkeit geltenden Vorschriften halten. Dem Betreibungsbeamten muss mit der Einreichung eines Betreibungsbegehrens auch die Ernsthaftigkeit der Betreibungsabsicht kundgetan werden, und der Betreibende muss für ihn einwandfrei identifizierbar sein. Mit der Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens werden beide Voraussetzungen erfüllt. Würde davon abgesehen, so müsste der Betreibungsbeamte im Einzelfall jeweils entscheiden, ob er nun den Zahlungsbefehl ausstellen darf. Damit würde ihm aber eine Aufgabe und Verantwortung übertragen, die das Gesetz nicht vorsieht.
c) Der Betriebene kann sich zwar auf die Zustellung des Zahlungsbefehls mit Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG) oder mit Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen. Dessen ungeachtet wird jedes Betreibungsbegehren entsprechend der Protokollpflicht des Betreibungsbeamten (Art. 8 Abs. 1 SchKG) im Eingangsregister und im Betreibungsbuch eingetragen (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VBR). Jedermann, der ein Interesse nachweist, kann Einsicht in die Protokolle und Auszüge von diesen verlangen (Art. 8 Abs. 2 SchKG; BGE 115 III 83 ff.). Überdies ist es nicht unüblich, dass Private und Unternehmungen bei verschiedensten Gelegenheiten (z.B. zur Erlangung kantonaler Bewilligungen wie Wirtepatente und ähnliches) einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen müssen.
d) Die Einleitung einer Betreibung hängt einzig von der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften ab und erfolgt ohne jede Prüfung der geltend gemachten Forderung. Vergleicht man die geringen Anforderungen, die der Gläubiger für die Eröffnung der Betreibung erfüllen muss, mit den Folgen, die dem Betriebenen daraus erwachsen, ist es ersterem durchaus zuzumuten, mit seiner Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren seine Absicht kundzutun und sich als der Betreibende zu erkennen geben.
5. Dem Betreibenden steht es frei, einzig ein Begleitschreiben - statt jedes Betreibungsbegehren - zu unterzeichnen, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus hinreichend identifizierbar sind. Auf diese Weise kann er sich die Einreichung von Betreibungsbegehren vereinfachen, ohne dass die Interessen des Betreibungsamtes oder des Betriebenen missachtet werden.
6. Damit ist der Rekurs gutzuheissen, womit die Verfügungen des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 29. August 1991 samt der Gebührenrechnung in Rechtskraft erwachsen. | de | Unterzeichnung der Betreibungsbegehren (Art. 67 Abs. 1 SchKG). 1. Betreibungsbegehren sind grundsätzlich zu unterzeichnen.
2. Die Unterzeichnung nur eines Begleitschreibens genügt, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus genügend identifizierbar sind. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 28. August 1991 ging beim Betreibungsamt der Stadt Zug je ein Betreibungsbegehren der Kantonalen Steuerverwaltung Zug gegen F. und gegen Z. ein. Das Betreibungsamt der Stadt Zug wies beide Betreibungsbegehren zurück, da auf diesen die Unterschrift der Gläubigerin fehlte; für die beiden Verfügungen auferlegte es der Kantonalen Steuerverwaltung Gebühren von insgesamt Fr. 16.--.
B.- Die Justizkommission des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die von der Kantonalen Steuerverwaltung Zug dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes der Stadt Zug auf.
C.- Das Betreibungsamt der Stadt Zug führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug aufzuheben, seine Rückweisungsverfügungen gutzuheissen und die Gebühren gemäss Rechnung Nr. 0961 der Kantonalen Steuerverwaltung zu belasten.
Die Kantonale Steuerverwaltung möchte das angefochtene Urteil geschützt wissen; zudem verweist sie auf den zwischenzeitlich angeordneten Aufdruck des Familiennamens und des Anfangsbuchstabens des Vornamens ihres unterschriftsberechtigten Sachbearbeiters auf ihren Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Weiterziehung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde nach Art. 18 und Art. 19 SchKG steht grundsätzlich nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchsetzen kann. Das Betreibungsamt ist aber dann zum Rekurs legitimiert, wenn der Entscheid in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons eingreift. Ebenso kann das Konkursamt auf dem Rekurswege die Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen seines Kantons geltend machen (BGE 117 III 67 ff.; BGE 116 III 34 E. 1; BGE 108 III 79; BGE 105 III 36 E. 1). Ob der Betreibungsbeamte in seinen eigenen Interessen betroffen ist, wenn die Aufsichtsbehörde ihn zur Behandlung nicht unterzeichneter Betreibungsbegehren anweist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Ob die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren ein Gültigkeitserfordernis darstellt oder ob sie - unter bestimmten Voraussetzungen - nicht angebracht werden muss, verdient im öffentlichen Interesse gegenüber den Betreibungsämtern und gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Gläubigern und Schuldnern einheitlich beantwortet zu werden, will man nicht in Zukunft Zahlungsbefehle in Kauf nehmen, die allenfalls nichtig sind (BGE 117 III 41 E. 2; BGE 115 III 26 E. 1; BGE 111 III 61 E. 3). Die erkennende Kammer prüft von Amtes wegen, ob im konkreten Fall allenfalls Nichtigkeit gegeben ist, und sie entscheidet auch bei grundsätzlichen Fragen, die jederzeit wieder aufgeworfen werden können (BGE 115 III 14 E. 1c; BGE 115 III 26 E. 2; BGE 115 III 77 E. 1b). Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rekursschrift, die im wesentlichen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren verweist (BGE 106 III 42 E. 1), den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt genügt.
2. Gemäss Art. 67 Abs. 1 SchKG ist das Betreibungsbegehren schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten, und es hat die in Ziff. 1-4 geforderten Angaben zu enthalten. Die Verordnung des Bundesrates Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (nachfolgend: VBR; SR 281.31) präzisiert in Art. 2 Abs. 2, dass die Verwendung von Formularen für den Gläubiger nicht obligatorisch ist und die Ämter auch in sonstiger schriftlicher Form gestellte Begehren zu behandeln haben; mündlich eingereichte Begehren hat der Gläubiger auf dem vom Betreibungsamt ausgefüllten Formular zu unterzeichnen. Ob das schriftlich gestellte Betreibungsbegehren zu unterzeichnen ist, lässt sich weder dem SchKG noch der VBR entnehmen. Das Bundesgericht hatte sich bisher nie ausdrücklich zu dieser Frage äussern müssen. Soweit die Doktrin hier Stellung nimmt, verlangt sie ausdrücklich die Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 111 N 4).
3. Die Unterschrift bildet in verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung Bestandteil der für einen bestimmten Vorgang geforderten Schriftlichkeit. So bezweckt etwa im Zivilrecht (Art. 13 Abs. 1 OR) die Anbringung der eigenhändigen Unterschrift bei formbedürftigen Erklärungen (Art. 11 Abs. 2 OR) die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (statt vieler: SCHWENZER, Art. 13 OR N 6; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, S. 180 N 349). Im Prozessrecht wird üblicherweise die Unterzeichnung der an Gerichtsbehörden gerichteten Eingaben verlangt (Art. 30 Abs. 2 OG; Art. 108 Abs. 2 OG und Art. 52 Abs. 1 VwVG; BGE 112 Ia 173 E. 1 mit Hinweisen).
4. Das Betreibungsrecht wird zuweilen in die Nähe des Prozessrechtes gerückt, das sich durch Gesetzesstrenge auszeichnet (AMONN, a.a.O., S. 21 N 20/21). Überdies wird das Betreibungsbegehren etwa als "acte de procédure du créancier" bezeichnet (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 125). Dieser Charakter des Betreibungsrechtes verlangt somit bei der Lösung auftretender Probleme immer eine Berücksichtigung der - sich mitunter widersprechenden - Interessen sämtlicher Beteiligten (AMONN, a.a.O., S. 21 N 22).
a) So will der Gläubiger beispielsweise die Betreibungsbegehren gemäss seiner Datenverarbeitungsweise vorlegen, um sich den ganzen Ablauf des Inkassos möglichst zu vereinfachen.
b) Das Betreibungsamt ist ebenso an einem reibungslosen Ablauf seines Betriebes interessiert, muss sich überdies noch an die für seine Tätigkeit geltenden Vorschriften halten. Dem Betreibungsbeamten muss mit der Einreichung eines Betreibungsbegehrens auch die Ernsthaftigkeit der Betreibungsabsicht kundgetan werden, und der Betreibende muss für ihn einwandfrei identifizierbar sein. Mit der Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens werden beide Voraussetzungen erfüllt. Würde davon abgesehen, so müsste der Betreibungsbeamte im Einzelfall jeweils entscheiden, ob er nun den Zahlungsbefehl ausstellen darf. Damit würde ihm aber eine Aufgabe und Verantwortung übertragen, die das Gesetz nicht vorsieht.
c) Der Betriebene kann sich zwar auf die Zustellung des Zahlungsbefehls mit Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG) oder mit Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen. Dessen ungeachtet wird jedes Betreibungsbegehren entsprechend der Protokollpflicht des Betreibungsbeamten (Art. 8 Abs. 1 SchKG) im Eingangsregister und im Betreibungsbuch eingetragen (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VBR). Jedermann, der ein Interesse nachweist, kann Einsicht in die Protokolle und Auszüge von diesen verlangen (Art. 8 Abs. 2 SchKG; BGE 115 III 83 ff.). Überdies ist es nicht unüblich, dass Private und Unternehmungen bei verschiedensten Gelegenheiten (z.B. zur Erlangung kantonaler Bewilligungen wie Wirtepatente und ähnliches) einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen müssen.
d) Die Einleitung einer Betreibung hängt einzig von der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften ab und erfolgt ohne jede Prüfung der geltend gemachten Forderung. Vergleicht man die geringen Anforderungen, die der Gläubiger für die Eröffnung der Betreibung erfüllen muss, mit den Folgen, die dem Betriebenen daraus erwachsen, ist es ersterem durchaus zuzumuten, mit seiner Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren seine Absicht kundzutun und sich als der Betreibende zu erkennen geben.
5. Dem Betreibenden steht es frei, einzig ein Begleitschreiben - statt jedes Betreibungsbegehren - zu unterzeichnen, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus hinreichend identifizierbar sind. Auf diese Weise kann er sich die Einreichung von Betreibungsbegehren vereinfachen, ohne dass die Interessen des Betreibungsamtes oder des Betriebenen missachtet werden.
6. Damit ist der Rekurs gutzuheissen, womit die Verfügungen des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 29. August 1991 samt der Gebührenrechnung in Rechtskraft erwachsen. | de | Signature des réquisitions de poursuite (art. 67 al. 1 LP). 1. Les réquisitions de poursuite doivent en principe être signées.
2. La seule signature d'une lettre d'accompagnement suffit, autant que les réquisitions de poursuite présentées sont suffisamment identifiables. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 4
A.- Am 28. August 1991 ging beim Betreibungsamt der Stadt Zug je ein Betreibungsbegehren der Kantonalen Steuerverwaltung Zug gegen F. und gegen Z. ein. Das Betreibungsamt der Stadt Zug wies beide Betreibungsbegehren zurück, da auf diesen die Unterschrift der Gläubigerin fehlte; für die beiden Verfügungen auferlegte es der Kantonalen Steuerverwaltung Gebühren von insgesamt Fr. 16.--.
B.- Die Justizkommission des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hiess die von der Kantonalen Steuerverwaltung Zug dagegen erhobene Beschwerde gut und hob die Gebührenrechnung des Betreibungsamtes der Stadt Zug auf.
C.- Das Betreibungsamt der Stadt Zug führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen, das Urteil der Justizkommission des Obergerichts Zug aufzuheben, seine Rückweisungsverfügungen gutzuheissen und die Gebühren gemäss Rechnung Nr. 0961 der Kantonalen Steuerverwaltung zu belasten.
Die Kantonale Steuerverwaltung möchte das angefochtene Urteil geschützt wissen; zudem verweist sie auf den zwischenzeitlich angeordneten Aufdruck des Familiennamens und des Anfangsbuchstabens des Vornamens ihres unterschriftsberechtigten Sachbearbeiters auf ihren Betreibungs- und Fortsetzungsbegehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Weiterziehung des Entscheides einer Aufsichtsbehörde nach Art. 18 und Art. 19 SchKG steht grundsätzlich nur einem davon in seinen Rechten Betroffenen zu, also je nach Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer oder einem Beschwerdegegner. Zwar gilt auch im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Grundsatz, dass eine untere Behörde, deren Verfügung durch eine obere Instanz nicht bestätigt worden ist, ihren Standpunkt nicht auf dem Rechtsmittelweg durchsetzen kann. Das Betreibungsamt ist aber dann zum Rekurs legitimiert, wenn der Entscheid in die eigenen materiellen oder persönlichen Interessen des Betreibungsbeamten oder des durch ihn vertretenen Kantons eingreift. Ebenso kann das Konkursamt auf dem Rekurswege die Interessen der Masse und damit der Gesamtheit der Gläubiger oder fiskalische Interessen seines Kantons geltend machen (BGE 117 III 67 ff.; BGE 116 III 34 E. 1; BGE 108 III 79; BGE 105 III 36 E. 1). Ob der Betreibungsbeamte in seinen eigenen Interessen betroffen ist, wenn die Aufsichtsbehörde ihn zur Behandlung nicht unterzeichneter Betreibungsbegehren anweist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Ob die Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren ein Gültigkeitserfordernis darstellt oder ob sie - unter bestimmten Voraussetzungen - nicht angebracht werden muss, verdient im öffentlichen Interesse gegenüber den Betreibungsämtern und gegenüber einer unbestimmten Anzahl von Gläubigern und Schuldnern einheitlich beantwortet zu werden, will man nicht in Zukunft Zahlungsbefehle in Kauf nehmen, die allenfalls nichtig sind (BGE 117 III 41 E. 2; BGE 115 III 26 E. 1; BGE 111 III 61 E. 3). Die erkennende Kammer prüft von Amtes wegen, ob im konkreten Fall allenfalls Nichtigkeit gegeben ist, und sie entscheidet auch bei grundsätzlichen Fragen, die jederzeit wieder aufgeworfen werden können (BGE 115 III 14 E. 1c; BGE 115 III 26 E. 2; BGE 115 III 77 E. 1b). Damit ist auch nicht zu prüfen, ob die Rekursschrift, die im wesentlichen auf Vorbringen im kantonalen Verfahren verweist (BGE 106 III 42 E. 1), den Anforderungen von Art. 79 Abs. 1 OG überhaupt genügt.
2. Gemäss Art. 67 Abs. 1 SchKG ist das Betreibungsbegehren schriftlich oder mündlich an das Betreibungsamt zu richten, und es hat die in Ziff. 1-4 geforderten Angaben zu enthalten. Die Verordnung des Bundesrates Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (nachfolgend: VBR; SR 281.31) präzisiert in Art. 2 Abs. 2, dass die Verwendung von Formularen für den Gläubiger nicht obligatorisch ist und die Ämter auch in sonstiger schriftlicher Form gestellte Begehren zu behandeln haben; mündlich eingereichte Begehren hat der Gläubiger auf dem vom Betreibungsamt ausgefüllten Formular zu unterzeichnen. Ob das schriftlich gestellte Betreibungsbegehren zu unterzeichnen ist, lässt sich weder dem SchKG noch der VBR entnehmen. Das Bundesgericht hatte sich bisher nie ausdrücklich zu dieser Frage äussern müssen. Soweit die Doktrin hier Stellung nimmt, verlangt sie ausdrücklich die Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 111 N 4).
3. Die Unterschrift bildet in verschiedenen Bereichen der Rechtsordnung Bestandteil der für einen bestimmten Vorgang geforderten Schriftlichkeit. So bezweckt etwa im Zivilrecht (Art. 13 Abs. 1 OR) die Anbringung der eigenhändigen Unterschrift bei formbedürftigen Erklärungen (Art. 11 Abs. 2 OR) die Person des Erklärenden zu identifizieren und den festgehaltenen Inhalt anzuerkennen (statt vieler: SCHWENZER, Art. 13 OR N 6; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, Fribourg 1988, S. 180 N 349). Im Prozessrecht wird üblicherweise die Unterzeichnung der an Gerichtsbehörden gerichteten Eingaben verlangt (Art. 30 Abs. 2 OG; Art. 108 Abs. 2 OG und Art. 52 Abs. 1 VwVG; BGE 112 Ia 173 E. 1 mit Hinweisen).
4. Das Betreibungsrecht wird zuweilen in die Nähe des Prozessrechtes gerückt, das sich durch Gesetzesstrenge auszeichnet (AMONN, a.a.O., S. 21 N 20/21). Überdies wird das Betreibungsbegehren etwa als "acte de procédure du créancier" bezeichnet (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 125). Dieser Charakter des Betreibungsrechtes verlangt somit bei der Lösung auftretender Probleme immer eine Berücksichtigung der - sich mitunter widersprechenden - Interessen sämtlicher Beteiligten (AMONN, a.a.O., S. 21 N 22).
a) So will der Gläubiger beispielsweise die Betreibungsbegehren gemäss seiner Datenverarbeitungsweise vorlegen, um sich den ganzen Ablauf des Inkassos möglichst zu vereinfachen.
b) Das Betreibungsamt ist ebenso an einem reibungslosen Ablauf seines Betriebes interessiert, muss sich überdies noch an die für seine Tätigkeit geltenden Vorschriften halten. Dem Betreibungsbeamten muss mit der Einreichung eines Betreibungsbegehrens auch die Ernsthaftigkeit der Betreibungsabsicht kundgetan werden, und der Betreibende muss für ihn einwandfrei identifizierbar sein. Mit der Unterzeichnung des Betreibungsbegehrens werden beide Voraussetzungen erfüllt. Würde davon abgesehen, so müsste der Betreibungsbeamte im Einzelfall jeweils entscheiden, ob er nun den Zahlungsbefehl ausstellen darf. Damit würde ihm aber eine Aufgabe und Verantwortung übertragen, die das Gesetz nicht vorsieht.
c) Der Betriebene kann sich zwar auf die Zustellung des Zahlungsbefehls mit Rechtsvorschlag (Art. 74 SchKG) oder mit Beschwerde (Art. 17 SchKG) zur Wehr setzen. Dessen ungeachtet wird jedes Betreibungsbegehren entsprechend der Protokollpflicht des Betreibungsbeamten (Art. 8 Abs. 1 SchKG) im Eingangsregister und im Betreibungsbuch eingetragen (Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 VBR). Jedermann, der ein Interesse nachweist, kann Einsicht in die Protokolle und Auszüge von diesen verlangen (Art. 8 Abs. 2 SchKG; BGE 115 III 83 ff.). Überdies ist es nicht unüblich, dass Private und Unternehmungen bei verschiedensten Gelegenheiten (z.B. zur Erlangung kantonaler Bewilligungen wie Wirtepatente und ähnliches) einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen müssen.
d) Die Einleitung einer Betreibung hängt einzig von der Wahrung verfahrensrechtlicher Vorschriften ab und erfolgt ohne jede Prüfung der geltend gemachten Forderung. Vergleicht man die geringen Anforderungen, die der Gläubiger für die Eröffnung der Betreibung erfüllen muss, mit den Folgen, die dem Betriebenen daraus erwachsen, ist es ersterem durchaus zuzumuten, mit seiner Unterschrift auf dem Betreibungsbegehren seine Absicht kundzutun und sich als der Betreibende zu erkennen geben.
5. Dem Betreibenden steht es frei, einzig ein Begleitschreiben - statt jedes Betreibungsbegehren - zu unterzeichnen, sofern die eingereichten Betreibungsbegehren daraus hinreichend identifizierbar sind. Auf diese Weise kann er sich die Einreichung von Betreibungsbegehren vereinfachen, ohne dass die Interessen des Betreibungsamtes oder des Betriebenen missachtet werden.
6. Damit ist der Rekurs gutzuheissen, womit die Verfügungen des Betreibungsamtes der Stadt Zug vom 29. August 1991 samt der Gebührenrechnung in Rechtskraft erwachsen. | de | Firma delle domande d'esecuzione (art. 67 cpv. 1 LEF). 1. Le domande d'esecuzione devono di massima essere firmate.
2. Basta la firma apposta su una lettera accompagnatoria se le domande d'esecuzione presentate sono sufficientemente identificabili. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,643 | 119 III 49 | 119 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- G. SA a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance de Genève du 25 janvier 1993, confirmé le 1er avril suivant par la Cour de justice cantonale.
Contre l'arrêt rendu par cette dernière, G. SA a formé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, en faisant valoir que l'argent réclamé par les créanciers n'était pas dû. Elle concluait à la suspension de toute démarche de l'office des faillites à son égard.
Par décision du 5 mai 1993, notifiée le 18 mai à la plaignante, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, parce qu'elle était dirigée contre un acte - l'arrêt de la Cour de justice - non visé par l'art. 17 LP. Au demeurant, conformément à la jurisprudence, il n'appartenait pas aux autorités de poursuite de décider si une prétention litigieuse était exigée à bon droit ou non.
B.- Par acte remis à la poste le 28 mai 1993, G. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Evoquant un différend qui l'opposait notamment à dame B., elle a requis la Chambre "de bien vouloir instruire et trancher dans ce litige, et faire annuler la faillite prononcée ... arbitrairement".
La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Si les décisions de l'autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 19 LP et 78 ss OJ), encore faut-il, conformément à l'exigence posée par la loi, que l'acte de recours indique les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est demandée et mentionne brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées, en précisant en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ).
En l'espèce, G. SA n'expose pas en quoi l'autorité cantonale de surveillance aurait violé le droit fédéral en déclarant sa plainte irrecevable. Faute de contenir une motivation conforme aux exigences légales, le présent recours doit donc être déclaré irrecevable (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 751 n. 1.2).
Au demeurant, la plainte ne peut viser qu'une mesure, une décision, voire une inaction d'un organe de la poursuite ou d'une autorité de surveillance (art. 17 ss LP), mais jamais une décision prise par voie judiciaire, tel le jugement de faillite (art. 171 LP) ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 56 let. c, 63 ch. V, 66 et 71). La plainte de G. SA ayant été formée contre l'arrêt de la Cour de justice confirmant le prononcé de faillite, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance n'est pas entrée en matière.
2. En outre, la Chambre de céans n'est pas habilitée à "instruire et trancher" dans le litige qui oppose la recourante à un tiers. Conformément à l'art. 19 LP, son rôle est de statuer sur des recours contre des décisions de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance rendues contrairement au droit fédéral de la poursuite ou sur des plaintes contre cette même autorité pour déni de justice ou retard injustifié.
Elle ne peut par ailleurs "faire annuler la faillite" de la recourante prononcée prétendument arbitrairement. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP ne peut faire l'objet, devant le Tribunal fédéral, que d'un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 118 III 5 consid. 1 et les références); il ne saurait être entrepris par la voie d'un recours de poursuite selon l'art. 19 LP (cf. ATF 99 Ia 12 let. E). | fr | Art. 17 ff. SchKG und Art. 79 Abs. 1 OG. 1. Ein Rekurs, der den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung nicht entspricht, ist unzulässig und im übrigen unbegründet, nachdem sich die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht geweigert hat, auf eine Beschwerde gegen ein Konkursdekret einzutreten (E. 1).
2. Aufgabe der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts: sie besteht weder in der Instruktion und der Beurteilung eines Rechtsstreites zwischen der Rekurrentin und einem Dritten noch in der Aufhebung eines angeblich willkürlich eröffneten Konkurses (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,644 | 119 III 49 | 119 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
A.- G. SA a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance de Genève du 25 janvier 1993, confirmé le 1er avril suivant par la Cour de justice cantonale.
Contre l'arrêt rendu par cette dernière, G. SA a formé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, en faisant valoir que l'argent réclamé par les créanciers n'était pas dû. Elle concluait à la suspension de toute démarche de l'office des faillites à son égard.
Par décision du 5 mai 1993, notifiée le 18 mai à la plaignante, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, parce qu'elle était dirigée contre un acte - l'arrêt de la Cour de justice - non visé par l'art. 17 LP. Au demeurant, conformément à la jurisprudence, il n'appartenait pas aux autorités de poursuite de décider si une prétention litigieuse était exigée à bon droit ou non.
B.- Par acte remis à la poste le 28 mai 1993, G. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Evoquant un différend qui l'opposait notamment à dame B., elle a requis la Chambre "de bien vouloir instruire et trancher dans ce litige, et faire annuler la faillite prononcée ... arbitrairement".
La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Si les décisions de l'autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 19 LP et 78 ss OJ), encore faut-il, conformément à l'exigence posée par la loi, que l'acte de recours indique les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est demandée et mentionne brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées, en précisant en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ).
En l'espèce, G. SA n'expose pas en quoi l'autorité cantonale de surveillance aurait violé le droit fédéral en déclarant sa plainte irrecevable. Faute de contenir une motivation conforme aux exigences légales, le présent recours doit donc être déclaré irrecevable (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 751 n. 1.2).
Au demeurant, la plainte ne peut viser qu'une mesure, une décision, voire une inaction d'un organe de la poursuite ou d'une autorité de surveillance (art. 17 ss LP), mais jamais une décision prise par voie judiciaire, tel le jugement de faillite (art. 171 LP) ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 56 let. c, 63 ch. V, 66 et 71). La plainte de G. SA ayant été formée contre l'arrêt de la Cour de justice confirmant le prononcé de faillite, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance n'est pas entrée en matière.
2. En outre, la Chambre de céans n'est pas habilitée à "instruire et trancher" dans le litige qui oppose la recourante à un tiers. Conformément à l'art. 19 LP, son rôle est de statuer sur des recours contre des décisions de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance rendues contrairement au droit fédéral de la poursuite ou sur des plaintes contre cette même autorité pour déni de justice ou retard injustifié.
Elle ne peut par ailleurs "faire annuler la faillite" de la recourante prononcée prétendument arbitrairement. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP ne peut faire l'objet, devant le Tribunal fédéral, que d'un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 118 III 5 consid. 1 et les références); il ne saurait être entrepris par la voie d'un recours de poursuite selon l'art. 19 LP (cf. ATF 99 Ia 12 let. E). | fr | Art. 17 ss LP et art. 79 al. 1 OJ. 1. Irrecevabilité d'un recours non motivé conformément aux exigences légales et au demeurant mal fondé, l'autorité cantonale de surveillance ayant refusé à bon droit d'entrer en matière sur une plainte dirigée contre un prononcé de faillite (consid. 1).
2. Rôle de la Chambre des poursuites et des faillites, qui n'est pas d'instruire et trancher dans un litige opposant la partie recourante à un tiers, ni de faire annuler une faillite prononcée prétendument arbitrairement (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- G. SA a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance de Genève du 25 janvier 1993, confirmé le 1er avril suivant par la Cour de justice cantonale.
Contre l'arrêt rendu par cette dernière, G. SA a formé une plainte auprès de l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève, en faisant valoir que l'argent réclamé par les créanciers n'était pas dû. Elle concluait à la suspension de toute démarche de l'office des faillites à son égard.
Par décision du 5 mai 1993, notifiée le 18 mai à la plaignante, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable, parce qu'elle était dirigée contre un acte - l'arrêt de la Cour de justice - non visé par l'art. 17 LP. Au demeurant, conformément à la jurisprudence, il n'appartenait pas aux autorités de poursuite de décider si une prétention litigieuse était exigée à bon droit ou non.
B.- Par acte remis à la poste le 28 mai 1993, G. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Evoquant un différend qui l'opposait notamment à dame B., elle a requis la Chambre "de bien vouloir instruire et trancher dans ce litige, et faire annuler la faillite prononcée ... arbitrairement".
La Chambre des poursuites et des faillites a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Si les décisions de l'autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite peuvent faire l'objet d'un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 19 LP et 78 ss OJ), encore faut-il, conformément à l'exigence posée par la loi, que l'acte de recours indique les points sur lesquels une modification de la décision attaquée est demandée et mentionne brièvement les règles de droit fédéral qui sont violées, en précisant en quoi consiste la violation (art. 79 al. 1 OJ).
En l'espèce, G. SA n'expose pas en quoi l'autorité cantonale de surveillance aurait violé le droit fédéral en déclarant sa plainte irrecevable. Faute de contenir une motivation conforme aux exigences légales, le présent recours doit donc être déclaré irrecevable (cf. SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 751 n. 1.2).
Au demeurant, la plainte ne peut viser qu'une mesure, une décision, voire une inaction d'un organe de la poursuite ou d'une autorité de surveillance (art. 17 ss LP), mais jamais une décision prise par voie judiciaire, tel le jugement de faillite (art. 171 LP) ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 56 let. c, 63 ch. V, 66 et 71). La plainte de G. SA ayant été formée contre l'arrêt de la Cour de justice confirmant le prononcé de faillite, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance n'est pas entrée en matière.
2. En outre, la Chambre de céans n'est pas habilitée à "instruire et trancher" dans le litige qui oppose la recourante à un tiers. Conformément à l'art. 19 LP, son rôle est de statuer sur des recours contre des décisions de l'autorité cantonale (supérieure) de surveillance rendues contrairement au droit fédéral de la poursuite ou sur des plaintes contre cette même autorité pour déni de justice ou retard injustifié.
Elle ne peut par ailleurs "faire annuler la faillite" de la recourante prononcée prétendument arbitrairement. Le jugement de faillite ou l'arrêt sur recours au sens de l'art. 174 LP ne peut faire l'objet, devant le Tribunal fédéral, que d'un recours de droit public au sens de l'art. 84 al. 1 OJ (ATF 118 III 5 consid. 1 et les références); il ne saurait être entrepris par la voie d'un recours de poursuite selon l'art. 19 LP (cf. ATF 99 Ia 12 let. E). | fr | Art. 17 e segg. LEF e art. 79 cpv. 1 OG. 1. Un ricorso la cui motivazione non soddisfa le esigenze legali è inammissibile; in concreto il gravame è, inoltre, infondato: l'autorità cantonale di sorveglianza ha infatti agito correttamente, rifiutandosi di entrare nel merito di un reclamo rivolto contro un decreto di fallimento (consid. 1).
2. Compito della Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale: esso non consiste né nell'istruire e nel decidere un litigio che oppone la ricorrente a un terzo né nel far annullare una pronuncia di fallimento che si pretende sia arbitraria (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,646 | 119 III 51 | 119 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
Am 20. Januar 1993 sprach F. W. auf dem Betreibungsamt vor, bei welcher Gelegenheit ihm in der Betreibung Nr. ... die Konkursandrohung ausgehändigt wurde.
Das Bezirksgerichtspräsidium als untere Aufsichtsbehörde und das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wiesen die von F. W. dagegen erhobene Beschwerde ab.
F. W. hat sich mit Rekurs vom 23. August 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde und die Feststellung, dass die ihm in der Betreibung Nr. ... zugestellte Konkursandrohung nichtig und aufzuheben sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt X. als zuständig erachtet, da der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung weder in der Schweiz noch im Ausland einen Wohnsitz vorweisen könne, sich jedoch an seinem früheren Wohnort X. aufgehalten habe.
a) Nach Art. 46 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 8 ff.). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 ff.).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent am 19. September 1992 aus der ehelichen Wohnung in X. ausgezogen ist, sich am 29. August 1992 bei der Einwohnerkontrolle in X. abgemeldet hat und die militärische Bewilligung des Auslandsaufenthalts sowie eine zeitlich beschränkte Aufenthaltsbewilligung für Spanien vorweisen kann. Überdies hat er für die Dauer von zwei Jahren in Spanien eine Wohnung gemietet und beabsichtigt, dort eine Unternehmung aufzubauen. Allerdings kann er für den Zeitpunkt, an welchem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, weder eine Aufenthaltsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis der spanischen Behörden vorweisen. Wenn der Rekurrent auch Anstalten getroffen hat, die auf eine Wohnsitznahme in Spanien hinweisen könnten, so darf doch nicht ausser acht gelassen werden, dass er auf den 1. Oktober 1992 auch in Y. eine Wohnung gemietet hat und zudem in der Schweiz als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft tätig ist.
Weitere Anhaltspunkte, die auf einen Lebensmittelpunkt des Rekurrenten hinweisen könnten, liegen nicht vor. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit durchaus zu Recht den Schluss gezogen, dass der Rekurrent weder in Spanien noch in der Schweiz einen neuen Wohnsitz begründet habe.
c) Schuldner, die weder in der Schweiz noch im Ausland einen festen Wohnsitz haben, können an ihrem schweizerischen Aufenthaltsort betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 86 N 14). Diese Regelung gilt auch für die Betreibung auf Konkurs (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3. A. Zürich 1911, Art. 166 N 6; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 62 und S. 64). Aus dem Hinweis des Rekurrenten auf AMONN (a.a.O., S. 84-88) kann kein anderer Schluss gezogen werden. Dies gilt insbesondere für dessen Aussage, an einem besondern Betreibungsort könne, abgesehen von Art. 50 Abs. 1 SchKG, niemals ein Konkurs ausgesprochen werden (AMONN, a.a.O., S. 84 N 3). Sie wird nämlich im wesentlichen durch den Hinweis auf BGE 107 III 53 begründet, woraus hervorgeht, dass weder am Spezialdomizil (Art. 50 Abs. 2 SchKG) noch am Arrestort (Art. 52 SchKG) ein Konkurs eröffnet werden könne zum Betreibungsort des Aufenthaltes brauchte sich das Bundesgericht in dem zu beurteilenden Falle nicht zu äussern.
d) Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 15). Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde konnte das Betreibungsamt X. dem Rekurrenten am 13. Oktober 1992, am 30. Oktober 1992, am 2. Dezember 1992, am 14. Dezember 1992 und am 20. Januar 1993 rechtshilfeweise Betreibungsurkunden des Betreibungsamtes Zürich zustellen; er war für das Betreibungsamt persönlich oder über seine Ehefrau ohne weiteres erreichbar. Damit durfte die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht davon ausgehen, dass der Rekurrent nicht bloss zufällig in X. anwesend war, sondern dort einen Aufenthalt begründet hat.
Der Rekurs erweist sich somit insgesamt als unbegründet. | de | Betreibungsort (Art. 46 Abs. 1, Art. 48 SchKG). Schuldner, die weder in der Schweiz noch im Ausland einen festen Wohnsitz haben, können an ihrem schweizerischen Aufenthaltsort betrieben werden; diese Regelung gilt ohne weiteres auch für die Betreibung auf Konkurs. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,647 | 119 III 51 | 119 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
Am 20. Januar 1993 sprach F. W. auf dem Betreibungsamt vor, bei welcher Gelegenheit ihm in der Betreibung Nr. ... die Konkursandrohung ausgehändigt wurde.
Das Bezirksgerichtspräsidium als untere Aufsichtsbehörde und das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wiesen die von F. W. dagegen erhobene Beschwerde ab.
F. W. hat sich mit Rekurs vom 23. August 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde und die Feststellung, dass die ihm in der Betreibung Nr. ... zugestellte Konkursandrohung nichtig und aufzuheben sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt X. als zuständig erachtet, da der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung weder in der Schweiz noch im Ausland einen Wohnsitz vorweisen könne, sich jedoch an seinem früheren Wohnort X. aufgehalten habe.
a) Nach Art. 46 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 8 ff.). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 ff.).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent am 19. September 1992 aus der ehelichen Wohnung in X. ausgezogen ist, sich am 29. August 1992 bei der Einwohnerkontrolle in X. abgemeldet hat und die militärische Bewilligung des Auslandsaufenthalts sowie eine zeitlich beschränkte Aufenthaltsbewilligung für Spanien vorweisen kann. Überdies hat er für die Dauer von zwei Jahren in Spanien eine Wohnung gemietet und beabsichtigt, dort eine Unternehmung aufzubauen. Allerdings kann er für den Zeitpunkt, an welchem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, weder eine Aufenthaltsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis der spanischen Behörden vorweisen. Wenn der Rekurrent auch Anstalten getroffen hat, die auf eine Wohnsitznahme in Spanien hinweisen könnten, so darf doch nicht ausser acht gelassen werden, dass er auf den 1. Oktober 1992 auch in Y. eine Wohnung gemietet hat und zudem in der Schweiz als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft tätig ist.
Weitere Anhaltspunkte, die auf einen Lebensmittelpunkt des Rekurrenten hinweisen könnten, liegen nicht vor. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit durchaus zu Recht den Schluss gezogen, dass der Rekurrent weder in Spanien noch in der Schweiz einen neuen Wohnsitz begründet habe.
c) Schuldner, die weder in der Schweiz noch im Ausland einen festen Wohnsitz haben, können an ihrem schweizerischen Aufenthaltsort betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 86 N 14). Diese Regelung gilt auch für die Betreibung auf Konkurs (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3. A. Zürich 1911, Art. 166 N 6; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 62 und S. 64). Aus dem Hinweis des Rekurrenten auf AMONN (a.a.O., S. 84-88) kann kein anderer Schluss gezogen werden. Dies gilt insbesondere für dessen Aussage, an einem besondern Betreibungsort könne, abgesehen von Art. 50 Abs. 1 SchKG, niemals ein Konkurs ausgesprochen werden (AMONN, a.a.O., S. 84 N 3). Sie wird nämlich im wesentlichen durch den Hinweis auf BGE 107 III 53 begründet, woraus hervorgeht, dass weder am Spezialdomizil (Art. 50 Abs. 2 SchKG) noch am Arrestort (Art. 52 SchKG) ein Konkurs eröffnet werden könne zum Betreibungsort des Aufenthaltes brauchte sich das Bundesgericht in dem zu beurteilenden Falle nicht zu äussern.
d) Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 15). Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde konnte das Betreibungsamt X. dem Rekurrenten am 13. Oktober 1992, am 30. Oktober 1992, am 2. Dezember 1992, am 14. Dezember 1992 und am 20. Januar 1993 rechtshilfeweise Betreibungsurkunden des Betreibungsamtes Zürich zustellen; er war für das Betreibungsamt persönlich oder über seine Ehefrau ohne weiteres erreichbar. Damit durfte die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht davon ausgehen, dass der Rekurrent nicht bloss zufällig in X. anwesend war, sondern dort einen Aufenthalt begründet hat.
Der Rekurs erweist sich somit insgesamt als unbegründet. | de | For de la poursuite (art. 46 al. 1, art. 48 LP). Le débiteur qui n'est domicilié ni en Suisse ni à l'étranger peut être poursuivi au lieu de sa résidence en Suisse; cette règle vaut également pour la poursuite par voie de faillite. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,648 | 119 III 51 | 119 III 51
Sachverhalt ab Seite 51
Am 20. Januar 1993 sprach F. W. auf dem Betreibungsamt vor, bei welcher Gelegenheit ihm in der Betreibung Nr. ... die Konkursandrohung ausgehändigt wurde.
Das Bezirksgerichtspräsidium als untere Aufsichtsbehörde und das Kantonsgericht St. Gallen als obere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wiesen die von F. W. dagegen erhobene Beschwerde ab.
F. W. hat sich mit Rekurs vom 23. August 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde und die Feststellung, dass die ihm in der Betreibung Nr. ... zugestellte Konkursandrohung nichtig und aufzuheben sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat das Betreibungsamt X. als zuständig erachtet, da der Rekurrent im Zeitpunkt der Zustellung der Konkursandrohung weder in der Schweiz noch im Ausland einen Wohnsitz vorweisen könne, sich jedoch an seinem früheren Wohnort X. aufgehalten habe.
a) Nach Art. 46 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 8 ff.). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 ff.).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent am 19. September 1992 aus der ehelichen Wohnung in X. ausgezogen ist, sich am 29. August 1992 bei der Einwohnerkontrolle in X. abgemeldet hat und die militärische Bewilligung des Auslandsaufenthalts sowie eine zeitlich beschränkte Aufenthaltsbewilligung für Spanien vorweisen kann. Überdies hat er für die Dauer von zwei Jahren in Spanien eine Wohnung gemietet und beabsichtigt, dort eine Unternehmung aufzubauen. Allerdings kann er für den Zeitpunkt, an welchem ihm die Konkursandrohung zugestellt worden ist, weder eine Aufenthaltsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis der spanischen Behörden vorweisen. Wenn der Rekurrent auch Anstalten getroffen hat, die auf eine Wohnsitznahme in Spanien hinweisen könnten, so darf doch nicht ausser acht gelassen werden, dass er auf den 1. Oktober 1992 auch in Y. eine Wohnung gemietet hat und zudem in der Schweiz als Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft tätig ist.
Weitere Anhaltspunkte, die auf einen Lebensmittelpunkt des Rekurrenten hinweisen könnten, liegen nicht vor. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit durchaus zu Recht den Schluss gezogen, dass der Rekurrent weder in Spanien noch in der Schweiz einen neuen Wohnsitz begründet habe.
c) Schuldner, die weder in der Schweiz noch im Ausland einen festen Wohnsitz haben, können an ihrem schweizerischen Aufenthaltsort betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 86 N 14). Diese Regelung gilt auch für die Betreibung auf Konkurs (JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 1. Band, 3. A. Zürich 1911, Art. 166 N 6; BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 62 und S. 64). Aus dem Hinweis des Rekurrenten auf AMONN (a.a.O., S. 84-88) kann kein anderer Schluss gezogen werden. Dies gilt insbesondere für dessen Aussage, an einem besondern Betreibungsort könne, abgesehen von Art. 50 Abs. 1 SchKG, niemals ein Konkurs ausgesprochen werden (AMONN, a.a.O., S. 84 N 3). Sie wird nämlich im wesentlichen durch den Hinweis auf BGE 107 III 53 begründet, woraus hervorgeht, dass weder am Spezialdomizil (Art. 50 Abs. 2 SchKG) noch am Arrestort (Art. 52 SchKG) ein Konkurs eröffnet werden könne zum Betreibungsort des Aufenthaltes brauchte sich das Bundesgericht in dem zu beurteilenden Falle nicht zu äussern.
d) Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, Art. 23 ZGB N 15). Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde konnte das Betreibungsamt X. dem Rekurrenten am 13. Oktober 1992, am 30. Oktober 1992, am 2. Dezember 1992, am 14. Dezember 1992 und am 20. Januar 1993 rechtshilfeweise Betreibungsurkunden des Betreibungsamtes Zürich zustellen; er war für das Betreibungsamt persönlich oder über seine Ehefrau ohne weiteres erreichbar. Damit durfte die kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht davon ausgehen, dass der Rekurrent nicht bloss zufällig in X. anwesend war, sondern dort einen Aufenthalt begründet hat.
Der Rekurs erweist sich somit insgesamt als unbegründet. | de | Luogo dell'esecuzione (art. 46 cpv. 1, art. 48 LEF). Il debitore che non possiede un domicilio né in Svizzera, né all'estero può essere escusso al luogo di residenza in Svizzera; questa regola vale anche per l'esecuzione in via di fallimento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,649 | 119 III 54 | 119 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Das Betreibungsamt D. stellte S. in B. einen Zahlungsbefehl zu, wobei unter der Rubrik "Forderungsurkunde/Grund der Forderung" auf einen Wechsel sowie auf das Spezialdomizil in B. hingewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde des S. wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt S., das angefochtene Urteil und die Betreibung aufzuheben, eventuell die Sache zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Die Rekursgegnerin und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes D., da er in L. wohnhaft sei und sich überdies in B. weder aufhalte noch dort ein Spezialdomizil begründet habe.
a) Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, N 8 ff. zu Art. 23 ZGB). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; BGE 82 III 13; BGE 88 III 139 E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 83 N 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3. A. Zürich 1984, S. 109 N 9).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent sich im Jahre 1988 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt X. abgemeldet hat, eine Adresse in L. vorweist und sich dort bei der Schweizer Botschaft immatrikuliert hat, den örtlichen Behörden jedoch nicht bekannt ist. Diese Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich, da sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 112 III 71 E. 2a; BGE 107 III 2 E. 1).
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt ihre Ansicht, der Rekurrent habe seit dem Jahre 1988 keinen festen Wohnsitz mehr, vor allem auf den Umstand, dass er den Behörden in L. nicht bekannt sei. Nun ist die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens, das selbständig zu würdigen ist (BGE 88 III 139 E. 1; KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992 S. 337 ff.; BUCHER, Berner Kommentar, N 36 zu Art. 23 ZGB). Der Rekurrent hat sich in L. bei der Schweizer Botschaft gemeldet; gerade in dieser Stadt aber hat er seine einzig bekannte Adresse. Es kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in L. tatsächlich aufhält, und sich dort auch sein räumlicher Lebensmittelpunkt befindet. Davon ausgehend könnte er an einem schweizerischen Aufenthaltsort nicht betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 85 N 14; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 109 N 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 84). Ob der Rekurrent überhaupt einen festen Wohnsitz hat, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, denn die Voraussetzungen, ihn an einem Aufenthaltsort zu betreiben, sind ohnehin nicht gegeben.
d) Aufenthalt bedeutet übrigens Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 23 ZGB). Der Zahlungsbefehl wurde dem Rekurrenten in B. zugestellt, wo er auch bei der Aufnahme des Wechselprotestes anwesend war. Einzig aus diesen beiden Vorkommnissen und ohne irgendwelche weitere Angaben über die Ausgestaltung seiner Anwesenheit an diesem Ort kann - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht bereits ein Aufenthalt des Rekurrenten in B. angenommen werden.
e) Nach Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Rekurrent in B. kein Spezialdomizil zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten begründet (Art. 50 Abs. 2 SchKG). Dieser besondere Betreibungsort gilt einzig für Verbindlichkeiten gegenüber einem bestimmten Gläubiger (BGE 107 III 56 E. 3a), und zwar nicht nur bei Wohnsitz des Schuldners im Ausland, sondern auch wenn dieser überhaupt keinen festen Wohnsitz hat (BGE 89 III 3). Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Rekurrent einen auf ihn gezogenen Wechsel angenommen, wobei darauf als Zahlungsort X. und O. sowie als Adresse des Bezogenen B. vermerkt wurde.
f) Nun genügt die Vereinbarung eines Erfüllungsortes im allgemeinen noch nicht zur Annahme eines Spezialdomizils, sondern besondere Umstände müssen hinzutreten, um ihm diese Bedeutung zu verleihen. Dem Zahlungsort auf einem Wechsel hingegen wird gemeinhin bereits diese Wirkung zugestanden (BGE 89 III 4). Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, kann indessen offenbleiben, lautet der Zahlungsort ohnehin gerade nicht auf B. Überdies erlauben die verschiedenen Angaben auf dem Wechsel - entgegen der von der Rekursgegnerin vertretenen Auffassung - nicht, auf ein Spezialdomizil an einem bestimmten Orte, nämlich in B., zu schliessen.
Demzufolge war das Betreibungsamt D. auch gestützt auf Art. 50 Abs. 2 SchKG für das vorliegende Betreibungsverfahren nicht zuständig. | de | Betreibungsort (Art. 46 Abs. 1, Art. 48 und Art. 50 Abs. 2 SchKG). Wer seinen schweizerischen Wohnsitz aufgibt, kann an diesem ordentlichen Betreibungsorte nicht mehr betrieben werden.
Massgebend ist die Gesamtheit der Lebensumstände einer Person, wobei die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens bildet, das selbständig zu würdigen ist.
Für die Betreibung an einem schweizerischen Aufenthaltsort genügt die bloss zufällige Anwesenheit des Schuldners nicht.
Bei Wohnsitz im Ausland oder bei Fehlen eines festen Wohnsitzes überhaupt kann der Schuldner an dem von ihm gewählten Spezialdomizil betrieben werden; der Zahlungsort auf einem Wechsel gilt als solcher nur bei eindeutigen Ortsangaben. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,650 | 119 III 54 | 119 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Das Betreibungsamt D. stellte S. in B. einen Zahlungsbefehl zu, wobei unter der Rubrik "Forderungsurkunde/Grund der Forderung" auf einen Wechsel sowie auf das Spezialdomizil in B. hingewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde des S. wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt S., das angefochtene Urteil und die Betreibung aufzuheben, eventuell die Sache zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Die Rekursgegnerin und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes D., da er in L. wohnhaft sei und sich überdies in B. weder aufhalte noch dort ein Spezialdomizil begründet habe.
a) Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, N 8 ff. zu Art. 23 ZGB). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; BGE 82 III 13; BGE 88 III 139 E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 83 N 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3. A. Zürich 1984, S. 109 N 9).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent sich im Jahre 1988 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt X. abgemeldet hat, eine Adresse in L. vorweist und sich dort bei der Schweizer Botschaft immatrikuliert hat, den örtlichen Behörden jedoch nicht bekannt ist. Diese Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich, da sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 112 III 71 E. 2a; BGE 107 III 2 E. 1).
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt ihre Ansicht, der Rekurrent habe seit dem Jahre 1988 keinen festen Wohnsitz mehr, vor allem auf den Umstand, dass er den Behörden in L. nicht bekannt sei. Nun ist die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens, das selbständig zu würdigen ist (BGE 88 III 139 E. 1; KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992 S. 337 ff.; BUCHER, Berner Kommentar, N 36 zu Art. 23 ZGB). Der Rekurrent hat sich in L. bei der Schweizer Botschaft gemeldet; gerade in dieser Stadt aber hat er seine einzig bekannte Adresse. Es kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in L. tatsächlich aufhält, und sich dort auch sein räumlicher Lebensmittelpunkt befindet. Davon ausgehend könnte er an einem schweizerischen Aufenthaltsort nicht betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 85 N 14; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 109 N 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 84). Ob der Rekurrent überhaupt einen festen Wohnsitz hat, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, denn die Voraussetzungen, ihn an einem Aufenthaltsort zu betreiben, sind ohnehin nicht gegeben.
d) Aufenthalt bedeutet übrigens Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 23 ZGB). Der Zahlungsbefehl wurde dem Rekurrenten in B. zugestellt, wo er auch bei der Aufnahme des Wechselprotestes anwesend war. Einzig aus diesen beiden Vorkommnissen und ohne irgendwelche weitere Angaben über die Ausgestaltung seiner Anwesenheit an diesem Ort kann - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht bereits ein Aufenthalt des Rekurrenten in B. angenommen werden.
e) Nach Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Rekurrent in B. kein Spezialdomizil zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten begründet (Art. 50 Abs. 2 SchKG). Dieser besondere Betreibungsort gilt einzig für Verbindlichkeiten gegenüber einem bestimmten Gläubiger (BGE 107 III 56 E. 3a), und zwar nicht nur bei Wohnsitz des Schuldners im Ausland, sondern auch wenn dieser überhaupt keinen festen Wohnsitz hat (BGE 89 III 3). Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Rekurrent einen auf ihn gezogenen Wechsel angenommen, wobei darauf als Zahlungsort X. und O. sowie als Adresse des Bezogenen B. vermerkt wurde.
f) Nun genügt die Vereinbarung eines Erfüllungsortes im allgemeinen noch nicht zur Annahme eines Spezialdomizils, sondern besondere Umstände müssen hinzutreten, um ihm diese Bedeutung zu verleihen. Dem Zahlungsort auf einem Wechsel hingegen wird gemeinhin bereits diese Wirkung zugestanden (BGE 89 III 4). Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, kann indessen offenbleiben, lautet der Zahlungsort ohnehin gerade nicht auf B. Überdies erlauben die verschiedenen Angaben auf dem Wechsel - entgegen der von der Rekursgegnerin vertretenen Auffassung - nicht, auf ein Spezialdomizil an einem bestimmten Orte, nämlich in B., zu schliessen.
Demzufolge war das Betreibungsamt D. auch gestützt auf Art. 50 Abs. 2 SchKG für das vorliegende Betreibungsverfahren nicht zuständig. | de | For de la poursuite (art. 46 al. 1, art. 48 et art. 50 al. 2 LP). Le débiteur qui quitte son domicile en Suisse ne peut plus être poursuivi à ce for de poursuite ordinaire.
Est décisif l'ensemble des circonstances personnelles de l'intéressé; le dépôt des papiers ne constitue qu'un indice de l'intention de s'établir durablement, qui doit être apprécié indépendamment.
S'agissant de la poursuite au lieu de résidence en Suisse, la simple présence fortuite du débiteur ne suffit pas.
En cas de domicile à l'étranger ou en l'absence de tout domicile fixe, le débiteur peut être poursuivi au domicile élu; le lieu de paiement d'un effet de change ne constitue un tel domicile que lorsque ce lieu est indiqué sans équivoque. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,651 | 119 III 54 | 119 III 54
Sachverhalt ab Seite 54
Das Betreibungsamt D. stellte S. in B. einen Zahlungsbefehl zu, wobei unter der Rubrik "Forderungsurkunde/Grund der Forderung" auf einen Wechsel sowie auf das Spezialdomizil in B. hingewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde des S. wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt S., das angefochtene Urteil und die Betreibung aufzuheben, eventuell die Sache zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Die Rekursgegnerin und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Rekurrent bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes D., da er in L. wohnhaft sei und sich überdies in B. weder aufhalte noch dort ein Spezialdomizil begründet habe.
a) Nach Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (Art. 23 Abs. 1 ZGB; BUCHER, Berner Kommentar, N 8 ff. zu Art. 23 ZGB). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist Art. 24 Abs. 1 ZGB nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (Art. 48 ff. SchKG; BGE 82 III 13; BGE 88 III 139 E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 83 N 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3. A. Zürich 1984, S. 109 N 9).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent sich im Jahre 1988 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt X. abgemeldet hat, eine Adresse in L. vorweist und sich dort bei der Schweizer Botschaft immatrikuliert hat, den örtlichen Behörden jedoch nicht bekannt ist. Diese Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich, da sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 63 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 112 III 71 E. 2a; BGE 107 III 2 E. 1).
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt ihre Ansicht, der Rekurrent habe seit dem Jahre 1988 keinen festen Wohnsitz mehr, vor allem auf den Umstand, dass er den Behörden in L. nicht bekannt sei. Nun ist die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens, das selbständig zu würdigen ist (BGE 88 III 139 E. 1; KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992 S. 337 ff.; BUCHER, Berner Kommentar, N 36 zu Art. 23 ZGB). Der Rekurrent hat sich in L. bei der Schweizer Botschaft gemeldet; gerade in dieser Stadt aber hat er seine einzig bekannte Adresse. Es kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in L. tatsächlich aufhält, und sich dort auch sein räumlicher Lebensmittelpunkt befindet. Davon ausgehend könnte er an einem schweizerischen Aufenthaltsort nicht betrieben werden (Art. 48 SchKG; AMONN, a.a.O., S. 85 N 14; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 109 N 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 84). Ob der Rekurrent überhaupt einen festen Wohnsitz hat, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, denn die Voraussetzungen, ihn an einem Aufenthaltsort zu betreiben, sind ohnehin nicht gegeben.
d) Aufenthalt bedeutet übrigens Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 23 ZGB). Der Zahlungsbefehl wurde dem Rekurrenten in B. zugestellt, wo er auch bei der Aufnahme des Wechselprotestes anwesend war. Einzig aus diesen beiden Vorkommnissen und ohne irgendwelche weitere Angaben über die Ausgestaltung seiner Anwesenheit an diesem Ort kann - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht bereits ein Aufenthalt des Rekurrenten in B. angenommen werden.
e) Nach Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Rekurrent in B. kein Spezialdomizil zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten begründet (Art. 50 Abs. 2 SchKG). Dieser besondere Betreibungsort gilt einzig für Verbindlichkeiten gegenüber einem bestimmten Gläubiger (BGE 107 III 56 E. 3a), und zwar nicht nur bei Wohnsitz des Schuldners im Ausland, sondern auch wenn dieser überhaupt keinen festen Wohnsitz hat (BGE 89 III 3). Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Rekurrent einen auf ihn gezogenen Wechsel angenommen, wobei darauf als Zahlungsort X. und O. sowie als Adresse des Bezogenen B. vermerkt wurde.
f) Nun genügt die Vereinbarung eines Erfüllungsortes im allgemeinen noch nicht zur Annahme eines Spezialdomizils, sondern besondere Umstände müssen hinzutreten, um ihm diese Bedeutung zu verleihen. Dem Zahlungsort auf einem Wechsel hingegen wird gemeinhin bereits diese Wirkung zugestanden (BGE 89 III 4). Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, kann indessen offenbleiben, lautet der Zahlungsort ohnehin gerade nicht auf B. Überdies erlauben die verschiedenen Angaben auf dem Wechsel - entgegen der von der Rekursgegnerin vertretenen Auffassung - nicht, auf ein Spezialdomizil an einem bestimmten Orte, nämlich in B., zu schliessen.
Demzufolge war das Betreibungsamt D. auch gestützt auf Art. 50 Abs. 2 SchKG für das vorliegende Betreibungsverfahren nicht zuständig. | de | Foro dell'esecuzione (art. 46 cpv. 1, art. 48 e art. 50 cpv. 2 LEF). Il debitore che lascia il proprio domicilio in Svizzera non può più essere escusso in tale foro ordinario dell'esecuzione.
Decisivo è l'insieme delle circostanze personali dell'interessato: il deposito dei documenti costituisce solo un indizio dell'intenzione di stabilirsi durevolmente, il quale va apprezzato in modo indipendente.
Per un'esecuzione nel luogo di dimora in Svizzera, una presenza fortuita del debitore non è sufficiente.
In caso di domicilio all'estero o in assenza di un domicilio stabile, il debitore può essere escusso al domicilio speciale da lui eletto; il luogo di pagamento di una cambiale costituisce un tale domicilio solo se l'indicazione del luogo è chiara. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,652 | 119 III 57 | 119 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Frau Z., eine Angestellte der B. AG in Z., nahm drei gegen die T. AG ausgestellte Zahlungsbefehle entgegen. Als die T. AG in der Folge Rechtsvorschlag erhob, teilte ihr das Betreibungsamt mit, dass dieser verspätet erfolgt sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde der T. AG gegen die Zustellung der Zahlungsbefehle ab.
Demgegenüber heisst die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der T. AG gut und weist das Betreibungsamt an, aufgrund der von den Gläubigern mit Name und Wohnort des Vertreters der B. AG zu ergänzenden Betreibungsbegehren die Zustellung der Zahlungsbefehle zu wiederholen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
3. Anlass zum Rekurs gibt die Zustellung der Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen an die Angestellte einer Aktiengesellschaft, bei welcher die Rekurrentin ihr Domizil begründet hat.
a) Für Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz ist der Hauptsitz ausschliesslicher allgemeiner Betreibungsort (Art. 46 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 N 10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne, 1988, S. 83; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, Zürich 1981, S. 106 N 136). Der Sitz einer Aktiengesellschaft ergibt sich aus ihren Statuten (Art. 626 Ziff. 1 OR). Hat die Gesellschaft am Orte des statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro, so muss zudem im Handelsregister eingetragen werden, bei wem sich an diesem Orte das Domizil befindet (Art. 43 Abs. 1; Art. 78 Abs. 1 lit. f HRegV).
b) Nicht nur der Betreibungsort, sondern auch die Zustellung der Betreibungsurkunden wird durch die abschliessende Regelung des Schuldbetreibungsrechts bestimmt. Diese gilt zwingend und zwar sowohl für den Betreibenden, als auch für jeden, der aufgrund der gesetzlichen Ordnung zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden berechtigt ist. Damit wird der Bedeutung Rechnung getragen, die diesen Urkunden, insbesondere dem Zahlungsbefehl, zukommt (AMONN, a.a.O., S. 105 N 10). Die Betreibung wird nämlich ausschliesslich aufgrund einer Behauptung des Betreibenden in Gang gesetzt; der Zahlungsbefehl wird somit ausgestellt, ohne dass vorab eine Prüfung der geltend gemachten Forderung auf ihren Bestand und auf ihre Vollstreckbarkeit erfolgt. Der Betriebene seinerseits muss innert 10 Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erheben, um sich dem Ansinnen der Betreibenden ganz oder teilweise widersetzen zu können (AMONN, a.a.O., S. 119 N 1).
c) In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunden an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Damit die ordnungsgemässe Zustellung gewährleistet ist, hat der Betreibende in seinem Begehren nicht nur die Aktiengesellschaft, sondern auch den Namen und den Wohnsitz ihres Vertreters anzuführen. Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt sich beim Gläubiger zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl auszuhändigen ist; hingegen muss es nicht selber nachforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist (BGE 118 III 12 E. 3a; BGE 117 III 13 E. 5b; BGE 116 III 10; BGE 109 III 6 E. 1b).
d) Im vorliegenden Fall geht aus den Zahlungsbefehlen hervor, dass die Rekurrentin bei der B. AG in Z. ein Domizil begründet hat; die Rekurrentin bestreitet diesen Umstand nicht. Mitteilungen aller Art sind somit grundsätzlich an dieses Domizil zu richten (BGE 100 Ib 458 E. 4), da es gleichsam die Empfangsstelle der juristischen Person ist. Demzufolge ist eine Zustellung an einen Verwaltungsrat oder einen Prokuristen der Rekurrentin nicht mehr zulässig. Ein Domizilhalter nimmt also gleichsam die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann (Art. 66 Abs. 1 SchKG; BGE 69 III 35 /36). Wäre das Domizil bei einer natürlichen Person begründet worden, so hätte die Zustellung der Betreibungsurkunden ohne weiteres an diese erfolgen müssen. Übernimmt aber - wie dies für die Rekurrentin zutrifft - eine Aktiengesellschaft das Domizil einer Aktiengesellschaft, so ist eine Betreibungsurkunde dem nach Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zuständigen Vertreter der Domizilhalterin auszuhändigen.
e) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind die Betreibungsurkunden weder einem Mitglied des Verwaltungsrates noch einem Prokuristen, sondern einer Angestellten am Domizil der Rekurrentin zugestellt worden. Diese kann in Betreibungssachen vorerst für die Domizilgesellschaft nicht rechtsgültig auftreten. Erst wenn die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erfolglos versucht worden ist, darf die Betreibungsurkunde aufgrund von Art. 65 Abs. 2 SchKG an einen andern Angestellten des Betriebes vorgenommen werden. | de | Zustellung von Betreibungsurkunden (Art. 65 und 66 SchKG). Begründet eine Aktiengesellschaft ihr Domizil bei einer Aktiengesellschaft, so nimmt diese die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann. Ist die Zustellung an einen zuständigen Vertreter der Domizilhalterin erfolglos versucht worden, so darf die Betreibungsurkunde einem andern Angestellten des Betriebes ausgehändigt werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 57
Frau Z., eine Angestellte der B. AG in Z., nahm drei gegen die T. AG ausgestellte Zahlungsbefehle entgegen. Als die T. AG in der Folge Rechtsvorschlag erhob, teilte ihr das Betreibungsamt mit, dass dieser verspätet erfolgt sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde der T. AG gegen die Zustellung der Zahlungsbefehle ab.
Demgegenüber heisst die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der T. AG gut und weist das Betreibungsamt an, aufgrund der von den Gläubigern mit Name und Wohnort des Vertreters der B. AG zu ergänzenden Betreibungsbegehren die Zustellung der Zahlungsbefehle zu wiederholen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
3. Anlass zum Rekurs gibt die Zustellung der Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen an die Angestellte einer Aktiengesellschaft, bei welcher die Rekurrentin ihr Domizil begründet hat.
a) Für Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz ist der Hauptsitz ausschliesslicher allgemeiner Betreibungsort (Art. 46 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 N 10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne, 1988, S. 83; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, Zürich 1981, S. 106 N 136). Der Sitz einer Aktiengesellschaft ergibt sich aus ihren Statuten (Art. 626 Ziff. 1 OR). Hat die Gesellschaft am Orte des statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro, so muss zudem im Handelsregister eingetragen werden, bei wem sich an diesem Orte das Domizil befindet (Art. 43 Abs. 1; Art. 78 Abs. 1 lit. f HRegV).
b) Nicht nur der Betreibungsort, sondern auch die Zustellung der Betreibungsurkunden wird durch die abschliessende Regelung des Schuldbetreibungsrechts bestimmt. Diese gilt zwingend und zwar sowohl für den Betreibenden, als auch für jeden, der aufgrund der gesetzlichen Ordnung zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden berechtigt ist. Damit wird der Bedeutung Rechnung getragen, die diesen Urkunden, insbesondere dem Zahlungsbefehl, zukommt (AMONN, a.a.O., S. 105 N 10). Die Betreibung wird nämlich ausschliesslich aufgrund einer Behauptung des Betreibenden in Gang gesetzt; der Zahlungsbefehl wird somit ausgestellt, ohne dass vorab eine Prüfung der geltend gemachten Forderung auf ihren Bestand und auf ihre Vollstreckbarkeit erfolgt. Der Betriebene seinerseits muss innert 10 Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erheben, um sich dem Ansinnen der Betreibenden ganz oder teilweise widersetzen zu können (AMONN, a.a.O., S. 119 N 1).
c) In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunden an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Damit die ordnungsgemässe Zustellung gewährleistet ist, hat der Betreibende in seinem Begehren nicht nur die Aktiengesellschaft, sondern auch den Namen und den Wohnsitz ihres Vertreters anzuführen. Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt sich beim Gläubiger zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl auszuhändigen ist; hingegen muss es nicht selber nachforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist (BGE 118 III 12 E. 3a; BGE 117 III 13 E. 5b; BGE 116 III 10; BGE 109 III 6 E. 1b).
d) Im vorliegenden Fall geht aus den Zahlungsbefehlen hervor, dass die Rekurrentin bei der B. AG in Z. ein Domizil begründet hat; die Rekurrentin bestreitet diesen Umstand nicht. Mitteilungen aller Art sind somit grundsätzlich an dieses Domizil zu richten (BGE 100 Ib 458 E. 4), da es gleichsam die Empfangsstelle der juristischen Person ist. Demzufolge ist eine Zustellung an einen Verwaltungsrat oder einen Prokuristen der Rekurrentin nicht mehr zulässig. Ein Domizilhalter nimmt also gleichsam die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann (Art. 66 Abs. 1 SchKG; BGE 69 III 35 /36). Wäre das Domizil bei einer natürlichen Person begründet worden, so hätte die Zustellung der Betreibungsurkunden ohne weiteres an diese erfolgen müssen. Übernimmt aber - wie dies für die Rekurrentin zutrifft - eine Aktiengesellschaft das Domizil einer Aktiengesellschaft, so ist eine Betreibungsurkunde dem nach Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zuständigen Vertreter der Domizilhalterin auszuhändigen.
e) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind die Betreibungsurkunden weder einem Mitglied des Verwaltungsrates noch einem Prokuristen, sondern einer Angestellten am Domizil der Rekurrentin zugestellt worden. Diese kann in Betreibungssachen vorerst für die Domizilgesellschaft nicht rechtsgültig auftreten. Erst wenn die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erfolglos versucht worden ist, darf die Betreibungsurkunde aufgrund von Art. 65 Abs. 2 SchKG an einen andern Angestellten des Betriebes vorgenommen werden. | de | Notification des actes de poursuite (art. 65 et 66 LP). Lorsqu'une société anonyme constitue domicile auprès d'une autre société anonyme, celle-ci assume le rôle d'un représentant, tel que peut en désigner le débiteur qui ne demeure pas au for de la poursuite. en cas d'échec de la notification à un représentant qualifié de la détentrice du domicile, l'acte de poursuite peut être remis à un autre employé de la société. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,654 | 119 III 57 | 119 III 57
Sachverhalt ab Seite 57
Frau Z., eine Angestellte der B. AG in Z., nahm drei gegen die T. AG ausgestellte Zahlungsbefehle entgegen. Als die T. AG in der Folge Rechtsvorschlag erhob, teilte ihr das Betreibungsamt mit, dass dieser verspätet erfolgt sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde der T. AG gegen die Zustellung der Zahlungsbefehle ab.
Demgegenüber heisst die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs der T. AG gut und weist das Betreibungsamt an, aufgrund der von den Gläubigern mit Name und Wohnort des Vertreters der B. AG zu ergänzenden Betreibungsbegehren die Zustellung der Zahlungsbefehle zu wiederholen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
3. Anlass zum Rekurs gibt die Zustellung der Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen an die Angestellte einer Aktiengesellschaft, bei welcher die Rekurrentin ihr Domizil begründet hat.
a) Für Aktiengesellschaften mit Sitz in der Schweiz ist der Hauptsitz ausschliesslicher allgemeiner Betreibungsort (Art. 46 Abs. 2 SchKG; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 86 N 10; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne, 1988, S. 83; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/Lieferung 1, Zürich 1981, S. 106 N 136). Der Sitz einer Aktiengesellschaft ergibt sich aus ihren Statuten (Art. 626 Ziff. 1 OR). Hat die Gesellschaft am Orte des statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro, so muss zudem im Handelsregister eingetragen werden, bei wem sich an diesem Orte das Domizil befindet (Art. 43 Abs. 1; Art. 78 Abs. 1 lit. f HRegV).
b) Nicht nur der Betreibungsort, sondern auch die Zustellung der Betreibungsurkunden wird durch die abschliessende Regelung des Schuldbetreibungsrechts bestimmt. Diese gilt zwingend und zwar sowohl für den Betreibenden, als auch für jeden, der aufgrund der gesetzlichen Ordnung zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden berechtigt ist. Damit wird der Bedeutung Rechnung getragen, die diesen Urkunden, insbesondere dem Zahlungsbefehl, zukommt (AMONN, a.a.O., S. 105 N 10). Die Betreibung wird nämlich ausschliesslich aufgrund einer Behauptung des Betreibenden in Gang gesetzt; der Zahlungsbefehl wird somit ausgestellt, ohne dass vorab eine Prüfung der geltend gemachten Forderung auf ihren Bestand und auf ihre Vollstreckbarkeit erfolgt. Der Betriebene seinerseits muss innert 10 Tagen ab Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag erheben, um sich dem Ansinnen der Betreibenden ganz oder teilweise widersetzen zu können (AMONN, a.a.O., S. 119 N 1).
c) In dem gegen eine Aktiengesellschaft eröffneten Betreibungsverfahren hat die Zustellung der Betreibungsurkunden an einen Vertreter derselben zu erfolgen; als solcher gilt jedes Mitglied der Verwaltung sowie jeder Prokurist (Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Damit die ordnungsgemässe Zustellung gewährleistet ist, hat der Betreibende in seinem Begehren nicht nur die Aktiengesellschaft, sondern auch den Namen und den Wohnsitz ihres Vertreters anzuführen. Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt sich beim Gläubiger zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl auszuhändigen ist; hingegen muss es nicht selber nachforschen, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist (BGE 118 III 12 E. 3a; BGE 117 III 13 E. 5b; BGE 116 III 10; BGE 109 III 6 E. 1b).
d) Im vorliegenden Fall geht aus den Zahlungsbefehlen hervor, dass die Rekurrentin bei der B. AG in Z. ein Domizil begründet hat; die Rekurrentin bestreitet diesen Umstand nicht. Mitteilungen aller Art sind somit grundsätzlich an dieses Domizil zu richten (BGE 100 Ib 458 E. 4), da es gleichsam die Empfangsstelle der juristischen Person ist. Demzufolge ist eine Zustellung an einen Verwaltungsrat oder einen Prokuristen der Rekurrentin nicht mehr zulässig. Ein Domizilhalter nimmt also gleichsam die Stellung eines Bevollmächtigten ein, wie ihn der am Betreibungsort nicht anwesende Schuldner bestimmen kann (Art. 66 Abs. 1 SchKG; BGE 69 III 35 /36). Wäre das Domizil bei einer natürlichen Person begründet worden, so hätte die Zustellung der Betreibungsurkunden ohne weiteres an diese erfolgen müssen. Übernimmt aber - wie dies für die Rekurrentin zutrifft - eine Aktiengesellschaft das Domizil einer Aktiengesellschaft, so ist eine Betreibungsurkunde dem nach Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zuständigen Vertreter der Domizilhalterin auszuhändigen.
e) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind die Betreibungsurkunden weder einem Mitglied des Verwaltungsrates noch einem Prokuristen, sondern einer Angestellten am Domizil der Rekurrentin zugestellt worden. Diese kann in Betreibungssachen vorerst für die Domizilgesellschaft nicht rechtsgültig auftreten. Erst wenn die Zustellung an ein Organ im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erfolglos versucht worden ist, darf die Betreibungsurkunde aufgrund von Art. 65 Abs. 2 SchKG an einen andern Angestellten des Betriebes vorgenommen werden. | de | Notifica degli atti esecutivi (art. 65 e 66 LEF). Se una società anonima elegge domicilio presso un'altra società anonima, questa assume il ruolo di rappresentante, come nel caso del debitore che non dimora nel luogo dell'esecuzione. Se la notifica non può avvenire ad un valido rappresentante della detentrice del domicilio, l'atto di esecuzione deve essere consegnato ad un altro impiegato della società. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,655 | 119 III 60 | 119 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
Sur requête de la banque X., l'Office des poursuites de la Sarine a séquestré au préjudice de V., prétendument sans domicile connu, une créance de celui-ci contre la société Y. à concurrence de 1'277'392 fr. 20, ainsi que tous avoirs, espèces, etc. Le séquestre était fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP. Il a été validé par une poursuite dont le commandement de payer a fait l'objet, conjointement avec l'ordonnance de séquestre, d'une notification par voie édictale le 26 février 1993. Le 6 avril suivant, le mandataire de V. a porté plainte contre cette notification, en alléguant qu'à l'époque où celle-ci avait été effectuée le poursuivi, parti pour la France, n'était pas sans domicile connu. La publication dans la Feuille officielle cantonale (Fribourg) devait en conséquence être annulée et l'autorité de séquestre invitée à procéder à la notification par voie diplomatique.
La chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte: le 26 février 1993, le domicile du plaignant n'était pas connu, si bien que la notification pouvait être valablement faite par publication (art. 66 al. 4 LP).
Saisie d'un recours de V., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale un abus de son pouvoir d'appréciation, ainsi qu'une violation du principe de la bonne foi (art. 2 CC) et des règles en matière de preuve (art. 8 CC). A l'appui de ces griefs, il fait valoir en substance que l'office des poursuites de la Sarine et la créancière séquestrante, dès lors qu'ils étaient au courant du départ du débiteur à l'étranger et qu'ils connaissaient l'identité de son avocat à son ancien domicile à Genève, se devaient d'interpeller ce mandataire, l'Office des poursuites de Genève ou toute autre autorité à cet ancien domicile, afin de connaître le nouveau domicile à l'étranger. Le recourant estime par ailleurs que les autorités fribourgeoises ne pouvaient se référer à la procédure genevoise ayant abouti à l'arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992, procédure dans laquelle il avait été recouru à la notification par voie édictale malgré le départ du débiteur à l'étranger; il s'agissait, selon lui, d'une poursuite mise en oeuvre par un autre créancier dans des circonstances différentes et dont les actes faisaient l'objet de plaintes et de recours divers. Il fait valoir enfin que la notification litigieuse est frappée de nullité absolue, car elle violerait les règles de l'art. 66 LP et les conventions internationales en la matière.
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 123 ch. 2).
Selon la jurisprudence, la notification du commandement de payer par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (ATF 112 III 8 s.; GILLIÉRON, op.cit., p. 100 let. B).
b) Selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale de surveillance (art. 63 al. 2 par renvoi de l'art. 81 OJ), la créancière a sollicité des renseignements auprès du Contrôle de l'habitant de Genève qui lui a indiqué, le 10 décembre 1992, que V. avait quitté Genève pour la France le 22 mai 1992, sans toutefois mentionner d'adresse précise dans ce pays. Elle a en outre produit en mains de l'Office des poursuites de la Sarine des pièces complétant son affirmation selon laquelle le débiteur était sans domicile connu, en particulier une ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève le 15 décembre 1992 contre V. "sans domicile connu". La créancière a également fait état des nombreuses notifications par voie édictale dans la FAO genevoise du 24 juillet 1992 (cf. arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992). L'autorité cantonale relève avec raison que l'Office des poursuites de Genève n'a pas eu à enregistrer la nouvelle adresse, communiquée par télécopie du 17 juillet 1992: en effet, le poursuivi s'était engagé, lors de son départ pour la France, à donner ultérieurement son adresse dans ce pays, mais il l'avait fait tardivement, en dépit de rappels téléphoniques demeurés sans réponse (arrêt du 25 septembre 1992, consid. 1 in fine, 2b in fine et 2c in fine). Dans son travail de vérification, l'Office des poursuites de la Sarine pouvait, contrairement à ce que soutient le recourant, se fonder sur les espèces genevoises signalées par la créancière afin d'en tirer les éléments relatifs au domicile du débiteur; ne s'agissant que d'élucider ce point, le caractère éventuellement fort différent de ces affaires n'importait guère. L'autorité cantonale constate également, de façon à lier le Tribunal fédéral, que l'avocat constitué par le recourant a expressément refusé, par lettre du 10 février 1993 adressée au directeur de la créancière, de communiquer l'adresse de son client à l'étranger.
c) Il résulte de ce qui précède que l'Office des poursuites de la Sarine a entrepris les démarches qu'on était en droit d'attendre de lui, en vérifiant les indications données par la créancière. Les éléments à sa disposition ne lui ont toutefois pas permis de constater quelle était la nouvelle adresse du débiteur en France. Aucune disposition légale ne lui prescrivait de mener des investigations plus poussées à ce sujet, notamment auprès de l'Office des poursuites de Genève qui avait constaté l'absence de domicile connu. En admettant qu'il y avait lieu de procéder à la notification par voie édictale, après vaine recherche de l'adresse du débiteur dans les circonstances données (ATF 112 III 8 s.), l'autorité cantonale de surveillance n'a dès lors nullement abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé des dispositions fédérales en matière de preuve. Il s'agit d'ailleurs ici essentiellement d'une question d'appréciation des preuves. Or, en cette matière, l'art. 8 CC ne s'applique pas (ATF 114 II 291, ATF 109 II 31 consid. b) et le recours de poursuite n'est pas recevable (ATF 110 III 117 consid. 2, 105 III 34).
Quant à la violation du principe de la bonne foi, le grief pourrait être retourné au recourant, compte tenu en particulier de l'attitude de son mandataire qui, d'un côté, prétend que la créancière pouvait obtenir de lui "tout renseignement utile et précis sur la question" et, d'un autre côté, oppose une fin de non-recevoir à la demande qu'elle lui a présentée à cette fin.
Le débiteur n'ayant pas de domicile connu, la notification devait se faire par publication (art. 66 al. 4 LP) et n'avait pas à intervenir par voie diplomatique (art. 66 al. 3 LP). Le grief de violation de ces dispositions de droit fédéral et du droit international est donc mal fondé. | fr | Art. 66 Abs. 4 SchKG; öffentliche Bekanntmachung; unbekannter Wohnort. Grundsatz von Treu und Glauben. 1. Pflicht des Betreibungsamtes, die Angaben des Gläubigers zum Wohnort oder zu einer möglichen Zustelladresse des Schuldners zu überprüfen. Das Amt kann namentlich aus den Akten eines anderen Amtes auf den Wohnort schliessen, doch wenn dieses das Fehlen eines bekannten Wohnorts festgestellt hat, braucht es nicht weitere Nachforschungen bei diesem dazu anzustellen.
2. Treu und Glauben widersprechende Haltung des Bevollmächtigten des Schuldners, der einerseits behauptet, dass von ihm jede Auskunft über die Frage des Wohnorts seines Klienten zu erhalten ist, und anderseits einen abschlägigen Bescheid auf eine Anfrage erteilt, welche ihm zu diesem Zweck unterbreitet wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,656 | 119 III 60 | 119 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
Sur requête de la banque X., l'Office des poursuites de la Sarine a séquestré au préjudice de V., prétendument sans domicile connu, une créance de celui-ci contre la société Y. à concurrence de 1'277'392 fr. 20, ainsi que tous avoirs, espèces, etc. Le séquestre était fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP. Il a été validé par une poursuite dont le commandement de payer a fait l'objet, conjointement avec l'ordonnance de séquestre, d'une notification par voie édictale le 26 février 1993. Le 6 avril suivant, le mandataire de V. a porté plainte contre cette notification, en alléguant qu'à l'époque où celle-ci avait été effectuée le poursuivi, parti pour la France, n'était pas sans domicile connu. La publication dans la Feuille officielle cantonale (Fribourg) devait en conséquence être annulée et l'autorité de séquestre invitée à procéder à la notification par voie diplomatique.
La chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte: le 26 février 1993, le domicile du plaignant n'était pas connu, si bien que la notification pouvait être valablement faite par publication (art. 66 al. 4 LP).
Saisie d'un recours de V., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale un abus de son pouvoir d'appréciation, ainsi qu'une violation du principe de la bonne foi (art. 2 CC) et des règles en matière de preuve (art. 8 CC). A l'appui de ces griefs, il fait valoir en substance que l'office des poursuites de la Sarine et la créancière séquestrante, dès lors qu'ils étaient au courant du départ du débiteur à l'étranger et qu'ils connaissaient l'identité de son avocat à son ancien domicile à Genève, se devaient d'interpeller ce mandataire, l'Office des poursuites de Genève ou toute autre autorité à cet ancien domicile, afin de connaître le nouveau domicile à l'étranger. Le recourant estime par ailleurs que les autorités fribourgeoises ne pouvaient se référer à la procédure genevoise ayant abouti à l'arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992, procédure dans laquelle il avait été recouru à la notification par voie édictale malgré le départ du débiteur à l'étranger; il s'agissait, selon lui, d'une poursuite mise en oeuvre par un autre créancier dans des circonstances différentes et dont les actes faisaient l'objet de plaintes et de recours divers. Il fait valoir enfin que la notification litigieuse est frappée de nullité absolue, car elle violerait les règles de l'art. 66 LP et les conventions internationales en la matière.
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 123 ch. 2).
Selon la jurisprudence, la notification du commandement de payer par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (ATF 112 III 8 s.; GILLIÉRON, op.cit., p. 100 let. B).
b) Selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale de surveillance (art. 63 al. 2 par renvoi de l'art. 81 OJ), la créancière a sollicité des renseignements auprès du Contrôle de l'habitant de Genève qui lui a indiqué, le 10 décembre 1992, que V. avait quitté Genève pour la France le 22 mai 1992, sans toutefois mentionner d'adresse précise dans ce pays. Elle a en outre produit en mains de l'Office des poursuites de la Sarine des pièces complétant son affirmation selon laquelle le débiteur était sans domicile connu, en particulier une ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève le 15 décembre 1992 contre V. "sans domicile connu". La créancière a également fait état des nombreuses notifications par voie édictale dans la FAO genevoise du 24 juillet 1992 (cf. arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992). L'autorité cantonale relève avec raison que l'Office des poursuites de Genève n'a pas eu à enregistrer la nouvelle adresse, communiquée par télécopie du 17 juillet 1992: en effet, le poursuivi s'était engagé, lors de son départ pour la France, à donner ultérieurement son adresse dans ce pays, mais il l'avait fait tardivement, en dépit de rappels téléphoniques demeurés sans réponse (arrêt du 25 septembre 1992, consid. 1 in fine, 2b in fine et 2c in fine). Dans son travail de vérification, l'Office des poursuites de la Sarine pouvait, contrairement à ce que soutient le recourant, se fonder sur les espèces genevoises signalées par la créancière afin d'en tirer les éléments relatifs au domicile du débiteur; ne s'agissant que d'élucider ce point, le caractère éventuellement fort différent de ces affaires n'importait guère. L'autorité cantonale constate également, de façon à lier le Tribunal fédéral, que l'avocat constitué par le recourant a expressément refusé, par lettre du 10 février 1993 adressée au directeur de la créancière, de communiquer l'adresse de son client à l'étranger.
c) Il résulte de ce qui précède que l'Office des poursuites de la Sarine a entrepris les démarches qu'on était en droit d'attendre de lui, en vérifiant les indications données par la créancière. Les éléments à sa disposition ne lui ont toutefois pas permis de constater quelle était la nouvelle adresse du débiteur en France. Aucune disposition légale ne lui prescrivait de mener des investigations plus poussées à ce sujet, notamment auprès de l'Office des poursuites de Genève qui avait constaté l'absence de domicile connu. En admettant qu'il y avait lieu de procéder à la notification par voie édictale, après vaine recherche de l'adresse du débiteur dans les circonstances données (ATF 112 III 8 s.), l'autorité cantonale de surveillance n'a dès lors nullement abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé des dispositions fédérales en matière de preuve. Il s'agit d'ailleurs ici essentiellement d'une question d'appréciation des preuves. Or, en cette matière, l'art. 8 CC ne s'applique pas (ATF 114 II 291, ATF 109 II 31 consid. b) et le recours de poursuite n'est pas recevable (ATF 110 III 117 consid. 2, 105 III 34).
Quant à la violation du principe de la bonne foi, le grief pourrait être retourné au recourant, compte tenu en particulier de l'attitude de son mandataire qui, d'un côté, prétend que la créancière pouvait obtenir de lui "tout renseignement utile et précis sur la question" et, d'un autre côté, oppose une fin de non-recevoir à la demande qu'elle lui a présentée à cette fin.
Le débiteur n'ayant pas de domicile connu, la notification devait se faire par publication (art. 66 al. 4 LP) et n'avait pas à intervenir par voie diplomatique (art. 66 al. 3 LP). Le grief de violation de ces dispositions de droit fédéral et du droit international est donc mal fondé. | fr | Art. 66 al. 4 LP; notification par voie édictale; absence de domicile connu. Principe de la bonne foi. 1. Obligation pour l'office des poursuites de vérifier les données du créancier concernant le domicile ou une éventuelle adresse de notification du débiteur. L'office peut notamment puiser des éléments relatifs au domicile dans les dossiers d'un autre office mais, si celui-ci a constaté l'absence de domicile connu, il n'a pas à mener auprès de lui des investigations plus poussées à ce sujet.
2. Attitude contraire à la bonne foi du mandataire du débiteur qui, d'un côté, prétend que tout renseignement peut être obtenu auprès de lui sur la question du domicile de son client et, d'un autre côté, oppose une fin de non-recevoir à la demande qui lui est présentée à cette fin. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
Sur requête de la banque X., l'Office des poursuites de la Sarine a séquestré au préjudice de V., prétendument sans domicile connu, une créance de celui-ci contre la société Y. à concurrence de 1'277'392 fr. 20, ainsi que tous avoirs, espèces, etc. Le séquestre était fondé sur l'art. 271 ch. 4 LP. Il a été validé par une poursuite dont le commandement de payer a fait l'objet, conjointement avec l'ordonnance de séquestre, d'une notification par voie édictale le 26 février 1993. Le 6 avril suivant, le mandataire de V. a porté plainte contre cette notification, en alléguant qu'à l'époque où celle-ci avait été effectuée le poursuivi, parti pour la France, n'était pas sans domicile connu. La publication dans la Feuille officielle cantonale (Fribourg) devait en conséquence être annulée et l'autorité de séquestre invitée à procéder à la notification par voie diplomatique.
La chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté la plainte: le 26 février 1993, le domicile du plaignant n'était pas connu, si bien que la notification pouvait être valablement faite par publication (art. 66 al. 4 LP).
Saisie d'un recours de V., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à l'autorité cantonale un abus de son pouvoir d'appréciation, ainsi qu'une violation du principe de la bonne foi (art. 2 CC) et des règles en matière de preuve (art. 8 CC). A l'appui de ces griefs, il fait valoir en substance que l'office des poursuites de la Sarine et la créancière séquestrante, dès lors qu'ils étaient au courant du départ du débiteur à l'étranger et qu'ils connaissaient l'identité de son avocat à son ancien domicile à Genève, se devaient d'interpeller ce mandataire, l'Office des poursuites de Genève ou toute autre autorité à cet ancien domicile, afin de connaître le nouveau domicile à l'étranger. Le recourant estime par ailleurs que les autorités fribourgeoises ne pouvaient se référer à la procédure genevoise ayant abouti à l'arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992, procédure dans laquelle il avait été recouru à la notification par voie édictale malgré le départ du débiteur à l'étranger; il s'agissait, selon lui, d'une poursuite mise en oeuvre par un autre créancier dans des circonstances différentes et dont les actes faisaient l'objet de plaintes et de recours divers. Il fait valoir enfin que la notification litigieuse est frappée de nullité absolue, car elle violerait les règles de l'art. 66 LP et les conventions internationales en la matière.
a) Saisi d'une réquisition de poursuite, l'office n'est pas tenu de rechercher le domicile du débiteur. Il doit cependant vérifier les indications données par le créancier, dès lors que sa compétence en dépend (ANTOINE FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 129 ch. 2; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 123 ch. 2).
Selon la jurisprudence, la notification du commandement de payer par publication officielle constitue un ultime moyen; il ne faut pas y recourir avant que toutes les recherches basées sur la situation de fait aient été entreprises par le créancier et l'office des poursuites pour découvrir une éventuelle adresse de notification du débiteur (ATF 112 III 8 s.; GILLIÉRON, op.cit., p. 100 let. B).
b) Selon les constatations souveraines de l'autorité cantonale de surveillance (art. 63 al. 2 par renvoi de l'art. 81 OJ), la créancière a sollicité des renseignements auprès du Contrôle de l'habitant de Genève qui lui a indiqué, le 10 décembre 1992, que V. avait quitté Genève pour la France le 22 mai 1992, sans toutefois mentionner d'adresse précise dans ce pays. Elle a en outre produit en mains de l'Office des poursuites de la Sarine des pièces complétant son affirmation selon laquelle le débiteur était sans domicile connu, en particulier une ordonnance de séquestre rendue par le Tribunal de première instance de Genève le 15 décembre 1992 contre V. "sans domicile connu". La créancière a également fait état des nombreuses notifications par voie édictale dans la FAO genevoise du 24 juillet 1992 (cf. arrêt de la Chambre de céans du 25 septembre 1992). L'autorité cantonale relève avec raison que l'Office des poursuites de Genève n'a pas eu à enregistrer la nouvelle adresse, communiquée par télécopie du 17 juillet 1992: en effet, le poursuivi s'était engagé, lors de son départ pour la France, à donner ultérieurement son adresse dans ce pays, mais il l'avait fait tardivement, en dépit de rappels téléphoniques demeurés sans réponse (arrêt du 25 septembre 1992, consid. 1 in fine, 2b in fine et 2c in fine). Dans son travail de vérification, l'Office des poursuites de la Sarine pouvait, contrairement à ce que soutient le recourant, se fonder sur les espèces genevoises signalées par la créancière afin d'en tirer les éléments relatifs au domicile du débiteur; ne s'agissant que d'élucider ce point, le caractère éventuellement fort différent de ces affaires n'importait guère. L'autorité cantonale constate également, de façon à lier le Tribunal fédéral, que l'avocat constitué par le recourant a expressément refusé, par lettre du 10 février 1993 adressée au directeur de la créancière, de communiquer l'adresse de son client à l'étranger.
c) Il résulte de ce qui précède que l'Office des poursuites de la Sarine a entrepris les démarches qu'on était en droit d'attendre de lui, en vérifiant les indications données par la créancière. Les éléments à sa disposition ne lui ont toutefois pas permis de constater quelle était la nouvelle adresse du débiteur en France. Aucune disposition légale ne lui prescrivait de mener des investigations plus poussées à ce sujet, notamment auprès de l'Office des poursuites de Genève qui avait constaté l'absence de domicile connu. En admettant qu'il y avait lieu de procéder à la notification par voie édictale, après vaine recherche de l'adresse du débiteur dans les circonstances données (ATF 112 III 8 s.), l'autorité cantonale de surveillance n'a dès lors nullement abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé des dispositions fédérales en matière de preuve. Il s'agit d'ailleurs ici essentiellement d'une question d'appréciation des preuves. Or, en cette matière, l'art. 8 CC ne s'applique pas (ATF 114 II 291, ATF 109 II 31 consid. b) et le recours de poursuite n'est pas recevable (ATF 110 III 117 consid. 2, 105 III 34).
Quant à la violation du principe de la bonne foi, le grief pourrait être retourné au recourant, compte tenu en particulier de l'attitude de son mandataire qui, d'un côté, prétend que la créancière pouvait obtenir de lui "tout renseignement utile et précis sur la question" et, d'un autre côté, oppose une fin de non-recevoir à la demande qu'elle lui a présentée à cette fin.
Le débiteur n'ayant pas de domicile connu, la notification devait se faire par publication (art. 66 al. 4 LP) et n'avait pas à intervenir par voie diplomatique (art. 66 al. 3 LP). Le grief de violation de ces dispositions de droit fédéral et du droit international est donc mal fondé. | fr | Art. 66 cpv. 4 LEF; notifica mediante pubblicazione; domicilio sconosciuto. Principio della buona fede. 1. L'Ufficio di esecuzione è tenuto a verificare i dati del creditore concernenti il domicilio o un eventuale indirizzo di notifica del debitore. A tal fine esso può assumere informazioni concernenti il domicilio negli atti di un altro ufficio. Tuttavia, se questi constata che il domicilio è sconosciuto, non devono essere compiute indagini più approfondite.
2. Comportamento contrario ai canoni della buona fede da parte del mandatario del debitore che, da un lato, pretende che ogni informazione concernente il domicilio del suo cliente può essere assunta presso di lui, dall'altro, si oppone ad una richiesta presentata a tal scopo. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
Die S. AG erwirkte gegen H. K. den Arrest Nr. ... und prosequierte diesen mit Betreibung Nr. ... . Nachdem H. K. Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte die S. AG gegen H. K. Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage teilweise gut und beseitigte in diesem Umfang auch den Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung. Eine gegen dieses Urteil von der S. AG erhobene Appellation wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt rechtskräftig abgewiesen.
Auf Fortsetzungsbegehren der S. AG hin pfändete das Betreibungsamt die Bankgarantie Nr. ... der X. & Co. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 113'083.50.
Im Urteil, mit dem das Zivilgericht Basel-Stadt über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat, wird H. K. verpflichtet, die sogenannten ausserordentlichen Kosten zu tragen, d.h. die der S. AG in diesem Prozess entstandenen Anwaltskosten. Auf Gesuch der Gläubigerin hin setzte der Tarifierungsausschuss des Appellationsgerichts das Honorar für den Anwalt der S. AG in diesem Prozess auf Fr. 75'348.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 2'335.85 fest.
Mit Fortsetzungsbegehren verlangte die S. AG die Pfändung der bereits eingepfändeten Bankgarantie Nr. ... der X. & Co für das vom Tarifierungsausschuss festgesetzte Honorar. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 34'916.50.
Mit einem Schreiben ersuchte H. K. das Betreibungsamt um Aufhebung des Arrestes Nr. ... und um Rückgabe der aufgrund dieses Arrestes hinterlegten Bankgarantie Nr. ... . Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch ab. Eine von H. K. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt abgewiesen.
H. K. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des Arrestbeschlages und die Überweisung der noch von diesem betroffenen Fr. 34'916.50 an den Vertreter des Rekurrenten. Die S. AG beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Rekurs ist auf Antrag von H. K. aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob die Kosten und die Parteientschädigung, die dem Schuldner im Anerkennungsprozess auferlegt worden sind, aus dem Erlös der laufenden Betreibung zu tilgen sind oder ob es dafür einer neuen Betreibung bedarf.
In der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (SR 281.31) hat das Bundesgericht in den Erläuterungen zum Formular für das Fortsetzungsbegehren festgehalten, dass die Kosten einer Rechtsöffnung in die laufende Betreibung einbezogen werden können, während dies für jene eines ordentlichen Prozessverfahrens nicht möglich ist, sondern jene Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden müssen (Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt ist der Meinung, dass diese Auffassung auf einer falschen Auslegung von Art. 68 SchKG beruhe. Betreibungskosten, die der Schuldner nach dieser Bestimmung zu tragen habe, seien nicht nur die Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, sondern auch jene eines ordentlichen Zivilprozesses, sofern ein solcher nötig sei, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen.
3. Welche Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen sind und für welche demgegenüber eine neue Betreibung nötig ist, bestimmt zweifellos das Bundesrecht. Es ist mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass Art. 68 SchKG die massgebende Bestimmung ist. Die genannte bundesgerichtliche Verordnung kann diesbezüglich nur soweit Bestand haben, wie sie Art. 68 SchKG richtig auslegt. Es handelt sich insoweit nicht um eine selbständige Rechtsquelle.
4. Art. 68 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen hat. Aus weiteren Bestimmungen ergibt sich sodann, dass diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und aus dem Erlös der Betreibung sogar vorweg zu begleichen sind (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, 97 und 144 SchKG). Das Gesetz umschreibt indessen nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist.
a) Das SchKG enthält mehrere Bestimmungen über die Betreibungskosten, wobei sich in der Regel aus dem Zusammenhang ergibt, was damit gemeint ist.
Wie bei Art. 68 fragt sich auch bei den Art. 85, 97 und 144 SchKG, ob die Kosten eines Anerkennungs- oder eines Aberkennungsprozesses zu den Betreibungskosten zu zählen sind. Demgegenüber kann Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG auf diese Frage von vornherein keine Antwort geben, da die Aufforderung im Zahlungsbefehl sich nur auf die bis zu dessen Zustellung entstandenen Kosten beziehen und damit nicht auch jene für die Beseitigung des Rechtsvorschlags - erfolge diese im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem ordentlichen Zivilprozess - erfassen kann. Die Gebühren und Parteientschädigungen eines vor Anhebung der Betreibung erledigten Zivilprozesses gehören zweifellos nicht zu den Betreibungskosten. Sie stellen gegebenenfalls Teil der in Betreibung gesetzten Forderung dar. Alle diese Gesetzesbestimmungen umschreiben indessen den Begriff der Betreibungsgebühren nicht genauer und können deshalb zur Auslegung von Art. 68 SchKG nicht direkt beitragen.
Nach Art. 16 SchKG erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören (JÄGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, N 3 zu Art. 16). Entsprechend handelt Art. 16 Abs. 2 von den im Betreibungs- und Konkursverfahren errichteten Schriftstücken. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten nur Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann - wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (vgl. Art. 55 GebTSchKG). Auch die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Gebühren für den ordentlichen Zivilprozess sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richten, selbst wenn in diesem Verfahren der Rechtsvorschlag beseitigt wird.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Art. 27 SchKG insofern abweichend und einschränkend ausgelegt, als vom Verbot, die Kosten eines berufsmässigen Vertreters im Betreibungsverfahren dem Schuldner aufzuerlegen, nicht nur abgewichen werden kann, wenn die entsprechenden Kosten ausschliesslich vom kantonalen Recht beherrscht werden (vgl. BGE 113 III 110). Entsprechend bestimmt Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG ausdrücklich, dass die Kosten eines Vertreters für das Rechtsöffnungsverfahren dem Schuldner auferlegt werden dürfen.
b) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung mit dem Sinn und Zweck von Art. 68 SchKG. Dieser bestimme, dass der Schuldner alle aus der Zwangsvollstreckung einer Forderung entstehenden Kosten zu tragen habe. Zur Zwangsvollstreckung gehöre aber das ganze Verfahren ab Einreichung des Zahlungsbefehls bis hin zur Verteilung. Wer Rechtsvorschlag erhebe, müsse damit rechnen, dass es zu einem Zivilprozess komme, für dessen Kosten er aufzukommen habe. Es sei nicht prozessökonomisch, wenn für die Parteientschädigung eine neue Betreibung angehoben werden müsse. Zudem sei nicht zu begründen, warum die Entschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren anders zu behandeln sei als jene für den Anerkennungsprozess.
aa) Damit wird das Wesen der Zwangsvollstreckung verkannt. Diese erfasst die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise (vgl. BGE 116 III 94 f.) noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Im Zusammenhang mit dem Betreibungsverfahren werden drei Arten von Klagen unterschieden, nämlich einerseits die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, andererseits die formell betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und schliesslich die materiellrechtlichen Streitigkeiten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 39 ff.), bei denen insbesondere das Bestehen einer bestimmten Leistungspflicht festgestellt wird. Diese Unterscheidung kann auch auf die Kosten übertragen werden, so dass nur jene der rein betreibungsrechtlichen und der betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung als Betreibungskosten angesehen werden, nicht aber die Gebühren der rein materiellrechtlichen Verfahren.
Zu den rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört die Rechtsöffnung (AMONN, a.a.O., S. 41 Rz. 42), während der Anerkennungsprozess den rein materiellrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen ist (AMONN, a.a.O., S. 40 Rz. 40; so offenbar auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 211 Rz. 37), da es hier nicht um die Vollstreckung eines Anspruchs geht, sondern um dessen verbindliche Feststellung bzw. Festsetzung. Entsprechend bestimmt auch nicht Art. 68 SchKG, wer die Kosten des Anerkennungsprozesses zu tragen hat, was namentlich bei Forderungen aus dem Familienrecht von Bedeutung ist, wo gewisse Kantone vorsehen, dass die Prozesskosten nach anderen Kriterien als dem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuteilen sind.
bb) Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis der Auslegung von Art. 68 SchKG erübrigt es sich, zu den Ausführungen des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Prozessökonomie Stellung zu nehmen. | de | Art. 68 Abs. 1 SchKG und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs des Bundesrates vom 18. Dezember 1891; Begriff der Betreibungskosten. Die in einem ordentlichen Zivilprozess dem Schuldner auferlegten Gerichtskosten und die auferlegte Parteientschädigung sind auch dann keine Betreibungskosten, wenn in diesem Prozess der Rechtsvorschlag beseitigt worden ist. Sie können deshalb nicht in die bereits laufende Betreibung einbezogen werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 64
Die S. AG erwirkte gegen H. K. den Arrest Nr. ... und prosequierte diesen mit Betreibung Nr. ... . Nachdem H. K. Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte die S. AG gegen H. K. Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage teilweise gut und beseitigte in diesem Umfang auch den Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung. Eine gegen dieses Urteil von der S. AG erhobene Appellation wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt rechtskräftig abgewiesen.
Auf Fortsetzungsbegehren der S. AG hin pfändete das Betreibungsamt die Bankgarantie Nr. ... der X. & Co. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 113'083.50.
Im Urteil, mit dem das Zivilgericht Basel-Stadt über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat, wird H. K. verpflichtet, die sogenannten ausserordentlichen Kosten zu tragen, d.h. die der S. AG in diesem Prozess entstandenen Anwaltskosten. Auf Gesuch der Gläubigerin hin setzte der Tarifierungsausschuss des Appellationsgerichts das Honorar für den Anwalt der S. AG in diesem Prozess auf Fr. 75'348.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 2'335.85 fest.
Mit Fortsetzungsbegehren verlangte die S. AG die Pfändung der bereits eingepfändeten Bankgarantie Nr. ... der X. & Co für das vom Tarifierungsausschuss festgesetzte Honorar. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 34'916.50.
Mit einem Schreiben ersuchte H. K. das Betreibungsamt um Aufhebung des Arrestes Nr. ... und um Rückgabe der aufgrund dieses Arrestes hinterlegten Bankgarantie Nr. ... . Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch ab. Eine von H. K. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt abgewiesen.
H. K. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des Arrestbeschlages und die Überweisung der noch von diesem betroffenen Fr. 34'916.50 an den Vertreter des Rekurrenten. Die S. AG beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Rekurs ist auf Antrag von H. K. aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob die Kosten und die Parteientschädigung, die dem Schuldner im Anerkennungsprozess auferlegt worden sind, aus dem Erlös der laufenden Betreibung zu tilgen sind oder ob es dafür einer neuen Betreibung bedarf.
In der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (SR 281.31) hat das Bundesgericht in den Erläuterungen zum Formular für das Fortsetzungsbegehren festgehalten, dass die Kosten einer Rechtsöffnung in die laufende Betreibung einbezogen werden können, während dies für jene eines ordentlichen Prozessverfahrens nicht möglich ist, sondern jene Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden müssen (Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt ist der Meinung, dass diese Auffassung auf einer falschen Auslegung von Art. 68 SchKG beruhe. Betreibungskosten, die der Schuldner nach dieser Bestimmung zu tragen habe, seien nicht nur die Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, sondern auch jene eines ordentlichen Zivilprozesses, sofern ein solcher nötig sei, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen.
3. Welche Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen sind und für welche demgegenüber eine neue Betreibung nötig ist, bestimmt zweifellos das Bundesrecht. Es ist mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass Art. 68 SchKG die massgebende Bestimmung ist. Die genannte bundesgerichtliche Verordnung kann diesbezüglich nur soweit Bestand haben, wie sie Art. 68 SchKG richtig auslegt. Es handelt sich insoweit nicht um eine selbständige Rechtsquelle.
4. Art. 68 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen hat. Aus weiteren Bestimmungen ergibt sich sodann, dass diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und aus dem Erlös der Betreibung sogar vorweg zu begleichen sind (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, 97 und 144 SchKG). Das Gesetz umschreibt indessen nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist.
a) Das SchKG enthält mehrere Bestimmungen über die Betreibungskosten, wobei sich in der Regel aus dem Zusammenhang ergibt, was damit gemeint ist.
Wie bei Art. 68 fragt sich auch bei den Art. 85, 97 und 144 SchKG, ob die Kosten eines Anerkennungs- oder eines Aberkennungsprozesses zu den Betreibungskosten zu zählen sind. Demgegenüber kann Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG auf diese Frage von vornherein keine Antwort geben, da die Aufforderung im Zahlungsbefehl sich nur auf die bis zu dessen Zustellung entstandenen Kosten beziehen und damit nicht auch jene für die Beseitigung des Rechtsvorschlags - erfolge diese im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem ordentlichen Zivilprozess - erfassen kann. Die Gebühren und Parteientschädigungen eines vor Anhebung der Betreibung erledigten Zivilprozesses gehören zweifellos nicht zu den Betreibungskosten. Sie stellen gegebenenfalls Teil der in Betreibung gesetzten Forderung dar. Alle diese Gesetzesbestimmungen umschreiben indessen den Begriff der Betreibungsgebühren nicht genauer und können deshalb zur Auslegung von Art. 68 SchKG nicht direkt beitragen.
Nach Art. 16 SchKG erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören (JÄGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, N 3 zu Art. 16). Entsprechend handelt Art. 16 Abs. 2 von den im Betreibungs- und Konkursverfahren errichteten Schriftstücken. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten nur Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann - wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (vgl. Art. 55 GebTSchKG). Auch die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Gebühren für den ordentlichen Zivilprozess sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richten, selbst wenn in diesem Verfahren der Rechtsvorschlag beseitigt wird.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Art. 27 SchKG insofern abweichend und einschränkend ausgelegt, als vom Verbot, die Kosten eines berufsmässigen Vertreters im Betreibungsverfahren dem Schuldner aufzuerlegen, nicht nur abgewichen werden kann, wenn die entsprechenden Kosten ausschliesslich vom kantonalen Recht beherrscht werden (vgl. BGE 113 III 110). Entsprechend bestimmt Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG ausdrücklich, dass die Kosten eines Vertreters für das Rechtsöffnungsverfahren dem Schuldner auferlegt werden dürfen.
b) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung mit dem Sinn und Zweck von Art. 68 SchKG. Dieser bestimme, dass der Schuldner alle aus der Zwangsvollstreckung einer Forderung entstehenden Kosten zu tragen habe. Zur Zwangsvollstreckung gehöre aber das ganze Verfahren ab Einreichung des Zahlungsbefehls bis hin zur Verteilung. Wer Rechtsvorschlag erhebe, müsse damit rechnen, dass es zu einem Zivilprozess komme, für dessen Kosten er aufzukommen habe. Es sei nicht prozessökonomisch, wenn für die Parteientschädigung eine neue Betreibung angehoben werden müsse. Zudem sei nicht zu begründen, warum die Entschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren anders zu behandeln sei als jene für den Anerkennungsprozess.
aa) Damit wird das Wesen der Zwangsvollstreckung verkannt. Diese erfasst die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise (vgl. BGE 116 III 94 f.) noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Im Zusammenhang mit dem Betreibungsverfahren werden drei Arten von Klagen unterschieden, nämlich einerseits die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, andererseits die formell betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und schliesslich die materiellrechtlichen Streitigkeiten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 39 ff.), bei denen insbesondere das Bestehen einer bestimmten Leistungspflicht festgestellt wird. Diese Unterscheidung kann auch auf die Kosten übertragen werden, so dass nur jene der rein betreibungsrechtlichen und der betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung als Betreibungskosten angesehen werden, nicht aber die Gebühren der rein materiellrechtlichen Verfahren.
Zu den rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört die Rechtsöffnung (AMONN, a.a.O., S. 41 Rz. 42), während der Anerkennungsprozess den rein materiellrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen ist (AMONN, a.a.O., S. 40 Rz. 40; so offenbar auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 211 Rz. 37), da es hier nicht um die Vollstreckung eines Anspruchs geht, sondern um dessen verbindliche Feststellung bzw. Festsetzung. Entsprechend bestimmt auch nicht Art. 68 SchKG, wer die Kosten des Anerkennungsprozesses zu tragen hat, was namentlich bei Forderungen aus dem Familienrecht von Bedeutung ist, wo gewisse Kantone vorsehen, dass die Prozesskosten nach anderen Kriterien als dem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuteilen sind.
bb) Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis der Auslegung von Art. 68 SchKG erübrigt es sich, zu den Ausführungen des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Prozessökonomie Stellung zu nehmen. | de | Art. 68 al. 1 LP et art. 7 al. 2 de l'Ordonnance no 1 pour l'exécution de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 décembre 1891; notion de frais de poursuite. Lorsque l'opposition est levée dans le cadre d'un procès civil ordinaire, les frais et dépens mis à la charge du débiteur ne constituent pas pour autant des frais de poursuite; ils ne peuvent dès lors être compris dans la poursuite pendante. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,660 | 119 III 63 | 119 III 63
Sachverhalt ab Seite 64
Die S. AG erwirkte gegen H. K. den Arrest Nr. ... und prosequierte diesen mit Betreibung Nr. ... . Nachdem H. K. Rechtsvorschlag erhoben hatte, klagte die S. AG gegen H. K. Das Zivilgericht Basel-Stadt hiess die Klage teilweise gut und beseitigte in diesem Umfang auch den Rechtsvorschlag in der genannten Betreibung. Eine gegen dieses Urteil von der S. AG erhobene Appellation wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt rechtskräftig abgewiesen.
Auf Fortsetzungsbegehren der S. AG hin pfändete das Betreibungsamt die Bankgarantie Nr. ... der X. & Co. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 113'083.50.
Im Urteil, mit dem das Zivilgericht Basel-Stadt über die in Betreibung gesetzte Forderung entschieden hat, wird H. K. verpflichtet, die sogenannten ausserordentlichen Kosten zu tragen, d.h. die der S. AG in diesem Prozess entstandenen Anwaltskosten. Auf Gesuch der Gläubigerin hin setzte der Tarifierungsausschuss des Appellationsgerichts das Honorar für den Anwalt der S. AG in diesem Prozess auf Fr. 75'348.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 2'335.85 fest.
Mit Fortsetzungsbegehren verlangte die S. AG die Pfändung der bereits eingepfändeten Bankgarantie Nr. ... der X. & Co für das vom Tarifierungsausschuss festgesetzte Honorar. In der Folge überwies die X. & Co auf Aufforderung des Betreibungsamtes an dieses Fr. 34'916.50.
Mit einem Schreiben ersuchte H. K. das Betreibungsamt um Aufhebung des Arrestes Nr. ... und um Rückgabe der aufgrund dieses Arrestes hinterlegten Bankgarantie Nr. ... . Das Betreibungsamt wies dieses Gesuch ab. Eine von H. K. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde von der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt abgewiesen.
H. K. gelangt mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und verlangt die Aufhebung des Arrestbeschlages und die Überweisung der noch von diesem betroffenen Fr. 34'916.50 an den Vertreter des Rekurrenten. Die S. AG beantragt die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.
Dem Rekurs ist auf Antrag von H. K. aufschiebende Wirkung zuerkannt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig ist ausschliesslich die Frage, ob die Kosten und die Parteientschädigung, die dem Schuldner im Anerkennungsprozess auferlegt worden sind, aus dem Erlös der laufenden Betreibung zu tilgen sind oder ob es dafür einer neuen Betreibung bedarf.
In der Verordnung Nr. 1 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 18. Dezember 1891 (SR 281.31) hat das Bundesgericht in den Erläuterungen zum Formular für das Fortsetzungsbegehren festgehalten, dass die Kosten einer Rechtsöffnung in die laufende Betreibung einbezogen werden können, während dies für jene eines ordentlichen Prozessverfahrens nicht möglich ist, sondern jene Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden müssen (Art. 7 Abs. 2 Verordnung Nr. 1). Die Aufsichtsbehörde Basel-Stadt ist der Meinung, dass diese Auffassung auf einer falschen Auslegung von Art. 68 SchKG beruhe. Betreibungskosten, die der Schuldner nach dieser Bestimmung zu tragen habe, seien nicht nur die Kosten eines Rechtsöffnungsverfahrens, sondern auch jene eines ordentlichen Zivilprozesses, sofern ein solcher nötig sei, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen.
3. Welche Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen sind und für welche demgegenüber eine neue Betreibung nötig ist, bestimmt zweifellos das Bundesrecht. Es ist mit der Vorinstanz auch davon auszugehen, dass Art. 68 SchKG die massgebende Bestimmung ist. Die genannte bundesgerichtliche Verordnung kann diesbezüglich nur soweit Bestand haben, wie sie Art. 68 SchKG richtig auslegt. Es handelt sich insoweit nicht um eine selbständige Rechtsquelle.
4. Art. 68 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass der Schuldner die Betreibungskosten zu tragen hat. Aus weiteren Bestimmungen ergibt sich sodann, dass diese Kosten in die laufende Betreibung einzubeziehen und aus dem Erlös der Betreibung sogar vorweg zu begleichen sind (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 85, 97 und 144 SchKG). Das Gesetz umschreibt indessen nicht im einzelnen, was unter den Betreibungskosten zu verstehen ist.
a) Das SchKG enthält mehrere Bestimmungen über die Betreibungskosten, wobei sich in der Regel aus dem Zusammenhang ergibt, was damit gemeint ist.
Wie bei Art. 68 fragt sich auch bei den Art. 85, 97 und 144 SchKG, ob die Kosten eines Anerkennungs- oder eines Aberkennungsprozesses zu den Betreibungskosten zu zählen sind. Demgegenüber kann Art. 69 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG auf diese Frage von vornherein keine Antwort geben, da die Aufforderung im Zahlungsbefehl sich nur auf die bis zu dessen Zustellung entstandenen Kosten beziehen und damit nicht auch jene für die Beseitigung des Rechtsvorschlags - erfolge diese im Rechtsöffnungsverfahren oder in einem ordentlichen Zivilprozess - erfassen kann. Die Gebühren und Parteientschädigungen eines vor Anhebung der Betreibung erledigten Zivilprozesses gehören zweifellos nicht zu den Betreibungskosten. Sie stellen gegebenenfalls Teil der in Betreibung gesetzten Forderung dar. Alle diese Gesetzesbestimmungen umschreiben indessen den Begriff der Betreibungsgebühren nicht genauer und können deshalb zur Auslegung von Art. 68 SchKG nicht direkt beitragen.
Nach Art. 16 SchKG erlässt der Bundesrat einen Gebührentarif. Die herrschende Lehre nimmt an, dass diese Bestimmung alle Handlungen der Behörden und Gerichte betrifft, die zum Betreibungsverfahren gehören (JÄGER, Kommentar SchKG, Zürich 1911, N 3 zu Art. 16). Entsprechend handelt Art. 16 Abs. 2 von den im Betreibungs- und Konkursverfahren errichteten Schriftstücken. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass unter die Betreibungskosten nur Gebühren fallen, die der Bundesrat gemäss dieser Kompetenzdelegation festsetzen kann - wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (vgl. Art. 55 GebTSchKG). Auch die Vorinstanz geht aber davon aus, dass die Gebühren für den ordentlichen Zivilprozess sich ausschliesslich nach kantonalem Recht richten, selbst wenn in diesem Verfahren der Rechtsvorschlag beseitigt wird.
Demgegenüber hat das Bundesgericht Art. 27 SchKG insofern abweichend und einschränkend ausgelegt, als vom Verbot, die Kosten eines berufsmässigen Vertreters im Betreibungsverfahren dem Schuldner aufzuerlegen, nicht nur abgewichen werden kann, wenn die entsprechenden Kosten ausschliesslich vom kantonalen Recht beherrscht werden (vgl. BGE 113 III 110). Entsprechend bestimmt Art. 68 Abs. 1 GebTSchKG ausdrücklich, dass die Kosten eines Vertreters für das Rechtsöffnungsverfahren dem Schuldner auferlegt werden dürfen.
b) Die Vorinstanz begründet ihre Auffassung mit dem Sinn und Zweck von Art. 68 SchKG. Dieser bestimme, dass der Schuldner alle aus der Zwangsvollstreckung einer Forderung entstehenden Kosten zu tragen habe. Zur Zwangsvollstreckung gehöre aber das ganze Verfahren ab Einreichung des Zahlungsbefehls bis hin zur Verteilung. Wer Rechtsvorschlag erhebe, müsse damit rechnen, dass es zu einem Zivilprozess komme, für dessen Kosten er aufzukommen habe. Es sei nicht prozessökonomisch, wenn für die Parteientschädigung eine neue Betreibung angehoben werden müsse. Zudem sei nicht zu begründen, warum die Entschädigung für das Rechtsöffnungsverfahren anders zu behandeln sei als jene für den Anerkennungsprozess.
aa) Damit wird das Wesen der Zwangsvollstreckung verkannt. Diese erfasst die Durchsetzung einer Forderung in einem bestimmten Verfahren. Zur Zwangsvollstreckung nach SchKG gehört demgegenüber weder die Durchsetzung auf andere Weise (vgl. BGE 116 III 94 f.) noch die gerichtliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses.
Im Zusammenhang mit dem Betreibungsverfahren werden drei Arten von Klagen unterschieden, nämlich einerseits die rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten, andererseits die formell betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung auf das materielle Recht und schliesslich die materiellrechtlichen Streitigkeiten (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1993, S. 39 ff.), bei denen insbesondere das Bestehen einer bestimmten Leistungspflicht festgestellt wird. Diese Unterscheidung kann auch auf die Kosten übertragen werden, so dass nur jene der rein betreibungsrechtlichen und der betreibungsrechtlichen Verfahren mit Reflexwirkung als Betreibungskosten angesehen werden, nicht aber die Gebühren der rein materiellrechtlichen Verfahren.
Zu den rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört die Rechtsöffnung (AMONN, a.a.O., S. 41 Rz. 42), während der Anerkennungsprozess den rein materiellrechtlichen Streitigkeiten zuzurechnen ist (AMONN, a.a.O., S. 40 Rz. 40; so offenbar auch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 211 Rz. 37), da es hier nicht um die Vollstreckung eines Anspruchs geht, sondern um dessen verbindliche Feststellung bzw. Festsetzung. Entsprechend bestimmt auch nicht Art. 68 SchKG, wer die Kosten des Anerkennungsprozesses zu tragen hat, was namentlich bei Forderungen aus dem Familienrecht von Bedeutung ist, wo gewisse Kantone vorsehen, dass die Prozesskosten nach anderen Kriterien als dem Obsiegen bzw. Unterliegen aufzuteilen sind.
bb) Mit Blick auf dieses eindeutige Ergebnis der Auslegung von Art. 68 SchKG erübrigt es sich, zu den Ausführungen des Appellationsgerichts mit Bezug auf die Prozessökonomie Stellung zu nehmen. | de | Art. 68 cpv. 1 LEF e art. 7 dell'Ordinanza n. 1 per l'attuazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento del 18 dicembre 1891; nozione di spese d'esecuzione. Se l'opposizione è respinta nell'ambito di un processo civile ordinario, le spese e le ripetibili poste a carico del debitore non costituiscono spese d'esecuzione; esse sono quindi escluse dall'esecuzione in corso. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,661 | 119 III 68 | 119 III 68
Erwägungen ab Seite 68
Aus den Erwägungen:
3. Eigentlicher Anlass der staatsrechtlichen Beschwerde bildet jedoch die Höhe der Parteientschädigung für das Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof Willkür vor, da sich der zugesprochene Betrag nicht an die kantonale Gebührenordnung der Anwälte halte und auch der in Betracht gezogene Zeitaufwand keineswegs zutreffe.
a) Bei den in Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG genannten Streitigkeiten, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört, kann der Richter der obsiegenden Partei für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwaltes entstehen (BGE 113 III 110 E. 3b; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 414 § 164).
b) Angemessen entschädigt ist der Anwalt dann, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt wird. Eine solche Beurteilung erfolgt in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG), weshalb der kantonale Anwaltstarif zwar hilfsweise beizuziehen ist, ohne dass aber dessen Ansätze unbesehen zu übernehmen sind. Die sich aus einem solchen Tarif ergebende Entschädigung muss den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 180, S. 181 N 21; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 417 Nr. 28; BlSchK 53, 1989, S. 39; BlSchK 38, 1974, S. 156; BlSchK 37, 1973, S. 60).
c) Indem der Appellationshof im vorliegenden Fall nur auf den mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwand, der vom Beschwerdeführer im übrigen als willkürlich bezeichnet wird, abgestellt hat, ist er der Verantwortung, die sich für den Anwalt aus einem derartigen Mandat ergibt und die sich vor allem in den erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der ganzen Angelegenheit zeigt, nicht gerecht geworden. Der angefochtene Entscheid folgt den für die Bemessung der Parteientschädigung von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im vorliegenden Fall nicht. Der Appellationshof hat von dem ihm nach Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG zustehenden Ermessen einen sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht (BGE 113 III 111 E. 3d); der Beschwerdeführer dringt somit in diesem Punkte mit seiner Willkürrüge durch.
Die kantonale Behörde wird in einem neuen Kostenentscheid den tatsächlichen Zeitaufwand gemäss der gesamten Tätigkeit des vom Beschwerdeführer beigezogenen Anwaltes und die anwaltliche Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt, zu berücksichtigen haben. | de | Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren (Art. 4 BV, Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG). 1. Die Parteientschädigung im Rechtsöffnungsverfahren umfasst auch die Auslagen für die Inanspruchnahme eines Anwalts (E. 3a).
2. Kriterien für die Bemessung der Anwaltskosten (E. 3b und 3c). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,662 | 119 III 68 | 119 III 68
Erwägungen ab Seite 68
Aus den Erwägungen:
3. Eigentlicher Anlass der staatsrechtlichen Beschwerde bildet jedoch die Höhe der Parteientschädigung für das Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof Willkür vor, da sich der zugesprochene Betrag nicht an die kantonale Gebührenordnung der Anwälte halte und auch der in Betracht gezogene Zeitaufwand keineswegs zutreffe.
a) Bei den in Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG genannten Streitigkeiten, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört, kann der Richter der obsiegenden Partei für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwaltes entstehen (BGE 113 III 110 E. 3b; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 414 § 164).
b) Angemessen entschädigt ist der Anwalt dann, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt wird. Eine solche Beurteilung erfolgt in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG), weshalb der kantonale Anwaltstarif zwar hilfsweise beizuziehen ist, ohne dass aber dessen Ansätze unbesehen zu übernehmen sind. Die sich aus einem solchen Tarif ergebende Entschädigung muss den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 180, S. 181 N 21; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 417 Nr. 28; BlSchK 53, 1989, S. 39; BlSchK 38, 1974, S. 156; BlSchK 37, 1973, S. 60).
c) Indem der Appellationshof im vorliegenden Fall nur auf den mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwand, der vom Beschwerdeführer im übrigen als willkürlich bezeichnet wird, abgestellt hat, ist er der Verantwortung, die sich für den Anwalt aus einem derartigen Mandat ergibt und die sich vor allem in den erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der ganzen Angelegenheit zeigt, nicht gerecht geworden. Der angefochtene Entscheid folgt den für die Bemessung der Parteientschädigung von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im vorliegenden Fall nicht. Der Appellationshof hat von dem ihm nach Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG zustehenden Ermessen einen sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht (BGE 113 III 111 E. 3d); der Beschwerdeführer dringt somit in diesem Punkte mit seiner Willkürrüge durch.
Die kantonale Behörde wird in einem neuen Kostenentscheid den tatsächlichen Zeitaufwand gemäss der gesamten Tätigkeit des vom Beschwerdeführer beigezogenen Anwaltes und die anwaltliche Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt, zu berücksichtigen haben. | de | Dépens en procédure de mainlevée d'opposition (art. 4 Cst., art. 68 al. 1 de l'ordonnance sur les frais applicable à la LP). 1. Les dépens en procédure de mainlevée d'opposition comprennent aussi les frais engagés pour l'assistance d'un avocat (consid. 3a).
2. Critères pour le calcul des frais d'avocat (consid. 3b et 3c). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,663 | 119 III 68 | 119 III 68
Erwägungen ab Seite 68
Aus den Erwägungen:
3. Eigentlicher Anlass der staatsrechtlichen Beschwerde bildet jedoch die Höhe der Parteientschädigung für das Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren. Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof Willkür vor, da sich der zugesprochene Betrag nicht an die kantonale Gebührenordnung der Anwälte halte und auch der in Betracht gezogene Zeitaufwand keineswegs zutreffe.
a) Bei den in Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG genannten Streitigkeiten, zu denen auch die Rechtsöffnung gehört, kann der Richter der obsiegenden Partei für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen. Als Auslagen sind namentlich auch die Kosten zu berücksichtigen, die der obsiegenden Partei durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinenden Inanspruchnahme eines Anwaltes entstehen (BGE 113 III 110 E. 3b; PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, S. 414 § 164).
b) Angemessen entschädigt ist der Anwalt dann, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung, die sich auch in der Höhe des Streitwertes zeigen kann, berücksichtigt wird. Eine solche Beurteilung erfolgt in Anwendung von Bundesrecht (Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG), weshalb der kantonale Anwaltstarif zwar hilfsweise beizuziehen ist, ohne dass aber dessen Ansätze unbesehen zu übernehmen sind. Die sich aus einem solchen Tarif ergebende Entschädigung muss den vom Anwalt erbrachten Diensten und den Umständen des Einzelfalles gerecht werden (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 180, S. 181 N 21; PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 417 Nr. 28; BlSchK 53, 1989, S. 39; BlSchK 38, 1974, S. 156; BlSchK 37, 1973, S. 60).
c) Indem der Appellationshof im vorliegenden Fall nur auf den mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwand, der vom Beschwerdeführer im übrigen als willkürlich bezeichnet wird, abgestellt hat, ist er der Verantwortung, die sich für den Anwalt aus einem derartigen Mandat ergibt und die sich vor allem in den erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen der ganzen Angelegenheit zeigt, nicht gerecht geworden. Der angefochtene Entscheid folgt den für die Bemessung der Parteientschädigung von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien im vorliegenden Fall nicht. Der Appellationshof hat von dem ihm nach Art. 68 Abs. 1 GebVSchKG zustehenden Ermessen einen sachlich nicht vertretbaren Gebrauch gemacht (BGE 113 III 111 E. 3d); der Beschwerdeführer dringt somit in diesem Punkte mit seiner Willkürrüge durch.
Die kantonale Behörde wird in einem neuen Kostenentscheid den tatsächlichen Zeitaufwand gemäss der gesamten Tätigkeit des vom Beschwerdeführer beigezogenen Anwaltes und die anwaltliche Verantwortung im konkreten Fall, die sich auch in der Höhe des Streitwertes und in der Schwierigkeit der sich im Rechtsöffnungs- und Appellationsverfahren stellenden Rechtsfragen zeigt, zu berücksichtigen haben. | de | Indennità alle parti nella procedura di rigetto dell'opposizione (art. 4 Cost., art. 68 cpv. 1 dell'ordinanza sulle tasse previste dalla LEF). 1. L'indennità, nella procedura di rigetto dell'opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato (consid. 3a).
2. Criteri per il calcolo di tali spese (consid. 3b e 3c). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,664 | 119 III 70 | 119 III 70
Sachverhalt ab Seite 71
Nachdem das Betreibungsamt Basel-Stadt am 16. Oktober 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. ... bei X. von seinem Einkommen Fr. 890.-- pro Monat für die Zeit vom 1. Juli bis 15. Oktober 1993 gepfändet hatte, prüfte es dessen Existenzminimum am 4. Januar 1993 erneut und setzte den pfändbaren Lohnanteil ab diesem Zeitpunkt bis zum 1. Juli 1993 auf Fr. 310.-- und anschliessend auf Fr. 1'050.-- pro Monat fest. Am 4. Januar 1993 pfändete das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Pfändungsgruppe Nr. ... das Einkommen von X. in der gleichen Höhe für die Dauer eines Jahres, bis zum 15. Oktober 1993 jedoch nur einen allfälligen Überschuss vorangehender Pfändungen.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die gegen die Berechnung des Existenzminimums bei ihr erhobene Beschwerde am 23. März 1993 ab.
X. hat sich mit Rekurs vom 5. April 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die kantonale Aufsichtsbehörde zur Neubeurteilung, eventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Lohnpfändungen vom 4. Januar 1993 und vom 16. Oktober 1992 sowie die Feststellung, dass er fortan keiner Lohnpfändung unterliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Betreibungsbeamte hat die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abzuklären. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Schuldner hier von jeder Mitwirkungspflicht befreit ist. Es obliegt ihm im Gegenteil, die Behörde über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihm zugänglichen Beweise anzugeben (BGE 112 III 80 E. 2; BGE 112 III 21 E. 2d); dies hat bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu geschehen, wie der Rekurrent sich dies anscheinend vorstellt. Soweit die kantonalen Behörden den massgeblichen Sachverhalt genügend abgeklärt und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt haben, besteht kein Grund, die Angelegenheit zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, noch ist dem Rekurrenten Gelegenheit zu geben, das von ihm erst vor Bundesgericht angebotene schulpsychologische Gutachten beizubringen (Art. 79 Abs. 1 OG).
2. Mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 114 III 89 E. 2a; BGE 107 III 12 E. 1). Soweit im vorliegenden Verfahren die Verletzung des Willkürverbotes, des Verbotes des überspitzten Formalismus, des rechtlichen Gehörs und des Grundrechtes der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten.
3. Anlass zum Rekurs gibt die Berechnung des Existenzminimums, soweit der Betreibungsbeamte dabei die monatlichen Auslagen von Fr. 891.-- für den Besuch der Rudolf-Steiner-Schule durch zwei Kinder des Schuldners nicht und seine Wohnkosten nur mit Fr. 2'500.-- statt mit Fr. 4'311.-- berücksichtigt hat.
a) Einkünfte können nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind (Art. 93 SchKG). Das Gesetz behandelt den Schuldner damit nicht als Einzelperson, sondern nimmt Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zur Familie als wirtschaftliche Gemeinschaft (LÜCHINGER, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1987, S. 257). Die von den kantonalen Aufsichtsbehörden erlassenen Weisungen zur Berechnung des Existenzminimums (für den Kanton Basel-Stadt in BJM 1992, S. 139 ff.) richten daher den Grundbetrag nach der familiären Wohnsituation aus, sehen für den Unterhalt von Kindern altersmässig abgestufte Unterhaltszuschläge vor und berücksichtigen auch besondere Auslagen für die Ausbildung von Kindern wie öffentliche Verkehrsmittel und Schulmaterial. Nicht vorgesehen sind hingegen Schulgelder, die durch den Besuch von entgeltlichen Lehranstalten anfallen.
b) Ob der Rekurrent und seine Ehefrau der Unterhalts- und Erziehungspflicht gegenüber ihren unmündigen Kindern (Art. 302 Abs. 1 und Art. 276 Abs. 1 ZGB) durch die Unterbringung in einer entgeltlichen Privatschule nachkommen möchten, steht ihnen selbstverständlich frei. Bei der Berechnung des Existenzminimums ist allerdings der tatsächliche, objektive Notbedarf des Schuldners und seiner Familie, nicht etwa der standesgemässe oder gar gewohnte Lebensaufwand zu berücksichtigen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 185 N 54). Nur so ist es nämlich möglich, sowohl den Interessen des Schuldners wie des Gläubigers Rechnung zu tragen (BGE 116 III 21 E. 2d). Dass den zwei Kindern des Rekurrenten der Besuch einer unentgeltlichen, staatlichen Schule nicht möglich wäre oder sie nur in der Rudolf-Steiner-Schule den ihrem Alter und ihren Fähigkeiten entsprechenden Unterricht erhalten können, hat die Aufsichtsbehörde nicht festgestellt. Der Rekurrent seinerseits beschränkt sich darauf, seine Absicht darzulegen, diese beiden Kinder in der anthroposophischen Lebensweise erziehen zu wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit Bundesrecht nicht verletzt, als sie die monatlichen Schulkosten von Fr. 891.-- bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigte. Den Interessen des Rekurrenten ist sie gerecht geworden, indem sie ihm diese Auslagen immerhin bis Ende des Schuljahres zugestand. Es steht ihm auf diese Weise frei, auf Beginn des neuen Schuljahres seine Kinder allenfalls auf eine staatliche Schule zu schicken oder sich bei der Rudolf-Steiner-Schule um eine Anpassung des Schulgeldes zu bemühen.
c) Der Grundsatz, dass der von der Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem ihm zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in bezug auf die Wohnkosten. Die hier effektiv anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen. Ob es sich dabei um Aufwendungen für eine Mietwohnung oder für ein Eigenheim handelt, spielt grundsätzlich keine Rolle. In beiden Fällen ist dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, seine Wohnkosten innert einer angemessenen Frist den für die Berechnung des Notbedarfs massgebenden Verhältnissen anzupassen (BGE 116 III 21 E. 2d).
d) Was der Rekurrent in bezug auf seine Wohnkosten vorbringt, ist nicht geeignet, der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Bundesrecht nachzuweisen. Das dem Betreibungsamt bei der Berechnung des Existenzminimums zustehende Ermessen ist durch die Festsetzung der monatlichen Wohnkosten auf Fr. 2'500.-- im vorliegenden Falle weder überschritten noch missbraucht worden. Hingegen hat der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten keine Möglichkeit gelassen, die zur Senkung seiner Wohnkosten nötigen Vorkehren zu treffen. Die Sache ist daher an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen, damit sie den dem Rekurrenten für die Anpassung seiner Wohnverhältnisse angemessenen Zeitraum zugestehe und in einem neuen Entscheid festhalte, bis zu welchem Zeitpunkt die effektiven Wohnkosten in das Existenzminimum aufzunehmen sind und wie hoch anschliessend die pfändbare Quote ausfällt (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Lohnpfändung (Art. 93 SchKG, Art. 19 SchKG, Art. 79 Abs. 1 OG und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). 1. Der Schuldner ist gegenüber dem Betreibungsamt zur Mitwirkung bei der von Amtes wegen zu erfolgenden Feststellung seines Existenzminimums verpflichtet, womit er allfällige Beweismittel bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst vor Bundesgericht anzugeben hat (E. 1).
2. Mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG kann einzig die Missachtung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes vorgebracht werden; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist hingegen mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (E. 2).
3. Bei der Berechnung des Existenzminimums können die Kosten für die Privatschule der Kinder nicht und die Wohnkosten des Schuldners nur entsprechend seiner familiären Situation und den ortsüblichen Ansätzen berücksichtigt werden; in beiden Fällen ist dem Schuldner der zur Anpassung dieser Auslagen angemessene Zeitraum zuzugestehen (E. 3a-d). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,665 | 119 III 70 | 119 III 70
Sachverhalt ab Seite 71
Nachdem das Betreibungsamt Basel-Stadt am 16. Oktober 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. ... bei X. von seinem Einkommen Fr. 890.-- pro Monat für die Zeit vom 1. Juli bis 15. Oktober 1993 gepfändet hatte, prüfte es dessen Existenzminimum am 4. Januar 1993 erneut und setzte den pfändbaren Lohnanteil ab diesem Zeitpunkt bis zum 1. Juli 1993 auf Fr. 310.-- und anschliessend auf Fr. 1'050.-- pro Monat fest. Am 4. Januar 1993 pfändete das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Pfändungsgruppe Nr. ... das Einkommen von X. in der gleichen Höhe für die Dauer eines Jahres, bis zum 15. Oktober 1993 jedoch nur einen allfälligen Überschuss vorangehender Pfändungen.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die gegen die Berechnung des Existenzminimums bei ihr erhobene Beschwerde am 23. März 1993 ab.
X. hat sich mit Rekurs vom 5. April 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die kantonale Aufsichtsbehörde zur Neubeurteilung, eventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Lohnpfändungen vom 4. Januar 1993 und vom 16. Oktober 1992 sowie die Feststellung, dass er fortan keiner Lohnpfändung unterliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Betreibungsbeamte hat die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abzuklären. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Schuldner hier von jeder Mitwirkungspflicht befreit ist. Es obliegt ihm im Gegenteil, die Behörde über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihm zugänglichen Beweise anzugeben (BGE 112 III 80 E. 2; BGE 112 III 21 E. 2d); dies hat bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu geschehen, wie der Rekurrent sich dies anscheinend vorstellt. Soweit die kantonalen Behörden den massgeblichen Sachverhalt genügend abgeklärt und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt haben, besteht kein Grund, die Angelegenheit zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, noch ist dem Rekurrenten Gelegenheit zu geben, das von ihm erst vor Bundesgericht angebotene schulpsychologische Gutachten beizubringen (Art. 79 Abs. 1 OG).
2. Mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 114 III 89 E. 2a; BGE 107 III 12 E. 1). Soweit im vorliegenden Verfahren die Verletzung des Willkürverbotes, des Verbotes des überspitzten Formalismus, des rechtlichen Gehörs und des Grundrechtes der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten.
3. Anlass zum Rekurs gibt die Berechnung des Existenzminimums, soweit der Betreibungsbeamte dabei die monatlichen Auslagen von Fr. 891.-- für den Besuch der Rudolf-Steiner-Schule durch zwei Kinder des Schuldners nicht und seine Wohnkosten nur mit Fr. 2'500.-- statt mit Fr. 4'311.-- berücksichtigt hat.
a) Einkünfte können nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind (Art. 93 SchKG). Das Gesetz behandelt den Schuldner damit nicht als Einzelperson, sondern nimmt Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zur Familie als wirtschaftliche Gemeinschaft (LÜCHINGER, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1987, S. 257). Die von den kantonalen Aufsichtsbehörden erlassenen Weisungen zur Berechnung des Existenzminimums (für den Kanton Basel-Stadt in BJM 1992, S. 139 ff.) richten daher den Grundbetrag nach der familiären Wohnsituation aus, sehen für den Unterhalt von Kindern altersmässig abgestufte Unterhaltszuschläge vor und berücksichtigen auch besondere Auslagen für die Ausbildung von Kindern wie öffentliche Verkehrsmittel und Schulmaterial. Nicht vorgesehen sind hingegen Schulgelder, die durch den Besuch von entgeltlichen Lehranstalten anfallen.
b) Ob der Rekurrent und seine Ehefrau der Unterhalts- und Erziehungspflicht gegenüber ihren unmündigen Kindern (Art. 302 Abs. 1 und Art. 276 Abs. 1 ZGB) durch die Unterbringung in einer entgeltlichen Privatschule nachkommen möchten, steht ihnen selbstverständlich frei. Bei der Berechnung des Existenzminimums ist allerdings der tatsächliche, objektive Notbedarf des Schuldners und seiner Familie, nicht etwa der standesgemässe oder gar gewohnte Lebensaufwand zu berücksichtigen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 185 N 54). Nur so ist es nämlich möglich, sowohl den Interessen des Schuldners wie des Gläubigers Rechnung zu tragen (BGE 116 III 21 E. 2d). Dass den zwei Kindern des Rekurrenten der Besuch einer unentgeltlichen, staatlichen Schule nicht möglich wäre oder sie nur in der Rudolf-Steiner-Schule den ihrem Alter und ihren Fähigkeiten entsprechenden Unterricht erhalten können, hat die Aufsichtsbehörde nicht festgestellt. Der Rekurrent seinerseits beschränkt sich darauf, seine Absicht darzulegen, diese beiden Kinder in der anthroposophischen Lebensweise erziehen zu wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit Bundesrecht nicht verletzt, als sie die monatlichen Schulkosten von Fr. 891.-- bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigte. Den Interessen des Rekurrenten ist sie gerecht geworden, indem sie ihm diese Auslagen immerhin bis Ende des Schuljahres zugestand. Es steht ihm auf diese Weise frei, auf Beginn des neuen Schuljahres seine Kinder allenfalls auf eine staatliche Schule zu schicken oder sich bei der Rudolf-Steiner-Schule um eine Anpassung des Schulgeldes zu bemühen.
c) Der Grundsatz, dass der von der Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem ihm zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in bezug auf die Wohnkosten. Die hier effektiv anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen. Ob es sich dabei um Aufwendungen für eine Mietwohnung oder für ein Eigenheim handelt, spielt grundsätzlich keine Rolle. In beiden Fällen ist dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, seine Wohnkosten innert einer angemessenen Frist den für die Berechnung des Notbedarfs massgebenden Verhältnissen anzupassen (BGE 116 III 21 E. 2d).
d) Was der Rekurrent in bezug auf seine Wohnkosten vorbringt, ist nicht geeignet, der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Bundesrecht nachzuweisen. Das dem Betreibungsamt bei der Berechnung des Existenzminimums zustehende Ermessen ist durch die Festsetzung der monatlichen Wohnkosten auf Fr. 2'500.-- im vorliegenden Falle weder überschritten noch missbraucht worden. Hingegen hat der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten keine Möglichkeit gelassen, die zur Senkung seiner Wohnkosten nötigen Vorkehren zu treffen. Die Sache ist daher an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen, damit sie den dem Rekurrenten für die Anpassung seiner Wohnverhältnisse angemessenen Zeitraum zugestehe und in einem neuen Entscheid festhalte, bis zu welchem Zeitpunkt die effektiven Wohnkosten in das Existenzminimum aufzunehmen sind und wie hoch anschliessend die pfändbare Quote ausfällt (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Saisie de salaire (art. 93 LP, art. 19 LP, art. 79 al. 1 et art 84 al. 1 let. a OJ). 1. Lors de la détermination du minimum vital, qui doit avoir lieu d'office, le débiteur est tenu envers l'office des poursuites de collaborer; il doit fournir les éventuels moyens de preuve au moment de la saisie déjà et non seulement devant le Tribunal fédéral (consid. 1).
2. Le recours selon l'art. 19 LP n'est ouvert que pour violation du droit fédéral, y compris les traités internationaux conclus par la Confédération; la violation de droits constitutionnels des citoyens ne peut en revanche être invoquée que dans un recours de droit public (consid. 2).
3. Dans le calcul du minimum vital, les frais de l'école privée des enfants ne peuvent être pris en considération, et les frais de logement du débiteur ne peuvent l'être qu'eu égard à sa situation familiale et aux loyers usuels du lieu; le débiteur doit disposer, dans les deux cas, d'un délai convenable pour adapter ces dépenses (consid. 3a-d). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,666 | 119 III 70 | 119 III 70
Sachverhalt ab Seite 71
Nachdem das Betreibungsamt Basel-Stadt am 16. Oktober 1992 für die Pfändungsgruppe Nr. ... bei X. von seinem Einkommen Fr. 890.-- pro Monat für die Zeit vom 1. Juli bis 15. Oktober 1993 gepfändet hatte, prüfte es dessen Existenzminimum am 4. Januar 1993 erneut und setzte den pfändbaren Lohnanteil ab diesem Zeitpunkt bis zum 1. Juli 1993 auf Fr. 310.-- und anschliessend auf Fr. 1'050.-- pro Monat fest. Am 4. Januar 1993 pfändete das Betreibungsamt Basel-Stadt für die Pfändungsgruppe Nr. ... das Einkommen von X. in der gleichen Höhe für die Dauer eines Jahres, bis zum 15. Oktober 1993 jedoch nur einen allfälligen Überschuss vorangehender Pfändungen.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die gegen die Berechnung des Existenzminimums bei ihr erhobene Beschwerde am 23. März 1993 ab.
X. hat sich mit Rekurs vom 5. April 1993 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts gewandt. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache an die kantonale Aufsichtsbehörde zur Neubeurteilung, eventualiter die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und der Lohnpfändungen vom 4. Januar 1993 und vom 16. Oktober 1992 sowie die Feststellung, dass er fortan keiner Lohnpfändung unterliege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Betreibungsbeamte hat die tatsächlichen Verhältnisse, die zur Ermittlung des pfändbaren Erwerbseinkommens nötig sind, von Amtes wegen abzuklären. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Schuldner hier von jeder Mitwirkungspflicht befreit ist. Es obliegt ihm im Gegenteil, die Behörde über die wesentlichen Tatsachen zu unterrichten und die ihm zugänglichen Beweise anzugeben (BGE 112 III 80 E. 2; BGE 112 III 21 E. 2d); dies hat bereits anlässlich der Pfändung und nicht erst im anschliessenden Beschwerdeverfahren zu geschehen, wie der Rekurrent sich dies anscheinend vorstellt. Soweit die kantonalen Behörden den massgeblichen Sachverhalt genügend abgeklärt und für das Bundesgericht verbindlich festgestellt haben, besteht kein Grund, die Angelegenheit zur Vervollständigung des Sachverhaltes an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, noch ist dem Rekurrenten Gelegenheit zu geben, das von ihm erst vor Bundesgericht angebotene schulpsychologische Gutachten beizubringen (Art. 79 Abs. 1 OG).
2. Mit dem Rekurs nach Art. 19 SchKG kann einzig geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht mit Einschluss von Staatsverträgen des Bundes; wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (BGE 114 III 89 E. 2a; BGE 107 III 12 E. 1). Soweit im vorliegenden Verfahren die Verletzung des Willkürverbotes, des Verbotes des überspitzten Formalismus, des rechtlichen Gehörs und des Grundrechtes der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist auf die entsprechenden Vorbringen nicht einzutreten.
3. Anlass zum Rekurs gibt die Berechnung des Existenzminimums, soweit der Betreibungsbeamte dabei die monatlichen Auslagen von Fr. 891.-- für den Besuch der Rudolf-Steiner-Schule durch zwei Kinder des Schuldners nicht und seine Wohnkosten nur mit Fr. 2'500.-- statt mit Fr. 4'311.-- berücksichtigt hat.
a) Einkünfte können nur soweit gepfändet werden, als sie nicht nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten für den Schuldner und seine Familie unumgänglich notwendig sind (Art. 93 SchKG). Das Gesetz behandelt den Schuldner damit nicht als Einzelperson, sondern nimmt Rücksicht auf dessen Zugehörigkeit zur Familie als wirtschaftliche Gemeinschaft (LÜCHINGER, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1987, S. 257). Die von den kantonalen Aufsichtsbehörden erlassenen Weisungen zur Berechnung des Existenzminimums (für den Kanton Basel-Stadt in BJM 1992, S. 139 ff.) richten daher den Grundbetrag nach der familiären Wohnsituation aus, sehen für den Unterhalt von Kindern altersmässig abgestufte Unterhaltszuschläge vor und berücksichtigen auch besondere Auslagen für die Ausbildung von Kindern wie öffentliche Verkehrsmittel und Schulmaterial. Nicht vorgesehen sind hingegen Schulgelder, die durch den Besuch von entgeltlichen Lehranstalten anfallen.
b) Ob der Rekurrent und seine Ehefrau der Unterhalts- und Erziehungspflicht gegenüber ihren unmündigen Kindern (Art. 302 Abs. 1 und Art. 276 Abs. 1 ZGB) durch die Unterbringung in einer entgeltlichen Privatschule nachkommen möchten, steht ihnen selbstverständlich frei. Bei der Berechnung des Existenzminimums ist allerdings der tatsächliche, objektive Notbedarf des Schuldners und seiner Familie, nicht etwa der standesgemässe oder gar gewohnte Lebensaufwand zu berücksichtigen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 185 N 54). Nur so ist es nämlich möglich, sowohl den Interessen des Schuldners wie des Gläubigers Rechnung zu tragen (BGE 116 III 21 E. 2d). Dass den zwei Kindern des Rekurrenten der Besuch einer unentgeltlichen, staatlichen Schule nicht möglich wäre oder sie nur in der Rudolf-Steiner-Schule den ihrem Alter und ihren Fähigkeiten entsprechenden Unterricht erhalten können, hat die Aufsichtsbehörde nicht festgestellt. Der Rekurrent seinerseits beschränkt sich darauf, seine Absicht darzulegen, diese beiden Kinder in der anthroposophischen Lebensweise erziehen zu wollen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat somit Bundesrecht nicht verletzt, als sie die monatlichen Schulkosten von Fr. 891.-- bei der Berechnung des Existenzminimums nicht berücksichtigte. Den Interessen des Rekurrenten ist sie gerecht geworden, indem sie ihm diese Auslagen immerhin bis Ende des Schuljahres zugestand. Es steht ihm auf diese Weise frei, auf Beginn des neuen Schuljahres seine Kinder allenfalls auf eine staatliche Schule zu schicken oder sich bei der Rudolf-Steiner-Schule um eine Anpassung des Schulgeldes zu bemühen.
c) Der Grundsatz, dass der von der Lohnpfändung betroffene Schuldner seine Lebenshaltung einschränken und mit dem ihm zugestandenen Existenzminimum auskommen muss, gilt auch in bezug auf die Wohnkosten. Die hier effektiv anfallenden Auslagen können nur vollumfänglich berücksichtigt werden, wenn sie der familiären Situation des Schuldners und den ortsüblichen Ansätzen entsprechen. Ob es sich dabei um Aufwendungen für eine Mietwohnung oder für ein Eigenheim handelt, spielt grundsätzlich keine Rolle. In beiden Fällen ist dem Schuldner die Möglichkeit zu geben, seine Wohnkosten innert einer angemessenen Frist den für die Berechnung des Notbedarfs massgebenden Verhältnissen anzupassen (BGE 116 III 21 E. 2d).
d) Was der Rekurrent in bezug auf seine Wohnkosten vorbringt, ist nicht geeignet, der kantonalen Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Bundesrecht nachzuweisen. Das dem Betreibungsamt bei der Berechnung des Existenzminimums zustehende Ermessen ist durch die Festsetzung der monatlichen Wohnkosten auf Fr. 2'500.-- im vorliegenden Falle weder überschritten noch missbraucht worden. Hingegen hat der Betreibungsbeamte dem Rekurrenten keine Möglichkeit gelassen, die zur Senkung seiner Wohnkosten nötigen Vorkehren zu treffen. Die Sache ist daher an die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen, damit sie den dem Rekurrenten für die Anpassung seiner Wohnverhältnisse angemessenen Zeitraum zugestehe und in einem neuen Entscheid festhalte, bis zu welchem Zeitpunkt die effektiven Wohnkosten in das Existenzminimum aufzunehmen sind und wie hoch anschliessend die pfändbare Quote ausfällt (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG). | de | Pignoramento di salario (art. 93 LEF, art. 19 LEF, art. 79 cpv. 1 OG e art. 84 cpv. 1 lett. a OG). 1. Per la determinazione del minimo vitale, che avviene d'ufficio, il debitore è tenuto a collaborare con l'ufficio di esecuzione; egli deve indicare eventuali mezzi di prova già al momento del pignoramento e non solo davanti al Tribunale federale (consid. 1).
2. Con un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF può unicamente essere fatta valere la violazione del diritto federale, compresi i trattati internazionali conclusi dalla Confederazione; la violazione di diritti costituzionali è, per converso, da invocare in un ricorso di diritto pubblico (consid. 2).
3. Nel calcolo del minimo vitale non possono essere incluse le spese per una scuola privata frequentata dai figli e le spese per l'alloggio del debitore possono unicamente essere considerate conformemente alla sua situazione familiare e nei limiti dell'uso locale; in entrambi i casi dev'essere concesso al debitore un adeguato lasso di tempo per adattare questi esborsi (consid. 3a-d). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,667 | 119 III 74 | 119 III 74
Sachverhalt ab Seite 74
B. a porté plainte contre l'adjudication d'un lot de deux parcelles à un enchérisseur qui, prétendument, n'aurait pas satisfait aux conditions posées par l'office des poursuites et faillites et n'aurait ainsi pas eu le droit de miser. Il a conclu à ce que le lot litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à ce que la vente aux enchères soit annulée.
Sa plainte ayant été rejetée par les autorités cantonales de surveillance, B. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 136bis LP, l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. Une telle plainte ne peut donc aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 234 et les références). Est donc irrecevable la conclusion du recourant visant à ce que le lot litigieux lui soit adjugé. | fr | Art. 17 ff. und 136bis SchKG; öffentliche Versteigerung; Anträge in der gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde. Eine solche Beschwerde kann nur zur Aufhebung der Steigerung und zur Anordnung einer neuen Steigerung führen, und nicht zu einem einfachen Austausch des Steigerungskäufers (E. 1a). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,668 | 119 III 74 | 119 III 74
Sachverhalt ab Seite 74
B. a porté plainte contre l'adjudication d'un lot de deux parcelles à un enchérisseur qui, prétendument, n'aurait pas satisfait aux conditions posées par l'office des poursuites et faillites et n'aurait ainsi pas eu le droit de miser. Il a conclu à ce que le lot litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à ce que la vente aux enchères soit annulée.
Sa plainte ayant été rejetée par les autorités cantonales de surveillance, B. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 136bis LP, l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. Une telle plainte ne peut donc aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 234 et les références). Est donc irrecevable la conclusion du recourant visant à ce que le lot litigieux lui soit adjugé. | fr | Art. 17 ss et 136bis LP; vente aux enchères; conclusions de la plainte dirigée contre l'adjudication. Une telle plainte ne peut aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (consid. 1a). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,669 | 119 III 74 | 119 III 74
Sachverhalt ab Seite 74
B. a porté plainte contre l'adjudication d'un lot de deux parcelles à un enchérisseur qui, prétendument, n'aurait pas satisfait aux conditions posées par l'office des poursuites et faillites et n'aurait ainsi pas eu le droit de miser. Il a conclu à ce que le lot litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à ce que la vente aux enchères soit annulée.
Sa plainte ayant été rejetée par les autorités cantonales de surveillance, B. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Aux termes de l'art. 136bis LP, l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. Une telle plainte ne peut donc aboutir qu'à l'annulation des enchères et à la fixation de nouvelles enchères, et non pas à un simple changement d'adjudicataire (cf. P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 234 et les références). Est donc irrecevable la conclusion du recourant visant à ce que le lot litigieux lui soit adjugé. | fr | Art. 17 segg. e 136bis LEF; vendita agli incanti; domande proponibili nel reclamo diretto contro l'aggiudicazione. In un tale reclamo non può essere chiesto il cambiamento del compratore, ma unicamente che l'aggiudicazione sia annullata e che ne sia indetta una nuova (consid. 1a). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,670 | 119 III 75 | 119 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Il 30 settembre 1991 P ha emesso un vaglia cambiario di fr. 80'000.-- all'ordine di A, senza indicazione di scadenza. Il vaglia è stato protestato per mancato pagamento il 24 gennaio 1992. Il 3 febbraio 1992 G, avvocato di A e agente quale creditore, ha promosso contro P un'esecuzione cambiaria per la somma di fr. 80'000.--, oltre interessi e spese di protesto. L'escusso, dal canto suo, ha interposto opposizione, che è stata rigettata dal Pretore. Adita dal debitore, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha annullato, il 10 febbraio 1993, il giudizio di primo grado e ha ammesso l'opposizione, dietro deposito, entro dieci giorni dalla notifica della sentenza, della somma di fr. 87'000.-- in denaro o valori subito realizzabili. Nel medesimo tempo è stato fissato a G un termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'avvenuto deposito per promuovere l'azione di pagamento. La decisione è stata intimata il 19 febbraio 1993 e non è stata impugnata. Il 4 marzo 1993 il Presidente della Camera ha comunicato alle parti, e in particolare al procedente, che P aveva depositato, il 2 marzo 1993, una fideiussione solidale della Banca Y di Lugano per la somma di fr. 87'000.--. G veniva pertanto diffidato a promuovere, entro dieci giorni da tale notifica, l'azione di pagamento dell'importo del vaglia cambiario, con la comminatoria che il mancato rispetto di tale termine avrebbe reso caduca la fideiussione.
B.- Il 31 marzo 1993 G ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sulla violazione dell'art. 4 Cost., con cui chiede che l'ordinanza del 4 marzo 1993 appena citata venga annullata e che l'opposizione interposta al precetto esecutivo cambiario del 3 febbraio 1992 non sia ammessa. Con risposta del 21 maggio 1993 P si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contrariamente all'opinione dell'escusso, l'ordinanza impugnata non si limita a fissare al ricorrente il termine di dieci giorni previsto dall'art. 184 cpv. 2 LEF, ma accettando, quale deposito giusta l'art. 182 n. 4 LEF, la fideiussione bancaria prodotta dallo stesso escusso, conferma la validità dell'opposizione. Si tratta pertanto di una decisione finale secondo l'art. 87 OG contro la quale è esperibile un ricorso di diritto pubblico (cfr. DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 95 I 253 segg., in particolare il consid. 3).
2. a) L'art. 182 n. 4 LEF prevede il deposito della somma per cui si procede "in danaro o valori". La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che tale deposito non rappresenta una garanzia alla stregua di una costituzione in pegno, ma un pagamento anticipato condizionato che estingue il debito (DTF 110 III 34 consid. 2; DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 42 III 364seg.). Tale opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. oltre agli autori citati nelle predette sentenze anche: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a ed., § 37 n. 32, e GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2a ed., pag. 259 in fondo).
b) Il ricorrente giudica del tutto incompatibile con l'art. 182 n. 4 LEF, e quindi arbitraria, l'accettazione quale deposito di un atto di fideiussione. Egli nega che si tratti, come lo esige la legge, di un valore subito realizzabile e rileva che, nel caso in esame, la fideiussione è tanto meno accettabile, in quanto è stata prestata a favore del Tribunale di appello e non del creditore procedente.
c) La ragione per la quale la legge esige un deposito in denaro o in titoli facilmente realizzabili consiste nel fatto che, attraverso tali valori, il credito dev'essere immediatamente soddisfatto e non semplicemente garantito. Di conseguenza la giurisprudenza ha ritenuto insufficiente il deposito di obbligazioni non quotate in borsa, prive di un corso fisso (DTF 110 III 33 segg.). Il fideiussore, anche solidale, dispone di eccezioni proprie, indipendenti da quelle del debitore principale, a cui non può rinunciare (art. 492 cpv. 4 CO). Egli può, ad esempio, sollevare l'eccezione di invalidità dell'atto di fideiussione oppure fornire garanzie reali (art. 501 cpv. 2 CO; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., pag. 568 n. 2). A ciò si aggiunge che, in concreto, la banca dichiara di costituirsi fideiussore solidale non verso il creditore, ma verso l'autorità cantonale. La fideiussione non assicura quindi l'immediato e incondizionato soddisfacimento del credito ed è pertanto escluso che possa essere considerata un deposito sufficiente ai sensi dell'art. 182 n. 4 LEF. Ciò giustifica l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata. | it | Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung; Hinterlegung der Forderungssumme. 1. Die Verfügung, mit der dem Gläubiger einerseits die Hinterlegung der Forderungssumme durch den Betriebenen angezeigt und andererseits Frist zur Anhebung der Klage auf Zahlung angesetzt wird, ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 87 OG (E. 1a).
2. Eine Solidarbürgschaft stellt keine hinreichende Hinterlegung im Sinne von Art. 182 Ziff. 4 SchKG dar (E. 2). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,671 | 119 III 75 | 119 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Il 30 settembre 1991 P ha emesso un vaglia cambiario di fr. 80'000.-- all'ordine di A, senza indicazione di scadenza. Il vaglia è stato protestato per mancato pagamento il 24 gennaio 1992. Il 3 febbraio 1992 G, avvocato di A e agente quale creditore, ha promosso contro P un'esecuzione cambiaria per la somma di fr. 80'000.--, oltre interessi e spese di protesto. L'escusso, dal canto suo, ha interposto opposizione, che è stata rigettata dal Pretore. Adita dal debitore, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha annullato, il 10 febbraio 1993, il giudizio di primo grado e ha ammesso l'opposizione, dietro deposito, entro dieci giorni dalla notifica della sentenza, della somma di fr. 87'000.-- in denaro o valori subito realizzabili. Nel medesimo tempo è stato fissato a G un termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'avvenuto deposito per promuovere l'azione di pagamento. La decisione è stata intimata il 19 febbraio 1993 e non è stata impugnata. Il 4 marzo 1993 il Presidente della Camera ha comunicato alle parti, e in particolare al procedente, che P aveva depositato, il 2 marzo 1993, una fideiussione solidale della Banca Y di Lugano per la somma di fr. 87'000.--. G veniva pertanto diffidato a promuovere, entro dieci giorni da tale notifica, l'azione di pagamento dell'importo del vaglia cambiario, con la comminatoria che il mancato rispetto di tale termine avrebbe reso caduca la fideiussione.
B.- Il 31 marzo 1993 G ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sulla violazione dell'art. 4 Cost., con cui chiede che l'ordinanza del 4 marzo 1993 appena citata venga annullata e che l'opposizione interposta al precetto esecutivo cambiario del 3 febbraio 1992 non sia ammessa. Con risposta del 21 maggio 1993 P si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contrariamente all'opinione dell'escusso, l'ordinanza impugnata non si limita a fissare al ricorrente il termine di dieci giorni previsto dall'art. 184 cpv. 2 LEF, ma accettando, quale deposito giusta l'art. 182 n. 4 LEF, la fideiussione bancaria prodotta dallo stesso escusso, conferma la validità dell'opposizione. Si tratta pertanto di una decisione finale secondo l'art. 87 OG contro la quale è esperibile un ricorso di diritto pubblico (cfr. DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 95 I 253 segg., in particolare il consid. 3).
2. a) L'art. 182 n. 4 LEF prevede il deposito della somma per cui si procede "in danaro o valori". La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che tale deposito non rappresenta una garanzia alla stregua di una costituzione in pegno, ma un pagamento anticipato condizionato che estingue il debito (DTF 110 III 34 consid. 2; DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 42 III 364seg.). Tale opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. oltre agli autori citati nelle predette sentenze anche: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a ed., § 37 n. 32, e GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2a ed., pag. 259 in fondo).
b) Il ricorrente giudica del tutto incompatibile con l'art. 182 n. 4 LEF, e quindi arbitraria, l'accettazione quale deposito di un atto di fideiussione. Egli nega che si tratti, come lo esige la legge, di un valore subito realizzabile e rileva che, nel caso in esame, la fideiussione è tanto meno accettabile, in quanto è stata prestata a favore del Tribunale di appello e non del creditore procedente.
c) La ragione per la quale la legge esige un deposito in denaro o in titoli facilmente realizzabili consiste nel fatto che, attraverso tali valori, il credito dev'essere immediatamente soddisfatto e non semplicemente garantito. Di conseguenza la giurisprudenza ha ritenuto insufficiente il deposito di obbligazioni non quotate in borsa, prive di un corso fisso (DTF 110 III 33 segg.). Il fideiussore, anche solidale, dispone di eccezioni proprie, indipendenti da quelle del debitore principale, a cui non può rinunciare (art. 492 cpv. 4 CO). Egli può, ad esempio, sollevare l'eccezione di invalidità dell'atto di fideiussione oppure fornire garanzie reali (art. 501 cpv. 2 CO; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., pag. 568 n. 2). A ciò si aggiunge che, in concreto, la banca dichiara di costituirsi fideiussore solidale non verso il creditore, ma verso l'autorità cantonale. La fideiussione non assicura quindi l'immediato e incondizionato soddisfacimento del credito ed è pertanto escluso che possa essere considerata un deposito sufficiente ai sensi dell'art. 182 n. 4 LEF. Ciò giustifica l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata. | it | Opposition dans la poursuite pour effets de change; dépôt du montant de l'effet. 1. Constitue une décision finale, au sens de l'art. 87 OJ, l'ordonnance par laquelle le créancier est, d'une part, avisé que le poursuivi a déposé le montant de l'effet et, d'autre part, invité à intenter l'action en paiement (consid. 1a).
2. Un cautionnement solidaire n'est pas un dépôt suffisant au sens de l'art. 182 ch. 4 LP (consid. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,672 | 119 III 75 | 119 III 75
Sachverhalt ab Seite 76
A.- Il 30 settembre 1991 P ha emesso un vaglia cambiario di fr. 80'000.-- all'ordine di A, senza indicazione di scadenza. Il vaglia è stato protestato per mancato pagamento il 24 gennaio 1992. Il 3 febbraio 1992 G, avvocato di A e agente quale creditore, ha promosso contro P un'esecuzione cambiaria per la somma di fr. 80'000.--, oltre interessi e spese di protesto. L'escusso, dal canto suo, ha interposto opposizione, che è stata rigettata dal Pretore. Adita dal debitore, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha annullato, il 10 febbraio 1993, il giudizio di primo grado e ha ammesso l'opposizione, dietro deposito, entro dieci giorni dalla notifica della sentenza, della somma di fr. 87'000.-- in denaro o valori subito realizzabili. Nel medesimo tempo è stato fissato a G un termine di dieci giorni dalla comunicazione dell'avvenuto deposito per promuovere l'azione di pagamento. La decisione è stata intimata il 19 febbraio 1993 e non è stata impugnata. Il 4 marzo 1993 il Presidente della Camera ha comunicato alle parti, e in particolare al procedente, che P aveva depositato, il 2 marzo 1993, una fideiussione solidale della Banca Y di Lugano per la somma di fr. 87'000.--. G veniva pertanto diffidato a promuovere, entro dieci giorni da tale notifica, l'azione di pagamento dell'importo del vaglia cambiario, con la comminatoria che il mancato rispetto di tale termine avrebbe reso caduca la fideiussione.
B.- Il 31 marzo 1993 G ha presentato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, fondato sulla violazione dell'art. 4 Cost., con cui chiede che l'ordinanza del 4 marzo 1993 appena citata venga annullata e che l'opposizione interposta al precetto esecutivo cambiario del 3 febbraio 1992 non sia ammessa. Con risposta del 21 maggio 1993 P si oppone all'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. a) Contrariamente all'opinione dell'escusso, l'ordinanza impugnata non si limita a fissare al ricorrente il termine di dieci giorni previsto dall'art. 184 cpv. 2 LEF, ma accettando, quale deposito giusta l'art. 182 n. 4 LEF, la fideiussione bancaria prodotta dallo stesso escusso, conferma la validità dell'opposizione. Si tratta pertanto di una decisione finale secondo l'art. 87 OG contro la quale è esperibile un ricorso di diritto pubblico (cfr. DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 95 I 253 segg., in particolare il consid. 3).
2. a) L'art. 182 n. 4 LEF prevede il deposito della somma per cui si procede "in danaro o valori". La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che tale deposito non rappresenta una garanzia alla stregua di una costituzione in pegno, ma un pagamento anticipato condizionato che estingue il debito (DTF 110 III 34 consid. 2; DTF 104 III 96 consid. 1; DTF 42 III 364seg.). Tale opinione è condivisa dalla dottrina (cfr. oltre agli autori citati nelle predette sentenze anche: AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a ed., § 37 n. 32, e GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2a ed., pag. 259 in fondo).
b) Il ricorrente giudica del tutto incompatibile con l'art. 182 n. 4 LEF, e quindi arbitraria, l'accettazione quale deposito di un atto di fideiussione. Egli nega che si tratti, come lo esige la legge, di un valore subito realizzabile e rileva che, nel caso in esame, la fideiussione è tanto meno accettabile, in quanto è stata prestata a favore del Tribunale di appello e non del creditore procedente.
c) La ragione per la quale la legge esige un deposito in denaro o in titoli facilmente realizzabili consiste nel fatto che, attraverso tali valori, il credito dev'essere immediatamente soddisfatto e non semplicemente garantito. Di conseguenza la giurisprudenza ha ritenuto insufficiente il deposito di obbligazioni non quotate in borsa, prive di un corso fisso (DTF 110 III 33 segg.). Il fideiussore, anche solidale, dispone di eccezioni proprie, indipendenti da quelle del debitore principale, a cui non può rinunciare (art. 492 cpv. 4 CO). Egli può, ad esempio, sollevare l'eccezione di invalidità dell'atto di fideiussione oppure fornire garanzie reali (art. 501 cpv. 2 CO; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8a ed., pag. 568 n. 2). A ciò si aggiunge che, in concreto, la banca dichiara di costituirsi fideiussore solidale non verso il creditore, ma verso l'autorità cantonale. La fideiussione non assicura quindi l'immediato e incondizionato soddisfacimento del credito ed è pertanto escluso che possa essere considerata un deposito sufficiente ai sensi dell'art. 182 n. 4 LEF. Ciò giustifica l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata. | it | Opposizione nell'esecuzione cambiaria; deposito della somma per cui si procede. 1. Costituisce una decisione finale ai sensi dell'art. 87 OG l'ordinanza con cui, da un lato, si comunica al creditore che l'escusso ha depositato la somma per cui si procede e, dall'altro, lo si diffida a promuovere l'azione di pagamento (consid. 1a).
2. Un atto di fideiussione solidale non può essere considerato un deposito sufficiente ai sensi dell'art. 182 n. 4 LEF (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,673 | 119 III 78 | 119 III 78
Sachverhalt ab Seite 78
Über Bernhard M. wurde am 14. Dezember 1992 der Konkurs eröffnet. Am 6. Januar 1993 versiegelte das Konkursamt Nidau u.a. die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners.
Über die Siegelung der Räumlichkeiten beschwerte sich die M. AG bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie machte geltend, sie habe die versiegelten Räumlichkeiten von der Mutter des Gemeinschuldners gemietet, und dort befänden sich ihre Geschäftsunterlagen. Obwohl dieselben Räume auch noch durch den Gemeinschuldner gemietet würden, sei die Behinderung eines unbeteiligten Dritten durch die Siegelung rechtswidrig.
Sowohl die bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde als auch der bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhobene Rekurs wurden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Abgesehen davon, dass die Siegelung, welche das Konkursamt Nidau für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet hat, von der Rekurrentin insofern nicht angefochten werden kann, als die Sicherungsmassnahme durch die Person und das Verhalten des Gemeinschuldners begründet wird, braucht sich das Konkursamt hiefür nicht weiter zu rechtfertigen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in den Art. 221 ff. SchKG.
Dass auch die Rekurrentin von der gegenüber dem Gemeinschuldner angeordneten Siegelung betroffen wird, hat sie den von ihr selber geschaffenen Umständen zuzuschreiben, das heisst, ihrer engen Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. Die Rekurrentin erklärt in ihrer Rechtsschrift, sie sei zwecks "Fortführung des geschäftlichen Teils der Einzelfirma B. M." gegründet worden; und sie gibt auch zu, "eine gewisse Beziehung zum Gemeinschuldner B. M." zu haben. Dass eine unleugbare rechtliche Verselbständigung der Rekurrentin gegenüber dem Gemeinschuldner besteht, ändert daran nichts. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass Bernhard M. - wie in der Rekursschrift ausgeführt wird - "weder rechtlich noch faktisch Eigentümer der Rekurrentin ist" und keine Aktien der Rekurrentin besitzen soll. Hauptaktionärin und Verwaltungsrätin der Rekurrentin ist, nach deren eigenen Angaben, immerhin Frau Marianne M.; und Bernhard M. selber ist Angestellter der Rekurrentin.
b) Könnte man über die enge personelle Verflechtung vielleicht noch hinwegsehen, so haben auf jeden Fall - im Hinblick auf die Siegelung im Konkurs des Bernhard M., von welcher die Rekurrentin betroffen wird - die Überschneidungen Gewicht, welche in den Mietverhältnissen bestehen. In der Rekursschrift wird hiezu ausgeführt: "Diese Räumlichkeiten, die ursprünglich von der Einzelfirma B. M. allein gemietet wurden, werden nicht ausschliesslich durch meine Mandantin gemietet, es bestehen vielmehr noch zwei weitere Mietverhältnisse zwischen der nutzniessungsberechtigten Gesamteigentümerin der Räumlichkeiten einerseits und der Einzelfirma B. M. bzw. der M. Industriespritzwerk AG anderseits."
Wer sich in derart verquickte Rechtsbeziehungen einlässt (die im übrigen durch die zitierte Erklärung nicht wirklich erhellt werden), hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er von Massnahmen, welche dem Gemeinschuldner gelten, mitbetroffen wird. Es braucht unter diesen Umständen nicht abgeklärt zu werden, wie sich die räumlichen Verhältnisse im Detail darstellen und ob sie es - mit viel gutem Willen und Aufwand des Konkursamtes - zuliessen, dass die Siegelung nur auf einen Teil von ihnen beschränkt wird.
c) Es stimmt zwar, dass ein Mietvertrag formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden kann. Das hat aber die Rekurrentin im kantonalen Verfahren nicht davon befreit, den Beweis für den Abschluss eines Mietvertrages zu erbringen. Der dem Bundesgericht eingereichte, schriftliche Mietvertrag zwischen Frau M. und der Rekurrentin trägt das Datum des 2. Februar 1993 und ist somit erst nach Einreichung der Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellt worden.
Die Behauptung eines lediglich mündlich abgeschlossenen Mietvertrages musste bei der kantonalen Aufsichtsbehörde den Eindruck undurchsichtiger Verflechtungen zwischen dem Gemeinschuldner bzw. dessen Familienangehörigen und der Rekurrentin verstärken. In antizipierter Beweiswürdigung, die einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angegriffen werden könnte, und gestützt auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin, dass diese die mit dem Gemeinschuldner geteilten Räume nicht unbedingt benötige, ist die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, dass die Rekurrentin - wenn überhaupt Mieterin - nicht Alleinmieterin der versiegelten Räumlichkeiten sei. Daraus folgt der weitere, im angefochtenen Entscheid unausgesprochen gebliebene Schluss, dass die Räumlichkeiten wohl eher zum Nutzen des Gemeinschuldners als zum Nutzen der Rekurrentin freigegeben werden sollten.
Von Kompetenzanmassung des Konkursamtes, wie sie die Rekurrentin im Zusammenhang mit dem Mietvertrag behauptet, kann keine Rede sein. Das Konkursamt hat nicht die Ungültigkeit des Mietvertrages festgestellt; aber je nach der Antwort, die bezüglich des Abschlusses eines Mietvertrages gegeben wurde, konnte angenommen werden, dass die versiegelten Räumlichkeiten - oder Teile davon - ausschliesslich der Rekurrentin dienen oder letztlich eben doch dem Gemeinschuldner zur Verfügung gestellt würden.
d) Widersprüchlich argumentiert die Rekurrentin, wenn sie einerseits behauptet, es sei alles unternommen worden, um eine Vermischung der Akten mit denen der Einzelfirma des Bernhard M. zu verhindern, und anderseits ausführt, es sei ihr nicht erlaubt worden, alle ihr gehörenden Akten mitzunehmen, und wichtige Akten befänden sich nach wie vor in den versiegelten Räumlichkeiten. Die Rekurrentin hätte von ihrer Gründung an dafür sorgen können, dass ihre Akten in Räumlichkeiten aufbewahrt werden, welche der Gemeinschuldner Bernhard M. nie betritt und welche von dessen Räumlichkeiten deutlich getrennt sind.
e) Allgemein und abschliessend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin die Nachteile der Siegelung im Konkursverfahren des Bernhard M. auf sich nehmen muss, weil sie es unterlassen hat, sich von jeder (rechtlichen und faktischen) Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. zu lösen. Insbesondere bestehen - nach der eigenen Aussage der Rekurrentin - verflochtene Mietverhältnisse zwischen der Rekurrentin, dem Gemeinschuldner und mit diesem verbundenen Personen. Wenn es auch zutrifft, dass das Konkursamt auf Räumlichkeiten eines Dritten und Gegenstände, die sich darin befinden, keinen unmittelbaren Zugriff hat (vgl. BGE 110 III 89 E. 1c; BGE 53 III 106), so muss doch vorausgesetzt werden, dass die Räumlichkeiten des Dritten von jenen des Gemeinschuldners so deutlich getrennt sind, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme muss uneingeschränkt zur Wirkung kommen und darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.
Der sich als unbegründet erweisende Rekurs ist abzuweisen. | de | Siegelung von Räumlichkeiten im Konkurs (Art. 223 Abs. 1 SchKG). Will ein Dritter vermeiden, dass seine Räumlichkeiten in die Siegelung einbezogen werden, die für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet worden ist, müssen die Räumlichkeiten so voneinander getrennt sein, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,674 | 119 III 78 | 119 III 78
Sachverhalt ab Seite 78
Über Bernhard M. wurde am 14. Dezember 1992 der Konkurs eröffnet. Am 6. Januar 1993 versiegelte das Konkursamt Nidau u.a. die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners.
Über die Siegelung der Räumlichkeiten beschwerte sich die M. AG bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie machte geltend, sie habe die versiegelten Räumlichkeiten von der Mutter des Gemeinschuldners gemietet, und dort befänden sich ihre Geschäftsunterlagen. Obwohl dieselben Räume auch noch durch den Gemeinschuldner gemietet würden, sei die Behinderung eines unbeteiligten Dritten durch die Siegelung rechtswidrig.
Sowohl die bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde als auch der bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhobene Rekurs wurden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Abgesehen davon, dass die Siegelung, welche das Konkursamt Nidau für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet hat, von der Rekurrentin insofern nicht angefochten werden kann, als die Sicherungsmassnahme durch die Person und das Verhalten des Gemeinschuldners begründet wird, braucht sich das Konkursamt hiefür nicht weiter zu rechtfertigen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in den Art. 221 ff. SchKG.
Dass auch die Rekurrentin von der gegenüber dem Gemeinschuldner angeordneten Siegelung betroffen wird, hat sie den von ihr selber geschaffenen Umständen zuzuschreiben, das heisst, ihrer engen Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. Die Rekurrentin erklärt in ihrer Rechtsschrift, sie sei zwecks "Fortführung des geschäftlichen Teils der Einzelfirma B. M." gegründet worden; und sie gibt auch zu, "eine gewisse Beziehung zum Gemeinschuldner B. M." zu haben. Dass eine unleugbare rechtliche Verselbständigung der Rekurrentin gegenüber dem Gemeinschuldner besteht, ändert daran nichts. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass Bernhard M. - wie in der Rekursschrift ausgeführt wird - "weder rechtlich noch faktisch Eigentümer der Rekurrentin ist" und keine Aktien der Rekurrentin besitzen soll. Hauptaktionärin und Verwaltungsrätin der Rekurrentin ist, nach deren eigenen Angaben, immerhin Frau Marianne M.; und Bernhard M. selber ist Angestellter der Rekurrentin.
b) Könnte man über die enge personelle Verflechtung vielleicht noch hinwegsehen, so haben auf jeden Fall - im Hinblick auf die Siegelung im Konkurs des Bernhard M., von welcher die Rekurrentin betroffen wird - die Überschneidungen Gewicht, welche in den Mietverhältnissen bestehen. In der Rekursschrift wird hiezu ausgeführt: "Diese Räumlichkeiten, die ursprünglich von der Einzelfirma B. M. allein gemietet wurden, werden nicht ausschliesslich durch meine Mandantin gemietet, es bestehen vielmehr noch zwei weitere Mietverhältnisse zwischen der nutzniessungsberechtigten Gesamteigentümerin der Räumlichkeiten einerseits und der Einzelfirma B. M. bzw. der M. Industriespritzwerk AG anderseits."
Wer sich in derart verquickte Rechtsbeziehungen einlässt (die im übrigen durch die zitierte Erklärung nicht wirklich erhellt werden), hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er von Massnahmen, welche dem Gemeinschuldner gelten, mitbetroffen wird. Es braucht unter diesen Umständen nicht abgeklärt zu werden, wie sich die räumlichen Verhältnisse im Detail darstellen und ob sie es - mit viel gutem Willen und Aufwand des Konkursamtes - zuliessen, dass die Siegelung nur auf einen Teil von ihnen beschränkt wird.
c) Es stimmt zwar, dass ein Mietvertrag formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden kann. Das hat aber die Rekurrentin im kantonalen Verfahren nicht davon befreit, den Beweis für den Abschluss eines Mietvertrages zu erbringen. Der dem Bundesgericht eingereichte, schriftliche Mietvertrag zwischen Frau M. und der Rekurrentin trägt das Datum des 2. Februar 1993 und ist somit erst nach Einreichung der Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellt worden.
Die Behauptung eines lediglich mündlich abgeschlossenen Mietvertrages musste bei der kantonalen Aufsichtsbehörde den Eindruck undurchsichtiger Verflechtungen zwischen dem Gemeinschuldner bzw. dessen Familienangehörigen und der Rekurrentin verstärken. In antizipierter Beweiswürdigung, die einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angegriffen werden könnte, und gestützt auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin, dass diese die mit dem Gemeinschuldner geteilten Räume nicht unbedingt benötige, ist die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, dass die Rekurrentin - wenn überhaupt Mieterin - nicht Alleinmieterin der versiegelten Räumlichkeiten sei. Daraus folgt der weitere, im angefochtenen Entscheid unausgesprochen gebliebene Schluss, dass die Räumlichkeiten wohl eher zum Nutzen des Gemeinschuldners als zum Nutzen der Rekurrentin freigegeben werden sollten.
Von Kompetenzanmassung des Konkursamtes, wie sie die Rekurrentin im Zusammenhang mit dem Mietvertrag behauptet, kann keine Rede sein. Das Konkursamt hat nicht die Ungültigkeit des Mietvertrages festgestellt; aber je nach der Antwort, die bezüglich des Abschlusses eines Mietvertrages gegeben wurde, konnte angenommen werden, dass die versiegelten Räumlichkeiten - oder Teile davon - ausschliesslich der Rekurrentin dienen oder letztlich eben doch dem Gemeinschuldner zur Verfügung gestellt würden.
d) Widersprüchlich argumentiert die Rekurrentin, wenn sie einerseits behauptet, es sei alles unternommen worden, um eine Vermischung der Akten mit denen der Einzelfirma des Bernhard M. zu verhindern, und anderseits ausführt, es sei ihr nicht erlaubt worden, alle ihr gehörenden Akten mitzunehmen, und wichtige Akten befänden sich nach wie vor in den versiegelten Räumlichkeiten. Die Rekurrentin hätte von ihrer Gründung an dafür sorgen können, dass ihre Akten in Räumlichkeiten aufbewahrt werden, welche der Gemeinschuldner Bernhard M. nie betritt und welche von dessen Räumlichkeiten deutlich getrennt sind.
e) Allgemein und abschliessend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin die Nachteile der Siegelung im Konkursverfahren des Bernhard M. auf sich nehmen muss, weil sie es unterlassen hat, sich von jeder (rechtlichen und faktischen) Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. zu lösen. Insbesondere bestehen - nach der eigenen Aussage der Rekurrentin - verflochtene Mietverhältnisse zwischen der Rekurrentin, dem Gemeinschuldner und mit diesem verbundenen Personen. Wenn es auch zutrifft, dass das Konkursamt auf Räumlichkeiten eines Dritten und Gegenstände, die sich darin befinden, keinen unmittelbaren Zugriff hat (vgl. BGE 110 III 89 E. 1c; BGE 53 III 106), so muss doch vorausgesetzt werden, dass die Räumlichkeiten des Dritten von jenen des Gemeinschuldners so deutlich getrennt sind, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme muss uneingeschränkt zur Wirkung kommen und darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.
Der sich als unbegründet erweisende Rekurs ist abzuweisen. | de | Mise sous scellés de locaux dans la faillite (art. 223 al. 1 LP). Lorsqu'un tiers veut éviter que ses locaux soient englobés dans la mise sous scellés qui frappe ceux du failli, les locaux doivent être séparés les uns des autres, de telle sorte que la mise sous scellés puisse être exécutée sans difficulté particulière. La mesure conservatoire ordonnée à l'encontre du débiteur commun ne doit pas être rendue illusoire du fait qu'un tiers partage les locaux avec celui-ci. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,675 | 119 III 78 | 119 III 78
Sachverhalt ab Seite 78
Über Bernhard M. wurde am 14. Dezember 1992 der Konkurs eröffnet. Am 6. Januar 1993 versiegelte das Konkursamt Nidau u.a. die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners.
Über die Siegelung der Räumlichkeiten beschwerte sich die M. AG bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern. Sie machte geltend, sie habe die versiegelten Räumlichkeiten von der Mutter des Gemeinschuldners gemietet, und dort befänden sich ihre Geschäftsunterlagen. Obwohl dieselben Räume auch noch durch den Gemeinschuldner gemietet würden, sei die Behinderung eines unbeteiligten Dritten durch die Siegelung rechtswidrig.
Sowohl die bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eingereichte Beschwerde als auch der bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhobene Rekurs wurden abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Abgesehen davon, dass die Siegelung, welche das Konkursamt Nidau für die Räumlichkeiten des Gemeinschuldners angeordnet hat, von der Rekurrentin insofern nicht angefochten werden kann, als die Sicherungsmassnahme durch die Person und das Verhalten des Gemeinschuldners begründet wird, braucht sich das Konkursamt hiefür nicht weiter zu rechtfertigen. Die gesetzliche Grundlage findet sich in den Art. 221 ff. SchKG.
Dass auch die Rekurrentin von der gegenüber dem Gemeinschuldner angeordneten Siegelung betroffen wird, hat sie den von ihr selber geschaffenen Umständen zuzuschreiben, das heisst, ihrer engen Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. Die Rekurrentin erklärt in ihrer Rechtsschrift, sie sei zwecks "Fortführung des geschäftlichen Teils der Einzelfirma B. M." gegründet worden; und sie gibt auch zu, "eine gewisse Beziehung zum Gemeinschuldner B. M." zu haben. Dass eine unleugbare rechtliche Verselbständigung der Rekurrentin gegenüber dem Gemeinschuldner besteht, ändert daran nichts. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass Bernhard M. - wie in der Rekursschrift ausgeführt wird - "weder rechtlich noch faktisch Eigentümer der Rekurrentin ist" und keine Aktien der Rekurrentin besitzen soll. Hauptaktionärin und Verwaltungsrätin der Rekurrentin ist, nach deren eigenen Angaben, immerhin Frau Marianne M.; und Bernhard M. selber ist Angestellter der Rekurrentin.
b) Könnte man über die enge personelle Verflechtung vielleicht noch hinwegsehen, so haben auf jeden Fall - im Hinblick auf die Siegelung im Konkurs des Bernhard M., von welcher die Rekurrentin betroffen wird - die Überschneidungen Gewicht, welche in den Mietverhältnissen bestehen. In der Rekursschrift wird hiezu ausgeführt: "Diese Räumlichkeiten, die ursprünglich von der Einzelfirma B. M. allein gemietet wurden, werden nicht ausschliesslich durch meine Mandantin gemietet, es bestehen vielmehr noch zwei weitere Mietverhältnisse zwischen der nutzniessungsberechtigten Gesamteigentümerin der Räumlichkeiten einerseits und der Einzelfirma B. M. bzw. der M. Industriespritzwerk AG anderseits."
Wer sich in derart verquickte Rechtsbeziehungen einlässt (die im übrigen durch die zitierte Erklärung nicht wirklich erhellt werden), hat es sich selber zuzuschreiben, wenn er von Massnahmen, welche dem Gemeinschuldner gelten, mitbetroffen wird. Es braucht unter diesen Umständen nicht abgeklärt zu werden, wie sich die räumlichen Verhältnisse im Detail darstellen und ob sie es - mit viel gutem Willen und Aufwand des Konkursamtes - zuliessen, dass die Siegelung nur auf einen Teil von ihnen beschränkt wird.
c) Es stimmt zwar, dass ein Mietvertrag formfrei, also auch mündlich, abgeschlossen werden kann. Das hat aber die Rekurrentin im kantonalen Verfahren nicht davon befreit, den Beweis für den Abschluss eines Mietvertrages zu erbringen. Der dem Bundesgericht eingereichte, schriftliche Mietvertrag zwischen Frau M. und der Rekurrentin trägt das Datum des 2. Februar 1993 und ist somit erst nach Einreichung der Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde aufgestellt worden.
Die Behauptung eines lediglich mündlich abgeschlossenen Mietvertrages musste bei der kantonalen Aufsichtsbehörde den Eindruck undurchsichtiger Verflechtungen zwischen dem Gemeinschuldner bzw. dessen Familienangehörigen und der Rekurrentin verstärken. In antizipierter Beweiswürdigung, die einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV angegriffen werden könnte, und gestützt auf die Aussage des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin, dass diese die mit dem Gemeinschuldner geteilten Räume nicht unbedingt benötige, ist die kantonale Aufsichtsbehörde zum Schluss gelangt, dass die Rekurrentin - wenn überhaupt Mieterin - nicht Alleinmieterin der versiegelten Räumlichkeiten sei. Daraus folgt der weitere, im angefochtenen Entscheid unausgesprochen gebliebene Schluss, dass die Räumlichkeiten wohl eher zum Nutzen des Gemeinschuldners als zum Nutzen der Rekurrentin freigegeben werden sollten.
Von Kompetenzanmassung des Konkursamtes, wie sie die Rekurrentin im Zusammenhang mit dem Mietvertrag behauptet, kann keine Rede sein. Das Konkursamt hat nicht die Ungültigkeit des Mietvertrages festgestellt; aber je nach der Antwort, die bezüglich des Abschlusses eines Mietvertrages gegeben wurde, konnte angenommen werden, dass die versiegelten Räumlichkeiten - oder Teile davon - ausschliesslich der Rekurrentin dienen oder letztlich eben doch dem Gemeinschuldner zur Verfügung gestellt würden.
d) Widersprüchlich argumentiert die Rekurrentin, wenn sie einerseits behauptet, es sei alles unternommen worden, um eine Vermischung der Akten mit denen der Einzelfirma des Bernhard M. zu verhindern, und anderseits ausführt, es sei ihr nicht erlaubt worden, alle ihr gehörenden Akten mitzunehmen, und wichtige Akten befänden sich nach wie vor in den versiegelten Räumlichkeiten. Die Rekurrentin hätte von ihrer Gründung an dafür sorgen können, dass ihre Akten in Räumlichkeiten aufbewahrt werden, welche der Gemeinschuldner Bernhard M. nie betritt und welche von dessen Räumlichkeiten deutlich getrennt sind.
e) Allgemein und abschliessend ist festzuhalten, dass die Rekurrentin die Nachteile der Siegelung im Konkursverfahren des Bernhard M. auf sich nehmen muss, weil sie es unterlassen hat, sich von jeder (rechtlichen und faktischen) Beziehung zum Gemeinschuldner Bernhard M. zu lösen. Insbesondere bestehen - nach der eigenen Aussage der Rekurrentin - verflochtene Mietverhältnisse zwischen der Rekurrentin, dem Gemeinschuldner und mit diesem verbundenen Personen. Wenn es auch zutrifft, dass das Konkursamt auf Räumlichkeiten eines Dritten und Gegenstände, die sich darin befinden, keinen unmittelbaren Zugriff hat (vgl. BGE 110 III 89 E. 1c; BGE 53 III 106), so muss doch vorausgesetzt werden, dass die Räumlichkeiten des Dritten von jenen des Gemeinschuldners so deutlich getrennt sind, dass die Siegelung ohne besonderen Aufwand vollzogen werden kann. Die gegenüber dem Gemeinschuldner angeordnete Sicherungsmassnahme muss uneingeschränkt zur Wirkung kommen und darf nicht illusorisch werden, weil Dritte sich mit dem Gemeinschuldner in die Räumlichkeiten teilen.
Der sich als unbegründet erweisende Rekurs ist abzuweisen. | de | Suggellamento di locali nel fallimento (art. 223 cpv. 1 LEF). Se un terzo vuole evitare l'inclusione dei suoi locali nel suggellamento ordinato per quelli del fallito, essi devono essere fra loro divisi in modo che l'apposizione dei sigilli sia possibile senza particolari difficoltà. La misura conservativa ordinata nei confronti del fallito non può divenire illusoria per il fatto che terzi dividono i locali con il fallito. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Der Direktor der I. AG hatte in der gegen diese gerichteten Betreibung Nr. 92/2509 des Betreibungsamtes B. den Zahlungsbefehl auf dem Postamt entgegengenommen.
Mit einem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages machte die I. AG geltend, der Direktor habe gegenüber der Postbeamtin erklärt, er erhebe für die I. AG Rechtsvorschlag. Er sei der Meinung gewesen, die Postbeamtin fülle den Zahlungsbefehl entsprechend aus. Da indessen der Rechtsvorschlag auf dem an das Betreibungsamt zurückgesandten Gläubigerdoppel nicht vermerkt sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Rechtsvorschlag irrtümlicherweise nicht erfolgt sei.
Der Bezirksgerichtspräsident ging zugunsten der I. AG von einer unverschuldeten Verhinderung an der Erhebung des Rechtsvorschlags im Sinne von Art. 77 SchKG aus und bewilligte demzufolge den nachträglichen Rechtsvorschlag.
Demgegenüber hiess der Ausschuss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft die Appellation der Société S. gut, indem er den erstinstanzlichen Beschluss aufhob. Das Obergericht erwog insbesondere, dass die I. AG ein allfälliges Fehlverhalten der Postbeamtin als Betreibungsgehilfin mit einer Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG hätte rügen müssen. Es betrachtete aber auch die Unterlassung des Rechtsvorschlages durch die I. AG nicht als unverschuldet im Sinne von Art. 77 SchKG.
B.- Soweit auf die gegen das kantonale Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde einzutreten war, wurde sie vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin sieht das Willkürverbot des Art. 4 BV verletzt, weil das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den nachträglichen Rechtsvorschlag unter anderem mit der Begründung abgewiesen hat, die I. AG hätte durch Beschwerde gegen das zuständige Betreibungsamt die nachträgliche Berücksichtigung eines Rechtsvorschlags, der effektiv bei der den Zahlungsbefehl zustellenden Postbeamtin erhoben worden sei, anstreben müssen. Damit habe das Obergericht den Beweisnotstand der I. AG verkannt; denn die Postbeamtin hätte, da die Tatsache des unterbliebenen Rechtsvorschlags erst mehr als einen Monat später festgestellt worden sei, den Vorgang gar nicht mehr mit hinreichender Klarheit schildern können. Somit sei der Beschwerdeführerin nichts anderes übriggeblieben, als auf eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG zu verzichten und beim Richter gestützt auf Art. 77 SchKG ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Rechtsvorschlags zu stellen.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft ist im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass bei Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post der zustellende Postbote als Betreibungsgehilfe handelt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 12 N. 9). Sodann ist im angefochtenen Urteil zu Recht auf BGE 85 III 167 verwiesen worden, wonach die Erklärung über die Erhebung des Rechtsvorschlags anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Postboten abgegeben werden kann, welcher die Erklärung an das Betreibungsamt weiterzuleiten hat (Art. 153a V(1) zum PVG; es schadet entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nichts, dass das Obergericht in diesem Zusammenhang eine überholte, inhaltlich aber grundsätzlich gleichlautende Bestimmung dieser Verordnung angerufen hat).
Wenn das Obergericht gestützt hierauf zum Schluss gelangt ist, der Rechtsvorschlag wäre gültig erfolgt, wenn der Direktor der I. AG bei der Entgegennahme des Zahlungsbefehls der Postbeamtin gegenüber sofort Rechtsvorschlag erklärt hätte, und dass damit gar kein Anlass für die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags bestanden hätte, so ist dies nichts anderes als folgerichtig. Die Tatsache, dass die Postbeamtin den Rechtsvorschlag nicht verurkundet hat, aber hätte mit der Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gerügt werden können. Dass die Beschwerde zum voraus aussichtslos gewesen wäre, erscheint zumindest nicht als derart sicher, dass die Verweisung des Obergerichts auf den Beschwerdeweg als geradezu unhaltbar zu betrachten wäre. Eine Verletzung von Art. 4 BV liegt deshalb in diesem Punkt nicht vor.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt auch, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe willkürlich verneint, dass die I. AG unverschuldet verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag zu erheben. Ihrer Ansicht nach hat das Obergericht Massstäbe gesetzt, die allenfalls gegenüber Juristen angängig seien. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Direktor der I. AG zum erstenmal in seinem Leben einen Zahlungsbefehl entgegengenommen habe, nachdem kurz zuvor der bis dahin zuständige Sachbearbeiter krankheitshalber aus dem Unternehmen ausgeschieden sei.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat mit eingehender Begründung die Schuldlosigkeit der Beschwerdeführerin bzw. des für sie handelnden Organs verneint und demzufolge die Bewilligung für den nachträglichen Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 77 SchKG verweigert. Es hat ausgeführt, von jedem im Geschäftsleben tätigen Menschen, vor allem aber von einem Direktor dürfe erwartet werden, dass er korrekt Rechtsvorschlag erhebe. Nicht zuletzt im Hinblick auf die betriebene Forderung von rund Fr. 250'000.-- wäre es dem Direktor zuzumuten gewesen, den Zahlungsbefehl genau durchzusehen und insbesondere die auf dem Zahlungsbefehl abgedruckten Hinweise für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu beachten. Zwar befinde sich die Rubrik "Rechtsvorschlag"; in unmittelbarer Nähe zur Rubrik "Zustellbescheinigung"; aber trotz dieser nahen Plazierung könne nicht gesagt werden, dass das Formular unübersichtlich sei.
Diese Ausführungen sind alles andere als unhaltbar. Sie stimmen insbesondere mit der Aktenlage überein. Vor allem wer erstmals im Leben einen Zahlungsbefehl erhält, muss das Formular genau lesen, um seiner Sorgfaltspflicht zu genügen. Die Schlussfolgerung des Obergerichts ist auch deshalb nicht willkürlich, weil die Praxis in der Anwendung des Art. 77 SchKG allgemein restriktiv ist (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 17 Rz. 48). | de | Art. 4 BV (Willkür); nachträglicher Rechtsvorschlag (Art. 77 SchKG). 1. Der Rechtsvorschlag kann anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Postbeamten erklärt werden, der als Betreibungsgehilfe handelt. Wird der erhobene Rechtsvorschlag vom Postbeamten nicht verurkundet, so ist die Annahme nicht willkürlich, dass diese Unterlassung durch Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs hätte angefochten werden können (E. 2).
2. Nicht willkürlich ist die Auffassung, es dürfe von jedem im Geschäftsleben tätigen Menschen erwartet werden, dass er korrekt Rechtsvorschlag erhebt. Vor allem wer erstmals im Leben einen Zahlungsbefehl erhält, muss das Formular genau lesen, um seiner Sorgfaltspflicht zu genügen (E. 4). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Der Direktor der I. AG hatte in der gegen diese gerichteten Betreibung Nr. 92/2509 des Betreibungsamtes B. den Zahlungsbefehl auf dem Postamt entgegengenommen.
Mit einem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages machte die I. AG geltend, der Direktor habe gegenüber der Postbeamtin erklärt, er erhebe für die I. AG Rechtsvorschlag. Er sei der Meinung gewesen, die Postbeamtin fülle den Zahlungsbefehl entsprechend aus. Da indessen der Rechtsvorschlag auf dem an das Betreibungsamt zurückgesandten Gläubigerdoppel nicht vermerkt sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Rechtsvorschlag irrtümlicherweise nicht erfolgt sei.
Der Bezirksgerichtspräsident ging zugunsten der I. AG von einer unverschuldeten Verhinderung an der Erhebung des Rechtsvorschlags im Sinne von Art. 77 SchKG aus und bewilligte demzufolge den nachträglichen Rechtsvorschlag.
Demgegenüber hiess der Ausschuss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft die Appellation der Société S. gut, indem er den erstinstanzlichen Beschluss aufhob. Das Obergericht erwog insbesondere, dass die I. AG ein allfälliges Fehlverhalten der Postbeamtin als Betreibungsgehilfin mit einer Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG hätte rügen müssen. Es betrachtete aber auch die Unterlassung des Rechtsvorschlages durch die I. AG nicht als unverschuldet im Sinne von Art. 77 SchKG.
B.- Soweit auf die gegen das kantonale Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde einzutreten war, wurde sie vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin sieht das Willkürverbot des Art. 4 BV verletzt, weil das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den nachträglichen Rechtsvorschlag unter anderem mit der Begründung abgewiesen hat, die I. AG hätte durch Beschwerde gegen das zuständige Betreibungsamt die nachträgliche Berücksichtigung eines Rechtsvorschlags, der effektiv bei der den Zahlungsbefehl zustellenden Postbeamtin erhoben worden sei, anstreben müssen. Damit habe das Obergericht den Beweisnotstand der I. AG verkannt; denn die Postbeamtin hätte, da die Tatsache des unterbliebenen Rechtsvorschlags erst mehr als einen Monat später festgestellt worden sei, den Vorgang gar nicht mehr mit hinreichender Klarheit schildern können. Somit sei der Beschwerdeführerin nichts anderes übriggeblieben, als auf eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG zu verzichten und beim Richter gestützt auf Art. 77 SchKG ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Rechtsvorschlags zu stellen.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft ist im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass bei Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post der zustellende Postbote als Betreibungsgehilfe handelt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 12 N. 9). Sodann ist im angefochtenen Urteil zu Recht auf BGE 85 III 167 verwiesen worden, wonach die Erklärung über die Erhebung des Rechtsvorschlags anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Postboten abgegeben werden kann, welcher die Erklärung an das Betreibungsamt weiterzuleiten hat (Art. 153a V(1) zum PVG; es schadet entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nichts, dass das Obergericht in diesem Zusammenhang eine überholte, inhaltlich aber grundsätzlich gleichlautende Bestimmung dieser Verordnung angerufen hat).
Wenn das Obergericht gestützt hierauf zum Schluss gelangt ist, der Rechtsvorschlag wäre gültig erfolgt, wenn der Direktor der I. AG bei der Entgegennahme des Zahlungsbefehls der Postbeamtin gegenüber sofort Rechtsvorschlag erklärt hätte, und dass damit gar kein Anlass für die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags bestanden hätte, so ist dies nichts anderes als folgerichtig. Die Tatsache, dass die Postbeamtin den Rechtsvorschlag nicht verurkundet hat, aber hätte mit der Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gerügt werden können. Dass die Beschwerde zum voraus aussichtslos gewesen wäre, erscheint zumindest nicht als derart sicher, dass die Verweisung des Obergerichts auf den Beschwerdeweg als geradezu unhaltbar zu betrachten wäre. Eine Verletzung von Art. 4 BV liegt deshalb in diesem Punkt nicht vor.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt auch, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe willkürlich verneint, dass die I. AG unverschuldet verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag zu erheben. Ihrer Ansicht nach hat das Obergericht Massstäbe gesetzt, die allenfalls gegenüber Juristen angängig seien. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Direktor der I. AG zum erstenmal in seinem Leben einen Zahlungsbefehl entgegengenommen habe, nachdem kurz zuvor der bis dahin zuständige Sachbearbeiter krankheitshalber aus dem Unternehmen ausgeschieden sei.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat mit eingehender Begründung die Schuldlosigkeit der Beschwerdeführerin bzw. des für sie handelnden Organs verneint und demzufolge die Bewilligung für den nachträglichen Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 77 SchKG verweigert. Es hat ausgeführt, von jedem im Geschäftsleben tätigen Menschen, vor allem aber von einem Direktor dürfe erwartet werden, dass er korrekt Rechtsvorschlag erhebe. Nicht zuletzt im Hinblick auf die betriebene Forderung von rund Fr. 250'000.-- wäre es dem Direktor zuzumuten gewesen, den Zahlungsbefehl genau durchzusehen und insbesondere die auf dem Zahlungsbefehl abgedruckten Hinweise für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu beachten. Zwar befinde sich die Rubrik "Rechtsvorschlag"; in unmittelbarer Nähe zur Rubrik "Zustellbescheinigung"; aber trotz dieser nahen Plazierung könne nicht gesagt werden, dass das Formular unübersichtlich sei.
Diese Ausführungen sind alles andere als unhaltbar. Sie stimmen insbesondere mit der Aktenlage überein. Vor allem wer erstmals im Leben einen Zahlungsbefehl erhält, muss das Formular genau lesen, um seiner Sorgfaltspflicht zu genügen. Die Schlussfolgerung des Obergerichts ist auch deshalb nicht willkürlich, weil die Praxis in der Anwendung des Art. 77 SchKG allgemein restriktiv ist (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 17 Rz. 48). | de | Art. 4 Cst. (arbitraire); opposition tardive (art. 77 LP). 1. L'opposition peut être déclarée lors de la notification du commandement de payer à l'agent postal, qui intervient comme auxiliaire de la poursuite. A défaut de consignation de l'opposition par l'agent postal, il n'est pas arbitraire d'admettre que cette omission aurait pu être attaquée par la voie d'une plainte à l'autorité de surveillance selon l'art. 17 LP (consid. 2).
2. Il n'est pas arbitraire de considérer qu'on est en droit d'attendre de toute personne active dans le milieu des affaires qu'elle fasse correctement opposition. En particulier, celui qui reçoit pour la première fois de sa vie une formule de commandement de payer doit la lire attentivement pour satisfaire à son devoir de diligence (consid. 4). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Der Direktor der I. AG hatte in der gegen diese gerichteten Betreibung Nr. 92/2509 des Betreibungsamtes B. den Zahlungsbefehl auf dem Postamt entgegengenommen.
Mit einem Gesuch um Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages machte die I. AG geltend, der Direktor habe gegenüber der Postbeamtin erklärt, er erhebe für die I. AG Rechtsvorschlag. Er sei der Meinung gewesen, die Postbeamtin fülle den Zahlungsbefehl entsprechend aus. Da indessen der Rechtsvorschlag auf dem an das Betreibungsamt zurückgesandten Gläubigerdoppel nicht vermerkt sei, müsse davon ausgegangen werden, dass der Rechtsvorschlag irrtümlicherweise nicht erfolgt sei.
Der Bezirksgerichtspräsident ging zugunsten der I. AG von einer unverschuldeten Verhinderung an der Erhebung des Rechtsvorschlags im Sinne von Art. 77 SchKG aus und bewilligte demzufolge den nachträglichen Rechtsvorschlag.
Demgegenüber hiess der Ausschuss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft die Appellation der Société S. gut, indem er den erstinstanzlichen Beschluss aufhob. Das Obergericht erwog insbesondere, dass die I. AG ein allfälliges Fehlverhalten der Postbeamtin als Betreibungsgehilfin mit einer Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG hätte rügen müssen. Es betrachtete aber auch die Unterlassung des Rechtsvorschlages durch die I. AG nicht als unverschuldet im Sinne von Art. 77 SchKG.
B.- Soweit auf die gegen das kantonale Urteil gerichtete staatsrechtliche Beschwerde einzutreten war, wurde sie vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin sieht das Willkürverbot des Art. 4 BV verletzt, weil das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den nachträglichen Rechtsvorschlag unter anderem mit der Begründung abgewiesen hat, die I. AG hätte durch Beschwerde gegen das zuständige Betreibungsamt die nachträgliche Berücksichtigung eines Rechtsvorschlags, der effektiv bei der den Zahlungsbefehl zustellenden Postbeamtin erhoben worden sei, anstreben müssen. Damit habe das Obergericht den Beweisnotstand der I. AG verkannt; denn die Postbeamtin hätte, da die Tatsache des unterbliebenen Rechtsvorschlags erst mehr als einen Monat später festgestellt worden sei, den Vorgang gar nicht mehr mit hinreichender Klarheit schildern können. Somit sei der Beschwerdeführerin nichts anderes übriggeblieben, als auf eine Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG zu verzichten und beim Richter gestützt auf Art. 77 SchKG ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Rechtsvorschlags zu stellen.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft ist im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass bei Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Post der zustellende Postbote als Betreibungsgehilfe handelt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 12 N. 9). Sodann ist im angefochtenen Urteil zu Recht auf BGE 85 III 167 verwiesen worden, wonach die Erklärung über die Erhebung des Rechtsvorschlags anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Postboten abgegeben werden kann, welcher die Erklärung an das Betreibungsamt weiterzuleiten hat (Art. 153a V(1) zum PVG; es schadet entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nichts, dass das Obergericht in diesem Zusammenhang eine überholte, inhaltlich aber grundsätzlich gleichlautende Bestimmung dieser Verordnung angerufen hat).
Wenn das Obergericht gestützt hierauf zum Schluss gelangt ist, der Rechtsvorschlag wäre gültig erfolgt, wenn der Direktor der I. AG bei der Entgegennahme des Zahlungsbefehls der Postbeamtin gegenüber sofort Rechtsvorschlag erklärt hätte, und dass damit gar kein Anlass für die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlags bestanden hätte, so ist dies nichts anderes als folgerichtig. Die Tatsache, dass die Postbeamtin den Rechtsvorschlag nicht verurkundet hat, aber hätte mit der Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG gerügt werden können. Dass die Beschwerde zum voraus aussichtslos gewesen wäre, erscheint zumindest nicht als derart sicher, dass die Verweisung des Obergerichts auf den Beschwerdeweg als geradezu unhaltbar zu betrachten wäre. Eine Verletzung von Art. 4 BV liegt deshalb in diesem Punkt nicht vor.
4. a) Die Beschwerdeführerin rügt auch, das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft habe willkürlich verneint, dass die I. AG unverschuldet verhindert war, innerhalb der gesetzlichen Frist Rechtsvorschlag zu erheben. Ihrer Ansicht nach hat das Obergericht Massstäbe gesetzt, die allenfalls gegenüber Juristen angängig seien. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Direktor der I. AG zum erstenmal in seinem Leben einen Zahlungsbefehl entgegengenommen habe, nachdem kurz zuvor der bis dahin zuständige Sachbearbeiter krankheitshalber aus dem Unternehmen ausgeschieden sei.
b) Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hat mit eingehender Begründung die Schuldlosigkeit der Beschwerdeführerin bzw. des für sie handelnden Organs verneint und demzufolge die Bewilligung für den nachträglichen Rechtsvorschlag im Sinne von Art. 77 SchKG verweigert. Es hat ausgeführt, von jedem im Geschäftsleben tätigen Menschen, vor allem aber von einem Direktor dürfe erwartet werden, dass er korrekt Rechtsvorschlag erhebe. Nicht zuletzt im Hinblick auf die betriebene Forderung von rund Fr. 250'000.-- wäre es dem Direktor zuzumuten gewesen, den Zahlungsbefehl genau durchzusehen und insbesondere die auf dem Zahlungsbefehl abgedruckten Hinweise für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu beachten. Zwar befinde sich die Rubrik "Rechtsvorschlag"; in unmittelbarer Nähe zur Rubrik "Zustellbescheinigung"; aber trotz dieser nahen Plazierung könne nicht gesagt werden, dass das Formular unübersichtlich sei.
Diese Ausführungen sind alles andere als unhaltbar. Sie stimmen insbesondere mit der Aktenlage überein. Vor allem wer erstmals im Leben einen Zahlungsbefehl erhält, muss das Formular genau lesen, um seiner Sorgfaltspflicht zu genügen. Die Schlussfolgerung des Obergerichts ist auch deshalb nicht willkürlich, weil die Praxis in der Anwendung des Art. 77 SchKG allgemein restriktiv ist (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 17 Rz. 48). | de | Art. 4 Cost. (arbitrio); opposizione tardiva (art. 77 LEF). 1. L'opposizione può essere dichiarata al momento della notifica del precetto esecutivo al funzionario postale, che interviene quale ausiliario dell'Ufficio esecuzioni. Se tale funzionario tralascia di attestare l'opposizione, non è arbitrario ammettere che l'omissione deve essere contestata mediante reclamo all'autorità di sorveglianza giusta l'art. 17 cpv. 2 LEF (consid. 2).
2. Non è arbitraria l'opinione secondo cui da ogni persona attiva nel mondo degli affari ci si può aspettare che faccia opposizione in modo corretto. In particolare, chi riceve per la prima volta nella sua vita un precetto esecutivo deve leggere attentamente il formulario per soddisfare il proprio dovere di diligenza (consid. 4). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Nell'ambito del fallimento di U, la cui amministrazione era curata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno (UEF), la seconda assemblea dei creditori è stata convocata per il 15 settembre 1988. Dalla relazione dell'amministrazione risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita al marito K dell'inventario di due negozi nel 1987. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera del 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici T S.A. e C S.A. aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K.
Nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale è stato ammesso in 5a classe un credito di K.
B.- Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione 15 dicembre 1988. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere un'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'art. 260 LEF. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la T S.A. e la C S.A. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione di tenore analogo alla precedente.
C.- Con reclami del 2 risp. del 13 novembre 1992, K si è rivolto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che fossero dichiarati nulli la cessione del 15 dicembre 1988, il provvedimento di assegnazione di termine del 28 settembre 1992 e la cessione del 30 ottobre 1992. Il 12 luglio 1993 la Corte ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988. Di contro, il reclamo del 13 novembre 1992 è stato dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione.
D.- Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K chiede che, ammessa la sua legittimazione, sia dichiarata nulla ev. annullata la cessione del 30 ottobre 1992. Le creditrici cessionarie postulano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Dopo che l'autorità di vigilanza ha annullato d'ufficio la cessione 15 dicembre 1988, litigiosa è unicamente la questione di sapere se il ricorrente sia legittimato a presentare reclamo contro la cessione 30 ottobre 1992.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina la legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell'Ufficio (DTF 112 III 1 consid. 3b pag. 3 e rinvii; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, § 6 n. 19, pag. 58; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a edizione, Losanna 1993, pag. 56; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, § 6 n. 19 e 20). La Corte cantonale riferendosi a AMONN (loc.cit., § 47 n. 44 e 45 pag. 383 seg.) ha ritenuto che al ricorrente, nella sua doppia qualità di creditore e debitore della fallita, non poteva essere riconosciuta la legittimazione a censurare la nota cessione.
La conclusione a cui è giunta la Corte cantonale non può essere condivisa. Infatti, nella sua qualità di creditore il ricorrente ha diritto, come tutti gli altri creditori, a che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia e, in caso d'inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare reclamo. Ciò detto non si vede per quale motivo il diritto di ogni creditore di esigere che l'amministrazione del fallimento avvenga in modo conforme alla legge dovrebbe decadere nel caso in cui la cessione concerne una pretesa della massa rivolta contro il creditore stesso, né perché in simile evenienza si dovrebbe negargli la possibilità di inoltrare reclamo contro una cessione a suo avviso contraria alle norme legali. Il Tribunale federale si è espresso in questo senso nella sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.; v. inoltre anche se meno esplicita DTF 48 III 88segg.). Pure dello stesso avviso è la maggior parte della dottrina (BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 III pag. 98 segg., in particolare n. 34 pag. 116 seg.; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 des schweizer. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes, tesi Zurigo 1927, pag. 91 in basso; cfr. inoltre FAVRE, Droit des poursuites, pag. 347 lett. D). Per quanto concerne l'opinione contraria di AMONN (loc.cit.) si può osservare ch'essa è motivata in modo sommario e che questo autore non muove alcuna critica alla sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.
Discende da queste considerazioni che il ricorrente ha un interesse a contestare la legalità della cessione e che a torto la Corte cantonale ha negato la legittimazione. Il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, la sentenza impugnata annullata e gli atti rinviati alla giurisdizione cantonale affinché esamini il reclamo nel merito. | it | Tritt die Masse eine Forderung gegen einen Dritten, der zugleich auch Gläubiger ist, ab, so ist dieser zur Beschwerde legitimiert, die Abtretung sei nicht in Übereinstimmung mit den entsprechenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen erfolgt. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,680 | 119 III 81 | 119 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Nell'ambito del fallimento di U, la cui amministrazione era curata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno (UEF), la seconda assemblea dei creditori è stata convocata per il 15 settembre 1988. Dalla relazione dell'amministrazione risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita al marito K dell'inventario di due negozi nel 1987. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera del 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici T S.A. e C S.A. aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K.
Nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale è stato ammesso in 5a classe un credito di K.
B.- Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione 15 dicembre 1988. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere un'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'art. 260 LEF. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la T S.A. e la C S.A. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione di tenore analogo alla precedente.
C.- Con reclami del 2 risp. del 13 novembre 1992, K si è rivolto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che fossero dichiarati nulli la cessione del 15 dicembre 1988, il provvedimento di assegnazione di termine del 28 settembre 1992 e la cessione del 30 ottobre 1992. Il 12 luglio 1993 la Corte ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988. Di contro, il reclamo del 13 novembre 1992 è stato dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione.
D.- Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K chiede che, ammessa la sua legittimazione, sia dichiarata nulla ev. annullata la cessione del 30 ottobre 1992. Le creditrici cessionarie postulano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Dopo che l'autorità di vigilanza ha annullato d'ufficio la cessione 15 dicembre 1988, litigiosa è unicamente la questione di sapere se il ricorrente sia legittimato a presentare reclamo contro la cessione 30 ottobre 1992.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina la legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell'Ufficio (DTF 112 III 1 consid. 3b pag. 3 e rinvii; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, § 6 n. 19, pag. 58; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a edizione, Losanna 1993, pag. 56; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, § 6 n. 19 e 20). La Corte cantonale riferendosi a AMONN (loc.cit., § 47 n. 44 e 45 pag. 383 seg.) ha ritenuto che al ricorrente, nella sua doppia qualità di creditore e debitore della fallita, non poteva essere riconosciuta la legittimazione a censurare la nota cessione.
La conclusione a cui è giunta la Corte cantonale non può essere condivisa. Infatti, nella sua qualità di creditore il ricorrente ha diritto, come tutti gli altri creditori, a che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia e, in caso d'inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare reclamo. Ciò detto non si vede per quale motivo il diritto di ogni creditore di esigere che l'amministrazione del fallimento avvenga in modo conforme alla legge dovrebbe decadere nel caso in cui la cessione concerne una pretesa della massa rivolta contro il creditore stesso, né perché in simile evenienza si dovrebbe negargli la possibilità di inoltrare reclamo contro una cessione a suo avviso contraria alle norme legali. Il Tribunale federale si è espresso in questo senso nella sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.; v. inoltre anche se meno esplicita DTF 48 III 88segg.). Pure dello stesso avviso è la maggior parte della dottrina (BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 III pag. 98 segg., in particolare n. 34 pag. 116 seg.; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 des schweizer. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes, tesi Zurigo 1927, pag. 91 in basso; cfr. inoltre FAVRE, Droit des poursuites, pag. 347 lett. D). Per quanto concerne l'opinione contraria di AMONN (loc.cit.) si può osservare ch'essa è motivata in modo sommario e che questo autore non muove alcuna critica alla sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.
Discende da queste considerazioni che il ricorrente ha un interesse a contestare la legalità della cessione e che a torto la Corte cantonale ha negato la legittimazione. Il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, la sentenza impugnata annullata e gli atti rinviati alla giurisdizione cantonale affinché esamini il reclamo nel merito. | it | Lorsque la masse cède une prétention contre un tiers qui est en même temps créancier, celui-ci a qualité pour porter plainte, en faisant valoir que la cession n'a pas eu lieu conformément aux dispositions légales et réglementaires. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,681 | 119 III 81 | 119 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
A.- Nell'ambito del fallimento di U, la cui amministrazione era curata dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Locarno (UEF), la seconda assemblea dei creditori è stata convocata per il 15 settembre 1988. Dalla relazione dell'amministrazione risultava, fra l'altro, che l'assemblea doveva decidere se promuovere o meno l'azione revocatoria a seguito della vendita da parte della fallita al marito K dell'inventario di due negozi nel 1987. Durante l'assemblea non è stata presa alcuna decisione per mancanza del quorum necessario. Con lettera del 15 luglio 1988 il patrocinatore delle creditrici T S.A. e C S.A. aveva chiesto all'UEF di farsi attivo nell'ambito di un'eventuale azione revocatoria contro K. Il 15 dicembre 1988 l'UEF ha rilasciato alle suddette creditrici la cessione della pretesa verso K.
Nella graduatoria del fallimento e nello stato di riparto con conto finale è stato ammesso in 5a classe un credito di K.
B.- Nella causa revocatoria promossa dalle creditrici cessionarie, K ha contestato la validità della cessione 15 dicembre 1988. Dopo un giudizio interlocutorio del Tribunale cantonale dei Grigioni, l'UEF ha assegnato ai creditori, con circolare del 28 settembre 1992, un primo termine per comunicare se la massa intendeva promuovere un'azione revocatoria contro K e un secondo termine per chiedere la cessione in conformità dell'art. 260 LEF. Gli unici creditori che hanno fatto uso di questa facoltà sono la T S.A. e la C S.A. Il 30 ottobre 1992 l'UEF ha rilasciato alle due creditrici una nuova cessione di tenore analogo alla precedente.
C.- Con reclami del 2 risp. del 13 novembre 1992, K si è rivolto alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo che fossero dichiarati nulli la cessione del 15 dicembre 1988, il provvedimento di assegnazione di termine del 28 settembre 1992 e la cessione del 30 ottobre 1992. Il 12 luglio 1993 la Corte ha dichiarato nulla la cessione del 15 dicembre 1988. Di contro, il reclamo del 13 novembre 1992 è stato dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione.
D.- Insorto alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, K chiede che, ammessa la sua legittimazione, sia dichiarata nulla ev. annullata la cessione del 30 ottobre 1992. Le creditrici cessionarie postulano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Dopo che l'autorità di vigilanza ha annullato d'ufficio la cessione 15 dicembre 1988, litigiosa è unicamente la questione di sapere se il ricorrente sia legittimato a presentare reclamo contro la cessione 30 ottobre 1992.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina la legittimazione a presentare reclamo deve essere riconosciuta ad ogni persona toccata nei propri interessi giuridicamente protetti da una misura dell'Ufficio (DTF 112 III 1 consid. 3b pag. 3 e rinvii; Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5a edizione, Berna 1993, § 6 n. 19, pag. 58; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a edizione, Losanna 1993, pag. 56; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, § 6 n. 19 e 20). La Corte cantonale riferendosi a AMONN (loc.cit., § 47 n. 44 e 45 pag. 383 seg.) ha ritenuto che al ricorrente, nella sua doppia qualità di creditore e debitore della fallita, non poteva essere riconosciuta la legittimazione a censurare la nota cessione.
La conclusione a cui è giunta la Corte cantonale non può essere condivisa. Infatti, nella sua qualità di creditore il ricorrente ha diritto, come tutti gli altri creditori, a che gli atti d'amministrazione del fallimento avvengano in conformità della legge e delle ordinanze vigenti in materia e, in caso d'inosservanza di queste prescrizioni, egli è senz'altro legittimato a presentare reclamo. Ciò detto non si vede per quale motivo il diritto di ogni creditore di esigere che l'amministrazione del fallimento avvenga in modo conforme alla legge dovrebbe decadere nel caso in cui la cessione concerne una pretesa della massa rivolta contro il creditore stesso, né perché in simile evenienza si dovrebbe negargli la possibilità di inoltrare reclamo contro una cessione a suo avviso contraria alle norme legali. Il Tribunale federale si è espresso in questo senso nella sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.; v. inoltre anche se meno esplicita DTF 48 III 88segg.). Pure dello stesso avviso è la maggior parte della dottrina (BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, in JdT 1939 III pag. 98 segg., in particolare n. 34 pag. 116 seg.; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 des schweizer. Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes, tesi Zurigo 1927, pag. 91 in basso; cfr. inoltre FAVRE, Droit des poursuites, pag. 347 lett. D). Per quanto concerne l'opinione contraria di AMONN (loc.cit.) si può osservare ch'essa è motivata in modo sommario e che questo autore non muove alcuna critica alla sentenza pubblicata in DTF 53 III 71segg.
Discende da queste considerazioni che il ricorrente ha un interesse a contestare la legalità della cessione e che a torto la Corte cantonale ha negato la legittimazione. Il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, la sentenza impugnata annullata e gli atti rinviati alla giurisdizione cantonale affinché esamini il reclamo nel merito. | it | Se la massa cede una pretesa nei confronti di un terzo che nel contempo è pure creditore, questi ha la legittimazione ad inoltrare reclamo adducendo che la cessione non è avvenuta in conformità della legge e delle relative ordinanze. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,682 | 119 III 84 | 119 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé.
R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP).
a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37).
b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43).
c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier... | fr | Art. 244 ff. SchKG; Anfechtung des Kollokationsplanes. Unterschied zwischen der Beschwerde (Art. 17 SchKG) und der Klage (Art. 250 SchKG). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,683 | 119 III 84 | 119 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé.
R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP).
a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37).
b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43).
c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier... | fr | Art. 244 ss LP; contestation de l'état de collocation. Distinction entre la voie de la plainte (art. 17 LP) et celle de l'action (art. 250 LP). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,684 | 119 III 84 | 119 III 84
Sachverhalt ab Seite 84
R. a produit dans la faillite d'une société une créance résultant d'un jugement par défaut rendu après le prononcé de faillite. L'administration de la faillite l'a informé que sa production était écartée en totalité "comme non due et non justifiée", précisant en outre que "tout au plus la masse pourrait réclamer des dommages et intérêts eu égard au rôle d'administrateur démissionné de la société" qu'il avait assumé.
R. a saisi l'autorité cantonale de surveillance d'une plainte visant à l'admission intégrale de sa production à l'état de collocation. Sa plainte ayant été rejetée, il s'est adressé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté son recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'état de collocation dans la faillite peut être contesté par la voie de la plainte (art. 17 LP) ou par celle de l'action en contestation de l'état de collocation (art. 250 LP).
a) La voie de la plainte est ouverte lorsque l'état de collocation est imprécis, inintelligible ou entaché de vices de forme (lorsque, par exemple, il n'indique pas les motifs de rejet d'une créance) ou encore lorsque certaines prescriptions de procédure avec incidence de droit matériel n'ont pas été observées: ainsi, lorsqu'une décision a été prise en faveur d'une créance non produite ou insuffisamment établie, ou lorsque aucune décision n'est intervenue à propos d'une prétention produite ou inscrite au registre foncier (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 337/338; KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 46 n. 37).
b) L'action porte, elle, sur le fond; elle a pour but de déterminer si et dans quelle mesure la créance litigieuse doit participer à la liquidation de la faillite (GILLIÉRON, op.cit., p. 338 ch. III A.a; AMONN, op.cit., § 46 n. 40-43).
c) Le recourant reproche en substance à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir entériné une décision affectée d'un vice de forme manifeste. D'après lui, en effet, la façon dont l'office a vérifié la créance produite et statué à son propos n'était pas conforme aux art. 244 et 245 LP: l'office aurait omis de vérifier le bien-fondé de cette production sur la base notamment des factures déposées ainsi que du jugement du 14 novembre 1991, et rendu une décision insuffisamment motivée, voire contradictoire en ce qui concerne la compensation de la production en question avec la créance contestée de la masse; par ailleurs, rien n'aurait justifié une différence de traitement entre la production du recourant et celle d'un autre créancier... | fr | Art. 244 segg. LEF; impugnazione della graduatoria. Differenza tra il reclamo (art. 17 LEF) e l'azione (art. 250 LEF). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,685 | 119 III 85 | 119 III 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Mit Eingabe vom 7. August 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG, Zürich (nachstehend ATAG) als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der ICM (Switzerland) Ltd. beim Bezirksgericht Horgen das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 128 VZG die vorzeitige Verwertung der Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18 in Thalwil (Grundbuchblatt 757, Kat. Nr. 8343, Plan 14a) zu bewilligen.
Das Bezirksgericht Horgen gab ein Gutachten zu den streitigen wirtschaftlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der vorzeitigen Verwertung stellten, in Auftrag. Dieses Gutachten wurde der Schweizerischen Bankgesellschaft (nachstehend SBG) und der Alleanza Farmaceutica Europea AG (nachstehend AFE) in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die ATAG erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und bekräftigte in der Folge ihren Standpunkt, dass eine vorzeitige Verwertung der erwähnten Liegenschaft durchzuführen sei.
Anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 lehnten 37 von 61 anwesenden Gläubigern den Antrag auf vorzeitige Verwertung der Liegenschaft ab. Indessen erwog das Bezirksgericht Horgen, dass die Konsequenzen dieses Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung im Verfahren nach Art. 128 VZG offenbleiben könnten. Es erachtete die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung als erfüllt und erteilte dementsprechend mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 die Bewilligung, um welche die ausseramtliche Konkursverwaltung ersucht hatte.
B.- Die AFE rekurrierte mit Rechtsschrift vom 29. Dezember 1992 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hob am 6. April 1993, in teilweiser Gutheissung des Rekurses, den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1992 auf und wies das Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung um Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung der Liegenschaft ab. Sodann setzte das Obergericht die pauschale zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- fest, wobei diese zulasten der Konkursmasse ICM (Switzerland) Ltd. von der ATAG zu beziehen sei.
C.- Die ATAG zog den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Ihr Rekurs wurde (ausser bezüglich der zweitinstanzlich auferlegten Kosten) abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. a) Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 107 III 90).
Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 96 III 84 E. 1; siehe auch schon BGE 88 III 25 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Art. 128 VZG schränkt die Gesetzesbestimmung des Art. 243 Abs. 2 SchKG ein (BGE 107 III 91 E. 1; recte Abs. 2). Deshalb kann dem Hinweis der SBG auf die letztere Vorschrift und ihrem Argument, dass keine Anzeichen für ein Ansteigen der Immobilienpreise in den nächsten vier Jahren bestünden und dass mit "immensen" Aufwendungen für Unterhalt und Hypothekarzinsen zu rechnen sei, vorweg nur beschränktes Gewicht zukommen. Zudem fragt es sich, ob der Unterhalt für Liegenschaften überhaupt als kostspieliger Unterhalt im Sinne des Art. 243 Abs. 2 SchKG verstanden werden könne (JAEGER, N. 5 zu Art. 243 SchKG).
Auf jeden Fall kann die SBG zugunsten ihrer Auffassung, dass die Liegenschaft vorzeitig verwertet werden solle, nicht die Art. 240 und 270 Abs. 1 SchKG ins Feld führen. Es geht hier um die Frage, ob die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erfüllt seien.
3. An der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 hat die ausseramtliche Konkursverwaltung den folgenden Antrag gestellt:
"Es sei die Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18, Thalwil, nach Vorliegen der Bewilligung der Aufsichtsbehörde bzw. nach Rechtskraft des Lastenverzeichnisses öffentlich zu versteigern."
Dieser Antrag ist von der zweiten Gläubigerversammlung mit 37 Nein-Stimmen gegen 22 Ja-Stimmen und bei zwei Enthaltungen abgelehnt worden.
a) Der den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung ablehnende Beschluss kann nicht, wie es die Rekurrentin versucht, dahingehend ausgelegt werden, die zweite Gläubigerversammlung habe sich - in Verletzung von Art. 256 Abs. 2 SchKG, welcher die Verwertung anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger abhängig macht - grundsätzlich gegen eine öffentliche Steigerung ausgesprochen. Die ausseramtliche Konkursverwaltung beantragte die vorzeitige Versteigerung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG, was schon dadurch belegt wird, dass sie in ihrem Antrag die Bewilligung der Aufsichtsbehörde erwähnt hat. Darüber wurde denn auch Beschluss gefasst und nicht über die Alternative öffentliche Steigerung oder Freihandverkauf. Alle Argumente der Rekurrentin, welche auf der Bestreitung dieser Tatsache beruhen, stossen somit ins Leere.
Die zweite Gläubigerversammlung hat schliesslich auch nicht einen Beschluss "auf unbefristeten Aufschub der Verwertung" gefasst, wie die Rekurrentin behauptet.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Beschluss nicht ohne Grund dem Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Rechnung getragen. In Fällen der vorzeitigen Verwertung (durch Freihandverkauf) ist zwar schon vom Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger abgesehen worden. Doch geschah dies unter der Voraussetzung, dass der Verkauf zu einem Preis erfolgte, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglichte (BGE 88 III 39 E. 5; 72 III 32 E. 2), welche Voraussetzung im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben ist. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verwertung der Aktivmasse zwar Aufgabe der Konkursverwaltung ist, die zweite Gläubigerversammlung aber bestimmt, wie die Konkursverwaltung dabei vorzugehen hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 47 N. 9). Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der von der zweiten Gläubigerversammlung bezüglich der vorzeitigen Verwertung gefasste Beschluss - entgegen der Behauptung in der Vernehmlassung der SBG - ins Gewicht.
c) Die Erklärung des Obergerichts, dass der Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung hätte angefochten werden können, ist zutreffend (vgl. BGE 87 III 113 E. 3 mit Hinweisen). Von einem nichtigen Beschluss kann entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin keine Rede sein.
Die Rüge von Willensmängeln bei der Beschlussfassung der zweiten Gläubigerversammlung, die noch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war, ist von der Rekurrentin vor Bundesgericht nicht wiederholt worden.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im angefochtenen Beschluss darüber Rechenschaft gegeben, dass sämtliche Zahlen, die sich auf den Verkaufserlös sowohl im jetzigen wie auch in einem späteren Zeitpunkt beziehen, nur Schätzungen seien, die innerhalb einer gewissen Bandbreite, je nach dem zu vertretenden Standpunkt, etwas höher oder etwas tiefer angesetzt werden können. Der im vorliegenden Fall vom Gutachter berechnete Mehrwert von Fr. 641'000.-- bei einem sofortigen Verkauf zu 11 Millionen Franken stelle eine mögliche, aber keine sichere Grösse dar.
Ein rascher Verkauf - hat das Obergericht weiter ausgeführt - diene hauptsächlich der Einschränkung des Risikos eines weiteren Preiszerfalles. Eindeutig zu bejahen wäre die Überdringlichkeit indessen nur, wenn man von einem weitern Preiszerfall oder gleichbleibenden Preisen und einem unverringerten Aufwandüberschuss ausgehen müsste. Es erscheine nicht unproblematisch, die Versteigerung zu befürworten, obwohl angenommen werden müsse, dass sich ausser der Hauptpfandgläubigerin niemand daran beteiligen werde, gleichzeitig aber innert weniger Monate mit einer Trendwende zu rechnen sei.
Für das Obergericht bedeutet der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung primär, dass sich eine Mehrheit der Gläubiger am 27. November 1992 dafür entschieden habe, vorläufig die weitere Entwicklung des Immobilienmarktes abzuwarten. Der Beschluss sage nichts darüber aus, bis zu welchem Zeitpunkt daran festgehalten werde. Nachdem der Vertreter der ATAG im Anschluss an den ablehnenden Entscheid bemerkt habe, man würde - auf dem Zirkularweg oder anlässlich einer dritten Gläubigerversammlung - neue Vorschläge unterbreiten, bedürfe es diesbezüglich auch keiner näheren Abklärung. Unter diesen Umständen könne der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung weder als ungerechtfertigter Aufschub der Verwertung noch als Verstoss gegen Art. 256 Abs. 2 SchKG bezeichnet werden.
b) Diese Begründung des Obergerichts erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung als bundesrechtskonform: Wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss selber ausgeführt hat, wirkte sich in BGE 111 III 77 ff. neben der Belastung der Konkursmasse durch laufende Hypothekarzinsen die zeitliche Befristung einer Baubewilligung erheblich zugunsten der vorzeitigen Verwertung aus. In BGE 96 III 83 ff. wurde die Bewilligung für die vorzeitige Verwertung erteilt, weil sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse weitergeführten Hotelbetriebes neben den laufenden Unkosten nicht auch noch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen. Sodann wurde der Ausnahmefall des Art. 128 Abs. 2 VZG in BGE 75 III 103 E. 2 ohne jeden Zweifel bejaht, weil die von einem Brand heimgesuchte Liegenschaft in den Wintermonaten wachsenden Schaden zu nehmen drohte, für den die Brandversicherungsanstalt nicht aufkommen wollte.
In den Regesten zu BGE 111 III 77 ff. wird festgehalten, dass die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse nur angezeigt ist, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. Dass diese Voraussetzung - Erzielung eines bedeutend höheren Erlöses - im vorliegenden Fall gegeben wäre, geht weder aus dem Gutachten, dessen Missachtung dem Obergericht vorgeworfen wird, noch aus den Vorbringen der Rekurrentin und der SBG hervor. Es ist übereinstimmend die Rede von einem Verkaufserlös von 11 Millionen Franken im Jahr 1992 und von 12,1 Millionen Franken im Jahr 1994 sowie von einem Mehrerlös von Fr. 641'000.--, wenn vorzeitig verwertet würde. Die ATAG weist sodann in ihrer Rekursschrift noch auf die Grundstückgewinnsteuer von schätzungsweise Fr. 464'000.-- hin, ohne indessen darzutun, weshalb bei deren Berücksichtigung (in beiden Zeitpunkten) von einem bedeutend höheren Erlös gesprochen werden könnte.
Gemäss BGE 88 III 37 E. 4 kann und muss ein Ausnahmefall im Sinne des Art. 128 Abs. 2 VZG dann angenommen werden, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Dass man im vorliegenden Fall weit von dieser Voraussetzung entfernt ist, ist offensichtlich. Zwar entspricht es - wie die SBG in ihrer Vernehmlassung erklärt - dem Wesen des Pfandrechtes, dass die Pfandgläubiger vor den übrigen Gläubigern befriedigt werden. Hieraus lässt sich aber entgegen der Meinung der SBG nicht schliessen, dass der Schutz der nicht pfandgesicherten Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des Art. 128 Abs. 2 VZG keine entscheidende Rolle spiele. Wenn vorauszusehen ist, dass nicht einmal die zweite Pfandgläubigerin für ihre im Konkurs angemeldete Forderung befriedigt wird und dass die übrigen Gläubiger schon gar nicht mit einem Verwertungserlös zu ihren Gunsten rechnen können, besteht für die vorzeitige Verwertung kein Anlass; denn dadurch würden die berechtigten Interessen der Mehrzahl der Gläubiger verletzt. Daran ändert die Möglichkeit, dass auch bei einer Verwertung erst nach Abschluss der Kollokationsprozesse für die zweite Pfandgläubigerin und die nicht pfandgesicherten Gläubiger kein besseres Ergebnis herausschaut, nichts.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit dem angefochtenen Beschluss jedenfalls die Grundsätze, von denen die Anwendung des Art. 128 Abs. 2 VZG geleitet wird, nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen nicht in einer Art und Weise überschritten, welche (wie oben E. 2a dargelegt) ein den Sachentscheid des Obergerichts korrigierendes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erfordern würde. | de | Art. 128 Abs. 2 VZG; vorzeitige Verwertung einer Liegenschaft im Konkurs. 1. Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der Umstand, dass die zweite Gläubigerversammlung den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung auf vorzeitige Verwertung abgelehnt hat, ins Gewicht (E. 3b).
2. Die vorzeitige Verwertung rechtfertigt sich im vorliegenden Fall nicht, weil dadurch voraussichtlich kein bedeutend höherer Erlös erzielt wird und weil damit gerechnet werden muss, dass weder die zweite Grundpfandgläubigerin noch die übrigen Gläubiger für ihre Forderungen befriedigt werden (E. 4b). | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,686 | 119 III 85 | 119 III 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Mit Eingabe vom 7. August 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG, Zürich (nachstehend ATAG) als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der ICM (Switzerland) Ltd. beim Bezirksgericht Horgen das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 128 VZG die vorzeitige Verwertung der Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18 in Thalwil (Grundbuchblatt 757, Kat. Nr. 8343, Plan 14a) zu bewilligen.
Das Bezirksgericht Horgen gab ein Gutachten zu den streitigen wirtschaftlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der vorzeitigen Verwertung stellten, in Auftrag. Dieses Gutachten wurde der Schweizerischen Bankgesellschaft (nachstehend SBG) und der Alleanza Farmaceutica Europea AG (nachstehend AFE) in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die ATAG erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und bekräftigte in der Folge ihren Standpunkt, dass eine vorzeitige Verwertung der erwähnten Liegenschaft durchzuführen sei.
Anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 lehnten 37 von 61 anwesenden Gläubigern den Antrag auf vorzeitige Verwertung der Liegenschaft ab. Indessen erwog das Bezirksgericht Horgen, dass die Konsequenzen dieses Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung im Verfahren nach Art. 128 VZG offenbleiben könnten. Es erachtete die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung als erfüllt und erteilte dementsprechend mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 die Bewilligung, um welche die ausseramtliche Konkursverwaltung ersucht hatte.
B.- Die AFE rekurrierte mit Rechtsschrift vom 29. Dezember 1992 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hob am 6. April 1993, in teilweiser Gutheissung des Rekurses, den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1992 auf und wies das Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung um Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung der Liegenschaft ab. Sodann setzte das Obergericht die pauschale zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- fest, wobei diese zulasten der Konkursmasse ICM (Switzerland) Ltd. von der ATAG zu beziehen sei.
C.- Die ATAG zog den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Ihr Rekurs wurde (ausser bezüglich der zweitinstanzlich auferlegten Kosten) abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. a) Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 107 III 90).
Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 96 III 84 E. 1; siehe auch schon BGE 88 III 25 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Art. 128 VZG schränkt die Gesetzesbestimmung des Art. 243 Abs. 2 SchKG ein (BGE 107 III 91 E. 1; recte Abs. 2). Deshalb kann dem Hinweis der SBG auf die letztere Vorschrift und ihrem Argument, dass keine Anzeichen für ein Ansteigen der Immobilienpreise in den nächsten vier Jahren bestünden und dass mit "immensen" Aufwendungen für Unterhalt und Hypothekarzinsen zu rechnen sei, vorweg nur beschränktes Gewicht zukommen. Zudem fragt es sich, ob der Unterhalt für Liegenschaften überhaupt als kostspieliger Unterhalt im Sinne des Art. 243 Abs. 2 SchKG verstanden werden könne (JAEGER, N. 5 zu Art. 243 SchKG).
Auf jeden Fall kann die SBG zugunsten ihrer Auffassung, dass die Liegenschaft vorzeitig verwertet werden solle, nicht die Art. 240 und 270 Abs. 1 SchKG ins Feld führen. Es geht hier um die Frage, ob die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erfüllt seien.
3. An der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 hat die ausseramtliche Konkursverwaltung den folgenden Antrag gestellt:
"Es sei die Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18, Thalwil, nach Vorliegen der Bewilligung der Aufsichtsbehörde bzw. nach Rechtskraft des Lastenverzeichnisses öffentlich zu versteigern."
Dieser Antrag ist von der zweiten Gläubigerversammlung mit 37 Nein-Stimmen gegen 22 Ja-Stimmen und bei zwei Enthaltungen abgelehnt worden.
a) Der den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung ablehnende Beschluss kann nicht, wie es die Rekurrentin versucht, dahingehend ausgelegt werden, die zweite Gläubigerversammlung habe sich - in Verletzung von Art. 256 Abs. 2 SchKG, welcher die Verwertung anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger abhängig macht - grundsätzlich gegen eine öffentliche Steigerung ausgesprochen. Die ausseramtliche Konkursverwaltung beantragte die vorzeitige Versteigerung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG, was schon dadurch belegt wird, dass sie in ihrem Antrag die Bewilligung der Aufsichtsbehörde erwähnt hat. Darüber wurde denn auch Beschluss gefasst und nicht über die Alternative öffentliche Steigerung oder Freihandverkauf. Alle Argumente der Rekurrentin, welche auf der Bestreitung dieser Tatsache beruhen, stossen somit ins Leere.
Die zweite Gläubigerversammlung hat schliesslich auch nicht einen Beschluss "auf unbefristeten Aufschub der Verwertung" gefasst, wie die Rekurrentin behauptet.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Beschluss nicht ohne Grund dem Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Rechnung getragen. In Fällen der vorzeitigen Verwertung (durch Freihandverkauf) ist zwar schon vom Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger abgesehen worden. Doch geschah dies unter der Voraussetzung, dass der Verkauf zu einem Preis erfolgte, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglichte (BGE 88 III 39 E. 5; 72 III 32 E. 2), welche Voraussetzung im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben ist. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verwertung der Aktivmasse zwar Aufgabe der Konkursverwaltung ist, die zweite Gläubigerversammlung aber bestimmt, wie die Konkursverwaltung dabei vorzugehen hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 47 N. 9). Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der von der zweiten Gläubigerversammlung bezüglich der vorzeitigen Verwertung gefasste Beschluss - entgegen der Behauptung in der Vernehmlassung der SBG - ins Gewicht.
c) Die Erklärung des Obergerichts, dass der Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung hätte angefochten werden können, ist zutreffend (vgl. BGE 87 III 113 E. 3 mit Hinweisen). Von einem nichtigen Beschluss kann entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin keine Rede sein.
Die Rüge von Willensmängeln bei der Beschlussfassung der zweiten Gläubigerversammlung, die noch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war, ist von der Rekurrentin vor Bundesgericht nicht wiederholt worden.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im angefochtenen Beschluss darüber Rechenschaft gegeben, dass sämtliche Zahlen, die sich auf den Verkaufserlös sowohl im jetzigen wie auch in einem späteren Zeitpunkt beziehen, nur Schätzungen seien, die innerhalb einer gewissen Bandbreite, je nach dem zu vertretenden Standpunkt, etwas höher oder etwas tiefer angesetzt werden können. Der im vorliegenden Fall vom Gutachter berechnete Mehrwert von Fr. 641'000.-- bei einem sofortigen Verkauf zu 11 Millionen Franken stelle eine mögliche, aber keine sichere Grösse dar.
Ein rascher Verkauf - hat das Obergericht weiter ausgeführt - diene hauptsächlich der Einschränkung des Risikos eines weiteren Preiszerfalles. Eindeutig zu bejahen wäre die Überdringlichkeit indessen nur, wenn man von einem weitern Preiszerfall oder gleichbleibenden Preisen und einem unverringerten Aufwandüberschuss ausgehen müsste. Es erscheine nicht unproblematisch, die Versteigerung zu befürworten, obwohl angenommen werden müsse, dass sich ausser der Hauptpfandgläubigerin niemand daran beteiligen werde, gleichzeitig aber innert weniger Monate mit einer Trendwende zu rechnen sei.
Für das Obergericht bedeutet der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung primär, dass sich eine Mehrheit der Gläubiger am 27. November 1992 dafür entschieden habe, vorläufig die weitere Entwicklung des Immobilienmarktes abzuwarten. Der Beschluss sage nichts darüber aus, bis zu welchem Zeitpunkt daran festgehalten werde. Nachdem der Vertreter der ATAG im Anschluss an den ablehnenden Entscheid bemerkt habe, man würde - auf dem Zirkularweg oder anlässlich einer dritten Gläubigerversammlung - neue Vorschläge unterbreiten, bedürfe es diesbezüglich auch keiner näheren Abklärung. Unter diesen Umständen könne der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung weder als ungerechtfertigter Aufschub der Verwertung noch als Verstoss gegen Art. 256 Abs. 2 SchKG bezeichnet werden.
b) Diese Begründung des Obergerichts erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung als bundesrechtskonform: Wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss selber ausgeführt hat, wirkte sich in BGE 111 III 77 ff. neben der Belastung der Konkursmasse durch laufende Hypothekarzinsen die zeitliche Befristung einer Baubewilligung erheblich zugunsten der vorzeitigen Verwertung aus. In BGE 96 III 83 ff. wurde die Bewilligung für die vorzeitige Verwertung erteilt, weil sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse weitergeführten Hotelbetriebes neben den laufenden Unkosten nicht auch noch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen. Sodann wurde der Ausnahmefall des Art. 128 Abs. 2 VZG in BGE 75 III 103 E. 2 ohne jeden Zweifel bejaht, weil die von einem Brand heimgesuchte Liegenschaft in den Wintermonaten wachsenden Schaden zu nehmen drohte, für den die Brandversicherungsanstalt nicht aufkommen wollte.
In den Regesten zu BGE 111 III 77 ff. wird festgehalten, dass die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse nur angezeigt ist, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. Dass diese Voraussetzung - Erzielung eines bedeutend höheren Erlöses - im vorliegenden Fall gegeben wäre, geht weder aus dem Gutachten, dessen Missachtung dem Obergericht vorgeworfen wird, noch aus den Vorbringen der Rekurrentin und der SBG hervor. Es ist übereinstimmend die Rede von einem Verkaufserlös von 11 Millionen Franken im Jahr 1992 und von 12,1 Millionen Franken im Jahr 1994 sowie von einem Mehrerlös von Fr. 641'000.--, wenn vorzeitig verwertet würde. Die ATAG weist sodann in ihrer Rekursschrift noch auf die Grundstückgewinnsteuer von schätzungsweise Fr. 464'000.-- hin, ohne indessen darzutun, weshalb bei deren Berücksichtigung (in beiden Zeitpunkten) von einem bedeutend höheren Erlös gesprochen werden könnte.
Gemäss BGE 88 III 37 E. 4 kann und muss ein Ausnahmefall im Sinne des Art. 128 Abs. 2 VZG dann angenommen werden, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Dass man im vorliegenden Fall weit von dieser Voraussetzung entfernt ist, ist offensichtlich. Zwar entspricht es - wie die SBG in ihrer Vernehmlassung erklärt - dem Wesen des Pfandrechtes, dass die Pfandgläubiger vor den übrigen Gläubigern befriedigt werden. Hieraus lässt sich aber entgegen der Meinung der SBG nicht schliessen, dass der Schutz der nicht pfandgesicherten Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des Art. 128 Abs. 2 VZG keine entscheidende Rolle spiele. Wenn vorauszusehen ist, dass nicht einmal die zweite Pfandgläubigerin für ihre im Konkurs angemeldete Forderung befriedigt wird und dass die übrigen Gläubiger schon gar nicht mit einem Verwertungserlös zu ihren Gunsten rechnen können, besteht für die vorzeitige Verwertung kein Anlass; denn dadurch würden die berechtigten Interessen der Mehrzahl der Gläubiger verletzt. Daran ändert die Möglichkeit, dass auch bei einer Verwertung erst nach Abschluss der Kollokationsprozesse für die zweite Pfandgläubigerin und die nicht pfandgesicherten Gläubiger kein besseres Ergebnis herausschaut, nichts.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit dem angefochtenen Beschluss jedenfalls die Grundsätze, von denen die Anwendung des Art. 128 Abs. 2 VZG geleitet wird, nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen nicht in einer Art und Weise überschritten, welche (wie oben E. 2a dargelegt) ein den Sachentscheid des Obergerichts korrigierendes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erfordern würde. | de | Art. 128 al. 2 ORI; réalisation anticipée d'un immeuble dans la faillite. 1. S'agissant de savoir si des intérêts légitimes sont lésés, le fait que la deuxième assemblée des créanciers a refusé la demande de réalisation anticipée formée par l'administration spéciale de la faillite a pour le moins de l'importance (consid. 3b).
2. La réalisation anticipée ne se justifie pas en l'espèce: elle ne procurerait pas selon toute vraisemblance un produit sensiblement plus élevé et il faut s'attendre à ce que ni le créancier hypothécaire en deuxième rang, ni les autres créanciers ne soient désintéressés (consid. 4b). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,687 | 119 III 85 | 119 III 85
Sachverhalt ab Seite 86
A.- Mit Eingabe vom 7. August 1992 stellte die ATAG Ernst & Young AG, Zürich (nachstehend ATAG) als ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der ICM (Switzerland) Ltd. beim Bezirksgericht Horgen das Gesuch, es sei ihr gestützt auf Art. 128 VZG die vorzeitige Verwertung der Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18 in Thalwil (Grundbuchblatt 757, Kat. Nr. 8343, Plan 14a) zu bewilligen.
Das Bezirksgericht Horgen gab ein Gutachten zu den streitigen wirtschaftlichen Fragen, die sich im Zusammenhang mit der vorzeitigen Verwertung stellten, in Auftrag. Dieses Gutachten wurde der Schweizerischen Bankgesellschaft (nachstehend SBG) und der Alleanza Farmaceutica Europea AG (nachstehend AFE) in ihrer Eigenschaft als Pfandgläubigerinnen zur Kenntnisnahme zugestellt. Die ATAG erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme und bekräftigte in der Folge ihren Standpunkt, dass eine vorzeitige Verwertung der erwähnten Liegenschaft durchzuführen sei.
Anlässlich der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 lehnten 37 von 61 anwesenden Gläubigern den Antrag auf vorzeitige Verwertung der Liegenschaft ab. Indessen erwog das Bezirksgericht Horgen, dass die Konsequenzen dieses Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung im Verfahren nach Art. 128 VZG offenbleiben könnten. Es erachtete die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung als erfüllt und erteilte dementsprechend mit Beschluss vom 16. Dezember 1992 die Bewilligung, um welche die ausseramtliche Konkursverwaltung ersucht hatte.
B.- Die AFE rekurrierte mit Rechtsschrift vom 29. Dezember 1992 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Dieses hob am 6. April 1993, in teilweiser Gutheissung des Rekurses, den Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Dezember 1992 auf und wies das Gesuch der ausseramtlichen Konkursverwaltung um Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung der Liegenschaft ab. Sodann setzte das Obergericht die pauschale zweitinstanzliche Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- fest, wobei diese zulasten der Konkursmasse ICM (Switzerland) Ltd. von der ATAG zu beziehen sei.
C.- Die ATAG zog den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Ihr Rekurs wurde (ausser bezüglich der zweitinstanzlich auferlegten Kosten) abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
2. a) Gemäss Art. 128 Abs. 1 VZG darf die Verwertung von Grundstücken im Konkursverfahren selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, wenn allfällige Kollokationsprozesse über geltend gemachte Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte rechtskräftig erledigt sind. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei der Verwertung von Grundstücken nur dann ein ihrem wahren Wert entsprechender Erlös erzielt werden kann, wenn Klarheit über die zu überbindenden Lasten besteht (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 107 III 90).
Indessen sieht Art. 128 Abs. 2 VZG eine Ausnahme vor, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung erfordern. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob Art. 128 Abs. 2 VZG anzuwenden und die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Fall gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Bundesgericht kann nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (BGE 111 III 78 E. 1 mit Hinweis auf BGE 96 III 84 E. 1; siehe auch schon BGE 88 III 25 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Art. 128 VZG schränkt die Gesetzesbestimmung des Art. 243 Abs. 2 SchKG ein (BGE 107 III 91 E. 1; recte Abs. 2). Deshalb kann dem Hinweis der SBG auf die letztere Vorschrift und ihrem Argument, dass keine Anzeichen für ein Ansteigen der Immobilienpreise in den nächsten vier Jahren bestünden und dass mit "immensen" Aufwendungen für Unterhalt und Hypothekarzinsen zu rechnen sei, vorweg nur beschränktes Gewicht zukommen. Zudem fragt es sich, ob der Unterhalt für Liegenschaften überhaupt als kostspieliger Unterhalt im Sinne des Art. 243 Abs. 2 SchKG verstanden werden könne (JAEGER, N. 5 zu Art. 243 SchKG).
Auf jeden Fall kann die SBG zugunsten ihrer Auffassung, dass die Liegenschaft vorzeitig verwertet werden solle, nicht die Art. 240 und 270 Abs. 1 SchKG ins Feld führen. Es geht hier um die Frage, ob die Voraussetzungen für die vorzeitige Verwertung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG erfüllt seien.
3. An der zweiten Gläubigerversammlung vom 27. November 1992 hat die ausseramtliche Konkursverwaltung den folgenden Antrag gestellt:
"Es sei die Liegenschaft Böhnirainstrasse 14/18, Thalwil, nach Vorliegen der Bewilligung der Aufsichtsbehörde bzw. nach Rechtskraft des Lastenverzeichnisses öffentlich zu versteigern."
Dieser Antrag ist von der zweiten Gläubigerversammlung mit 37 Nein-Stimmen gegen 22 Ja-Stimmen und bei zwei Enthaltungen abgelehnt worden.
a) Der den Antrag der ausseramtlichen Konkursverwaltung ablehnende Beschluss kann nicht, wie es die Rekurrentin versucht, dahingehend ausgelegt werden, die zweite Gläubigerversammlung habe sich - in Verletzung von Art. 256 Abs. 2 SchKG, welcher die Verwertung anders als durch Verkauf an öffentlicher Steigerung von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger abhängig macht - grundsätzlich gegen eine öffentliche Steigerung ausgesprochen. Die ausseramtliche Konkursverwaltung beantragte die vorzeitige Versteigerung im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG, was schon dadurch belegt wird, dass sie in ihrem Antrag die Bewilligung der Aufsichtsbehörde erwähnt hat. Darüber wurde denn auch Beschluss gefasst und nicht über die Alternative öffentliche Steigerung oder Freihandverkauf. Alle Argumente der Rekurrentin, welche auf der Bestreitung dieser Tatsache beruhen, stossen somit ins Leere.
Die zweite Gläubigerversammlung hat schliesslich auch nicht einen Beschluss "auf unbefristeten Aufschub der Verwertung" gefasst, wie die Rekurrentin behauptet.
b) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Beschluss nicht ohne Grund dem Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Rechnung getragen. In Fällen der vorzeitigen Verwertung (durch Freihandverkauf) ist zwar schon vom Erfordernis der Zustimmung der Gläubiger abgesehen worden. Doch geschah dies unter der Voraussetzung, dass der Verkauf zu einem Preis erfolgte, der die Befriedigung bzw. Sicherstellung aller Konkursgläubiger ermöglichte (BGE 88 III 39 E. 5; 72 III 32 E. 2), welche Voraussetzung im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben ist. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verwertung der Aktivmasse zwar Aufgabe der Konkursverwaltung ist, die zweite Gläubigerversammlung aber bestimmt, wie die Konkursverwaltung dabei vorzugehen hat (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 47 N. 9). Zumindest bei der Beantwortung der Frage, ob berechtigte Interessen verletzt würden, fällt der von der zweiten Gläubigerversammlung bezüglich der vorzeitigen Verwertung gefasste Beschluss - entgegen der Behauptung in der Vernehmlassung der SBG - ins Gewicht.
c) Die Erklärung des Obergerichts, dass der Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung hätte angefochten werden können, ist zutreffend (vgl. BGE 87 III 113 E. 3 mit Hinweisen). Von einem nichtigen Beschluss kann entgegen dem Vorbringen der Rekurrentin keine Rede sein.
Die Rüge von Willensmängeln bei der Beschlussfassung der zweiten Gläubigerversammlung, die noch Gegenstand des angefochtenen Beschlusses war, ist von der Rekurrentin vor Bundesgericht nicht wiederholt worden.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich im angefochtenen Beschluss darüber Rechenschaft gegeben, dass sämtliche Zahlen, die sich auf den Verkaufserlös sowohl im jetzigen wie auch in einem späteren Zeitpunkt beziehen, nur Schätzungen seien, die innerhalb einer gewissen Bandbreite, je nach dem zu vertretenden Standpunkt, etwas höher oder etwas tiefer angesetzt werden können. Der im vorliegenden Fall vom Gutachter berechnete Mehrwert von Fr. 641'000.-- bei einem sofortigen Verkauf zu 11 Millionen Franken stelle eine mögliche, aber keine sichere Grösse dar.
Ein rascher Verkauf - hat das Obergericht weiter ausgeführt - diene hauptsächlich der Einschränkung des Risikos eines weiteren Preiszerfalles. Eindeutig zu bejahen wäre die Überdringlichkeit indessen nur, wenn man von einem weitern Preiszerfall oder gleichbleibenden Preisen und einem unverringerten Aufwandüberschuss ausgehen müsste. Es erscheine nicht unproblematisch, die Versteigerung zu befürworten, obwohl angenommen werden müsse, dass sich ausser der Hauptpfandgläubigerin niemand daran beteiligen werde, gleichzeitig aber innert weniger Monate mit einer Trendwende zu rechnen sei.
Für das Obergericht bedeutet der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung primär, dass sich eine Mehrheit der Gläubiger am 27. November 1992 dafür entschieden habe, vorläufig die weitere Entwicklung des Immobilienmarktes abzuwarten. Der Beschluss sage nichts darüber aus, bis zu welchem Zeitpunkt daran festgehalten werde. Nachdem der Vertreter der ATAG im Anschluss an den ablehnenden Entscheid bemerkt habe, man würde - auf dem Zirkularweg oder anlässlich einer dritten Gläubigerversammlung - neue Vorschläge unterbreiten, bedürfe es diesbezüglich auch keiner näheren Abklärung. Unter diesen Umständen könne der Entscheid der zweiten Gläubigerversammlung weder als ungerechtfertigter Aufschub der Verwertung noch als Verstoss gegen Art. 256 Abs. 2 SchKG bezeichnet werden.
b) Diese Begründung des Obergerichts erscheint nicht zuletzt im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung als bundesrechtskonform: Wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss selber ausgeführt hat, wirkte sich in BGE 111 III 77 ff. neben der Belastung der Konkursmasse durch laufende Hypothekarzinsen die zeitliche Befristung einer Baubewilligung erheblich zugunsten der vorzeitigen Verwertung aus. In BGE 96 III 83 ff. wurde die Bewilligung für die vorzeitige Verwertung erteilt, weil sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse weitergeführten Hotelbetriebes neben den laufenden Unkosten nicht auch noch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen. Sodann wurde der Ausnahmefall des Art. 128 Abs. 2 VZG in BGE 75 III 103 E. 2 ohne jeden Zweifel bejaht, weil die von einem Brand heimgesuchte Liegenschaft in den Wintermonaten wachsenden Schaden zu nehmen drohte, für den die Brandversicherungsanstalt nicht aufkommen wollte.
In den Regesten zu BGE 111 III 77 ff. wird festgehalten, dass die Verwertung von Grundstücken im Konkurs vor Erledigung der Kollokationsprozesse nur angezeigt ist, wenn bei sofortigem Verkauf ein bedeutend höherer Erlös erzielt werden kann als bei Zuwarten mit der Verwertung bis nach Abschluss der Prozesse. Dass diese Voraussetzung - Erzielung eines bedeutend höheren Erlöses - im vorliegenden Fall gegeben wäre, geht weder aus dem Gutachten, dessen Missachtung dem Obergericht vorgeworfen wird, noch aus den Vorbringen der Rekurrentin und der SBG hervor. Es ist übereinstimmend die Rede von einem Verkaufserlös von 11 Millionen Franken im Jahr 1992 und von 12,1 Millionen Franken im Jahr 1994 sowie von einem Mehrerlös von Fr. 641'000.--, wenn vorzeitig verwertet würde. Die ATAG weist sodann in ihrer Rekursschrift noch auf die Grundstückgewinnsteuer von schätzungsweise Fr. 464'000.-- hin, ohne indessen darzutun, weshalb bei deren Berücksichtigung (in beiden Zeitpunkten) von einem bedeutend höheren Erlös gesprochen werden könnte.
Gemäss BGE 88 III 37 E. 4 kann und muss ein Ausnahmefall im Sinne des Art. 128 Abs. 2 VZG dann angenommen werden, wenn ein ernsthaftes Kaufsangebot zu einem Preise vorliegt, der neben der Deckung der Kosten und Massaschulden die vollständige Befriedigung aller angemeldeten und noch nicht rechtskräftig abgewiesenen Konkursforderungen gestattet. Dass man im vorliegenden Fall weit von dieser Voraussetzung entfernt ist, ist offensichtlich. Zwar entspricht es - wie die SBG in ihrer Vernehmlassung erklärt - dem Wesen des Pfandrechtes, dass die Pfandgläubiger vor den übrigen Gläubigern befriedigt werden. Hieraus lässt sich aber entgegen der Meinung der SBG nicht schliessen, dass der Schutz der nicht pfandgesicherten Gläubiger unter dem Gesichtswinkel des Art. 128 Abs. 2 VZG keine entscheidende Rolle spiele. Wenn vorauszusehen ist, dass nicht einmal die zweite Pfandgläubigerin für ihre im Konkurs angemeldete Forderung befriedigt wird und dass die übrigen Gläubiger schon gar nicht mit einem Verwertungserlös zu ihren Gunsten rechnen können, besteht für die vorzeitige Verwertung kein Anlass; denn dadurch würden die berechtigten Interessen der Mehrzahl der Gläubiger verletzt. Daran ändert die Möglichkeit, dass auch bei einer Verwertung erst nach Abschluss der Kollokationsprozesse für die zweite Pfandgläubigerin und die nicht pfandgesicherten Gläubiger kein besseres Ergebnis herausschaut, nichts.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat mit dem angefochtenen Beschluss jedenfalls die Grundsätze, von denen die Anwendung des Art. 128 Abs. 2 VZG geleitet wird, nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen nicht in einer Art und Weise überschritten, welche (wie oben E. 2a dargelegt) ein den Sachentscheid des Obergerichts korrigierendes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erfordern würde. | de | Art. 128 cpv. 2 RFF; realizzazione anticipata di un immobile nel fallimento. 1. Nel determinare se vi sia pregiudizio di interessi legittimi, è di rilievo il fatto che la seconda assemblea dei creditori ha respinto la richiesta di realizzazione anticipata presentata dall'amministrazione speciale del fallimento (consid. 3b).
2. In concreto non è giustificata la realizzazione anticipata, poiché essa non procurerebbe verosimilmente un maggior ricavo ed è probabile che né i creditori di secondo rango, né gli altri creditori sarebbero tacitati (consid. 4b). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-85%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,688 | 119 III 92 | 119 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) verlangte W.G. die Aufhebung eines Entscheides des Kreisamtes Fünf Dörfer vom 27. November 1992. Mit jenem Entscheid hatte die Arrestbehörde ein Gesuch des W.G. um Arrestierung der auf den Namen von M. G.-M. im Grundbuch Mastrils eingetragenen Liegenschaft für eine Forderung von Fr. 361'155.80 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG findet gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde statt. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die Bewilligung des Arrestes und schliesst deshalb nicht aus, dass das kantonale Verfahrensrecht gegen die Verweigerung eines Arrestgesuches Rechtsmittel einräumt (BGE 91 III 28 E. 1).
3. Der Beschwerdeführer hat sein Arrestgesuch auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gestützt. Darnach kann der Gläubiger für eine Forderung, soweit dieselbe nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft.
b) Vermögensgegenstände beiseite schafft der Schuldner dadurch, dass er sie verbirgt, verschenkt, zu Schleuderpreisen verkauft oder sie ins Ausland bringt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 51 N. 8; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 365 § 2; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 10 zu Art. 271 SchKG). Mit dem Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG soll der Gläubiger vor Machenschaften des Schuldners geschützt werden, die auf Vereitelung einer Belangung am schweizerischen Betreibungsort zielen (BGE 71 III 188 E. 1).
Die wesentliche Behauptung des Beschwerdeführers besteht nun darin, M. G.-M. enthalte ihm alle Unterlagen vor, womit er seine Forderung begründen könnte; und er wirft ihr vor, ihm falsche Angaben bezüglich seines Guthabens zu liefern. Als Beispiele vorenthaltener Unterlagen nennt er Mieterkarten, Mietverträge, Zahlungsbelege, Abrechnungen über Nebenkosten. Damit aber hat M. G.-M. nicht versucht, ihr gehörende Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, um sie dem Zugriff des Arrestgläubigers, welcher die Verwertung anstrebt, zu entziehen. Sie mag damit den Beschwerdeführer zwar daran hindern, Bestand und Höhe seiner Forderung zu ermitteln, vereitelt dadurch aber nicht ihre Belangung auf dem Wege der Zwangsverwertung. Das Kreisamt Fünf Dörfer hat deshalb den Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht nur willkürfrei, sondern zu Recht verneint. | de | Arrest; Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Wer den Gläubiger durch Vorenthaltung von Unterlagen daran hindert, Bestand und Höhe der behaupteten Forderung zu ermitteln, schafft damit nicht Vermögensgegenstände beiseite. Ohne das Willkürverbot zu verletzen, hat daher die Arrestbehörde den Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG verneinen dürfen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,689 | 119 III 92 | 119 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) verlangte W.G. die Aufhebung eines Entscheides des Kreisamtes Fünf Dörfer vom 27. November 1992. Mit jenem Entscheid hatte die Arrestbehörde ein Gesuch des W.G. um Arrestierung der auf den Namen von M. G.-M. im Grundbuch Mastrils eingetragenen Liegenschaft für eine Forderung von Fr. 361'155.80 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG findet gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde statt. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die Bewilligung des Arrestes und schliesst deshalb nicht aus, dass das kantonale Verfahrensrecht gegen die Verweigerung eines Arrestgesuches Rechtsmittel einräumt (BGE 91 III 28 E. 1).
3. Der Beschwerdeführer hat sein Arrestgesuch auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gestützt. Darnach kann der Gläubiger für eine Forderung, soweit dieselbe nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft.
b) Vermögensgegenstände beiseite schafft der Schuldner dadurch, dass er sie verbirgt, verschenkt, zu Schleuderpreisen verkauft oder sie ins Ausland bringt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 51 N. 8; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 365 § 2; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 10 zu Art. 271 SchKG). Mit dem Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG soll der Gläubiger vor Machenschaften des Schuldners geschützt werden, die auf Vereitelung einer Belangung am schweizerischen Betreibungsort zielen (BGE 71 III 188 E. 1).
Die wesentliche Behauptung des Beschwerdeführers besteht nun darin, M. G.-M. enthalte ihm alle Unterlagen vor, womit er seine Forderung begründen könnte; und er wirft ihr vor, ihm falsche Angaben bezüglich seines Guthabens zu liefern. Als Beispiele vorenthaltener Unterlagen nennt er Mieterkarten, Mietverträge, Zahlungsbelege, Abrechnungen über Nebenkosten. Damit aber hat M. G.-M. nicht versucht, ihr gehörende Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, um sie dem Zugriff des Arrestgläubigers, welcher die Verwertung anstrebt, zu entziehen. Sie mag damit den Beschwerdeführer zwar daran hindern, Bestand und Höhe seiner Forderung zu ermitteln, vereitelt dadurch aber nicht ihre Belangung auf dem Wege der Zwangsverwertung. Das Kreisamt Fünf Dörfer hat deshalb den Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht nur willkürfrei, sondern zu Recht verneint. | de | Séquestre; art. 271 al. 1 ch. 2 LP. Celui qui, par la dissimulation de pièces, empêche le créancier d'établir l'existence et le montant de la créance invoquée, ne cèle pas des biens. L'autorité de séquestre ne tombe dès lors pas dans l'arbitraire en niant le cas de séquestre de l'art. 271 al. 1 ch. 2 LP. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,690 | 119 III 92 | 119 III 92
Sachverhalt ab Seite 92
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) verlangte W.G. die Aufhebung eines Entscheides des Kreisamtes Fünf Dörfer vom 27. November 1992. Mit jenem Entscheid hatte die Arrestbehörde ein Gesuch des W.G. um Arrestierung der auf den Namen von M. G.-M. im Grundbuch Mastrils eingetragenen Liegenschaft für eine Forderung von Fr. 361'155.80 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 279 Abs. 1 SchKG findet gegen den Arrestbefehl weder Berufung noch Beschwerde statt. Diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf die Bewilligung des Arrestes und schliesst deshalb nicht aus, dass das kantonale Verfahrensrecht gegen die Verweigerung eines Arrestgesuches Rechtsmittel einräumt (BGE 91 III 28 E. 1).
3. Der Beschwerdeführer hat sein Arrestgesuch auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gestützt. Darnach kann der Gläubiger für eine Forderung, soweit dieselbe nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseite schafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft.
b) Vermögensgegenstände beiseite schafft der Schuldner dadurch, dass er sie verbirgt, verschenkt, zu Schleuderpreisen verkauft oder sie ins Ausland bringt (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 51 N. 8; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage Lausanne 1988, S. 365 § 2; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 10 zu Art. 271 SchKG). Mit dem Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG soll der Gläubiger vor Machenschaften des Schuldners geschützt werden, die auf Vereitelung einer Belangung am schweizerischen Betreibungsort zielen (BGE 71 III 188 E. 1).
Die wesentliche Behauptung des Beschwerdeführers besteht nun darin, M. G.-M. enthalte ihm alle Unterlagen vor, womit er seine Forderung begründen könnte; und er wirft ihr vor, ihm falsche Angaben bezüglich seines Guthabens zu liefern. Als Beispiele vorenthaltener Unterlagen nennt er Mieterkarten, Mietverträge, Zahlungsbelege, Abrechnungen über Nebenkosten. Damit aber hat M. G.-M. nicht versucht, ihr gehörende Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, um sie dem Zugriff des Arrestgläubigers, welcher die Verwertung anstrebt, zu entziehen. Sie mag damit den Beschwerdeführer zwar daran hindern, Bestand und Höhe seiner Forderung zu ermitteln, vereitelt dadurch aber nicht ihre Belangung auf dem Wege der Zwangsverwertung. Das Kreisamt Fünf Dörfer hat deshalb den Arrestgrund des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG nicht nur willkürfrei, sondern zu Recht verneint. | de | Sequestro; art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. Colui che, dissimulando dei documenti, impedisce al creditore di stabilire l'esistenza e l'ammontare di un credito asserito non trafuga dei beni. Ne deriva che l'autorità competente a ordinare il sequestro non cade nell'arbitrio se nega l'esistenza della causa di sequestro sancita dall'art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,691 | 119 III 93 | 119 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Auf Gesuch der X. AG wurden am 11. Mai 1990 zwei Guthaben der Y. AG bei der Bank Z. mit Arrest belegt. Im anschliessenden Betreibungsverfahren erlangte die X. AG am 24. September 1990 die provisorische Rechtsöffnung. Die von der Y. AG beim Vermittleramt erhobene Aberkennungsklage wurde in der bis zum 11. April 1991 laufenden Frist nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Am 30. Januar 1991 pfändete das Betreibungsamt auf Begehren von A. und V.R. die verarrestierten Bankguthaben. Auf der der X. AG am 25. April 1991 zugestellten Pfändungsurkunde wurde sie als in der Pfändungsgruppe Nr. ... provisorisch teilnehmend aufgeführt. Die X. AG stellte am 26. April 1991 das Fortsetzungsbegehren und liess dem Betreibungsamt den nunmehr rechtskräftigen Rechtsöffnungsentscheid zukommen; das Betreibungsamt wandelte daraufhin am 22. Mai 1991 den provisorischen Pfändungsanschluss in einen definitiven um.
Auf Beschwerde von A. und V. R. hob das Bezirksgerichtspräsidium am 6. Dezember 1992 die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 auf und wies das Betreibungsamt an, diese neu zu erstellen. Gestützt darauf teilte das Betreibungsamt der X. AG am 4. Januar 1993 mit, dass sie mangels rechtzeitiger Einreichung des Fortsetzungsbegehrens aus der Pfändungsgruppe Nr. ... ausgeschlossen werde.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtspräsidium und vom Kantonsgericht St. Gallen abgewiesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs der X. AG ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Indem das Bezirksgerichtspräsidium die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen hat, eine solche neu zu erstellen und die Rekurrentin aus der Pfändungsgruppe Nr. ... zu entlassen, ist der Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991, mit welcher die zu Gunsten der Rekurrentin vollzogene provisorische Pfändung in eine definitive umgewandelt worden war, die Grundlage entzogen worden. Die Rekurrentin kann somit ihr Verbleiben in der Pfändungsgruppe Nr. ... nicht damit begründen, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991 innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG von keiner Seite angefochten worden sei.
2. Der Gläubiger, der einen Arrest erwirkt hat, und dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet werden, bevor er selber das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt von Gesetzes wegen provisorisch an dieser Pfändung teil; Art. 281 Abs. 1 SchKG erweitert auf diese Weise das in Art. 110 und Art. 111 SchKG vorgesehene Recht der Teilnahme an einer Pfändung (BGE 116 III 44 E. 2a; BGE 92 III 13 /14). Ist der Arrestgläubiger jedoch in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb von 30 Tagen zu verlangen, so gelangt die Spezialvorschrift von Art. 281 SchKG nicht zur Anwendung (Art. 110 Abs. 1 SchKG; BGE 101 III 89 E. 1).
a) Die Rekurrentin vertritt nun die Ansicht, dass sie als Arrestgläubigerin erst bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels die Fortsetzung der Betreibung verlangen müsse, um an einer bereits vollzogenen Pfändung teilzunehmen. Sie begründet diese Auslegung von Art. 281 Abs. 1 SchKG im wesentlichen damit, dass der provisorisch vollzogenen Pfändung nur sichernder Charakter zukomme, weshalb damit nicht der Anschluss an eine Pfändungsgruppe bezweckt sei. Das Kantonsgericht hingegen ist der Meinung, dass der Arrestgläubiger hier von der Stellung eines provisorischen Pfändungsbegehrens nicht entbunden sei; ansonsten entstehe ihm eine zusätzliche, durch Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht gedeckte Privilegierung.
b) Der Vollzug der aufgrund einer provisorisch erteilten Rechtsöffnung verlangten Fortsetzung der Betreibung geht nach den für die definitive Pfändung geltenden Regeln vor sich (BGE 102 III 9 E. 2a). Die Wirkungen sind ebenfalls in beiden Fällen die selben, wobei sie im ersten Fall nur bedingt gelten und erst voll wirksam werden, sobald die Rechtsöffnung endgültig wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 144 N 59 und N 57).
c) Damit ist es dem Arrestgläubiger ohne weiteres zuzumuten, bereits bei Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren zu stellen und auf diese Weise seine Interessen für den Fall, dass ihm ein anderer Gläubiger mit der Pfändung zuvorkommt, zu wahren. Demgegenüber soll der Pfändungsanschluss nach Art. 281 Abs. 1 SchKG den Arrestgläubiger schützen, der bisher keinerlei Möglichkeit hatte, eine Pfändung zu veranlassen.
d) Die Regelung, dass der Gläubiger innert zehn Tagen nach Erhalt der definitiven Rechtsöffnung und eines vollstreckbaren Urteils die Fortsetzung der Betreibung verlangen muss (BGE 116 III 44 E. 2 mit Hinweisen), dient hingegen der Aufrechterhaltung einer ihm bereits eingeräumten Anschlusspfändung; sie kann mit dem Recht auf gesetzliche Anschlusspfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht verglichen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Provisorische Anschlusspfändung (Art. 281 Abs. 1 SchKG). Hat der Arrestgläubiger innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung kein Fortsetzungsbegehren gestellt und werden die Arrestgegenstände in der Folge für einen andern Gläubiger gepfändet, so nimmt er an dieser Pfändung nicht teil. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,692 | 119 III 93 | 119 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Auf Gesuch der X. AG wurden am 11. Mai 1990 zwei Guthaben der Y. AG bei der Bank Z. mit Arrest belegt. Im anschliessenden Betreibungsverfahren erlangte die X. AG am 24. September 1990 die provisorische Rechtsöffnung. Die von der Y. AG beim Vermittleramt erhobene Aberkennungsklage wurde in der bis zum 11. April 1991 laufenden Frist nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Am 30. Januar 1991 pfändete das Betreibungsamt auf Begehren von A. und V.R. die verarrestierten Bankguthaben. Auf der der X. AG am 25. April 1991 zugestellten Pfändungsurkunde wurde sie als in der Pfändungsgruppe Nr. ... provisorisch teilnehmend aufgeführt. Die X. AG stellte am 26. April 1991 das Fortsetzungsbegehren und liess dem Betreibungsamt den nunmehr rechtskräftigen Rechtsöffnungsentscheid zukommen; das Betreibungsamt wandelte daraufhin am 22. Mai 1991 den provisorischen Pfändungsanschluss in einen definitiven um.
Auf Beschwerde von A. und V. R. hob das Bezirksgerichtspräsidium am 6. Dezember 1992 die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 auf und wies das Betreibungsamt an, diese neu zu erstellen. Gestützt darauf teilte das Betreibungsamt der X. AG am 4. Januar 1993 mit, dass sie mangels rechtzeitiger Einreichung des Fortsetzungsbegehrens aus der Pfändungsgruppe Nr. ... ausgeschlossen werde.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtspräsidium und vom Kantonsgericht St. Gallen abgewiesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs der X. AG ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Indem das Bezirksgerichtspräsidium die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen hat, eine solche neu zu erstellen und die Rekurrentin aus der Pfändungsgruppe Nr. ... zu entlassen, ist der Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991, mit welcher die zu Gunsten der Rekurrentin vollzogene provisorische Pfändung in eine definitive umgewandelt worden war, die Grundlage entzogen worden. Die Rekurrentin kann somit ihr Verbleiben in der Pfändungsgruppe Nr. ... nicht damit begründen, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991 innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG von keiner Seite angefochten worden sei.
2. Der Gläubiger, der einen Arrest erwirkt hat, und dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet werden, bevor er selber das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt von Gesetzes wegen provisorisch an dieser Pfändung teil; Art. 281 Abs. 1 SchKG erweitert auf diese Weise das in Art. 110 und Art. 111 SchKG vorgesehene Recht der Teilnahme an einer Pfändung (BGE 116 III 44 E. 2a; BGE 92 III 13 /14). Ist der Arrestgläubiger jedoch in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb von 30 Tagen zu verlangen, so gelangt die Spezialvorschrift von Art. 281 SchKG nicht zur Anwendung (Art. 110 Abs. 1 SchKG; BGE 101 III 89 E. 1).
a) Die Rekurrentin vertritt nun die Ansicht, dass sie als Arrestgläubigerin erst bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels die Fortsetzung der Betreibung verlangen müsse, um an einer bereits vollzogenen Pfändung teilzunehmen. Sie begründet diese Auslegung von Art. 281 Abs. 1 SchKG im wesentlichen damit, dass der provisorisch vollzogenen Pfändung nur sichernder Charakter zukomme, weshalb damit nicht der Anschluss an eine Pfändungsgruppe bezweckt sei. Das Kantonsgericht hingegen ist der Meinung, dass der Arrestgläubiger hier von der Stellung eines provisorischen Pfändungsbegehrens nicht entbunden sei; ansonsten entstehe ihm eine zusätzliche, durch Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht gedeckte Privilegierung.
b) Der Vollzug der aufgrund einer provisorisch erteilten Rechtsöffnung verlangten Fortsetzung der Betreibung geht nach den für die definitive Pfändung geltenden Regeln vor sich (BGE 102 III 9 E. 2a). Die Wirkungen sind ebenfalls in beiden Fällen die selben, wobei sie im ersten Fall nur bedingt gelten und erst voll wirksam werden, sobald die Rechtsöffnung endgültig wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 144 N 59 und N 57).
c) Damit ist es dem Arrestgläubiger ohne weiteres zuzumuten, bereits bei Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren zu stellen und auf diese Weise seine Interessen für den Fall, dass ihm ein anderer Gläubiger mit der Pfändung zuvorkommt, zu wahren. Demgegenüber soll der Pfändungsanschluss nach Art. 281 Abs. 1 SchKG den Arrestgläubiger schützen, der bisher keinerlei Möglichkeit hatte, eine Pfändung zu veranlassen.
d) Die Regelung, dass der Gläubiger innert zehn Tagen nach Erhalt der definitiven Rechtsöffnung und eines vollstreckbaren Urteils die Fortsetzung der Betreibung verlangen muss (BGE 116 III 44 E. 2 mit Hinweisen), dient hingegen der Aufrechterhaltung einer ihm bereits eingeräumten Anschlusspfändung; sie kann mit dem Recht auf gesetzliche Anschlusspfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht verglichen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Participation à la saisie à titre provisoire (art. 281 al. 1 LP). Le créancier séquestrant qui ne requiert pas la continuation de la poursuite dans les 30 jours après avoir obtenu la mainlevée provisoire ne participe pas à la saisie ultérieure, en faveur d'un autre créancier, des biens séquestrés. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,693 | 119 III 93 | 119 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Auf Gesuch der X. AG wurden am 11. Mai 1990 zwei Guthaben der Y. AG bei der Bank Z. mit Arrest belegt. Im anschliessenden Betreibungsverfahren erlangte die X. AG am 24. September 1990 die provisorische Rechtsöffnung. Die von der Y. AG beim Vermittleramt erhobene Aberkennungsklage wurde in der bis zum 11. April 1991 laufenden Frist nicht gerichtlich anhängig gemacht.
Am 30. Januar 1991 pfändete das Betreibungsamt auf Begehren von A. und V.R. die verarrestierten Bankguthaben. Auf der der X. AG am 25. April 1991 zugestellten Pfändungsurkunde wurde sie als in der Pfändungsgruppe Nr. ... provisorisch teilnehmend aufgeführt. Die X. AG stellte am 26. April 1991 das Fortsetzungsbegehren und liess dem Betreibungsamt den nunmehr rechtskräftigen Rechtsöffnungsentscheid zukommen; das Betreibungsamt wandelte daraufhin am 22. Mai 1991 den provisorischen Pfändungsanschluss in einen definitiven um.
Auf Beschwerde von A. und V. R. hob das Bezirksgerichtspräsidium am 6. Dezember 1992 die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 auf und wies das Betreibungsamt an, diese neu zu erstellen. Gestützt darauf teilte das Betreibungsamt der X. AG am 4. Januar 1993 mit, dass sie mangels rechtzeitiger Einreichung des Fortsetzungsbegehrens aus der Pfändungsgruppe Nr. ... ausgeschlossen werde.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bezirksgerichtspräsidium und vom Kantonsgericht St. Gallen abgewiesen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs der X. AG ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Indem das Bezirksgerichtspräsidium die Pfändungsurkunde vom 30. Januar 1991 aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen hat, eine solche neu zu erstellen und die Rekurrentin aus der Pfändungsgruppe Nr. ... zu entlassen, ist der Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991, mit welcher die zu Gunsten der Rekurrentin vollzogene provisorische Pfändung in eine definitive umgewandelt worden war, die Grundlage entzogen worden. Die Rekurrentin kann somit ihr Verbleiben in der Pfändungsgruppe Nr. ... nicht damit begründen, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 22. Mai 1991 innert der Frist von Art. 17 Abs. 2 SchKG von keiner Seite angefochten worden sei.
2. Der Gläubiger, der einen Arrest erwirkt hat, und dessen Arrestgegenstände für einen andern Gläubiger gepfändet werden, bevor er selber das Fortsetzungsbegehren stellen kann, nimmt von Gesetzes wegen provisorisch an dieser Pfändung teil; Art. 281 Abs. 1 SchKG erweitert auf diese Weise das in Art. 110 und Art. 111 SchKG vorgesehene Recht der Teilnahme an einer Pfändung (BGE 116 III 44 E. 2a; BGE 92 III 13 /14). Ist der Arrestgläubiger jedoch in der Lage, die Fortsetzung der Betreibung innerhalb von 30 Tagen zu verlangen, so gelangt die Spezialvorschrift von Art. 281 SchKG nicht zur Anwendung (Art. 110 Abs. 1 SchKG; BGE 101 III 89 E. 1).
a) Die Rekurrentin vertritt nun die Ansicht, dass sie als Arrestgläubigerin erst bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels die Fortsetzung der Betreibung verlangen müsse, um an einer bereits vollzogenen Pfändung teilzunehmen. Sie begründet diese Auslegung von Art. 281 Abs. 1 SchKG im wesentlichen damit, dass der provisorisch vollzogenen Pfändung nur sichernder Charakter zukomme, weshalb damit nicht der Anschluss an eine Pfändungsgruppe bezweckt sei. Das Kantonsgericht hingegen ist der Meinung, dass der Arrestgläubiger hier von der Stellung eines provisorischen Pfändungsbegehrens nicht entbunden sei; ansonsten entstehe ihm eine zusätzliche, durch Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht gedeckte Privilegierung.
b) Der Vollzug der aufgrund einer provisorisch erteilten Rechtsöffnung verlangten Fortsetzung der Betreibung geht nach den für die definitive Pfändung geltenden Regeln vor sich (BGE 102 III 9 E. 2a). Die Wirkungen sind ebenfalls in beiden Fällen die selben, wobei sie im ersten Fall nur bedingt gelten und erst voll wirksam werden, sobald die Rechtsöffnung endgültig wird (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A. Bern 1993, S. 144 N 59 und N 57).
c) Damit ist es dem Arrestgläubiger ohne weiteres zuzumuten, bereits bei Erhalt der provisorischen Rechtsöffnung das Fortsetzungsbegehren zu stellen und auf diese Weise seine Interessen für den Fall, dass ihm ein anderer Gläubiger mit der Pfändung zuvorkommt, zu wahren. Demgegenüber soll der Pfändungsanschluss nach Art. 281 Abs. 1 SchKG den Arrestgläubiger schützen, der bisher keinerlei Möglichkeit hatte, eine Pfändung zu veranlassen.
d) Die Regelung, dass der Gläubiger innert zehn Tagen nach Erhalt der definitiven Rechtsöffnung und eines vollstreckbaren Urteils die Fortsetzung der Betreibung verlangen muss (BGE 116 III 44 E. 2 mit Hinweisen), dient hingegen der Aufrechterhaltung einer ihm bereits eingeräumten Anschlusspfändung; sie kann mit dem Recht auf gesetzliche Anschlusspfändung nach Art. 281 Abs. 1 SchKG nicht verglichen werden. Damit erweist sich der Rekurs als unbegründet. | de | Partecipazione al pignoramento in via provvisoria (art. 281 cpv. 1 LEF). Il creditore che ha ottenuto un sequestro e che non richiede di proseguire l'esecuzione nel termine di trenta giorni dall'ottenimento del rigetto provvisorio dell'opposizione non partecipa all'ulteriore pignoramento, in favore di un altro creditore, dei beni sequestrati. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,694 | 119 III 97 | 119 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
Nachdem die OSKA Kranken- und Unfallversicherung in der gegen M. eingeleiteten Betreibung bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, zog sie am 21. Januar 1993 diese Betreibung zurück. Sodann teilte die Gläubigerin mit Eingabe vom 29. Januar 1993 dem Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit, dass neben dem Betreibungsverfahren gleichzeitig Verhandlungen mit M. betreffend Verrechnungsforderungen gelaufen seien. Am 14. Januar 1993 sei eine Einigung erreicht worden, weshalb sie um Löschung im Betreibungsregister ersuche.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies das Gesuch um Löschung der Betreibung, dem sich M. angeschlossen hatte, ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf von M. erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass sowohl das Unterbleiben wie auch die Unklarheit oder Unrichtigkeit einer Eintragung in das Betreibungsregister einen Grund zur Beschwerde bilden können. Sie hat aber die Frage offengelassen, ob das abgelehnte Begehren um Löschung einer Eintragung - der Befürchtung entspringend, Dritte könnten Kenntnis von der Betreibung bekommen - mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen werden könne (BGE 95 III 4).
Aus rechtsstaatlichen Gründen drängt es sich auf, die Zulässigkeit des Rekurses im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG zu bejahen. Da der Tatsache, dass jemand betrieben worden ist, insbesondere im Geschäftsleben Bedeutung beigemessen wird (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b), kann eine gegen ihn eingeleitete Betreibung den Betroffenen nicht gleichgültig lassen, ja mag ihm konkrete Nachteile bringen. Die Betroffenheit legitimiert zum Rekurs.
2. Das Betreibungsregister beweist - im Sinne von Art. 8 Abs. 3 SchKG bzw. Art. 9 ZGB -, dass die darin protokollierten Vorgänge stattgefunden haben. Angesichts dieses reinen Protokollierungszwecks erscheint es plausibel, dass der Gesetzgeber die Frage der Löschung von Einträgen im Betreibungsregister als Problem angesehen hat, das sich eo ipso gar nicht stellen kann, und es deshalb auch nicht gelöst hat (SUTER/VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister, unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, BlSchK 52/1988, S. 214 f.).
Es ist indessen erkannt worden, dass die Möglichkeit der Löschung einer Betreibung nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Jedoch besteht diese Möglichkeit nur in ganz beschränktem Rahmen, nämlich wenn sich eine Betreibung wegen Irrtums des Gläubigers oder des Amtes - zum Beispiel hinsichtlich der Person des Schuldners - als mangelhaft oder gar nichtig erweist (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 220). Die Löschung führt zum vollständigen, das heisst: auch amtsinternen Verschwinden der Eintragung (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 216).
3. a) Nach den für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die OSKA Kranken- und Unfallversicherung parallel zur Betreibung Verhandlungen mit dem Schuldner M. geführt. Zufolge Einigung zwischen den Parteien sei die Betreibung von der Gläubigerin zurückgezogen worden. Somit stehe eindeutig fest, dass die Betreibung zu Recht erfolgt und erst nachträglich der Vergleich zustande gekommen sei.
b) Aufgrund dieses Sachverhaltes hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. die Möglichkeit der Löschung der Betreibung in dem Sinne, dass dem Betreibungsregister die Tatsache, dass gegen den Rekurrenten eine Betreibung eingeleitet worden ist, überhaupt nicht mehr entnommen werden kann, ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
Die Vorbringen in der Rekursschrift, die entgegen der Vorschrift des Art. 79 Abs. 1 OG nicht erkennen lassen, welche Bundesrechtssätze der Rekurrent als verletzt betrachtet, sind unbehelflich. Der Rekurrent rollt nur noch einmal die Auseinandersetzungen auf, die er mit der Gläubigerin gehabt hat und die schliesslich in einen Vergleich gemündet haben. Was das Resultat des Vergleiches war und insbesondere, ob er am Ende der Gläubigerin doch noch einen Betrag bezahlt hat, sagt der Rekurrent nicht.
Wie immer dem sei, besteht sowenig Anlass zur vollständigen Entfernung des Eintrags einer Betreibung aus dem Betreibungsregister, die infolge eines Vergleichs zwischen Gläubiger und Schuldner zurückgezogen worden ist, wie bei einer durch Zahlung obsolet gewordenen Betreibung; denn grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass die Betreibung weder grundlos erfolgte noch unnütz war (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b; ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 138 f.). Der Betreibungsbeamte hält im Betreibungsregister den Gang der Betreibung fest, insbesondere auch die Art deren Erledigung: zum Beispiel durch "Z" das Erlöschen durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus anderen Gründen (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung, SR 281.31; BGE 115 III 88).
Auf diese Weise wird eine obsolet gewordene Betreibung gekennzeichnet. Jedoch dürfen die im Betreibungsregister enthaltenen Eintragungen grundsätzlich nicht daraus entfernt werden, wenn sie der tatsächlich vorgenommenen Handlung des Betreibungsbeamten entsprechen.
Was der Rekurrent begehrt, läuft nun aber darauf hinaus, dass eine Handlung des Betreibungsbeamten aus dem Register entfernt werden soll, die tatsächlich stattgefunden hat. Der Rekurrent tut nicht dar, dass und inwiefern die Eintragung der Betreibung auf einem Irrtum beruhen oder der Eintragung eine nichtige Betreibung zugrunde liegen würde. Es kann daher seinem Begehren nicht entsprochen werden. | de | Löschung einer Betreibung. Da das Betreibungsregister im Sinne von Art. 8 Abs. 3 SchKG bzw. Art. 9 ZGB beweist, dass die darin protokollierten Vorgänge stattgefunden haben, dürfen die Eintragungen grundsätzlich nicht entfernt werden. Das Erlöschen der Betreibung durch Zahlung wird durch die Angabe "Z", das Erlöschen aus andern Gründen durch die Angabe "E" festgehalten. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,695 | 119 III 97 | 119 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
Nachdem die OSKA Kranken- und Unfallversicherung in der gegen M. eingeleiteten Betreibung bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, zog sie am 21. Januar 1993 diese Betreibung zurück. Sodann teilte die Gläubigerin mit Eingabe vom 29. Januar 1993 dem Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit, dass neben dem Betreibungsverfahren gleichzeitig Verhandlungen mit M. betreffend Verrechnungsforderungen gelaufen seien. Am 14. Januar 1993 sei eine Einigung erreicht worden, weshalb sie um Löschung im Betreibungsregister ersuche.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies das Gesuch um Löschung der Betreibung, dem sich M. angeschlossen hatte, ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf von M. erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass sowohl das Unterbleiben wie auch die Unklarheit oder Unrichtigkeit einer Eintragung in das Betreibungsregister einen Grund zur Beschwerde bilden können. Sie hat aber die Frage offengelassen, ob das abgelehnte Begehren um Löschung einer Eintragung - der Befürchtung entspringend, Dritte könnten Kenntnis von der Betreibung bekommen - mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen werden könne (BGE 95 III 4).
Aus rechtsstaatlichen Gründen drängt es sich auf, die Zulässigkeit des Rekurses im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG zu bejahen. Da der Tatsache, dass jemand betrieben worden ist, insbesondere im Geschäftsleben Bedeutung beigemessen wird (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b), kann eine gegen ihn eingeleitete Betreibung den Betroffenen nicht gleichgültig lassen, ja mag ihm konkrete Nachteile bringen. Die Betroffenheit legitimiert zum Rekurs.
2. Das Betreibungsregister beweist - im Sinne von Art. 8 Abs. 3 SchKG bzw. Art. 9 ZGB -, dass die darin protokollierten Vorgänge stattgefunden haben. Angesichts dieses reinen Protokollierungszwecks erscheint es plausibel, dass der Gesetzgeber die Frage der Löschung von Einträgen im Betreibungsregister als Problem angesehen hat, das sich eo ipso gar nicht stellen kann, und es deshalb auch nicht gelöst hat (SUTER/VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister, unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, BlSchK 52/1988, S. 214 f.).
Es ist indessen erkannt worden, dass die Möglichkeit der Löschung einer Betreibung nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Jedoch besteht diese Möglichkeit nur in ganz beschränktem Rahmen, nämlich wenn sich eine Betreibung wegen Irrtums des Gläubigers oder des Amtes - zum Beispiel hinsichtlich der Person des Schuldners - als mangelhaft oder gar nichtig erweist (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 220). Die Löschung führt zum vollständigen, das heisst: auch amtsinternen Verschwinden der Eintragung (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 216).
3. a) Nach den für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die OSKA Kranken- und Unfallversicherung parallel zur Betreibung Verhandlungen mit dem Schuldner M. geführt. Zufolge Einigung zwischen den Parteien sei die Betreibung von der Gläubigerin zurückgezogen worden. Somit stehe eindeutig fest, dass die Betreibung zu Recht erfolgt und erst nachträglich der Vergleich zustande gekommen sei.
b) Aufgrund dieses Sachverhaltes hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. die Möglichkeit der Löschung der Betreibung in dem Sinne, dass dem Betreibungsregister die Tatsache, dass gegen den Rekurrenten eine Betreibung eingeleitet worden ist, überhaupt nicht mehr entnommen werden kann, ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
Die Vorbringen in der Rekursschrift, die entgegen der Vorschrift des Art. 79 Abs. 1 OG nicht erkennen lassen, welche Bundesrechtssätze der Rekurrent als verletzt betrachtet, sind unbehelflich. Der Rekurrent rollt nur noch einmal die Auseinandersetzungen auf, die er mit der Gläubigerin gehabt hat und die schliesslich in einen Vergleich gemündet haben. Was das Resultat des Vergleiches war und insbesondere, ob er am Ende der Gläubigerin doch noch einen Betrag bezahlt hat, sagt der Rekurrent nicht.
Wie immer dem sei, besteht sowenig Anlass zur vollständigen Entfernung des Eintrags einer Betreibung aus dem Betreibungsregister, die infolge eines Vergleichs zwischen Gläubiger und Schuldner zurückgezogen worden ist, wie bei einer durch Zahlung obsolet gewordenen Betreibung; denn grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass die Betreibung weder grundlos erfolgte noch unnütz war (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b; ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 138 f.). Der Betreibungsbeamte hält im Betreibungsregister den Gang der Betreibung fest, insbesondere auch die Art deren Erledigung: zum Beispiel durch "Z" das Erlöschen durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus anderen Gründen (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung, SR 281.31; BGE 115 III 88).
Auf diese Weise wird eine obsolet gewordene Betreibung gekennzeichnet. Jedoch dürfen die im Betreibungsregister enthaltenen Eintragungen grundsätzlich nicht daraus entfernt werden, wenn sie der tatsächlich vorgenommenen Handlung des Betreibungsbeamten entsprechen.
Was der Rekurrent begehrt, läuft nun aber darauf hinaus, dass eine Handlung des Betreibungsbeamten aus dem Register entfernt werden soll, die tatsächlich stattgefunden hat. Der Rekurrent tut nicht dar, dass und inwiefern die Eintragung der Betreibung auf einem Irrtum beruhen oder der Eintragung eine nichtige Betreibung zugrunde liegen würde. Es kann daher seinem Begehren nicht entsprochen werden. | de | Extinction d'une poursuite. Le registre des poursuites faisant foi, au sens de l'art. 8 al. 3 LP ou de l'art. 9 CC, du déroulement des opérations qui y sont verbalisées, on ne peut en principe faire disparaître ses inscriptions. L'extinction de la poursuite par paiement est indiquée par la lettre "P", celle pour d'autres motifs par la lettre "E". | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,696 | 119 III 97 | 119 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
Nachdem die OSKA Kranken- und Unfallversicherung in der gegen M. eingeleiteten Betreibung bereits das Fortsetzungsbegehren gestellt hatte, zog sie am 21. Januar 1993 diese Betreibung zurück. Sodann teilte die Gläubigerin mit Eingabe vom 29. Januar 1993 dem Obergericht von Appenzell A.Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit, dass neben dem Betreibungsverfahren gleichzeitig Verhandlungen mit M. betreffend Verrechnungsforderungen gelaufen seien. Am 14. Januar 1993 sei eine Einigung erreicht worden, weshalb sie um Löschung im Betreibungsregister ersuche.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. wies das Gesuch um Löschung der Betreibung, dem sich M. angeschlossen hatte, ab. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf von M. erhobenen Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Rechtsprechung hat erkannt, dass sowohl das Unterbleiben wie auch die Unklarheit oder Unrichtigkeit einer Eintragung in das Betreibungsregister einen Grund zur Beschwerde bilden können. Sie hat aber die Frage offengelassen, ob das abgelehnte Begehren um Löschung einer Eintragung - der Befürchtung entspringend, Dritte könnten Kenntnis von der Betreibung bekommen - mit Rekurs an das Bundesgericht weitergezogen werden könne (BGE 95 III 4).
Aus rechtsstaatlichen Gründen drängt es sich auf, die Zulässigkeit des Rekurses im Sinne von Art. 19 Abs. 1 SchKG zu bejahen. Da der Tatsache, dass jemand betrieben worden ist, insbesondere im Geschäftsleben Bedeutung beigemessen wird (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b), kann eine gegen ihn eingeleitete Betreibung den Betroffenen nicht gleichgültig lassen, ja mag ihm konkrete Nachteile bringen. Die Betroffenheit legitimiert zum Rekurs.
2. Das Betreibungsregister beweist - im Sinne von Art. 8 Abs. 3 SchKG bzw. Art. 9 ZGB -, dass die darin protokollierten Vorgänge stattgefunden haben. Angesichts dieses reinen Protokollierungszwecks erscheint es plausibel, dass der Gesetzgeber die Frage der Löschung von Einträgen im Betreibungsregister als Problem angesehen hat, das sich eo ipso gar nicht stellen kann, und es deshalb auch nicht gelöst hat (SUTER/VONDERMÜHLL, Die Löschung von Betreibungen im Betreibungsregister, unter besonderer Berücksichtigung der Praxis beim Betreibungsamt Basel-Stadt, BlSchK 52/1988, S. 214 f.).
Es ist indessen erkannt worden, dass die Möglichkeit der Löschung einer Betreibung nicht völlig ausgeschlossen werden kann. Jedoch besteht diese Möglichkeit nur in ganz beschränktem Rahmen, nämlich wenn sich eine Betreibung wegen Irrtums des Gläubigers oder des Amtes - zum Beispiel hinsichtlich der Person des Schuldners - als mangelhaft oder gar nichtig erweist (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 220). Die Löschung führt zum vollständigen, das heisst: auch amtsinternen Verschwinden der Eintragung (SUTER/VONDERMÜHLL, a.a.O., S. 216).
3. a) Nach den für die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verbindlichen Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 81 OG) hat die OSKA Kranken- und Unfallversicherung parallel zur Betreibung Verhandlungen mit dem Schuldner M. geführt. Zufolge Einigung zwischen den Parteien sei die Betreibung von der Gläubigerin zurückgezogen worden. Somit stehe eindeutig fest, dass die Betreibung zu Recht erfolgt und erst nachträglich der Vergleich zustande gekommen sei.
b) Aufgrund dieses Sachverhaltes hat das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. die Möglichkeit der Löschung der Betreibung in dem Sinne, dass dem Betreibungsregister die Tatsache, dass gegen den Rekurrenten eine Betreibung eingeleitet worden ist, überhaupt nicht mehr entnommen werden kann, ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.
Die Vorbringen in der Rekursschrift, die entgegen der Vorschrift des Art. 79 Abs. 1 OG nicht erkennen lassen, welche Bundesrechtssätze der Rekurrent als verletzt betrachtet, sind unbehelflich. Der Rekurrent rollt nur noch einmal die Auseinandersetzungen auf, die er mit der Gläubigerin gehabt hat und die schliesslich in einen Vergleich gemündet haben. Was das Resultat des Vergleiches war und insbesondere, ob er am Ende der Gläubigerin doch noch einen Betrag bezahlt hat, sagt der Rekurrent nicht.
Wie immer dem sei, besteht sowenig Anlass zur vollständigen Entfernung des Eintrags einer Betreibung aus dem Betreibungsregister, die infolge eines Vergleichs zwischen Gläubiger und Schuldner zurückgezogen worden ist, wie bei einer durch Zahlung obsolet gewordenen Betreibung; denn grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass die Betreibung weder grundlos erfolgte noch unnütz war (vgl. BGE 115 III 87 f. E. 3b; ISAAK MEIER, Betreibungsauskunft - ein ungelöstes Problem des SchKG, in Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 138 f.). Der Betreibungsbeamte hält im Betreibungsregister den Gang der Betreibung fest, insbesondere auch die Art deren Erledigung: zum Beispiel durch "Z" das Erlöschen durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt und durch "E" das Erlöschen aus anderen Gründen (vgl. Art. 30 des Reglements über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register und die Rechnungsführung, SR 281.31; BGE 115 III 88).
Auf diese Weise wird eine obsolet gewordene Betreibung gekennzeichnet. Jedoch dürfen die im Betreibungsregister enthaltenen Eintragungen grundsätzlich nicht daraus entfernt werden, wenn sie der tatsächlich vorgenommenen Handlung des Betreibungsbeamten entsprechen.
Was der Rekurrent begehrt, läuft nun aber darauf hinaus, dass eine Handlung des Betreibungsbeamten aus dem Register entfernt werden soll, die tatsächlich stattgefunden hat. Der Rekurrent tut nicht dar, dass und inwiefern die Eintragung der Betreibung auf einem Irrtum beruhen oder der Eintragung eine nichtige Betreibung zugrunde liegen würde. Es kann daher seinem Begehren nicht entsprochen werden. | de | Cancellazione di un'esecuzione. Siccome il registro delle esecuzioni, giusta gli art. 8 cpv. 3 LEF e 9 CC, fornisce piena prova dello svolgimento delle operazioni che vi sono verbalizzate, di massima, le iscrizioni non possono essere eliminate. L'estinzione di un'esecuzione è annotata con la lettera "P" se avviene mediante pagamento, con la lettera "E" se è dovuta ad altri motivi. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,993 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,697 | 119 IV 1 | 119 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Le 14 novembre 1991, J. a été condamné par le Tribunal de police du canton de Genève à une peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans, pour lésions corporelles simples (art. 123 CP). Statuant le 13 avril 1992 en appel, la peine a été réduite à 3 mois d'emprisonnement (avec sursis) au lieu de 5 mois. J. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il estime ne s'être rendu coupable que de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. Il demande principalement son acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être condamné seulement pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Selon la jurisprudence, en présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait; sur ce point, une certaine marge d'appréciation est laissée au juge du fait, et seul l'abus de ce pouvoir appréciateur peut conduire à l'annulation de sa décision (ATF 107 IV 43, consid. 5).
b) Contrairement à l'argumentation présentée, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant - sur le plan objectif - que les atteintes physiques portées à l'enfant devaient être qualifiées de lésions corporelles simples. Certes, faute de témoins directs, la violence des coups a été évaluée en fonction des traces qu'ils ont laissées. Celles-ci ont été relevées, le lendemain, par le médecin. Il en ressort cependant que la victime a été frappée au moins deux fois puisque la mâchoire gauche et l'oreille droite ont été touchées. De plus, le juge du fait a fondé son appréciation sur l'expérience de la vie, selon laquelle des coups laissant de telles séquelles sur le visage d'un enfant, un jour après avoir été reçus, ont certainement causé une douleur non négligeable, cela même si la peau d'une victime de cet âge est en général plus délicate que celle d'un adulte. Ces faits d'expérience pouvaient être utilisés par les instances cantonales pour compléter les constatations de fait (voir ATF 104 IV 21). Au surplus, les atteintes à l'intégrité corporelle définies aux art. 122, 123 et 126 CP représentent des notions juridiques imprécises; aussi le Tribunal fédéral fait-il preuve de retenue avant de revenir sur l'appréciation de l'autorité cantonale dans un cas limite, lorsque deux de ces atteintes entrent en considération (voir ATF 115 IV 20, consid. 2, s'agissant de la distinction entre lésions corporelles graves et simples). Le moyen tiré d'une insuffisance de l'état de fait, quant à l'évaluation de la douleur, est ainsi mal fondé.
5. a) Sur le plan subjectif en revanche, l'autorité cantonale de recours a considéré que l'auteur avait agi par dol éventuel, au moins, car "on ne voit guère la possibilité d'admettre que de donner des coups à un enfant de deux ans et demi puisse se faire sans l'intention de frapper".
Une telle argumentation n'est pas pertinente au regard de la jurisprudence, selon laquelle le dol éventuel ne peut être déduit exclusivement du fait que l'atteinte physique constitue la conséquence adéquate du comportement imputé à l'auteur et que celui-ci connaissait ou devait connaître le risque de causer une telle lésion. La délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être très malaisée, lorsque cette question est soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 109 IV 151, 104 IV 36, ATF 103 IV 68; STRATENWERTH, Strafrecht, part. gén. I par. 9 no 93 s. et cit.). Mais celui qui se rend coupable de négligence consciente envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Or, pour qu'il y ait volonté au regard de l'art. 18 al. 2 CP, il faut, mais il suffit que le résultat ait été accepté pour le cas où il se produirait, sans pour autant que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement.
Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (ATF 110 IV 22, consid. 2, 77, consid. 1c, ATF 109 IV 47 consid. 1, ATF 104 IV 36 consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. SCHUBARTH, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable.
Dans un arrêt du 12 avril 1985, non publié, l'auteur en colère avait empoigné la victime par son veston et l'avait violemment propulsée hors de son bureau. La porte étant étroite, l'homme éconduit en avait heurté le cadre et s'était cassé la clavicule. Malgré des témoignages peu clairs, les instances cantonales avaient prononcé une condamnation à une amende de 600 francs pour lésions corporelles simples (cas de peu de gravité; art. 123 ch. 1 al. 1 seconde phrase CP, dans son ancienne teneur antérieure aux modifications du 23 juin 1989). L'état de fait étant insuffisant pour établir que le condamné avait agi par dol éventuel (en s'accommodant du fait d'occasionner une fracture à la victime), le Tribunal fédéral a annulé - en application de l'art. 277 PPF - la décision attaquée. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière devait déterminer si l'attaque ayant conduit à la fracture était de celles qui ordinairement entraînent de telles lésions corporelles et ainsi faisaient que l'agression ne peut pas être interprétée autrement que comme l'acceptation de causer une blessure de cette nature; au cas où des constatations sur ces points n'auraient pas été possibles, la cour cantonale était invitée à considérer, au bénéfice du condamné, qu'il y avait certes un lien de causalité adéquate entre l'acte et la blessure, mais que celle-ci ne représentait pas la conséquence vraisemblable de l'agression. Dans la mesure où la procédure cantonale le permettait, il convenait alors de retenir à la charge de l'auteur un concours idéal entre l'infraction de voies de fait et celle de lésions corporelles par négligence (art. 126 et 125 CP).
b) En l'espèce, une solution analogue s'impose. En effet, on ne discerne pas les éléments de fait qui démontreraient la volonté du recourant de causer à son enfant des lésions dépassant les voies de fait. Personne ne l'a vu administrer les coups. Il était énervé et a voulu corriger son fils. Rien n'indique que, d'une façon générale, il ait été brutal avec celui-ci. Il est au contraire décrit comme un bon père. Dès lors, on ne voit pas comment l'autorité cantonale a appliqué la loi quant au dol éventuel. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point, en vertu de l'art. 277 PPF. La cause étant renvoyée à l'autorité cantonale aux fins de déterminer, dans la mesure du possible, si l'auteur devait prévoir que ses coups occasionneraient des atteintes à l'intégrité corporelle dépassant en gravité les simples voies de fait et s'il s'est véritablement accommodé de ce résultat. Dans l'hypothèse où les constatations de fait complétées ne permettraient pas de répondre par l'affirmative à ces questions, le chef d'accusation de voies de fait en concours idéal avec les lésions corporelles par négligence pourra être retenu, pour autant que la procédure cantonale le permette. | fr | Art. 123 und Art. 126 StGB: Abgrenzung zwischen einfacher Körperverletzung und Tätlichkeit (E. 4). Art. 18 StGB: Was der Täter wusste, wollte oder womit er einverstanden war, sind im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht zu überprüfende Tatfragen. Rechtsfrage ist jedoch, ob im Lichte der von der kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz berechtigt erscheint (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
35,698 | 119 IV 1 | 119 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
Le 14 novembre 1991, J. a été condamné par le Tribunal de police du canton de Genève à une peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans, pour lésions corporelles simples (art. 123 CP). Statuant le 13 avril 1992 en appel, la peine a été réduite à 3 mois d'emprisonnement (avec sursis) au lieu de 5 mois. J. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il estime ne s'être rendu coupable que de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. Il demande principalement son acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être condamné seulement pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Selon la jurisprudence, en présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait; sur ce point, une certaine marge d'appréciation est laissée au juge du fait, et seul l'abus de ce pouvoir appréciateur peut conduire à l'annulation de sa décision (ATF 107 IV 43, consid. 5).
b) Contrairement à l'argumentation présentée, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant - sur le plan objectif - que les atteintes physiques portées à l'enfant devaient être qualifiées de lésions corporelles simples. Certes, faute de témoins directs, la violence des coups a été évaluée en fonction des traces qu'ils ont laissées. Celles-ci ont été relevées, le lendemain, par le médecin. Il en ressort cependant que la victime a été frappée au moins deux fois puisque la mâchoire gauche et l'oreille droite ont été touchées. De plus, le juge du fait a fondé son appréciation sur l'expérience de la vie, selon laquelle des coups laissant de telles séquelles sur le visage d'un enfant, un jour après avoir été reçus, ont certainement causé une douleur non négligeable, cela même si la peau d'une victime de cet âge est en général plus délicate que celle d'un adulte. Ces faits d'expérience pouvaient être utilisés par les instances cantonales pour compléter les constatations de fait (voir ATF 104 IV 21). Au surplus, les atteintes à l'intégrité corporelle définies aux art. 122, 123 et 126 CP représentent des notions juridiques imprécises; aussi le Tribunal fédéral fait-il preuve de retenue avant de revenir sur l'appréciation de l'autorité cantonale dans un cas limite, lorsque deux de ces atteintes entrent en considération (voir ATF 115 IV 20, consid. 2, s'agissant de la distinction entre lésions corporelles graves et simples). Le moyen tiré d'une insuffisance de l'état de fait, quant à l'évaluation de la douleur, est ainsi mal fondé.
5. a) Sur le plan subjectif en revanche, l'autorité cantonale de recours a considéré que l'auteur avait agi par dol éventuel, au moins, car "on ne voit guère la possibilité d'admettre que de donner des coups à un enfant de deux ans et demi puisse se faire sans l'intention de frapper".
Une telle argumentation n'est pas pertinente au regard de la jurisprudence, selon laquelle le dol éventuel ne peut être déduit exclusivement du fait que l'atteinte physique constitue la conséquence adéquate du comportement imputé à l'auteur et que celui-ci connaissait ou devait connaître le risque de causer une telle lésion. La délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être très malaisée, lorsque cette question est soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 109 IV 151, 104 IV 36, ATF 103 IV 68; STRATENWERTH, Strafrecht, part. gén. I par. 9 no 93 s. et cit.). Mais celui qui se rend coupable de négligence consciente envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Or, pour qu'il y ait volonté au regard de l'art. 18 al. 2 CP, il faut, mais il suffit que le résultat ait été accepté pour le cas où il se produirait, sans pour autant que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement.
Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (ATF 110 IV 22, consid. 2, 77, consid. 1c, ATF 109 IV 47 consid. 1, ATF 104 IV 36 consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. SCHUBARTH, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable.
Dans un arrêt du 12 avril 1985, non publié, l'auteur en colère avait empoigné la victime par son veston et l'avait violemment propulsée hors de son bureau. La porte étant étroite, l'homme éconduit en avait heurté le cadre et s'était cassé la clavicule. Malgré des témoignages peu clairs, les instances cantonales avaient prononcé une condamnation à une amende de 600 francs pour lésions corporelles simples (cas de peu de gravité; art. 123 ch. 1 al. 1 seconde phrase CP, dans son ancienne teneur antérieure aux modifications du 23 juin 1989). L'état de fait étant insuffisant pour établir que le condamné avait agi par dol éventuel (en s'accommodant du fait d'occasionner une fracture à la victime), le Tribunal fédéral a annulé - en application de l'art. 277 PPF - la décision attaquée. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière devait déterminer si l'attaque ayant conduit à la fracture était de celles qui ordinairement entraînent de telles lésions corporelles et ainsi faisaient que l'agression ne peut pas être interprétée autrement que comme l'acceptation de causer une blessure de cette nature; au cas où des constatations sur ces points n'auraient pas été possibles, la cour cantonale était invitée à considérer, au bénéfice du condamné, qu'il y avait certes un lien de causalité adéquate entre l'acte et la blessure, mais que celle-ci ne représentait pas la conséquence vraisemblable de l'agression. Dans la mesure où la procédure cantonale le permettait, il convenait alors de retenir à la charge de l'auteur un concours idéal entre l'infraction de voies de fait et celle de lésions corporelles par négligence (art. 126 et 125 CP).
b) En l'espèce, une solution analogue s'impose. En effet, on ne discerne pas les éléments de fait qui démontreraient la volonté du recourant de causer à son enfant des lésions dépassant les voies de fait. Personne ne l'a vu administrer les coups. Il était énervé et a voulu corriger son fils. Rien n'indique que, d'une façon générale, il ait été brutal avec celui-ci. Il est au contraire décrit comme un bon père. Dès lors, on ne voit pas comment l'autorité cantonale a appliqué la loi quant au dol éventuel. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point, en vertu de l'art. 277 PPF. La cause étant renvoyée à l'autorité cantonale aux fins de déterminer, dans la mesure du possible, si l'auteur devait prévoir que ses coups occasionneraient des atteintes à l'intégrité corporelle dépassant en gravité les simples voies de fait et s'il s'est véritablement accommodé de ce résultat. Dans l'hypothèse où les constatations de fait complétées ne permettraient pas de répondre par l'affirmative à ces questions, le chef d'accusation de voies de fait en concours idéal avec les lésions corporelles par négligence pourra être retenu, pour autant que la procédure cantonale le permette. | fr | Art. 123 et art. 126 CP: distinction entre les lésions corporelles simples et les voies de fait (consid. 4). Art. 18 CP: Ce que l'auteur savait, voulait ou ce qu'il acceptait sont des points qui ne peuvent en principe pas être examinés dans le cadre d'un pourvoi en nullité; cependant, c'est une question de droit que de décider, sur la base des faits établis en instance cantonale, si l'auteur a agi par dol éventuel (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 1
Le 14 novembre 1991, J. a été condamné par le Tribunal de police du canton de Genève à une peine de 5 mois d'emprisonnement, avec sursis pendant 5 ans, pour lésions corporelles simples (art. 123 CP). Statuant le 13 avril 1992 en appel, la peine a été réduite à 3 mois d'emprisonnement (avec sursis) au lieu de 5 mois. J. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il estime ne s'être rendu coupable que de voies de fait au sens de l'art. 126 CP. Il demande principalement son acquittement, subsidiairement le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin d'être condamné seulement pour voies de fait.
Erwägungen
Considérant en droit:
4. a) Selon la jurisprudence, en présence d'une atteinte à l'intégrité corporelle limitée à des contusions, des meurtrissures ou des griffures, il faut tenir compte de l'importance de la douleur provoquée afin de déterminer s'il s'agit de lésions corporelles simples ou de voies de fait; sur ce point, une certaine marge d'appréciation est laissée au juge du fait, et seul l'abus de ce pouvoir appréciateur peut conduire à l'annulation de sa décision (ATF 107 IV 43, consid. 5).
b) Contrairement à l'argumentation présentée, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant - sur le plan objectif - que les atteintes physiques portées à l'enfant devaient être qualifiées de lésions corporelles simples. Certes, faute de témoins directs, la violence des coups a été évaluée en fonction des traces qu'ils ont laissées. Celles-ci ont été relevées, le lendemain, par le médecin. Il en ressort cependant que la victime a été frappée au moins deux fois puisque la mâchoire gauche et l'oreille droite ont été touchées. De plus, le juge du fait a fondé son appréciation sur l'expérience de la vie, selon laquelle des coups laissant de telles séquelles sur le visage d'un enfant, un jour après avoir été reçus, ont certainement causé une douleur non négligeable, cela même si la peau d'une victime de cet âge est en général plus délicate que celle d'un adulte. Ces faits d'expérience pouvaient être utilisés par les instances cantonales pour compléter les constatations de fait (voir ATF 104 IV 21). Au surplus, les atteintes à l'intégrité corporelle définies aux art. 122, 123 et 126 CP représentent des notions juridiques imprécises; aussi le Tribunal fédéral fait-il preuve de retenue avant de revenir sur l'appréciation de l'autorité cantonale dans un cas limite, lorsque deux de ces atteintes entrent en considération (voir ATF 115 IV 20, consid. 2, s'agissant de la distinction entre lésions corporelles graves et simples). Le moyen tiré d'une insuffisance de l'état de fait, quant à l'évaluation de la douleur, est ainsi mal fondé.
5. a) Sur le plan subjectif en revanche, l'autorité cantonale de recours a considéré que l'auteur avait agi par dol éventuel, au moins, car "on ne voit guère la possibilité d'admettre que de donner des coups à un enfant de deux ans et demi puisse se faire sans l'intention de frapper".
Une telle argumentation n'est pas pertinente au regard de la jurisprudence, selon laquelle le dol éventuel ne peut être déduit exclusivement du fait que l'atteinte physique constitue la conséquence adéquate du comportement imputé à l'auteur et que celui-ci connaissait ou devait connaître le risque de causer une telle lésion. La délimitation entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être très malaisée, lorsque cette question est soulevée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 109 IV 151, 104 IV 36, ATF 103 IV 68; STRATENWERTH, Strafrecht, part. gén. I par. 9 no 93 s. et cit.). Mais celui qui se rend coupable de négligence consciente envisage lui aussi l'avènement du résultat dommageable. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d'une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat - qu'il refuse - ne se produira pas. Or, pour qu'il y ait volonté au regard de l'art. 18 al. 2 CP, il faut, mais il suffit que le résultat ait été accepté pour le cas où il se produirait, sans pour autant que l'auteur ait agi de manière à en favoriser l'avènement.
Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (ATF 110 IV 22, consid. 2, 77, consid. 1c, ATF 109 IV 47 consid. 1, ATF 104 IV 36 consid. 1 et cit.), aussi ne devrait-il en principe pas être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 let. b et 277bis PPF), même si l'autorité cantonale s'est prononcée sur ce point en l'absence d'aveux de l'auteur ou d'éléments extérieurs révélateurs. On ne peut toutefois méconnaître que, dans ce domaine, les questions de fait et de droit interfèrent étroitement, sur certains points (cf. SCHUBARTH, Einheitsbeschwerde, AJP/PJA 1992 p. 851 s.). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur a accepté le résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité (connue par l'auteur) de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable.
Dans un arrêt du 12 avril 1985, non publié, l'auteur en colère avait empoigné la victime par son veston et l'avait violemment propulsée hors de son bureau. La porte étant étroite, l'homme éconduit en avait heurté le cadre et s'était cassé la clavicule. Malgré des témoignages peu clairs, les instances cantonales avaient prononcé une condamnation à une amende de 600 francs pour lésions corporelles simples (cas de peu de gravité; art. 123 ch. 1 al. 1 seconde phrase CP, dans son ancienne teneur antérieure aux modifications du 23 juin 1989). L'état de fait étant insuffisant pour établir que le condamné avait agi par dol éventuel (en s'accommodant du fait d'occasionner une fracture à la victime), le Tribunal fédéral a annulé - en application de l'art. 277 PPF - la décision attaquée. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière devait déterminer si l'attaque ayant conduit à la fracture était de celles qui ordinairement entraînent de telles lésions corporelles et ainsi faisaient que l'agression ne peut pas être interprétée autrement que comme l'acceptation de causer une blessure de cette nature; au cas où des constatations sur ces points n'auraient pas été possibles, la cour cantonale était invitée à considérer, au bénéfice du condamné, qu'il y avait certes un lien de causalité adéquate entre l'acte et la blessure, mais que celle-ci ne représentait pas la conséquence vraisemblable de l'agression. Dans la mesure où la procédure cantonale le permettait, il convenait alors de retenir à la charge de l'auteur un concours idéal entre l'infraction de voies de fait et celle de lésions corporelles par négligence (art. 126 et 125 CP).
b) En l'espèce, une solution analogue s'impose. En effet, on ne discerne pas les éléments de fait qui démontreraient la volonté du recourant de causer à son enfant des lésions dépassant les voies de fait. Personne ne l'a vu administrer les coups. Il était énervé et a voulu corriger son fils. Rien n'indique que, d'une façon générale, il ait été brutal avec celui-ci. Il est au contraire décrit comme un bon père. Dès lors, on ne voit pas comment l'autorité cantonale a appliqué la loi quant au dol éventuel. En conséquence, l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point, en vertu de l'art. 277 PPF. La cause étant renvoyée à l'autorité cantonale aux fins de déterminer, dans la mesure du possible, si l'auteur devait prévoir que ses coups occasionneraient des atteintes à l'intégrité corporelle dépassant en gravité les simples voies de fait et s'il s'est véritablement accommodé de ce résultat. Dans l'hypothèse où les constatations de fait complétées ne permettraient pas de répondre par l'affirmative à ces questions, le chef d'accusation de voies de fait en concours idéal avec les lésions corporelles par négligence pourra être retenu, pour autant que la procédure cantonale le permette. | fr | Art. 123 e art. 126 CP: distinzione tra lesioni personali semplici e vie di fatto (consid. 4). Art. 18 CP: ciò che l'autore sapeva, voleva o accettava sono questioni che non possono, in linea di principio, essere esaminate nel quadro di un ricorso per cassazione; costituisce nondimeno una questione di diritto quella se, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale, l'autore abbia agito con dolo eventuale (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,993 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F119-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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